MÓDULO DE FORMACIÓN INTERCULTURAL

COORDINACIÓN DE JUSTICIAS Y PLURALISMO JURÍDICO

Paola Andrea Coronell Ramírez

Juan Pablo Muñoz Onofre

Sandra Viviana Suárez Miranda

Consejo Superior De La Judicatura

Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”
2020

Con el apoyo del Programa Justicia Para Una Paz Sostenible- Agencia de los
Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID

1
Contenido
CONVENCIONES 3
ABREVIATURAS 4
PRESENTACIÓN 5
JUSTIFICACIÓN 7
SINOPSIS DE LOS AUTORES 9
OBJETIVOS 11
ESTRATEGIA METODOLÓGICA 12
Unidad 1 19
1.1 Derecho e institucionalidad colonial. 21
1.1.1. Los resguardos y la administración colonial. 23
1.2. La república y los pueblos indígenas. 25
1.2.1 La política ambivalente frente a los pueblos indígenas. 27
1.2.2 Constitución política de 1991 y pueblos indígenas. 31
1.3.1. La participación y sus espacios. 32
Unidad 2 40
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO NACIONAL E INTERNACIONAL. 41
2.1. Tierra, territorio y recursos naturales. 58
2.2. Autonomía. 78
Unidad 3 85
LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA. 86
MAPA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD 87
3.1. La jurisprudencia sobre Jurisdicción Especial Indígena. 90
3.1.1. Jurisdicción Constitucional. 91
3.1.2. Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 100
3.1.3. Sistemas jurídicos propios de los pueblos indígenas. 111
3.2. Los mecanismos de coordinación de las justicias. 116
3.2.1 Mecanismos administrativos de coordinación. 118
3.2.2. Acuerdos regionales de coordinación y mesas regionales de coordinación.
124
4. Bibliografia…………………………………………………………………………130

ANEXO 1. Jurisprudencia temática 133

2
ANEXO 2. Estructura de la Rama Judicial 135

CONVENCIONES

Og Objetivo general

Oe Objetivos específicos

Ap Actividades pedagógicas

Ae Autoevaluación

J Jurisprudencia

Cc Conceptos Clave

B Bibliografía

3
 ABREVIATURAS

Art. Artículo
C.C.A Código Contencioso Administrativo
C.G.P. Código General del Proceso
C.N. Constitución Nacional
C.P. Constitución Política
Exp. Expediente
Pág. / Pags. Página / Páginas
Rad. Radicado
ONIC Organización Nacional Indígena de Colombia
CIT Confederación Indígena Tayrona
OPIAC Organización de Los Pueblos de la Amazonía Colombiana
AICO Autoridades Indígenas de Colombia por la Pacha Mama
COCOIN Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional
y la Jurisdicción Especial indígena
MPC Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y
Organizaciones Indígenas
JEI Jurisdicción Especial Indígena
EJRLB Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
JSP Programa de Justicia para una Paz Sostenible

4
 PRESENTACIÓN

El Módulo de Formación Intercultural se constituye en herramienta esencial para

poner a dialogar al Sistema Judicial Nacional con la Jurisdicción Especial
Indígena, en el marco de un proceso que inicia con la identificación de los
principales desarrollos normativos y reconocimiento de los Pueblos Indígenas
como actores políticos y sujetos de derechos dentro del ordenamiento nacional e
internacional.

En ese sentido, el Módulo pondrá a disposición de los lectores una mirada que
recopila la inclusión de la causa indígena desde una perspectiva histórica y
jurídica en el marco de la identificación del papel que éstos han jugado desde la
colonia hasta la actualidad, haciendo especial énfasis en la garantía de los
derechos étnicos que se han venido reconociendo.

Partiendo de los elementos jurídico históricos, el Módulo sentará las bases para
que los operadores de justicia ordinaria y las autoridades indígenas identifiquen
oportunidades de poner en práctica la coordinación interjurisdiccional en cada uno
de los territorios donde se encargan de la administración de la justicia.

El Módulo pretende dar respuesta a las debilidades en el conocimiento respecto

del progresivo reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas, así como
de su condición de autoridad administradora de justicia, atacando de manera
directa la desinformación y una de las principales necesidades identificadas en el
Taller con magistrados y autoridades indígenas, cuyo fundamento se encuentra en
la ausencia de elementos de reconocimiento mutuo en el ejercicio mismo de la
justicia, entendida ésta no sólo desde el ámbito de los valores sino del servicio.

En segundo lugar, el Módulo resuelve la pregunta respecto de los principales

temas en los cuales se puede dar la coordinación interjurisdiccional y aporta un

5
análisis jurisprudencial que seguramente se constituirá en herramienta de consulta
permanente para los administradores de justicia.

6
 JUSTIFICACIÓN

La Constitución de 1991 reconoció la multiculturalidad y/o el pluralismo étnico

como parte fundante de la nación y como nueva forma de la administración del
Estado. A partir del reconocimiento de los derechos fundamentales de los sujetos
colectivos, se ha abierto una etapa de adecuación institucional para el
entendimiento de esa diversidad cultural, con todo lo que ello implica, tal es el
caso de los sistemas jurídicos o sistemas de regulación propia de los sujetos
culturalmente y étnicamente diferenciados.

De esta manera, desde la perspectiva del reconocimiento de la multiculturalidad y

de la interculturalidad, es que la existencia de los sistemas jurídicos propios, ha
creado necesidades en el Estado en temas de comprensión, fortalecimiento y
coordinación con los sujetos que son titulares de sistemas propios de regulación
social y que el Estado debe garantizar, generando acciones y creando
mecanismos para desarrollar el diálogo de esos sistemas propios con el sistema
nacional sin correr el riesgo de asimilarlos.

Las discusiones no son pocas, el debate jurídico en los sistemas locales de justicia
en temas de coordinación es vivo, con las autoridades indígenas reclamando cada
vez más la maximización de la autonomía y las autoridades judiciales reclamando
estándares mayores de coordinación y centralidad de los derechos de las
víctimas.

Han pasado 8 años desde que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, como
proceso constante de adecuación institucional, necesaria para dar respuesta a los
requerimientos de la administración de justicia y el cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, editó el “Módulo de formación intercultural para la
sensibilización de la coordinación interjurisdiccional entre el Sistema Judicial
Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena.”

7
En el trascurso de estos 8 años, el Módulo de Formación ha cumplido un especial
papel en la sensibilización de los operadores de judiciales, así mismo de las
autoridades indígenas que administran justicia en sus territorios, en la necesidad
creciente de la coordinación interjurisdiccional como mecanismo adecuado para la
administración de justicia tanto en los territorios indígenas como en el territorio
nacional.

En el actual contexto, la necesidad de coordinación está al aumento, esto impone

el deber de actualizar las herramientas creadas para tal fin. El módulo aquí
presentado se ampliará con la incorporación de líneas jurisprudenciales
mayoritarias, la maximización de la autonomía y demás principios y derechos, la
centralidad de los derechos de las víctimas, la comprensión de ámbitos
territoriales, la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar y demás
temas que sobre lo elaborado previamente, avance en el fortalecimiento de
mecanismos de coordinación interjurisdiccional en procura de la correcta
administración de justicia.

De esta manera, el presente módulo busca que al finalizar el proceso de

autoaprendizaje los administradores de justicia -indígenas y no indígenas- del
Sistema Judicial tanto de la Jurisdicción Especial Indígena como de la Jurisdicción
ordinaria (entre otras), tengan la sensibilidad, el conocimiento histórico, conceptual
y normativo básico y las capacidades necesarias para poner en práctica la
coordinación judicial al amparo de las normas que regulan la impartición de justicia
en nuestro país y bajo los parámetros de la interculturalidad y el pluralismo
jurídico, que el marco constitucional ha interpretado como una garantía de
legitimidad, reconociendo, valorando, respetando y advirtiendo la diversidad étnica
y cultural.

8
MAPA CONCEPTUAL MÓDULO DE FORMACIÓN INTERCULTURAL

COORDINACIÓN DE JUSTICIAS Y PLURALISMO JURÍDICO

9
 SINOPSIS DE LOS AUTORES

Paola Andrea Coronell Ramírez. es internacionalista de la Universidad del

Rosario.
Se ha desempeñado como miembro del equipo del Gobierno Nacional de la
Secretaría Técnica de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos
y Organizaciones Indígenas, espacio de diálogo político entre el Gobierno
Nacional y los Pueblos Indígenas. Adicionalmente ha participado en procesos
de consulta previa y concertación de iniciativas legislativas de orden nacional
fundamentales para el desarrollo de la política pública y la garantía de los
derechos de los Pueblos Indígenas, tales como los desarrollos normativos
alcanzados en el marco del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz y
el Plan Nacional de Desarrollo. Ha acompañado procesos de resolución de
conflictos inter e intra étnicos en varias partes del país.
Juan Pablo Muñoz Onofre. Abogado y Magister en Derecho Administrativo
de la de la Universidad del Rosario (Bogotá). Ha sido colaborador en la Línea
de Investigación en Derecho Ambiental, profesor de la Especialización en
Derecho Ambiental y es hoy estudiante del Doctorado en Derecho de la
misma universidad. Actualmente trabaja como asesor y consultor en asuntos
ambientales y étnico territoriales..
Sandra Viviana Suárez Miranda. Es indígena Mhuysqa, licenciada en Etno-
educación, de la Universidad Pontifica Bolivariana, especialista en Educación,
Cultura y Política, Ha sido miembro de la Secretaría Técnica Indígena de la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones
Indígenas y ha participado en procesos de formación en temas como justicia
propia, derechos humanos, mujer familia y generación, gobierno propio,
educación, entre otros con los Pueblos y Organizaciones Indígenas.

10
 OBJETIVOS

Brindar herramientas históricas, conceptuales y jurídicas que

Og permitan entender el surgimiento y la transformación del tratamiento

de las cuestiones indígenas por parte las autoridades durante los
períodos colonial y republicano previo y posterior a la Constitución
Política de 1991, tanto en el ordenamiento jurídico nacional como
internacional.

Oe ⮚ Revisar y analizar los estándares existentes por parte los

jueces y autoridades indígenas que imparten justicia para que
fortalezcan sus competencias jurídicas para la comprensión
sistemática e integral de los derechos de los pueblos
indígenas

⮚ Reconocer la aplicación y fundamento de la jurisdicción

especial indígena y su articulación con la jurisdicción
ordinara por parte de los jueces y autoridades indígenas a
través del análisis al desarrollo jurisprudencial, normativo y de
los instrumentos administrativos vigentes.

⮚ Posibilitar el dialogo, interlocución y coordinación entre el

Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena
a través de procesos formativos auto dirigidos y de formación
de formadores.

11
 ESTRATEGIA METODOLÓGICA

El módulo de Coordinación de Justicias y Pluralismo Jurídico, tiene como

objetivo ser una herramienta para los servidores judiciales y las autoridades
indígenas, a partir de la comprensión cultural y jurídica de las partes. En este
sentido se utilizan enfoques pedagógicos que permitan el dialogo de saberes, la
sensibilización y la resolución de conflictos de competencias inter-jurisdiccionales.

Por consiguiente, lo primero es caracterizar el grupo objetivo para la formación, el

cual en el marco del módulo de coordinación, corresponde a servidores judiciales,
principalmente Jueces y Magistrados y Autoridades Indígenas que ejercen justicia
en sus territorios. Es de la mayor importancia entender que el público objetivo
tiene distintos niveles formativos y que sus procesos de enseñanza-aprendizaje
responden a contextos diferentes, lo que indica que la metodología a utilizar debe
contener un enfoque diferencial que responda a las necesidades puntuales de
cada grupo.

De esta manera, se tiene en cuenta los principios orientadores del modelo

pedagógico de la EJRLB, en el que se identifican:

⮚ El aprendizaje no es igual para todas las personas, y debe orientarse

conforme con las edades, necesidades e intereses de grupos sociales
específicos.
⮚ Los adultos que reciben capacitación son personas con conocimientos
previos e intereses que deben ser tenidos en cuenta durante todo el
proceso pedagógico.
⮚ Vivimos en tiempos y sociedades complejas, por lo cual el proceso
formativo no puede ser unidimensional, sino que debe integrar múltiples
concepciones del conocimiento, el aprendizaje, la inteligencia, las
capacidades y las competencias.
⮚ Los contextos laborales y sociales cambian rápidamente, por lo cual no es
conveniente un proceso enseñanza-aprendizaje pasivo, sino que se
requiere trabajar con base en las “pedagogías activas”.

12
 ⮚ El centro del proceso de enseñanza-aprendizaje es el discente, puesto que
se entiende como fundamental su autonomía y autogestión en el
cumplimiento de los objetivos de aprendizaje.1

Por otra parte, el módulo de formación intercultural está basado en la formación

por competencias; lo que busca que el estudiante pueda desarrollar lo aprendido
en su contexto, sea de utilidad y pueda resolver distintas situaciones a partir de los
conocimientos adquiridos. De esta manera se desarrollan distintos niveles de
formación que permiten garantizar los resultados de los procesos de
enseñanza-aprendizaje.

Los niveles de formación son:

Teniendo en cuenta estas orientaciones pedagógicas, se plantean unas

estrategias metodológicas que reconozcan dicha diversidad y permitan un dialogo
abierto, claro, respetuoso y enriquecedor alrededor de los procesos de justicia.

1
Restrepo Ramirez Alexander, Manual de Autores para el diseño y redacción de módulos de
aprendizaje auto dirigido.

13
Inicialmente se plantea la estrategia de aprendizaje basado en problemas, en
donde a partir de la casuística, se recure a la jurisprudencia conocida para la
resolución del conflicto, teniendo en cuenta casos propios entre los Pueblos
Indígenas y el Sistema Judicial Nacional.

El aprendizaje basado en problemas, es una estrategia de enseñanza-aprendizaje

que hace énfasis en la necesidad de flexibilizar los currículos orientándose a la
relación exitosa entre teoría y práctica. Para hacerlo, ubica al discente “(…) en el
núcleo del proceso educativo, otorgándole autonomía y responsabilidad por el
aprendizaje propio a través de la identificación y análisis de los problemas y de la
capacidad para formular interrogantes y buscar informaciones para ampliarlos y
responderlos”2

De esta manera, en cada uno de los capítulos desarrollados se dan los elementos
jurisprudenciales necesarios para que sean interiorizados y utilizados en la
solución de los problemas que contiene cada una de las unidades temáticas del
módulo.

Sin embargo en los procesos de formación, se debe aperturar el dialogo con los
participantes y que sean ellos lo que propongan desde su experiencias casos
relacionados en los que puedan hacer uso del contenido y elementos
jurisdiccionales para la resolución de conflictos. Otro elemento importante en el
proceso de enseñanza y aprendizaje, es la sensibilización frente a los temas
tratados, de tal manera que se comprenda la interpretación de los casos según la
cosmovisión, cultura y autonomía de los pueblos y a su vez el ejercicio de la
justicia ordinaria.

Para lograr un nivel importante de comprensión entre los sistemas y mejorar la

coordinación inter-jurisdiccional, se debe reconocer los niveles de conocimiento
propio de cada uno de los docentes y discentes frente al estudio de casos.

2
ARAUJO y SASTRE, Op. Cit., p. 11

14
 SABERES SABERES SABERES
CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINALES

(SABER) (SABER HACER) (SABER SER)

Evaluación fundamentada Evaluación de las Disposición para buscar la

en los textos consultados. propuestas de los otros información que necesita
grupos de trabajo. para resolver el caso.

Identificación de los Preparación de propuestas Responsabilidad para

antecedentes del tema que den solución al caso. asumir su rol dentro del
aludido en el caso. equipo de trabajo.

Identificación de la teoría Elaboración de soluciones Capacidad de escucha.

adecuada la comprensión pertinentes al caso.
del caso. Puntualidad en el
cumplimiento de sus
tareas

Fuente: Adaptado de PERAFÁN et al 3

Por otra parte y teniendo en cuenta la complejidad del módulo, se plantea dentro
de la metodología, acciones relacionadas con el dialogo de saberes, en el que se
busca reconocer la diversidad cultural con la que cuenta el grupo de formación y a
su vez comprender la visión del ejercicio de la aplicación de justicia en el marco de
la diferencia.

Elementos del dialogo de saberes:

1. Presentación de la visión cultural sobre el caso: los docentes invitan a los

discentes a exponer algún caso en particular, que se exprese ya sea desde
su visión indígena o no indígena, con el ánimo de exponer la interpretación
cultural que hay sobre sobre ciertos casos punibles o de problemas de
coordinación entre las jurisdicciones. Esto se hace con el ánimo de generar
3
PERAFÁN, Betsy, CARRILLO, Gabriela, y GÁLVEZ, Aníbal. Estudio de casos. Colección Métodos
de Formación Jurídica No 2. Lima, Perú: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 2017. p. 4.

15
 empatía y dar a entender que hay visiones distintas sobre los procesos
judiciales.

2. Intercambios de experiencias o interpretaciones: luego de la presentación

de la visión cultural, se abre un espacio de diálogo respetuoso en el que las
partes pueden expresar sus opiniones al respecto.

3. Propuesta de resolución del conflicto: luego de haber generado reflexión,

comprensión y sensibilización sobre la interpretación cultural, se procede a
buscar consensos con respecto a la resolución del problema de
competencias jurisdiccionales.

4. Unificación de conceptos y solución: finalmente se exponen los resultados

del ejercicio.

Finalmente, estas estrategias pedagógicas planteadas desarrollan el objetivo del

módulo en su totalidad, de la misma manera es acorde al Plan de Formación de la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, que busca contribuir al mejoramiento de la
administración de justicia en Colombia, respetando y reconocimiento el pluralismo
jurídico.

16
Estrategia evaluativa.

De conformidad con los lineamientos aportados en el Manual de Autores,

específicamente definidos en la Unidad 4 del mismo, la estrategia evaluativa del
Módulo se concentrará en que los diferentes actores que participan del proceso de
formación puedan dar respuesta a cuatro interrogantes a saber: de qué trata la
formación, cómo se aborda el conocimiento, cuando se aplica el mismo y donde
se implementan los aprendizajes obtenidos.

En ese contexto resulta fundamental adelantar un proceso de evaluación integral

conformado por la autoevaluación, coevaluación y evaluación por competencias,
para ello se acudirá a las siguientes herramientas:

Autoevaluación Coevaluación Evaluación por

competencias

Definición Parte del ejercicio Involucra un proceso Identifica de

propio de cada uno de conjunto de conformidad con los
los actores respecto de identificación de puntos objetivos generales del
los conocimientos de encuentro y Módulo de Formación y
previos con los cuales disensos respecto de los objetivos
se acude al proceso de conceptos clave que específicos de cada
formación, entendiendo parte del análisis de la una de las Unidades, el
como precepto que administración de nivel de apropiación
cada uno de ellos llega justicia en los teórica y conceptual,
con un capital territorios. así como la
académico y una competencia en la
experticia que definen aplicación de los
su forma de interpretar mismos en escenarios
las posibilidades de reales que requieren la
relacionamiento y administración de
coordinación entre el justicia donde estén
Sistema Judicial involucrados actores
Nacional y la indígenas y no
Jurisdicción Especial indígenas.
Indígena

17
Actividades - Realización de - Realización de - Realización de
trabajo mesas de pruebas
individual de trabajo grupal. escritas de
autodiagnóstico - Participación en opción múltiple.
- Realización de conversatorio o - Realización de
mesas de diálogo de prueba escrita
trabajo grupal saberes y con análisis de
- Participación en experiencias casos.
foro virtual de - Participación en
identificación de modelo de
fortalezas y resolución de
debilidades conflicto de
competencias y
coordinación
interjurisdiccion
al.
Nivel de Saber/ Saber Ser/ Saber/ Saber Hacer Saber Hacer
Formación Saber Hacer

*Elaboración propia con base en Alexander Restrepo Ramírez

Cabe resaltar que si bien la evaluación entendida como se define en la tabla

precedente, corresponde a tres momentos en la formación (inicial, intermedia y
final) no obstruye la posibilidad de adelantar un proceso autocrítico permanente
que vaya brindando elementos de análisis respecto de la integración del
conocimiento en el quehacer judicial diario.

18
Unidad 1

19
Esta unidad busca brindar herramientas históricas, conceptuales y jurídicas que
permitan entender el surgimiento y la transformación del tratamiento de las
cuestiones indígenas por parte las autoridades durante los períodos colonial y
republicano previo y posterior a la Constitución Política de 1991, tanto en el
ordenamiento jurídico nacional como internacional. Lo anterior a través de cuatro
objetivos específicos:

⮚ Analizar el tratamiento dado a los Pueblos Indígenas

Og desde el derecho colonial y el surgimiento de la

categoría de los Resguardos.

Oe ⮚ Describir la participación de los Pueblos Indígenas

durante la República en la vida política nacional, así
como las diferentes nociones políticas y desarrollos
normativos frente a ellos.

⮚ Analizar la inclusión paulatina de los Pueblos

Indígenas en el desarrollo Constitucional, en
particular en la Carta de 1991.

● Describir la creación de los principales espacios de

diálogo y políticas para la garantía de derechos de
los Pueblos Indígenas.

20
MAPA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD

21
1.1 Derecho e institucionalidad colonial.

El reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas tiene su origen dentro

de la relación que se dio a partir de la colonización entre la sociedad hegemónica,
los poderes de gobierno colonial y los Pueblos indígenas. En ese sentido entender
la configuración de una de las principales demandas sociales por las cuales se
dan actualmente los debates entre el movimiento indígena y el Gobierno Nacional,
recae sobre el análisis del proceso de definición del ámbito territorial que ocupan.

La cuestión jurídica relacionada con la garantía de los derechos se inicia con el

encuentro colonial en América, y a partir de ese momento (siglos XV y XVI)
ingresaría en los temas de principal relevancia y a convertirse en el “centro de
viarias y opuestas disertaciones” (Muñoz, 2016; 10).

Para dar respuesta al naciente debate respecto de la legitimidad de las

ocupaciones, uno de los primeros instrumentos jurídicos empleados para
salvaguardar la propiedad del Gobierno sobre esos territorios fueron las Bulas
Alejandrinas, sin embargo no fue el único argumento esgrimido, pues se cruzaron
justificaciones cuyo origen se conformaba en las tesis de la guerra justa o en la
necesidad de aumentar las filas de la servidumbre, a través del uso de seres
desalmados, carentes de capacidad para decidir acerca de sus destinos. (Díaz,
1992)

No obstante, esa situación no escapó de importantes corrientes críticas donde se

cuestionaba la crueldad, opresión y explotación empleada hacia las poblaciones
indígenas, pensamiento que profesaba por ejemplo el fraile dominico Antón de
Montesinos, sin embargo no fue ésta la única, pues también los frailes dominicos
Bartolomé de las Casas y Francisco de Vitoria “plantearon posiciones críticas
hacia la campaña de exterminio y desposesión librada por los españoles en contra
de los pueblos indígenas, (Muñoz, 2016; 12), de allí que empezara a surgir el

22
debate respecto de la posible existencia de un derecho natural y de gentes
aplicable a todos los hombres de la tierra (Hernández, 1992).

1.1.1. Los resguardos y la administración colonial.

Para entender la administración colonial es fundamental tener presente el

concepto de la tutela, caracterizada principalmente por el proteccionismo y la
premisa de la condición vulnerable y subordinada de los indígenas (Muñoz, 2016;
12).

Cabe resaltar que el objetivo de la administración colonial redundaba en la

necesidad de dar cumplimiento a dos objetivos puntuales, la evangelización y el
efectivo gobierno sobre las poblaciones indígenas, para lo cual se establecieron
múltiples instituciones burocráticas y jurídicas, buscando además asegurar en
palabras de Muñoz “no solo un mayor provecho de los recursos existentes en
estas tierras (Las Indias), sino el establecimiento de una organización social y
política que permitiera, entre otras cosas, el pago y recaudo de tributos”.

Lo anterior dio origen a la progresiva consolidación del derecho indiano

conformado por aquellas normas, cédulas, instrucciones, ordenanzas, entre otras,
denominándolas Leyes de Indias que no dejaban de lado disposiciones
consuetudinarias indígenas, “que no se encuentren con nuestra sagrada religión ni
con las leyes de éste libro”, tal como se señaló en la Recopilación de Leyes de
Indias de 1680 (Sánchez, 1992: 91-93).

Adicionalmente la aplicación de ese conjunto de normas requería la conformación

de órganos y autoridades descentralizadas, pero dependientes de la Corona, entre
ellas se encontraban consejos, audiencias, gobernadores, virreyes, presidentes,
oidores y visitadores. Uno de los principales asuntos abordados por la naciente

23
institucionalidad correspondía al control del territorio que se ejercía mediante las
Visitas y los Juicios de Residencias, donde se definían recursos de amparo y
agravios (Malagón, 2007).

Esa situación implicaba la necesaria reorganización dentro del territorio, atacando

de manera directa la dispersión que ostentaban los indígenas, siendo necesaria
para un control social más efectivo, la concentración y agrupamiento a través de la
conformación de reducciones y pueblos de indios, figuras antecedentes de los
resguardos indígenas, cuyo surgimiento se dará hacía la tercera década del siglo
XVI (Pineda, 1995; Suescún, 2001).

El agrupamiento permitía de esa manera la garantía de la evangelización, así

como el control administrativo con fines fiscales y tributarios y la disposición de
servicios personales. Dicha figura se consolida con la expedición de las Reales
Cédulas de El Pardo del año 1591, mediante las cuales se facultaba a oidores y
visitadores para definir a los indígenas tierras inalienables en propiedad común,
las cuales estaban integradas por fracciones de tierra destinadas al usufructo de
cada núcleo familiar y de tierras de uso común que incluían aguas, bosques y
campos para toda la comunidad. Esa nueva organización político administrativa
promovió la desocupación de grandes extensiones de tierra que posteriormente
derivarían en configuraciones de grandes terratenientes (Muñoz, 2016).

En principio ese derecho reconocido tenía como principales limitaciones que la

Corona pudiera disponer su ampliación o reducción como fuera conveniente al
servicio del rey (González, 1992: 46). Sin embargo para algunos autores los
indígenas ostentaban un verdadero derecho de dominio en tanto que eran
predicables todos los atributos que le son propios (Mendoza, 1898; Martini &
Mayorga, 2003).

Ahora bien, en ello ya se planteaba de manera temprana el debate sobre la

propiedad del subsuelo, sobre lo cual hay prácticas que permiten analizar que bajo

24
algunos instrumentos normativos se otorgaba también la propiedad sobre dichos
recursos. Puede entonces señalarse como el inicio del reconocimiento de los
derechos a los indígenas.

Es preciso señalar cómo el reconocimiento también devino en la necesidad de

establecer procedimientos para dar respuesta a los conflictos territoriales que
empezaron a gestarse, en el marco de una política de carácter misional y tutelar,
fundamentada en la “inferioridad e incapacidad se convirtieron en los descriptores
indígenas de las políticas públicas y prácticas sociales” (Yrigoyen, 2019: 18). Lo
anterior sin redundancia en el reconocimiento absoluto del derecho de los
indígenas sobre el territorio, pues tal política se encontraba atravesada por los
intereses de los conquistadores por la expansión de sus territorios y la
materialización de un creciente interés por los recursos naturales contenidos en
ellos, así como por la implementación de la mita y la encomienda, instituciones
que daban cuenta de la realidad económica del momento.

Dentro de ese marco conflictivo en si mismo, fue a través del aparato

administrativo y de gobierno que los indígenas empezaron a emprender
actuaciones de defensa para hacer valer sus derechos sobre las tierras
comunales, pues “solo litigando sin descanso, puede defender el indio alguna
parte de su patrimonio territorial, ya que la legislación le amparaba y las altas
autoridades tenían obligación de protegerle” (Ots Capdequí, 1959: 86).

Posteriormente esa defensa, determinaría lo que ocurriría en los siglos venideros:

la disolución de las tierras indígenas comunales bajo argumentos de su ociosidad
(Pineda, 1995: 8), principalmente en la segunda mitad del siglo XVIII, época
marcada por la “presión para la consolidación del latifundismo laico y clerical, la
pobreza de sectores colonos y mestizos sin acceso a la propiedad de la tierra y las
inaplazables y agobiantes obligaciones tributarias en cabeza de los indígenas”
(Muñoz, 2016: 20).

25
1.2. La república y los pueblos indígenas.

El siglo XVIII inició con una distribución de la tierra de manera inequitativa

agudizada por la creciente disolución de resguardos y la aparición de nuevos
terratenientes, de hecho para el año 1810 la concentración de tierras, tal como lo
señala Absalón Machado (2009) se encontraba poseída en las manos de
personas que no ostentaban los títulos justos para tenerlas. En palabras de
Muñoz, los pueblos indígenas pasaron a engrosar las filas de los desposeídos a lo
largo de la nación, pues su problema era el mismo del campesino: la carencia de
tierra. (Muñoz, 2016: 21).

Es posible resumir la política normativa en materia de política de tierras entre los

siglos XIX y hasta finales del XX así:

1) Inexistencia de una línea clara y continua en las políticas estatales que

orientaron su manejo, caracterizada por la integración de dinámicas propias
de la colonia que se mezclaban con las nuevas de origen liberal.

2) Irrupción política de los movimientos indígenas con la consecuente

generación de normas e instituciones que impactaban de manera directa la
reivindicación de sus derechos territoriales.

En ese contexto la República inició bajo los preceptos de la libertad con la

individualización de las tierras de los indígenas, desconociendo el carácter
colectivo que había sido reconocido en la colonia y pasó a constituirse en una
dinámica de negociación particular, donde al final los indígenas terminaron siendo
sumisos arrendatarios de las tierras que antes les pertenecían.

Sin embargo, no es posible afirmar que la misma situación se haya presentado en

todo el territorio nacional, pues en Popayán y Pasto, la resistencia indígena logró

26
que fuera necesaria la conservación de la figura tutelar y misional de los
resguardos indígenas, caso diferente en el centro del país.

En ese sentido, la República significó un aumento en la expedición de iniciativas

normativas que buscaban poco a poco incorporar a los indígenas a la economía
individualista y en la misma línea desprenderlos de la concepción colectiva de la
propiedad. (Muñoz, 2016: XX)

1.2.1 La política ambivalente frente a los pueblos indígenas.

Como se mencionó en el apartado anterior, la posición política respecto de los

indígenas en materia de tierras y su relación con la restante sociedad durante la
colonia se caracterizó por los conceptos de las tutelas y las misiones, no obstante
el establecimiento de la República llevó consigo, el concepto de la libertad y el
acercamiento a un modelo económico en el cual no era posible, al menos en
principio, dialogar con la concepción comunitaria de las tierras, en otras palabras,
era contraria a la esencia de los indígenas y su relación especial con la tierra, en
palabras de Gerardo Cabrera (1944:12-13) el “establecimiento de una masa libre
de su enraíce a la tierra, desvinculada de su adherencia al fundo y dueña de los
medios de producción” agudizando a la vez la venta de tierras por parte de los
indígenas y su paso a ser siervos sumisos de los nuevos propietarios. En
resumen, algunos de los principales instrumentos normativos fueron:

Instrumento Normativo Temática

Decreto 24 de Ordenaba la repartición de las tierras que tenían los
Septiembre de 1810 indígenas en comunidad, apelando a la nueva condición
de ciudadanía.
Decreto 20 de Mayo de 1820 Ordenaba el reintegro de las tierras de resguardo con el
objeto de su inmediata división, para luego los Jueces
Políticos repartir a cada familia tanta extensión de
terreno como pudieran cultivar.
Ley 4 de Octubre de 1821 Dispuso la declaración de igualdad jurídica, entendida
como sometimiento de los indios al derecho común y
ordenó el reparto de los resguardos, en pleno dominio y
propiedad, antes de cinco años.

27
Constitución de 1832 Reafirmó la intención de división de las tierras de
resguardos y la prohibición a los indígenas de la venta
de la parte que les correspondía por períodos de diez
años.
Ley 2 de Junio de 1834 Condicionó la adjudicación de porciones de tierra a los
indígenas que cumplieran con las obligaciones
tributarias.
Ley 23 de Julio de 1843 Extendió la prohibición de venta, puso límite de tres años
a los contratos de arrendamiento de las tierras de los
indígenas y proscribió la obligación de pagar mejoras a
quienes fueran arrendatarios.
Ley 22 de Junio de 1850 Desaparición de los Resguardos en todo el país

No obstante lo anterior, la división de Resguardos no pudo ser puesta en práctica

en todas las regiones, el centro del país fue el más afectado, mientras que las
regiones de Popayán y Pasto fueron defendidas por la fuerte resistencia indígena
frente a la política divisoria. (García, 1952; Pineda, 1995)

Al final del siglo XIX reaparece una política de reconocimiento de las tierras
comunales, se expide la Ley 89 de 1890, conocida ampliamente por determinar “la
manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la
vida civilizada”.

Ese instrumento legal otorgó a los indígenas dos calidades diferentes, la de

“salvajes” en cuanto fueran “reduciéndose a la vida civilizada por medio de
Misiones” y la de “ciudadanos” al ser sus garantías un límite al gobierno de los
cabildos en materia económica.

A primera vista eran políticas segregacionistas pero en la práctica constituyeron

escenarios en principio favorables para los indígenas, en tanto que se les facultó
para el autogobierno a través de los cabildos, sino que se reconocieron los
derechos sobre sus tierras comunales, por lo menos “mientras dure la indivisión,
los indígenas continuarían como hasta aquí, en calidad de usufructuarios, con
sujeción a las prescripciones de la presente ley” Artículo 38 de la Ley 89 de 1890.
Ese precepto terminó siendo el soporte para las reivindicaciones por parte de los

28
movimientos políticos indígenas de la primera mitad del siglo XX así como para la
recuperación de miles de hectáreas.

Ahora bien, a pesar de la expedición de la Constitución se continuaba la

expedición de leyes que permitían ver la intención divisionista de los territorios
colectivos, tales como:

Instrumento Normativo Temática

Ley 55 de 1905 Reconoció la propiedad de particulares sobre tierras de
resguardos
Ley 104 de 1919 Contrarrestaba la defensa anti-divisionista promovida desde
el Cauca, Nariño, Tolima y Huila
Ley 19 de 1927 Pugnaba por la división de resguardos y la asignación de las
tierras que lo componían a particulares.
Ley 111 de 1931 Facultaba a las autoridades judiciales y administrativas para
ordenar divisiones de resguardos.
Elaboración propia

El surgimiento de esas leyes estuvo acompañado del inicio de un proceso de

lucha por parte de los indígenas liderado por Manuel Quintín Lame, indígena paéz
quien haciendo uso del derecho y mecanismos legales de la sociedad mayoritaria
logró ganar un amplio reconocimiento y a la vez fue creando seguidores que
pretendían reconstruir la historia de lo que hasta el día de hoy seria un fuerte
movimiento indígena basado en la unidad y la lucha (Espinosa, 1996).

Fue en 1971 cuando se dio la creación de una de las organizaciones más

reconocidas al interior del movimiento indígena nacional e internacional, el
Consejo Regional Indígena del Cauca-CRIC, quienes en adelante marcarían dos
pretensiones que permiten entender los móviles sociales de los indígenas: la
pretensión de la titulación de territorios colectivos y la recuperación de tierras que
les habían sido arrebatadas entre la transición colonial y el establecimiento de la
República. Otro hito del movimiento indígena se da con la creación de la
Organización Nacional Indígena de Colombia-ONIC en el año 1982, instancia que
representó por primera vez la articulación de indígenas que provenían de todo el

29
país bajo los principios que aún sobreviven de: Unidad, Tierra, Cultura y
Autonomía. (ONIC)

De manera paralela durante ese período en el ejercicio normativo fueron

expedidos cuatro instrumentos que permitieron tres gobiernos presidenciales
donde se reconoció el 80% de los territorios que actualmente son resguardos
indígenas:

Instrumento Temática
Normativo
Ley 89 de 1890 Permitía dar sostenibilidad a los resguardos, siendo los
indígenas usufructuarios mientras se lograba la división.

Ley 81 de 1958 Fomento agropecuario para pueblos indígenas

Ley 135 de 1961 Reforma Social Agraria, crea el INCORA, instituto que tenía
por objeto la constitución de resguardos de tierras para los
indígenas que no los poseían y adquirir tierras de propiedad
privada con fines de convertirlas en resguardos.
Ley 31 de 1967 Aprueba el Convenio 107 de 1967
Elaboración propia

Comprender ese proceso histórico-social-jurídico resulta fundamental para

analizar la configuración actual de las cuestiones indígenas, su relación especial
con la defensa desde todos los ámbitos de sus territorios y los principales
conflictos que se presentan en varios departamentos del país, entre ellos el
Cauca, Córdoba, Huila, entre otros.

Período Algunos instrumentos jurídicos relevantes sobre el

reconocimiento y la protección de los derechos
territoriales indígenas

Colonial ● Amparos posesorios.

● Reales provisiones.
● Decisiones de visitadores y oidores.

Republicano ● Ley 89 de 1890.

● Convenio 107 y Recomendación 104 de la OIT de
1957.
● Ley 135 de 1961.

30
 ● Sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 10 de
octubre de 1944 y del Consejo de Estado del 6 de
junio de 1972.

Estado Social, ● Títulos coloniales y republicanos.

Constitucional y plural ● Ley 160 de 1994.
de Derecho ● Decreto 2164 de 1995.
(a partir de 1991) ● Decreto 1397 de 1996.
● Decreto 2333 de 2014.
● Artículos 13, 14, 15 y 17 del Convenio 169 de la OIT.
● Jurisprudencia constitucional. Entre otras las
sentencias T-188 de 1993, T-525 de 1998, T-1105 de
2008, T-235 de 2011, T-009 de 2013 y T-849 de 2014.
● Jurisprudencia Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Entre otros los Casos de la Comunidad
mayagna (sumo) awas tingni vs. Nicaragua. (Sentencia
del 31 de Agosto de 2001), de la Comunidad Moiwana
vs. Surinam. (Sentencia del 15 de Junio de 2005), de
la comunidad indígena yakye axa vs. Paraguay
(Sentencia del 17 de junio de 2005), de la Comunidad
indígena sawhoyamaxa vs. Paraguay (Sentencia del
29 de marzo de 2006), de la comunidad indígena
pueblo Saramaka vs. Surinam (Sentencia del 28 de
Noviembre de 2007 y Sentencia interpretativa), y de la
Comunidad indígena xákmok kásek vs. Paraguay
(Sentencia del 24 de agosto de 2008)

1.2.2 Constitución política de 1991 y pueblos indígenas.

Colombia desde el final de la década de los 50 se encontraba atravesando un

descontento generalizado hacia la política tradicional, violencia social creciente,
aumento del narcotráfico, ausencia de la presencia estatal en los territorios, en
particular en aquellos que se encontraban en zonas de frontera o dispersas. En
ese contexto, el Estado colombiano se vio en la necesidad de activar un escenario
nacional de diálogo donde pudieran estar todos los actores con sus respectivos
pliegos, entre ellos las organizaciones y movimientos sociales indígenas, a través
de los electos constituyentes Lorenzo Muelas y Francisco Rojas Birry y los
pueblos indígenas contaron con la representación del delegatario Alfonso Peña

31
Chepe desde el recién desmovilizado Movimiento Armando Quintín Lame.
(Avirama, 2011)

El texto constitucional logró imprimir al Estado “un carácter democrático,

participativo y pluralista, al tiempo que se le vinculara al reconocimiento,
protección y fomento a la cultura en sus más diversas manifestaciones (artículos
1º, 7º, 8º, 70, 71 y 72 CP) su aprobación fue, en este mismo sentido, una apuesta
por la búsqueda de acuerdos democráticos en varios ámbitos, entre ellos el étnico.
(Muñoz, 2016: 61) Adicionalmente logró desarrollar conceptos fundamentales para
el desarrollo de la vida política nacional, como la participación, que pasó a ocupar
un lugar transversal (preámbulo, artículo 3º, 40º, 103)

A partir de la aprobación del texto, múltiples sectores sociales orientaron sus

expectativas no sólo en el reconocimiento del que ya gozaban con la expedición
de la Carta Magna de derechos que hasta ese momento no tenían garantizados,
sino en los mecanismos de implementación de los mismos.

Actualmente después de veintiocho años de vigencia de la Constitución, a pesar

de contar con grandes avances en materia de participación, los derechos
asociados a los Pueblos Indígenas aún se encuentran en procesos bastante
rezagados de reglamentación, en temas fundamentales como lo son las Entidades
Territoriales Indígenas definidas en el artículo 330, sin lo cual no se puede dar
cumplimiento a las disposiciones del artículo 287. En materia de justicia, el
artículo 246 reconoció que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República” (Artículo 246, CP), sin embargo aún no se ha
expedido la ley de coordinación entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción
Especial Indígena, quedando pendiente la definición de los espacios de
articulación, entre otros asuntos que son fundamentales.

32
1.3.1. La participación y sus espacios.

Como se mencionó en el apartado anterior, con la Constitución Política de

Colombia, se abrió una oportunidad política para definir de manera territorial y
sectorial espacios de participación que permitieran mantener un diálogo fluido
entre los actores gubernamentales y la sociedad civil, sin embargo no es posible
entender esa situación sin las tensiones que representa, por ejemplo, para el caso
de los Pueblos Indígenas, después de seis años de expedida, se tomaron la sede
de la Conferencia Episcopal de Colombia, dándose cita más de dieciséis
movimientos indígenas de protesta en el Chocó, Risaralda, La Guajira, Córdoba,
Inírida, Tolima, Nariño y el Cauca.

Durante esa acción política no violenta, que duró 30 días, el Gobierno tuvo que
conformar una comisión negociadora que se sentara con los delegados indígenas,
en largas jornadas hasta llegar a unos acuerdos que terminarían en la
conformación de tres espacios que hoy por hoy resultan fundamentales para el
diálogo político y la concertación de políticas públicas entre el movimiento
indígena y el Gobierno Nacional: la Mesa Permanente de Concertación con los
Pueblos y Organizaciones Indígenas, la Comisión Nacional de Territorios
Indígenas, creadas mediante el Decreto 1397 de 1996 y la Comisión Nacional de
Derechos Humanos para Pueblos Indígenas, creada por el Decreto 1396 de 1996.

Por su parte la Mesa Permanente de Concertación, en adelante MPC, cuenta con

veintiún delegados de los cuales once (11) corresponden a entidades, dos (2) a los
senadores indígenas, los tres (3) exconstituyentes indígenas, el Presidente de la
Organización Nacional Indígena de Colombia-ONIC, el Presidente de la
Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana-OPIAC, un
delegado de la Confederación Indígena Tayrona-CIT, cinco (5) delegados
pertenecientes a las macrorregionales: norte, amazonía, centro oriente, occidente,
Orinoquia. Adicionalmente en virtud de la importancia de los procesos que han
adelantado a nivel nacional, participan en calidad de invitados permanentes, a

33
pesar de no estar incluidos de manera directa en el Decreto 1397 de 1996,
Autoridades Indígenas de Colombia-AICO por la Pacha Mama y Autoridades
Tradicionales Indígenas de Colombia-Gobierno Mayor.

Dentro de las principales funciones de la MPC se encuentra adoptar criterios en

materia de biodiversidad, concertar el desarrollo de los derechos constitucionales
indígenas en materia de acceso a recursos genéticos, biodiversidad y protección
del conocimiento colectivo, concertar el proyecto de ley que modifica el Código de
Minas, revisar los permisos y licencias otorgados sobre territorios indígenas,
concertar partidas presupuestales que se requieran para capacitación, estudios
técnicos, asesorías y financiación de proyectos para pueblos indígenas, preparar
los procedimientos necesarios para la propuesta de reglamentación del derecho a
la participación y concertación en las decisiones administrativas y legislativas
susceptibles de afectar a los pueblos indígenas, abrir el debate respecto de la ley
100 de 1993, revisar el Decreto 1088 de 1993 y 1407 de 1991, concertar
proyectos de ley, concertar lo relativo al desarrollo de las competencias otorgadas
por el artículo 56 transitorio de la Constitución Política de Colombia y todo lo
relacionado con el ordenamiento territorial, entre otras funciones, ahora bien
debido a la importancia que ha recobrado el espacio, y considerando la condición
como un escenario privilegiado de diálogo, se definen en el marco de ella las rutas
metodológicas para adelantar los procesos de consulta previa de las diferentes
iniciativas legislativas y administrativas de orden nacional, susceptibles de afectar
de manera directa a los pueblos indígenas.

Asimismo, en el marco del mismo Decreto se creó la Comisión Nacional de

Territorios Indígenas, cuya estructura no dista mucho de la de la MPC y tiene
como funciones acceder a la información consolidada sobre gestión del INCORA
(Ahora ANT), acceder a información respecto de las necesidades de las
comunidades indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y
saneamiento de resguardos y reservas indígenas y la conversión de éstas a
resguardo, solicitudes presentadas, expedientes abiertos y estado de los

34
procedimientos adelantados, concertar los planes de acción anuales respecto de
la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos,
ampliación, constitución y saneamiento de los resguardos de Pueblos Indígenas
en riesgo como los Chimila, Nukak, Yukpa, Kofán, Embera de Risaralda, Pueblos
Indígenas de Arauca, la comunidad Kuti del Río Tolo en Chocó, entre otros temas
en materia territorial.

El tercer espacio es la Comisión Nacional de Derechos Humanos de Pueblos

Indígenas, creada mediante Decreto 1396 de 1996 conformada por 7 entidades
del Estado colombiano, los senadores indígenas, los exconstituyentes indígenas,
un representante de la ONIC, la OPIAC y la CIT, para abordar principalmente, la
protección y promoción de los derechos humanos de los pueblos indígenas, definir
medidas para prevenir violaciones graves de derechos humanos, hacer
seguimiento e impulsar las investigaciones penales y disciplinarias con relación a
violaciones graves de derechos y diseñar un programa de atención especial de
indígenas víctimas de la violencia, sus familiares inmediatos, viudas y huérfanos
con cubrimiento nacional.

Si bien en principio fueron creados esos tres espacios, de conformidad con las
necesidades de abordar de manera sectorial un diálogo directo, se han venido
integrando comisiones que se desprenden de la Mesa Permanente de
Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas como la Comisión
Nacional de Trabajo y Concertación para Pueblos Indígenas para el sector
educación, Subcomisión de Salud, Comisión de Materialización e Impulso al
Decreto 1953 de 2014, Comisión Nacional de Comunicaciones Indígena y
Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción
Especial Indígena-COCOIN y recientemente, fue creada la Comisión Nacional de
Mujeres Indígenas, de la cual, en cumplimiento de los compromisos del Plan
Nacional de Desarrollo, se está en proceso de expedición del acto administrativo
que la formaliza.

35
Teniendo en cuenta el objetivo del módulo de formación, haremos especial énfasis
en la COCOIN, creada mediante Acuerdo No. PSAA12-9614 DE 2012, como
“órgano e instancia permanente de interlocución, concertación, planeación, diseño
y seguimiento de las políticas públicas de la Rama Judicial en materia de
Jurisdicción Especial Indígena”, dentro de sus funciones se encuentran servir de
espacio de concertación e interlocución entre el Sistema Judicial Nacional y la
Jurisdicción Especial Indígena; elaborar el plan de acción anual en materia de
Jurisdicción Especial Indígena; propender hacia la formulación de una política de
estado en lo relativo a la Jurisdicción Especial Indígena; servir de instancia de
seguimiento y control a la ejecución de las políticas en materia de Jurisdicción
Especial Indígena.

Actualmente la COCOIN se encuentra integrada por 5 delegados macro regionales

(norte, centro oriente, Orinoquía, Amazonía, Occidente), la ONIC, la CIT, la
OPIAC, AICO por la Pacha Mama, once (11) entidades del Gobierno Nacional.
En este momento la Comisión se caracteriza por ser el espacio donde se avanza
de manera conjunta en la definición de los instrumentos técnicos y normativos que
permiten articular el ejercicio de la administración de justicia desde un concepto
amplio entre las entidades del Gobierno Nacional y los Pueblos Indígenas, entre
tanto se expida la Ley de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la
Jurisdicción Especial Indígena.

A partir del contenido de la primera unidad realice.

Ap
1) Una línea de tiempo de los derechos adquiridos y
reivindicados por los pueblos indígenas y responda a
las siguientes preguntas:
⮚ ¿Cuáles fueron las acciones realizadas para el
reconocimiento de los derechos de los Pueblos
Indígenas en el marco normativo?

36
 ⮚ ¿en qué momento y a qué se debe un
crecimiento en el reconocimiento en derechos
a los Pueblos Indígenas?
⮚

Teniendo en cuenta el desarrollo de contenidos de la unidad

Ae
1, a partir de su interpretación y experiencia responda:

⮚ ¿Cómo entender los reconocimientos normativos de

origen colonial y republicano de los derechos de los
Pueblos Indígenas a la luz de la Constitución Política
vigente?

⮚ ¿Cuáles cree usted que son los mayores logros

normativos de los Pueblos Indígenas en el
reconocimiento de sus derechos?

⮚ ¿Puede señalarse que los derechos de los pueblos

indígenas han contado con un reconocimiento y
protección político y normativo claros y constantes?

Sentencias C-617 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo y

J
T-063 de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo.

Los Resguardos: fueron una figura de organización política

Cc
de la Colonia, época en la cual fueron creados mediante la
cual se buscaba tener un mayor control sobre las
poblaciones indígenas teniéndolos concentrados en un solo
lugar, lo que favorecía la evangelización. Dicho concepto
resulta fundamental para entender los debates del
movimiento indígena hasta la actualidad, así como su lucha

37
 por el reconocimiento de derechos tanto en el ámbito
nacional como internacional.
Estructuras de Gobierno Propias: a partir de la República
se crearon, en particular mediante la Ley 89 de 1890
diferentes estructuras políticas como los cabildos, figuras
que continúan siendo parte actualmente de la organización
de múltiples pueblos indígenas.

DIAZ, C, La formación y el concepto del derecho indiano en

B
Mapfre (Ed), Historia del derecho indiano, 1992 (pp.36-87).
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38
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Constitución Política de Colombia de 1991

39
 Decreto 1397 de 1996

Decreto 1396 de 1997

Decreto 1953 de 2014

Decreto 2333 de 2014

Acuerdo No. PSAA12-9614 DE 2012

Unidad 2

40
 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL E INTERNACIONAL.

A través de la revisión y análisis de los estándares

Og existentes, los jueces y autoridades indígenas que

imparten justicia adquieren las competencias jurídicas para
la comprensión sistemática e integral de los derechos de
los pueblos indígenas.
⮚ Apropiar la naturaleza, contenido y alcances del
Oe derecho al territorio y a los recursos naturales de los
Pueblos Indígenas, mediante el análisis del estándar
jurídico vigente.

⮚ Apropiar la naturaleza, contenido y alcances del

derecho a la autonomía de los Pueblos Indígenas,
mediante el análisis del estándar jurídico vigente.

⮚ Apropiar la naturaleza, contenido y alcances del

derecho a la integridad cultural de los Pueblos
Indígenas, mediante el análisis del estándar jurídico
vigente.

41
 MAPA CONCEPTUAL UNIDAD 2

Para poder tener elementos conceptuales suficientes para entender las cuestiones
indígenas en Colombia es fundamental tener claro en primer lugar los derechos
que les han sido reconocidos a través de la Constitución Política de Colombia,
como se mencionaba en apartados anteriores, pero también debe entenderse a
los Pueblos Indígenas dentro del contexto nacional e internacional, como
miembros en muchas ocasiones de redes transnacionales de defensa en temas

42
como los derechos humanos, los recursos naturales, entre otros para los cuales se
ha dado un amplio desarrollo normativo que tiene por objeto la materialización de
sus derechos.

En primer lugar queremos iniciar esta unidad recordando los cinco tipos de
derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas reconocidos por la Corte
Constitucional:

● A la supervivencia como grupo, equiparable al derecho a la vida;

● A la igualdad en sus diversas dimensiones;
● Los derechos políticos de participación y consulta;
● A la propiedad colectiva de sus tierras ancestrales, y
● El derecho a la autonomía, la cual comprende los ámbitos de economía,
hacienda, política y justicia.

Adicionalmente en el ordenamiento jurídico nacional se ha incluido a través de la

interpretación constitucional el derecho fundamental a la jurisdicción especial
indígena y bajo la misma línea la coordinación podría ser entendida como derecho
fundamental, con arreglo a la protección constitucional de la diveridad étnica y la
ley 21 de 1991. Es preciso señalar que la JEI hace parte de los tres pilares
históricos para la supervivencia de los Pueblos Indígenas: cultura, justicia y
autonomía, ahora bien la coordinación, en el marco de la finalidad del Estado de
reconocer y proteger la diversidad cultural llama a la solidaridad, apoyo,
cooperación y colaboración judicial.

Como corolario, por ser fundamentales, jurisdicción y coordinación desarrollarían

los valores superiores consagrados en la Constitución Política, los cuales guían la
acción del Estado social y Democrático de Derecho, entre ellas la de impartir
justicia al permitirle ofrecerla según los propios sistemas jurídicos indígenas y
garantizar la obediencia de las personas e instituciones a la autoridad
jurisdiccional, con la finalidad de lograr la convivencia pacífica entre los

43
colombianos, con suficiente seguridad jurídica intercultural. Entendiendo este tema
como parte fundamental de la formación que este módulo pretende impartir se
desarrollará de manera más amplia el tema de la jurisdicción especial indígena en
la Unidad III.

Los derechos de los pueblos indígenas han de ser interpretados y aplicados

conforme a su integralidad e interdependencia. En tal sentido, a través de la
revisión y el análisis de los estándares jurídicos existentes, en esta unidad se
busca que los jueces y las autoridades indígenas que imparten justicia adquieran
las competencias jurídicas necesarias para una comprensión sistemática e integral
de los derechos de los pueblos indígenas. Con este propósito se abordan tres
objetivos:

● Mediante el análisis del estándar jurídico vigente, los jueces y autoridades

indígenas apropian la naturaleza, contenido y alcances del derecho al
territorio y a los recursos naturales de los pueblos indígenas.

● Mediante el análisis del estándar jurídico vigente, los jueces y autoridades

indígenas apropian la naturaleza, contenido y alcances del derecho a la
autonomía.

● Mediante el análisis del estándar jurídico vigente, los jueces y autoridades

indígenas apropian la naturaleza, contenido y alcances del derecho a la
integridad cultural.

A partir del proceso de construcción incluyente de la Constitución Política de

Colombia se abrió, como se ha mencionado previamente, una estructura de
oportunidad política para los Pueblos Indígenas que puede resumirse
principalmente en 22 artículos, a saber: artículo 1, artículo 2, artículo 7, artículo 8,
artículo 10, artículo 13, artículo 18, artículo 46, artículo 63, artículo 68, artículo 70,

44
artículo 72, artículo 85, artículo 93, artículo 96, artículo 171, artículo 286, artículo
329, artículo 330, artículo 356, artículo 357 y artículo 56 transitorio.

Artículo Disposiciones
Artículo 1 Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en prevalencia del interés general.
Artículo 2 Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitucion; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política y administrativa y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. […]
Artículo 7 El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana.
Artículo 8 Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas
culturales y naturales de la Nación.
Artículo 10 El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y
dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus
territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con
tradiciones linguisticas propias será bilingüe.
Artículo 13 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan.
Artículo 18 Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón
de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado
a actuar contra su conciencia.
Artículo 46 El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la
asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su
integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los
servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en
caso de indigencia.
Artículo 63 Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardos, el
patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
Artículo 68 Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La Ley
establecerá las condiciones para su creación y gestión. La Comunidad

45
 educativa participará en la dirección de las instituciones de educación.
La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad
ética y pedagógica. La Ley garantiza la profesionalización
dignificación de la actividad docente. Los padres de familia tendrán
derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos menores. En
los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a
recibir educación religiosa. Las integrantes de grupos étnicos
tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su
identidad cultural. […]
Artículo 70 El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura
de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de
la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y
profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad
nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento
de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de
todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la
investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores
culturales de la nación.
Artículo 72 El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del
Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que
conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son
inalienables, inembargables e imprescriptibles. La Ley establecerá los
mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de
particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran
tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza
arqueológica.
Artículo 93 Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.
Artículo 96 Son nacionales colombianos:
[…]
c) los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios
fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados
públicos.
Artículo 171 El Senado de la República estará integrado por cien miembros
elegidos en circunscripción nacional. Habrá un número adicional de
dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por
comunidades indígenas. […] La Circunscripción Especial para la
elección de senadores por las comunidades indígenas se regirá
por el sistema de cuociente electoral. Los representantes de las
comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la
República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad
tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una
organización indígena, calidad que se acreditará mediante
certificado de la respectiva organización, refrendado por el
Ministro de Gobierno.

46
Artículo 286 Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los
municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter
de entidades territoriales a las regiones y provincias que se
constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.
Artículo 329 La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con
sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial,
y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación
de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto
de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de
propiedad colectiva y no enajenable. La Ley definirá las relaciones y la
coordinación de estas entidades con aquells de las cuales formen
parte.
PARAGRAFO: En el caso de un territorio indígena que comprenda el
territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por
los consejos indígenas en coordinación con lo gobernadores de los
respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida
constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo.
Artículo 330 De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios
indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y
ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del
suelo y poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo
económico y social dentro de su territorio en armonía con el
Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por
su debida ejecución.
4. Percibir distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las
diferentes comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su
territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del
Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las
demás entidades a las cuales se integren; y
9. Las que les señalen la Constitución y la Ley.
PARAGRAFO: La explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
Artículo 356 […] Los Distritos tendrán las mismas competencias que los municipios
y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General
de Participaciones que establezca la ley. Para estos efectos, serán
beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas.
Asi mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos
indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad
territorial indígena. […]

47
Artículo 56 Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el Gobierno
transitorio podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al
funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las
demás entidades territoriales.
Fuente: elaboración propia.
Sin embargo no se ha agotado ahí el desarrollo normativo en pro de la garantía de
los derechos de los Pueblos Indígenas, muy pronto luego de la Constitución se
expidió la Ley 21 de 1991, mediante la cual el Estado colombiano adoptó el
Convenio 169 de 1989 al ordenamiento jurídico nacional, principal estándar en
materia de alcances de los derechos de los Pueblos Indígenas.

Adicionalmente, el desarrollo de cada uno de los artículos arriba mencionados ha

dado origen a las iniciativas legislativas que hoy por hoy se están implementando
y construyendo, algunas de las principales son el Decreto 1953 de 2014, el
Decreto 2333 de 2014, el Decreto 632 de 2017, el Decreto 1500 de 2017, el
Decreto 1811 de 2017, la Ley 1381 de 2010, la política pública de comunicación
indígena, la construcción y concertación del Sistema Indígena de Salud Propia e
Intercultural-SISPI, el Sistema Educativo Indígena Propio-SEIP, los Planes
Nacionales de Desarrollo, entre otros.

Ahora bien, teniendo en cuenta la interdependencia, así como un contexto

histórico donde se han globalizado las luchas sociales y políticas, el movimiento
indígena y el reconocimiento de los derechos de los mismos en el ordenamiento
jurídico no ha sido ajeno a esas dinámicas.

En este orden de ideas se han creado órganos y procedimientos especiales en

materia de derechos humanos desde los cuales se han generado los estándares
relacionados con las poblaciones indígenas, así como aportes desde lo informes
de los relatores especiales sobre la situación de derechos humanos y las
libertades fundamentales de las poblaciones indígenas.

El primer Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las

libertades fundamentales de los indígenas fue el Sr. José R. Martínez Cobo de

48
Ecuador en el año 1971, quien en las conclusiones de su informe señaló que en
muchos países las poblaciones indígenas se encontraban en las escalas
económicas más bajas de las diferentes sociedades, no tenían oportunidades de
empleo, acceso a los servicios públicos, salud, vivienda, cultura o estructuras
propias de administración de justicia ni participación en la vida política (estudio
Cobo; 1971, 2)

En su informe fueron incluidos en las recomendaciones importantes estándares en

materia de lo que debería contener el desarrollo constitucional al interior de los
Estados con presencia de las poblaciones indígenas. El informe justifica la
protección que algunos Estados realizan frente a la disposición de las tierras
indígenas, adicionalmente hace un llamado al reconocimiento en materia de
administración y de figuras de sucesión respecto de las costumbres y los territorios
indígenas.

Por otro lado, el capítulo IV y los anexos del Informe hace una recopilación de las
principales posiciones legislativas y administrativas en las diversas resoluciones,
decisiones, recomendaciones y declaraciones finales de las conferencias
internacionales en las que han participado los Pueblos Indígenas.

Las recomendaciones también hacen referencia a que los Estados deberían

respetar los deseos de los Pueblos Indígenas de permanecer diferentes con sus
usos y costumbres. “En la opinión del Relator Especial esto debería hacerse
dentro de un ambiente de pluralismo sociocultural y político que permita a esas
poblaciones el necesario grado de autonomía, de autodeterminación y de
autogestión que correspondan a las ideas del etnodesarrollo”. (Informe Cobo,
1971, 32)

Sin embargo, el mayor aporte de su estudio fue la creación en 1982 del Grupo de
Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, “órgano subsidiario de la Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías (…) que se ha

49
convertido en un centro de coordinación de las actividades internacionales a favor
de las causas indígenas”4, así mismo se ha constituido en un espacio para la
elaboración de normas internacionales favorables a los pueblos indígenas.

Después de la creación del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas

(FPCI)5 en el año 2000, la Comisión de Derechos Humanos otorgó al Sr. Rodolfo
Stavenhagen el mandato de Relator Especial sobre la situación de los derechos
humanos y libertades fundamentales de los indígenas mediante la Resolución
2001/57 del 24 de abril de 2001.

El 26 de marzo de 2008 fue elegido como nuevo Relator Especial sobre pueblos
indígenas el profesor de derechos humanos y derecho internacional de la
Universidad de Arizona: James Anaya, quien inició su mandato en mayo de 2008.

En este sentido entre los países visitados por los Relatores Especiales sobre
pueblos indígenas se encuentra Colombia. En el año 2004, entre el 8 y el 17 de
marzo, se recibió la visita del Relator Especial Rodolfo Stavenhagen como
resultado de la invitación del gobierno del Presidente Álvaro Uribe.

Durante su estancia en Colombia el Relator Especial verificó la grave situación de

los pueblos indígenas y las consecuencias negativas y desproporcionadas en
estas comunidades del conflicto colombiano.

El Relator Especial, Rodolfo Stavenhagen, concluyó que “la situación de los

derechos humanos de los indígenas de Colombia es grave, crítica y
profundamente preocupante”6. Como consecuencia del conflicto interno los
4
Ver Organización de Naciones Unidas- Centro de Información. “Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indígenas”. Consulta electrónica.
5
El Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas se constituyó como un organismo asesor del
Consejo Económico y Social, con el objetivo de “examinar las cuestiones indígenas relacionadas al
desarrollo económico y social, la cultura, la educación, la salud, el medio ambiente y los derechos
humanos”. Se reúne anualmente por un término de diez días hábiles. Ver FPCI. “Foro Permanente:
Origen y Desarrollo”. 2006. Consulta electrónica
6
Ver ONU, Consejo Económico y Social. Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Sr. Rodolfo

50
pueblos indígenas han sido sometidos a graves violaciones de derechos humanos
y han tenido que soportar las devastadoras consecuencias del conflicto, como
asesinatos, torturas, desplazamientos masivos, desapariciones forzadas,
reclutamiento, entre muchas otras hasta el punto que se ha visto amenazada su
supervivencia física y cultural.

Razón por la cual con base en la información recogida el Sr. Stavenhagen, por
medio del informe publicado el 10 de noviembre de 2004, recomendó al gobierno
desarrollar políticas con relación a la población indígena desplazada, en particular
las mujeres y los niños, así mismo en materia legislativa respecto a los derechos
humanos de los pueblos indígenas y el respeto de las facultades de la Corte
Constitucional. Igualmente hizo recomendaciones respecto a la mujer indígena, el
servicio militar, la administración de justicia, el medio ambiente y el desarrollo
sostenible y los servicios sociales básicos. De igual forma, llamó la atención a los
actores armados, a los pueblos indígenas y a la comunidad internacional.

Adicionalmente hizo un llamado al Estado colombiano y a los grupos armados a

dar cumplimiento estricto del Derecho Internacional Humanitario y respetar los
derechos humanos, en especial de los pueblos indígenas, retomó las
consideraciones constitucionales, las cuales requieren adelantar instrumentos
reglamentarios para su implementación para los Pueblos Indígenas.

En materia de administración de justicia señaló que la Fiscalía deberá investigar y

aplicar la ley a todas las denuncias relativas a abusos y violaciones cometidas
contra los Pueblos Indígenas, por parte de fuerzas armadas; llamó al cumplimiento
de las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
y reconoció que los indígenas que en el marco de acciones de resistencia fueran
acusados por algún delito no debían tener tratamientos de conformidad con el
estatuto terrorista.

Stavenhagen, Adición: Misión a Colombia (E/CN.4/2005/88/Add.2), 10 de noviembre de 2004

(“Informe Stavenhagen”). p. 5. Documento Electrónico 

51
Sin embargo, a pesar de las acciones en pro de cumplir las recomendaciones, la
grave situación de derechos humanos de los pueblos indígenas ha permanecido
desde el año de la visita (2004). Los pueblos indígenas han sido objeto de
asesinatos, torturas, desplazamientos forzados y masivos, violaciones de sus
territorios por la construcción de mega proyectos y la militarización por parte de los
actores armados. Así mismo existen algunos casos de comunidades en riesgo de
extinción como consecuencia del conflicto armado.

Razón por la cual en Julio del año 2009 se recibió de nuevo la visita del Relator
Especial para pueblos indígenas encabezada por James Anaya, en el contexto de
seguimiento a las recomendaciones expresadas en el informe de 2004 del anterior
Relator Especial para pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen.

Durante su visita el Relator Especial James Anaya, a pesar de reconocer algunas

soluciones por parte del gobierno, determinó que las medidas adoptadas no han
brindado una protección efectiva a los pueblos indígenas, la situación de los
indígenas se encuentra en las mismas circunstancias, es decir grave, crítica y
profundamente preocupante. Por lo tanto el Relator Especial expresó su
“preocupación por las múltiples indicaciones de que la situación de los pueblos
indígenas en el país no ha sido afrontada con la urgencia que la gravedad de la
situación merece.”7

Igualmente, es necesario destacar que entre sus preocupaciones se encontró el

continuo impacto del conflicto armado sobre las poblaciones indígenas, en
particular sobre las mujeres y los niños. El Relator James Anaya constató, a partir
de lo expresado por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009, que la
violencia y algunos crímenes en contra de los pueblos indígenas, en particular los
alarmantes efectos del desplazamiento forzado, amenazan la supervivencia física

7
Ver ONU, Consejo Económico y Social. “Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, la situación de
los pueblos indígenas en Colombia: Seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator
Especial anterior.” (A/HRC/15/34/), 8 de enero de 2010. p. 2. Documento electrónico

52
y cultural de las comunidades del país, además generan hacinamiento,
insalubridad, falta de alimentación y graves situaciones humanitarias. En este
orden de ideas expresó que “el desplazamiento de pueblos indígenas se ha
incrementado en los últimos cinco años de manera desproporcionada en
comparación con el resto de la población.”8

Las violaciones a los derechos humanos, en particular el desplazamiento forzado,

fueron analizadas por los Relatores Especiales sobre pueblos indígenas gracias a
las reuniones que mantuvieron con las Organizaciones Indígenas, sus líderes, con
las organizaciones no gubernamentales y con los magistrados de la Corte
Constitucional particularmente, así mismo gracias a los informes que presentaron
dichas organizaciones y algunas agencias de la ONU en Colombia.

El Relator Anaya hizo referencia explícita a la necesidad de adoptar políticas

públicas y leyes centrales y adecuadas para la garantía de los derechos de los
Pueblos Indígenas, incluido el procedimiento de consulta previa, teniendo
presentes los estándares internacionales en materia de derechos humanos de los
Pueblos Indígenas (Informe Anaya, 2009, 18).

Por otro lado hizo un llamado, en virtud del conflicto armado, a adoptar medidas
de protección con los recursos suficientes, a los líderes indígenas, incluyendo las
medidas cautelares y provisionales emitidas por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.

En el informe se reconoce y recomienda la protección de instancias propias de

seguridad de los Pueblos Indígenas, como lo es la guardia indígena, asimismo
hace un llamado para establecer escenarios de diálogo que permitan identificar
soluciones a la presencia militar en zonas indígenas desplazamiento forzado y

8
Ver ONU, Consejo Económico y Social. “Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, la situación de
los pueblos indígenas en Colombia: Seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator
Especial anterior”. (A/HRC/15/34/), 8 de enero de 2010. p. 15. Documento electrónico

53
confinamientos, tierras y recursos naturales, consulta y concertación, derechos
económicos, sociales y culturales.

Si bien han pasado más de diez años desde esa visita, la situación de los Pueblos
Indígenas respecto de la garantía de sus derechos fundamentales sigue siendo
central en el debate político nacional, agudizado en este momento por los
asesinatos de líderes sociales, desplazamientos forzados y ocupación de sus
territorios por grupos armados, en su mayoría disidentes de procesos de paz
adelantados, que se encuentran luchando por el control territorial y de las rutas del
narcotráfico, entre otros móviles políticos. Resta esperar los resultados que las
últimas visitas que han tenido lugar en el país para conocer las recomendaciones
y estándares que acompañarán el documento.

Los Relatores Especiales constituyen una buena fuente de información e

interpretación de la situación de los derechos de los pueblos indígenas en cada
uno de los países a los cuales acuden, sin embargo en aras de brindar elementos
respectos de los estándares contenidos en instrumentos normativos
internacionales, abordaremos el Convenio 107 de la OIT y la recomendación 104,
el Convenio 169 de la OIT y finalmente la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007. Es pertinente definir que la
intención de este apartado es esbozar algunos elementos, porque la inclusión de
las cuestiones indígenas podría requerir el desarrollo de un texto completo
orientado a ello.

El Convenio 107 y la Recomendación 104 de la OIT de 1957, son unos de los

primeros instrumentos internacionales en incluir de manera particular a los
miembros de los Pueblos Indígenas, sin embargo, como lo señaló Anaya (2005:
90):
La idea básica del Convenio 107 de la OIT de 1957 es la promoción de mejores
condiciones sociales y económicas para los pueblos indígenas en general, pero
dentro de un esquema que no parece un futuro para formas culturales y
asociativas indígenas permanentes y políticamente significativas. El Convenio 107
se concibe en función de los miembros de las poblaciones indígenas y sus

54
 derechos como individuos en pie de igualdad en relación con la sociedad en su
conjunto. Los pueblos o grupos indígenas como tales son beneficiarios de una
protección de carácter tan solo secundario.

Ahora bien, a pesar de su carácter eminentemente asimilacionista el Convenio

reconoce las prácticas propias de los pueblos indígenas en materia por ejemplo de
administración de justicia, sin embargo, siempre deja de presente la compatibilidad
que deberán tener con el programa de integración que deberían adelantar cada
uno de los Estados.

Con ocasión de la creciente movilización indígena, las redes transnacionales que

se iban consolidando desde las diferentes partes del mundo, así como el auge en
la transmisión de información y las posibilidades de establecer alianzas entre
ONG´s de derechos humanos y representantes de los Pueblos Indígenas, se hizo
evidente la necesidad de adelantar una revisión a los contenidos del Convenio
107.

Puede decirse que uno de los principales elementos adicionales que introdujo el
Convenio 169 de la OIT de 1989 fue el concepto de pueblos indígenas, superando
el de poblaciones indígenas que venía siendo utilizado en el ámbito internacional,
sustentado en la previsión por parte de los Estados de emplear el concepto de
conformidad con el derecho internacional.

Pero a pesar de la aclaración respecto del alcance del concepto de pueblos, el

Convenio representa un importante avance en materia de reconocimiento de la
autonomía de los Pueblos Indígenas, situación trascendente para las aspiraciones
de estos en lo relativo al acceso a la tierra (Muñoz; 2016, 39). En ese sentido dos
de los artículos contenidos en él se consideran fundamentales para entender el
estándar que está orientando actualmente la garantía de los derechos de los
Pueblos Indígenas, estos son el artículo 6 y el artículo 7, los cuales vale la pena
citar en extenso:

Artículo 6.

55
 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de
la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsable de políticas
y programas que les conciernan.
c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas
de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos
necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fé y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Artículo 7
1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de la
posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.

Otro aspecto relevante que aborda el Convenio es el reconocimiento de la relación

especial entre los derechos de los Pueblos Indígenas y su cultura y su
espiritualidad, disposición que fue incluida en el artículo 13 del mismo.

Este instrumento internacional incorporó en sus disposiciones el estándar del

concepto de territorio incluido dentro del concepto de tierra, entendiéndolo como lo
que cubre la totalidad del hábitat ocupada o utilizada por los Pueblos Indígenas,
siendo más cercano a la realidad cultural de los Pueblos Indígenas.

Este Convenio sigue siendo hoy el instrumento más importante y más citado en
materia de derechos de los Pueblos Indígenas, puesto que es vinculante para los

56
Estados que lo han ratificado como es el caso de Colombia, adicionalmente ha
sido éste el que ha servido como fundamento jurídico para posteriores desarrollos
normativos en los países que lo han ratificado.

Ahora vamos a abordar la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas de 2007, la cual en palabras de Muñoz representa un
avance para el reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas sobre
sus territorios y recursos y los articula con otros derechos fundamentales como lo
son el derecho a la libre determinación (artículo 3) y el derecho al consentimiento
libre, previo e informado, en relación con las medidas que tengan la entidad de
afectar su integridad como pueblos (Muñoz; 2016: 45).

La Declaración incluye los derechos individuales, colectivos, culturales, a la

identidad, educación, la salud, el empleo y el idioma, además hace una
interpretación extensiva de los derechos consagrados en otros instrumentos
internacionales a los pueblos indígenas, como aquellos contenidos en la Carta de
las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Adicionalmente maximiza el derecho a la libre autodeterminación a partir de la cual
definen su condición política y definen sus prioridades para alcanzar el desarrollo
económico, social y cultural.

El instrumento da importantes avances en materia de protección de la cultura

indígena, y cómo protegerla y promoverla; participación en los sistemas de
Gobierno de los países donde hacen parte; derecho a la reparación justa y
equitativa; prohíbe la discriminación contra los Pueblos Indígenas y promueve su
participación plena y efectiva en todos los asuntos así como protege su derecho a
la diferencia.

Un logro importante es como se mencionó anteriormente el reconocimiento del

vínculo espiritual y cultural con los territorios, que quedó consignado en el artículo
12 en términos de “mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a

57
acceder a ellos privadamente”, así como “mantener y fortalecer su propia relación
espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupada y utilizado” (artículo 25) Otro estándar
que impuso la Declaración fue respecto del debido proceso de reconocimiento y
adjudicación de derechos de posesión, uso y propiedad sobre las tierras, territorios
y recursos de los pueblos indígenas, los cuales deberán estar en el marco de “un
proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se
reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de
tenencia de la tierra de los pueblos indígenas” (artículo 27).

La Declaración también hizo referencia al derecho de proteger los recursos

naturales y el fortalecimiento de la capacidad productiva de sus tierras o territorios
o recursos para lo cual se deberán emprender programas de asistencia. Por otro
lado, se encuentra el tema de las operaciones militares en territorios indígenas,
cuestión que en países como Colombia es fundamental pues contribuye con la
desmilitarización de las tierras y territorios indígenas, así como a la limitación de la
posibilidad de adelantar actividades militares en las tierras o territorios indígenas
salvo para los casos en que el interés público lo amerite. Teniendo en cuenta lo
polémica que ha resultado a los ojos del Estado colombiano está disposición vale
la pena citar el artículo donde se encuentra la necesidad de adelantar la respectiva
consulta con los pueblos indígenas.

Artículo 30.

1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los

pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público
pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas
interesados o que éstos lo hayan solicitado.

2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas

interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de
sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para
actividades militares.

El artículo 330, así como la disposición de la propiedad sobre el Subsuelo en

cabeza del Estado colombiano y el consentimiento libre, previo e informado con
58
opción de veto, fueron motivaciones de reserva en la adopción realizada de la
Declaración.

2.1. Tierra, territorio y recursos naturales.

La Constitución Política de 1991 ratificó el derecho de propiedad colectiva de los

Pueblos Indígenas sobre los Resguardos, recogido desde la Ley 89 de 1890 y 135
de 1961, asimismo reafirmó esa institución colonial y le dio el carácter de
inalienable, imprescriptible e inembargable y reconoció los deberes que en virtud
de la función social y ecológica de la propiedad derivan para los pueblos indígenas
titulares de los derechos de propiedad colectiva sobre los mismos. (Muñoz, 2016:
63) Ahora bien, es fundamental tener presente el cambio del concepto, no desde
el reconocimiento del mismo, pues se remonta mucho antes de la Constitución
sino a la articulación de los resguardos en el ordenamiento administrativo
nacional.

Cabe aclarar que el concepto de territorio ampliamente mencionado en los últimos

años al interior de los debates entre los Pueblos Indígenas y el Gobierno Nacional
no fue incluido de manera taxativa en la Constitución Política de Colombia puesto
que “la ausencia de un estatus jurídico interno para tal categoría condujo a que no
fuera utilizada de forma amplia por las organizaciones ni comunidades indígenas,
ni como reivindicación política ni como exigencia jurídica” (Houghton, 2008,
85-86), pero posteriormente se ha venido incluyendo en la vida política nacional a
través de la exigibilidad de las disposiciones de instrumentos internacionales como
la Convención Americana y el Convenio 169 de la OIT, hasta lograr la expedición
del Decreto 2333 de 2014 por el cual se establecen los mecanismos para la
efectiva protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios ocupados o
poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente por los pueblos indígenas acorde
con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, y se
adicionan los artículos 13, 16 y 19 del Decreto número 2664 de 1994, al cual
haremos referencia más adelante.

59
Con el objeto de dar desarrollo al mandato estatal que se establecía en la
Constitución, particularmente a las disposiciones del artículo 64, fue expedida la
Ley 160 de 1994 en la que buscó “reformar la estructura social agraria por medio
de procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración
de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico” (artículo 1). A partir
de esa ley, el Estado planteó una reforma agraria en la que reconfiguraba su papel
en la redistribución de la propiedad rural, privilegiando las dinámicas de
negociación de tierras entre los campesinos y los propietarios a partir de subsidios
y bonos agrarios.

El capítulo XIV de la mencionada Ley 160 está dedicado a los resguardos

indígenas, en ella se asignó al entonces Incora la obligación de adelantar estudios
encaminados, por un lado, a determinar “las necesidades de las tierras de las
comunidades indígenas, para el efecto de dotarlas de las superficies
indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo” así como
encargarse de la legalidad de los resguardos existentes, contando con la función
para adelantar los procesos administrativos de constitución, ampliación,
saneamiento y reestructuración de resguardos (artículo 85).

Posteriormente se reglamentaron esos procedimientos a través del Decreto 2164

de 1995, con el cual se agregó la necesidad de adelantar “un estudio
socioeconómico, jurídico y de tenencia de tierras” a cargo del Incora en
coordinación con los cabildos y autoridades tradicionales. Muñoz señala que con
ello se buscó abordar de manera más integral e inmediata dichas acciones,
procurando garantizar “una visión clara y precisa de un determinado territorio y de
su población para adoptar y adelantar los programas pertinentes” (artículo 4,
Decreto 2164)

Desafortunadamente la reforma agraria coincidió con el recrudecimiento del

conflicto interno y una fuerte presencia del narcotráfico, situación que llevó a que

60
las disposiciones de la ley tuvieran, por el contrario, efectos contrareformistas
(PNUD, 2011). Aunado a lo anterior, prevaleció la falta de voluntad política y la
escasez de recursos para dar respuesta efectiva a las metas que tenía propuesta
la Ley.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1300 del año 2003, mediante el cual se
suprimió la institucionalidad en materia de tierras dando paso al INCODER, con lo
cual en palabras de Malagón “la fusión de las cuatro instituciones en una sola,
estuvo acompañada de la clara ausencia de una política de redistribución de la
propiedad agraria y, consecuentemente, de una reducción drástica de los recursos
económicos necesarios para cumplir las abundantes funciones que le fueron
asignadas” (2006:50)

En el año 2007 se expidió la Ley 1152, mediante la cual se establece el Estatuto

de Desarrollo Rural, la cual fue declarada inexequible por falta de consulta previa
con los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes. La aprobación de la
Ley se da en un momento álgido para el país puesto que el paramilitarismo había
tomado bastante importancia, al punto de permear varias estructuras estatales,
esta Ley fue considerada el ataque normativo más frontal hasta entonces recibido
por los pueblos indígenas pues intentó sujetar de manera obligatoria las
decisiones administrativas de constitución, saneamiento, restructuración y
ampliación de resguardos a los “procesos y decisiones de Ordenamiento
Territorial” con lo cual se dejaba en manos de las mayorías políticas locales la
definición acerca de las tierras que deben o no ser resguardos, en segundo lugar
la prohibición de constituir resguardos en el pacífico colombiano resultaba
violatoria de los pueblos indígenas que ocupan tradicionalmente esa zona.

Otros instrumentos normativos fundamentales para entender los estándares

jurídicos respecto de los territorios son la Ley 1448 de 2011 y el Decreto Ley 4633
de 2011 enfocados en la restitución de derechos territoriales de los pueblos y
comunidades indígenas, entendidos como víctimas del conflicto armado existente

61
entre el 1 de Enero de 1985 y el 1 de Enero de 1991, período que permitía definir
el limite en la ocurrencia de las infracciones al derecho internacional humanitario o
de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos
humanos con el objeto de satisfacer los derechos a la verdad, la justicia y la
reparación con garantías de no repetición y bajo la misma línea el derecho a la
restitución de tierras despojadas o abandonadas forzosamente por aquellas
“personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o de explotadoras de
baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido
despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como
consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones de
que trata el artículo 3 de la presente Ley” (artículo 75).

La ley plantea un estándar fundamental en materia de la concepción de los

Pueblos Indígenas como sujeto colectivo de derechos en tanto que plantea un
programa de reparación colectiva con ocasión de los daños derivados de la
violación de derechos colectivos, de violaciones graves y manifiestas a los
derechos individuales de esos colectivos o bien debido al impacto colectivo de la
violación de conformidad con las disposiciones del articulo 152, dejando de esa
manera definidos los siguientes como sujetos de reparación: “comunidades
determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político o social que se haga
del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en el que habitan, o un
propósito común” (Artículo 152).

Si bien la Ley no fue consultada inicialmente, en virtud de los resultados de los

acuerdos logrados entre el Gobierno Nacional y los Pueblos Indígenas en la Mesa
Permanente de Concertación, se incluyó a manera de salvaguarda el artículo 205
en la Ley mediante el cual se dio facultades extraordinarias al Presidente de la
República para la expedición de los decretos con fuerza de ley que regulen la
materia para pueblos indígenas, rom y comunidades negras, a partir de lo cual se
obtuvo como resultado el Decreto 4633 de 2011.

62
El Decreto 4633 sobre “medidas de asistencia, atención, reparación integral y de
restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y
comunidades indígenas” permitió incorporar la visión propia de los pueblos
indígenas sobre su condición de víctimas del conflicto armado interno, así como
de la exigencia y carácter de sus derechos diferenciales. (Muñoz: 2016, 78)
Adicionalmente, sin ser menos importante, en el texto del mencionado Decreto se
utilizaron de manera reiterada conceptos que hasta el momento no estaban
integrados al debate político nacional, pero que a partir de ahí se constituirían en
premisas para todos los avances en materia de garantía de derechos de los
Pueblos Indígenas, así fueron reconocidos los conceptos de Ley de Origen,
Derecho Mayor y Ley Natural, el artículo 1 anticipa que las medidas que a partir de
él se adopten deberán ser “acordes con los valores culturales de cada Pueblo y
garantizarán el derecho a la identidad cultural, a la autonomía, a las instituciones
propias, a sus territorios, a sus sistemas jurídicos propios, a la igualdad material y
a la pervivencia física y cultural” (Decreto 4633 de 2011), adicionalmente el
Decreto incluye un estándar novedoso respecto de la concepción del territorio en
los siguientes términos: “Para los Pueblos Indígenas el territorio es víctima,
teniendo en cuenta su cosmovisión y el vinculo especial y colectivo que los une
con la madre tierra”. (Artículo 3)

Ahora bien en materia de tierras y territorio, el Decreto aportó una definición clara
para los Pueblos Indígenas sobre el concepto de territorio ancestral en términos
de “aquellos territorios sobre los cuales la comunidad o pueblo ejercen la posesión
colectiva. Incluye también la ocupación de un espacio donde se recrea la cultura,
el reconocimiento de sus formas de vida, de producción y de organización propias.
Este espacio de vida también involucra la reproducción de valores, conocimientos,
saberes y la armonía con la naturaleza. No necesariamente tiene que ser el
territorio de ocupación precolombina, dado que debido al impacto de las diferentes
olas colonizadoras debieron migrar y asentarse en otros lugares que les
permitieran la supervivencia física y la pervivencia cultural”. (Manual para
formadores, UARIV)

63
Cabe resaltar, con efectos ilustrativos, que el Decreto aunque representa un
reconocimiento importante de los derechos de los Pueblos Indígenas, en cuanto
sujetos y colectividad, no es ajeno a las dificultades en su implementación con
ocasión de la limitación de recursos, pero también en la progresividad en la
adecuación institucional, que requiere.

Con ocasión del incumplimiento frente a los acuerdos suscritos entre el Gobierno
Nacional y los Pueblos Indígenas, así como en la implementación de las garantías
constitucionales y el Decreto 4633 de 2011, entre otros, se adelantó la Minga
Social Indígena y Popular por la Vida, el Territorio, la Autonomía y la Soberanía, el
Gobierno Nacional y delegados de las organizaciones indígenas como el Consejo
Regional Indígena del Cauca, la Organización Nacional Indígena de Colombia,
entre otras, adelantaron arduas jornadas de trabajo de las cuales surgieron los
contenidos de lo que posteriormente fueron el Decreto 1953 de 2014 y Decreto
2333 de 2014.

El primero tiene por objeto “crear un régimen especial con el fin de poner en
funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los
sistemas propios de los pueblos indígenas, conforme las disposiciones aquí
establecidas, entre tanto se expide la ley de que trata el artículo 329 de la
Constitución Política”. Aunque el Decreto está conformado por seis títulos,
actualmente hay dos en fase de implementación, que hacen referencia a la
administración directa de los recursos de asignación especial del Sistema General
de Participaciones para los Resguardos Indígenas y los mecanismos para el
fortalecimiento a la jurisdicción especial indígena, respecto de los sistemas de
educación y salud aún se encuentran en construcción conjunta y concertación en
los espacios de diálogo entre el Gobierno Nacional y los Pueblos Indígenas y uno
está ad portas de ser abordado en el marco de la Mesa Permanente de
Concertación para definir la reglamentación que tendrá lugar frente a la
disposición de agua potable y saneamiento básico.

64
Para efectos del presente módulo consideramos fundamental tener en cuenta el
Decreto como un estándar normativo donde se desarrollan principios como la
autonomía y libre auto-determinación; identidad cultural; reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural; territorialidad; unidad; integralidad; universalidad;
coordinación e interpretación cultural. Teniendo en cuenta el apartado que
estamos abordando se citará el concepto de territorialidad, descrito así “es la
fuente desde donde se explica y comprende la integralidad de la vida de los
diversos seres de la naturaleza, donde la tierra es la madre, la maestra, el espacio
donde se vivencia la ley de origen, y está integrada por seres, espíritus y energías
que permiten un orden y hacen posible la vida, de conformidad con las tradiciones
culturales propias de cada pueblo” (artículo 10)

El segundo Decreto, el 2333 de 2014 tiene por objeto de conformidad a lo

dispuesto en el artículo 1 establecer los mecanismos para la efectiva protección y
seguridad jurídica de las tierras y territorios ocupados o poseídos ancestralmente
y/o tradicionalmente por los pueblos indígenas, en su contenido además establece
la definición del territorio ancestral y/o tradicional señalando que son “territorios
ancestrales y/o tradicionales los resguardos indígenas, aquellas tierras y territorios
que históricamente han venido siendo ocupados y poseídos por los pueblos o
comunidades indígenas y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades
sociales, económicas, culturales y espirituales” (artículo 2). En palabras de Muñoz,
esta norma se enfoca en dos aspectos: por un lado la conformación del Sistema
de Coordinación Interinstitucional para la Unificación de Información Predial de los
Territorios Indígenas, el otro aspecto es el de haber contemplado la creación de
unas medidas de protección de la Posesión de Territorios Ancestrales y/o
Tradicionales”

Cabe resaltar que esta norma es una reafirmación de los preceptos de la Ley 135
de 1961 y la Ley 160 de 1994 sobre la inadjudicabilidad de baldíos en áreas
“donde estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su hábitat,

65
sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos indígenas” (Artículo
69 de la Ley 160 de la 1994), dando la orden de registrar en el Folio de Matrícula
de estos predios el acto administrativo que conceda estas medidas, a efectos de
impedir sobre ellos futuras adjudicaciones de baldios, asimismo contiene en el
artículo 10 la facultad del Incoder para revocar directamente las resoluciones de
adjudicación de baldios que se encuentren sobre esas áreas, con lo cual se ha
abierto el debate respecto de la recuperación de las tierras de los Pueblos
Indígenas. (Muñoz; 2016, 81)

Es justamente sobre ese punto que se han desarrollado amplios debates respecto
del riesgo que pueden representar los reconocimientos de los territorios
ancestrales sobre la propiedad privada. La implementación del objeto de esta
norma, según Muñoz deja abierto en todo caso el debate entorno a la
determinación que habrá de hacerse en cada caso concreto del ámbito territorial
que puede ser objeto de la protección provisional. El asunto es controversial, pues
si bien el Decreto reconoce en el artículo 9 la concepción territorial de las
poblaciones indígenas desde la Ley de Origen y el Derecho Mayor de cada
Pueblo; lo cierto es que: i) ello solo se contempla para el momento de la
demarcación del territorio ancestral o tradicional que deba hacerse con
posterioridad a la resolución que conceda la protección provisional y ii) el
procedimiento administrativo para resolver sobre esas solicitudes contempla que
la información existente en los procedimientos de constitución, ampliación,
saneamiento y restructuración de Resguardos que se encuentren en curso, puede
ser tenida como sustento por el Incoder para resolver dicha protección provisional,
lo cual puede terminar por sujetar la lógica cultural que subyace a la concepción
del territorio, a aquella lógica legal que expresan estos procedimientos pensados
para delimitar y legalizar derechos de propiedad. (Muñoz; 2016, 81)

Es pertinente tener claro que si bien el Decreto 2333 de 2014 representa la

protección de los territorios ancestrales para los Pueblos Indígenas, tendrá que
enfrentarse a otras disposiciones normativas, por ejemplo la ley 1776 de 2016, en

66
las cuales se establecen iniciativas de distribución de la tierra con fines de
agroindustrialización, situación que representará un desafío para las luchas por la
tierra, en departamentos como el Cauca.

Finalmente para efectos informativos, hay dos Decretos que corresponden con el
reconocimiento en primer lugar del territorio ancestral de los Pueblos Indígenas de
la Sierra Nevada de Santa Marta, “expresado en el sistema de espacios sagrados
de la “Línea Negra”, como ámbito tradicional, de especial protección, valor
espiritual, cultural y ambiental, conforme los principios y fundamentos de la Ley de
Origen, y la Ley 21 de 1991, y se dictan otras disposiciones” a través del Decreto
1500 de 2018 y el Decreto 632 del mismo año “por el cual se dictan normas
fiscales y demás necesarias para poner en funcionamiento los territorios indígenas
ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas,
Guainía y Vaupés”, respecto de este último hay que anotar que no sólo tiene
implicaciones en términos de la territorialidad de los territorios indígenas sino que
se extiende a las competencias de ordenamiento administrativo.

Colombia a pesar de tener instrumentos de política pública que tenían como fin la
preservación y protección de los recursos naturales antes de 1991, no había
incluido en su Constitución de manera decidida el tema como la expresión de un
deber por parte del Estado colombiano, ni como un derecho colectivo,
evidenciándose esto en nueve artículos constitucionales a saber, 8, 58, 79, 80, 95,
268, 277, 333 y 334.

Ahora bien, respecto de los pueblos indígenas, como efecto de la relación especial
que tienen con la tierra y los recursos en ella presentes, tema que ha sido objeto
de importantes investigaciones como los trabajos de Astrid Ulloa, respecto del
nativo ecológico y reconocimientos internacionales por parte de la UNESCO, entre
otros, han sido identificados como actores fundamentales dentro de la protección
de los recursos naturales, sin embargo esa situación no esta desprovista de
tensiones, puesto que en contexto de economías extractivas sumado a la

67
emergencia de mercados ambientales, los intereses sobre esos territorios
altamente conservados va en auge.

En aras de conocer los estándares en materia de recursos naturales y pueblos

indígenas abordaremos seis instrumentos normativos, el Decreto 2811 de 1974,
Decreto 622 de 1977, Ley 685 de 2001, la Ley 165 de 1994 y finalmente el
Decreto 870 de 2017.

El Decreto 2811 de 1974 dicta el Código Nacional de Recursos Naturales

Renovables y de Protección al Medio Ambiente, adicionalmente define al ambiente
como patrimonio común sujeto de protección por parte del Estado y los
particulares, quienes deben participar en la preservación y manejo del mismo.
Posteriormente fue expedido el Decreto 622 de 1977 en el cual se reglamentan
algunas disposiciones del Capítulo V del Decreto 2811 en especial lo que hace
referencia al Sistema Nacional de Parques Naturales, en dicho Decreto se señala
en el artículo 7 la no incompatibilidad de la declaración de un parque nacional
natural con la constitución de una reserva indígena, dejando claro que en los
casos en que por cuestiones de orden ecológico o biogeográfico se pretende
incluir un área habitada por los Pueblos Indígenas en un parque, se deberá
trabajar de manera articulada con el Incoder, en ese momento, ahora ANT y con el
Instituto de Antropología e Historia. Este componente sigue vigente actualmente
en las principales discusiones entre la UPNN y los pueblos indígenas, pues cada
vez son más las hectáreas de resguardos indígenas o territorios ocupados por los
pueblos indígenas que se encuentran traslapados con áreas de parques, sin
embargo hay dos concepciones que se enfrentan en esa situación, la
conservación de la diversidad biológica en cuanto recurso natural y la pervivencia
de la diversidad étnica, conceptos que en la mayoría de casos no dialogan pues
las motivaciones son distantes.

Por su parte la Ley 685 de 2001, mediante la cual se establece el Código de Minas
definió en el artículo 35 literal f que “las zonas constituidas como zonas mineras

68
indígenas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias,
dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial
a obtener titulo minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el
Capítulo XIV de este Código”. Cabe resaltar que dicho instrumento normativo no
fue objeto de consulta, ante lo cual la Corte Constitucional dio un plazo para
adelantar el proceso de consulta previa acordando la ruta metodológica a través
de la Mesa Permanente de Concertación, no obstante no se ha adelantado
principalmente por los diversos cambios administrativos al interior del Ministerio de
Minas.

La ley 165 de 1994 es otro instrumento que debe tenerse presente respecto de los
estándares en materia de recursos naturales y pueblos indígenas, pues es la ley
que aprueba el Convenio sobre la Diversidad Biológica, instrumento en el cual
desde el preámbulo se reconoce la “estrecha y tradicional dependencia de muchas
comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida
tradicionales basados en los recursos biológicos, y la conveniencia de compartir
equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los
conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la
conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus
componentes.”

Finalmente se encuentra el Decreto 870 de 2017 en el cual en virtud de las

disposiciones del capítulo 6.2 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y
la Construcción de una Paz Estable y Duradera se incluyó el enfoque étnico, se
reconocieron las prácticas territoriales ancestrales, usos y costumbres de los
pueblos indígenas, en el marco del Convenio 169 de la OIT. Adicionalmente el
contenido fue objeto de consulta previa a través de la Mesa Permanente de
Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas y contiene una
definición taxativa sobre el pago por servicios ambientales que tendrá lugar en los
territorios indígenas, así:

69
 La interpretación y aplicación del presente decreto en territorios indígenas de
resguardos, ancestrales, poseídos y/o utilizados tradicionalmente en lo referido
al pago por servicios ambientales, se regirá además de lo aquí dispuesto bajo los
preceptos de derecho mayor, derecho propio y ley de origen, y de las funciones
ambientales de las autoridades indígenas; como también los principios de
autodeterminación, la autonomía, la participación efectiva y el derecho
fundamental a la consulta previa, libre e informada; a la identidad, integridad
social, económica y cultural, los derechos sobre sus tierras, territorios y recursos,
que implican el reconocimiento de sus prácticas territoriales ancestrales y sus
planes integrales de vida o sus equivalentes y el bloque de constitucionalidad.
[…] (artículo 3)

Adicionalmente, se incluye dentro de los principios que regirán la aplicación, de

manera transversal referencias al concepto de territorialidad haciendo referencia a
“todos los elementos que los pueblos reconocen como esenciales en la
construcción de su cosmovisión y que son fundamentales para su existencia como
pueblos indígenas de acuerdo a su ley de Origen y Derecho Mayor” (Artículo 8) y a
la expresión de su autonomía y libre autodeterminación como orientadores de la
definición de sus instituciones y autoridades de gobierno que ejercen funciones
jurisdiccionales, administrativas, culturales y políticas en el ámbito territorial
definido anteriormente (artículo 8).

Desde al ámbito internacional, como se mencionó en la primera parte de esta

Unidad unos de los principales instrumentos jurídicos sobre los pueblos indígenas
son los Convenios emanados desde la Organización Internacional del Trabajo, uno
de ellos es el 107 de 1057, donde se dio el reconocimiento de la propiedad
colectiva e individual sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por los indígenas
(artículo 11), asimismo se prohibió el traslado de sus territorios sin su
consentimiento, excepto por razones de seguridad nacional, desarrollo económico
o por estar en riesgo su propia salud. Se definieron instancias de indemnización
sobre los territorios que pudieran ser ocupados (artículo 12), se reconocieron los
usos propios de traspaso de las propiedades, sujetándola a la no obstrucción de
su propio desarrollo económico y social, así como al respeto de las leyes
nacionales (artículo 13). Dichas disposiciones resultan novedosas en términos de
la protección de la propiedad sobre las tierras y sus formas propias de sucesión.

70
Posteriormente con la expedición del Convenio 169 de la misma Organización, se
incluyeron componentes fundamentales como la necesidad de “adoptar medidas
especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los
bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos indígenas”
(artículo 4), asimismo establece como se mencionó anteriormente el derecho que
les asiste de decidir sus propias prioridades en lo que atañe a procesos de
desarrollo en las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera (artículo 7).

El Convenio adicionalmente hizo un llamado a respetar la importancia en la

relación de las tierras y los valores culturales y espirituales para los Pueblos
Indígenas y extendió el concepto de tierras al de territorio, entendido como la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos ocupan o utilizan de alguna
otra manera. (artículo 13)

El 169 recogió las disposiciones del Convenio 107 respecto del derecho de
propiedad que le asiste a los Pueblos Indígenas sobre la propiedad y posesión
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, además señaló que se deben tomar
medidas que les permitan utilizar tierras que no son ocupadas de manera
permanente, sino que responden a usos de carácter espiritual o de subsistencia,
en especial esto último haciendo referencia a los Pueblos nómadas o agricultores.
(artículo 14 numeral 1) Este artículo resulta fundamental para desarrollos
posteriores como en el caso colombiano el Decreto 2333 de 2014, de manera
especial el numeral 2 que indica las medidas necesarias para garantizar la
protección de los derechos de propiedad y posesión de las tierras tradicionalmente
ocupadas.

Las disposiciones del Convenio incluyeron además la protección de los recursos

naturales que se encuentran en los territorios de los Pueblos Indígenas, pero
incorporó una nueva concepción que les permita utilizar, administrar y conservar
dichos recursos, así como participar de los beneficios que reporten las actividades

71
de explotación de los mismos y acceder a las indemnizaciones por los daños que
puedan ser ocasionados. (artículo 15)

Finalmente, el Convenio 169 retoma las disposiciones del 107 en materia de

respeto de la propiedad de las tierras y mecanismos de transmisión de las
mismas.

Por su parte la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas en su inicio

señala que la Asamblea General tiene como uno de sus motivaciones el
convencimiento en que si “los pueblos indígenas controlan los acontecimientos
que
los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos podrán mantener y reforzar
sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con
sus usos, aspiraciones y necesidades”. (Declaración 2007, 2)

En el artículo 8, la Asamblea General y por esa vía los países suscribientes de la

Declaración, entre ellos Colombia, aceptaron que deberán establecer mecanismos
efectivos para la prevención y resarcimiento de los actos que los hayan
desposeído de sus tierras y territorios. Reconoció en el artículo 10 el derecho a no
ser desplazados ni trasladados sin el consentimiento libre, previo e informado de
los pueblos indígenas ni sin un acuerdo sobre la indemnización justa y equitativa.

Otro estándar importante es el derecho a mantener y fortalecer su propia relación

espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado, así como a controlar las tierras,
territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional, así como
aquellos que hayan adquirido de otra forma, frente a los cuales los Estados
garantizarán la protección. (artículo 26). Asimismo, la Declaración reconoció el
derecho de los Pueblos Indígenas a la conservación y protección del medio
ambiente y la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos, así como

72
definir sus prioridades y estrategias para el desarrollo o utilización de sus tierras y
territorios.

Finalmente en el ámbito regional también hay avances importantes respecto del

reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas en materia de tierras,
territorios y recursos, principalmente a través del trabajo de interpretación
realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

En aras de realizar un resumen respecto de la labor interpretativa que se ha a

adelantado en el sistema interamericano, se aportará una tabla elaborada por
Muñoz con base en información de la CIDH (2009)

Caso Principales contenidos de los derechos territoriales

indígenas que se abordan
Comunidad mayagna ● Derecho de los pueblos indígenas a mantener y
(sumo) awas tingni fortalecer una relación especial y espiritual con sus
vs. Nicaragua. territorios y recursos naturales. Este derecho supone
Fondo, reparaciones para los Estados el deber de adoptar medidas que
y costas. aseguren su goce efectivo.
Sentencia del 31 de ● Los derechos territoriales como presupuesto de la
Agosto de 2001
supervivencia física y cultural.
● Titularidad individual y colectiva del derecho de
propiedad sobre las tierras.
● Sistemas ancestrales y consuetudinarios de propiedad,
uso y ocupación son fundamento de los derechos
territoriales. La existencia de estos últimos no está sujeta
a un reconocimiento estatal.
● Derecho a la delimitación, demarcación y titulación del
territorio. Este derecho supone el deber de los Estados
consistente en establecer para ello procedimientos
especiales, adecuados y específicos que contemplen
una participación efectiva de estos pueblos y cuyo
trámite y decisión no se prolongue injustificadamente en
el tiempo.
● Derecho a contar con recursos judiciales efectivos para
el reconocimiento y protección de los derechos
territoriales, a obtener sentencias motivadas y el
cumplimiento de las mismas.

73
Comunidad Moiwana ● Derecho de los pueblos indígenas a mantener y
vs. fortalecer una relación especial y espiritual con sus
Surinam. territorios.
Excepciones ● Daños espirituales, emocionales, culturales y
preliminares, fondo, económicos por desplazamiento del territorio.
reparaciones y ● Los Estados deben abstenerse de realizar por si
costas.
mismos, o de permitir a terceros, acciones que afecten la
Sentencia del 15 de
existencia, el valor, el uso y el goce del territorio
Junio de 2005.
tradicional de un pueblo indígena, cuando quiera que el
mismo se encuentre pendiente por demarcar, delimitar y
titular.
● La existencia, el reconocimiento y el restablecimiento de
los derechos de propiedad sobre los territorios, no están
sujetos a que el pueblo indígena ejerza posesión.
● Los estados deben adoptar medidas que permitan el
retorno a sus territorios de los pueblos indígenas
víctimas del desplazamiento forzado y no dejar impunes
los actos que los generan.
● La delimitación y marcación de los derechos de
propiedad sobre ámbitos geográficos sobre los cuales
comunidades indígenas vecinas reclamen derechos,
requiere previa consulta a estas últimas.

Caso comunidad ● Derecho de los pueblos indígenas a mantener y

indígena yakye axa fortalecer una relación especial y espiritual con sus
vs. Paraguay. territorios y recursos naturales.
Fondo, reparaciones ● Vínculo entre el derecho al territorio y los derechos a la
y costas. vida, a la salud, a la alimentación, de los niños, a la
Sentencia del 17 de pervivencia e integridad cultural y a la autonomía.
junio de 2005
● La relación histórica de un territorio como criterio de
identificación de pueblos indígenas.
● El territorio es condición de la supervivencia cultural. El
control de los pueblos indígenas sobre el territorio es
condición para la reproducción cultural, el desarrollo
propio y la vivencia de los planes de vida.
● Las normas nacionales que reconocen los derechos
territoriales a los pueblos indígenas deben estar
acompañadas por políticas y acciones estatales que
aseguren su eficacia y cumplimiento.
● La protección efectiva de los derechos humanos de los
pueblos indígenas exige a los Estados tomar en
consideración las particularidades culturales,
económicas y sociales de cada pueblo.
● Derecho a la certeza jurídica sobre las tierras, supone la
existencia de procedimientos especiales, adecuados y
específicos que conduzcan a soluciones definitivas y

74
 cuyo trámite y decisión no se prolongue
injustificadamente en el tiempo.
● Pautas para definir las restricciones admisibles al goce
de los derechos indígenas de propiedad en casos de
controversias con terceros: legalidad, necesidad,
proporcionalidad y objetivo legítimo.
● De ser imposible el retorno o la restitución del territorio,
la elección de tierras alternativas y/ o el pago de
indemnizaciones debe responder a los estándares
normativas internacionales y ser consultadas con los
pueblos indígenas en atención a sus usos y costumbres.

Comunidad indígena ● Derecho de los pueblos indígenas a recuperar las tierras

sawhoyamaxa vs. o, subsidiariamente y con razones objetivas y
Paraguay. Fondo, debidamente justificadas, a obtener del Estado unas de
reparaciones y igual calidad y extensión, cuando quiera que estos
costas. Sentencia del hubieren perdido involuntariamente su posesión y sobre
29 de marzo de 2006. estas se encuentren ejerciendo propiedad terceros de
buena fe.
● El derecho a la recuperación del territorio permanece en
el tiempo mientras subsista una relación especial con el
mismo.
● Ni el número de transferencias del dominio producidas
en el tiempo ni la explotación productiva que adelanten
terceros de buena fe, ni la existencia de tratados
internacionales de inversión son en si mismos razones
suficientes para negar los derechos de los pueblos
indígenas a la propiedad sobre sus tierras o a su
recuperación.
● La relación especial de los pueblos indígenas con su
territorio y recursos naturales, en cuanto base de
subsistencia y la identidad cultural de estos pueblos está
protegida por el artículo 21 de la Convención Americana.
Distintas expresiones de la relación especial que tienen
los pueblos indígenas con su territorio se manifiestan a
través de cualquier elemento característico de su cultura.
Entre otras expresiones están: uso tradicional (incluidos
los lazos espirituales), asentamientos, caza, pesca,
cultivo, uso de recursos naturales.
● La existencia de normas internas que reconocen los
derechos territoriales de los pueblos indígenas debe
estar acompañada de conductas estatales que
garanticen su pleno ejercicio.
● La protección efectiva de los DDHH de los pueblos
indígenas exige a los Estados tomar en consideración
las particularidades culturales, económicas y sociales de
cada pueblo.

75
 ● La posesión tradicional sobre el territorio tiene efectos
equivalentes al de un título de dominio, la misma otorga
el derecho a exigir la titulación y el registro. La
existencia, el reconocimiento y el restablecimiento de los
derechos de propiedad sobre los territorios no están
sujetos a que el pueblo indígena ejerza posesión.
● Sistemas ancestrales y consuetudinarios de propiedad,
uso y ocupación son fundamento de los derechos
territoriales. La existencia de estos últimos no está sujeta
a un título formal o reconocimiento estatal.
● Los Estados deben establecer procedimientos
administrativos que permitan a los Pueblos Indígenas la
reivindicación de los derechos territoriales. Estos
procedimientos deben ser especiales, adecuados y
específicos, conducir a soluciones definitivas y su trámite
y decisión no deben prolongarse injustificadamente en el
tiempo.
● Valoración de daños inmateriales por falta de garantía
del derecho de propiedad colectivo.

Comunidad indígena ● El término “territorio” refiere a la totalidad de la tierra y

pueblo Saramaka vs. los recursos naturales utilizados tradicionalmente por los
Surinam excepciones pueblos indígenas. El derecho de los pueblos indígenas
preliminares, a la propiedad sobre sus tierras incluye el derecho a usar
reparaciones y y gozar los derechos naturales que en ellas se
costas. encuentran.
Sentencia del 28 de
● La garantía y protección del derecho al territorio son
Noviembre de 2007 y
presupuesto de la supervivencia social, cultural y
Sentencia
interpretativa. económica.
Excepciones ● Relación entre el carácter colectivo del derecho de
preliminares, propiedad y el reconocimiento de la capacidad jurídica
reparaciones y de los pueblos indígenas.
costas. ● Derecho a contar con recursos judiciales adecuados y
Sentencia del 12 de efectivos para reivindicar los derechos territoriales.
Agosto de 2008 ● Derecho a la delimitación, demarcación y titulación
colectiva del territorio. Este derecho supone el deber de
los Estados consistente en establecer para ello
procedimientos especiales, adecuados y específicos que
contemplen una participación efectiva e informada de
estos pueblos.
● Sistemas ancestrales y consuetudinarios de propiedad,
uso y ocupación son fundamento de los derechos
territoriales. La existencia de estos últimos no está sujeta
a un reconocimiento estatal.
● Derecho a la certeza jurídica sobre las tierras frente al
Estado y terceros.

76
 ● Derecho de los pueblos indígenas de administrar,
distribuir y controlar su territorio, conforme a su derecho
consuetudinario y sistemas de propiedad. Relación entre
el derecho al territorio y el derecho de los pueblos
indígenas a la autodeterminación.
● Identificación y valoración de afectaciones territoriales,
ambientales, económicas y culturales (incluidos
espirituales) ocasionadas por actividades extractivas.
● El artículo 21 de la Convención Americana no prohíbe
per se adelantar planes de inversión o otorgamiento de
concesiones para la exploración y explotación de
recursos naturales en territorios indígenas. Las
condiciones de obligatoria observancia para los Estados
de estos eventos son el cumplimiento del derecho
internacional sobre expropiación, la no aprobación de
proyectos que amenacen la subsistencia física y cultural,
la realización de consultas de buena fe (con obtención
del consentimiento, en los casos requeridos), evaluación
técnica, previa, independiente, supervisada por el Estado
y con participación del pueblo indígena, de los impactos
ambientales, sociales y culturales (incluidos los impactos
acumulativos) del plan o proyecto, participación
razonable en los beneficios.
● Las consultas que se adelanten deben realizarse de
acuerdo con los usos y costumbres de cada pueblo a
través de un permanente intercambio de información, de
buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo y desde
las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión.
Cuando se trata de planes de desarrollo o inversión a
gran escala que impacten en mayor medida los derechos
indígenas sobre las tierras y recursos naturales, debe
obtenerse su CLPI.
● Los Estados deben abstenerse de realizar por si mismos
o de permitir a terceros, sin el CLPI de los pueblos
afectados; acciones que afecten la existencia, valor, uso
y gozo de su territorio tradicional, cuando quieran que el
mismo se encuentre pendiente por demarcar, delimitar y
titular. Los planes, proyectos o concesiones otorgadas
en violación a esta regla deben ser revisados y
evaluados conforme a la misma y a efectos de asegurar
la supervivencia del pueblo indígena.

Comunidad indígena ● La auto- identificación de los pueblos indígenas es un

xákmok kásek vs. hecho histórico social que hace parte de su autonomía.
Paraguay. ● La relación (individual y colectiva) especial de los
Fondo, reparaciones pueblos indígenas con su territorio y recursos naturales,
y costas. en cuanto base de su subsistencia y la identidad cultural,

77
Sentencia del 24 de se encuentra protegida por el artículo 21 de la
agosto de 2008. Convención Americana.
● El territorio tradicional de un pueblo indígena puede
identificarse a través de pruebas de ocupación y
utilización históricas de tierras y recursos por miembros
de la comunidad, el desarrollo de prácticas tradicionales
de subsistencia, rituales o de sanación, de la toponimia
de la zona en el lenguaje de la comunidad y mediante
estudios y documentación técnica. El territorio relevante
para efectos de la protección del derecho de la
propiedad colectiva, no es el de los ascendientes sino el
de la propia comunidad.
● La posesión tradicional sobre el territorio tiene efectos
equivalentes al de un título de dominio, otorga el derecho
a exigir la titulación y el registro. Derecho a delimitación,
demarcación y titulación colectiva de territorio.
Deber correlativo de los Estados consistente en
establecer procedimientos especiales, adecuados y
específicos que conduzcan a decisiones definitivas en un
plazo razonable.
La existencia, el reconocimiento y el restablecimiento de
los derechos de propiedad sobre los territorios no están
sujetos a que el pueblo indígena ejerza posesión.
● Derecho de los pueblos indígenas a recuperar las tierras
o, subsidiariamente y por razones objetivas y
debidamente justificadas a obtener del Estado unas de
igual calidad y extensión (incluyendo estudios que
determinen sus aptitudes agroecológicas), cuando
quieran que estos hubieren perdido involuntariamente su
posesión y sobre estas se encuentren ejerciendo
propiedad terceros de buena fe.
● El derecho a la recuperación del territorio permanece en
el tiempo mientras subsista una relación especial con el
mismo.
● Identificación y valoración de afectaciones morales y
psíquicas causadas por la falta de restitución del
territorio y la prolongación injustificada en los
procedimientos administrativos existentes para el efecto.
● Protección del territorio pendiente de ser restituido. Los
Estados deben abstenerse de realizar por si mismos o
permitir a terceros acciones que menoscaben el territorio
sobre el cual existan en curso una solicitud de restitución
por parte de un pueblo indígena, su integridad ambiental
y espacios de importancia cultural y espiritual.
Fuente: CIDH, citado por Muñoz O, Juan Pablo. 2016, 51-55.

78
2.2. Autonomía.

Para culminar con la revisión de los estándares normativos nacionales respecto de

los Pueblos Indígenas, señalaremos el reconocimiento que se ha hecho de la
autonomía de los mismos a partir de algunas normas, entre ellas la Constitución
Política de Colombia, que han determinado el fortalecimiento de sus procesos
organizativos hasta el día de hoy y les han ido permitiendo acceder al manejo de
más competencias al interior de sus territorios.

Dentro de ese marco es pertinente iniciar la lectura de esta sesión con una
definición que aportó la Defensoría del Pueblo en el año 2014 para entender el
concepto de autonomía de los grupos étnicos, señalando que es “la facultad de los
grupos étnicos de diseñar su proyecto integral de vida, en el que deciden su
destino, considerando su pasado cultural y su realidad actual para prever un futuro
sostenible de conformidad con sus usos y costumbres” (Defensoría del Pueblo,
2014).

Sin embargo el concepto también contempla la facultad de organizar y ejercer el

control social al interior de sus territorios.

El primer instrumento normativo es la Ley 89 de 1890 donde si bien se establece

la figura organizativa de los pueblos indígenas a través de la estructura de los
cabildos, se reconoce la jurisdicción para elegir sus autoridades, ejecutar las
facultades que por usos y estatutos les corresponden a sus autoridades,
adicionalmente establece las normas que regían los resguardos con presencia
indígena.

Posteriormente se encuentra la Constitución Política dentro de la cual se reconoce

la autonomía en materia de gobierno, territorial y jurisdiccional a través de los
artículos 1, 2, 7, 63, 246, 286, 287, 329 y 330, en ese sentido se reconoce la

79
propiedad sobre las tierras de resguardos o colectivas, la capacidad jurisdiccional
de las autoridades indígenas dentro de los territorios, los territorios indígenas
como entidades territoriales, una vez sean constituidos a través de una ley de
ordenamiento territorial, con lo cual se fortalece la facultad para implementar sus
usos y costumbres dentro de sus ámbitos geográficos siempre que se encuentren
dentro de la Constitución y la Ley. Adicionalmente se contempló la creación de una
Circunscripción Especial Indígena que garantiza a los pueblos indígenas su
participación política en el Senado y en la Cámara de Representantes.

A pesar de las disposiciones del artículo 287, consistentes en la facultad de

gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les
correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de las funciones así como participar en las rentas nacionales, el
artículo 329 estableció la necesidad de una Ley Orgánica de Ordenamiento
Territorial, ley que hasta el momento no ha sido expedida, sin embargo el artículo
56 transitorio autorizó al Gobierno, para “dictar las normas fiscales necesarias y
las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación
con las demás entidades territoriales”

No obstante la ausencia de la LOOT, se han establecido algunas leyes transitorias

que contemplan regímenes de transición como la ley 60 de 1993, los Decretos
1809 del mismo año, 1386 de 1994 y la ley 715 de 2001, en particular a través del
artículo 85 de la misma, todas ellas dejando dispuesto que la participación en los
recursos de los resguardos se daría a través de los municipios o departamentos,
quienes deberán celebrar contratos con las autoridades indígenas y ejecutarán los
recursos en inversiones que fueran decididas por las mismas autoridades.

Esa situación permaneció así hasta la expedición del Decreto 1953 de 2014 en el
marco del cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento
los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de

80
los pueblos indígenas conforme las disposiciones en el establecidas, entre tanto
se expide la Ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política.

Dicho Decreto contempla el reconocimiento de la autonomía en materia de

administración del sistema de educación, salud, agua potable, saneamiento
básico, justicia y recursos de asignación especial del SGP para Resguardos
Indígenas, aunque actualmente está considerablemente avanzado en el último
componente, puesto que ya fue reglamentado y ya hay cerca de 20 Resguardos
certificados para la administración directa de los recursos de asignación especial
del SGP, mientras tanto los demás componentes se encuentran aún en
construcción y concertación entre el Gobierno Nacional y los Pueblos Indígenas.

Finalmente en materia de reconocimiento de la autonomía y las facultades de

administración a las autoridades indígenas, al momento es posible acudir al
Decreto 1953 como un estándar útil, respecto de en qué grado de avance se
encuentra la implementación de las disposiciones en la materia desde la
Constitución Política de 1991.

En el marco del Convenio 107 de la OIT, si bien se conservaba aún una

concepción asimilacionista de los Pueblos Indígenas por parte de los Estados, se
encuentran algunos avances respecto del reconocimiento de la autonomía y las
estructuras propias, por ejemplo en materia de costumbres e instituciones y
métodos de control social. Estas disposiciones pueden encontrarse en los
artículos 7 y 8 del Convenio.

Posteriormente el Convenio 169 reconoce en su preámbulo las aspiraciones de los

Pueblos indígenas de tomar el control de sus propias instituciones y formas de
vida, desarrollo económico, lenguas, identidad y religiones, y por ende de su
autonomía. En el mismo sentido, se reconoce los valores, prácticas sociales,
culturales y espirituales de los pueblos indígenas, y se señala la facultad de ser

81
consultados por los Gobiernos a través de sus instituciones representativas y
legítimas cuando se tomen medidas susceptibles de afectarlos de manera directa.

El artículo 7 reconoce el derecho de decidir sus prioridades en lo que atañe al

desarrollo económico, social y cultural.

Por su lado la Declaración de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos
indígenas a diferencia de los dos instrumentos mencionados anteriormente si hace
referencia de manera explícita al reconocimiento del derecho a la autonomía de
los pueblos indígenas en los siguientes términos:

Artículo 4.
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a
la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y
locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.

Derecho que es reforzado con el artículo siguiente en el sentido de promover la

conservación y fortalecimiento de las instituciones propias en materia política,
jurídica, económica, social y cultural, y en el mismo sentido decidir su participación
en la vida política, económica, social y cultural del Estado del que hacen parte.

Finalmente, teniendo ya presente la inclusión de las cuestiones indígenas en el

aparato normativo desde la colonia pasando por la República y recopilando los
estándares jurídicos nacionales e internacionales para pueblos indígenas en
materia de tierras, territorios, recursos y autonomía, consideramos fundamental
ahora introducir en esta formación la Jurisdicción Especial Indígena.
Teniendo en cuenta los derechos de los pueblos indígenas
Ap
mencionados en esta unidad, realice una sinopsis del
contenido abordado y mencione sus apreciaciones al
respecto de cada uno de los elementos allí expuestos.

82
 Teniendo en cuenta el desarrollo de contenidos de la unidad
Ae
2, a partir de su interpretación y experiencia, analice el
siguiente caso y responda a las preguntas:

● El Resguardo Indígena de origen colonial

Cañamomo Lomaprieta del pueblo Embera Chamí,
traslapa su jurisdicción con la de los municipios de
Riosucio y Supía (Caldas). El mismo se organiza
administrativamente en 32 comunidades, de las
cuales 20 se encuentran en el primero des estos
municipios y 12 en el segundo.

● Dos momentos describen los conflictos territoriales

que históricamente ha afrontado este resguardo. El
primero lo caracterizan la campaña de asimilación
cultural emprendida contra los pueblos indígenas
durante los siglos XVIII y XIX en todo el territorio
nacional, así como su riqueza en recursos
naturales renovables y no renovables, lo cual
“motivó la llegada de colonos y empresarios de
otras regiones, principalmente de Antioquia, que
se asentaron en tierras del resguardo, empleando
para tal fin diversos mecanismos” (Lopera, 2010).

● Un segundo momento está referido al proceso de

recuperación de tierras y de fortalecimiento
organizativo adelantado por esta comunidad a lo
largo del siglo XX, el cual, sin embargo, no ha sido
culminado, pues al día de hoy la Agencia Nacional
de Tierras (ANT), no ha culminado la tarea de su
delimitación conforme a sus títulos de origen
colonial.

● Hoy este Resguardo cuenta con un modelo de

desarrollo y de economía propia basado en formas
ancestrales de agricultura, producción artesanal y
tradicional. Su economía se fundamenta en
especial, en productos como el café, la panela, el
maíz, la yuca, el frijol, la hortaliza y el plátano, y
así mismo, la explotación minera artesanal se ha

83
 ubicado histórica y ancestralmente como uno de
los renglones de las actividades económicas de
supervivencia.

● El Resguardo cuenta con un ordenamiento

normativo propio del territorio que ha sido el
resultado de su autonomía y autogobierno. Con
arreglo a su ejercicio jurisdiccional, sus
autoridades expidieron las Resoluciones 031 del
2011 “por medio de la cual se reglamenta la
actividad minera artesanal ancestral dentro del
territorio del resguardo indígena de Cañamomo
Lomaprieta”; 046 del 2012 “Por medio de la cual se
declara el territorio del Resguardo como una zona
de exclusión para la mediana y gran minería” y
048 del 2012 “Por medio de la cual se establecen y
reglamentan los protocolos propios de consulta y
Consentimiento Previo, Libre e Informado”.

● Lo anterior ha supuesto la configuración reiterada

de conflictos jurisdiccionales de sus autoridades y
con aquellas de carácter principalmente
administrativo como la, pues la implementación en
el territorio de tal normativa propia, viene entrando
en pugna de manera permanente con aquella
nacional y local (municipal) orientada igualmente al
ordenamiento y gestión de los recursos naturales.

● ¿Son válidas y ante quién o quienes las normas

propias expedidas por las autoridades indígenas del
Resguardo Cañamomo Lomaprieta?

● ¿Cuál es el ámbito jurisdiccional del Resguardo

Cañamomo Lomaprieta?

● ¿Qué consecuencias jurisdiccionales tiene la falta de

delimitación del territorio de este resguardo?

Sentencias de la Corte Constitucional T-188 de 1993 M.P.

J
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-349 de 1996 M.P. Carlos

84
 Gaviria Díaz, SU-510 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz T-009 de
2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt, T-693 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt, T-849 de 2014 M.P. Martha Victoria Sáchica,
Informe José Martínez Cobo, citado en Manual para la
B
formación en derechos indígenas territorios, recursos
naturales y convenios internacionales. Roldán Ortega
Roque, Quito, 2005.

Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos

humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas,
Sr. Rodolfo Stavenhagen, Adición: Misión a Colombia
(E/CN.4/2005/88/Add.2), 10 de noviembre de 2004 (“Informe
Stavenhagen”). p. 5. Documento Electrónico 

Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos

humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James
Anaya, la situación de los pueblos indígenas en Colombia:
Seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator
Especial anterior.” (A/HRC/15/34/), 8 de enero de 2010. p. 2.
Documento electrónico

Houghton, J (2008) Desterritorizalización y pueblos indígenas en

J. Houghton (Ed.), La tierra contra la muerte, conflictos territoriales
de los pueblos indígenas en Colombia (pp. 15-55) Bogotá:
CECOIN.

Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los

Pueblos Indígenas.

Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas

Convenio 169 de la OIT

85
Unidad 3

LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA.

86
 A partir del análisis al desarrollo jurisprudencial, normativo

Og y de los instrumentos administrativos vigentes, los jueces y

autoridades indígenas reconocen la aplicación y
funcionamiento de la jurisdicción especial indígena y su
articulación con la jurisdicción ordinaria.
⮚ Con base en el análisis del desarrollo
Oe jurisprudencial, los jueces y autoridades indígenas
identifican y relacionan las líneas jurisprudenciales.

⮚ Con base en el análisis de los instrumentos

normativos y administrativos vigentes, los jueces y
autoridades indígenas identifican y relacionan los
mecanismos de coordinación interjurisdiccional.

87
 MAPA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD 3

Un hecho coyuntural en las relaciones entre el Estado y los pueblos y

comunidades étnicas en Colombia, fue el proceso de aprobación de un nuevo
texto constitucional en el año 1991. Si bien en el caso de los pueblos indígenas,
tal como lo evidencia lo expuesto hasta aquí, no es posible reducir a este único
acontecimiento político normativo todo un proceso histórico de disputas por el
reconocimiento de sus derechos, lo cierto es que buena parte de los avances
producidos en el país en cuanto a dicho reconocimiento se debe a un creciente

88
protagonismo de los jueces producido desde entonces, y como un reflejo de la
revalorización de su rol frente a la garantía y eficacia de los derechos humanos.

En efecto, desde principios de los noventa se dio inicio también a un proceso de

apropiación y fortalecimiento de la “ciudadanía indígena”, como resultado de la
apuesta que estos pueblos han venido haciendo por dinamizar y dar valor a ese
“carácter contencioso” que Quinche (2010) advierte como uno de los rasgos
propios de la fuerza normativa de la Constitución Política de 1991. Lo anterior tras
la adopción allí de toda una carta de derechos y un conjunto de acciones públicas
orientadas a su garantía.

Tras la legitimidad que adquiere en el imaginario jurídico de la población el

ejercicio de acciones como las de tutela e inconstitucionalidad, fue posible la
“conciencia de derechos y la afirmación de la capacidad para hacer la
reivindicación de los mismos, y en ese sentido (…) una forma de ejercicio de la
ciudadanía y de la participación política” (Santos, 2004:116). De esta manera,
puede afirmarse que tras la aprobación de la Constitución Política de 1991 se ha
desencadenado en materia de derechos de los pueblos indígenas –incluidos
aquellos relativos a sus territorios, autonomía y facultades jurisdiccionales –, un
acelerado proceso de judicialización. Con ello, la configuración de estos derechos,
otrora principalmente desarrollada en el marco de contenidos legales y
administrativos, se ha visto permeada de manera importante por la vigencia que a
través de los fallos judiciales, adquieren los derechos y principios previstos en esta
materia tanto en la Constitución, como en los instrumentos internacionales y
regionales que ya se han estudiado.

A esto último habría que agregar la incorporación que han hecho los jueces, en
especial los altos tribunales, de los estándares de protección de estos derechos
desarrollados por la jurisprudencia de la Corte IDH. Lo anterior, en la medida en
que la protección concreta de los derechos de los pueblos indígenas que han sido

89
parte en procesos de su conocimiento, son el fruto de una labor interpretativa
autorizada de la Convención Americana y el Convenio 169 de la OIT.

Ello supone para el caso colombiano, en palabras de la Corte Constitucional, que

a la luz del mandato del artículo 93 de la carta política del año 1991, según el cual
los derechos y deberes consagrados en ella deben interpretarse de acuerdo con
los “tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”,
las interpretaciones realizadas por la Corte Interamericana “constituye(n) un
criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales”9.

Pues bien, en este apartado se buscará dar cuenta de los aportes de la

jurisprudencia constitucional en cuanto al desarrollo del artículo 246 de la
Constitución Política prevé la existencia de una jurisdicción especial indígena, en
el sentido de que: “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

De acuerdo con lo anterior, es a partir del análisis de los desarrollos

jurisprudenciales, normativos y de los instrumentos administrativos vigentes, que
esta unidad se propone que los jueces y autoridades indígenas reconozcan la
aplicación y funcionamiento de la jurisdicción especial indígena y su articulación
con la jurisdicción ordinaria.

Para ello, en la misma se presentan, por un lado, los contenidos y alcances de la

jurisprudencia sobre el ejercicio de la jurisdicción especial indígena, así como
algunas de las expresiones de esta última. Lo anterior a través de dos objetivos
específicos:

9
Sentencia de la Corte Constitucional C-010 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

90
 ● Con base en el análisis del desarrollo jurisprudencial, los jueces y
autoridades indígenas identifican y relacionan las líneas jurisprudenciales.

● Con base en el análisis de los instrumentos normativos y administrativos

vigentes, los jueces y autoridades indígenas identifican y relacionan los
mecanismos de coordinación interjurisdiccional.

3.1. La jurisprudencia sobre Jurisdicción Especial Indígena.

Tal como se mencionó, jurisdicción especial indígena es en gran medida hoy el

resultado del ejercicio interpretativo que caso a caso han adelantado los jueces
constitucionales. La Corte Constitucional así lo ha entendido cuando ha señalado
que, “(c)onsciente del vacío normativo que existe en materia de coordinación entre
las jurisdicciones ordinaria y especial indígena, y de la
naturaleza iusfundamental de la autonomía de los pueblos indígenas, la
jurisprudencia constitucional se ha ocupado de fijar los factores o subreglas que
determinan la competencia de la jurisdicción indígena y, por tanto, la aplicación del
fuero especial frente a casos específicos” (Sentencia T-397-16).

En esta Unidad se presenta una aproximación a los contenidos jurisprudenciales

desarrollados por los altos Tribunales, que permita dar cuenta sobre cómo es
actualmente concebida la naturaleza e interpretados los alcances de la jurisdicción
especial indígena. La aproximación propuesta responde a los mismos en
consideración de dos elementos: por un lado, la falta de un instrumento normativo
conducente a establecer las garantías que el Estado debe brindar a los pueblos
indígenas para el acceso y ejercicio del derecho, y por otro, lo relativo a las
competencias de las instancias judiciales.

En relación con lo primero, contempla que la jurisprudencia existente en la materia

se caracteriza por ocuparse de suplir el vacío jurídico existente, lo cual ha

91
derivado en que entre estos pronunciamientos se encuentren la expedición de
sentencias fundadoras de línea (amplias y con tendencia a óbiter dicta amplios),
sentencias Hito y sentencias que confirman doctrina.  El segundo
elemento permite conocer, conforme a la competencia legal de las instancias más
relevantes, las características generales y coincidentes de las solicitudes de
amparo presentadas para el efectivo ejercicio de la jurisdicción especial indígena y
de los demás derechos concurrentes.

Finalmente, con relación a la jurisprudencia indígena, se realiza una aproximación

en dos sentidos, por un lado, a algunos mandatos y decisiones de las autoridades
indígenas que han sido documentados por el Consejo Superior de la Judicatura y,
por otro,  se retoman los planteamientos más relevantes que sobre la materia, han
expresado los pueblos indígenas a través de las organizaciones étnico-territoriales
y las autoridades representativas.

3.1.1. Jurisdicción Constitucional.

Uno de los aspectos más notables que introdujo en el ordenamiento jurídico

colombiano la Constitución Política de 1991, fue el de haber procurado la
reorganización y el fortalecimiento de la rama judicial del poder público, a través
de la adopción de varios principios y derechos fundamentales relativos a la
administración de justicia10 (Julio, 2003: 168) y de la creación de un tribunal
constitucional encargado de “la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución” (artículo 241 CP).

Si bien el proceso de consolidación de un sistema de control constitucional por vía

judicial se remonta en Colombia a las facultades que en esta materia otorgarán a
la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado los Actos Legislativos 3º de
1910, 1º de 1945 y 1º 1968 (Julio, 2003); lo cierto es que fue solo gracias a la

10
Alexei Julio Estrada (2003) diferencia entre tres tipos de principios: 1) principios que rigen la
administración de justicia, 2) principios estructurantes del poder judicial y 3) derechos
fundamentales y principios que rigen los procedimientos judiciales. (168-183).

92
revalorización de la fuerza normativa de la Constitución producida con la reforma
de 1991 (artículo 4º CP), que la misma comienza a ser apropiada y exigida en su
cumplimiento por el ciudadano de a pie.

Existen de acuerdo con Quinche (2010: 512-516) cuatro tipos de control

constitucional en virtud de quien lo ejerce: el control ciudadano ejercido
principalmente por vía de las acciones públicas, el control ejecutivo ejercido por el
Presidente de la República mediante la objeción a los Proyectos de Ley, el control
legislativo propio de los tramites de las leyes y el control judicial que ejercen por
un lado de manera concentrada la Corte Constitucional (control principal) y el
Consejo de Estado (control residual), y por el otro, de manera difusa los jueces de
diferente jerarquía y especialidad al conocer sobre la acción de tutela.

En esta sección se presentan cinco aspectos abordados por la jurisprudencia,

constitucional, relativos a la jurisdicción indígena, los límites a la autonomía de las
comunidades indígenas, los criterios para la solución de tensiones entre las
Jurisdicciones indígena y ordinaria, el fuero especial indígena, como a los
aspectos fundamentales en la determinación de la competencia de la jurisdicción
especial indígena.

❖ La Jurisdicción indígena.

● “La jurisdicción indígena es una figura fundamental para un Estado pluralista

que se funda en la autonomía de los pueblos indígenas, en la diversidad
étnica y cultural, en el respeto al pluralismo y en la dignidad humana que
permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial,
siempre y cuando no sean contrarios a la Carta Política y a la Ley”.

● El contenido normativo del 246 comprende: “(i) la facultad de las comunidades

de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de disponer de sus

93
 propias normas y procedimientos; (iii) la sujeción de los elementos anteriores a
la Constitución y la ley; y (iv) la competencia del legislador para señalar la
forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial
nacional”.

Sentencias Corte Constitucional

C-139 de 1996, T-349 de 1996, T-030 de 2000, T-728 de 2002, T-552 de 2003,

T-811 de 2004, T-009 de 2007, T-945 de 2007, T-364 de 2011, T-921 de 2013 y
T-397 de 2016.

● La jurisdicción indígena incorpora los siguientes elementos: i) el humano,

consistente en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y
por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; ii) el orgánico, que
implica la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de
control social en sus comunidades; iii) el normativo, de acuerdo con el cual la
respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir
de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como
procedimental; iv) el geográfico, de acuerdo con el que la norma que
establece la jurisdicción indígena  remite al territorio, el cual según la propia
Constitución,  en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y
delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades y; v) el
referido a la congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de
estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley.

● La jurisdicción indígena es también ambiental. i) con base en el pluralismo

jurídico que establece el artículo 1º de la Constitución, deben ser reconocidas
la existencia y eficacia de los sistema normativos indígenas y ser creados
mecanismos de coordinación entre autoridades indígenas y demás
autoridades; ii) “los mecanismos reales de coordinación o las reglas concretas
de definición de las competencias para ejercer jurisdicción ambiental
adecuadamente, por parte de las autoridades que la Constitución, la Ley y las

94
 normas internacionales aprobadas por Colombia disponen, están pendientes
de regulación en nuestro ordenamiento jurídico. Pero, resulta innegable que
dentro de dichas autoridades se encuentran las de los pueblos indígenas”.

❖ Los límites a la autonomía de las comunidades indígenas.

● No todas las normas sobre derechos humanos y derechos fundamentales son

“parámetros de restricción” de la jurisdicción indígena. Solamente limitan su
ámbito de aplicación material, aquellas que reflejen consensos interculturales
amplios.

● Para que “la limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente

(…) es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor
superior al de la diversidad étnica y cultural”.

● Las autoridades de los pueblos indígenas tienen el derecho de ejercer

funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial y de conformidad con sus
usos y costumbres, “siempre y cuando estos no contraríen a la Constitución y
la Ley, en especial el debido proceso y el derecho de defensa”.

Sentencias Corte Constitucional

T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-349 de 1996, SU-510 de 1998, T-266 de 1999,

T-549 de 2007, T-514 de 2009, T-617 de 2010, C-882 de 2011, T–001 de 2012,
T–002 de 2012, T-097 de 2012 y T-236 de 2012

● Tales límites “solo pueden ser aquellos que se refieran a lo verdaderamente

intolerable desde el punto de vista de las garantías fundamentales, a partir de
un consenso intercultural lo más amplio posible. Ello involucra, por ejemplo, el
derecho a la vida (art. 11 CP), la prohibición de tortura (art. 12 CP) y esclavitud
(art. 17 CP), y el principio de legalidad penal (art. 29 CP)”.

95
 ● “(L)os límites a la autonomía reconocida en favor de las comunidades
indígenas están dados, en primer lugar, por un núcleo duro de derechos
humanos, junto con el principio de legalidad como garantía del debido proceso
y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, mínimos de
convivencia cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones
arbitrarias”.  

❖ Criterios para la solución de tensiones entre las Jurisdicciones indígena

y ordinaria.

● “(i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los

derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de
convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de
orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las
comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor
constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los
usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas
legales dispositivas.”

● Para resolver estos conflictos se “debe atender las circunstancias del caso
concreto especialmente relacionadas con: (i) la cultura involucrada; (ii) el
grado de aislamiento o integración de ésta respecto de la cultura
mayoritaria; (iii) la afectación de intereses o derechos individuales de
miembros de la comunidad, entre otros”.

Sentencias Corte Constitucional

T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-510 de 1998,
T-811 de 2004, T-009 de 2007, T-514 de 2009, C-882 de 2011, T- 002 de 2012, T –
097 de 2012 y T-921 de 2013

● Ante las tensiones entre la autonomía de las comunidades indígenas y otros

principios y derechos constitucionales:

96
 - Se resuelve en favor del principio de maximización de la autonomía, salvo
“cuando (i) esté de por medio un derecho fundamental de uno de sus
miembros u otro principio constitucional que adquiera mayor peso en la
ponderación que se lleva a cabo en el caso concreto o (ii) la restricción de
la autonomía constituya la medida menos gravosa posible”.

- Debe haber “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”, es

decir que “el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema
estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una
comunidad, que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes”, caso
en el cual “deben armonizarse principios esenciales de cada una de las
culturas en tensión”.

- A mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía. De

acuerdo con ello, debe “sopesarse el grado de aislamiento o integración de
la comunidad indígena involucrada respecto de la cultura mayoritaria”. Lo
anterior sin embargo considerando que: i) “en cada caso el juez debe
examinar las características específicas de la comunidad de la que se trata,
puesto que no todas le otorgan la misma importancia a las posibilidades de
determinar cada uno de sus asuntos”; y ii) “la idea de que las comunidades
indígenas que se han asimilado en mayor medida a la cultura mayoritaria,
deben también regirse en mayor medida por las leyes de la República en
virtud del principio de unidad, debe tomarse como “una constatación
descriptiva y no como un precepto normativo”.

❖ El fuero indígena. 

● El fuero especial indígena se define como “el derecho del que gozan
miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas,
para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y
procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la

97
 competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la
organización y modo de vida de la comunidad”.

Sentencias Corte Constitucional

T-496 de 1996, T-728 de 2002, T-552 de 2003, T-945 de 2007, T-1026 de 2008,
T-097 de 2012 y T-921 de 2013

● Opera como un “mecanismo de preservación étnica y cultural de la Nación

colombiana en tanto se conservan las normas, costumbres, valores e
instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio dentro del
cual habitan, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico
predominante”.

❖ Los aspectos fundamentales en la determinación de la competencia de la

jurisdicción especial indígena y elementos estructurales del fuero
indígena.

● Cuatro factores deben considerase al determinar la Jurisdicción Especial

Indígena para el juzgamiento de un caso concreto: i) personal, ii) territorial, iii)
institucional u orgánico y iv) objetivo.

“(i) El elemento personal en el que se hace necesario que el acusado de un

hecho punible o socialmente nocivo haga parte de una comunidad indígena y
respecto al que se determinan [dos] supuestos de hecho: (i) si el indígena
incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional
“en principio, los jueces de la República son competentes para conocer del
caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente
distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de
determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta; (ii) si el indígena
incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicción ordinaria como en
la jurisdicción indígena, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia

98
étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece.
Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y
sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad
juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Por lo anterior, se estableció que se observan como elementos orientadores

que permitan definir la competencia los siguientes: ‘(i) las culturas
involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la
cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos
parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la
razonabilidad y la sana crítica’.

(ii) El elemento territorial que permite a la comunidad la aplicación de sus

propios usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, de lo cual se derivan
[dos] criterios interpretativos: ‘(i) La noción de territorio no se agota en la
acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el
ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura; (ii) El territorio
abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: Esto
quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide
necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un
hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades
indígenas por razones culturales’.

(iii) El elemento institucional u orgánico, en el que se hace necesaria la

existencia de una institucionalidad dentro de la comunidad indígena, basada
de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los usos y
costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la
comunidad; lo anterior significa que: (i) existe un poder de coerción social por
parte de las autoridades tradicionales; y (ii) adicionalmente un
concepto genérico de nocividad social. Adicionalmente, este elemento se
conformaría por [tres] criterios de interpretación: “(l)a Institucionalidad es

99
presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del
acusado; la conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en
materia de resolución de conflictos y la satisfacción de los derechos de las
víctimas”.

(iv)    El elemento objetivo a través del cual se puede analizar si el bien

jurídico presuntamente afectado tiene que ver con un interés de la comunidad
indígena, o de la sociedad mayoritaria.

‘El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien
jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda
determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la
cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada
caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones
básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una
comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen
exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la
identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la
comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a
la cultura mayoritaria.

El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el

primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el
segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii), el elemento
objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisión del
juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto
y por los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los
pueblos aborígenes’.

100
 Sentencias Corte Constitucional

T-496 de 1996, T-934 de 1999, T-728 de 2002, T-552 de 2003, T-811 de 2004,
T-1238 de 2004, T-009 de 2007, T-1026 de 2008, T-617 de 2010, C-882 de 2011,
T-001 de 2012, T-002 de 2012, T-975 de 2014 y T-397 de 2016

● “(C)uando se afecta a una persona ajena a la comunidad indígena cuyas

autoridades reclaman para sí competencia, ha dicho la Corte que es
“necesario evaluar, en cada caso concreto, las circunstancias para establecer
si además de la localización geográfica de la conducta, es posible referirla
también al ámbito cultural, o si, por el contrario, es una actuación ilícita que se
ha [desarrollado] por fuera de ese ámbito y frente a la cual podrían prevalecer
los derechos de la víctima a la verdad, a la reparación y a la sanción de los
responsables, garantizados por el ordenamiento nacional”.

● Los factores o criterios señalados no son absolutos. Tres supuestos que

plantean excepciones son: “(i) en casos de conductas realizadas en el
territorio de una comunidad, pero que causan daños a terceros ajenos, es
posible que el asunto deba ser juzgado por la jurisdicción ordinaria.
(ii) (cuando) (…) pese a que una conducta reprochada por una comunidad
haya sido cometida por uno de sus miembros dentro de su territorio, el caso
deba ser remitido a la jurisdicción nacional debido a la no pertenencia de la
víctima a la comunidad y al grado de integración del infractor a la cultura
mayoritaria. (iii) (…) que una falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser
sometida a la jurisdicción de la comunidad por haberse realizado contra un
miembro de la misma”.

3.1.2. Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

El constituyente de 1991 asignó “al Consejo Superior de la Judicatura CSJ o a los

Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la Ley”, la tarea de “(d)irimir

101
los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”
(Artículo 256 CP).

Esta previsión constitucional fue luego derogada por el Acto Legislativo No. 02 del
201511 que modificó el Capítulo 7 del Título VIII de la Constitución Política, incluida
la supresión del Consejo Superior de la Judicatura y la previsión del artículo 14
con arreglo a la cual la Corte Constitucional tiene ahora dentro de sus funciones la
de “(d)irimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas
jurisdicciones”. Sin embargo, en virtud del parágrafo transitorio 1º del artículo 19
de la misma norma, solamente una vez posesionados los Magistrados12 de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial13, el tribunal de cierre de la jurisdicción
constitucional “asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”14.

En tal marco y con arreglo a la jurisprudencia constitucional sobre la Jurisdicción

Especial Indígena, esta Sala ha fallado al día de hoy, por lo menos en materia
penal, más de mil conflictos de competencia (CSJ, 2019).

Señalado lo anterior, con el objeto de identificar las referencias y razones de

decisión de carácter normativo y jurisprudencial con arreglo a las cuales se
dirimen conflictos entre las jurisdicciones Especial Indígena y Ordinaria, en la
presente sección se presentan algunos de los casos que permitan ilustrar al
operador judicial y usuario del presente módulo al respecto.

❖ Sentencia del 26 de junio de 2014

Radicación No. 110010102000 201603657 00 (12420-31)
Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño

11
Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se
dictan otras disposiciones.
12
Los mismos, de acuerdo con lo allí dispuesto, “deberán ser elegidos dentro del año siguiente a la
vigencia del presente acto legislativo”.
13
Creada por este mismo Acto Legislativo.
14
Esta fue la interpretación de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de
agosto de 2015.

102
 Decisión: asigna competencia a la jurisdicción penal ordinaria (Fiscal 33
Seccional de Inírida).
Materia: acceso carnal violento agravado.

● En relación con el marco normativo aplicable, el fallo recuerda que no

todas las normas sobre derechos humanos y derechos fundamentales son
parámetros de restricción de la jurisdicción indígena, pues ello “vaciaría de
contenido práctico campo de acción”. De acuerdo con ello, solamente
operan como tal “aquellas que reflejen consensos interculturales amplios,
sobre los mínimos de convivencia necesarios para disfrutar de una vida
digna”.

● Acudiendo a la jurisprudencia constitucional, este fallo recapitula el

desarrollo de la jurisdicción penal indígena y en especial sobre el
“conjunto de ‘derechos intangibles’, como la vida, la prohibición de la
esclavitud, la prohibición de la tortura y el debido proceso, cuyo disfrute
debe garantizarse incluso por encima de la protección a la potestad de
autogobierno reconocida por el constituyente a los puebles indígenas y
tribales”.

● La Corte Constitucional y la Sala Disciplinaria del CSJ “han desarrollado

pautas útiles para resolver conflictos de competencia entre la justicia penal
ordinaria y la justicia indígena”. (…) (A)ambas corporaciones coinciden en
la existencia de al menos cuatro elementos o factores que configuran la
jurisdicción especial indígena: personal, territorial, objetivo e
institucional” (Énfasis agregado).

● La definición judicial de esta capacidad institucional15 requiere considerar:

“i) la imposibilidad de tratar el derecho “propio” como una simple copia del

15
“(…) el aspecto institucional busca dotar de mayor autonomía a las comunidades ancestrales
que: (i) ostenten altos grados formalización en sus instituciones judiciales, (ii) demuestren
razonable nivel de coerción sobre sus integrantes, (iii) respeten el debido proceso y el principio de
legalidad, o de ‘previsibilidad’, de los delitos y las penas; y (iv) garanticen los derechos de las
víctimas”.

103
 derecho “mayoritario”, lo cual le impone al juez estar abierto a tratamientos
alternativos y diversos de los derechos de las víctimas, acordes con las
costumbres de cada comunidad indígena; ii) la necesidad de considerar la
solicitud de cambio de jurisdicción propuesta por los líderes indígenas como
una muestra “per se” de la existencia de institucionalidad encargada de
velar por las víctimas; iii) el debido respeto al derecho a la igualdad y la
obligación de que todos los casos semejantes sean juzgados por la
comunidad, iv) la posibilidad de adelantar el estudio con “diferentes niveles”
de rigor, pues tratándose de crímenes graves o cometidos contra personas
en situación de vulnerabilidad o indefensión, mayor deberá ser la garantía
de los derechos de las víctimas; y, vi) la flexibilización del principio de
legalidad característico del derecho penal “mayoritario”, para reemplazarlo
por una visión etno-cultural del sistema jurídico, más relacionada con la
“previsibilidad” de los delitos y las penas”.

Sentencias Corte Constitucional

T-254 de 1994, T-349 de 1996, T-811 de 2004, T-1294 de 2005, T-388 de 2009 y
T-002 de 2012

● “(…) la jurisdicción especial indígena no significa la coexistencia de

múltiples sistemas judiciales desarticulados al interior del Estado
colombiano. Por el contrario, comprueban la vigencia de un solo orden
constitucional que opera como punto de encuentro entre las diferentes
modalidades de justicia, y ratifican la existencia de normas mínimas de
convivencia que permean por completo a los estatutos étnicos locales (a
saber, los derechos fundamentales)”.

● “(…) el carácter excepcional y restringido de la jurisdicción indígena o la

certeza de límites materiales en su aplicación, evita espacios vedados a los
derechos fundamentales dentro del territorio colombiano”.

104
● En relación con los derechos fundamentales como limites materiales de
la jurisdicción indígena, esta sentencia señala que “algunos derechos
fundamentales e intereses colectivos poseen entidad superior o jerarquía
mayor que el derecho a la jurisdicción indígena y, por consiguiente, podrían
eliminar a priori la necesidad de realizar ejercicios de ponderación y
estudios específicos sobre el individuo indígena y su comunidad (de índole
antropológica, etnográfica o psicosociales, por citar ejemplos recurrentes en
la materia), como requisitos para definir la autoridad judicial competente en
la investigación de un determinado hecho delictivo”.

● “El consenso jurídico supranacional en torno a los límites de la conducta

humana se ha actualizado para hacerlo comprender un mayor número de
situaciones que lesionan los bienes más preciados del individuo. (…)
Algunos nuevos integrantes de este núcleo duro de derechos
fundamentales e intereses colectivos, superiores prima facie al
derecho colectivo de la jurisdicción indígena, son: i) Los derechos de
los niños, las niñas y los adolescentes. ii) La autonomía reproductiva e
integridad sexual de las mujeres. iii) El derecho a la igualdad y la
prohibición de discriminación. iv) Los intereses colectivos a la seguridad, la
paz y la vigencia de un orden constitucional y democrático. v) Los derechos
de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”
(Énfasis agregado).
● “(L)os derechos e intereses mencionados demandan acciones específicas
de protección por parte de los Estados que disminuyen las posibilidades de
que sus afrentas puedan investigarse y juzgarse por la jurisdicción
indígena”.

● “(L)a existencia de derechos e intereses colectivos superiores prima facie al

principio de diversidad étnica y cultural, han sido empleado (SIC) de
manera constante y uniforme por esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria como

105
 herramientas para resolver los conflictos de jurisdicciones entre el sistema
penal ordinario y la justicia indígena”.

Sentencias del CSJ

22 de junio de 2010 (expediente 2010-1829), 4 de agosto de 2010 (expediente

2010-00226), 19 de agosto de 2010 (expediente 2010-2400), 4 de marzo de 2011
(expediente 2011-417), 11 de mayo de 2011 (expediente 2011-996), 18 de
diciembre de 2013 (expediente2013-3263), 20 de noviembre 2013 (expediente
2013-2962), 6 de noviembre de 2013 (expediente 2013-2852) y 26 de febrero de
2014 (Expediente 2014-286).

● Respecto del proceso judicial encargado de resolver un conflicto de

competencia, este fallo advierte sobre la necesidad de no confundir el
sentido del juicio de definición de competencias, con el de aquel que busca
la aplicación de la ley penal.

● “(L)a decisión que resuelve un conflicto de competencia no puede pretender

‘en forma alguna’ abordar temáticas propias del juicio penal ni tomar partido
en el resultado del mismo, pues con aquella no afecta ni define a favor o en
contra de los sujetos procesales, los resultados de la respectiva
investigación. En otras palabras, el proceso que define la autoridad judicial
competente para resolver un caso de naturaleza criminal carece de entidad
para condenar o absolver previamente al sindicado y debe abstenerse de
pronunciarse sobre materias reservadas al juez penal, como lo son la
eventual tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de una conducta”.

● “(…) cuando en la resolución de un conflicto entre las jurisdicciones penal

ordinaria e indígena se efectúan estudios antropológicos y sociojuridicos
con el fin de intentar comprender la cosmovisión de un cierto grupo
poblacional, se invaden las competencias de otras autoridades judiciales y,
con ello, se reducen las garantías procesales de los indígenas involucrados
en el asunto”.

❖ Sentencia del 26 de abril de 2017

106
 Radicación No. 110010102000 201603657 00 (12420-31)
Magistrada Ponente: Julia Emma Garzón de Gómez
Decisión: asigna competencia a la jurisdicción penal ordinaria (Juzgado
Promiscuo del Circuito de Silvia (Cauca).
Materia: delitos sexuales cometidos contra menor.

● Respecto del ámbito de la jurisdicción indígena, reitera esta providencia

que la “razón y naturaleza del fuero indígena, (…) deviene en esencia de la
pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión
sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas
reconocidas de gobierno y justicia”.

● Por su parte, al abordar los criterios de resolución de los conflictos con

la jurisdicción indígena, se señala cómo “a falta de un desarrollo
legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos
como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el
objetivo” (Énfasis agregado).
● En cuanto al elemento personal, reiteró “(c)onsiente en pretender que el
individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de
su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular
cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres”. Las subreglas
interpretativas sobre el particular las resumió de la siguiente manera:

Definición Criterios de interpretación relevantes

a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y
valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación
El acusado de un ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad
hecho punible o indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010
socialmente nocivo b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del
pertenece a una ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso
comunidad indígena. concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad
étnica del individuo.
Elemento personal
Supuesto de hecho Posible solución
1. El indígena incurre a. En principio, los jueces de la República son competentes
en una conducta para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a
sancionada un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su
solamente por el

107
ordenamiento derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el
nacional sujeto entendía la ilicitud de su conducta.
2. El indígena incurre b. Ya que en este caso la diferencia de racionalidades no
en una conducta influye en la comprensión del carácter perjudicial del acto, el
sancionada tanto en intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del
la jurisdicción sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que
ordinaria como en la pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que
jurisdicción indígena el indígena sea procesado y sancionado por el sistema
jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y
sancionarlo según sus normas y procedimientos.
Elemento personal
Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden
jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que
pertenece.
Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al
reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió
en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa
Respuesta Subreglas de interpretación Posible
consecuencia
a. Afirmativa: el Su cosmovisión le impide entender la El intérprete deberá
indígena sí incurrió en ilicitud de su conducta en el considerar la
un error invencible de ordenamiento jurídico nacional. posibilidad de
prohibición originado devolver al individuo
en su diversidad Se trata entonces de un individuo a su entorno cultural,
cultural y valorativa de inimputable por diversidad cultural, lo en aras de preservar
manera que desplegó que en principio justifica su conducta su especial
una conducta ilícita de pues habría incurrido en un error de conciencia étnica
forma accidental. prohibición; es decir, en un error
derivado de su conciencia cultural y
valorativa, de manera que no podría
imponérsele un juicio de reproche
desde el Estado:
b. Negativa: el El indígena entiende que su conducta La sanción, en
indígena no incurrió en es sancionada por el ordenamiento principio, estará
un error invencible de jurídico nacional determinada por el
prohibición originado sistema jurídico
en su diversidad nacional.
cultural y valorativa.
Fuente: CSJ, sentencia del 26 de abril de 2017

● En cuanto al elemento territorial señaló este alto tribunal refiriendo a la

Corte Constitucional, que el mismo ha superado el concepto estrictamente
geográfico relativo a la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del
resguardo indígena. Lo anterior supone que este concepto comprende “el
espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con
la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la
posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del

108
 reconocimiento estatal”. Así pues, de acuerdo con ello, “(…) una conducta
punible ocurrida por fuera de los linderos que demarcan el territorio
colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de
sus connotaciones culturales”. Las subreglas interpretativas sobre el
particular las resumió de la siguiente manera:
Elemento territorial
Definición Criterios de interpretación
a. La noción de territorio no se agota en la acepción
Siguiendo el artículo geográfica del término, sino que debe entenderse también
246 de la como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su
Constitución Política, cultura.
las comunidades b. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le
indígenas pueden otorga un efecto expansivo.
ejercer su autonomía
jurisdiccional dentro Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no
de los límites que coincide necesariamente con los límites geográficos de su
demarcan sus territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos
territorios. límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por
razones culturales.
Fuente: CSJ, sentencia del 26 de abril de 2017

● Respecto del elemento orgánico o institucional, recuerda esta sentencia

que el mismo se debe analizar atendiendo a: “(i) usos y costumbres,
autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio
en la comunidad indígena concernida; ii) la acreditación de cierto poder de
coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia
propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del
derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de
los derechos de las víctimas”. En esa perspectiva, así tabuló la Corte los
criterios interpretativos del elemento institucional u orgánico:

Elemento institucional u orgánico

Definición Criterios de interpretación

109
 [Link] Institucionalidad es presupuesto esencial para la
Como su nombre lo eficacia del debido proceso en beneficio del acusado:
indica, este
elemento indaga por 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su
la existencia de una intención de impartir justicia constituye una primera muestra de
institucionalidad al la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de
interior de la las víctimas.
comunidad
indígena. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de
adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar
Dicha casos semejantes sin otorgar razones para ello.
institucionalidad
debe estructurarse a 1.3. En casos de “extrema gravedad”  o cuando la víctima se
partir de un sistema encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento
de derecho propio institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.
conformado por los
usos y costumbres 2. La conservación de las costumbres e instrumentos
tradicionales y los ancestrales en materia de resolución de conflictos:
procedimientos
conocidos y 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico
aceptados en la particular e independiente.
comunidad; es decir,
sobre: (i) cierto 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar
poder de coerción usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de
social por parte de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco
las autoridades de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en
tradicionales; y (ii) atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las
un actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las
concepto genérico d costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto
e nocividad social genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas:

3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la
satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus
comunidades debe propender por la participación de la víctima
en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y
en la determinación de las formas de reparación a sus
derechos o bienes jurídicos vulnerados.

Fuente: CSJ, sentencia del 26 de abril de 2017

● El componente objetivo “se construye en torno a la gravedad de la

conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un ‘umbral de
nocividad’” que, una vez cruzado “(…) se entiende que ha trascendido los
intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de
la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien
jurídico universal”.

110
 ● La Corte Constitucional, recuerda el CSJ en este fallo ha advertido sobre la
“inaplicabilidad de un relativismo cultural incondicional”, señalando que “(…)
la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez
que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un
relativismo cultural incondicional(…)”. El siguiente cuadro resume los
criterios interpretativos del elemento objetivo:

Elemento objetivo
Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a
si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.
Premisas que sustentan el Criterios de interpretación
elemento objetivo
1. Las jurisdicciones especiales a. La excepcionalidad de la jurisdicción especial
ostentan un carácter excepcional. indígena debe armonizarse con el principio
de maximización de la autonomía de las
comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción especial b. Entender que el fin último de la jurisdicción

indígena es resolver conflictos especial indígena es dar solución a asuntos
internos de las comunidades internos de las comunidad es originaria ignora la
aborígenes con el fin de preservar importancia que la Constitución Política ha
su forma de vida al interior de su otorgado a la autonomía indígena como fuente
territorio. de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con la c. El Consejo Superior de la Judicatura, como

jurisdicción penal militar, si en ese juez natural de los conflictos de competencia
ámbito el fuero debe aplicarse entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía
exclusivamente a las conductas los criterios que ha desarrollado para definir
que pueden perjudicar la diversos tipos de conflicto de competencia. Sin
prestación del servicio, en la embargo, al hacerlo, debe respetar el principio
jurisdicción especial indígena, el de igualdad, eje axiológico y normativo de
fuero debe limitarse a los asuntos nuestra Carta Política.
que conciernen únicamente a la
comunidad. La analogía entre el fuero militar y el fuero
indígena resulta injustificada si se basa
únicamente en el carácter excepcional de los
fueros o en los fines de cada una de las
jurisdicciones.
Fuente: CSJ, sentencia del 26 de abril de 2017

● “En esa perspectiva, el punto de partida de una formulación más clara

sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto,
o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda

111
 determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la
cultura mayoritaria”.

● “(…) no obstante la integridad personal y libertad sexual ser bienes jurídicos

que hacen parte de un consenso intercultural; al recaer la conducta de
acceso carnal violento en una menor, no hay duda que el comportamiento
examinado adquiere notoria gravedad dada la cláusula de prevalencia
Superior de sus derechos, aspecto éste que sugiere, además de las
fórmulas examinadas, la salvaguarda de intereses de superior jerarquía
representados en los derechos de los niños, reconocidos por todos los
tratados de derechos humanos (…)”.

Sentencias Cortes Constitucional y Suprema de Justicia

T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-496/96, T-523 de 1997, T-266 de 2001, T-1127 de
2011, T-048 de 2002, T-811 de 2004, T-552 de 2003, T-617 de 2010, T-002 de
2012, T-196 de 2015, T-208 de 2019 y Rads. Nos. 46.556 y 34.461 (Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia)

3.1.3. Sistemas jurídicos propios de los pueblos indígenas.

Pese a que se está cerca de cumplir 30 años la Constitución Política y con ella, el
reconocimiento de un país multicultural y pluriétnico, los avances en la
materialización de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas han venido
siendo el resultado de la continua lucha del movimiento indígena, la resistencia de
las autoridades y las comunidades en los territorios.

Por un lado, el trabajo adelantado por los pueblos ha consistido en convertirse en

litigantes estratégicos de la Constitución y  haciendo uso para ello de las acciones
públicas establecidas en la Carta de 1991. Por otro lado, como expresión de dicha
diversidad y del carácter más democrático y descentralizado, así como del
concreto del artículo 246 de la Constitución, los pueblos indígenas y sus
112
estructuras propias de gobierno, entraron a formar parte de una nueva realidad
constitucional y estructura orgánica del Estado, y ello, sin renunciar a su histórica
reivindicación como pueblos diferenciados que mantienen y preservan especiales
y diversas relaciones con sus territorios, los cuales, se reitera, gobiernan a través
de sus sistemas propios.  

Una parte importante de las reivindicaciones de los pueblos indígenas, se basa en

que para lograr la efectiva integración de los sistemas políticos y socio-jurídicos
propios, el estado debe garantizar las condiciones jurídicas, materiales y fiscales
para que las entidades territoriales indígenas, puedan entrar en funcionamiento, tal
como lo estableció la Constitución para los municipios.

La jurisdicción especial indígena es el derecho sustantivo en los decretos 1953 de

2014 y 632 de 2018, cuya expedición proviene del alcance al artículo 246 de la
Constitución Política, sin embargo, poner en marcha la Jurisdicción Especial
Indígena requiere de mecanismos administrativos y normativos necesarios que
complementen procedimentalmente, su operatividad para su efectiva
implementación. No obstante, los pueblos indígenas, aunque con limitaciones, han
venido ejerciendo su derecho a la jurisdicción en los territorios, en consonancia
con el principio constitucional del pluralismo jurídico.

Tal como se desarrolló en las secciones anteriores, también la Corte

Constitucional se ha pronunciado sobre el alcance y goce efectivo de estos
derechos, siendo esta la base sobre la cual los dos sistemas jurídicos han logrado
establecer avances puntuales frente al ejercicio jurisdiccional y de competencias,
orientado hacia la coordinación interjurisdiccional.

De los avances más importantes desde los pueblos indígenas relativos al ejercicio
de su jurisdicción, autonomía y gobierno propio, se encuentran los Planes de Vida,
el Ministerio del Interior registra en la página web un total de 42 planes de vida,
estos documentos que han sido construido autónomamente ya que en cada caso

113
particular, recogen el pensamiento del pueblo y con base en ello, proyectan en el,
cada una de las dimensiones relativas a la administración de territorio, la
educación propia y/o etnoeducación, la salud propia e intercultural, la justicia
propia y el gobierno propio, así como también la integridad cultural entre otros. Es
así que las acciones del Estado para cumplir con sus obligaciones frente a la
garantía de los derechos constitucionales son de carácter fundamental, y deben
contemplar para su debido cumplimiento, dos elementos sustanciales del derecho
a la jurisdicción, por un lado la diversidad de los distintos sistemas de pensamiento
y por otro, que la coexistencia de esta diversidad se da en un escenario de tensión
y choque, entre las cuales en perspectiva antropológica e histórica se pueden
mencionar las distintas comprensiones de los valores asociados a la justicia, y de
las consecuencias de la violenta colonización, entre los más relevantes.

Ahora bien, uno de los asuntos de los pueblos indígenas es la justicia propia,
sobre la cual la jurisdicción especial indígena y la autonomía han logrado avanzar
de manera puntual como lo ha sido en lograr la coordinación interjurisdiccional los
pueblos indígenas a través de la Organización Indígena de Colombia - ONIC y de
manera conjunta con el Consejo Superior de la Judicatura acordaron la creación
del programa “Apoyo a la Coordinación entre el Sistema Judicial Nacional y la
Jurisdicción Especial Indígena”, por medio del cual se busca “sentar las bases
para la coordinación entre los Sistemas Jurídicos Indígenas y el Sistema Judicial
Nacional”16, siendo este módulo, uno de un total de cuatro de sus componentes.

Adicional a lo anterior, este programa permitió la elaboración de un documento

que recoge pronunciamientos judiciales originados de los mandatos propios y
pronunciamientos judiciales de las autoridades indígenas, así como también de
fallos judiciales constitucionales relacionados con el derecho a la jurisdicción
especial indígena, la autonomía y el gobierno propio, el cual cuenta como un
ejercicio de gran valor, sin desconocer el uso de la tradición oral y su valor en la

Compilación y selección de los fallos y decisiones de la Jurisdicción Especial Indígena. Escuela

16

Rodrigo Lara Bonilla. 2006.

114
fundamentación ancestral de los sistemas jurídicos propios, es la oralidad la
forma en que los pueblos indígenas expresan y transfieren el conocimiento
ancestral de su cultura, siendo esta la estructura orientadora de las dinámicas
propias de relacionamiento con sus territorios y que ha permitido su pervivencia
física y cultural.

Este documento recoge en su primera parte Decisiones Indígenas un total de 63

pronunciamientos de los pueblos indígenas entre el año 1980 y el 2006.

Tipo de pronunciamientos de los Total de pronunciamientos de los

pueblos indígenas pueblos indígenas
Decisiones de autoridad 8

Decisiones de educación 5

Decisiones de Identidad 4

Decisiones de derecho a la paz 22

Decisiones de derechos territoriales 24

Vale la pena mencionar que dentro de la estructura propuesta en ese documento,

se realizó un ejercicio de caracterización de dichos pronunciamientos, entre estos
tipos de documentos se encuentran actas, decisiones indígenas, actas de
acuerdo, actas de concertación, resoluciones, declaraciones, mandatos,
planteamientos, acuerdos, manifiestos, comunicados.

Las decisiones de autoridad se caracterizan por referirse a las disposiciones de las

comunidades en asambleas para la elección de autoridades representativas,
también contienen elementos de la organización de los gobiernos propios y de la
justicia especial indígena.

Sobre los documentos relativos a las decisiones de educación hacen referencia

principalmente a su administración y orientación, en donde se establecen los
elementos integrales y orgánicos de la etnoeducación y/o educación propia. En

115
ese sentido, estos pronunciamientos contienen en cada caso particular, los
principios y estructuras relevantes para definir los modelos educativos para sus
comunidades.

El conflicto armado interno como consecuencia de la falta de superación de los

problemas sociales, la pobreza y el choque entre el modelo de desarrollo
extractivista y las visiones territoriales, ha afectado principalmente y de manera
diferenciada, a los pueblos indígenas. Tal ha sido el impacto del accionar de los
grupos armados en sus territorios, que aunado a la falta de capacidad estatal para
garantizar la vida, integridad y seguridad de las comunidades que la Corte
Constitucional a través de los autos 004 de 2006 y los demás autos
complementarios y de seguimiento a la sentencia T-025 de 2004, alertó sobre la
grave situación de derechos humanos que ha puesto en riesgo a más de 30
pueblos indígenas. Indicativo de lo anterior es que las Decisiones de Paz ocupan
el segundo lugar con mayor número de documentos proferidos, su contenido es
bastante amplio por lo que recoge las denuncias de los asesinatos, masacres,
amenazas, desplazamientos forzados y confinamiento; la violencia contra las
especialmente hacia las mujeres, el reclutamiento forzado de niños, niñas y
adolescentes, son estos, parte de los atropellos y presiones de los que han sido
víctimas sus comunidades y sus territorios.

Como consecuencia de esta victimización diferenciada, la autonomía, la

legitimidad del gobierno propio y por ende, de la jurisdicción especial se
constituyen en los derechos fundamentales y colectivos más afectados.

Del total de los textos compilados, las decisiones de derechos territoriales son las
más numerosas respecto del total, en su mayoría, se trata de documentos que
recogen las demandas de los pueblos indígenas en cuanto a los insuficientes
avances de la implementación de la reforma agraria y de la política pública creada
para garantizar la constitución, titulación, saneamiento y ampliación de los
resguardos, así como también la falta de garantías para el ejercicio de los

116
derechos territoriales. El rezago de implementación de la política pública en la
efectividad de estos derechos en conjunto con el avance de los megaproyectos en
los territorios indígenas y los impactos de estos en la integridad cultural y
territorial, son parte de los asuntos abordados. Adicionalmente, se encuentran
decisiones de las autoridades relacionadas con conflictos internos por el uso del
territorio entre miembros de las mismas comunidades.

Sin duda, afianzar los medios que permitan el entendimiento de la justicia propia
es una trabajo permanente para brindar las condiciones necesarias para la
garantía del derecho, no obstante, estos avances han sido parciales, mucho más
desarrollados en la coordinación interjurisdiccional para la justicia propia, es decir,
que los adelantos en las tareas de implementación de las demás funciones
jurisdiccionales de pueblos indígenas principalmente en materia administrativa,
incluida la normatividad relativa a la administración y uso de sus territorios.

3.2. Los mecanismos de coordinación de las justicias.

Como se ha venido sosteniendo, el artículo 246 superior reconoce la facultad de

las autoridades indígenas de administrar justicia en sus territorios, al tiempo que lo
enmarca en el principio de legalidad, pues subordina esta facultad a la pre
existencia de normas y procedimientos propios; y si bien las normas pueden ser
orales consuetudinarias, los procedimientos deben ser claros para todos los
miembros de la comunidad. De igual manera, el legislador, sin imponer una
restricción a la autonomía, fija un derrotero a la libertad jurisdiccional de la
administración de justicia indígena cuando fija como límite la propia constitución y
la ley.

Con este precepto constitucional, nace la obligación de coordinación

interjurisdiccional; se le asigna a la ley la facultad de crear mecanismos
adecuados de coordinación entre el sistema judicial nacional y las jurisdicciones
indígenas. En ausencia de esta ley, se han creado una suerte de mecanismos de

117
coordinación, anclados a los sistemas locales de justicia, así como un mecanismo
de coordinación nacional, la mayoría, si no todos, mediante mecanismos
administrativos para la coordinación.

No obstante, en distintas oportunidades la corte constitucional, en su control

constitucional, ha manifestado la necesidad de la concreción de mecanismos
adecuados de coordinación, al punto de elevarlo a un principio: principio de
coordinación inter jurisdiccional. Dicha racionalidad se constituye como garantía
para los pueblos indígenas puesto que sus facultades jurisdiccionales no pueden
limitarse a la existencia de una norma de coordinación. Así las cosas, la el máximo
tribunal constitucional ha entendido que “que una ley de coordinación supone “un
acuerdo sobre cómo decidir las controversias acerca de si se presentan o no los
elementos necesarios para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena, que
“esos mecanismos deben ser apropiados para todas esas comunidades, y que
además deben ser “aceptables desde su forma de ver el derecho17”.

Es esta línea, se tiene entonces que la coordinación viene desarrollándose

mediante mecanismos concretos soportados por una línea nomoárquica
desarrollada por la corte constitucional.

Es entonces, que en 28 años de vigencia de la Constitución Nacional se ha

avanzado en la creación de mecanismos concretos de interlocución y
coordinación. Quizá el avance más grande es la creación, mediante acuerdo de
No. PSAA12-9614 de 2012 del Consejo Superior de la Judicatura, de la Comisión
Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial
Indígena como órgano permanente de diálogo e interlocución.

Así las cosas, unos son los mecanismos de coordinación y otro los mecanismos
de interlocución. Si bien los dos hacen parte del deber de fortalecimiento de los
sistemas propios de justicia, no se puede hablar que los unos y los otros apunten

17
Sentencia T 522 de 2019, M.P Vargas Silva, Luis Ernesto

118
a la garantía de derechos diferentes, por el contrario, debe entenderse en
interdependencia y correlación.

Entre los mecanismos de coordinación encontramos: i, Escuelas de Derecho

Propio; ii, Capacitación de los Jueces, Magistrados y autoridades indígenas en
formación intercultural: iii, Capacitación en Restitución y Formalización de
territorios de comunidades indígenas; iv, Sistematización y divulgación de las
decisiones de la Jurisdicción Especial Indígena; y v, Investigaciones y estudios.

3.2.1 Mecanismos administrativos de coordinación.

En ausencia de una norma que regule la coordinación entre la jurisdicción especial

indígena y el sistema judicial nacional, y a partir de las facultades reglamentarias
del Consejo Superior de la Judicatura, se crean una serie de mecanismos o
medidas de coordinación e interlocución interjurisdiccional mediante el acuerdo
PSAA12-9614 de 2012. De allí podemos entender que unas son las medidas de
coordinación y otras, los necesarios espacios de interlocución. Esto como lo
hemos venido sosteniendo.

Es de recordar que cada medida debe ser culturalmente pertinente, es decir, que
se adecúe a las estructuras sociales de cada pueblo, a su interpretación y fuentes
del derecho, entre otros elementos.

Ahora bien, aunque podría confundirse prima facie los mecanismos creados para
la coordinación administrativa entre las autoridades indígenas y las autoridades
nacionales para el debido cumplimiento de los deberes del Estado, con los medios
de coordinación interjurisdiccional creados en vías administrativas para el
cumplimiento del fin de administración de justicia.

Si bien los mecanismos de coordinación creados por el precitado acuerdo no son,

en estricto sentido, una suerte de dispositivos jurídicos que indiquen las rutas,

119
creen protocolos y establezcan medidas fuertes en la coordinación, se puede decir
que sí son unos mínimos para entablar la coordinación a partir de la comprensión
recíproca por parte de quienes administran justicia, tanto las autoridades
indígenas como los jueces de la república. Este entendimiento previo, debe ser
unos de los pilares sobre los cuales la coordinación lleve al cumplimiento de los
fines esenciales del Estado en materia de administración de justicias y el
cumplimiento de los deberes internacionales de investigar, juzgar y sancionar. Esto
sin reducir exclusivamente la coordinación a asuntos de carácter penal.

De esta manera, y muy en perspectiva de lo plateado, tenemos como mecanismos

administrativos de coordinación:

I. Escuelas de Derecho Propio.

II. Capacitación de los Jueces, Magistrados y autoridades indígenas en
formación intercultural.
III. Capacitación en Restitución y Formalización de territorios de comunidades
indígenas.
IV. Sistematización y divulgación de las decisiones de la Jurisdicción Especial
Indígena.
V. Investigaciones y estudios.

Estos son los mínimos de coordinación creados mediante el acuerdo de la sala, no

obstante, a la par de ir desarrollando cada uno de estos mecanismos, iremos
planteando otros mecanismos de coordinación desarrollados en el marco de
espacios regionales o departamentales de interlocución.

Adicional a los mecanismos creados en el acuerdo del consejo superior de la

judicatura, existen instrumentos de coordinación creados por diversas
instituciones, así las cosas, sin ser estrictamente de coordinación judicial,
sectorialmente se han creado mecanismos que introducen por vías administrativas
elementos mínimos de coordinación, en este orden de ideas, tenemos:

120
Sector defensa: Mediante la directiva 016 de 2006, replicada por el comando
general de las FFMM mediante la directiva 186 en octubre de 2009 y en el 2009
por el comando del Ejército Nacional en 2016.

Dicha directiva, o conjunto de directivas, establece el marco mínimo de

relacionamiento y coordinación a la hora de las actividades y operaciones de
carácter militar en los territorios indígenas. Así las cosas, las instrucciones
impartidas por dicha directiva se recogen en dos tipos: i) el respeto por la
autonomía y ii) el respeto por el territorio.

En esta línea, el estándar de mínimos en el ejercicio operacional, en cuanto a la

protección y garantía de los derechos de los pueblos indígenas por parte de las
FFMM, encontramos, que dado mediante órdenes impartidas, se halla como una
“Mantener una adecuada coordinación entre autoridades de la Fuerza Pública y
autoridades indígenas, en atención al carácter público de la mismas18.” En este
entendido, la línea jurisprudencial de la corte constitucional, se vierte en este
instrumento, que sin ser propiamente un instrumento de coordinación que debiera
ser consultado con los pueblos indígenas, sí plantea mínimos de coordinación.

Mecanismos administrativos de coordinación en regiones.

El artículo 209 plantea la necesidad de la coordinación de las autoridades

administrativas, y en ese sentido, si bien las autoridades indígenas no son una
autoridad administrativa de carácter nacional, el ejercicio de su jurisdicción no se
reduce a lo jurídico punitivo, sino que se amplía en el orden administrativo en sus
ámbitos territoriales. En este orden de ideas, el cumplimiento de una debida
coordinación, existen una serie de instrumentos jurídicos de amplia coordinación,
casi todos ellos de carácter regional.

18
Directiva 106 de 2006, Ministerio de defensa.

121
Se encuentra, en el caso de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, la expedición del decreto 1500 de agosto de 2018 que en su artículo 10
crea la mesa de seguimiento y coordinación para la protección de territorio
ancestral de la SNMS. Dicha comisión, es un escenario de coordinación de
acciones de protección de los territorios ancestrales de la SNSM con las
autoridades de estos pueblos en el territorio.

Así mismo, en el departamento del cauca existen el decreto 1811 de 2017 por
medio del cual se actualiza la comisión mixta para el Desarrollo Integral de la
Política Pública Indígena para el CRIC creada por el Decreto 982 de 1999, en ella
se adelanta un verdadero proceso de coordinación desde una perspectiva no
jurisdiccional para el diseño e implementación de políticas públicas en el territorio.

Desde la perspectiva de la honorable corte constitucional, los límites al derecho

fundamental a la administración de justicia propia tiene unos exclusivos límites de
carácter jurídico concretos, esto es, la formalidad de la existencia o no de una
norma de coordinación de sistemas judiciales, no puede ser un sí mismo un límite
a la pluralidad de los sistemas judiciales diversos.

A manera de conclusión, ante la omisión legislativa que se encuentra el tema de la

coordinación interjurisdiccional, el estado no puede limitarse a no aplicarla, por
ello, en deber de sus obligaciones internacionales, debe encontrar las fuentes
materiales de derecho, que permitan el desarrollo de mecanismos de carácter
administrativo para adelantar la coordinación con los sistemas jurídicos no
mayoritarios.

Mecanismos de coordinación.

El Art. 70. Constitucional reconoce las diversas manifestaciones culturales como

fundamento de la nacionalidad, adicional, reconoce y ratifica el respeto por la
igualdad y la dignidad de todas culturas las existentes en el territorio nacional, esto

122
da sentido a los postulados generales del artículo séptimo de la constitución y
refuerza el espíritu de reconocimiento pluriétnico y multicultural como base no solo
del reconocimiento formal de la diversidad cultural restringida a lo simbólico
religioso espiritual, sino a la pervivencia y coexistencia de pluralidades sociales
representadas en estructuras formas colectivas propias y tradicionales de auto
regulación, premisa reconocida más adelante en el texto constitucional y
reconocido como la capacidad de administrar justicia por las autoridades
indígenas en sus formas propias y territorios.

En esta línea y como se planteó arriba, existen unos mecanismos idóneos de

coordinación introducidos cuya fuente es el diálogo intercultural sostenido con los
pueblos indígenas. De esta manera, se adecua a la institucionalidad desde la
diversidad cultural y jurídica y se da desarrolla los postulados generales de los
fines esenciales del estado, dentro de ellos la administración de justicia y se
garantiza el derecho de acceso a la justicia.

Entonces, la pervivencia de los sistemas jurídicos diversos en los estados

contemporáneos plantea el problema de un debido entendimiento de sistemas
jurídicos de producción no estatal o diversos con un sistema jurídico mayoritario
(llano, 2012), desde esta perspectiva, el aspecto de la coordinación se torna en el
mecanismo articulador de la diversidad y pluralidad jurídico material.

Escuelas de Derecho Propio. Este mecanismo se orienta a la producción teórico

jurídica desde la perspectiva intercultural y se tiene como población objetivo las y
los funcionarios judiciales y las autoridades indígenas. Se desarrolla mediante el
“programa de formación intercultural y de derecho propio para mejorar la
Coordinación con el sistema judicial nacional, la jurisdicción indígena y los grupos
étnicos.”

123
Capacitación de los Jueces, Magistrados y autoridades indígenas en
formación intercultural. Si bien la actualización y formación permanente hace
parte fundamental en el ejercicio de administración de justicia, los retos planteados
desde la constitución política del 91, en lo referente a superar enfoques
asimilacionistas, desarrollar la multiculturalidad a partir del reconocimiento de la
diversidad cultural y obviamente, la jurídica, hace que se reconozca como un
deber o debida diligencia la adecuación de las instituciones en su componente
orgánico así como en su diseño político administrativo. De esta manera, y en
cumplimiento del mandato del acuerdo de mecanismos de coordinación inter
jurisdiccional, le corresponde a la rama judicial formar sus agentes en la inter
jurisdiccionalidad. El módulo de formación, hace parte de ese proceso permanente
de sensibilización y comprensión de las culturas étnicamente diferenciadas,
particularmente, las indígenas.

Capacitación en Restitución y Formalización de territorios de comunidades

indígenas. los territorios de propiedad colectiva ha sido víctimas en el proceso de
despojo histórico por el que ha atravesado el país. No obstante, para las
comunidades indígenas, la seguridad jurídica sobre su tierra, además de ser un
mandato internacional, principio y deber para el estado, comporta una connotación
que trasciende la racionalidad institucional mayoritaria y las dimensiones del
mundo que orientan la sociedad mayoritaria. Desde esta idea, la recuperación de
esa seguridad jurídica, debe operar desde una idea de ancestralidad y la
espiritualidad, como un continuum de lo físico con lo simbólico y lo espiritual
religioso.

El módulo de formación en restitución y formalización de territorios de

comunidades indígenas, hace parte del proceso de adecuación institucional y de
los mecanismos de coordinación.

Sistematización y divulgación de las decisiones de la Jurisdicción Especial

Indígena. Superar un enfoque enraizado de asimilación, parte por la multi

124
comprensión del ser diverso. Así, desde la pervivencia de los sistemas jurídicos
diversos, como parte misma de las estructuras sociales originarias, afectadas por
los cambios de la modernidad y contemporaneidad; en el campo del saber jurídico,
la coexistencia no podría limitarse que el llamado derecho mayor, ley de origen o
ley de vida, sean una exclusivamente una fuente de derecho como lo conocemos,
sino que es una fuente propia de regulación normativa para los pueblos indígenas.
Dentro de ese ejercicio de comprensión para la coordinación, se ha expedido el
módulo de Sistematización y divulgación de las decisiones de la Jurisdicción
Especial Indígena, que debe servir como plan de vuelo para los funcionarios
judiciales que avocados a la realidad de administrar justicia en territorios con
presencia indígena, se encuentran en la tensión permanente de la coordinación.

3.2.2. Acuerdos regionales de coordinación y mesas regionales

de coordinación.

El Consejo Superior de la Judicatura, el marco de la interlocución intercultural, y

entendiendo la necesidad de la coordinación interjurisdiccional como de la
garantía del derecho fundamental de la administración de justicia que le asiste a
los pueblos indígenas. Y la acción política de los pueblos en los escenarios dados
como instrumentos de reconocimiento, expide el Acuerdo No. PSAA13-9816 de
2013 que establece la ampliación de los mecanismos de coordinación acordados
en julio de 2012 mediante el Acuerdo No. PSAA12-9614 de 2012 con los pueblos
indígenas. De esta manera, se crean escenarios concretos de diálogo y
coordinación entre el sistema judicial nacional y la jurisdicción especial indígena.

Si bien la creación de las Mesas Departamentales de Coordinación

Inter-jurisdiccional no corrige la omisión legislativa en la expedición de ley de
coordinación de jurisdicciones, emergen como mecanismos de encuentro de la
pluralidad jurídica en los departamentos con presencia étnica.

125
El mandado del acuerdo PSAA13-9816 se basa en la organización de mesas de
coordinación en los departamentos con presencia indígena. Su principal objetivo
es: “implementar y consolidar políticas regionales para el fortalecimiento de la
coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena en
las regiones”

De esta manera, el escenario de interlocución y coordinación en los territorios se

representa en las mesas que cuenta con participación de las autoridades
indígenas del territorio y desde allí se logra implementar las políticas que permitan
el fortalecimiento conjunto de los sistemas judiciales desde la perspectiva diversa.

Si bien, por su naturaleza la mesa no aborda los temas de la conflictividad judicial

en torno a la competencia de cada sistema judicial, si permite el diseño de
elementos de política y otros instrumentos que fortalecen el cumplimiento de los
fines esenciales del estado en la administración de la justicia y que permite la
garantía de los derechos de las víctimas.

Si bien el mandato es constitución de mesas en los departamentos donde se

cuenta con presencia indígena en el país, las realidades de la operatividad y la
capacidad institucional no han permitido que se desarrolle a profundidad este
objetivo.

Ahora bien, aunque el acuerdo PSAA13-9816 omitió asignarle funciones concretas

a las mesas departamentales de coordinación, queda claro que su objetivo se
desarrollará mediante el diálogo de diálogo intercultural y el método negocial
desde donde se debe observar los principios, reglas y sub reglas identificados por
la corte constitucional para evitar la limitación del derecho a la jurisdicción y por el
contrario maximizar el ejercicio de la autonomía.

126
Tenemos entonces funcionando, en mayor o menor medida, mesas en los
departamentos de Nariño, Antioquia, Cesar, Guainía, Putumayo, Arauca, entre
otros.

La coordinación en espacios concretos es un avance en la materialización de

espíritu de la constitución del 91 y una concreción del debido respeto a los
sistemas de justicia propia. Junto con mecanismos de coordinación para lo
administrativo, las mesas de coordinación interjurisdiccional son el marco de
amplificación de la jurisdicción indígena, en un enfoque de diversidad jurídica, sin
caer exclusivamente en la limitación de la jurisdicción indígena a asuntos
exclusivamente penales o de administración de justicia.

En suma, si bien los acuerdos presentados como avance en la coordinación

obedecen a una dinámica nacional, es en el nivel departamental donde se
concreta mecanismos que facilitan la coordinación en temas de traslado de
sancionados, investigación penal, coordinación en temas de fortalecimiento,
búsqueda de personas dadas por desaparecidas, aplicación de protocolos en
sistemas locales de justicia, etc. Es decir, las mesas departamentales, son el
escenario natural del diálogo y definición de políticas de coordinación ante la
ausencia de norma que los regule, serán estos escenario los naturales para
garantía y respeto de los derechos de los sujetos colectivo.

Teniendo en cuenta las sentencias expuestas en la unidad 3,

Ap
escoja una y explique porque lo considera de mayor
relevancia.
Posteriormente, argumente, construya o rebata la sentencia
de su interés.
Teniendo en cuenta el contenido y los elementos
Ae
expuestos, analice el siguiente caso y responda:
● Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Popayán con
funciones de Control de Garantías, el 10 de octubre de
2014 se celebró audiencia de legalización de captura

127
 del señor Marcos Achagua*, y se dispuso imponer
medida de aseguramiento privativa de la libertad
consistente en detención preventiva en residencia de
una hija del imputado, y se le imputaron cargos por la
Fiscalía Local, por el delito de Violencia Intrafamiliar.

● Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de de Popayán,

la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del
señor Achagua, por el presunto delito de “Violencia
Intrafamiliar Agravado. A la Audiencia anterior asistió el
Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de
Caña Seca*, quien se opuso a ello y pidió se le
remitieran las diligencias a “con el fin de conocer el
citado sumario y aplicar la justicia de conformidad con
nuestros usos y costumbres”.

● Como sustento de tal petición, sostuvo el referido

Gobernador, que tanto

● el acusado como la ofendida, residen en la vereda

Común de Juntas del Resguardo Indígena de Caña
Seca, y pertenecen a la comunidad del Cabildo del
citado resguardo, luego, cuando se cometen delitos
entre indígenas pertenecientes al mismo Cabildo y en
territorio indígena, la justicia que debe aplicarse es la
que está conforme con sus usos y costumbres, tal como
lo autoriza el artículo 246 de la Constitucional Nacional.

● La Personera Municipal de Popayán se opuso a la

petición del Gobernador del Resguardo, afirmando que
si bien los implicados eran indígenas, residían en el
resguardo, y el presunto delito se había cometido
dentro de su territorio, debía tenerse en cuenta la
naturaleza del hecho, como lo ha sostenido la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, y siendo que la violencia intrafamiliar era
una conducta grave no querellable, y por ende no podía
haber desistimiento, en su sentir, el proceso debería
continuar en cabeza de la jurisdicción ordinaria.

● Al intervenir el apoderado del acusado, solicitó se

remitieran las diligencias a la Jurisdicción Especial
Indígena, por cumplirse los requisitos establecidos en la
Corte Constitucional. A su vez, la víctima también

128
 intervino, y solicitó que las diligencias quedaran en
manos de la jurisdicción ordinaria.

● el Juez Promiscuo Municipal de Popayán, luego de

referirse a la dogmática de la llamada jurisdicción, esto
es, la facultad de administrar justicia, y de reconocer
que el artículo 246 de la Constitución Nacional
reconocer la existencia de la Jurisdicción Especial
Indígena, y de analizar los elementos establecidos por
la Corte Constitucional para determinar en qué casos
puede operar tal Jurisdicción, sostuvo: “el hecho
delictivo no guarda ninguna relación con la cultura
aborigen que permita determinar que ocurrió dentro de
un contexto especial que indique que el indiciado
estaba exento de cumplir las normas constitucionales y
legales que rigen el comportamiento de los
Colombianos”.

● ¿Considera usted que en este caso el Juez Promiscuo

Municipal de Popayán desconoció la jurisprudencia
constitucional en materia de Jurisdicción Especial
Indígena?

● ¿Son ajustadas al bloque de constitucionalidad las

objeciones presentadas por la Personera Municipal?

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Decreto 1811 de 2017

Decreto 1500 de agosto de 2018

Directiva 106 de 2006, Ministerio de defensa

132
Informe José Martínez Cobo, citado en Manual para la formación en derechos
indígenas territorios, recursos naturales y convenios internacionales. Roldán
Ortega Roque, Quito, 2005.

Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen,
Adición: Misión a Colombia (E/CN.4/2005/88/Add.2), 10 de noviembre de 2004
(“Informe Stavenhagen”). p. 5. Documento Electrónico 

Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, la situación de los
pueblos indígenas en Colombia: Seguimiento a las recomendaciones hechas por
el Relator Especial anterior.” (A/HRC/15/34/), 8 de enero de 2010. p. 2. Documento
electrónico

ANEXO 1. Jurisprudencia temática

133
 MATERIA: JURISDICCIÓN INDIGENAS
SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE
C-139 DE 1996 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-349 DE 1996 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-030 DE 2000 FABIO MORON DIAZ
SU-510 DE 1998 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
T-811 DE 2004 JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
T-009 DE 2007 MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
T-921 DE 2013 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
T-552 DE 2003 RODRIGO ESCOBAR GIL
T-945 DE 2007 RODRIGO ESCOBAR GIL
T-397 DE 2016 GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
T-364 DE 2011 LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

MATERIA: LOS LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS.

SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE
T-254 DE 1994 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
C-139 DE 1996 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-349 DE 1996 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-496 DE 1996 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
SU-510 DE 1998 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
T-266 DE 1999 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-529 DE 2007 JAIME ARAÚJO RENTERÍA
T-009 DE 2007 MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
T-514 DE 2009 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
T-617 DE 2010 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
C-882 DE 2011 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
T-002 DE 2012 JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
T-097 DE 2012 MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
T-236 DE 2012 HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

MATERIA CRITERIOS PARA LA SOLUCIÓN DE TENSIONES ENTRE LAS JURISDICCIONES

INDÍGENA Y ORDINARIA.
SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE
T-254 DE 1994 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
C-139 DE 1996 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-349 DE 1996 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-496 DE 1996 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
SU-510 DE 1998 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
T-811 DE 2004 JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
T-009 DE 2007 MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
T-514 DE 2009 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
C-882 DE 2011 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

134
T-002 DE 2012 JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
T-097 DE 2012 MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
T-921 DE 2013 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

MATERIA: EL FUERO INDÍGENA

SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE
T-496 DE 1996 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-728 DE 2002 JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
T-552 DE 2003 RODRIGO ESCOBAR GIL
T-1026 DE 2008 MARCO GERARDO MONROY CABRA
T-097 DE 2012 MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
T-921 DE 2013 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

MATERIA: LOS ASPECTOS FUNDAMENTALES EN LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA

DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA Y ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL FUERO
INDÍGENA
SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE
T-496 DE 1996 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-934 DE 1999 CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-728 DE 2002 JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
T-552 DE 2003 RODRIGO ESCOBAR GIL
T-811 DE 2004 JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
T-1238 DE 2004 RODRIGO ESCOBAR GIL
T-009 DE 2007 MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
T-1026 DE 2008 MARCO GERARDO MONROY CABRA
T-617 DE 2010 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
T-001 DE 2012 JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
T-002 DE 2012 JUAN CARLOS HENAO PEREZ
T-975 DE 2014 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
T-196 DE 2015 MARIA VICTORIA CALLE CORREA
T-397 DE 2016 GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
T-208 DE 2019 CARLOS BERNAL PULIDO

135
ANEXO 2. Estructura de la Rama Judicial

136