GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Carlos Arturo Hernández

Compilador

Autores

José A. Estévez Araújo Cesar Oliveros Aya

Walter Cadena Afanador John Fitzgerald Martínez
Germán Cubillos Guzmán Lucila Reyes Sarmiento
Javier Nicolás González Camargo
Martha Elena Salcedo Ballesteros
Pedro Gabriel Mendivil Guzman
Luder Enrique Jerez Cortés
Ariel Corredor
Santiago Ortega Gomero
Yezid Carrillo de La Rosa
Yuri Tornero Cruzzat Javier Francisco Franco Mongua
Carlos Arturo Hernández Díaz Nohora Elena Pardo Posada
William Guillermo Jiménez Harrison Amézquita Gama

Par académico
Ana Belén Huertas Vega Docente Universidad Alcalá
ISBN: 978-958-8534-19-0
Globalización y Derecho
© Universidad Libre
Carlos Arturo Hernández
Bogotá D.C. - Colombia
Primera Edición - Septiembre de 2010
Queda hecho el depósito que ordena la ley.
Edición: Departamento de Publicaciones, Universidad Libre
Diseño y Diagramación: Héctor Suárez Castro
Corrección de estilo: Carlos Andrés Almeyda Gómez
Impreso por Panamericana, Formas e Impresos S.A.
Tiraje de 1000 ejemplares

Impreso en Colombia
Printed in Colombia
Directivas Universidad Libre

Presidente Nacional Luís Francisco Sierra Reyes

Rector Nacional Nicolás Enrique Zuleta Hincapié
Vicepresidenta Nacional María Inés Ortiz Barbosa
Censor Nacional Benjamín Ochoa Moreno
Secretario General Pablo Emilio Cruz Samboní
Presidente Sede Principal Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas
Rector Sede Principal Fernando Dejanón Rodríguez
Director ORI Pablo Elías González Monguí
Decano Facultad de Derecho Jesús Hernando Álvarez Mora
Secretario Académico Álvaro Aljure Moreno
Director Instituto de Postgrados Carlos Bernardo Medina Torres
Director Centro de Investigaciones Rafael Antonio Ballén Molina
Contenido

Presentación 9
Capítulo i
Pragmatismo, gobernanza y privatización del poder político 13
Capítulo ii
Globalidad, gobernanza global y sus desafíos en la educación y la práctica jurídica 27
Capítulo iii
El Derecho planetario 43
Capítulo iv
Buscando una ruta para pensar lo jurídico en el dédalo de la globalización 55
Capítulo v
Globalización, ética y derechos humanos.
Propuesta para afrontarlos desde la universidad 65
Capítulo vi
Territorio, globalización y derechos indígenas 79
Capítulo vii
Las identidades colectivas y lo simbólico 119
Capítulo viii
Derecho y globalización. Aspectos jurídicos relevantes 127
Capítulo ix
La globalización y la imagen mediática 139
Capítulo x
“Y todo en tu nombre”
Globalismo ideológico, transformación de la noción de soberanía-ciudadana
y mutaciones de las palabras del derecho 157
8 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Capítulo xi
Responsabilidad del estado por daños al medio ambiente en el marco de
la globalización y la nueva soberanía 177
Capítulo xii
Retos ético-jurídicos de la institucionalización desmesurada del mundo globalizado 189
Capítulo xiii
El concepto de constitución en el marco de la globalización del Derecho 207
Capítulo xiv
La circulación jurídica en las culturas hibridas acerca del debate sobre los trasplantes
legales y la recepción o imitación normativa 217
Capítulo xv
Globalización, localización y el problema de los derechos 229
Capítulo xvi
La globalización revisitada:
una mirada contemporánea desde el análisis económico del Derecho 241
Capítulo XVII
Los principios de igualdad y reciprocidad en ofertas extranjera vs. las mipymes
en contratación estatal: un límite a la globalización 263
Capítulo xviii
El fenómeno de la globalización en el Derecho Público colombiano 277
Biblografía 283
Presentación

Con el término globalización, se explican los cambios que en las últimas décadas observado la
economía mundial. Uno de los principales elementos de la globalización es el pensamiento que
lo global subsume a lo local, junto con ello la independencia de las economías dominantes juegan
un papel importante, pues los resultados de este proceso se traducen en condicionamientos
tanto de orden económico como político.
Es una afirmación generalizada decir que la economía ha girado en torno a tendencias
globalizantes, las que han suscitado cierto malestar social. Según refiere Stiglitz, si gracias a
estas medidas “muchas personas viven hoy más tiempo y con un nivel de vida muy superior…”,
otras que se consideran opositoras afirman que “no ha cumplido con sus promesas de beneficio
económico”1. Entre pobres y ricos existen diferencias cada vez más profundas, dado que, como
se puede ver, la pobreza a nivel mundial ha aumentado significativamente en los últimos años.
“En 1990 había 2.718 millones de personas que vivían con menos de dos dólares diarios. En
1998, ese número de pobres era estimado en 2.801 millones2.
La globalización no ha cumplido con las expectativas propuestas, como es la de reducir los
índices de pobreza, pues como bien se sabe,hay una brecha cada vez más grande entre los
países desarrollados y los llamados paises del tercer mundo. Ahora bien, podemos hablar de
“autonomía de los pueblos”, cuando las instituciones que gobiernan y promueven la globalización
como son el FMI, el Banco Mundial y la OMC, imponen condiciones económicas a los países que
acuden en solicitud de préstamos, como muy bien lo muestra Stiglitz para el caso de Etiopía.
“La globalización puede ser rediseñada, y cuando lo sea, cuando sea manejada adecuadamente,
equitativamente, cuando todos los países tengan voz en las políticas que los afectan, es posible
que ello contribuya a crear una nueva economía global en la cual el crecimiento resulte no sólo
más sostenible sino que sus frutos se compartan de manera más justa”3.

1
Stiglitz Joseph. El malestar en la globalización. Madrid, Editorial Taurus, 2002. p 43.

2
Banco Mundial, Global Economic Prospects and the Developing Countries 2000, Washingtong D.C.,
World Bank, 2000.

3
Stiglitz., Op. cit., p 71.
10 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Cuando se habla de globalización, un referente ineludible es la globalización financiera que

ha tomado ventajas sobre la comercial y reproductiva, tanto “que se puede argumentar con
razón, que vivimos en una era de hegemonía de lo financiero sobre lo real (CEPAL 2001a).
Ambos procesos tienen como telón de fondo un profundo reordenamiento institucional a nivel
mundial, cuyo elemento esencial ha sido la liberalización de las transacciones económicas
internacionales, corrientes y de capital”4. Existen diferentes formas de abarcar la globalización
en el Derecho, en este texto se muestran algunas de ellas como lo son la educación, la cultura,
la economía, la juridicidad, etc.
Con la transformación de la sociedad civil local en sociedades globales, los conceptos de identidad
nacional, identidad cultural y ciudadanía, tienden a diluirse en las dinámicas totalizantes. No
existe un modelo uniforme o dominante de la ciudadanía occidental. Una variante del ciudadano
moderno, le citoyen, nace con la revolución francesa. Lo central del concepto de ciudadanía
no fue la palabra sino la idea de que cualquiera podía ser ciudadano de Francia a condición
de que aprendiera el lenguaje y obedeciera las leyes francesas. La ciudadanía francesa desde
entonces ha aparecido como la representación del Estado abierto, libre y tolerante, el cual no
tenía problemas en adoptar a los individuos que quisieran ser parte de él. Esta ciudadanía está
fundamentada en una corriente central para la modernidad, esto es, la concepción del hombre
como individuo que libre e independiente toma decisiones sobre su propio destino y con su voz
política contribuye al bienestar de la sociedad. En lo fundamental es esta imagen de ciudadano
la que se ha pretendido como un ingrediente importante para la fórmula a través de la cual las
sociedades occidentales se conciben a sí mismas.
Paso, a continuación, a referenciar los autores que participan en este libro:
José A. Estévez Araújo. Abogado y Doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona, Profesor
Titular y Catedrático de Filosofía del Derecho de la misma Universidad, autor del capítulo
“Pragmatismo, gobernanza y privatización del poder político”.
Walter Cadena Afanador. Abogado, UNAB; Magíster en Relaciones Internacionales, PUJ.
Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. Director del grupo
“Derecho Privado y Globalización”. Docente asistente, Universidad Militar Nueva Granada. Autor
del capítulo “Globalidad, gobernanza global y sus desafíos en la educación y la práctica jurídica”.
Germán Cubillos Guzmán. Abogado, Universidad Externado de Colombia. Especialista en
Derecho Comercial, Universidad Javeriana. Docente e investigador de la Facultad de Derecho de
la Universidad Libre. Codirector del grupo “Derecho Privado y Globalización”, autor del capítulo
“El derecho planetario”.
Martha Elena Salcedo Ballesteros. Filósofa y Magister en Educación de la Pontificia Universidad
Javeriana. Especialista en Filosofía de la Ciencia de la Universidad de Antioquia y candidata a la

4
Globalización y desarrollo. Naciones Unidas, CEPAL. Vigesimonoveno período de sesiones, Brasilia,
Brasil, mayo de 2002, p. 20.
 PRESENTACIÓN 11

especialización en Filosofía del Derecho en la Universidad Libre. Autora del capítulo “Buscando
una ruta para pensar lo jurídico en el dédalo de la globalización”.
Luder Enrique Jerez Cortés. Abogado de la Universidad libre, Especialista en Derecho
Constitucional, Procesal y Filosofía del Derecho de la Universidad libre, autor del capítulo
“Globalización, ética y derechos humanos. Propuesta para afrontarlos desde la universidad”.
Santiago Ortega Gomero. Profesor de la Universidad Ricardo Palma. Director del Centro de
Estudios de Filosofía y Derecho, Perú. Investigador del Instituto Peruano de Pensamiento
Complejo Edgar Morin, Universidad Ricardo Palma. Director de la Colección de Filosofía y Teoría
del Derecho de Ara Editores. Director de Saber. Revista Hispanoamericana de Humanidades y
Ciencias Sociales y de la Revista Peruana de Filosofía y Teoría del Derecho. Coautor, junto con
Tornero Cruzzat, del capítulo “Territorio, globalización y derechos indígenas”.
Yuri Tornero Cruzzat. Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Investigador
del Colegio de Abogados de Lima. Coordinador del Grupo de Investigación Renacere de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú. Coautor del capítulo “Territorio, globalización
y derechos indígenas”.
Carlos Arturo Hernández Díaz. Abogado de la Universidad Libre, Especialista en Derecho
Administrativo y Filosofía del Derecho Universidad Libre, docente de la Universidad Libre y Militar
Nueva Granada Es autor del capítulo “Las identidades colectivas y lo simbólico”.
William Guillermo Jiménez. Egresado en Administración Pública de la Escuela Superior de
Administración Pública (ESAP), abogado de la Universidad Católica de Colombia, Especialista en
Planificación y Administración del Desarrollo Regional, Universidad de los Andes, Doctorado en
Ciencia Política Universidad de Santiago de Compostela. Profesor Universidad Libre y ESAP. Autor
del capítulo “Derecho y globalización. Aspectos jurídicos relevantes”.
Cesar Oliveros Aya. Abogado de la Universidad Libre, Especialista en Derecho Constitucional,
Magister en Docencia e Investigación Universitaria con énfasis en el área jurídica; Candidato a
Magister en Derecho Administrativo, docente de la Universidad Libre y la Universidad Militar
Nueva Granada. Autor del capítulo “La globalización y la imagen mediática”.
John Fitzgerald Martínez. Abogado de la Universidad Libre, Máster en Derechos Humanos
y Estado de Derecho, Universidad de Alcalá de Henares, Candidato a Doctor en Ciudadanía y
Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona. Autor del capítulo “Y todo en tu nombre,
globalismo ideológico, transformación de la noción de soberanía-ciudadana y mutaciones de las
palabras del Derecho”.
Lucila Reyes Sarmiento. Abogada, Magíster en Análisis de Problemas Políticos, Económicos e
Internacionales Contemporáneos. Candidata a Doctora Universidad de Valladolid. Catedrática de
la ESAP, UGC y de la UAN. Autora del capítulo “Responsabilidad del Estado por daños al medio
ambiente en el marco de la globalización y la nueva soberanía”.
Javier Nicolás González Camargo. Licenciado en Filosofía y Humanidades de la Universidad Sergio
Arboleda. Investigador Auxiliar del Grupo de Investigación Lumen, de la misma Universidad.
12 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Autor del capítulo “Retos ético-jurídicos de la institucionalización desmesurada del mundo

globalizado”.
Pedro Gabriel Mendivil Guzmán. Abogado, Especialista en Derecho Público, Ciencia y Sociología
Política de la Universidad Externado de Colombia, candidato a Magíster en Derecho Público de
la misma Universidad, Investigador de la Corporación Universitaria de la Costa (CUC). Autor del
capítulo “El concepto de constitución en el marco de la globalización del Derecho”.
Ariel Corredor. Filósofo de la Universidad Nacional de Colombia con estudios en Derecho de la
Universidad Libre. Especialista en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica y candidato a Magister
en la misma área de la Universidad Libre de Colombia. Actualmente se desempeña como
docente e investigador en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica de la Facultad de Derecho de
la Universidad Católica de Colombia. Autor del capítulo “La circulación jurídica en las culturas
hibridas acerca del debate sobre los trasplantes legales y la recepción o imitación normativa”.
Yezid Carrillo de La Rosa. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
de Cartagena y de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, Seccional Cartagena. Doctorando
en Derecho, Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho, Universidad Nacional de
Colombia. Abogado de la Universidad Nacional de Colombia y filósofo de la Universidad Santo
Tomas. Autor del capítulo “Globalización, localización y el problema de los derechos”.
Javier Francisco Franco Mongua. Abogado de la Universidad Libre. Sociólogo de la Universidad
Nacional de Colombia. Magister en Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia.
Magister en Derecho Comparado, mención en Derecho Económico de la Universidad de París I,
Panthéon Sorbonne. Autor del capítulo “La globalización revisitada: Una mirada contemporánea
desde el análisis económico del Derecho”.
Nohora Elena Pardo Posada. Abogada de la Universidad Libre. Especialista y Magister en
Derecho Administrativo de la Universidad Libre. Autor del capítulo “Los principios de igualdad
y reciprocidad en ofertas extranjera vs. las mipymes en contratación estatal: un límite a la
globalización”.
Harrison Amézquita Gama. Estudiante de la Universidad Libre, Facultad de Derecho. Autor del
capítulo “El fenómeno de la globalización en el Derecho Público colombiano”.
Antes de terminar, deseo expresar mis agradecimientos al Doctor Jesús Hernando Álvarez
Mora, al Doctor Nicolás Enrique Zuleta Hincapié y al Doctor Jorge Alarcón Niño por su apoyo y
colaboración a lo largo de este tiempo.

Carlos Arturo Hernández Díaz

Mar del Plata Argentina
Julio de 2010.
 Capítulo i
Pragmatismo, gobernanza y privatización del poder
político

El objetivo de este texto es analizar qué influencia ha tenido la filosofía pragmatista norteamericana
en el diseño de esa nueva forma de tomar decisiones políticas y elaborar normas jurídicas
designada con el término “gobernanza”. La tesis que se defiende es que el uso de los “filosofemas”
pragmatistas ha sido más retórico que riguroso. Se han utilizado ideas pragmatistas para describir
el funcionamiento de los mecanismos de la gobernanza de formas que falsean la realidad. En
particular, se ha ofrecido una imagen de la gobernanza como un mecanismo participativo y
deliberativo que aumenta las posibilidades de incidencia de la “sociedad civil” en la toma de
decisiones políticas, cuando, en realidad, la gobernanza no ha hecho sino privatizar poderes de
decisión públicos, trasladándolos a las empresas y asociaciones empresariales.

1. La gobernanza o la privatización del poder político

Desde los años noventa, se puede constatar una progresiva extensión del uso del neologismo
“gobernanza” (governance), hasta convertirse en omnipresente en el ámbito académico, en el
lenguaje de la Unión Europea, del Banco Mundial y de otras organizaciones internacionales.
El fenómeno de la gobernanza tiene una gran relevancia para la reflexión jurídica, pues está
íntimamente relacionado con las nuevas formas de producir Derecho que se han desarrollado
con la globalización neoliberal.
Como ocurre con todos los términos que se ponen de moda, la palabra “gobernanza” se utiliza
en varios sentidos. En una primera aproximación se puede distinguir entre un uso del término
en sentido amplio y un uso en sentido más restringido. El sentido más amplio del término es el
que aparece en algunos pasajes del Libro Blanco sobre la Gobernanza publicado por la Comisión
14 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Europea en 2001, donde se dice, por ejemplo: “El concepto de ‘gobernanza’ designa las normas,
procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes a nivel europeo (…)”
(Comisión, 2001: 8).
En otros contextos, se utiliza el término “gobernanza” para referirse sólo a las nuevas formas de
regulación y de gestión administrativa que han surgido en el marco de la globalización neoliberal.
Resulta preferible utilizar la expresión “constelación de la gobernanza” para indicar que usamos
el término en ese sentido. La constelación de la gobernanza se instaura en un espacio en el
que el poder de los Estados ha disminuido a favor de los mercados y los agentes económicos.
Comprende, de forma articulada, la desregulación, la lex mercatoria, la autorregulación, la nueva
gestión pública (New Public Management) y, también, una nueva forma de tomar e implementar
decisiones políticas que llamaremos “gobernanza” en sentido estricto. Estas diversas formas de
regular y gestionar no eliminan las anteriores a medida que surgen, ni suponen que se dé por
terminada la desregulación, sino que se van agregando y articulando para configurar un conjunto
complejo e interrelacionado (Estévez, 2009).
En cuanto a la definición estricta de gobernanza, uno de los mayores expertos mundiales en
el tema, RHODES, identifica hasta siete concepciones diferentes de la misma. La concepción
que nos interesa aquí es la que considera la gobernanza como un sistema descentralizado de
gobierno que implica a organizaciones públicas y privadas. Es la concepción que sigue el propio
Rhodes cuando dice que “governance” se refiere a “gobernar con y mediante redes en la frontera
del Estado y la sociedad civil” (Rhodes, 2003: 45-50).
La gobernanza así entendida implica, en primer lugar, un proceso de descentralización del poder
político, es decir, una transferencia de poderes de decisión a las entidades regionales y locales.
En segundo lugar, presupone una organización en red, en vez de jerárquica y burocrática. Así, las
relaciones entre los diversos entes que participan serían horizontales y de cooperación en lugar
de ser de arriba-abajo y de mandato-obediencia. En tercer lugar, supone una difuminación de
la frontera entre Estado y sociedad civil. Esta dicotomía, estructurante del pensamiento político
moderno, es puesta en cuestión y, con ella, todas las dicotomías resultantes de la misma (público/
privado; derecho/usos sociales; político/social, etc.).
Sin embargo, en la práctica, el resultado de la gobernanza consiste en la privatización del
poder de dictar normas jurídicas y elaborar políticas generales. Dicha privatización se lleva a
cabo mediante la apertura de canales de participación a los sujetos privados, y de las nuevas
posibilidades de “autorregulación” que se conceden a éstos, especialmente a las empresas, a
las que se presenta como parte de la “sociedad civil”. Hay que tener en cuenta, además, que la
gobernanza llega después de los procesos de privatización y desregulación. Con ello, el decurso
completo del proceso consiste en que primero se cede poder estatal a los sujetos privados y,
luego, se les coopta para decidir los asuntos públicos.
Manifestaciones del fenómeno de la gobernanza se encuentran en los procesos de toma de
decisiones que adopta la UE a partir de 1986, en el “derecho negociado” norteamericano, o en
las reformas administrativas británicas de finales de los noventa y el año 2000. Hay que tener
 Pragmatismo, gobernanza y privatización del poder político 15

en cuenta que esta privatización del poder político no es algo sólo de los neoliberales, o de
Thatcher y Reagan, sino que los laboristas en Inglaterra, los demócratas en Estados Unidos y los
socialdemócratas en la UE han contribuido y siguen contribuyendo a su implantación y difusión.

2. Pero ¿qué es el pragmatismo?

Una de las tesis de este trabajo es que los promotores de la gobernanza han utilizado, entre
otras, la filosofía pragmatista para legitimar esta forma de privatización del poder político. Pero
el término “pragmatismo” (como ocurre con “gobernanza”) está cargado de ambigüedad, por lo
que resulta necesario establecer con una cierta precisión a qué nos estamos refiriendo cuando
lo utilizamos.
El pragmatismo es una filosofía con una larga tradición en Estados Unidos. Sus orígenes se
remontan a fines del siglo XIX. Dentro de esta tradición, se suele diferenciar entre el pragmatismo
clásico y el “neopragmatismo”. Del primero formarían parte Charles Peirce, William James o
John Dewey. El representante más conocido de la filosofía neopragmatista sería Richard Rorty.
Pero hay autores que identifican hasta cuatro generaciones de pragmatistas (sin incluir a los
neopragmatistas), como José Luis Orozco, un gran experto en el tema (Orozco, 2004).
Una consideración más a añadir sobre la ambigüedad del término “pragmatismo” es que
el autodenominado “pragmatismo jurídico” a veces no es pragmatista, sino simplemente
pragmático. Eso es lo que ocurre, al menos, en el caso de Richard Posner, que, tras ser uno de
los impulsores del análisis económico del Derecho, publicó en el año 2003 un volumen titulado
Law, Pragmatism and Democracy (Posner, 2003), que es uno de los textos de referencia del
pragmatismo jurídico.
En ese sentido, en un volumen dedicado al Revival del pragmatismo hay autores que sostienen
que el pragmatismo jurídico es “freestanding”, es decir, que no tiene raíces filosóficas. Lo único
que haría el “pragmatismo jurídico” sería subrayar el carácter contextual e instrumental del
Derecho. El pragmatismo jurídico no consiste propiamente en la aplicación de las ideas de los
filósofos pragmatistas al campo jurídico (Dickstein, 1988).
La lectura del libro de Posner apoya esa interpretación al menos en lo que a este autor se refiere:
Posner no es pragmatista, sino pragmático.
En su obra, Posner establece una distinción entre el pragmatismo filosófico y el cotidiano. Por ello
se adscribe personalmente a este último (el “everyday pragmatism”). Por otro lado, identifica el
pragmatismo con el ethos judicial norteamericano, algo así como el sentido común de los jueces
estadounidenses. Que también en este caso se refiere al pragmatismo cotidiano y no al filosófico
lo pone de manifiesto el hecho de que no considere necesario educar a los jueces en filosofía. No
es preciso, pues, conocer a los filósofos pragmatistas para ser un pragmatista jurídico.
El pragmatismo jurídico, según Posner, consistiría únicamente en poner el acento en las
consecuencias de las decisiones judiciales más que en los conceptos o las teorías. El análisis de
las consecuencias de cada decisión debería ser un elemento a tener en cuenta por el juez tanto
16 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

como la rule of law. Por otro lado, Posner dedica una parte importante de su libro a realizar una
crítica muy substancial de la concepción que Dewey tiene de la democracia. En esto también se
distancia muy claramente de los filósofos pragmatistas.
Aquí utilizaremos, como puntos de referencia para caracterizar las ideas centrales del
pragmatismo, el libro de William James Pragmatismo. Un nuevo nombre para algunos antiguos
modos de pensar (Jamey, 1975) y el libro de John Dewey William La opinión pública y sus
problemas (Dewey, 2004). El libro de James no es la única versión existente del pensamiento del
pragmatismo clásico (incluso fue duramente criticada por Peirce), pero sí es la que gozó de más
popularidad por lo que resulta legítimo utilizarla como guía.

La verdad como utilidad

James insiste repetidamente en que el pragmatismo es un método. No se trata de una filosofía
en el sentido de depósito de saberes, sino de un filosofar, de una actividad. Uno de los aspectos
centrales del pragmatismo es su teoría de la verdad y su método crítico respecto de las creencias
adquiridas. Según James, la verdad de nuestras creencias no es algo que esté dado de una vez por
todas, sino que siempre debe ponerse a prueba y cuestionarse.
Quizá el aspecto más conocido y controvertido del pragmatismo sea la tesis que identifica la
verdad con la utilidad. La verdad de una creencia no consiste en su correspondencia con la
realidad, sino en su utilidad: son verdaderas las creencias que nos resultan útiles.
Esto no significa, sin embargo, que por el hecho de que una creencia nos resulte útil se convierta
en verdadera (como a veces se ha interpretado): el hecho de que me resulte útil creer que no
llueve, ya que no llevo paraguas, no va a hacer que la lluvia se detenga.
Para interpretar correctamente la concepción de la verdad como utilidad, hay que tener en
cuenta que James hace una serie de matizaciones y precisiones al formular esta tesis. Utiliza
las expresiones “dicho brevemente” y “en casi todos los órdenes.” Y, como señala Putnam,
James distingue diversos tipos de utilidad: utilidad para la previsión de hechos futuros, utilidad
como coherencia con el resto de nuestras creencias útiles, o utilidad para la conservación de las
creencias ya adquiridas (Putnam, 1999).
Para entender estas diversas formas de utilidad hay que tener en cuenta el carácter “genético”
de la teoría de la verdad de James. Este autor analiza el problema del concepto de verdad en el
contexto de la incorporación de nuevas creencias a un acervo ya existente. Se trata del momento
en que una nueva experiencia, información u opinión pone en cuestión lo que creíamos. Cuando
nos damos cuenta de que estábamos equivocados, que había algo que no sabíamos o no
habíamos tenido en cuenta.
James considera que en ese contexto nuestra reacción es eminentemente conservadora.
Tendemos a adaptar nuestro sistema de creencias a la nueva experiencia intentando que
se produzca un mínimo de trastorno en el conjunto. Rechazamos, al menos en principio, las
 Pragmatismo, gobernanza y privatización del poder político 17

explicaciones que James califica de “outrés”, o sea, extravagantes, que pondrían en cuestión todo
nuestro sistema de creencias de arriba a abajo.
En este contexto, la creencia más útil es aquella que nos permite asimilar la nueva experiencia
con el mínimo trastorno posible. La utilidad se mide, pues, en relación a la conservación de las
creencias adquiridas.
El criterio de la coherencia también puede entenderse en este contexto de asimilación de una
nueva experiencia. Como dice James: “las ideas son ciertas en cuanto nos ayudan a entrar en
una relación satisfactoria con otras partes de nuestra experiencia” (James, 1975: 60). Las nuevas
creencias serán útiles en cuanto no entren en contradicción con otras verdades que nos resultan
vitales.
Por otro lado, según James, las discusiones teóricas o filosóficas sólo tienen sentido si en la
circunstancia concreta, los diversos planteamientos tienen consecuencias prácticas diferentes.
No tiene sentido polemizar sobre cuestiones que en el caso del problema concreto que se quiere
resolver no supongan diferencia alguna. Por ejemplo, la discusión acerca de si la luz es un haz de
partículas o una onda resultaría irrelevante si de lo que se trata es de elegir un buen protector
solar. De esta forma, la discusión acerca de la verdad adquiere un carácter eminentemente
práctico y contextualizado en función de los problemas concretos que se quieren resolver.

Constructivismo, realismo y falibilismo

El constructivismo, el realismo y el falibilismo son tres características nucleares de la epistemología
pragmatista. El constructivismo significa que el sujeto que conoce no se limita a registrar la
realidad, sino que la codetermina. El proceso de construcción de la realidad es fruto de una
actividad colectiva, no individual. En ese sentido podría decirse que la objetividad adquiere una
dimensión intersubjetiva.
Frente a la idea de que podemos acceder a los hechos “en bruto”, el pragmatismo considera que
los hechos percibidos han sido elaborados y dotados de significado por nosotros. El pragmatismo
no aceptaría la idea de la existencia de unos enunciados protocolares, desprovistos de carga
teórica, que se limitarían a registrar hechos (como hace el neopositivismo). Para el pragmatismo
los hechos, la teoría y los valores aparecen entreverados unos con otros en nuestras percepciones
y descripciones de la realidad.
Pero el pragmatismo es realista en el sentido de que considera que el objeto de nuestra
percepción no son nuestros propios datos sensoriales, sino cosas y hechos de “allá afuera”. Existe
una realidad independiente de nosotros y podemos percibir su “resistencia” a nuestros deseos.
El pragmatismo es también falibilista en el sentido de que no cree que haya un método que nos
permita certificar como verdaderas nuestras creencias de una vez para siempre. Las tendremos
por verdaderas mientras nos sigan siendo útiles, pero dejaremos de creer en ellas tan pronto como
no superen una contrastación. El falibilismo, sin embargo, no es lo mismo que el escepticismo.
18 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Se distingue de éste en que es una disposición a dudar de todo, pero no duda efectivamente de
todo al mismo tiempo. Se trata de una actitud crítica respecto de nuestras creencias (similar a la
que más tarde desarrollaría Popper en relación con la ciencia).

Pragmatismo y democracia
Existe una vinculación fuerte entre la epistemología pragmatista y la exigencia política de
democracia. Al menos, eso es así en el caso de John Dewey. En ese sentido, Posner utiliza la
expresión “democracia epistémica” para referirse a la concepción de la democracia de Dewey.
Esta expresión pone de manifiesto la íntima relación existente en este autor entre la concepción
pragmatista de la evolución del conocimiento y el ideal democrático (Posner, 2003: 99).

En su libro de 1927, La opinión pùblica y sus problemas (Dewey, 2004), John Dewey señala
la necesidad de intensificar la democracia para convertir el interés del público en la guía de
la acción gubernamental. Para conseguir este objetivo, no son suficientes los mecanismos
representativos clásicos. Es preciso que “el público” disperso tome conciencia de sí, se articule y
sea capaz de expresar sus intereses, participando activamente en la formulación y discusión de
las propuestas políticas. El individuo es miembro de grupos y debe participar a través de ellos.
Por ello es preciso fomentar la vida asociativa para estimular la democracia.

El ideal democrático que Dewey persigue permitiría pasar de la sociedad a la comunidad. La

sociedad es sólo “física y orgánica”. Es una articulación objetiva, mecánica, no necesariamente
consciente. Sin embargo, la comunidad es moral, sostenida “emocional, intelectual y
conscientemente” (Dewey, 2004: 139). Tiene que haber una conciencia y una implicación en
la asociación para que exista una comunidad. La integración comunitaria permite convertir las
consecuencias de la acción combinada en objetivo del deseo y del esfuerzo, es decir, hacer
consciente la interacción, aceptarla y promoverla.

La fuente de la comunidad es la comunicación. La comunicación permite la formación de

significados comunes a los que se vinculan los deseos y propósitos. En este sentido, Dewey
afirma que la comunidad es un “orden de significados” (Dewey, 2004: 140). Eso implica unos
objetivos, valores, criterios que cada uno considera que los demás comparten con él. La
comunidad tiene una dimensión eminentemente local. Por ello, Dewey considera necesario
llevar a cabo procesos de descentralización de las decisiones para favorecer la participación y
la democracia.

Un aspecto que Dewey considera especialmente importante para profundizar la democracia es

la publicidad. Hay que eliminar el secreto y todo lo que restrinja el libre conocimiento de los
asuntos públicos. Las consecuencias de las diferentes propuestas que se debatan no deben ser
ocultadas al público ni manipuladas.

Dewey utiliza la ciencia como modelo de mecanismo para la formación de la opinión pública, es
decir, para alcanzar el objetivo de que el público tenga un conocimiento de sí, de las alternativas
 Pragmatismo, gobernanza y privatización del poder político 19

y de las consecuencias de sus decisiones que sea riguroso. Frente a la tecnocracia o aristocracia
de expertos, Dewey aboga por la divulgación del conocimiento científico. Esa es una tarea de
la educación, que se convierte, así, fundamentalmente, en un mecanismo de formación de
ciudadanos.

3. La legitimación de la gobernanza a través del pragmatismo

La legitimación de los nuevos modos de regulación jurídica
En la filosofía jurídica europea la legitimación de la gobernanza y de los mecanismos de
autorregulación la ha proporcionado la teoría sistémica. Son los planteamientos de Luhmann
desarrollados por Teubner los que se utilizan para dar fundamento a esta privatización de la
producción jurídica. A ese respecto resulta de referencia obligada el libro editado por Gunther
Teubner Dilemmas of Law in the Welfare State (Teubner, 1988). El jurista belga François Ost es
uno de los autores que más ha subrayado la influencia de la teoría sistémica autopoiética (o
de una Vulgata de la misma) en la legitimación de los nuevos modos de producir Derecho, en
especial, la “autorregulación” y el “Derecho negociado” (Ost, 2006).
En Estados Unidos, esa legitimación se ha buscado en el pragmatismo. La teoría sistémica
luhmaniana y su lenguaje enrevesado resultan demasiado abstrusos para los gustos académicos
norteamericanos. Teubner reproduce el comentario de un jurista estadounidense a un artículo
de Niklas Luhmann: “Brillaba, brumeando negro, el sol; agiliscosos giroscaban los limazones
banerrando por las váparas lejanas; mimosos se fruncían los borogobios mientras el momio
rantas murgilaba” (Teubner, 2002). El “comentario” pone claramente de manifiesto la impresión
de galimatías que puede causar a los académicos norteamericanos la jerga luhmaniana.

El “experimentalismo democrático”:
una generalización a partir de experiencias locales
El “experimentalismo democrático” es la versión más avanzada de la gobernanza desde el punto
de vista de la democracia y la más próxima a los planteamientos pragmatistas. La reforma de la
enseñanza en Chicago en los años noventa es una de las experiencias modelo en que se basan las
propuestas de esta corriente (puede encontrarse una descripción de esta experiencia en Sabel,
2001: 163-167).
La reforma de las escuelas de Chicago fue el resultado de un proceso que tuvo lugar a finales
de los ochenta y durante los años noventa del siglo pasado. La educación en Chicago y el
rendimiento de sus escuelas se había convertido en un grave problema contra el que se habían
estrellado repetidos planes de reforma. Estos fracasos hicieron que los padres, los profesores
y las autoridades abandonaran cualquier tipo de planteamientos ideológicos “a priori”: ni las
propuestas inspiradas en una filosofía privatizadora de corte neoliberal, ni las que se basaron
en un aumento de los recursos públicos habían tenido éxito. Pero, por otro lado, existía una
conciencia aguda por parte de todos los afectados (incluidos los alumnos) de la gravedad
20 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

del problema y la necesidad de solucionarlo. Había, por tanto, una predisposición a intentar
encontrar la mejor solución posible por encima de los intereses y las ideologías de cada uno.
En la reforma que se llevó a cabo en los noventa se decidió conceder una mayor libertad a las
escuelas para proponer sus objetivos y determinar los medios para alcanzarlos. Para ello, los
centros y los consejos escolares fueron dotados de una gran autonomía. A cambio, cada escuela
tenía que hacer públicos sus programas de fines y medios, tanto respecto de los otros centros,
como de las autoridades educativas. Con ello, se trataba de propiciar el aprendizaje colectivo.
Cada tres años, las autoridades realizarían evaluaciones de los logros de los centros, es decir,
controlarían si se alcanzaban o no los objetivos previstos en los programas desarrollados por
cada consejo escolar. En caso de que no se lograsen las metas pronosticadas, las autoridades
no sancionaban, sino que proporcionaban asesoramiento y ayuda: analizaban, junto con los
miembros del centro, las causas de los problemas y proporcionaban recursos para solventarlas.
Un primer aspecto de esta experiencia (o de la descripción de la misma que hace Sabel) que está
estrechamente vinculado con el pragmatismo filosófico es la experimentación e innovación. La
reforma no parte de un plan que pretende ser perfecto a priori, sino de hipótesis, de proyectos,
que se modifican y perfeccionan en función del mecanismo de prueba y error y del aprendizaje
que proporcionan otras experiencias. Esto guarda analogías con la concepción pragmatista
según la cual la verdad no es algo dado de antemano, de una vez por todas y con carácter
universal, sino lo que se demuestra como útil en unas circunstancias concretas. Por ello, para
incrementar nuestro conocimiento, se puede partir de una hipótesis cualquiera. Lo importante
es ir aprendiendo de la experiencia y ajustando esa hipótesis de partida.
Otro aspecto relacionado con la filosofía pragmatista es la disposición al diálogo que renuncia a
planteamientos dogmáticos. El diálogo se desarrolla en el interior de los centros, entre éstos y
con las autoridades. En las discusiones que se llevan a cabo, sólo importan las divergencias que
tengan consecuencias prácticas en relación con la solución del problema. Es decir, las partes se
orientan a encontrar la mejor respuesta posible al problema y no a que triunfe la propia postura
de cada uno.
Una característica de esta experiencia a la que se concede especial relevancia es que pone
de manifiesto que es posible llevar a cabo una “coordinación descentralizada”. De ese modo,
resultaría factible descentralizar las decisiones, como en la concepción comunitaria de la
democracia de Dewey y, a la vez, evitar la dispersión y la descoordinación sin necesidad de
recurrir a mecanismos burocráticos jerárquicos y centralizados.
En un artículo de 1998, Sabel ya había abstraído estas mismas características de un conjunto
de experiencias locales norteamericanas que configurarían, según él una nueva forma de
gobierno: el ya mencionado “experimentalismo democrático” (Dorf Y Sabel, 1998). Esos
rasgos serían la descentralización, la participación activa (que los ciudadanos y otros actores
encuentren soluciones por sí mismos), la publicidad, el aprendizaje mutuo, la experimentación
y la elaboración de “best practices” por las agencias reguladoras a partir de la información que
proporcionan las diferentes unidades.
 Pragmatismo, gobernanza y privatización del poder político 21

Este tipo de experiencias resulta, en efecto, muy interesante. El problema surge cuando se
quieren generalizar y se traslada la interpretación de estas experiencias locales a otros niveles,
como el plano federal en Estados Unidos o el plano de la Unión Europea en el viejo continente.
De hecho, el propio Sabel se pregunta en alguna ocasión por qué esta forma de democracia
experimental se da en unos lugares y en otros no. Sin embargo, como veremos, no tiene reparo
en presentar el funcionamiento de la Unión Europea como si fuera un modelo de “gobernanza
experimentalista”.
Surgen problemas asimismo cuando se pretende reproducir “procedimentalmente” las
condiciones de la “racionalidad discursiva” de estas experiencias locales. Pues el éxito que se
alcanzó en esos casos se basaba en unas precondiciones que no se pueden generar simplemente
mediante el establecimiento de procedimientos reglados de discusión.

A la búsqueda de una (inexistente) racionalidad discursiva para legitimar la privatización

del poder político
Cuando un conjunto de sujetos con planteamientos e intereses diversos se ponen a discutir para
resolver un problema conflictivo, pueden generarse diversos tipos de dinámicas. Las dos más
extrema y radicalmente contrapuestas serían la de la negociación estratégica y la de discusión
racional.
En la negociación estratégica, las preferencias de los sujetos vienen dadas, como también la
correlación de fuerzas existente entre ellos. Se trata de elementos que no se modifican en la
negociación. En ese sentido la negociación “no aporta nada nuevo” (De Munk y Lenoble, 1996:
186). Su resultado viene determinado por esas variables y es predecible. Se trata de encontrar
el emparejamiento de preferencias que maximiza la utilidad colectiva, es decir, la fórmula de
colaboración que resulte más beneficiosa para las partes y los intereses que éstas han definido
de antemano.
En el extremo opuesto de la negociación estratégica, estaría la racionalidad discursiva de la
democracia deliberativa al estilo habermasiano. Aquí nos encontramos ante una discusión
racional entre diferentes concepciones del bien común. La racionalidad se pretende asegurar
mediante la observancia de unas reglas muy estrictas que regulan el acceso y el desarrollo del
juego de la argumentación. Estas reglas exigen una actitud desinteresada por parte de quienes
participan en la discusión, una gran apertura a la diversidad de opiniones, la disposición a dejarse
convencer por el mejor argumento, etc. Dichos requisitos son un presupuesto de la racionalidad
discusiva y ninguna regla procedimental puede asegurar que efectivamente se den en la práctica.
Es decir, se puede establecer qué procedimientos se deben seguir para discutir racionalmente,
pero no se puede asegurar que haya sujetos dispuestos efectivamente a hacerlo.
De hecho, resulta difícil encontrar contextos en los que se den realmente esas condiciones.
Por otro lado, la racionalidad de la discusión no asegura que se llegue a ningún resultado. Por
ello, es problemática la aplicabilidad práctica de estos planteamientos discursivos, aunque no
por eso deja de haber experiencias concretas que se remiten a ese modelo, incluso en asuntos
22 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

tan eminentemente prácticos como el lugar donde debe depositarse la basura. Es lo que se
relata en un artículo un tanto irónicamente titulado “Habermas Fightin’ Waste” (Keller y Poferl,
2000).
La literatura acerca de la gobernanza intenta legitimar esta manera de regular en base a formas
intermedias de racionalidad discursiva. Es decir, busca formulaciones que no sean tan abstractas
y alejadas de la experiencia como las de la democracia deliberativa, ni tan pegadas a los intereses
y poderes realmente existentes como la negociación estratégica.
Un ejemplo paradigmático de esta búsqueda de una racionalidad discursiva en la gobernanza
se encuentra en el artículo de William Simon titulado “Solving Problems v. Claiming Rights The
Pragmatist Challenge to Legal Liberalism” (Simon, 2003).
Como se ve, el título del trabajo ya hace referencia al pragmatismo. Su autor utiliza el término
“pragmatismo jurídico” para referirse a un conjunto de trabajos de reflexión jurídica con
planteamientos próximos al pragmatismo filosófico. Son obras de juristas que fundamentan
sus tesis en posiciones filosóficas pragmatistas (aunque ellos mismos no se autodenominen
necesariamente “pragmatistas jurídicos”). Simon cita varios trabajos de Sabel y el libro de
Roberto Mangabeira Unger Democracia realizada. Excluye, sin embargo, explícitamente a Posner
para quien, dice, el “pragmatismo” sería equivalente al “filisteísmo” (Simon, 2003: nota 4).
Como se pone de manifiesto también en el título del trabajo de Simon, la resolución de
problemas (“solving problems”) va a ser ese modo de racionalidad discursiva (situado en un
lugar intermedio entre la negociación estratégica y el discurso habermasiano), que permitirá
legitimar la gobernanza. Esa forma de racionalidad consistirá en que los agentes que participan
en la discusión pasen de defender sus intereses particulares, a intentar solucionar el problema
de que se trate de la mejor manera posible.
El interrogante que plantea el texto de Simon es el de cómo se produce ese salto cualitativo, ese
cambio de perspectiva. Es decir, ¿por qué los actores interesados (stakeholders) dejan de ser
egoístas? La tesis del autor al respecto es que la discusión tiene la potencialidad de modificar
la percepción de los propios intereses y del problema mismo. Los intereses de las partes no
estarían fijados de antemano de forma definitiva, sino que se elaborarían en la propia discusión.
Y esa reelaboración de la percepción de los propios intereses en el transcurso de la negociación
produciría un efecto de “bootstrapping” (Simon, 2003: 57). Es decir, funcionaría como un
programa de arranque, como un mecanismo que permitiría a cada uno de los negociadores salir
de la ciénaga de los propios intereses jalándose del pelo como hizo el barón de Münchhausen.
Para Simon, las cosas ocurren como si en el transcurso de la discusión las partes perdieran la
perspectiva que les permite saber cuáles son sus intereses. Es decir, como si se inutilizara su
capacidad de identificar qué es lo que les beneficia y qué es lo que les perjudica. Según Simon,
se trata una situación similar a la “posición original” de Rawls (Simon, 2003: 56). Las partes
ven caer sobre ellas un velo de la ignorancia que les impide reconocer sus propios intereses. El
bootstrapping sería, pues, el sustituto de la virtud republicana. No es necesario que las partes
tengan un sentimiento de solidaridad o un compromiso con los valores públicos para que se
 Pragmatismo, gobernanza y privatización del poder político 23

produzca el “milagro” de que persigan encontrar la mejor solución posible al problema y no

defender su propia postura.
Este relato resulta, sin embargo, bastante inverosímil. Es difícil creer que se va a producir esa
transformación en sujetos que, en principio, han ido a defender sus intereses. Especialmente
si se tiene en cuenta que el escenario al que se refiere Simon es The Negotiated Rulemaking
Act una norma estadounidense de 1990 (reformada en 1996) que establece un procedimiento
participativo para los grupos de interés en la elaboración de la normativa reglamentaria que les
afecte.
En el caso de la regulación negociada, no se trata ya de experiencias locales, que se dan con
actores que se conocen entre sí y que han sufrido conjuntamente el problema. Aquí estamos
hablando de grandes empresas interesadas en minimizar los costes de la regulación ambiental, de
la seguridad en el trabajo, o de los requisitos para poder comercializar productos potencialmente
dañosos. Resulta difícil creer que los representantes de los lobbies industriales vayan a caer
rendidos bajo el velo de la ignorancia en el transcurso del proceso de la negotiated rulemaking.
Es inverosímil que pierdan la perspectiva de la defensa de sus intereses para pasar a intentar
encontrar la solución que resulte más beneficiosa para todos.
La pretensión de que los mecanismos de la gobernanza instauran unos procesos participativos
de deliberación entre los afectados que van más allá de la mera negociación es una constante
de toda la literatura legitimadora de esta forma de regulación. Joan Prats el autor que es tenido
como el máximo experto español en el tema, afirma sin tapujos que la gobernanza genera un
“espacio público deliberativo basado en normas procedimentales” (Prats, 2005: 132).

El uso abusivo de la noción de “sociedad civil” para proyectar una imagen de la

gobernanza como mecanismo democratizador
Un tópico recurrente de la literatura sobre la gobernanza es que posibilita una mayor implicación
de la “sociedad civil” en el diseño e implementación de las políticas públicas. La gobernanza
es presentada, así, como un mecanismo democratizador. Ese tópico suele ir acompañado de
la idea de que la frontera entre Estado y sociedad civil y entre lo público y lo privado, se ha
diluido o, cuanto menos, relativizado. Se trata de “ideologemas” que aparecen, todos, en la
colección de trabajos reunidos en un volumen coordinado por Agustí Cerrillo Martínez y titulado
La Gobernanza hoy: 10 textos de referencia (Cerrillo, 2005).
A modo de ejemplo, en el texto de Jan Kooiman, “Gobernar en gobernanza” (Kooiman, 2005)
se defienden las siguientes ideas acerca de la relación sociedad-Estado: en primer lugar, que la
diferenciación entre el ámbito público y el privado se está borrando. Esto es consecuencia, por
un lado, de que la frontera entre Estado y sociedad civil se ha desplazado como consecuencia de
los procesos de privatización. Por otro lado se debe a que al desplazamiento de la línea divisoria
entre lo público y lo privado se ha añadido el carácter más permeable de la propia frontera entre
ambos. Es decir, en la actualidad se daría un mayor grado de interrelación e interpenetración
entre los sujetos privados y los públicos.
24 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

También en el Libro Blanco sobre la Gobernanza elaborado por la Comisión Europea aparece
repetidas veces la “sociedad civil”. Así, por ejemplo, se señala que el cambio que propone el
texto “requiere una acción concertada por parte de todas las Instituciones europeas, los Estados
miembros actuales y futuros, las autoridades locales y regionales y la sociedad civil” (Comisión,
2001: 9).
El problema que plantean estas referencias a la participación de la “sociedad civil” es que en los
últimos tiempos se ha impuesto la tendencia a incluir en ella a las empresas, a considerar a éstas
como “actores sociales” del mismo carácter que los movimientos sociales o las ONGs.
La indistinción entre empresas o asociaciones de empresas por un lado y ONGs o movimientos
sociales por otro da lugar a graves equívocos.
Así, por ejemplo, el planteamiento de una empresa química y el de una organización ecologista
en relación con los niveles de emisiones contaminantes admisibles obedece a tipos de razones
radicalmente diversos. Las posiciones de una y otra no pueden ser “ponderadas” como si fueran
equivalentes. No es lo mismo una institución cuya finalidad primordial es el lucro, que una
organización que defiende valores y no intereses. Tratar a ambas indistintamente como “partes
interesadas” (stakeholders) resulta tan inadecuado como atribuirles el carácter de sujetos
igualmente desinteresados.
Si metemos a empresas, ONGs y movimientos indistintamente “en el mismo saco” de la “sociedad
civil”, entonces los análisis acerca del funcionamiento de la gobernanza darán como resultado
que, efectivamente, la “sociedad civil” ha visto incrementada su capacidad de influencia en el
diseño de las políticas públicas y en la elaboración de las normas jurídicas. Pero eso ocultará que
quienes realmente disfrutan de esa incrementada capacidad de influencia son las empresas y los
lobbies empresariales y no los movimientos o las organizaciones no gubernamentales.
Por ello, para ser riguroso, o bien hay que utilizar una noción de “sociedad civil” que comprenda
sólo agentes y organizaciones que no estén orientados primariamente por el ánimo de lucro, o
bien, hay que analizar por separado los procesos y mecanismos de participación e influencia que
se refieran a las empresas y sus asociaciones y los que se refieran a los movimientos y las ONGs.

La realidad de la gobernanza en la Unión Europea

Charles Sabel tiene una trayectoria “ejemplar” como legitimador de la gobernanza. Escribió
un largo artículo sobre una serie de experiencias locales norteamericanas caracterizadas
como formas de “experimentalismo democrático” en el año 1998 (Dorf y Sabel, 1998). Luego,
en el año 2001, escribió un artículo por encargo de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos (OCDE) en el que enlazó el experimentalismo democrático, las empresas
“pragmáticas” japonesas y la gobernanza tal como la entiende Rhodes. Finalmente, en el año
2008, publicó un artículo sobre la Unión Europea, presentando sus procedimientos de toma
de decisiones como un modelo de “gobernanza experimentalista” (Sabel y Zeitlin, 2008). Este
último artículo falsea por completo el funcionamiento real de las instituciones comunitarias y
 Pragmatismo, gobernanza y privatización del poder político 25

ofrece una imagen democrática y participativa -totalmente ilusoria- de los procesos de toma de
decisiones de la UE.
Según los autores de este trabajo, en la UE está emergiendo una nueva arquitectura de la
rulemaking (regulación). Esta arquitectura se caracterizaría del siguiente modo: las instituciones
europeas, junto con los Estados miembros, diseñan los objetivos estratégicos a perseguir;
las unidades infraestatales, junto con los actores sociales, pueden proceder a alcanzar esos
fines como mejor consideren, pero deben someterse a una “peer review” comparativa de sus
resultados; finalmente, los objetivos estructurales y los procedimientos son revisados cada
cierto tiempo por todos los actores “incluyendo nuevos participantes cuyos puntos de vista se
consideren indispensables para una deliberación plena y justa (fair)” (Sabel y Zeitlin, 2008: 271).
Según Sabel y Zeitlin, esta estructura estaría surgiendo en multitud de campos. Se incluyen
las telecomunicaciones, la energía, la autorización de medicamentos, la salud ocupacional,
la promoción del empleo, la protección medioambiental o la política antidiscriminatoria. La
conclusión del artículo es que la emergencia de una gobernanza experimentalista en la UE y el
potencial de “desestabilización democratizadora” que la acompaña “presagia un posible futuro
para la OMC y, con ello, para la gobernanza global” (Sabel y Zeitlin, 2008: 327).
En la descripción que se hace de ese funcionamiento “modélico” de la UE se insiste repetidamente
en la participación de la “sociedad civil” y en el potencial democratizador de los procedimientos
comunitarios de toma de decisiones. La gobernanza europea “Desestabiliza formas atrincheradas
de autoridad (…), en formas que pueden despejar el camino para una eventual reconstrucción
de la democracia” (Sabel y Zeitlin, 2008: 313). El único peligro (o, al menos, el más grave), que
acecha y puede dar al traste con esta democratización es el de la tecnocracia o gobierno de los
expertos (Sabel y Zeitlin 2008: 312-3).
Sin embargo, a diferencia de lo que piensan Sabel y Zeitlin, el mayor peligro que entraña el
funcionamiento real de la UE no es el de la tecnocracia sino el de la plutocracia, o gobierno de los
más ricos. Lo que ha hecho la nueva arquitectura de la gobernanza en Europa ha sido aumentar
enormemente el poder de las empresas y los lobbies empresariales en los procesos de toma de
decisiones. Esto es algo que está documentado en multitud de trabajos entre los cuales se puede
destacar el volumen titulado Europa S.A. en el que se analiza empíricamente la influencia de los
lobbies empresariales europeos en la toma de decisiones estratégicas adoptadas por la UE (AAVV
2000).
Por otro lado, el balance que ofrece la capacidad de influencia de las empresas en los
procedimientos de regulación negociada en la UE y el de las ONGs y movimientos sociales es
radicalmente diferente. Las empresas tienen “secuestrada” a la UE por medio de los lobbies
que actúan en Bruselas y Estrasburgo. Sin embargo, la capacidad de influencia de las ONGs y
los movimientos se resume en una frase que sirve de título a un documentado estudio sobre el
tema: “Nothing but consultation”. A éstos sólo se les pide su opinión, pero sin que haya ninguna
garantía de que ésta vaya a ser tomada en cuenta y sin que, en la práctica, se tome en cuenta casi
nunca (Kröger, 2008).
26 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Conclusiones
La filosofía pragmatista es una de las fuentes de las que se extraen los “ideologemas” destinados
a legitimar la privatización del poder político en que consiste la gobernanza. El punto de
contacto entre pragmatismo y democracia parece encontrarse en el llamado “experimentalismo
democrático”. Esta corriente de pensamiento utiliza los elementos de la “democracia epistémica”
de los pragmatistas para explicar el éxito de una serie de experiencias de resolución participativa
de problemas a nivel local. La experimentación e innovación, la capacidad de diálogo, la
publicidad, el aprendizaje colectivo y la coordinación descentralizada son las características que
se valoran especialmente en los análisis de estos casos.
La ideologización se produce en el momento en que se quieren extrapolar estas experiencias
a ámbitos no locales (como el la regulación negociada federal norteamericana o el de los
procesos de toma de decisiones en la UE). En estos casos se ofrece una descripción falseada
del funcionamiento real de los mecanismos de decisión, presentándolos “como si” tuvieran las
mismas características que las experiencias locales. Como dice gráficamente François Ost, según
estas descripciones, “Todo ocurriría como si los diferentes actores involucrados (…) dejaran
de ser adversarios para presentarse como compañeros que rivalizan en imaginación y buena
voluntad para alcanzar un objetivo común” (OST 2006: 86).
La realidad es, sin embargo, que la llamada “gobernanza” lleva a cabo una privatización del poder
de producción jurídica y de adopción de decisiones políticas que convierte a los entes públicos en
cautivos de los intereses de los grandes grupos empresariales.
 Capítulo ii
Globalidad, gobernanza global y sus desafíos en
la educación y la práctica jurídica

En un mundo dominado a la vez por los mercados internacionales, los nacionalismos agresivos y
las identidades perdidas, ¿tiene aún lugar la nación, la conciencia nacional y la ciudadanía que
transformó a un pueblo en nación? (Touraine, 2006, 232)
Es abundante la literatura que se ha producido en las últimas décadas alrededor de términos como
globalización, globalidad, gobernanza global, mundialización o internacionalización, por nombrar
algunos, los cuales se han convertidos en paradigmáticos dentro de los análisis contemporáneo
de las ciencias sociales. De allí que resulte un enorme reto presentar algunas ideas al respecto ya
que se teme que se pierdan dentro de la difuminada espiral teórica acumulada.
En muchos casos se asimila la palabra globalización con pobreza, marginalidad, desigualdad,
neoliberalismo, subdesarrollo, neocolonialismo o imperialismo. En otros casos, se le asimila con
términos aparentemente contradictorios como oportunidad, librecambio, nuevas tecnologías,
desarrollo, cooperación o interdependencia. Cabe anotar que en una encuesta aplicada en el año
de 20085 a estudiantes de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, Sede Candelaria, el 50%
de los consultados identificó la globalización con neoliberalismo mientras que el 35% la definió
como oportunidad e interdependencia.
Lo que resulta innegable es que las sociedades han percibido la época contemporánea como
un periodo cruzado por muchos cambios que afectan estructuras e instituciones consideradas
durante mucho tiempo como inamovibles. Esta miríada de cambios ha generado múltiples
lecturas desde cada campo disciplinar, de los cuales no ha sido ajeno el Derecho. Dispositivos

5
Este trabajo fue desarrollado por parte del grupo “Derecho Privado y Globalización”, de una muestra
de 312 estudiantes del nivel educativo de 3º, 4º, 5º y 6º año, de la jornada diurna del programa de
Derecho de la Universidad Libre, Bogotá, Sedes Candelaria y El Bosque, con un margen de error
inferior al 5%.
28 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

jurídicos que le son tan caros al Derecho como Estado, Soberanía o Jurisdicción, se están
reconceptualizando en medio de un intenso debate sociojurídico.
En tal sentido, se toma como marco conceptual la diferenciación entre globalización, globalidad
y globalismo planteada por Ulrich Beck (1998), la cual mantiene su vigencia. Para este sociólogo,
considerado como uno de los más destacados autores de las teorías de la globalización, el término
de globalismo es el paradigma por el cual el mercado mundial reemplaza la praxis política, es
decir, el imperio de la ideología liberal, del libremercado y la economía capitalista.
La globalización se refiere a un proceso que genera vínculos sociales de carácter transnacional,
que permite que las fronteras estatales se vuelvan porososas, entremezclando culturas y
concepciones locales. Por su parte, la globalidad es entendida como la conjunción del desarrollo
de la modernidad frente a la globalización, ya que plantea una forma de concebir y hacer la
política, donde se transforma el esquema estadocéntrico, al incluir otros actores, estructuras,
espacios, instituciones, identidades y procesos transnacionales (Beck, 1998, 26-43).

1. Gobernanza global como propuesta

Uno de los términos acuñados recientemente desde la Teoría de la Globalización es el de la
Gobernanza Global. En torno a ella han surgido múltiples conceptualizaciones, todas ellas siendo
objeto de un intenso debate, debido a la complejidad y elasticidad de su contenido (Water, 2009:
28).
Es entendida la gobernanza como la gobernabilidad dentro de una lectura que va más allá de la
visión realista propuesta desde las relaciones internacionales o puramente positivista y kelseniana
desde la teoría pura del derecho, esto es, que rompe el esquema estadocéntrico decimonónico.
La gobernanza propone la configuración de instituciones supranacionales y estructuras que se
erigen dentro de un sistema internacional donde existen actores que juegan un papel tan o más
vital que el Estado, de tal manera que para muchos de sus teóricos se da una tendencia hacia la
disminución del papel del Estado.
La gobernanza global, como su nombre lo sugiere, infiere la configuración de un nuevo modelo
de sistema internacional, donde la legitimidad, la distribución de la autoridad, la participación
de los individuos y las organizaciones en ordenar la sociedad humana y la toma de decisiones
son redimensionadas en función de los retos planteados a partir de los cambios económicos,
tecnológicos, sociales y estructurales de la sociedad mundial (Water, 2009, 31).
Dentro del discurso de la gobernanza global, en la comunidad internacional se han generado
disfuncionalidades por cuanto la mayoría de los 192 Estados reconocidos a la fecha6 por las
Naciones Unidas son reticentes a asimilar este nuevo paradigma, por cuanto implica la cesión no
voluntaria de algunas esferas de poder y toma de decisiones, que otrora eran monopolio estatal.

6
Para el momento de redacción de este trabajo, los últimos tres Estados en ser reconocidos por las
Naciones Unidas fueron Suiza (2002), Timor-Leste (2002) y Montenegro (2006).
 Globalidad, gobernanza global y sus desafíos en la educación 29

El protagonismo de actores no estatales o interestatales es cada vez más relevante, planteando

nuevas lecturas desde el derecho internacional y la ciencia política.
Ante ello, surge un panorama que es de difícil etiquetamiento frente a esquemas teóricos
tradicionales, los cuales son delimitados, sistemáticos y jerarquizados. Tal como se plantea desde
el enfoque de la interdependencia, el análisis mundial no es acoplable dentro de una lógica de
equilibrio de poderes, por cuanto el mundo no se mueve sobre un imaginario tablero de ajedrez,
donde las fichas son identificables de manera clara con los Estados y, en contadas excepciones,
con organizaciones interestatales. Se plantean nuevos escenarios donde dicho tablero imaginario
se convierte en un juego tridimensional o multidimensional.
Por ejemplo, se sugiere que en un primer tablero se jugaría una partida en términos militares,
donde es evidente el dominio avasallador de una superpotencia, como son los Estados Unidos,
cuyo dominio en esta área, comenzando por su potencial nuclear es inobjetable y, por lo tanto,
unipolar y hegemónico (Nye Jr., 2003, 66 y 67).
En un segundo tablero, el poder económico vislumbra un escenario diferenciado, de carácter
multipolar, por cuanto se mantiene el liderazgo estadounidense, seguido muy de cerca por
las otras potencias del G77 con la República Popular China creciendo a un ritmo sostenido y
acelerado, y que dentro de su cosmovisión cíclica, comenzaría a partir del año 2010 un ciclo de
60 años en los que se consolidaría como la más grande economía del mundo y con un liderazgo
en términos de poder incuestionable (Long, 2009, 28).
Así mismo, la Unión Europea se fortalece como un jugador fuerte en la arena económica, con
deficiencias propias de la heterogeneidad macroeconómica de sus Estados miembros8, aunque
sigue siendo un joven adolescente en términos políticos, a pesar de los desafíos y oportunidades
asumidos a partir del Tratado de Lisboa (Carr, 2009, 22) y un enano en términos de seguridad
colectiva y comprehensiva.
De igual manera, se prefiguran potencias regionales emergentes que podrían cambiar el dominio
en el sistema mundial, como son los denominados BRICs9, aunque algunos analistas coinciden

7
Existe una proliferación de etiquetamientos alrededor de grupos “G” relacionados a los más
importantes Estados del mundo: Existe el G7, G8, G13, G20, G77 (ya con poca validez) y algunos
pronostican el resurgimiento del G2, propio de la Guerra Fría, ahora en cabeza de los Estados Unidos
y China.

8
Para comienzos del 2010, cuando se evidenciaba un proceso de normalización de la economía
mundial después de la crisis financiera vivida desde el 2008, Europa constató una desaceleración
macroeconómica en cuatro de sus Estados miembros: Portugal, Irlanda, Grecia y España. Para
entonces, la prensa inglesa acuñó el ofensivo acrónimo de “la crisis de los PIGS” en referencia a la
situación en estos países. El caso de España es significativo. Según estimaciones de The Economist,
dicho país tendría para el 2010 una tasa de desempleo del 20,5 %, y países como Irlanda, Polonia,
Francia, Alemania, Suecia, Hungría y el Reino Unido tendrían una tasa superior al 10 % (Peet, 2009:
84).

9
Brasil, Rusia, India y China. Ésta es la apuesta dada en el año 2003 por el grupo Goldman Sachs y, en
particular, de su analista Jim O´Neill, como las nuevas potencias para el 2050. En el año 2007, esta
30 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

en predecir que Indonesia podría reemplazar dentro de este club de nuevas potencias a la
cleptocrática Rusia, planteando una nueva denominación: los BICIs (Micklethwait, 2009, 15).
De manera adicional, se reconoce la presencia de importantes corporaciones transnacionales y
multinacionales, que juegan bajo una lógica de libre mercado y con reglas políticas y globales, en
muchas ocasiones, en contravía del interés público estatizado. Sobra comentar, que son diversos
los ranking que se han elaborado, donde se evidencia cómo este tipo de corporaciones manejan
un nivel de ingresos económicos superior al PIB de muchos países. En algunos casos, un individuo,
como sucede con los denominados multimillonarios más ricos del planeta, manejan un capital
personal que hace palidecer los indicadores macroeconómicos de Estados menos desarrollados.
En un tercer tablero, Nye esboza el reino de las relaciones internacionales, donde las fronteras
se diluyen generando dinámicas que algunas veces quedan por fuera del control gubernamental,
ya que
“Este reino incluye en un extremo a agentes no estatales tan diversos como banqueros que
transfieren electrónicamente sumas de dineros mayores que la mayoría de los presupuestos
nacionales, y en el otro, a los terroristas que organizan atentados y a los piratas informáticos que
interfieren las operaciones realizadas por Internet” (Nye Jr., 2003, 67).
Respecto a la cita anterior, resulta paradójico que en la época de la localización satelital y de
la sofisticación de los esquemas de seguridad, ya no solo se habla de piratas virtuales sino de
piratas marítimos, como en una reedición de los legendarios corsarios y bucaneros que surcaban
las aguas del Caribe en los siglos XVI, XVII y XVIII, ahora cometiendo delitos transnacionales en
las aguas de alta mar de un Estado fallido como es Somalia.

1. 1 Caracterizando la Gobernanza Global

Entre las características que se identifican sobre la teoría de la Gobernanza Global y su impacto
en el Derecho se destacan las siguientes:
• Superación del modelo westfaliano que ha regido el sistema internacional;
• Los problemas contemporáneos del sistema internacional requieren de alternativas más
amplias y colectivas que las que ofrece el Estado nación;
• Ausencia de estructuras jerárquicas para la resolución de estos problemas dentro de la
comunidad mundial;
• Las respuestas planteadas obedecen a procesos complejos y de naturaleza sistémica;
• No es una propuesta, es una teoría acerca de lo que está sucediendo, de fácil verificación, lo
cual plantea una nueva época; (Water; 2009, 30).

firma de inversiones complementó la propuesta al hablar del N-11, como los países emergentes
de segundo nivel. Dichos países serían Bangladesh, Egipto, Indonesia, Irán, Corea del Sur, México,
Nigeria, Pakistán, Filipinas, Turquía y Vietnam (Goldman Sachs, 2010).
 Globalidad, gobernanza global y sus desafíos en la educación 31

• Redefinición del concepto de soberanía, lo cual afecta las concepciones tradicionales acerca
de la producción normativa, también llamada como normogénesis, el Estado, los actores
internacionales y la jurisdicción, entre otros aspectos;
• Consolidación y creciente importancia del Derecho Internacional;
• Factibilidad en el reconocimiento de nuevas formas de ordenamientos jurídicos, diferentes
al interno o local y al internacional;
• Surgimiento de cuerpos normativos y de decisión jurisdiccional de carácter supranacional,
transnacional y no estatal.
• Tendencia universal hacia la armonización de las familias jurídicas, y
• Flexibilidad en el reconocimiento de fuentes no tradicionales como fuentes primarias del
derecho, en términos de soft law y hard law.
Uno de los planteamientos más característicos de la gobernanza global es el de ser un proceso
donde se estructura un nuevo orden mundial, dándose un cambio en el sistema mundial. El
sistema que se estaría superando es el westfaliano, el cual ha determinado por más de 250 años
el modelo universal.
Cabe anotar que la paz de Westfalia10 ha sido mitificada con el paso del tiempo, convirtiéndose
en un conjunto de instrumentos-hito con implicaciones jurídicas y políticas insoslayables. La
Paz de Westfalia es asociada con el Tratado de Münster, el cual fue firmado el 24 de octubre de
1648. No obstante, junto a este Tratado de 128 artículos11, se suscribieron otros tratados lo cual
nos brinda un cuerpo normativo in extenso que algunos autores han calificado como pastiche
(Water; 2009, 30), ya que agrupa, además del Tratado de Münster, la Paz de Augsburg de 1555,
el Tratado de Osnabrück de 1648, el Tratado de los Pirineos de 1659 y el Tratado Franco-español
de 1659.
De manera adicional, es acendrada la creencia de que la paz de Westfalia es la apoteosis del
Estado impenetrable y de la soberanía nacional. Esta creencia es errónea ya que con Westfalia
se establecieron garantías directas a la práctica y la tolerancia religiosa en los Estados, así como
se interfirió en el ordenamiento interno, estableciendo parámetros para su funcionamiento.
Así mismo, se establecieron restricciones para la navegación por el río Rin12 y a las barreras
comerciales en época de guerra. Westfalia sistematizó la normativa consuetudinaria sobre la
conquista y la guerra, lo cual no necesariamente conduce a la integridad territorial completa,

10
Se recomienda consultar el texto de los Tratados de la Paz de Westfalia en [Link]
edu/17th_century/[Link]
11
Usualmente son asimilables como títulos.
12
Su importancia a lo largo de la historia ha sido vital para Europa al ser la frontera natural de
diversos imperios como Roma o el Sacro Imperio Romano Germánico. El Rin ha sido generalmente
la ruta fluvial navegable más utilizada en Europa, atravesando en la actualidad a Suiza, Austria,
Liechtenstein, Alemania, Francia y Países Bajos, para desembocar en el Mar del Norte.
32 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

la cual se consolidó después de la Segunda Guerra Mundial y de la internacionalización de los

derechos humanos13 (Water; 2009, 30).
Con Westfalia, Europa proclamó la superación de las diversas modalidades de organización política
medieval y se dio la partida de nacimiento al Estado moderno14, el cual vendrá a determinar la
configuración del sistema internacional hasta nuestra época.
Cabe recordar que en la era medieval, Europa se encontraba sumida en una heterogeneidad
de modelos organizacionales de la sociedad, como los feudos, las ciudades Estado (como
la Serenísima República de Venecia o el Reino de Los Países Bajos), las ligas de ciudades con
vocación comercial (como la Liga Hanseática) y monarquías de diversa naturaleza que heredaron
el caos surgido por el colapso de la Roma occidental. Ello generó una geografía política inexistente
en el continente, producto de intrincadas redes de poder político que se diluían en una espiral
compleja y anárquica frente a la toma de decisiones.
Propiamente con Westfalia no se estableció un contexto consolidado de Estados nación, pero
si se establecieron una serie de dispositivos y estructuras de una nueva identidad política que
modelaron nuestra concepción contemporánea.

1.2 Crítica a la Gobernanza Global

Sin embargo, el discurso de la Gobernanza Global se enfrenta al desafío de contar con problemas
estructurales en su definición, que no permiten establecer de manera clara su naturaleza y, en
particular, su contenido. La gobernanza está relacionada con el institucionalismo y, por ende,
a las estructuras estatales, mientras que lo global, sugiere una lectura jerárquica y sistémica
diferenciada de la establecida por los Estados.
De igual manera, la Gobernanza Global se asimila con una posición antiestatistal, da la sensación
que sus tesis se basan en una especie de credo dogmático que le niega la posibilidad de
transformación funcional a los Estados, lo cual iría en contravía de la naturaleza atemporal de la
gobernanza (Water; 2009, 28 y 29). Los dos aspectos descritos generan posturas paradójicas que
deben ser tenidas en cuenta.
La negación de la posibilidad de que el Estado posea dinámicas de respuesta a los desafíos
planteados, va en contravía de las teorías realistas y neorrealistas, que tienen especial prevalencia
dentro de las relaciones internacionales contemporáneas, por cuanto desconoce la capacidad
estatal de reconstitución, adaptación y evolución, de la cual hay amplia evidencia empírica.

13
Dentro de una concepción mayoritaria, se considera que el desarrollo del sistema de los derechos
humanos ha vivido tres grandes fases: fundacional, constitucional (a partir de las Constituciones de
Querétaro y de la República de Weimar) e internacional (a partir de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos).
14
Para efectos de este trabajo, se parte de la concepción de Estado como una entidad políticamente
organizada, que controla un territorio y una población, tal como plantea la Convención sobre los
Derechos y los Deberes de los Estados, suscrita el 26 de diciembre de 1933.
 Globalidad, gobernanza global y sus desafíos en la educación 33

Autores como Touraine niegan la desaparición del Estado, donde, por el contrario, los Estados
más que víctimas de la globalización, son agentes de la misma, y donde las sociedades, más que
postmodernas, son hipermodernas, en las cuales a veces “los factores militares y religiosos pesan
más que los económicos y los tecnológicos. La globalización es eso, el fin de lo social” (Touraine,
2006, 251-252).
Tal como plantean algunos analistas, el término de gobernanza global corre el riesgo de semejarse
más a un agregador de ideas que a un generador eficaz de las mismas (Water, 2009, 28 y 36), o de
caer en la etiquetación de una especie de kitsch heterogéneo y difuso que ha surgido virtualmente
de la nada (Dingwerth y Pattberg, 2006, 185). Water se confiesa un escéptico interpretativo más
no político frente a dicho término, al considerar que:
La gobernanza mundial, me temo, exhibe más capacidad que rigor. Su popularidad como un
concepto organizador se deriva más de su carácter abierto, indefinido, relativamente libre
de contenido encasillado al estar ecuménicamente determinado como “gobernanza” y de la
posibilidad de permitir ideas, más que de generarlas. La gobernanza global es más un agregador
que un motor intelectual, donde cualquier cosa plausible podría ser descrita como gobernanza
mundial, y así, representa más una sensibilidad que una verdadera disciplina. (Water, 2009, 41).
Cabe destacar que dentro del paradigma westfaliano, resulta difícil encontrar que el Estado
haya actuado de una manera monolítica, hegemónica o unitaria ya que siempre ha contado con
múltiples actores internos y externos que han matizado con heterogeneidad los esquemas en la
red de decisiones.
Al contrario, hay evidencia de que no estamos ante una paulatina desaparición del Estado o de
superación del modelo westfaliano, por cuanto hay poderes que aún permanecen de manera
irreductible en el ámbito estatal, además que dicho modelo es la respuesta más eficaz con que se
cuenta actualmente para responder a un escenario mundial anárquico o caótico, dentro de la más
clásica visión realista de poder incontrolable. Para ello, Water (2009, 37) señala como pruebas los
siguientes aspectos, a los que se han adicionado otros a manera de complementación:
• Monopolio del ejercicio de la violencia, partiendo de la tesis de Tilly (1992) de que el Estado
hace la guerra y viceversa.
• Control de los impuestos, de la seguridad básica y la política de la ciudadanía.
• Legitimidad operativa de los órganos que conforman las tres clásicas ramas del poder.
• Ejercicio en la toma de decisiones casi exclusivo dentro de las instituciones internacionales15,.
• Mayores propietarios y fabricantes en el ámbito mundial;

Son contados los casos excepcionales: La OIT es la única organización internacional que tiene a
15

representantes no estatales dentro de su gobernabilidad, mientras que algunas organizaciones

sobre derechos humanos, como la CIDH, admite el accionar judicial de manera individual dentro del
derecho internacional.
34 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

• Principales operadores y reguladores del mercado.

• Cuenta, de manera cautiva, con un número relativo de mano de obra y de potenciales
consumidores.
• Continúa siendo la más viable, por no decir la única, alternativa efectiva de referenciación
para el ser humano, como entidad aglutinante de colectividad centralizados en instituciones
públicas, entendidas estas desde la tesis propuesta por Jürgen Habermas (1986).
Una lectura inequívoca y hegemónica de la globalización, donde se de una oposición abierta
entre lo global/local, integración/desintegración, mundial/nacional, externo/interno, cercano/
distante o centralizado/descentralizado, no es satisfactoria. Ese juego binario y paralelo que
pareció surgir de la comprensión de la globalización como la instrumentalización de la economía
y del capitalismo liberal, es una visión limitada y cada vez más, insuficiente.
Sin embargo, es latente el debilitamiento de lo social a favor del capitalismo y la primacía del
mundo económico. Al respecto, Touraine señala que:
Lo que hay es una ruptura casi total entre el mundo económico y el resto de la sociedad,
ruptura que ha sido definida como capitalismo. La globalización significa antes de nada una
desvinculación extrema entre actores e instituciones. Es decir, por debajo del nivel mundial
económico hay un fuerte debilitamiento de lo social, y la primera víctima es la ciudad; hay
menos y menos ciudades, y más flujos, más megalópolis (Magallón, 2006, 253).
Sobre este punto se llamó la atención a finales del siglo XX, cuando se distinguió entre
conceptos como globalización, globalidad y mundialización. De allí que el planteamiento de la
superación de estructuras y dispositivos como identidad, Estado, nación, territorio o soberanía
no es coherente con la realidad: El Estado aún sigue siendo la identidad geopolítica y jurídica
dominante, más no excluyente.
Al respecto, cabe la necesidad de revisitar al brasileño Renato Ortiz (1998), quien sugirió la
utilización alternativa del término de mundialización de la cultura, donde una lectura desde la
modernidad-mundo era más integradora. De allí que exista una transversalidad que permite
la construcción de territorialidades que están desligadas del mundo físico, del territorio tal
como se concibe en términos de geopolítica clásica. Para ello, el autor propone el concepto de
desterritorialización, el cual permite una mejor comprensión del mundo contemporáneo:
Sin embargo, es necesario entender que toda desterritorialización es acompañada de una re-
territorialización. Pero no se trata de tendencias complementarias o congruentes; estamos
frente a un flujo único. La desterritorialización tiene la virtud de apartar el espacio del medio
físico que lo aprisionaba, la reterritorialización lo actualiza como dimensión social. Ella lo
“localiza”. Nos encontramos, pues lejos de la idea de “fin” del territorio. Lo que ocurre en verdad
es la constitución de una territorialidad dilatada, compuesta por franjas independientes, pero
que se juntan, se superponen, en la medida en que participan de la misma naturaleza. (Ortiz,
1998, 37).
 Globalidad, gobernanza global y sus desafíos en la educación 35

2. Globalidad y Derecho Internacional

Lejos de considerar que se está generando una gobernanza global, con una identidad y un
gobierno global, no se puede negar que existen cambios surgidos a partir de la globalidad que
plantean retos jurídicos antes no vistos. Llama la atención el creciente poder de las empresas
corporativas, las cuales han impulsado la armonización y deslocalización del derecho en
algunos aspectos, en particular, en la compraventa internacional de mercaderías, el respeto
de la autonomía contractual y la solución de los conflictos a través del arbitraje internacional.
De igual forma, los esfuerzos en cuanto a la consolidación del derecho interestatal, con casos
interesantes como la normativa emanada de las Naciones Unidas, donde algunos órganos como
la OIT, la CNUDMI y los temas relativos a los derechos humanos han logrado amplios niveles de
sofisticación y universalización.

Así mismo, el derecho europeo ha logrado un nuevo impulso, tras el fallido intento de la
Constitución europea, la cual evidenció un creciente euroescepticismo de establecer una
nueva categoría de ciudadanía política, cuando las personas aún no se sienten europeos en un
sentido integral de la palabra. Sin embargo, con el Tratado de Lisboa, se dejan atrás ocho años
de incertidumbre política de la que seguramente han quedado lecciones políticas y jurídicas
importantes no solo para el proceso de integración en Europa, sino también para el resto del
mundo.

Lisboa marca un hito importante en la construcción del derecho internacional, el cual aún está
lejano de la apoteosis de la supranacionalidad, que muchos de los defensores de la extinta
Constitución planteaban, en particular, los federalistas. Sin embargo, plantea alternativas
interesantes para el fortalecimiento de un poder ejecutivo en la U.E, así como la armonización
de la política exterior de los 27 países que actualmente integran la Unión, a través de un alto
representante (Carr, 2009, 22). Sin duda, son escenarios que se miran en otros procesos de
integración regional con cierta envidia, tal como sucede en la CAN y su polémico Parlamento
Andino.

El listado puede ser largo si se abordan temas vanguardistas como la Corte Penal Internacional,
el derecho electrónico, el derecho ambiental o la bioética, los cuales evidencian que la
globalización ha tenido influencia en el Derecho. Si embargo, el nivel de asimilación y
adaptabilidad del Derecho aún está lejos de ser satisfactorio, por cuanto la reacción en las
diversas familias jurídicas no es homogénea, y por que el grado de madurez institucional en
muchos Estados no es el adecuado como para asumir con coherencia y racionalidad los retos
que plantea el mundo contemporáneo.

Desde una lectura deconstructivista, se puede identificar que la jurisprudencia internacional

contemporánea y el derecho internacional en general, como ordenamiento jurídico posee
muchas aporías, antinomias y paradojas, las cuales se deben a la misma dinámica de la
globalidad. De esta dinámica se presenta una economía fuertemente globalizada y una política
débilmente globalizada, donde las prácticas legales impulsan la generación de una globalización
36 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

jurídica carente de sistematicidad y jerarquización, lo cual plantea desafíos para su efectividad

y legitimidad. (Teubner, 1997: 770).

Este panorama hace parte del contexto en el que se desarrollado la estructuración del derecho
internacional. Siendo este un ordenamiento jurídico más joven que el derecho interno, se
enfrenta al constante reto de ganar espacios dentro del estudio jurídico, para evitar ser mirado
con escepticismo desde la óptica del derecho nacional, lo cual lo conduce a una especie de
aislacionismo académico. Muchas veces, los estudiosos del derecho internacional, son vistos
como una especie de turistas académicos, que no poseen rigurosidad disciplinar y que caen más
en el juego de la especulación teórica que de la experticia práctica y cotidiana.
Una de las grandes paradojas del derecho internacional, es que:
A pesar de sus intentos progresivos por capturar las mejores normas y prácticas nacionales
en todas las culturas y tradiciones jurídicas, sigue siendo un extraño para cada uno de ellos.
Así, el más grande trabajo del derecho internacional en distanciarse de la hegemonía de una
determinada cultura jurídica, es visto con desconfianza por todos. (Bederman, 2000, 76).
Ello se vislumbra con las Convenciones de Naciones Unidas, en particular, las emanadas de la
CNUDMI. Salvo contadas excepciones, como sucede con la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, CISG16, la mayoría de normas aprobadas por dicha
Comisión no han sido aceptadas ni adoptadas por los Estados miembros, quedando como un
cuerpo normativo ineficaz, aislado y, si se quiere, anecdótico.
Esta desconfianza hacia el derecho internacional, es alimentada en buena medida, ante la
actitud de los mismos abogados internacionalistas, quienes para ganarse una mayor simpatía
hacia ese ordenamiento jurídico, terminan analizando y escribiendo sobre la doctrina y la
jurisprudencia internacional bajo los esquemas predeterminados por el derecho local, lo
cual genera un círculo vicioso: Para evitar la formación de una especie de guetto disciplinar,
los estudiosos del derecho internacional sacrifican la autonomía y la rigurosidad disciplinar,
generando una lectura analítica que no resulta agresiva a los puristas del derecho local, lo cual
le resta autenticidad y una marca diferenciadora frente al Derecho local, terminado en una
subsdiciplina del ordenamiento interno o un sector académico marginal.
En tal sentido, autores como Bederman señalan que el proceso de la globalización, que al parecer
es un importante incentivo para la consolidación del derecho internacional, necesariamente
no lo es per se, ya que se puede traslapar la concepción localista del derecho dentro del
entorno mundial, al coexistir unidad o cohesión dentro de la doctrina internacional. De allí que

La CISG ha sido ratificada por 74 países en el mundo. Según cotejo de datos de la CNUDMI, el Banco
16

Mundial e Index Mundi, dichos Estados tienen una población total de [Link] que representa
el 45,94% de la población mundial, así como representan el 79,15% del Producto Interno Bruto
mundial (esto es, 47.952.900 millones de dólares). Cabe anotar que las principales economías
estatales del mundo se encuentran dentro del listado de países que han ratificado la Convención,
exceptuando el Reino Unido y Brasil.
 Globalidad, gobernanza global y sus desafíos en la educación 37

el autor plantee que se debe partir por reconocer los errores y contradicciones del derecho
internacional, para buscar su esencia jurídica y construir alrededor de ella un cuerpo doctrinario
y jurisprudencial sólido, autónomo mas no independiente del derecho interno (Bederman, 2000,
78 y 81).

3. Globalidad y educación jurídica: Tendencias en los Estados Unidos

De manera adicional, es de suma importancia evaluar la orientación que actualmente se vislumbra
en la educación jurídica en Colombia, a partir de los rumbos que se dan en la educación jurídica
en Europa y los Estados Unidos.
El debate acerca de la necesidad de redireccionar la educación legal en el mundo está al orden
del día, y ello es simplemente la consecuencia de los retos planteados a partir de la globalidad,
de los cuales, se han abordado en este trabajo, solo de manera parcial, a partir de las teorías de
la globalización, en especial, de la gobernanza global, y del derecho internacional.
En este sentido, tendencias como la reforma de la enseñanza jurídica en las universidades
estadounidenses, con la orientación de la American Bar Association, ABA, y en las universidades
europeas a partir del proceso de Bolonia, no deben ser ajenas al análisis de las instituciones de
educación superior en nuestro país.
El ejercicio de la profesión jurídica ha experimentado cambios importantes en las últimas
décadas en el mundo. El acercamiento entre las diversas familias jurídicas se ha sentido en el
país. No es coincidencia la implementación de la oralidad en el derecho procesal, a partir de la
experiencia del derecho penal, con todas las implicaciones favorables y negativas que ha tenido.
De igual forma, la flexibilidad en algunos aspectos del derecho probatorio, al asimilar las nuevas
tecnologías de la información y la comunicación, o la aceptación de figuras comerciales atípicas,
importadas del derecho anglosajón son muestras al azar sobre esta situación.
En los Estados Unidos se percibe que los cambios en la profesión jurídica no son secundados en la
misma dinámica por la educación jurídica. El ejercicio de la abogacía en el ámbito estadounidense
cada día se asemeja más a una empresa competitiva que al trabajo adscrito a una agremiación
tradicional. Ello se debe a que el ejercicio legal está en función de la satisfacción de los clientes,
de sus necesidades. Es lo que se ha catalogado como corporativismo jurídico: Estados Unidos
cuenta con más de un millón de abogados calificados y para el año de 2005, antes de la crisis
financiera, en dicho país se generaron gastos anuales por servicios jurídicos superiores a los 265
mil millones de dólares (Van Zandt, 2009, 11); esto es más del PIB de Colombia, el cual está por
el orden de los 200 mil millones de dólares para el año 2009.
Sin embargo, la educación jurídica estadounidense está rezagada más no estática. Se está
actualmente discutiendo la superación del modelo educativo basado en el método de casos
desarrollado por Christipher Langdell a finales del siglo XIX. Conscientes de los retos planteados,
las principales Universidades han entendido que el perfil de los abogados no se cumple con el
dominio del análisis jurídico, sino que existe la necesidad de que ellos,
38 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

“(..) comprendan no sólo los desafíos legales de sus clientes, sino también el negocio, la
organización y los contextos estratégicos en los que se presentan. Los abogados también deben
poseer comunicación superior y la capacidad de liderazgo para trabajar con eficacia en equipos
que conecten organizaciones e instituciones más allá de las fronteras nacionales”. (Van Zandt,
2009, 11).
Para Zandt, los tres factores que han incentivado las modificaciones curriculares en las principales
casas de estudios jurídicas en los Estados Unidos en los últimos años son:
• La creciente comprensión de que la tarea propedéutica en la formación de los estudiantes
encaminada a que piensen como abogados, se ha realizado en el primer año, dejando sin
coherencia curricular los dos siguientes años.
• La globalización del Derecho, lo cual ha llevado a que muchos bufetes de abogados se
involucren en negocios y transacciones transfronterizas.
• La percepción de que la educación jurídica tradicional no está preparando a los futuros
abogados a comprender y atender de manera efectiva los requerimientos de sus clientes.
(Van Zandt, 2009, 11).
• Si se revisan las reformas educativas en escuelas de derecho estadounidenses, así como
influyentes estudios que han orientado el proceso, como el Informe del 2007 de la Fundación
Carnegie para el Avance de la Enseñanza y Educación de los Abogados, el Informe sobre
Mejores Prácticas para la Educación Legal de la Clinical Legal Education Association, se
pueden colegir algunos criterios comunes.
• Fortalecer el criterio tradicional centrado en la instrucción sustentada en los resultados y la
preparación, incorporando más prácticas y clínicas legales que desarrollen la competencia
en la solución de problemas legales.
• Reformulación de los cursos que se ofrecen en el primer año, dándose una reducción de
los cursos doctrinales y un aumento de cursos electivos que fortalecen otras competencias
adicionales al análisis jurídico. En este sentido, desde las universidades más jóvenes y
pequeñas hasta las más antiguas y de élite, han reinventado sus planes curriculares:
Harvard, por ejemplo, modificó su centenario plan de estudios de manera integral.
• Incluir el estudio del derecho internacional y comparado desde primer año, que le
permitan al egresado pensar y trabajar de manera transcultural en otras jurisdicciones
legales. No basta con tomar un curso de derecho internacional.
• Estimular los intercambios estudiantiles y docentes, así como su movilidad para participar
en eventos académicos e investigativos. El trabajo intercultural curricular y extracurricular
trae consigo un enfoque internacional y global bastante enriquecedor.
• Direccionar los cursos de tercer año hacia clínicas legales, investigación y oportunidades
de trabajo17.

Entre los nuevos cursos implementados en Harvard para tercer año se encuentran: Derecho y
17

empresas; Derecho y gobierno; Derecho Internacional y Comparado; Derecho, ciencia y tecnología,

y Derecho y reforma social.
 Globalidad, gobernanza global y sus desafíos en la educación 39

• Incrementar el estudio interdisciplinar y estimular la doble titulación.

• Desarrollar competencias adicionales al análisis jurídico como son las comunicativas18,
de trabajo en equipo, técnicas para la resolución de problemas, habilidad cuantitativa19,
gestión de proyectos, liderazgo y toma de decisiones estratégicas20.

4. Tendencias europeas sobre educación e investigación

En Europa también se están dando los debates acerca de la educación jurídica con claras
semejanzas al panorama que se observa en los Estados Unidos. Sin embargo, en el viejo
continente se conjugan, al menos dos grandes elementos orientadores: uno, la relación entre
investigación y universidad, y dos, el proceso de Bolonia y la europeización de la educación.
En lo referente a este documento, revisaremos lo referente al primer elemento, es decir, la
relación entre la investigación y la universidad. Al respecto, cabe recordar que el primer paso
en la educación europea fue dado a partir del modelo planteado por Alexander Von Humboldt,
mediante el cual la investigación era adelantada por y dentro de las Universidades. Este modelo
aún sigue vigente en el sistema educativo alemán y se ha tomado como referente en el resto de
Europa y del mundo occidental, tanto así que con la incorporación en los Estados Unidos de los
estudios avanzados de Doctorado en la década de 1870 contribuyó de manera significativa a la
reafirmación de este modelo (Mény, 2008, 325 y 326).
El Instituto Max-Planck se ha considerado como un caso sui generis dentro del ámbito alemán y
es tomado como una institución paradigmática en el mundo. Dicho Instituto desarrolló el ideal
humboldtiano de la conformación de un equipo transdisciplinario de investigación, con una gran
disponibilidad de recursos, un talento humano investigativo de primer orden y con una carga
académica docente bastante baja.
Se trata de, más que un instituto, de un sistema de institutos, cuyos recursos son de origen estatal
y federal, y ha establecido una estrecha relación con el sector empresarial y ha desarrollado
una amplia proyección internacional. Sin embargo, a pesar de que el Instituto Max-Planck
se encuentra formalmente vinculado a la academia, se “encuentra más cerca de la tradición

18
Van Zandt (2009, 13) destaca cuatro competencias comunicativas básicas que están siendo incluidas
en la formación de los abogados: “la exposición (la capacidad de comunicarse de manera clara y
concisa por escrito y verbalmente), la redacción (incluyendo la redacción de contratos, la capacidad
de pasar de los términos convenidos en un documento que anticipa y distribuye los riesgos entre las
partes), y exposición de negocios (la capacidad de proporcionar recomendaciones claras, breves y
relevantes en cualquier medio a un cliente de cualquier sector)”.
19
Cada día se hace más necesario que el abogado venza el tradicional temor a las matemáticas. Se
requiere que comprendan principios contables, estadísticos y financieros básicos, para que tenga
la capacidad de entender las implicaciones que se desprenden de una operación mercantil o de la
solución de una controversia.
20
Es importante que el abogado comprenda la lógica empresarial y corporativa, para poder enfocar
sus asesorías de acuerdo a la dinámica organizacional y las necesidades de sus clientes.
40 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

intelectual de una división del trabajo entre academias y universidades, que ha prevalecido en
muchos países” (Mény, 2008: 326).
Se trata pues de una segunda corriente, la cual ha planteado la separación entre docencia e
investigación, esto es, entre universidades y el ejercicio de la investigación. Dicha corriente se
caracteriza por la división del trabajo, donde la academia y las universidades se encargan de la
docencia y la cátedra, mientras que para la investigación se crean unas instituciones ad-hoc. No
ha existido uniformidad dentro de este modelo ya que en el mundo anglosajón existe una fuerte
fragmentación y diferenciación dentro del sistema mientras que en la Europa continental se sigue
el modelo francés21, basado en un esquema napoleónico y centralizado (Mény, 2008: 326).
Este modelo que podríamos catalogar como “binario” tuvo un amplio y exitoso desarrollo en
Francia, en particular, a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, ya que, de por sí,
fue el primer intento serio de organizar la investigación a través de amplios fondos estatales. El
sistema también le brindó la oportunidad de que los jóvenes investigadores, los extranjeros y los
refugiados pudiesen vincularse a este tipo de instituciones liberales, las cuales contrastaban con
muchas Universidades de estirpe conservadora.
“Sin embargo, con el tiempo, el sistema se hizo cada vez más rígido, burocrático e ineficiente,
mientras que exacerbar las tensiones con las universidades. En particular, muchos profesores se
resintieron de la posición de sus homólogos del CNRS quienes tenían pocas restricciones y una
situación muy privilegiada: no tenían funciones docentes y, de hecho, ninguna obligación real
de publicar o incluso, de sentarse en su oficina o laboratorio. Muchos académicos envidiaron
estas sinecuras y los investigadores se encontraban frecuentemente llenos de desprecio por la
rutina y la falta del estímulo intelectual de las universidades, y frustrados por su exclusión como
profesores en las universidades. A pesar de la posibilidad de pasar de la universidad a los centros
de investigación, y viceversa, la circulación de personas entre estos dos distintos, y a veces,
antagónicas, fue cercana a cero” (Mény, 2008: 326).
Este modelo a la postre colapsó, retornando el debate acerca de si debe existir o no separación
entre la docencia y la investigación. Dicha separación, en el sistema educativo francés, generó
una paradoja que no se supo superar: La división de las actividades, fue adelantada por una
actividad investigativa centralizada en los lineamientos estatales. De allí, que la investigación,
que por ende es sinónimo de cambio, novedad, transformación, proposición, se vio frenada
por un modelo que terminó siendo sinónimo de burocrático, centralizado, estático, ineficaz y
resistente a las modificaciones.
En el mundo anglosajón se planteó a partir de los programas Doctorales y Postdoctorales, una
tercera alternativa que dejó de lado la dicotomía unitaria-binaria, para desarrollar un sistema
mixto, que fue más flexible y heterogéneo. No es coincidencia que los esbozos de la reforma
educativa planteada dentro del denominado Proceso de Bolonia le deba mucho a las políticas
educativas desarrolladas por Margaret Thatcher. Hoy en día, el modelo mixto es considerado

En Francia se crearon muchos centros dedicados de manera exclusiva a la investigación según las
21

diversas disciplinas del conocimiento o algunas instituciones pluridisciplinares como el Centre

National de la Recherche Scientifique (CNRS).
 Globalidad, gobernanza global y sus desafíos en la educación 41

como el de mayor aceptación en los países desarrollados del mundo occidental, partiendo de la
premisa que la investigación, sea cual fuere la disciplina o ciencia del conocimiento, es uno de los
más importantes elementos de la educación de primer nivel.
Dentro de esta manía anglosajona por las estadísticas y los escalafones, cabe destacar
que revisando las que se han elaborado para medir las más importantes universidades del
mundo, todas coinciden en destacar la productividad generada a partir de la investigación y
la innovación como ítem diferenciador. Rankings tan reputados como el Academic Ranking of
World Universities elaborado por la Universidad de Shanghai o el generado por el Times Higher
Education, suplemento educativo del periódico The Times, evalúan de manera casi exclusiva, el
rendimiento en la productividad (artículos indexados en el Science Citation Index-expanded y en
el Social Science Citation Index (ISI), la internacionalización académica (intercambios así como
docentes y estudiantes internacionales) y el reconocimiento investigativo (premios académicos y
artículos altamente citados en ISI).
Cabe destacar que no es coincidencia que los países que poseen la mayor cantidad de
universidades destacadas en los escalafones mundiales, son las que mayor índices de
reconocimiento investigativo tienen y son los países donde se concentra la mayor productividad
económica en el mundo.
Para ilustración, se presenta la Tabla 1, en la cual se cruza la información de los 15 países que son
sede de las 100 mejores universidades del “Academic Ranking of World Universities” del 2009,
con los datos del PIB mundial y de la población mundial suministrados por el Banco Mundial.

Tabla 1. Países que tienen universidades en el

Top 100 vs. PIB mundial y población mundial
No. País % de Top 100 % de Top 500 % de GDP % de población
1 [Link] 54 31,6 25,41 3,41
2 Reino Unido 11 8,3 5,02 0,92
3 Alemania 6 8 6,07 1,24
4 Japón 4 6,2 8,05 1,93
5 Canadá 4 4,2 2,44 0,5
6 Suecia 4 2,2 0,82 0,14
7 Francia 3 4,6 4,71 0,93
8 Australia 3 3 1,51 0,32
9 Suiza 3 1,6 0,76 0,11
10 Holanda 2 2,4 1,39 0,25
11 Dinamarca 2 0,8 0,57 0,08
12 Finlandia 1 1,2 0,45 0,08
13 Israel 1 1,2 0,3 0,11
14 Noruega 1 0,8 0,7 0,07
15 Rusia 1 0,4 2,38 2,14
TOTAL TOP 15 100 76,5 60,58 12,23
Fuente: ARWU y World Bank, 2010
42 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

En la tabla se colige que estos 15 países recogen también más de las tres cuartas partes de las
universidades seleccionadas dentro del Top 500 y contribuyen con el 60% del PIB mundial, datos
que contrastan con que solo representan el 12% de la población mundial. En otras palabras,
un poco más de la octava parte de la población mundial accede en sus países a las mejores
universidades del mundo, determinando una alta asimetría frente al resto de la población
mundial.
De allí que la decisión que ha tomado Europa sea la de considerar que la armonización educativa
promovida a partir del Proceso de Bolonia y del incremento de la investigación de primer nivel
son las claves para el mejoramiento de la educación superior. Esto sin duda, incluye la educación
jurídica europea. Al respecto, Mény señala que el desafío es sintonizar la educación con el
fenómeno de la globalidad:
“No hay ninguna contradicción entre ser europeo y mundial, en particular en el ámbito de la
educación y la investigación. Si las universidades todavía creen en sus principios fundadores
-Universitas, universalidad- no debería haber un solo instante de duda o vacilación. Su salvación
está en la globalización”. (Mény, 2008: 334).
 Capítulo iii
El Derecho planetario

En un mundo signado por el carácter global de las comunicaciones, el intercambio permanente e

intenso de la información y la tecnología, dotado de una sorprendente capacidad de transferencia
de bienes, servicios y personas, en el que la autarquía económica es una ilusión; el derecho, no
puede dejar de internacionalizarse. No llama tanto la atención que la sociedad contemporánea
experimente estos cambios, lo interesante es observar la velocidad de los mismos22.
Los países desde las épocas remotas han defendido a ultranza sus fronteras geográficas, mientras
que en la actualidad la apertura económica despedaza las fronteras económicas, el mercado
internacional de bienes y servicios, como gestor principal de la globalización, ha demostrado
que es capaz de traspasar todas las fronteras y superar un sinnúmero de límites existentes,
respecto de diferencias culturales, sociales, políticas y económicas.
La veloz dinámica del comercio internacional no se restringe a la espera de los desarrollos
legislativos que la amparen jurídicamente. En el reloj de la humanidad los comerciantes
son el minutero y los juristas son el horario. Así las cosas, la actividad mercantil suele ser la
punta de lanza que posteriormente demanda los desarrollos legislativos al respecto. Es decir,
basados en principios autónomos de justicia contractual, los comerciantes entablan relaciones
mercantiles cuya complejidad exige un sustento jurídico e instancias judiciales que soporten la
obligatoriedad del contrato y que posteriormente generan la adhesión a leyes que regirán el
mismo o darán a la luz a complejos códigos normativos23.

22
VEYTA, H. “El capítulo uno de los principios del UNIDROIT: Disposiciones generales”. En: Contratación
Internacional. México: UNAM, p. 33 y ss.
23
Al respecto, debe destacarse que en Colombia se pensó de manera errada en una legislación
mercantil a través de las prácticas consuetudinarias, desarrolladas por los comerciantes mismos,
que por su espíritu, los alejaban de todo tipo de normatividad.
44 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Posteriormente, las contingencias propias de la actividad mercantil, traducidas en

incumplimientos e insatisfacciones en las expectativas contractuales, conllevan a emergencia
de una demanda legislativa que codifique y tipifique dichas situaciones en un marco jurídico
que provea regularidad y previsibilidad a los desarrollos comerciales. En un mundo globalizado
como el contemporáneo, cuyas relaciones comerciales alcanzan extensión y complejidad hasta
límites impensables (financiación, relación entre divisas, circulación de bienes, interconexión
de servicios, logística entre otros), la precisión y la calculabilidad del mecanismo económico y
jurídico, constituyen un imperativo imprescindible de funcionamiento.
El carácter dinámico de las relaciones mercantiles conlleva a que los comerciantes además de
promover ante los organismos judiciales iniciativas legislativas, se adhieran voluntariamente
a unas preexistentes, que les permita, de acuerdo a su relación mercantil, contar con una
regulación en la que se establezcan cláusulas que de la manera más cercana a sus necesidades,
les ayude a prevenir errores que en el futuro generen consecuencias indeseables y en gran
medida conflictivas, con graves efectos inclusive en las economías de los países.
Esto conducirá a la aplicación de la ley del país que más se acerque a la realidad de la relación
contractual y al establecimiento de códigos normativos fundamentales en la previsión de las
situaciones de conflicto comercial que finalmente proveerán seguridad jurídica a la actividad
mercantil internacional.
En la margen de estas acciones los comerciantes hacen uso del denominado Principio de la
Autonomía Privada de la Voluntad, donde se evidencia entre otros aspectos, que la lentitud de la
regulación legal en materia mercantil internacional puede conllevar, además, que el comerciante
adelante negociaciones en las que aumente el riesgo de su patrimonio, por el simple hecho de
no cuidar que en el contrato se establezca todo lo relativo a la responsabilidad de la otra parte24.
La complejidad del mercado internacional exige además, que el contrato entre las partes
contemple los mecanismos necesarios de infraestructura comercial que hagan posible la
transacción. Se refiere a los medios de transporte, almacenamiento y otros de logística necesarios
para el funcionamiento efectivo del comercio internacional. En la actualidad existen empresas
privadas dedicadas a la prestación de estos servicios que se encargan de proveer los mencionados
medios, además de defender las relaciones tributarias y arancelarias de los diferentes contextos
nacionales entre los cuales se desplaza el producto o servicio en cuestión.
De está manera, como puede verse, el comercio internacional alcanza unas complejidades
apreciables, en tanto no sólo articula contratación bilateral sino en muchas ocasiones de esta
primera instancia se desprenden múltiples subcontrataciones de servicios y productos que
complejizan sustancialmente el modelo bilateral inicial.

Es de aclarar que la anterior anotación no busca desvirtuar el Principio de Buena Fe que aún
24

se predica entre la comunidad de los Comerciantes, sólo busca recalcar que a pesar de ésta, se
presentan conflictos que en algunos casos no son subsanados por las mismas partes, sino que por el
contrario, requieren del apoyo de algún órgano o elemento legislativo que ayude a dirimirlos.
 El Derecho planetario 45

Por ello es necesario aproximarnos a las complejidades del significado jurídico del comercio
internacional, ya que pretendemos ilustrar las relaciones entre al Autonomía Privada de la
Voluntad como doctrina jurídica implícita en el establecimiento de acuerdos contractuales, y la
vinculación de un régimen objetivo que límite esa margen de la autonomía de los particulares,
en el establecimiento de sus contratos. Esta situación es particularmente álgida dentro de
las actividades de comercio internacional, en tanto que, como dijimos, presenta relaciones
problemáticas con los marcos normativos nacionales frente a los internacionales, relaciones en
las cuales esta dualidad de concepciones sobre el derecho mercantil se expresa de manera aguda.
A continuación se identificarán algunos de los instrumentos jurídicos más destacados dentro del
fenómeno del derecho planetario, dentro del área privada y, en particular, del derecho mercantil
y comercial.

1. Desarrollo histórico y aspectos generales del

Comercio Internacional
Permanentemente encontramos el tema de las relaciones internacionales en aspectos políticos,
económicos, sociales y/o culturales, que se desarrollan, ya que entre dos países o dos bloques
o regiones económicas (comercio internacional, en el primer caso, comercio exterior, en el
segundo, el cual implica una mayor apertura de las económicas que se desarrollan de manera
especial durante la segunda mitad del siglo XX).
El Comercio Internacional se originó desde mediados del siglo XIII con el intercambio de
productos como sedas, especiales, plata, otro y/o porcelanas realizado en Génova, Venecia y
Pisa. La relación de intercambio entre estos países se fortaleció como consecuencia de las últimas
cruzadas, mismas que activaron en alto grado el tráfico por el Mediterráneo25. Además en la
región europea de Flandes, el tráfico se centró en productos como tejidos, tintes, literatura, los
cuales fueron conocidos internacionalmente26. Estos dos bloques de comercio europeo, donde
por mucho tiempo predominó la plaza Flamenca de Brujas, por lo menos de 1300 a 1450, dieron
origen al trazado de las líneas que enlazaron las ferias comerciales de Castilla hacia el sur con las
ciudades hanseánicas del litoral de Alemania y Escandinavia hacia el norte. El comercio europeo
que funcionó a través del mediterráneo alcanzó su más alto de grado de florecimiento a finales
del siglo XIV. Sin embargo, aun así se vio seriamente afectado por la presión de los turcos desde
Oriente y por las guerras europeas del siglo XV.
Al respecto se destacan los siguientes acontecimientos que hacen alusión al móvil inicial de la
regulación comercial internacional27:
En el siglo XVI se originó “la renovación de los precios” a consecuencia de la circulación con
fines comerciales de los metales preciosos extraídos por los españoles y portugueses en América

25
TAMAMES, R. Estructura económica Internacional. Madrid: Editorial Alianza, 1970.
26
GALGANO, F. Historia del Derecho mercantil. Barcelona: Editorial Latina, 1981.
27
TAMAMES, R, Op. cit., p. 30 y ss.
46 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

del sur. Éstos se trasportaban por las costas del Pacifico en la ruta Perú-Europa a través de
Portobelo (Panamá), mientras que los portugueses los llevan hasta las Molucas, generando así
una penetración comercial europea en estas costas. Se crearon los primeros grandes banqueros
en Alemania (Welser, los Hochster y los Fugger) como consecuencia de la retención de flujo de
metales preciosos en Flandes e Italia. Esto por cuanto la Corona Española, en vez de crear el
primer centro comercial español, obtuvo la retención de metales preciosos en estas dos ciudades.
El exterminio de las comunidades de Castilla impidió el progreso de la burguesía castellana junto
con la prohibición de comerciar en Amberes y Lisboa que impartió Felipe II a los rebeldes. Esto
frustró la aspiración de convertir a España en el centro del comercio mundial y puso como nueva
potencia económica a Holanda, pasando de Amberes a Ámsterdam como primer centro del
comercio mundial. En 1609 se creó el primer banco comercial de la historia, el Banco Ámsterdam,
donde desde 1561 funcionó la primera Bolsa de Valores.
Las guerras entre Francia–Holanda y Francia–España, la derrota de la Armada Invencible y su
consecuencia para las pretensiones de Felipe II, fueron el pilar para que Inglaterra se consolidara
como nueva potencia comercial. Con la posesión de varias de las Antillas menores, los ingleses
aseguraron su mercancía a través del comercio triangular; existían envíos de esclavos desde el
golfo de Guinea hasta Inglaterra, estos se exportaban a las nuevas plantaciones del Caribe y a
las Trece Colinas; desde allí se embarcaba principalmente azúcar, algodón y tabaco, escasos en
toda Europa.
Con la Navigation Act de Cromwell, la creación de las campañas comerciales y el acuerdo
comercial entre Portugal e Inglaterra (Tratado de Methuen, 1703), Inglaterra consolidó el avance
hacía España, su poderío marítimo y comercio internacional. El comercio y el contrabando
británico se convirtieron en un hecho institucionalizado en todo el Imperio Español en América.
La posición hegemónica alcanzada por Inglaterra en el conflicto entre las potencias mercantiles
ilustra cómo la actividad comercial privada fue abanderada y subvencionada por las monarquías
absolutistas en el marco de la competencia mercantil internacional y en la consolidación de la
Modernidad Occidental.

2. Dimensión jurídica del comercio internacional

A través de las relaciones políticas y económicas en la actualidad, se hace alusión a los negocios
internacionales entendidos como toda transacción comercial, privada o gubernamental, entre dos
o más países28. A nivel de mercadeo, se distinguen diferentes elementos, entre los que podemos
destacar algunos como: inversiones internacionales (directas e indirectas), maquila internacional,
franquiciamiento internacional y turismo Internacional29. Todos ellos haciendo referencia a
diferentes elementos o eslabones de una economía internacionalmente interconectada.

28
DANIELS, J y RADEBAUGH, L. Negocios internacionales. México: Prentice Hall, Addison Wesley
Longman, 2000.
29
LERNA, A. Comercio y Mercadotecnia International. México: Cengage Learning Editores, 2004.
 El Derecho planetario 47

Se inicia una nueva política comercial consistente en la negociación de acuerdos de comercio

bilateral con países establecidos. Esta estrategia comercial surgió a raíz de la Ley de Acuerdos
Comerciales Recíprocos expedida por los Estados Unidos en 1934, como consecuencia de las
exportaciones en el periodo de la Gran Depresión y del proteccionismo generado en razón
de la Ley Smooth Hawley. Ésta última promovió básicamente el “principio de reciprocidad”
disminución en los costos de aranceles de determinados productos en contraprestación de un
trato paralelo o recíproco a través de facultades para el presidente, respecto de negociar y de
ofrecer a otros Estados reducciones arancelarias generalizadas30. Se aplica así la cláusula de
la “nación más favorecida” descrita en tratado de Cubdem-Chevalier, consiste en extender las
preferencias de un país X respecto a un tercer país, sobre los otros adheridos o acogidos en la
cláusula. Se instauro una especie de monopolio estatal sobre el comercio exterior, el control de
cambios y la no convertibilidad de las monedas extranjeras, de tal forma que si un Estado tenía
un saldo acreedor al final del ejercicio respecto de otro, no podía emplearlo en la adquisición de
productos o en saldar cuentas con terceros países.
Dentro de ese ámbito se desarrolla la denominada lex mercatoria, la cual se define “(…) como el
cuerpo de reglas e instituciones relativas al comercio internacional, comúnmente aplicadas por
los comerciantes, en el entendido de que se trata de regulae iuris o por lo menos, que los otros
contratantes observaran las mismas reglas”31.

3. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos

de Compraventa Internacionales de Mercaderías
Nace de este acuerdo de voluntades un nuevo orden económico internacional del cual se
deriva la integración de principios y reglas para efectos de celebrar contratos de compraventa
internacional de mercaderías. Es desde este ámbito donde se reconoce la complejidad de las
relaciones mercantiles internacionales y desde donde se pretende que su desarrollo sea más
eficaz y efectivo para las partes vinculadas en el mismo. El espíritu de la Convención radica en la
armonía, igualdad y el beneficio mutuo que debe originarse entre los Estados o los comerciantes
involucrados en la relación jurídica, así como en la supresión de los obstáculos jurídicos nacionales
con que tropieza el comercio internacional.
Es en el preámbulo de la Convención donde se incorpora el problema fundamental que debía
abarcarse y subsanarse con su propagación y suscripción. Se refiere al múltiple grado de
incertidumbre que sobrelleva el comerciante al desarrollar una relación mercantil de rango
internacional. A manera de ejemplo puede citarse el no tener certeza respecto del organismo
judicial que dirimiría los conflictos suscitados de esta relación, en caso de presentarse omisión

30
CARBAUGH, R y MASACRO SACRISTÁN, P. Economía Internacional. México: Cengage Learning
Editores, 2009.
31
FRIGANI, Aldo. Citado en Veytia, Op. cit., 34.
48 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

por las partes de la determinación de la instancia arbitral competente para el caso de litigio
potencial32.
La Convención se implementó como un instrumento base para que desde de la fecha de su
publicación las relaciones de carácter comercial internacional se desarrollasen sin mayores
traumatismos, salvaguardando el principio de la Autonomía Privada de la voluntad como pilar
de todo tipo de relaciones contractuales. Es así que la Convención resalta en el artículo 6º
que “las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus
efectos”. De este modo se reconoce que el texto de la convención es un instrumento jurídico
que a voluntad y adhesión de los Estados y de las partes puede aplicarse de manera absoluta o
parcial en la actividad comercial. Entre otros aspectos, resalta el hecho que de aplicarse, debe
hacerse en relación de contratos en los cuales las partes tengan sus establecimientos en Estados
diferentes.
Tal es la internacionalidad y generalidad que se buscó para la aplicación de la Convención que
en ella se establecieron la imparcialidad del origen y el carácter jurídico de los comerciantes
así como del mismo contrato; la necesidad de promover uniformidad en su aplicación; la
observancia de la buena fe en el comercio internacional y la competencia para el Derecho
Internacional Privado en caso de no existir mecanismos de resolución del conflicto dentro de la
misma convención.
La Convención se ha erigido en el primer instrumento jurídico que se implementa con carácter
internacional y con fines de unificación de criterios, actualización de usos y tendencias del
derecho internacional privado en materia de compraventa internacional, dándole un tratamiento
privilegiado a la Autonomía Privada de la voluntad.

4. Los Incoterms
Un tercer elemento a tener en cuenta es aquel que hace referencia a las relaciones de importación
y exportación implícitas en el Comercio Internacional, que de acuerdo con su particularidad e
importancia, requiere de criterios que orienten su ejercicio y que unifiquen su lenguaje frente a las
partes pertenecientes a distintos Estados. Desde este punto de vista, en 1936 la Cámara de Comercio
Internacional de París expidió los llamados Incoterms. Son los términos internacionales de
comercio, Chamber of Commerce Trade Terms.
Este instrumento internacional tiene por objeto establecer las reglas de interpretación sobre los
términos más comunes en el Comercio Internacional, con el fin de evitar o reducir en este campo,
futuros conflictos e incertidumbres derivados de las diversas

Debe recordarse que el recurso a la instancia arbitral constituye una alternativa final en caso de
32

agotarse los mecanismos de negociación y entendimiento entre los comerciantes. Por lo cual en la
mayoría de los casos no se estipula el sistema legal competente y se opera sin ello.
 El Derecho planetario 49

Interpretaciones que sobre éstos se han dado en países diferentes. Busca que el sentido de la
interpretación sea unívoco, claro y comúnmente aceptado por aquellos que practican el comercio
internacional. Desde la fecha de su expedición fueron realizadas enmiendas y adiciones en 1953,
1967, 1976, 1980, 1990 y 2000, en estos últimos se contemplas las transacciones comerciales a
través de la comunicación electrónica.
El diccionario de Comercio Exterior de Orlando Greco nos presenta una definición más completa:
Los Términos de Comercio Internacional u Reglas internacionales para la interpretación de los
términos comerciales que se han aprobado y perfeccionado por la CCI desde 1936 hasta la
fecha. La última versión de los Incoterms para la compraventa tiende a regular en forma sencilla
y esquemática las modalidades de entrega, las transferencias de riesgos (esenciales para
saber a cargo de quien son los seguros) y los costos o trámites que la mercadería debe cumplir,
permiten discernir el alcance de las prestaciones acordadas por las partes, en una compraventa
internacional, cuando simplemente se encuadra la operación con la mención de la modalidad
por la cual se opta. Se determinan los derechos y obligaciones de las partes involucradas, es decir
el comprador y el vendedor. El alcance del término Icoterms se limita a los temas relativos
de las responsabilidades de las partes involucradas en el contrato de compraventa, en relación
con la entrega de las mercancías vendidas.
De aquí se puede derivar que los Incoterms son una herramienta de pleno carácter internacional
que busca facilitar la comprensión de términos contractuales sobre los cuales se suscriben las
partes intervinientes en una relación mercantil, respecto a su compromiso de entrega y recibo
de mercancías, con el fin de controlar y prevenir el riesgo de complicaciones de índole legal.
Se deriva además que si bien son de gran importancia para el Comercio Internacional no son la
única herramienta a tener en cuenta en razón a que no incluyen todos los aspectos relativos a
éstos.
Además, tienen como finalidad evitar las incertidumbres derivadas de las distintas
interpretaciones que se dan en los países, indicar en donde inicia y donde termina la
responsabilidad del vendedor y donde comienza la del comprador, el punto de transferencia de
las responsabilidad de las mercancías en tránsito y determinan el punto exacto de la trasferencia
del riesgo y la responsabilidad del cuidado de la mercancía entre el comprador y el vendedor. Es
preciso destacar que los Incoterms no determinan quién es el propietario de la mercancía.
Los Incoterms básicamente se encargan de reglamentar el lenguaje que debe seguirse y regulan
cuatro ítems claves en el Comercio Internacional33:
• La distribución de gastos entre exportador e importador.
• El lugar donde se entrega la mercancía
• Los documentos que el exportador debe proporcionar al importador
• La transferencia de riesgos entre exportador e importador

Bravo Chuquiüanque, Edwar. Documentos Utilizados en el Comercio Exterior. Editorial el Cid, 2009.
33
50 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

5. Los Principios Unidroit

El concepto de Lex Mercatoria ha sido criticado, entre otros motivos, por su extrema vaguedad,
puesto que no identifica con precisión las reglas de carácter supranacional o transnacional que
lo conforman. Con el fin de eliminar, o por lo menos reducir considerablemente, la incertidumbre
que implica el uso de estos conceptos tan vagos, es aconsejable recurrir a un conjunto de normas
sistemáticas y bien definidas como las que componen los Principios.
De esta manera, los principios UNIDROIT, se refieren a uno de sus antecedentes inmediatos, la
Lex Mercatoria que mencionábamos en el apartado anterior.
Los Principios representan la opinión de un selecto grupo de expertos internacionales, cuya
autoridad se desprende de su conocimiento y experiencia sobre el tema. De esta forma
UNIDROIT34 concibió los principios como un trabajo científico de carácter colectivo carente de
fuerza obligatoria. La aplicación de los principios se revela de manera directa, cuando éstos son
incorporados al contrato por voluntad de las partes o cuando se aplican bajo el principio de la
Lex Mercatoria, o simplemente se utilizan como el derecho aplicable en virtud de lo contemplado
por la legislación interna de los países residentes de una de las partes contratantes. O son de
aplicación indirecta cuando se utiliza por un árbitro con el objeto de suplir los vacíos jurídicos de
la ley o de la voluntad de las partes.
La globalización de las relaciones comerciales, de la economía y del interés social, han generado
la necesidad de adoptar normas jurídicas que rijan las transacciones internacionales con
cierto grado de independencia respecto de la nación a la cual pertenece cada una de las partes.
El derecho privado moderno, ligado a la construcción de los Estados-nación, se contempló como un
orden jurídico aplicado especialmente a los nacionales de un Estado y respecto de los actos que se
realizan en su interior, sistema que inicialmente funcionó pero que resultó insuficiente cuando la
participación de los comerciantes se vio ligada a procurar una producción masiva de productos
respecto de los intereses y de las necesidades de otros países. Situación ésta que se manifiesta
claramente en el ámbito contractual, entendido como el acto jurídico concreto en el cual se
verifica y se constituye legalmente el intercambio comercial35.
Es al respecto donde se denota la valiosa participación del Instituto, de la Comisión de las
Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (UNCITRAL) y de la Cámara Internacional
de Comercio de París. Los principios UNIDROIT pretenden una unificación y sistematización
internacional de los criterios normativos que rigen las diferentes legislaciones comerciales
particulares. Como tal fueron formulados en este espíritu, en el cual simultáneamente
promoviesen una homogeneidad y uniformidad de la normatividad del comercio internacional
y evitasen la extrema vaguedad y particularidad de la lex mercatoria tradicional

Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, por sus siglas en francés.
34

ADAME, J. “Hacia un Concepto Internacional de Contrato (O la interpretación de la palabra

35

“Contrato” en los principios de UNIDROIT)”, En: Contratación Internacional, Op. cit., p. 15-32.
 El Derecho planetario 51

6. Reglamento (CE) No. 593/2008 del Parlamento Europeo

y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales (Roma I)
Se presenta este Reglamento como la sustitución del Convenio de Roma de 198036 en razón de la
protección a la Seguridad Jurídica en el espacio judicial Europeo y a la tendencia de unificación
de criterios normativos frente a las relaciones comerciales de carácter internacional. El
reglamento entró en vigor el 17 de diciembre del año 2009, ubicando de manera especial el
trato que recibió el Principio de la Autonomía Privada de la Voluntad.
Su espíritu radica principalmente en la armonía, igualdad y el beneficio mutuo que debe originarse
entre los Estados miembros de la comunidad Europea o los comerciantes involucrados en una
relación jurídica que se suscriba con alguno de ellos, así como en la supresión de los obstáculos
jurídicos nacionales con que tropieza el comercio internacional. Se refiere aquí el múltiple
grado de incertidumbre que sobrellevaba el comerciante al desarrollarse una relación mercantil
de rango internacional a pesar de las orientaciones que se presentaron en la Convención de
Roma de 1980. A manera de ejemplo puede citarse el no tener certeza respecto del organismo
judicial que dirimiría los conflictos suscitados de esta relación, en caso de presentarse
omisión por las partes de la determinación de la instancia arbitral competente para el caso de
litigio potencial37.
Con esta normatividad la Unión Europea busca mantener y desarrollar un espacio de libertad,
seguridad y justicia 38, frente a las relaciones de carácter comercial, específicamente en los
contratos de transporte, de consumo, de seguro e individuales de trabajo sobre los cuales
fija criterios de carácter vinculante. A su vez, consideró que la libertad de las partes para
elegir la ley aplicable debe constituir una de las claves del sistema de normas de conflicto de
leyes en materia de obligaciones contractuales19, reconociendo implícitamente que las partes
conservan el uso del principio de La Autonomía Privada de la Voluntad como pilar responsable
del nacimiento de relaciones contractuales, en este caso, de índole internacional. De igual forma
se estableció que el Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato
un derecho no estatal o un convenio internacional.
En esta normatividad de la comunidad Europea se presentan múltiples opciones para determinar
la ley aplicable a los contratos en caso que las partes omitan un pronunciamiento al respecto o
que se trate de contratos especiales como el de trasporte, donde se específica cual será la ley

36
Artículo 24, Reglamento (CE) No. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de
2008 sobre le Aplicable a las Obligaciones Contractuales (Roma 1). 2008.
37
Debe recordarse que e! recurso a la instancia arbitral constituye una alternativa final en caso de
agotarse los mecanismos de negociación y entendimiento entre los comerciantes. Por lo cual en la
mayoría de los casos no se estipula el sistema legal competente y se opera sin ello.
38
Considerando número 1, Reglamento (CE) No. 593/2008 del parlamento Europeo y del Consejo de
17 de junio de 2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). 2008.
52 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

aplicable. De esta forma la Unión Europea supera cualquier objeto ambiguo, en cuanto a ley se
refiere, que se encuentre incurso en este tipo de relaciones.
Es así que reviste vital importancia el artículo 4 del reglamento donde se presenta un cambio
drástico frente a la Convención de Viena. Esta determinación tiene por objeto conservar el
principio de proximidad que parte de la aplicación de la ley que rige al país con el cual se
presentan relaciones más estrechas respecto del contrato, lo que concreta cuál es la ley aplicable
en razón de la residencia habitual de uno de los contratantes o el lugar en el que se localiza el
elemento “centro de gravedad”39 de cada-tipo de contrato, a manera de ejemplo, el lugar de las
instalaciones donde el comprador le indica al vendedor que debe dejar la mercancía, pone
en práctica el principio de proximidad. Se deduce que con esta disposición pretende, frente a la
Convención de Viena, prevenir futuros vacíos o inconsistencias frente a la ley aplicable a los contratos
en caso de silencio de las partes.
El artículo 4 presenta una clasificación para determinar en qué tipo de ley se encuadraran los
contratos, es así que un contrato al ser ubicado en el tipo contemplado en el apartado 1 de este
artículo, el país cuya ley le es aplicable resulta determinado con precisión por las reglas contenidas
en ese apartado (Ver texto del Reglamento). En dicho apartado se presenta una relación amplia de tipos
de contratos -entre los que figuran los de compraventa de mercaderías, prestación de servicios,
venta de bienes, distribución y franquicia, de tal forma que logra facilitar a los contratantes la
determinación de la ley que les rige, de acuerdo con el objeto mismo de !a relación contractual. Se
concluye así que la aplicación de este apartado no genera mayores complicaciones ni requiere de
análisis pormenorizados pues del mismo se desprende fácilmente el tipo de contrato que encuadrará
en el mismo.
De acuerdo con lo anterior, la aplicación de ese artículo 4 se deduce de establecer si un contrato
pertenece a alguna de las categorías enumeradas en el apartado primero, pues de no ser así, salvo
que se requiera la aplicación de una cláusula de escape “permite apartarse de estas reglas cuando se
desprenda claramente de todas las circunstancias del caso que el hecho dañoso está manifiestamente
más vinculado con otro país”, citada en el apartado 3, la ley aplicable será determinada directamente
por el apartado 1.
Se presenta la oportunidad de describir de manera irrelevante el hecho de la prestación
característica del contrato en el Reglamento. Únicamente, tratándose de contratos que no
pertenecen a ninguna de las categorías enumeradas en el apartado primero o para los que éstas
no aportan una solución, por combinar elementos de más de una de esas categorías resulta
preciso determinar cuál es la prestación característica40. En el apartado 2 del artículo 4 se puede
determinar cuál es la ley aplicable en caso de ubicarse el contrato dentro del apartado 1 del artículo
4 “’Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato

39
ASENSIO, Pedro Miguel. E! Reglamento Roma I sustituye hoy al Convenio de Roma de 1980. En:
[Link]
40
ASENSIO, Pedro Miguel. El Reglamento Roma I sustituye hoy al Convenio de Roma de 1980. En:
[Link]
 El Derecho planetario 53

correspondan a más de una de las letras a) y h) del apartado I, el contrato se regirá por la ley del país
donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato
“. Así es la del país de la residencia habitual de la parte que deba realizar la prestación característica
del contrato, cuya determinación plantea las dificultades ya conocidas en el marco del Convenio
de Roma41.
En el apartado número 3 se estableció “Si” del conjunto de circunstancias se desprende
claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país
distinto del indicado en los apartado 1 y 2, se aplicará la ley de ese otro país”. De esta forma se
incursiona una cláusula de escape, con el fin de no dejar al vacío las relaciones contractuales que
no fueron fijadas en el texto del reglamento y que podrían dar cabida a inseguridades y vicios
jurídicos que se convertirían en “inseguridad jurídica dentro de la Comunidad Europea”, esta
cláusula es un mecanismo preventivo.
El apartado 4 del artículo 4 Reglamento Roma I fija una solución de cierre42, en caso que “la
ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regirá por
la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”, la comprensión de este apartado
expone el comentario de Pedro Miguel Asencio:
“Para estos supuestos determina que la ley aplicable debe concretarse en atención al criterio
de proximidad, estableciendo que la ley aplicable es la ley del país con el que el contrato
presente los vínculos más estrechos, sin establecer en principio precisiones adicionales
-salvo la referencia del considerando 21 del Reglamento a que debe tenerse en cuenta, entre
otros aspectos, la eventual existencia de una relación muy estrecha entre el contrato y otro
contrato o contratos, lo que avocará necesariamente en estos supuestos -que no deben ser
los más numerosos en la práctica- a un examen individualizado de las circunstancias del caso
concreto, como ya sucedía con el apartado 5 del anterior artículo 4”43.
Igualmente, para elegir la ley aplicable al contrato, debe constituir una de las claves del sistema
de normas de conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales. Se les presenta una
ventana guía donde tendrán la posibilidad de ubicar su relación contractual en una normatividad,
siempre y cuando se reúnan determinados requisitos que señala el texto del Reglamento.
De tal forma que en casos de desconocimiento de la norma reguladora y con el fin de salvaguardar
la seguridad jurídica del espacio judicial Europeo, se ve limitación de la voluntad de las partes
a efectos de determinar la ley aplicable a su contrato cuando no se pronuncian sobre ella en
el texto del mismo. No obstante el silencio de las partes, en casos específicos, se presenta una
limitación más fuerte a la autonomía de la voluntad, se refiere que no en todas las ocasiones las
partes podrán determinar la ley aplicable a su relación contractual, así se pronunciarán en el
texto del contrato sobre ella, de tal manera que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5

41
Ibid.
42
Ibid.
43
Ibid.
54 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

del Reglamento, en caso de Contratos como el de Transporte, las partes no son autónomas para
escoger la ley que les regirá, sino que por el contrario se ven coartadas a sujetarse a la del país
donde el transportista tenga su residencia habitual, siempre y cuando se reúna aspectos como
el de el lugar de recepción o de entrega de la mercancía, la residencia habitual del residente o
que estén situados en el mismo país. Se concluye con que en caso de no cumplirse las anteriores
estipulaciones se escogerá la ley del país donde esté situado el lugar de entrega convenido por
las partes44.
Así se exalta nuevamente la complejidad de las relaciones mercantiles internacionales y desde
donde se pretende que su desarrollo sea más eficaz y efectivo para las partes vinculadas en el
mismo. Si bien es cierto que con esta normatividad de carácter coercitivo para todos los Estados
miembros la voluntad de las partes se coarta, también es cierto que esta limitación obedece a
la organización de vinculaciones contractuales que debe realizar el Estado para salvaguardar su
soberanía.
Por eso consideramos que el fin de cualquier iniciativa legislativa internacional sea realmente
proporcionar a los comerciantes internacionales herramientas que faciliten la consecución de
sus objetivos, más no la de crear obstáculos que restrinjan la misma y que eviten conexiones
comerciales con otros países que nos pueda desembocar en un retroceso histórico en el comercio
donde el mundo globalizado coloque equivocadamente los pies en el tapete del proteccionismo
económico.

Al respecto el mismo Reglamento menciona: “En caso de que el Contrato no pueda catalogarse
44

como uno de los tipos específicos, o de que sus elementos correspondan a más de uno de los
tipos especificados, debe regirse por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que
deba realizar la prestación característica del contrato. En el caso del contrato cuyo objeto sea un
conjunto de derechos y obligaciones que pueda catalogarse como correspondiente a más de uno
de los tipos especificados de contrato, la prestación característica del contrato debe determinarse
de su centro de gravedad.
 Capítulo iv

Buscando una ruta para pensar lo jurídico

en el dédalo de la globalización

Preámbulo
El presente escrito se propone hacer visible los niveles de complejidad que supone el abordar el
denominado fenómeno o proceso de globalización o de globalizaciones, a fin de señalar algunas
rutas o hitos posibles desde los cuales resulte pertinente continuar un seguimiento; y se dice
continuar, pues en términos de los tiempos históricos, la globalización, es reciente, presente, e
inconclusa aún, lo cual impone condiciones a cualquier discurso que sobre ella se elabore, ya
que sólo la distancia en el tiempo y la perspectiva que esto implica, permitirá hacer afirmaciones
concluyentes al respecto.

Pretender hacer un aporte especialmente novedoso es falaz en medio de la proliferación

de literatura que se ha producido y se sigue produciendo sobre el tema, lo cual es un signo
característico de esta época como lo anota García Canclini (1999) desde la década de los
noventa: “Quedan más libros y revistas dedicados a estos temas que los publicados en los
quinientos años previos”. Sin embargo, esta situación antes que desvirtuar cualquier intento
de indagación temática al respecto, la potencia en la medida en que ante tantos, vertiginosos y
desiguales cambios que se han dado en la llamada globalización, sólo queda avistar la urgencia
y la necesidad de continuar con la indagación acerca de los mismos tema-problema. Esto
implica que un trabajo que se proponga reordenar tal producción, supone un verdadero punto
de partida, por lo demás necesario para el propósito investigativo sobre estos procesos; y si
además se quiere construir un horizonte de pensamiento desde el cual avizorar los retos que la
globalización plantea a lo jurídico, quizás el trabajo requiera mayor dedicación. Por lo pronto, se
esbozarán los posibles primeros pasos del recorrido.
56 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Los calidoscopios de las globalizaciones

Uno de los primeros frentes de discusión que la globalización suscita es justamente sobre
su naturaleza; esto es, si puede ser asumida como un fenómeno propio de las sociedades
contemporáneas o más bien, como un proceso de largo aliento que sólo en las últimas décadas
del siglo XX adopta la configuración novedosa que convoca a su estudio.
Para Hugo Fazio Vengoa: “El primer elemento que debemos tener en consideración cuando
hablamos de globalización es que en sus manifestaciones más básicas comporta todos los rasgos
de un proceso, o sea, la de ser un fenómeno concebido como activo y organizado espacialmente
en el tiempo. Aproximarnos a la globalización, desde el punto de vista de un proceso, significa
inmediatamente que dejamos de concebirla como un fenómeno peculiar propio sólo de las
sociedades presentes y nos lleva por la senda del reconocimiento de que manifestaciones del
fenómeno, con mayor o menor intensidad, también pudieron haber tenido lugar en otras épocas.
La noción de proceso no sólo nos sugiere una temporalidad generalmente larga del fenómeno.
También nos lleva a pensar que en ocasiones sus manifestaciones se vuelven más intensas y en
otras pareciera que se asiste a una suerte de retroceso de las tendencias globalizantes” (2002,
p. 1).
En un sentido similar Álvaro Mendoza Palomino señala que: “El proceso de globalización es tan
antiguo como el propio género humano y es el fruto de su evolución...La globalización aparece
ciertamente como una era nueva de la humanidad pero no como un fenómeno de ruptura en la
historia y mucho menos como un invento... La globalización se pudo haber precipitado en el siglo
XX, entre 1989 y 1990, con la crisis del bloque socialista y consecuente desaparición de la Unión
Soviética. Ello significó abrir las puertas a un solo sistema económico, el capitalista, y a su vez
echar abajo las barreras políticas que impedían la libre intercomunicación, relación y movilidad
entre los pueblos, individuos, empresas, fuerzas y movimientos económicos, sociales y culturales
del planeta” (2002, pp. 94-95).
En relación con el mismo debate leemos en Held: “La globalización no es ninguna novedad. Ha
habido muchas fases de globalización en los dos últimos milenios, entre los cuales se encuentran
el establecimiento de las religiones mundiales, la era de los descubrimientos y la expansión de
los imperios” (2002, p. 128). Luis Villar Borda igualmente afirma que la globalización no es un
proceso reciente, pues data de la época de las grandes exploraciones, pero que sin duda, la
revolución en las comunicaciones aceleró de manera extraordinaria en los últimos tiempos este
proceso (2007, p. 153).
Sin dar por terminada esta discusión, lo que sí parece quedar claro, es que el advenimiento de las
nuevas tecnologías de información, dan un diseño anteriormente desconocido a las relaciones e
interrelaciones humanas, y a sus instituciones en todos los ámbitos.
Ahora bien, la globalización detonada a juicio de Giddens (2000, p. 23) por el desarrollo de
los sistemas de comunicación en las últimas décadas del siglo XX; que ha tenido su expresión
más visible en el ámbito de lo económico gracias a las “nuevas” tecnologías de información y
comunicación (Castells, 2002, p. 38); o que ha sido comprendida en términos particularmente
 Buscando una ruta para pensar lo jurídico En el dédalo de la globalización 57

económicos, con sesgos negativos en el sentido que señalan Stiglitz (2002, p.36), o Joan Ginebra
(1997, p. 36) cuando declara que “lo que la globalización produce es una extensión del ámbito
de actuación del capitalismo de siempre...” , es pues un fenómeno o un proceso sin duda de
dimensiones complejas que, desde las más variadas perspectivas, ha sido abordado con el ánimo
de comprenderlo y de desentrañar su lógica.
Desde sus inicios, la globalización ha devenido tema de controversia desencadenando toda
suerte de aceptaciones o rechazos al punto de situársele dentro de un ámbito de discusión
ideológica (Salcedo, 2005, p. 27) , en el sentido que, como se citaba anteriormente, se ve en ella
la expresión más acabada de una mirada imperialista que prolonga la lógica capitalista en tanto
empobrece a los pobres y enriquece a los ricos: “la globalización produce la desindustrialización
del pobre” (Ginebra, p. 51), o en términos de Stiglitz:
La globalización tuvo efectos negativos no sólo en la liberalización comercial sino en todos
sus aspectos, incluso en los esfuerzos aparentemente bienintencionados... Si los beneficios
de la globalización han resultado en demasiadas ocasiones inferiores a lo que sus defensores
reivindican, el precio pagado ha sido superior, porque el medio ambiente ha sido destruido, los
procesos políticos corrompidos y el veloz ritmo de los cambios no dejó a los países un tiempo
suficiente para la adaptación cultural (2002, p. 31).
De otro lado, se ha considerado como una puerta abierta al crecimiento económico con base en
las alianzas y tratados, de los cuales se espera el logro de las aspiraciones humanas no sólo en
el terreno de lo económico, en términos de comodidad y de riqueza, sino en el de lo social en
cuanto a igualdad y aceptación. Al respecto, Mendoza Palomino (2002, p. 94) advierte que los
países desarrollados, los millonarios, las empresas multinacionales o transnacionales, tratan de
hacernos creer que la globalización es la extensión de sus negocios y en ese sentido venden y casi
imponen la idea de que el desarrollo sólo se alcanzará con sus reglas y sus políticas.
Son múltiples las inquietudes que dicho proceso ha generado; y no es de extrañarse, pues su
geometría ofrece incertidumbres y aristas por descubrir. Bauman reconoce tempranamente la
dificultad que representa hablar de globalización como un término o concepto esclarecido. Al
respecto dice:
La “globalización” está en boca de todos; la palabra de moda se transforma rápidamente en un
fetiche, un conjuro mágico, una llave destinada a abrir las puertas a todos los misterios presentes
y futuros. Algunos consideran que la “globalización” es indispensable para la felicidad; otros,
que es la causa de la infelicidad. Todos entienden que es el destino ineluctable del mundo, un
proceso irreversible que afecta de la misma manera y en idéntica medida a la totalidad de las
personas (1999, p. 7).
Así mismo, dada la complejidad, Giddens afirma: “La globalización es, pues, una serie compleja
de procesos, y no uno sólo. Operan, además, de manera contradictoria o antitética. La mayoría de
la gente cree que la globalización simplemente “traspasa” poder o influencia de las comunidades
locales y países a la arena mundial. Y ésta es, desde luego, una de sus consecuencias... Pero
también tiene el efecto contrario. La globalización no sólo presiona hacia arriba, sino también
58 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

hacia abajo, creando nuevas presiones para la autonomía local... La globalización es la razón
del resurgimiento de identidades culturales locales en diferentes partes del mundo...Los
nacionalismos locales brotan como respuesta a tendencias globalizadoras, a medida que el peso
de los Estados-nación más antiguos disminuye” (2000, pp. 25-26).
Igualmente haciendo referencia a la diversidad de ángulos desde los cuales pueda ser mirada la
globalización, como también a los niveles de dificultad que representa el conceptualizarla, Hugo
Fazio Vengoa considera que:
“En el fondo, el problema radica en que ninguna breve explicación recubre la amplia gama
de contenidos reales, discursivos, imaginarios y simbólicos que el concepto de globalización
comporta. Todas las explicaciones...a las cuales les podríamos sumar otras tantas, hasta componer
un listado casi infinito, son portadoras de importantes dosis de verdad, pero el problema no
lo resolvemos mediante una simple sumatoria o amalgama de todas estas manifestaciones del
problema” (2002, p. X).
La razón por la cual se ha puesto de presente la multiplicidad de vertientes y la diversidad de
aspectos a los que convoca una reflexión sobre la globalización, obedece al interés explícito de
señalar que las rutas anunciadas por quienes se han ocupado del tema –que por cierto no son
pocos- siguen constituyendo senderos válidos a recorrer investigativamente. Y es que la profusa
producción de literatura alusiva, que sigue el ritmo acelerado de este mismo proceso, impone la
necesidad permanente de reorganizar y de repensar las vías de acceso.

Pistas a seguir en la “Carrera de Observación”

Dentro de la cultura local colombiana, aún persiste un juego que se denomina “carrera de
observación”, el cual consiste en llegar a una meta, de inicio desconocida, siguiendo y sabiendo
interpretar los indicios que a través de las rutas se han dejado. El éxito del juego depende más
de la certeza interpretativa que de la rapidez, pues el objetivo se alcanza en menor tiempo, si se
recorren las vías acertadas.
Los laberintos por los que hay que trasegar en busca de vetas investigativas sobre la globalización,
admiten de cierta manera el símil quizás pueril que se ha hecho, pues como dice Miguel Carbonell:
“la globalización, en singular no existe. Se simplifica para abreviar, pero casi de inmediato
cualquiera se dará cuenta, que en realidad, no hay una sino varias globalizaciones, cada una de
las cuales obedece a su propia lógica y a sus propios ritmos” (2007a, p. 19).
Una de las investigaciones con mayor resonancia en la década de los noventa, tal vez por su
capacidad iluminadora sobre los vertiginosos cambios en las relaciones entre economía, Estado y
sociedad, es la que recoge Manuel Castells en sus tres tomos que llamó La era de la información:
Economía, sociedad y cultura (1997, 3v). La particularidad de este trabajo45, por cierto detallado
y extenso, es que basa su análisis en la observación de diversos contextos, sin limitarse a
describirlos, pero tampoco a recopilar las teorías que hasta el momento se habían producido
sobre la globalización.

Para encontrar un sucinto resumen de este trabajo, ver: Salcedo, 2005, pp. 197-206.
45
 Buscando una ruta para pensar lo jurídico En el dédalo de la globalización 59

La puerta de entrada que este sociólogo español utiliza en su investigación, es el de las tecnologías
de información, por cuanto considera que la revolución de éstas, indujeron a: “La aparición del
informacionalismo como cimiento material de la nueva sociedad. En el informacionalismo, la
generación de riqueza, el ejercicio del poder y la creación de códigos culturales han pasado a
depender de la capacidad tecnológica de las sociedades y las personas, siendo la tecnología de la
información el núcleo de esta capacidad” (1997, p. 370 v. III).
Ahora bien, se ha citado el trabajo de Castells no sólo por la importancia del mismo, sino porque
el itinerario que sigue para el estudio de las morfologías y lógicas emergentes en la era que ha
llamado informacional-global, nos sirve de coordenada en el propósito de ordenar temáticamente,
y en consecuencia los lugares a detenerse, en la ruta investigativa sobre la globalización.
Para este autor, las sociedades están organizadas alrededor de procesos humanos estructurados
por relaciones de producción, experiencia y poder: “La producción es la acción de la humanidad
sobre la materia (naturaleza) para apropiársela y transformarla en su beneficio mediante la
obtención de un producto, el consumo de parte de él y la acumulación del excedente para la
inversión, según una variedad de metas determinadas por la sociedad. La experiencia es la acción
de los sujetos humanos sobre sí mismos, determinada por la interacción de sus identidades
biológicas y culturales y en relación con su entorno social y natural. Se construye en torno a la
búsqueda infinita de la satisfacción de las necesidades y deseos humanos. El poder es la relación
entre los sujetos humanos que basándose en la producción y la experiencia, impone el deseo de
algunos sujetos sobre los otros mediante el uso potencial o real de la violencia física o simbólica”
(1997, pp. 40–41 v. I).
Si tomamos el primer hito, el de la producción, lo que está en juego es la erradicación de la
pobreza, y de la creciente brecha entre ricos y pobres; así como los criterios de desarrollo y en
general, el bienestar material de la humanidad. Por esto, una de las opciones a seguir auscultando
es la representada por Joseph Stiglitz, quien como testigo de excepción46, señala los efectos
devastadores que este proceso desencadena en los países pobres del planeta: “Los críticos de
la globalización acusan a los países occidentales de hipócritas, con razón: forzaron a los pobres
a eliminar las barreras comerciales, pero ellos mantuvieron las suyas e impidieron a los países
subdesarrollados exportar productos agrícolas, privándolos de una angustiosamente necesaria
renta vía exportaciones” (2002, p. 29).
En ese mismo sentido Richard Falk afirma que: “la experiencia del reciente período [se está
refiriendo a 1997] demuestra que el FMI ha estado prescribiendo remedios que no sólo no han
salvado a las economías atribuladas sino que han agravado los problemas de sus sociedades por
su insistencia en imponer ajustes favorables al capital como condición para otorgarles miles de
millones de dólares en ayudas” (2002, p. 2).
Con un matiz distinto Fazio Vengoa sugiere que la globalización trasciende el mercado, pues “...
una cosa es que el mercado potencie el despliegue de las tendencias globalizadoras y otra muy

Fue vicepresidente del Banco Mundial.

46
60 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

diferente es que sólo a través de la desregularización y liberalización del mercado, se pueda

asumir y participar de la globalización” (2002, p. 7).
Por su parte, Jeffrey Sachs (2008, pp. 17, 29), con base en que los retos económicos y políticos
prioritarios de nuestro tiempo son la sostenibilidad medioambiental, la estabilización de la
población mundial y el fin de la pobreza extrema, declaran con convicción que en el siglo XXI el
reto definitivo es afrontar la realidad de un destino común de la humanidad, lo que exige formas
de cooperación globales.
En síntesis, en este ámbito en donde de manera más patente se ha dado una presión de la
globalización “desde arriba”, el reto consiste en diseñar estrategias que regulen y redireccionen
tan funestos efectos.
En cuanto a la experiencia, el tema nos remite a lo que ocurre con los valores culturales y sociales,
y si entendemos que el Derecho no es ajeno ni independiente de las diversas reorganizaciones e
interrelaciones de las sociedades47 y en consecuencia, de las culturas y de los valores, entonces
la reflexión sobre él en la nueva geometría global, tendría aquí un espacio en particular, aunque
no el único.
Una de las inquietudes, motivo de debate, en el terreno de la experiencia son las tensiones global-
local y homogeneidad-diversidad. Desde esta perspectiva, paradójicamente -en tanto contraviene
uno de los imaginarios iniciales sobre la globalización, aquel que vaticina la homogenización del
mundo- se van desarrollando expresiones de identidades locales o nacionales que reclaman,
desafiantes, su singularidad cultural a la par con la expansión de los procesos globalizantes. Para
García Canclini (2000, pp. 45-48) la idea de que la globalización uniforma no es posible, en tanto
lo fragmentario constituye un rasgo estructural de los procesos globalizantes, y por ello tampoco
se cuenta con una teoría unitaria sobre este fenómeno. En relación también con la tensión global-
local advierte Giddens: “La globalización es la razón del resurgimiento de identidades culturales
locales en diferentes partes del mundo. Si uno se pregunta, por ejemplo, por qué los escoceses
quieren más autonomía en el Reino Unido, o por qué hay un fuerte movimiento separatista en
Québec, la respuesta no se va a encontrar sólo en su historia cultural. Los nacionalismos locales
brotan como respuesta a tendencias globalizadoras, a medida que el peso de los Estados-nación
más antiguos disminuye” (2000, pp. 25–26).
En este mismo sentido Castells (1997, v.2 capítulo 1) constata el brote de nacionalismos, que
atribuye a una reacción contra las elites globales; o de defensa de identidades colectivas, como
el de los fundamentalistas islámicos que se definen más a partir de la umma (comunidad de
creyentes) que de su pertenencia a cualquier Estado-nación; y aún también, la construcción de
identidades territoriales en comunidades locales, como las pandillas.

Entender lo contrario sólo es posible si partimos de una concepción iusnaturalista clásica que
47

afirme la existencia de principios morales y de justicia universalmente válidos, asequibles a la razón

humana; y si el Derecho se entiende como un sistema normativo subsidiario de estos principios
morales o de justicia (Fernandez, 2000, p. 55; y Nino, 1980, pp. 27–28).
 Buscando una ruta para pensar lo jurídico En el dédalo de la globalización 61

Desde una perspectiva que resulta similar, Boaventura de Sousa Santos (1998) sugiere caminos
para abordar lo jurídico como un campo, teniendo en cuenta espacios y tiempos locales,
nacionales y transnacionales así como la correlación de fuerzas que en ellos y entre ellos se
puedan dar. Desde su trabajo Estado, Derecho y Luchas sociales (1991) anticipa la necesidad de
cambiar el Estado-nación como unidad de análisis, en tanto los Estados existen en un sistema
de inter-estados, cada vez más determinado por condiciones transnacionales que escapan a su
control; pero a su vez también, porque al interior de los Estados emergen territorialismos infra-
estatales, o localismos que le niegan a éste, su prerrogativa de representación (1991, introducción
y capítulo 1).
En cuanto a las relaciones de poder, el centro de atención se dirige, según Castells, a la crisis
de Los Estados-nación modernos, que se presentan cada vez más impotentes frente al control
de las políticas monetarias o a la decisión de sus presupuestos, así como al cumplimiento de
sus promesas que cada vez más dependen de las dinámicas transnacionales o de las decisiones
que las instituciones supranacionales tomen (Castelles, 1997, v. III, pp. 369-394). En esta era de
comunicación extraterritorial, el crimen globalizado también escapa al control de los Estados. Al
respecto, destaca tres aspectos del problema:
1. En muchos casos, toda la estructura del estado...está penetrada por vínculos criminales, ya sea
mediante corrupción, amenazas o financiamiento político ilegal, con lo que se causan estragos
en la gestión de los asuntos públicos. 2. Las relaciones internacionales entre los estado-nación,
en muchos países, acaban dependiendo en grados diferentes de la buena o mala colaboración en
la lucha contra la economía criminal... 3. Los flujos financieros de origen criminal, cada vez más
importantes, son elementos clave para estimular o desestabilizar economías nacionales enteras
(Castelles, 1997, v. II, p. 289).
Ahora bien, con las transformaciones de los Estados modernos, vienen también cambios
desafiantes en dos de los campos tradicionalmente inherentes a éstos: el jurídico y el político
en lo que hace referencia a la concepción sobre la democracia: “la democracia tendrá cada
vez un papel más restringido si no es capaz de adaptarse a los cambios del mundo global. Por
eso debe fijarse nuevas metas, aspirando a seguir sirviendo como modo de regulación de la
convivencia, tanto nacional como internacional. Particularmente en el ámbito de las relaciones
internacionales, por tantos años regidas simplemente por la ley del más fuerte, la democracia
tiene un reto de enormes dimensiones (Carbonell y Vásquez, 2007, p. 13).

Consideraciones finales
La informatización de las sociedades es uno de los fenómenos en el que todos coinciden vincular,
con la configuración que adopta el proceso de las globalizaciones en las últimas décadas del
siglo XX; y es que sin duda la intercomunicación simultánea que permite trasladar en segundos
capitales de un extremo al otro del planeta –al hacer un “clic” en el computador como señalara
Castells (1999)-, genera necesariamente un cambio en la concepción espacio-temporal y en
consecuencia en todas las dimensiones de las interrelaciones humanas. Las tecnologías de
información, han generado no sólo un nuevo diseño en las relaciones, sino también una lógica
62 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

temporal distinta a la de la era industrial, justamente por la simultaneidad que estos medios
proporcionan; pero igualmente el espacio determinado por fronteras, propias del mundo
moderno, es traspasado por la posibilidad de conformar pequeñas “sociedades” virtuales que no
requieren circunscripción territorial especial48:
Esta es la nueva estructura social de la era de la información, que denomino sociedad red porque
está compuesta por redes de producción, poder y experiencia, que construyen una cultura de la
virtualidad en los flujos globales que trascienden el tiempo y el espacio (Castelles, 1997, v. III, p.
385).
No obstante lo dicho, al ser este proceso multiforme, las características que adopta en el
campo de lo económico, lo político y lo cultural son diversas; pero a su vez, esta diversidad se
multiplica por así decirlo, en términos de desarrollos desiguales, según regiones, países, culturas,
etc.. Desde el inicio de estos cambios, cuando en nuestro contexto comienza a circular el tan
debatido término de posmodernidad (debido a la publicación La condición posmoderna de
J.F. Lyotard (1990), para nombrar transformaciones que parecían anunciar lo que los teóricos
llaman un nuevo paradigma y que Lyotard describe como una condición social que no cree en
las “promesas” modernas) García Canclini repara en que todos estos cambios en América Latina
se dan siguiendo el carácter heterogéneo y multitemporal en el que operó la modernización
entre nosotros, al punto de no poder declarar certera y completamente, que aquí hubo una
sustitución de la tradición moderna anterior (García Canclini, 1989). En una publicación posterior
(García Canclini, 1999 pp. 45-48), retoma esta asimetría, en el sentido de que la globalización no
puede ser vista (imaginada) de la misma manera por los países periféricos que por los centrales;
y además que, si bien la historia más o menos común que compartimos nos permite hablar de un
espacio cultural latinoamericano, no es posible desconocer la diversidad de identidades que en
él coexisten y en consecuencia, lo que ello implica.
Resulta por ejemplo particular y motivo de consideración que en la “era de la desterritorialización”
(en la medida en que la virtualidad “derrite” las fronteras, al punto que algunos han denominado
esta nueva configuración como “aldea global”, en donde las migraciones e intercambios son
posibles gracias al desarrollo de las tecnologías) la universalización de la libertad de tránsito y
de residencia, sea una tarea pendiente aún de la globalización (Carbonell, 2007b). Así mismo,
si bien en este terreno de las tecnologías de información su desarrollo ha sido considerable, no
se puede “imaginar” en términos de García Canclini, la globalización de la misma manera en
aquellos parajes en dónde aún el acceso al Internet es precario o restringido, que en otros en
donde la libre navegación es posible. De igual manera, se plantea la crisis de los Estado-nación
y dentro de los imaginarios iniciales, su futuro incierto. No obstante en los denominados países
en vía de desarrollo, o estados periféricos, pareciera en ocasiones que lo que se requiere con
premura es “más” presencia un Estado con capacidad para incluir a los menos favorecidos en
campos como el laboral y lo educativo; con eficiencia administrativa para castigar la delincuencia,

En este sentido, llamó la atención en su momento (1998) la oposición al primer ministro de Malasia,
48

Mahatir Muhamad, estructurada básicamente a través de la red, dada la imposibilidad de reunión

pese a las políticas represivas en su gobierno.
 Buscando una ruta para pensar lo jurídico En el dédalo de la globalización 63

incluida la que se ampara en los poderes públicos. En síntesis “un Estado eficiente que pueda
realizar en los hechos una democracia sustentable” (Przewoski, Di Tella, Maravall, y otros, 1998,
citado por Carbonell y Vásquez 2007, p. 14).
Por último, pensar lo jurídico desde y en la globalización, impone asumir la fragmentación, la
multiplicidad y la diversidad de contextos y variables, además de precisar los segmentos desde
los cuales se abordará la problemática, en los hitos de experiencia, producción y poder, para lo
cual el concepto de “globalización desde arriba” o “globalización desde abajo” -acuñado tras el
señalamiento que hiciera Giddens (2000, p. 25) acerca de la presión que la globalización ejerce
en ambos sentidos- puede resultar de gran utilidad. De otra parte, Si bien se situó el campo de
la reflexión jurídica especialmente en el de la experiencia, ello no significa que competa también
a las relaciones de producción y por supuesto de poder, pues el giro que la globalización tome,
en el sentido de defender los intereses de los pueblos del mundo, sólo se puede dar mediante el
control social y la regulación, y para ello el Derecho es indispensable, en tanto parte constitutiva
de las relaciones sociales. Así que pensar la globalización convoca a un trabajo desde todos los
campos del saber y una necesidad sentida por parte de la humanidad.
En cuanto a la metodología a seguir, tal vez las recomendaciones de Feyerabend -retomadas en
el sugerente trabajo que hace Ana María Montoya Caballero (2007, pp. 49-86)- de no trabajar
con conceptos estables ni dejarse seducir pensando que por fin hemos encontrado la descripción
correcta “de los hechos”, resulten de gran poder heurístico; pues como el mismo Feyerabend
dice, el sentido de defender una metodología pluralista, es la posibilidad de descubrir aspectos
del mundo en que vivimos para poderlo cambiar:
Es posible conservar lo que puede llamarse la libertad de creación artística y utilizarla al máximo,
no como una vía de escape, sino como un medio necesario para descubrir y quizás incluso cambiar
las propiedades del mundo en que vivimos. Esta coincidencia de la parte (hombre individual)
con el todo (el mundo en que vivimos) de lo puramente subjetivo y arbitrario con lo objetivo y
legal, es para mí uno de los más importantes argumentos a favor de una metodología pluralista
(Feyerabend, 1981, p. 25).
 Capítulo v
Globalización, ética y derechos humanos
Propuesta para afrontarlos desde la universidad

Presentación
Si bien la globalización no es, como fenómeno de la expansión de la cultura humana, un hecho
indilgado o propio solamente a la modernidad, pues la evolución de la sociedad se debe a su
capacidad de expandir sus conocimientos ya sean religiosos, políticos, económicos, científicos en
todas las épocas, sí es en esta época donde el hombre alcanza, según Kant, su mayoría de edad, y
esto se debe a dos cosas: la capacidad de pensar en sí mismo y en la capacidad de proyectar este
pensamiento más allá, del sitio donde se origina éste. Es decir, la universalización de la cultura, ha
sido un proyecto histórico de la civilización humana, hecho que se logra plenamente en el ocaso
del siglo XX. En esta época, que Francis Fukuyama llama el fin de la historia.
Los últimos diez años del siglo recién ido y lo que va del XXI, la humanidad asistió a uno de las
épocas de mayor cambio, no sólo desde la readecuación geopolítica con el fin de la guerra fría y la
imposición de la democracia como paradigma ideal de gobernabilidad, sino, de las revoluciones
en la ciencia y en la tecnología, comunicaciones y desde luego en el pensamiento humano, que
decidió llamarlo posmoderno, es decir por encima de la modernidad que en últimas no es más
que la muerte misma de la razón como estereotipo del logro de la cienticidad humana.
Pero esta transición a una nueva época de cambios vertiginosos, no podía estar ausente de
los temores, incertidumbre y miedos que padece toda transformación o cambio social. Las
revoluciones sociales siempre están acompañadas de profundas contradicciones e inseguridades,
así lo fue en Grecia, Roma o la Francia revolucionaria de 1789. Esto paso en los albores del nuevo
milenio que asiste la sociedad actual, la sociedad del caos de la incertidumbre proclamada por
Edgar Morín y la que el sociólogo español Manuel Castelles llamó “la era de la informática (...) la
revolución de las tecnologías de la información y la reestructuración del capitalismo han inducido
a una nueva forma de sociedad , la sociedad red, que se caracteriza por la globalización de las
66 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

actividades económicas decisivas desde el punto de vista estratégico, por su forma de organizarse
en redes, por la flexibilidad del trabajo y su individualización, por una cultura virtualizada real
construida mediante un sistema de medios de comunicación omnipresentes”49.
Estos cambios, generaron ansiedades e incertidumbres, pues como lo planteó Habemas al
finalizar el milenio “el corto siglo XX termina con problemas para los que nadie tiene una solución,
ni parece tenerla. Mientras los ciudadanos del fin de siglo se abrieron un camino a través de la
niebla global rumbo al tercer milenio, sólo sabían con certeza que una época histórica llegaba
a su fin. No sabían mucho más que esto50. Las respuestas a estas incertidumbres tanto en lo
económico, lo político o lo social, empiezan a ser debatidas desde la intelectualidad, que intenta
reconstruir una especie de lo que Carlos Marx llamó la superestructura que nos es más que la
plataforma ideológica y política en que se basa el nuevo sistema.
Ante esto, hoy en día se ha abierto un debate sobre el devenir de la humanidad, los problemas
ambientales empiezan a ser preocupación de las agendas políticas: ante este debate debe abrirse
una nueva discusión: el problema de la globalización, ética y derechos humanos.
Por eso, el presente documento tiene como propósito, plantear la relación de implicaciones
mutuas que existe entre globalización, ética y derechos humanos. Esta relación puede ser vista
como proceso de armonía o como fuente de los actuales conflictos que afronta la humanidad
entera, sin embargo, es propio de la academia aproximarse sin fanatismos ni apasionamientos al
tema de la globalización y al mínimo ético expresado en la formulación de los derechos humanos.

Estado, poder y ética

Tomando la obra de Kelsen, el control social, es decir la capacidad que se tiene sobre la coerción
de los ciudadanos frente a la norma esta en el poder que tenga el Estado, “poder no es el que unos
hombres estén sometidos a otros, sino en de todos los hombres estén sometidos a las normas…
y de este modo se revela la transcendencia de la doctrina que sostiene que el estado es un orden
Jurídico, un sistemas de normas de derecho, y que por tanto, estar sometido al poder del Estado
no significa otra cosa sino hallarse vinculado por un orden jurídico”51, esto hace que fenómenos
como la ética y poder, este referenciada en la capacidad de la “norma o Estado” es decir en el
Derecho, que sea capaz de involucrar al ciudadano a el mismo. A la otra orilla de KELSEN, está
MICHAEL FOUCAULT, en su texto vigilar y castigar, realiza una radiografía del nacimiento de las
prisiones y el castigo como parte de la sanción al criminal. Él plantea que “esta necesidad de
un castigo sin suplicio se formula en primer lugar como un grito del corazón o de la naturaleza
indignada en el peor de sus enemigos, una cosa al menos es respetar cuando se castiga: su
humanidad. Llegará un día, en el siglo XIX, en el que este hombre, descubierto en el criminal, se

49
CASTELLS, Manuel. La era de la información. Economía, sociedad y cultura. Madrid España: alianza
editores, volumen 2, 1998, p. 23.
50
HABERMAS, Jürgen. “Nuestro breve siglo”. Conferencia en argentina, 1998.
51
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Madrid España 2001: editorial nacional, p. 129
 Globalización, ética y derechos humanos 67

convierta en el blanco de la intervención penal, el objeto que persigue corregir y transformar, en

el campo de toda serie de ciencias y de práctica extrañe, penitenciaria, criminológicas”.
Para Luhmann, requiere comprender que existe un “código de poder” que debe originar una
relación entre relaciones52. En otras palabras el poder es un medio de comunicación que logra
transmitir complejidad reducida y limitar la opción por selecciones alternativas que serían
consideradas negativas, al generalizar la improbabilidad de selección no debido a la coerción sino
a un código subyacente, propio de sociedades avanzadas, que permite a los interlocutores tener
la libertad para optar por una u otra selección, pero llevando a que los motivos de sus acciones
converjan en un punto común no necesariamente reconocido o propio de la experiencia, sino
producto de la acción motivada en la que se presenta el poder, es decir el medio de comunicación.
Para Giddens se debe regenerar, la sociedad civil como medio para redescubrir la solidaridad
y la comunidad, es la lucha contra la imposición de fundamentalismos, bien sea religiosos o el
fundamentalismo democrático como única posibilidad de inquisición de la posibilidad de buen
gobierno y respeto ciudadano. Por ello la sociedad civil debe entender que “el problema de
la democracia, a así lo veo, está estrechamente vinculado a otra dimensión de la modernidad:
el control de la violencia”53. Es decir el reconocimiento clásico del concepto weberiano de
legitimidad de la violencia, en un mundo globalizado, pero especialmente unipolar, donde el
fundamentalismo, tanto desde el modelo neoconservador del, contradictoriamente neoliberal,
implica que la fuerza sea impuesta desde esta unipolaridad a los demás como medio válido y
único de la democracia “la relación entre dialogo y violencia, recorre los límites de posibles
fundamentalismos, se convierte en algo especialmente tenso para nosotros. Esta disminución
de las opciones es peligrosa pero también ofrece motivos de esperanza”54, por eso, ante los
embates propios de los desastres de la modernidad (capitalismo), su violencia como legitimidad
de imposición de un modelo inverso a la naturaleza, al desastre ambiental provocado y la
resistencia para la conservación de las especies en fenómenos como el calentamiento global, la
alternativa es la democracia dialogante basada en una confianza activa es la salida al complejo
mundo de incertidumbres que trajo el advenimiento del siglo XXI.
Para, David Easton, en su texto Diez textos básicos de ciencia política; categorías para el análisis
sistémico de la política, escrito en una época impregnada por uno de los movimientos sociales
que tuvieron la capacidad de producir los mayores cambios de la humanidad: La caída del muro
de Berlín y el desplome del boque socialista, el advenimiento de la globalización, la revolución
científico-técnica, la imposición del mercado como modelo económico imperante y las
revoluciones científico técnicas que impulsaron la sociedad ha un mundo de nuevos lenguajes,
nuevos conocimientos, nuevas tecnologías como el internet, la cibernética o la inteligencia

52
Tomado de: [Link]
diez-anos-de-su-muerte/ p. 32.
53
GUIDDENS, Anthony. Más allá de la izquierda y la derecha: el futuro de las políticas radicales. Madrid,
España: Cátedra, 2006, p. 21.
54
Ibid., p. 28.
68 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

artificial, que iniciaban el preludio del acaecimiento de un nuevo milenio. El texto como tal,
apunta a empezar a redimensionar un mundo nuevo e impredecible, en el que Edgar Morín,
llamara el de la incertidumbre.
Uno de los cambios significativos, en la década de los noventa del siglo anterior, es la forma como
desde el derecho y por ende desde lo político se interpreta los sucesos sociales. Este cambio
está marcado por la tendencia a dejar de lado los meta-relatos, para interpretar los problemas
propios de la ética y los Derechos Humanos desde aspectos pragmáticos y técnicos, es decir, que
se hagan tangibles y medibles.
El advenimiento de la no solo trajo consigo elementos esenciales en la construcción racional del
Estado y de las formas sociales que los individuos son representados en él, en relación con la
libertad, el derecho, la ética y desde luego los derechos humanos, sino debió enfrentar problemas
inherentes a este nuevo paradigma. La modernidad propuso un modelo de vida centrado en la
aglomeración de las personas en lo que se conoce como ciudades. Este un rompimiento radical,
la concepción de la urbe como concepto de desarrollo y bienestar, trajo consigo problemas que
debieron ser resueltos en la medida en que la ciudad crecía. Uno de ellos era el problema de la
salud pública, cuestión radical para la sobrevivencia del modelo propio de la modernidad y más
aun cuando las ciudades no contaban con las mínimas condiciones para garantizar las condiciones
de salubridad. En esta construcción racional, lo político debía dar respuestas a estos dilemas.
Pero el problema de la muerte o la vida, deja de ser una contrariedad del juego natural, vivir y
morir, para ser parte fundamental del poder. En este sentido, Foucault establece el nacimiento de
una nueva forma política, “la biopolitica” queda al nacimiento del racismo de Estado, una especie
de derecho de hacer morir o dejar vivir”. Lo cual introduce una disimetría clamorosa”55.
Existe una tendencia desde la neurociencia a implementar políticas de control biológico sobre la
agresividad que viene generando la delincuencia que no solo se desde la prisión “introduciendo
a los centros correccionales para menores y adultos para identificar y tratar a los sicópatas”56
como plante Nikolas Rose, se están estableciendo desde los tribunales de justicia, una especie
de jurisprudencia, basada en la neurociencia y en el comportamiento cerebral y de ADN como
provocadores de los diferentes delitos. Una intervención sobre los individuos desde el control
cerebral que muchos hacen conceder esta técnica con la eugenesia o la vida bien vivida: clara
amenaza para el control humano y su desarrollo de la libre personalidad.
Según Espositor, “la política penetra directamente a la vida, pero entrando a la vida se ha vuelto
algo distinta de sí misma”57 la biopolitica en la manipulación de la ciencia y poniéndola al servicio
de su causa como una política de salud pública. Esto lleva a una reflexión, si en la biopolitica, y la

55
FOUCAULT, Michel. Defender la sociedad: Bogotá, Colombia 1975-1976: fondo de cultura económica.
P. 212.
56
GARRIDO GENOVÉS, Vicente. Qué es la psicología criminológica. Madrid España: biblioteca Nueva. P.
130.
57
ESPOSITO R. Bios. Buenos Aires argentina.: amorrortu. p. 25.
 Globalización, ética y derechos humanos 69

biologilización del control de del comportamiento humano, no se esta recayendo a formas que
desde los nazis se habían superado, el intento de modificar la voluntad del individuo, en el intento
de imponer unas políticas de salud publicas. Es importante, determinar su efectividad, hasta
que punto el bio- control no es una vía para el control de la criminalidad sino un pretexto desde
el poder total en la transmutación contemporánea de la política a la biopolitica “como política
totalitaria”58. Los que trabajan en el campo de la bioeticidad, tienen una opinión diferente.
El sugerir que tales afirmaciones simplistas no son parte del discurso de su ciencia, que son
generados por una impía interacción entre medios de comunicación sensacionalistas y grupos
por motivos políticos paranoicos. Sino que reflejan una realidad cruda de los nuevos retos de la
ciencia, el crimen y las políticas sociales de la prevención del delito. Esto ha conllevado, que no
se desconozca los avances científicos sobre comportamiento humano, pero que estos no sea la
hoja de ruta para establecer sistemas penales basados en designios anticipados de crueldades,
maldades y desviación de unas generaciones de jóvenes que pueden estar condenados por su
forma de ser, por lo que ha marcado su personalidad y lo que, desde si racionalidad, ha marcado
si libre albedrio de entender su mundo, su sociedad, su escuela.
En este sentido, no se puede perder de vista, que si bien se pueden adelantar políticas de salud
pública a través de alguna forma de manipulación genética que puede llevar a la alteración
de la raza humana, lo más importante, como es el caso colombiano, seguir por la ruta de
la prevención del delito y esto se logra con unas políticas públicas eficaces, una policía mas
preparada, preventiva y profesional y no las clínicas contra el sometimiento de los individuos a
control de su personalidad, lo importante es actuar temprano una política basada en la vida y la
garantía de la calidad de la misma

Responsabilidad social
Quienes estamos aquí y ahora, formamos parte de una sociedad que cada día se degrada y se
descompone más porque se han naturalizado y asumido socialmente unos referentes del ser,
pensar y actuar humano al margen de marcos teóricos axiológicos, académicos y científicos que
tengan como fin llevar al hombre a encontrar el sentido de su existencia y modos honestos, libres
y responsables de realización humana a nivel individual y colectivo. En este orden de ideas, es
importante hacer una aproximación a la verdad sobre el tema enunciado, como plena garantía
de la libertad y de un auténtico humanismo, en el contexto de la mundialización en todos los
aspectos constitutivos de la vida social de los pueblos.
El tema es pertinente, en cuanto que hace parte de nuestra actualidad y cotidianidad, por lo
tanto, debe constituirse en objeto de estudio y de inquietud académica, como evidencia de los
grandes cambios profundos en su contenido, rápidos en su ritmo y globales en su extensión, ya
que nadie puede colocarse al margen y más allá de las fronteras de un proyecto de ética mundial,

AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: el poder soberano y la nuda vida. Madrid, España: Pre-Textos.
58

1998 P. P 152.
70 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

que compromete a la sociedad en el conocimiento, respeto, vivencia y práctica de los derechos

humanos.
Una mirada al tema propuesto nos permitirá afrontar la realidad de nuestro país. Sentimos que las
graves situaciones humanas y morales que se presentan en nuestro país y fuera de él, reclaman
una actitud crítica y propositiva, caracterizada por la fortaleza moral; igualmente sentimos la
necesidad de estar preparados y comprometidos para transformar la y para hacer praxis humana
y libre.

Globalización derecho ética y derechos humanos,

un aspecto propositivo desde la academia
La academia le corresponde promover el espíritu ético, moral, axiológico y humano, para cooperar
y mantener convicciones firmes conforme a una auténtica comunidad académica a la cual no
subyacen intereses particulares y ocultos de una revolución social que no tenga sentido. La
academia actualmente tiene grandes problemas por resolver no solo a nivel disciplinar sino ético
y moral, por lo tanto, es esta realidad la que estimula y respalda el tema propuesto; igualmente
el tema se identifica y caracteriza por el horizonte de posibilidades y perspectivas.
La educación es un servicio que ofrece la Institución escolar en procura del bien y en función de
la sociedad, luego la academia tiene la inmensa responsabilidad de formar personas íntegras
que se conviertan en promotores de los más altos valores y fortalezcan los ideales y ayuden a
las comunidades a transformar su propia realidad, en este sentido es significativa la contribución
del programa que desarrolla el Centro de Ética. Se necesita este programa como medio y
oportunidad para que todos los miembros de la comunidad educativa, puedan prepararse ética
y moralmente para realizar su vocación, sin desistir ante la influencia de los nuevos paradigmas
de una revolución oculta, el desencanto general de la sociedad y la crisis de legitimidad de las
instituciones. Entonces, en la academia es urgente la formación en el espíritu ético, humano y
moral para responder a las exigencias y al compromiso de la educación al ser fermento de los
cambios que necesita nuestra sociedad en su rostro moral.
Los sujetos de derechos y obligaciones, comprometidos a asumir y respetar el orden ético
establecido en la sociedad actual, contemplan como los grandes meta-relatos se deslegitiman
y las comunidades nacionales e internacionales se desintegran política y socialmente, aunque
todos seamos ciudadanos del gran estado global. Hoy por hoy, prevalecen formas homogenizadas
de hacer las cosas, es decir, emerge una cultura globalizada desde el punto de vista material,
físico, institucional, jurídico, axiológico y ético. Sin embargo, muy a pesar de la globalización, de
la formulación de derechos fundamentales en las constituciones políticas de los estados y del
cúmulo de una ética universal, proliferan múltiples expresiones de pobrezas, desigualdades y
conflictos.
La situación actual, es enmascarada por algunos medios de comunicación los cuales son excelentes
dispositivos de globalización puesto que imponen estratégicamente modelos a seguir y/o imitar.
Los medios han contribuido eficaz y eficientemente en el logro de este cambio cultural. Hoy el
 Globalización, ética y derechos humanos 71

mundo está dividido claramente en dos clases: una clase minoritaria de los que van a la cabeza
de la globalización en contraste con la inmensa muchedumbre de escasos recursos económicos y
bienes materiales conformada por todos los sectores masivos y populares.
La globalización es producto entre otras cosas del engranaje económico (tener), político (poder),
ideológico (conocimiento) y jurídico (orden) que afianzan y homogenizan modelos universales;
en este sentido, en lo económico existen monedas sin reservas pero sólidas comparadas con las
divisas de los países en vías de desarrollo, en lo político las potencias del Norte imponen a través de
sus instituciones las agendas políticas para los estados menos fuertes, en lo ideológico prevalece
la mentalidad productiva, consumista y neoliberal y en lo jurídico se acentúa la necesidad de
crear instancias internacionales para administrar justicia a los nacionales de cualquier estado.
Los sistemas globalizados de esta nuestra época evidencian que no están pensados para servir y
en función del hombre mismo sino que están pensados para la concentración de capital, poder,
investigación científica y centros de penalización.
Entonces, la misma globalización al programar la economía, la política, la religión, la educación,
la cultura y la convivencia de las grandes potencias, al mismo tiempo y de forma concomitante,
tiene que despojar a los demás países y a sus ciudadanos de algunos de los derechos humanos,
elevados a la categoría de fundamentales por los estados.
Es posible inferir que la globalización tiene un doble efecto: por una parte, para algunas cosas,
como por ejemplo el intercambio comercial en el actual sistema tiene algunas bondades pero
al mismo tiempo tiene niveles de malicia, puesto que los actores no están en igualdad de
condiciones.
El contexto espacio – temporal que nos ha correspondido vivir está marcado por la mentalidad
individualista, pragmática y relativista, que tiene grande incidencia, en el ser, saber, hacer y
convivir de la sociedad; estas formas culturales, se afianzan cada día más y tienen un mayor
arraigo en la sociedad, debido al impacto de los medios masivos de comunicación; sin embargo,
esta comunidad fragmentada y el conjunto de los individuos que la constituyen son los sujetos de
derechos y es la que está llamada a vivir en el ambiente de la globalización.
Sin duda, los grandes problemas relacionados con el desconocimiento de los derechos humanos
y fundamentales y de una ética ciudadana, son un verdadero problema que motiva e incita a
la investigación científica y académica a afrontar creativamente los problemas y vicisitudes del
mundo contemporáneo. Los derechos y la ética, pertenecen a la naturaleza de la vida humana
y es signo de vitalidad moral. El trabajo que se realiza desde los derechos humanos y desde la
ética es uno de los medios de renovación de la cultura y de la vida humana, es decir, la ética y
los derechos renuevan el ser y quehacer de la comunidad académica, refuerzan la identidad de
las comunidades, dan nuevo entusiasmo y nuevas motivaciones para realizar la tarea educativa.
Todos estamos en esta época histórica de la globalización comprometidos en gestar un cambio
profundo en la cultura académica que no puede renunciar a abordar desde lo académico las
problemáticas sociales, políticas, jurídicas y culturales de la sociedad actual. La ética y lo derechos
72 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

han de ser entendidos como un método y un medio de conocimiento de la realidad que debe
verse, juzgarse y que exige acciones decididas y transformadores de la realidad.
Los derechos y la ética nacen de la misma esencia del ser humanos y por lo tanto no pueden ser
asumidos como una táctica o un mecanismo al servicio de intereses particulares; trabajar en la
construcción de una cultura ética y de derechos es una actividad con motivaciones, exigencias
y dignidad propias: es exigido por el profundo respeto hacia todo lo que en el hombre se ha
descubierto por las diferentes disciplinas del conocimiento que obligan a verlo como un sujeto
y no como un objeto.
Los derechos humanos y la ética se fundan en la esperanza de dignificar al ser humano y de
devolverle cuanto ha perdido. Las actuales circunstancias espacio temporales constituyen un
desafío positivo para la comunidad académica hoy; en efecto, la estimulan tanto a descubrir y a
conocer los signos de lo auténticamente humano, como a profundizar sobre la propia identidad,
las tradiciones y prácticas conforme a los derechos y a las obligaciones de los individuos.
De aquí deriva el espíritu intelectual que debe animar el diálogo y el debate académico en el
ámbito de la educación. Es posible crear en la academia escenarios para interlocutar sobre los
que nos es propio: el ser humano con todo el acumulado cultural de acuerdo con los tiempos
que le ha correspondido vivir; este debate tiene que ser abierto para comprender la cultura del
otro, sin disimular o cerrarse, sino con una actitud de verdad, humildad y lealtad, sabiendo que
el diálogo puede enriquecer a cada uno de los participantes en el ejercicio de interrelación.
Teniendo en cuenta que la academia tiene que hacer el debate sobre la manera de afrontar los
desafíos económicos, comerciales, culturales, jurídicos, institucionales, políticos y antropológicos
que plantean los actuales modelos de globalización, desde la ética y el marco de los derechos
humanos, es entonces pertinente plantearse entre tantas, las siguientes inquietudes: ¿Cuáles
son los elementos esenciales que definen la naturaleza de la ética y de los derechos humanos,
en el marco de la globalización?
¿Qué métodos, académicos y de carácter global, se pueden utilizar en la reflexión crítica
y el análisis de la realidad actual para superar el fanatismo, las actitudes excluyentes y las
descalificaciones verbales que asumen algunos miembros de la comunidad educativa al hacer
referencia al tema en mención? ¿Cómo ver, juzgar y actuar la realidad, desde la academia?
¿Cuáles son las dificultades internas y externas a la comunidad académica, que obstaculizan
el diálogo y el debate fundamentado en la búsqueda de la verdad? ¿De los obstáculos que
dificultan la interacción entre teoría y práctica, cuáles podrían ser superables desde la academia?
Es necesario tener en cuenta que la comunidad académica ha asumido la tarea, desde la
perspectiva teórica y práctica, el desarrollo de la investigación científica, sobre los derechos
humanos, no sólo de los directamente implicados institucionalmente sino de la sociedad
en general. En consecuencia, también es tarea de la comunidad académica no sólo formar
científicamente sino que debe atender la formación ética y humana de todas las personas que
la constituyen y de manera especial, orientar la búsqueda de respuestas a los problemas de
violación de los derechos.
 Globalización, ética y derechos humanos 73

Asumida la realidad y la cotidianidad de esta manera, permite lógicamente inferir, sin lugar a
duda, que la educación será más fecunda en este campo, cuando se inspire, en los avances,
principios, métodos de análisis, propuestos por los sujetos individuales y colectivos que
han tenido a bien ocuparse en la academia, de la formación ética, desde los principios de la
pedagogía dialógica.

¿Qué debemos enseñar?

La Universidad ante todo busca que el estudiante asuma una actitud crítica y desarrolle su
capacidad de tomar distancia de los varios modelos que se imponen al hombre de hoy, a partir
del pensar por sí mismo y del obrar rectamente, involucrando la vida toda y más particularmente
el ethos como persona y como profesional.

Se supone que el estudiante a través del proceso de formación integral desarrolla unos
aprendizajes que tienen por objeto de conocimiento saber ser, saber conocer, saber hacer y
saber convivir. En el campo propiamente dicho de la formación ética e integral el estudiante se
debe conocer como ser humano uno y diverso en relación tanto con el mundo exterior como
interior e ir buscando gradualmente las razones disciplinares, éticas y humanas de la profesión,
entendida como búsqueda del individuo de la realización humana y profesional. A estas alturas
resulta importante enseñar a respetar, reconocer y valorar al ser humano como persona que
existe situada, en relación y religada a la trascendencia.

La mediación y articulación del proyecto de globalización a través de la ética y el respeto de

los derechos humanos buscan la formación humana integral y básica. De esta forma, todo
estudiante que ingresa a la Universidad asume que forma parte de su formación diferentes
temas básicos e institucionales de carácter humanístico. Los núcleos temáticos establecidos
permiten desde el horizonte de la Ética, abordar las múltiples problemáticas constitutivas
del día a día de los hombres, de las familias, de las comunidades, de las profesiones, de los
estados…

El tema planteado implica abordar otros discursos desde la antropología por ejemplo, entendida
como un espacio para la reflexión y el análisis del ser y el quehacer humano, especialmente
desde su condición de persona situada culturalmente y abocada a múltiples requerimientos y
retos de la sociedad. Este núcleo temático es la oportunidad para reflexionar sobre la experiencia
que el ser humano tiene de su propia existencia como ser que es y vive como cuerpo, situado
en el mundo en relación con los bienes materiales, relacionado con las demás formas de vida de
entre las cuales prevalece la vida humana, construyendo su propia historia y proyecto personal
de vida como persona y como profesional y finalmente, religado y en actitud de apertura hacia
lo sobrenatural y trascendente. Adicionalmente, Cuando el individuo se reconoce a sí mismo
como persona humana, realiza todas sus acciones y toma decisiones fundamentadas en valores,
es pertinente reflexionar sobre el mundo de los valores y analizar los anti-valores que han
degradado a la humanidad en los últimos tiempos.
74 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

A partir de la dimensión de coexistencia y convivencia el hombre reconoce, legitima y valora la

institución familia como la base de la sociedad, primera escuela de educación y experiencia más
próxima de la ética y del respeto de los derechos. Es pertinente al quehacer de toda comunidad
académica, describir y explicar las razones que demuestran la validez e importancia de la familia
como fuente de estabilidad social, cultural, religiosa y económica.
La universidad va más allá de la reflexión sobre los escenarios domésticos y privados e incita al
educando a interesarse por lo público y común, lo cual, exige una nueva cultura y mentalidad
para emprender proyectos solidarios que nos permitan transformar la realidad. La universidad
es un espacio académico que se propone rastrear las manifestaciones materiales, institucionales
y axiológicas de la cultura colombiana; en consecuencia, son objeto de estudio el conjunto de
tradiciones, costumbres, prácticas y símbolos que constituyen nuestra identidad.

¿Para qué o por qué debemos enseñar?

A través de la ética y del estudio de los derechos, el ser humanos debe convencerse de que la
vida humana tiene por fin la vida misma y que la profesión es una condición pero no un fin.
Hoy por hoy, la sociedad está inmersa en unas circunstancias de alto riesgo y permanentemente
expuesta a lo inevitable e impredecible. Los contenidos del programa buscan que el estudiante
tome conciencia de la necesidad de actuar y decidir por cuenta propia.
Se enseña a través del programa de ética para que el estudiante sea sano humana, social, física,
mental y espiritualmente, a fin de que construya sentido y de valores que se constituyan en
referentes de la convivencia y de todo el actuar humano y profesional.

¿Cómo debe enseñarse?

La pedagogía y las didácticas especializadas deben girar en torno la unidad orgánica, vital,
mental, afectiva y espiritual de la persona, como única forma de llegar a la formación integral,
sin fraccionar al ser humano que es infraccionable. La formación integral no es la reunión de
un conjunto de aspectos epistemológicos, sociales, culturales o antropológicos sino que es la
manera de tomar conciencia de la vocación, la profesión, la ocupación y la convivencia a la que
todo estudiante como ser humano está llamado a vivirla a plenitud.

El concepto de Formación Integral tiene sus orígenes en Grecia. El término paideia significaba el
cultivo tanto del cuerpo como del alma; por la gimnástica, el cuerpo alcanzaba su pleno desarrollo
y por la música, la estética, la moral y la religión se buscaba la formación del espíritu. Buscar la
armonía de cuerpo y alma, de padres e hijos, de familia y estado, de estados entre sí, debía ser
propósito de la educación.

Sócrates consideraba que la formación intelectual conducía al hombre a vivir moralmente, dado
que la virtud reposa en el saber, en consecuencia quien sabe lo que es bueno, lo practica, en este
orden de ideas, el mal es producto de la ignorancia.
 Globalización, ética y derechos humanos 75

Para Aristóteles la esencia del hombre es la razón de tal forma que lo define como animal
racional, que al mismo tiempo, participa de funciones vegetativas e instintivas. Por esta razón, es
necesario, desarrollar y cultivar todas estas dimensiones constitutivas de la naturaleza humana.
De lo antedicho se puede inferir que en la razón se basa la vida moral y política del hombre, y
por el comportamiento virtuoso se alcanza la felicidad. La tarea de la educación y los fines que le
son propios inducen a que el quehacer educativo en bien del hombre busque convertir en acto
todo lo que en el hombre existe en potencia; entendida la potencia como la posibilidad de llegar
a ser y el acto como en estado de perfección que caracteriza a todos los seres; tanto potencia
como acto constituyen la unidad infraccionable de los seres y en este caso específico la unidad
del hombre.
En el tiempo medieval se reconoce que el hombre a través de la educación puede lograr niveles
de mayor perfección como persona, como ser social y como entidad trascendente.
En los últimos dos siglos los pedagogos han hecho filosofía de la educación y la han concretado
en el discurso pedagógico que necesariamente debe inspirar y enriquecer la acción académica,
por tanto, nuestro deber realizar eventos académicos, institucionales e interinstitucionales, que
nos permitan descubrir la mejor ruta didáctica y de aprendizaje para la enseñanza de la ética y
de los derechos humanos.

¿Dónde debemos enseñar?

La formación ética involucra no sólo el escenario del aula de clase sino que va más allá de estas
fronteras y en consecuencia todo espacio público y común será un campo adecuado para enseñar
a conciencia que es mejor trasformar que destruir; transformar no implica necesariamente quitar
todo cuanto existe, sino que lo que se necesita es cambiar el contexto, a partir de una acción
conforme a la recta razón.
Los nuevos referentes culturales de nuestros jóvenes nos obligan a quienes estamos en el ejercicio
de la docencia a emprender un proceso profundo de transformación de la academia, que debe
partir de una crítica reflexión a lo que hoy es el aula de clase y a las metodologías utilizadas para
la formación integral y el desarrollo del proceso de enseñanza – aprendizaje

¿Quién debe enseñar ética?

Hoy por hoy, no sólo el docente es el único agente que interviene en los procesos de formación de
la generación que participa en ambientes escolares sino que hay otros agentes responsables que
afianzan en los jóvenes maneras de ser, de pensar y de actuar que no siempre son compatibles
con una cultura ética; por esta razón, es necesario que el docente de ética, sea un provocador
de ideales y gestor de una nueva mentalidad para ser y vivir de acuerdo con la esencia de lo
verdaderamente humano.
Haciendo eco de las palabras llenas de amor y de bondad de Juan Pablo II sobre la necesidad
en el mundo de hoy de más testigos que maestros, imprescindible que el docente sea un ser
humano de calidad que pueda ser visto y seguido por los estudiantes.
76 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

¿Qué debemos investigar?

Temas, problemas y autores de la pedagogía
En esta dimensión los aspectos curriculares en cuanto a las relaciones pedagógicas se deben
esclarecer y sustentar en las recientes discusiones sobre flexibilidad y transversalidad. Es decir,
que estas categorías reúnen una serie de propuestas que deben ser estudiadas al tenor del
Proyecto Educativo Institucional. Por otro lado uno de los énfasis en la promoción de la educación
superior está en la calidad de la educación y en la Docencia Universitaria, así los estudios de
varios pedagogos dan cuenta de la preocupación por pensar profundamente esta dimensión de la
educación superior. Se propone que se realice una investigación sobre las prácticas pedagógicas
de los docentes. De tal manera que etnográficamente visualicemos las reales condiciones de la
práctica pedagógica que alimente las propuestas de capacitación docente y de un programa de
formación como inducción y profundización a la práctica pedagógica consecuente con el P.E.I.
Por otro lado, la reflexión sobre el papel político y ético de los intelectuales en el contexto de la
universidad y su papel en la actual coyuntura se hace cada vez más urgente, en cuanto que la
universidad juega un papel crítico y propositivo fundamental para la sociedad. De esta forma la
investigación de las condiciones históricas, sociales y culturales marcan un derrotero bastante
amplio y prometedor

Temas y problemas antropológicos

Repensar la naturaleza humana desde los últimos descubrimientos biológicos (Genoma
Humano), de las neurociencias, y de otras disciplinas nos permitiría actualizar las discusiones
sobre lo humano en un contexto global de “choque de civilizaciones” y de un contexto local de
reconstrucción del tejido social. Es decir que a través de una serie de monografías podamos
articular los trabajos que se realizan en las diferentes materias y facultades, y realizar una serie
de conferencias y discusiones con los pares académicos de las otras universidades.
Esta dimensión permite actualizar el diálogo entre lo científico, lo filosófico y lo teológico pues

Temas y problemas epistemológicos

Esta dimensión se propone como instancia de integración superior de los saberes a través de
una reconstrucción epistémica y política de los mismos en los contextos institucionales y en sus
circuitos de circulación y apropiación. Ejercicio que requiere de un alto grado de diálogo y de
un profundo trabajo histórico que dé cuenta de los avatares históricos de la formación de las
disciplinas y profesiones en Colombia.
Por otro lado es necesario identificar las condiciones de posibilidad de trabajos inter y
transdisciplinarios de tal manera que se puedan integrar los proyectos de extensión a propuestas
de equipos y modelos que den cuenta de la complejidad de estos contextos. Es decir se requiere
de un esfuerzo de reflexión y teorización de la realidad circundante que de cuenta de la dinámica
de los saberes locales y globales en su encarnación y modos de constitución.
 Globalización, ética y derechos humanos 77

La investigación como un ejercicio inherente al ser de la universidad, permite desarrollar una

relación íntima y directa con los saberes disciplinares y sus pragmáticas, en cuanto que, los
discursos anticipan unos modos de realizar las prácticas de cada profesión. Por esto la manera
más importante de efectuar esta unión se realiza primordialmente a través de la actividad
investigativa, que a su vez, alimenta la docencia y responde a los desafíos locales, regionales y
globales. Así se concreta la doble misión de la Universidad: ser una matriz de conservación y una
matriz de cambio.
 Capítulo vi
Territorio, globalización y derechos indígenas

Introducción
Durante las últimas dos décadas la comunidad internacional ha concentrado su interés en
reflexionar y reconocer la necesidad de una atención especial a los derechos individuales y
colectivos de los pueblos indígenas en el contexto de la globalización. Con tal finalidad el sistema
internacional ha elaborado varios instrumentos internacionales con el objeto de reconocer los
derechos de los pueblos indígenas.
El principal documento, jurídicamente vinculante, dedicado en su integridad a los derechos de
los pueblos indígenas es el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). Varios países de la región han ratificado este instrumento
internacional, lo cual implica que las disposiciones referidas al derecho a la consulta de los
pueblos indígenas son de obligatorio cumplimiento. Esto es, el incumplimiento de la consulta
o su realización sin observar sus características esenciales, compromete la responsabilidad
internacional de los Estados.
El derecho a la consulta, consagrado en el citado convenio internacional, se aplica a todas
las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indígenas, independientemente del sector o nivel de gobierno. En razón de ello, es necesario
establecer a través de una norma marco de rango legislativo los principios que regirán e inspirarán
su ejercicio, los requisitos procedimentales aplicables por el Estado, entre otros aspectos. Ello
permitirá superar la dispersión conceptual y la dificultad para entender el contenido de este
derecho por las diversas entidades del Estado. El actual desarrollo sectorial, por cada nivel de
gobierno del Convenio 169, con relación a la consulta, no ha permitido garantizar una aplicación
homogénea ni adecuada de este derecho. Para el Estado abordar el tema indígena en base a sus
fuentes significa establecer los puntos de discusión a partir de los elementos normativos, pero
no se debe limitar a estos: la interpretación normativa y los resultados de esta interpretación
están dentro del marco de intereses políticos de los actores sociales los cuales se desarrollan en
el contexto de la globalización.
80 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

El Convenio 169 señala que la finalidad del derecho a la consulta es garantizar la inclusión de
los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisión del Estado sobre aquellas medidas
administrativas o legislativas que pudiera afectarles. Esta inclusión se realiza a través de procesos
de diálogos interculturales con los pueblos indígenas para lograr su consentimiento o llegar a un
acuerdo, efectuados de buena fe, con participación real y efectiva de estos pueblos. Sin embargo,
tal como se ha afirmado, entre los problemas que afectan el derecho a la consulta previa de
los pueblos indígenas, la dispersión conceptual de las categorías que lo integran, tales como:
“civilización”, “pueblo”, “libre determinación”, “territorio”, así como los problemas derivados de
la aceptación de diversos modelos jurídicos: asimilacionistas, pluralistas, colonialista, afectan la
posibilidad de formar una estructura de comprensión jurídico – política adecuada para su tutela
y garantía.
En el presente trabajo las discusiones jurídicas en torno a los derechos de los pueblos indígenas,
se abordan desde la perspectiva del pluralismo jurídico, la democracia e inclusión de las minorías
étnicas, así como desde la perspectiva del multiculturalismo jurídico. Para ello, se toma en cuenta
el contexto de desplazamiento de los grandes capitales a la periferia del sistema económico, así
como los conflictos sociales surgidos por este desplazamiento y la ausencia de una estructura de
comprensión jurídica idónea.
Entre las principales normas bajo las cuales se discuten los Derechos de los Pueblos Indígenas,
además del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y las normas jurídicas vigentes en
la materia en el Perú, el presente artículo analiza jurisprudencia fundamental relacionada a casos
sobre consulta previa emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial
los casos Awas Tigny vs. Nicaragua y Saramaka vs. Surinam.
Además a nivel de fuentes tendremos en cuenta los principios del derecho internacional, la
costumbre jurídica, así como el uso de documentos que desarrollan la orientación de las normas
como son los informes del Comité de Expertos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
los Informes Alternativos de las organizaciones indígenas presentados ante la OIT, entre otros.
A la luz de las fuentes del derecho ya mencionadas analizaremos, en primer lugar, cómo a nivel
constitucional se visualiza el problema de los derechos de los pueblos indígenas, poniendo
énfasis en los derechos de consulta previa, participación y consentimiento previo en el contexto
de globalización de los grandes capitales y los conflictos sociales surgidos a partir de ello;
asimismo se interpretará críticamente la normativa en función de los alcances y las limitaciones
de la misma.

Fuentes y fundamentos del derecho de los pueblos indígenas

Fundamentos del pluralismo jurídico
El pluralismo jurídico es el punto de partida conceptual para una comprensión integral de los
derechos de los pueblos indígenas. Como estructura de compresión jurídica integral adopta
nociones fundamentales elaboradas desde distintas disciplinas, tales como: “constitución
 Territorio, globalización y derechos indígenas 81

material”, “el derecho vivo”, “el derecho como relación social”, etc., es decir, el pluralismo permite
un acercamiento a las otras ciencias humanas, como la antropología, la sociología, la historia y a
partir de ello plasmar una visión interdisciplinar del derecho, más allá de la norma estatal.
De esta manera, entender el Derecho desde el pluralismo jurídico implica buscar la participación
de los pueblos en el quehacer jurídico - político del Estado a partir de la propia identidad de los
pueblos indígenas, el reconocimiento de sus instituciones y las formas en que éstos se organizan
en torno a su territorio y resuelven sus conflictos, de manera libre y autónoma59.
En la propuesta teórica del pluralismo el principal informante del Derecho es la antropología y en
especial la antropología jurídica bajo la cual se afirma que no sólo debemos limitar la comprensión
de la norma jurídica como aquella que está escrita60, sino hay que tener en cuenta aquellas que
no lo son, aquellas que han sido elaboradas libremente por la tradición de los pueblos, quienes
le otorgan sentido y contenido.
Una propuesta concordante con el pluralismo es el desarrollo de las nuevas corrientes
constitucionalistas interpretativas del derecho, las cuales a partir del análisis del denominado
“bloque de constitucionalidad” permiten, en primer lugar, la integración de otras normas para
una adecuada interpretación y ubicación del sentido más allá de cualquier sesgo que pueda tener
la norma estatal principal, en este caso la Constitución61.

59
Antonio, Peña Jumpa, “Un Análisis Socio Antropológico del Derecho”, en Boletín del Instituto Riva
Agüero/Red Latinoamericana de Antropología Jurídica Actas de la Conferencia Antropología y
Derecho: Rutas de Encuentro y Reflexión, 2001, pp. 444 “…Al interior de cada espacio social y forma
de convivencia, así como hay una idea de lo justo, que se torna derecho o sistema jurídico, hay
otro lado lo justo que reacciona frente al conflicto. Cada grupo social identificado con esa forma de
convivencia en cada espacio social entreteje propios mecanismos para enfrentar el conflicto. Así
cada grupo fija o interpreta sus conflictos, clasificando los que considera relevantes para atenderlos
y dejando en un segundo nivel los que cree que puedan resolverse bajo otros mecanismos. En ambos
casos el propio grupo identifica órganos de resolución, que pueden ser desde las propias partes
intervinientes del conflicto- autocomposición del conflicto- hasta terceros mediadores o árbitros.”
60
“una visione anche più limitativa appartiene a chi reduce il diritto alla lege, e non sospetta che
anche il diritto europeo moderno è zeppo di regole non autoritative e non scritte.” Rodolfo Sacco,
Antropologia Giuridica, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 20.
61
“Cerchiamo di criticare questa tradizionale impostazione, che presenta oggi alcuni punti deboli.
Infatti, di fronte alla realtà giuridica contemporanea, essa può dimostrarsi assai limitante, se non
un vero e proprio artificio retorico. In ultima analisi, per attuare il controllo che garantisce la sua
superiorità, lo Stato dispone di due strumenti: la Costituzione, o meglio il meccanismo di controllo di
costituzionalità, ed il controllo giudiziario sull’autonomia contrattuale. Questi strumenti appaiono in
realtà sempre più deboli, se si considera l’enorme importanza di quella che dovrebbe essere la loro
funzione: controllare le altre fonti in rapporto al diritto dello Stato. Il controllo di costituzionalità,
alla luce della dottrina dell’esaurimento del potere costituente, dovrebbe gestire l’integrazione delle
fonti extra-statali contemplate dalla Costituzione (diritto internazionale, UE, regioni, ecc...). La Corte
Costituzionale è titolare di questo potere di controllo, che esercita secondo le modalità previste dalla
Costituzione stessa.” p. 30 Luca Giussepe Pes Il Pluralismo Giuridico, Griuffré, Milano, p. 30
82 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

A nivel axiológico el pluralismo jurídico permite la distribución imperativa de los valores jurídicos,
que son centralizados y monopolizados por el Estado, el cual goza de imperio dominante. La
distribución imperativa permite que los colectivos socialmente organizados y representativos
se empoderen de aquello que legítima, autónoma y libremente pueden aportar, ya sea en
solucionar sus conflictos de intereses o en organizarse a sí mismos. En ello reside la fuerza de la
democracia representativa que puede sostener el progreso de los pueblos. A nivel gnoseológico,
el pluralismo jurídico no niega de que exista una verdad para resolver los problemas jurídicos
orientada a entablar determinadas relaciones sociales armónicas; más aún, se busca superar la
única verdad normativa del Estado, que es la norma estatal, la ley, y busca que las otras verdades
hagan lo suyo según su especialidad. De tal manera que se supera la crisis nihilista, pero se
replantea el ius imperium regio para gobernar, a partir de la participación democrática de los
pueblos en las funciones estatales y decisiones estatales. Al ser una teoría jurídica, el pluralismo
jurídico no deja de proponer la reforma del Estado, pero esta reforma se plantea en términos
bastante complejos como para que los acepte un Estado de carácter “ordoliberal”62.
Del mismo modo, el pluralismo jurídico lleva implícita la idea de que teoría y práctica no pueden
estar desvinculadas de esta manera supera la visión metafísica del derecho, en concordancia
con diversas concepciones del mundo63. Dentro del pluralismo se considera que existen dos
corrientes: una débil y otra fuerte; aquella que acoge la idea de sistemas jurídicos es su expresión
fuerte, y en su expresión mínima o débil, sólo se acoge el tema de la etnicidad. A pesar de sus
diferencias, las diversas corrientes del pluralismo jurídico introducen el debate de la diversidad
cultural al interior del Estado, diferenciándose en su comprensión sobre el rol que éste debe
desempeñar. Las corrientes más críticas del pluralismo jurídico critican la unidad entre Estado y
nación, en particular, como un producto ficticio que desconoce la pluralidad de agentes y actores
sociales que son parte integrante del pasado, presente y futuro del país; recordando la existencia

62
El “ordoliberalismo” une el totalitarismo de Estado con la economía liberal, su ejemplo histórico
es el fascismo, al respecto el jurista Alessandro Somma ha escrito sobre ello: “Los movimientos
fascistas aparecen en la escena europea en las primeras décadas del S. XX y, en cierto sentido, dieron
respuestas a las preguntas de dicho periodo. En los contextos italianos y alemán la circunstancia
documenta por quien patrocina la lectura del fascismo como un movimiento que redefine las
coordenadas sobre las cuales se fundan las sociedades capitalistas. un movimiento que expresa
ciertamente en formas autoritarias y totalitarias, pero dotado con ello de un valor modernizante…
En otras palabras, las referencias al derecho romano ofrecen elemento para legimitizar el poder
musoliniano y su propósito de realizar reformas al sistema político en sentido totalitario y al sistema
económico en sentido liberal: un sistema en línea con los requerimientos dirigidos a disponer de
los instrumentos normativos capaces de promover formas de capitalismo ordenado.” Alessandro
Somma Introducción Crítica al Derecho Comparado, ARA Editores, Lima, pp. 140 - 149.
63
Ibid. Rodolfo Sacco, p. 87, “El movimiento pluralista no se queda confinado en las bibliotecas. Este
h+a llevado adelante un discurso político, poniéndose a favor de culturas jurídicas oprimidas, en
particular a favor de las culturas coloniales (…) La Academia Internacional del Derecho Comparado
ha tenido la aventura de tener una gran iniciativa en 1978 en el curso del X Congreso cuatrianual
(Budapest) los neerlandeses (entre ellos Den Steenhoven) propone un proyecto de búsqueda sobre
el Folcklor Law y Pluralismo Jurídico, que estudia la relación entre folk-Law y derecho estatal, una
nueva visión sub-científica (llamada demología) que se ocupa de este derecho popular”.
 Territorio, globalización y derechos indígenas 83

de los pueblos originarios pre existentes a estos estados modernos y a la colonización y como un
tipo de imitación por implante del modelo jurídico europeo sin tener en cuenta nuestra particular
pluralidad. Haciendo nuestra la crítica de Luca Pes: el pluralismo débil postmodernista tan sólo
busca atenuar los reales alcances de la diversidad cultural, el mismo que bajo un artificio de
disminuir el dato real termina cayendo en la subordinación de la pluralidad a la visión globalizante
del derecho, el cual homogeniza las diferencias.
El realismo del pluralismo jurídico va más allá de la vertiente existencialista individualista, reconoce
la existencia de los pueblos, toma el sentido coexistencial de las culturas: la interculturalidad, y
que éstas, a su vez, desarrollen proyectos de vida propios que se expresan en sus instituciones
tradicionales y que la ejercen en libertad. La falta de este reconocimiento ocasiona daños a los
pueblos y por lo tanto éstos deben ser reparados. El carácter colectivo del sujeto de derecho, así
como de sus derechos, es una de las principales reivindicaciones planteadas por el pluralismo
jurídico.
Es importante entender que el pluralismo jurídico como fenómeno existe indistintamente de
su teorización como tal, es decir, podemos identificar diversas etapas históricas en las cuales se
produjo pluralismo jurídico, [Link]., se puede afirmar con corrección que en el Medioevo existió
pluralismo jurídico, tal vez no la corriente pluralista, pero sí el hecho de la desconcentración
del poder64. Es más en los Reynos de España, la Corona Española luego de quitarles el poder
a los privatistas encomenderos e instaurar el Virreinato reconoce que los siervos del Reyno
deben ser tratados según su origen debiéndose aplicar a los españoles diferentes leyes que a
los “indios”; para ello dictó toda una legislación especial llamada “Leyes de Indias”. Las Leyes de
Indias reconocieron mayores derechos en momentos sociales donde las organizaciones locales
se empoderaron más de sus derechos frente al poder central.
Cabe anotar que además del pluralismo jurídico existen otras corrientes desde las cuales puede
abordarse la problemática del derecho de los pueblos indígenas. El multiculturalismo se presenta
como una posición que confronta al modelo liberal individualista en cuanto pone al descubierto,
por medio de su crítica, las limitaciones para concebir y reconocer el derecho a la igualdad.
Éste derecho se somete a crítica en cuanto concepción canónica y iusnaturalista que pretende,
a partir del universalismo a priori y la imparcialidad, desconocer cualquier tipo de derecho
colectivo. El universalismo a priori que concibe el individualismo es aquel que no tiene en cuenta

“A partire dal IV sec. d.C. lo storico del diritto ci parla di “diritto volgare” per alludere alla progressiva
64

diffusione di un diritto parallelo a quello “ufficiale”. Da questa data, tradizionalmente, inizia

l’esperienza giuridica medievale. Uno degli aspetti peculiari e problematici che la caratterizzano, è
la grande tolleranza del regime politico verso processi di formazione del diritto diversi e legittimati
da altre fonti. L’esperienza giuridica mostra ostentatamente una grande complessità. E, se sul
piano socio-culturale questa complessità corrisponde ad una pluralità di valori, sul piano giuridico
equivale ad una “pluralità di tradizioni e di fonti di produzione all’interno di uno stesso ordinamento
politico”34. E’ questo il pluralismo giuridico medievale. Due sono gli assi su cui si manifesta: su un
piano orizzontale, la coesistenza di diritti dei “gruppi sociali”, siano essi gruppi etnici, religiosi o
corporativi, su quello verticale, la dicotomía tra i diritti locali (iura propria) e il diritto comune (ius
commune)”. Luca Giusseppe, Pes, Il Pluralismo Giuridico, Giuffré, Milano, 2006 p. 34.
84 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

las diferencias. El multiculturalismo que afirma Nancy Fraser, por ejemplo, se define por medio de
la redistribución y el reconocimiento de las diferencias, sosteniendo bajo el principio de igualdad
como base de los derechos humanos un “universalismo de recorrido”, es decir, llegamos a ser
iguales sólo si previamente se nos ha reconocido nuestras diferencias reales y hemos tenido un
grado de “participación paritaria” en la sociedad.
Existe una desviación del multiculturalismo, que ve a las culturas, en principio, valiosas para sí; pero
en el camino imposibles de comunicarse y dialogar; por ello, finalmente, impositivas una frente
a otra, desencadenando inevitablemente, desde ésta lógica en un “choque de civilizaciones”.
Se puede afirmar que a partir de este localismo se consigue un argumento justitificador para la
homogenización de una determina cultura que deviene en dominante. Esta corriente tiende a
exacerbar los nacionalismos.
Con Boaventura de Souza Santos65 podemos coincidir en que las teorías de los derechos humanos
y las derivadas de ellas, así como el universalismo planteado debe tener como base la dignidad
humana, pues de nada serviría “construir” o “reconocer” igualdades sin tener en cuenta tal
elemento como principal.

Los pueblos indígenas como sujeto de derecho

El primer elemento, y uno de los más importantes en torno a la discusión doctrinal de los pueblos
indígenas, es el de contar con una definición que sirva para identificar el sujeto sobre el cual
recaen los derechos y las obligaciones contenidas en los instrumentos normativos. En el caso
peruano, se han pasado por varias etapas hasta alcanzar su denominación actual. El término
indígena existe en la legislación, pero, al tener muchas veces un sentido peyorativo, su aceptación
no era estaba acordada. En la legislación peruana se han usado diferentes términos: indio, nativo,
originario. A partir del gobierno del General Juan Velasco Alvarado en la década del setenta, se
modifican lo términos, denominándose comunidades campesinas a unas y comunidades nativas
a otras, en cualquier caso queda en desuso el término comunidades indígenas66.
En la actualidad el término “indígena” goza de amplia aceptación en los distintos sectores
sociales. Entre ellos los inversionistas de grandes capitales en determinados sectores
económicos, saben que no pueden dejar de reconocer la existencia de los pueblos indígenas,
pues su indiferencia frente a éstos sólo conllevaría a mayores conflictos sociales. Dentro de esta
lógica el posicionamiento del problema indígena se constituye en problema base pues no puede

65
Boaventura, De Souza Santos, “En busca de la ciudadanía global”. “El universalismo que queremos
hoy es aquel que tenga como punto común la dignidad humana. A partir de allí, surgen muchas
diferencias que deben ser respetadas. Tenemos el derecho de ser iguales cuando la diferencia nos
inferioriza, y el derecho de ser diferentes cuando la igualdad nos descaracteriza.” [Link]
[Link]/artspanish/[Link].
66
El cambio de término también se basaba en una concepción filosófica social bajo el cual el principal
meollo del asunto residía en el problema agrario de la tenencia de la tierra, y la búsqueda del fin del
latifundio a favor de quien la trabaja.
 Territorio, globalización y derechos indígenas 85

ser ignorado por posición política alguna67. Existe un consenso a nivel internacional en cuanto a
la definición del sujeto denominado “pueblo indígena”, en base a tres criterios68:
1. Descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las
actuales fronteras estatales.
2. Conservar todas o parte de sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas.
3. La conciencia de su identidad, es decir que mínimamente se autodefinan como indígenas.
Por otra parte, como observamos en la misma redacción, el término “pueblo” fue un término
controversial debido a que su connotación puede tomar una acepción definida por el derecho
internacional para el caso de países no independientes; pero, omitiendo estas consideraciones
del derecho internacional, a partir del Convenio 169, la normativa de los países ratificantes del
Convenio no tienen objeciones en emplear el término.
Lo sustancial y conveniente del uso del término “pueblo”, y no “poblaciones” reside en el
carácter colectivo de los derechos que se le puede asignar. No se contrapone a la idea de pueblo
peruano, como bien lo expresa Francisco Bayllón “la existencia del pueblo peruano en el sentido
de “una sociedad jurídicamente organizada” no reclama uniformidad cultural exclusiva para ser
o expresarse como una Nación. Lo cual, además, sí es requisito para una definición jurídica de
pueblos indígenas: un pueblo indígena es necesariamente unidad socio-cultural afirmada”69.

67
Claro, existirán vertientes de cómo abordar tal problema, nosotros hemos elegido el pluralismo
jurídico diferenciándonos de otros modelos, como el asimilacionista.
68
Cfr. Convenio 169 de la OIT:
“Artículo 1.-
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas
les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente
por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la
época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar
los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
3. La utilización del término “pueblos” en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de
que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término
en el derecho internacional.”
69
Francisco, Bayllón Eguigure, Manual de Derecho de los Pueblos Indígenas, Defensoría del Pueblo,
Lima, 2001, p. 21.
86 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

“Indígena” no es el único término usado en la normativa para identificar a los pueblos indígenas,
actualmente existe la Ley de Comunidades Nativas y la de Comunidades Campesinas70. La
Constitución de 1993 también trata sobre estas dos comunidades. El término nativo se relaciona
con el de etnia, vinculándolo más a aquellos pueblos organizados en la Amazonía, en tanto,
comunidades campesinas a los pueblos aymaras y quechuas ubicados en las serranías del Perú.
Según las estadísticas más actuales, aproximadamente 4 millones de personas pertenecerían a
cinco mil novecientos treinta y cuatro (5,934) comunidades campesinas reconocidas, ubicadas en
la costa y sierra del territorio peruano. Y en cuanto a las comunidades nativas, es decir, aquellas
que ocupan sus territorios desde hace aproximadamente 10,000 años, existen mil cuatrocientos
cuarenta y un personas. En conjunto, aproximadamente siete mil trescientos setenta y cinco
(7,375) comunidades a nivel nacional71.
En el Congreso de la República del Perú se discute el Proyecto de Ley General de pueblos
originarios o indígenas, comunidades campesinas y comunidades nativas. En el artículo 3 del
Proyecto se define:
“Artículo 3º.- Definiciones
3.1. Para efectos de esta Ley se entiende como:
a) Pueblos originarios o indígenas: aquellos que se auto reconocen como tales, mantienen una
cultura propia, espacio territorial, idioma o lengua aborigen y forma de organización, y forman
parte del Estado peruano conforme a la Constitución. En éstos se incluye a los pueblos en situación
de aislamiento y en situación de contacto inicial, y puede también incluir a las comunidades
campesinas y nativas.” 72
Observamos que se afirma que los pueblos indígenas “mantienen una cultura propia, espacio
territorial, idioma o lengua aborigen y forma de organización”, no haciéndose una distinción
fundamental operada en el Convenio 169, es decir, que los pueblos indígenas son tales si
mantienen “toda o parte” de su cultura y otras características. Además, este artículo está
redactado de tal forma que no se distingue si los elementos deben ser tomados en conjunto o es
que puede faltar uno de ellos para identificarlo como tal.
El sentido del término indígena tiene una connotación cultural no racial, y su vulneración es la
vulneración de la identidad étnica y cultural, éste es un aspecto nuclear para el desarrollo de estos
pueblos. Por ejemplo, en el informe de la Defensoría del Pueblo del Perú N° 68 “La Defensoría

70
Estas normas fueron dadas antes de la promulgación del Convenio 169.
71
Datos tomados de la citada Demanda de Inconstitucionalidad de la Defensoría del Pueblo p. 16.
72
Proyectos de Ley Nº 409/2006-CR, 410/2006-CR, 411/2006-CR, 412/2006-CR, 413/2006-CR,
414/2006-CR, 415/2006-CR, 416/2006-CR, 417/2006-CR, 418/2006-CR, 419/2006-CR, 420/2006-CR,
422/2006-CR, 423/2006-CR, 424/2006-CR, 425/2006-CR, 426/2006-CR, 427/2006-CR, 428/2006-
CR, 429/2006-CR, 430/2006-CR, 431/2006-CR, 478/2006-CR, 483/2006-CR y 484/2006-CR. Perú:
Congreso de la República- Dictamen de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos,
Ambiente y Ecología.
 Territorio, globalización y derechos indígenas 87

del Pueblo y los Derechos Territoriales de las comunidades nativas. El Conflicto Territorial en la
Comunidad Nativa Naranjos” se afirmó que:
“La presencia de invasores en tierras de comunidades nativas vulnera el derecho constitucional
a la identidad étnica y cultural garantizado en el artículo 2º inciso 19) de la Constitución Política,
porque para las comunidades nativas la relación con su territorio es de tal importancia que no
puede hablarse del derecho a la cultura de estas comunidades si no se garantizan los derechos
de posesión y propiedad sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. El ejercicio de este
derecho obliga a prestar particular atención al respeto y garantía de las tierras indígenas que
son importantes para la preservación, la supervivencia y el desarrollo de las comunidades
nativas.”73

3. El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales

en países Independientes y la Declaración de las Naciones Unidas
sobre Derechos de los Pueblos Indígenas
Las dos fuentes normativas más relevantes en materia de pueblos indígenas son74: el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países
Independientes (1989), y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derecho de los Pueblos
Indígenas (2007).

73
Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial N° 68 La Defensoría del Pueblo y los Derechos Territoriales
de las comunidades nativas. El Conflicto Territorial en la Comunidad Nativa Naranjos. Defensoría del
Pueblo, Lima, p. 54
74
No significa que fuesen las únicas, muy por el contrario existe un conjunto de normas sobre
derechos humanos que deben servir para integrarse en el análisis interpretativo de los derechos
de los pueblos indígenas: I. Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos. 1.1. Carta
de la Organización de las Naciones Unidas 1.2. Declaración Universal de Derechos Humanos 1.3.
Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos 1.4. Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales 1.5. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
1.6. Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Convenio Nº 169 de la
OIT 1.7. Declaración y Programa de Acción de Viena 1.8. Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas 1.9. Declaración sobre el progreso y el desarrollo en lo social
1.10. Declaración sobre el derecho al desarrollo 1.11. Declaración sobre el Derecho y el Deber de
los Individuos, los Grupos y las Instituciones de Promover y Proteger los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos 1.12. Convención internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racial1.13. Declaración de las naciones unidas
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial 2. Instrumentos Internacionales de
Alcance Específico 2.1. Convención interamericana de pátzcuaro 2.2. Declaración sobre la concesión
de la independencia a los países y pueblos coloniales 2.3. Resolución 1803 (xvii) de la asamblea
general, de 14 de diciembre de 1962, titulada “soberanía permanente sobre los recursos naturales”
2.4. Proclamación de teherán 2.5. Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales 2.6. Declaración
sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas.
88 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Desde el ámbito jurídico internacional, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) es el

principal organismo internacional que ha canalizado las expectativas de los pueblos indígenas
y tribales, dejando ver un historial interesante75 en el reconocimiento de los derechos de estos
pueblos. Este interés, y a la vez preocupación, por la situación de los habitantes indígenas y
tribales es producto de una sociedad emergente anticolonialista que busca dar un trato más justo
a quienes sufren un profundo, y hasta sistemático, proceso de discriminación por su condición
cultural diferenciada y por otras razones.
En los últimos años, el historial de la OIT tiene un progresivo proceso de reconocimiento de los
derechos de los pueblos indígenas: en 1957 se firmaría el convenio 107, por medio del cual la
OIT reconoce aquellas “poblaciones” originarias al interior de un Estado-Nación monocultural.
Un primer paso para el reconocimiento de la existencia de la identidad indígena, Si bien aún el
modelo individualista ejercía primacía, se consigue reconocer que existen poblaciones indígenas
las cuales vienen siendo discriminadas al interior de los Estados76. En 1958, la OIT adoptaría
el Convenio N° 11177 que versaría sobre las condiciones laborales de las poblaciones indígenas
desarrollando la postura de igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores indígenas,
buscando que con ello los países adopten y apliquen una política de igualdad de empleo y
ocupación con la finalidad de eliminar la discriminación.
A causa de las persistentes prácticas de discriminación las Naciones Unidas acepta que existe la
necesidad de tener un conocimiento más cabal sobre esta problemática, y es así que en 1971 la
Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas autorizó a la Subcomisión para

75
“La incorporación de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas en los diversos
ordenamientos jurídicos internacionales, han contribuido a la búsqueda de las formas y mecanismos
para sistematizar la codificación en la legislación positiva de los países. Corresponde el mérito
inicial en ésta tarea a la OIT, quien en 1921, efectuó estudios para analizar las condiciones en
que sobrevivían las poblaciones indígenas. Ésta organización, en 1926 por medio del Consejo de
Administración instituyó una Comisión de Expertos en Trabajo Indígena, cuyo objetivo era formular
normas internacionales dirigidas a éstos trabajadores. Los frutos de los esfuerzos realizados por ésta
comisión, instituyeron las bases para elaborar el Convenio No. 29 sobre el trabajo forzoso, en 1930.
Posteriormente surgió en 1936, el Convenio No. 50, acerca del reclutamiento de los trabajadores
indígenas, más adelante, en 1939 fue expedido el Convenio No. 64, relativo a la reglamentación
de los contratos escritos de trabajo de los trabajadores indígenas, tiempo después, en 1947, fue
elaborado el Convenio No. 86, referente a la duración máxima de los contratos de trabajo de los
trabajadores indígenas. Con la experiencia obtenida, la OIT insistió en el tema de nueva cuenta para
el año 1955, al expedir, en la Trigésima Octava Reunión, el Convenio No. 104, dirigido a la abolición
de las sanciones penales por incumplimiento del contrato de trabajo por parte de los trabajadores
indígenas…” José Manuel, Lastra Lastra, El Convenio 169 en la legislación mexicana: Impacto y
perspectivas, UNAM, México, 2002.
76
OIT. Boletín 2007 La OIT y los Pueblos Indígenas y Tribales, OIT, Lima 2007 p. 6 “El Convenio sobre
poblaciones indígenas y tribales, 1957 (núm.107) fue el primer intento de codificar las obligaciones
en lo que concierne a las poblaciones indígenas y tribales”.
77
Cfr. OIT. p. 5 “…el Convenio [ 111] tiene como objetivo eliminar la discriminación y la desigualdad de
las oportunidades para acceder al trabajo y empleo que experimenten los trabajadores indígenas”.
 Territorio, globalización y derechos indígenas 89

la Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías de Naciones Unidas la realización

de un estudio acerca de “El Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas”. Este
trabajo fue realizado por el Relator Especial José Martínez Cobo quien puntualizó y definió la
problemática de manera mucho más precisa. A raíz de este informe y por la necesidad de revisión
sistemática al contenido del Convenio 107, en la Conferencia Internacional del Trabajo en su
sesión número 76, del 27 de junio de 1989, se aprueba el Convenio N° 169 el cual busca que los
Estados acepten su carácter pluricultural, con todas sus consecuencias jurídico sociales, posición
ya contenida en el mencionado informe de Martínez Cobo78.
El Convenio consta de cuarenta y cuatro artículos, versa sobre una serie de derechos, incluyendo
entre ellos expresamente el derecho de la consulta previa para su aplicación en múltiples casos.
El presente trabajo tiene como base el artículo 15, por tener de manera más concentrado el
reconocimiento del derecho a la consulta previa para casos de extracción de recursos naturales
en territorio de los pueblos indígenas:
“Artículo 15. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea
posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa
por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”79
Respecto de los Convenios, para la doctrina estos son un tipo de tratados80 caracterizados
especialmente porque los Estados firmantes asumen obligaciones no en relación con otros
Estados, sino con los sujetos bajo su jurisdicción81, es decir, debe ser entendido como aquellas
obligaciones que asume un Estado con relación a sus habitantes.

78
Organización Internacional del Trabajo Equipo Técnico Multidisciplinario (ETM). Pueblos Indígenas.
En:[Link]
“…When Convention No. 169 on indigenous and tribal Peoples was adopted, the International
Labour Conference (Geneva, june, 1989) observed that in many parts of the world these peoples do
not enjoy the fundamental human rights to same degree as other members of national societies to
which they belong, and recognized their aspiration to exercise control of their own institutions, their
own livelihood and their economic development…”.
79
Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes. Lima, 2005. versión
Español-Quechua.
80
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 1969 “2. términos Empleados: b) Se entiende
por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
sea su denominación particular”.
81
Wile Ruiz Figueroa, Perú: Constitución y Tratados de Derechos Humanos: Una mirada al Convenio 169
de la OIT. Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, En: [Link]
File/PDF/CentrodeReferencia/Temasdeanalisis2/educacionenyparalosderechoshumanos/
90 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

El Convenio N° 169 (C-169) fue aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26253, del
2 de diciembre de 1993, y ratificado el 17 de enero de 1994, entrando en vigencia el 2 de enero de
1995 y se ha convertido en el principal instrumento mediante el cual las organizaciones indígenas
se basan para la defensa de sus derechos. Ha sido usado para fundamentar los fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y por el Tribunal Constitucional peruano pues reconocido
como el principal instrumento jurídico para la defensa de los derechos indígenas, según las Líneas
de Acción de las Naciones Unidas:
“Durante los últimos veinte años la comunidad internacional ha reconocido que hay que prestar
atención especial a los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas. Como
resultado de ello, varios instrumentos internacionales tratan los derechos de los pueblos indígenas
o incluyen estipulaciones pertinentes a ellos. El principal documento jurídicamente vinculante
dedicado completamente a los derechos de los pueblos indígenas es el Convenio Nº 169 de la OIT
sobre pueblos indígenas y tribales.”82.
El C - 169 es un giro de fondo de los planteamientos que guiaron al Convenio 107, un giro total
en cuanto a la concepción que este representa83, deja los planteamientos integracionistas y
proteccionistas, insuficientes para el tratamiento de la problemática; identificando como sujetos
colectivos a los “pueblos indígenas” y ya no como meramente poblaciones84. Usa los términos
pueblo, territorio, autodeterminación, consulta previa, participación, entre otros, ellos aplicables
a los derechos de los pueblos indígenas.

articulos/actualidad/[Link]. “Novak y Salmon consideran

que una de las características de los tratados de derechos humanos es su carácter no sinalagmático,
esto es a diferencia de los otros tratados, los Estados asumen obligaciones no en relación con otros
Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.
82
Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Directrices sobre Asuntos de los Pueblos Indígenas.
Washington, 2008 p. 10, [Link]
[Link].
83
OIT Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes, Lima, 2005. versión
Español-Quechua “…Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los
cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del
mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la
orientación hacia la asimilación de las normas anteriores…”.
84
Raquel, Yrigoyen Fajardo, “Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurídico y el Derecho Indígena en
las Políticas Indígenas y el constitucionalismo Andino”, En: Pueblos Indígenas y Derechos Humanos,
Universidad de Deusto, Bilbao, 2006 p. 556, “La ratificación del Convenio 169 de la OIT asegura la
incorporación del concepto pueblos indígenas, superando el de poblaciones que tenía el Convenio
107. Igualmente el Convenio 169 hace una declaración explícita de la superación de las políticas
asimilacionista e integracionistas que los Estados habían desarrollado con los pueblos indígenas.
Este convenio reconoce de modo expreso las aspiraciones de los pueblos indígenas a controlar sus
propias instituciones sociales, políticas y culturales, y su desarrollo económico superando el modelo
tutelar.”
 Territorio, globalización y derechos indígenas 91

Según criterios de fundamento, caracteriza además a este Convenio el ser un tratado sobre
derechos humanos, tanto por su objeto (por contener los derechos a la vida, identidad étnica
no discriminación) y porque su fundamentación se basa en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, así como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los Estados deben adecuar su legislación nacional
a las exigencias contenidas en el instrumento internacional al cual se ha obligado cumplir.
La Constitución de OIT en su artículo 35.1 establece: “Los Miembros se obligan a aplicar los
Convenios que hayan ratificado”85. En concordancia con la Convención de Viena86 y en base a
la teoría monista del derecho internacional sobre el Derecho de los Tratados deben prevalecer
las normas del derecho internacional. Es más, conforme al art. 287 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos existe un deber de implementar en el derecho interno las normas de
protección de derechos humanos.
De conformidad con la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución peruana de 199388,
el art. 55, 56 inc. 1, el tratado en mención forma parte del Bloque de Constitucionalidad, su
interpretación es parte de los derechos y las libertades contenidas en el Art. 2, al art. 3 de la
Constitución, no tenerlos en cuenta a la hora de interpretarlos u omitirlos sería adoptar una
postura restrictiva y limitativa de los derechos humanos, contrario a lo que se debe aplicar con
carácter de libertades constitucionales. Aquí se debe resaltar el principio de interpretación “pro
homini”. En derechos fundamentales no se puede contradecir las normas internacionales de
derechos humanos, y más allá de la jerarquía está el principio pro homini. El propio C-169 en
su artículo tercero89 menciona que debe buscar un goce pleno de los derechos y no una forma
restringida contraria a cualquier visión integral de los derechos humanos. Si cabe alguna duda

85
OIT Constitución de la Organización Internacional del Trabajo [Link]
php?option=com_content&do_pdf=1&id=11.
86
Convención de Viena 1969 “…27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46…”
87
Ministerio de Justicia del Perú, Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema
Interamericano, Ministerio de Justicia, Lima, 2005 p. 32. Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones
de Derecho Interno.- Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
88
Constitución Política del Perú 1993 “Disposiciones Transitorias…Cuarta. Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú…”.
89
Ibid. “…Artículo 3:
1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades
fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin
discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.
92 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

vale revisar lo dispuesto en el art. 36 de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los
Derechos Humanos:
“Parte VIII Pueblos Indígenas y Comunidades de Afrodescendientes
[…los países miembros de la Comunidad Andina….]
Artículo 36. Reiteran su compromiso de cumplir y hacer cumplir los derechos y obligaciones
consagrados en instrumentos internacionales que tienen como finalidad promover y proteger los
derechos humanos de los pueblos indígenas y los de las comunidades de afrodescendientes, en
particular el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (número 169)
de la Organización Internacional del Trabajo.90”
Según criterios de jerarquía, el Convenio 169 está por encima de cualquier norma legal:
según el Art. 51 de la Constitución vigente, establece las jerarquías entre normas: luego la
Constitución, vienen las normas legales. Al ser un tratado internacional una extensión de los
derechos fundamentales contenidos en el Art. 2 de la constitución, y formar parte del Bloque de
Constitucionalidad, su jerarquía es superior a cualquier norma legal. Cuando México consulta al
Comité de Expertos de la OIT sobre la jerarquía del Convenio 169 este comité responde que los
Estados parte deben derogar sus normas internas contrarias al Convenio91.
Los tratados tienen una fuerza vinculante singular, su aprobación la realiza el Congreso de la
República92, al ratificarlo el Estado contrae una serie de obligaciones que atañen a su cumplimiento
y a la implementación de las políticas normativas que este contiene93.

2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el
presente Convenio…”.
90
Carta Andina para la Promoción y protección de los Derechos Humanos [Link]
biblioteca/pdf/[Link].
91
José Emilio Rolando Ordoñez Sifuentes, Normación Internacional. El convenio 169 de la OIT en
México y Guatemala. Interpretación Constitucional Comparada, UNAM, México, p. 92 “Cabe agregar
que el caso de disposiciones del orden nacional que se opongan a las disposiciones del Convenio,
la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT señala que
dicha controversia no existe, puesto que la ratificación de un convenio implica la derogación de las
normas internas contrarias y que esto mismo se reconoce a nivel interno como el principio general
consagrado en el artículo 9° del Código Civil para el distrito Federal y en el mismo numeral del
Código Civil Federal “ la ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare
expresamente, o contenga disposiciones totales o parcialmente incompatibles con la ley anterior 7”.
92
Constitución Política del Perú 1993“… Artículo 56°. Los tratados deben ser aprobados por el Congreso
antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes
materias: 1. Derechos Humanos…”.
93
“…Ratificado por el Perú en 1994, dicho instrumento, además de formar parte del ordenamiento
jurídico nacional, tiene un carácter vinculante, como es el caso de otros convenios de la OIT.
Esto implica el compromiso del Estado ratificante de adecuar su legislación y tomar las acciones
necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones y principios que éste contiene. De esta
forma, habiendo además participado activamente en las consultas y la adopción del nuevo Convenio,
el Perú consideró que dicho instrumento conllevaba una concepción normativa más acorde con las
 Territorio, globalización y derechos indígenas 93

De otra parte, existen mecanismos propios de la OIT para hacer un seguimiento del cumplimiento
de los tratados convenidos; al ser un organismo tripartito (estar conformado por representante
del Estado de los empleadores y de los trabajadores) de las Naciones Unidas permite recoger
las diversas versiones sobre una determinada problemática. Para entender el seguimiento al
cumplimiento de los Convenios realizados por la OIT y que firman los países miembros debemos
recordar a la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT,
los cuáles realizan “solicitudes directas” a los estados con el fin de esclarecer o que el Estado
ponga en conocimiento cómo viene implementado un determinado convenio.
Los gobiernos tienen la obligación de elaborar un Informe Memoria94 indicando qué medidas
- normativas o prácticas - están estableciendo para dar cumplimiento al Convenio. En el caso
peruano la Memoria debe ser elaborada por la Oficina de Asuntos Internacionales de la Oficina de
Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Esta memoria será analizada
por la citada Comisión de Expertos95. Además, como lo vienen ya realizando, las organizaciones
indígenas por medio de la Confederación General de Trabajadores del Perú, pueden presentar
Informes Alternativos, en caso los gobiernos no las presenten o estas no contengan todas las
precisiones requeridas para expresar la problemática indígena.
El C-169 de la OIT es muy empleado para la defensa jurídica de los reclamos de los derechos
de los pueblos indígenas y también otros organismo internacionales, por ejemplo, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos. Cuando
analicemos los fallos de la Corte Interamericana demostraremos cuán útil es el Convenio 169
para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y de la responsabilidad de los Estados
devenida de la firma del mencionado convenio; así como, tan útil para específicamente defender
y permitir la debida aplicación e implementación de la consulta previa para el caso de explotación
de actividades mineras al interior de los territorios de estos pueblos.
En relación a la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas,
este es un instrumento internacional recientemente aprobado en el año 2007. Con la firma de
la Declaración se refuerza el carácter vinculante que ya tiene el derecho de la consulta previa
por estar contenido en el Convenio 169. Se adopta una postura de compromiso de progresiva
protección de los derechos humanos, y de necesaria solución a la vulneración de los derechos

necesidades de los pueblos indígenas y los contenidos de la propia Constitución de 1993…”, Pueblos
Indígenas de la Amazonía Peruana y Desarrollo Sostenible, Lima, 1998, En: [Link]
pe/WDMS/bib/publ/doctrab/dt_068.pdf.
94
“Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una
memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los
cuales se haya adherido. Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de
Administración y deberán contener los datos que éste solicite.” Art. 22 del Estatuto de la OIT http://
[Link]/ilolex/spanish/[Link].
95
Ibid., p. 15 “…la memoria es analizada por la Comisión de Expertos para comprobar los avances o los
defectos de las políticas aplicadas y pueden hacer Solicitudes Directas al gobierno para que aclare
algunos aspectos dudosos o señale sus previsiones sobre posibles medidas correctivas en los casos
que existen defectos en la aplicación del convenio…”.
94 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

indígenas. La Declaración, en su parte de principios, ubica en primer orden el derecho de la

consulta previa el cual está reconocido como elemento principal y necesario de ser protegido,
como elemento “constituyente” de las buenas relaciones entre Estado y pueblos indígenas cuyo
uso es prioritario y necesario. En la redacción de la Declaración podemos observar dos aspectos
resaltados del derecho a la consulta previa: existe el derecho de los pueblos indígenas a “ser
consultados”, como principio; y, existe el procedimiento de consulta, como medio idóneo para
hacer valer otros derechos.

4. Derecho de Participación y libre determinación de los pueblos

indígenas en el Estado
4. 1 El derecho a la participación como derecho fundamental
de la democracia
La participación está en la base de la estructura política del Estado democrático de Derecho. La
Constitución Política del Perú reconoce como derecho fundamental el derecho a la participación
de los ciudadanos96. Este artículo es concordante con el derecho de participación política en
la actividad del Estado contenido en el Art. XX de la Declaración Americana de Derechos del
Hombre97. Por ello, puede afirmarse que existe una base democrática constitutiva del derecho a
la participación como derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible. El sustento jurídico
específico de la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que le atañen está
contenido en la sección Política General detallada en el Artículo 2 del Convenio 169 de la OIT98.
Un derecho irrenunciable, exigible, fundamental contenido en la Constitución de 1993 y
documentos internacionales que desarrollan estos derechos fundamentales y forman parte del
Bloque de Constitucionalidad, se encuentra consignado en el art. 31 de la Constitución actual99 el
cual desarrolla algunas formas de participación en la vida política del Estado.

96
Constitución Política del Perú 1993
“Artículo 2:
(…) 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural
de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o
revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.”
97
Declaración Americana de Derechos del Hombre, “Artículo XX. Toda persona, legalmente capacitada,
tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus
representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas,
periódicas y libres.”
98
Cfr. Convenio 169
“Artículo 2. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de
los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de
esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.”
99
Cfr. Constitución Política del Perú 1993: “Artículo 31. Los ciudadanos tienen derecho a participar
en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de
autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos
 Territorio, globalización y derechos indígenas 95

Ahora bien, en el desarrollo jurídico por el reconocimiento del derecho de los pueblos
indígenas a participar han existido momentos importantes. Uno de ellos es la demanda de
inconstitucionalidad de la Defensoría del Pueblo presentada contra el DL 1015 el año 2008, en el
cual se reivindica el derecho a participar:
“Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico interno, el numeral 17 del artículo 2º de la
Constitución Política reconoce el derecho de toda persona a la participación ciudadana, lo que
implica intervenir en la vida política, económica y social del país. A partir de ello, la participación
política implica no sólo elegir o ser elegido sino intervenir en diversos asuntos públicos que
atañen a la sociedad; asimismo, la participación económica determina que toda persona tiene
derecho a intervenir en las actividades de este tipo que se desarrollan dentro de su comunidad,
pues ellas tendrán una repercusión directa sobre su forma de vida.”
Para la Defensoría del Pueblo la participación económica sería un tipo de participación que se
fundamenta en que toda persona tiene derecho a intervenir en las actividades que se desarrollan
dentro de su comunidad. Citando a Ayala Corao, existe un derecho especial de participar que
no se limita al aspecto económico, sino que está relacionado a la planificación y ordenamiento
territorial:
“el derecho a participar en la conformación de la voluntad administrativa relativa al territorio
y al urbanismo, corresponde a todo ciudadano que pueda verse afectado con dicha decisión,
sin embargo, la participación de los pueblos y comunidades indígenas en la planificación y
ordenación territorial tiene una connotación especial, toda vez que constituye una garantía de su
supervivencia misma como institución.”100
Nosotros entendemos que lo más apropiado sería actualizar esta norma e incluir un dispositivo
específico de participación de los pueblos indígenas en la Constitución, pues si bien existe
una sección especial en la Constitución referida a Comunidades Campesinas y Nativas, un
reconocimiento de este derecho a nivel constitucional fortalece la deliberación política indígena.
Ahora bien, la participación de los pueblos indígenas es una forma especial de participación,
así lo demuestra, [Link]. la constitución de Paraguay de 1992101. En la respuesta de la Corte
Interamericana, ante demanda interpretativa del fallo que considera responsable al Estado de

y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos

determinados por ley orgánica.”
100
Ibid.
101
Cfr. Constitución Política de Paraguay de 1992:
“Artículo 63.- De la Identidad Étnica:
Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar
su identidad étnica en el respectivo hábitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus
sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria
sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interior siempre que
ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los
conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena.
Artículo 65 – Del Derecho a la Participación:
96 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Surinam frente a la comunidad de Saramaka, la Corte ha desarrollado a partir de esa demanda

interpretativa una sección denominada: “participación efectiva y beneficios compartidos”, en el
cual expresa que “a lo largo de la Sentencia la Corte ha dejado en claro que la participación del
pueblo Saramaka en dicho proceso [de participación] deberá llevarse a cabo de conformidad con
sus costumbres y tradiciones”. Las costumbres y tradiciones son elementos que caracterizan a
estos pueblos, los identifican, y también al momento en que estos pueblos toman sus decisiones
deben ser tenidas en cuenta.
La aplicación del derecho a la participación, según el Convenio 169, protege y garantiza la
deliberación de los pueblos indígenas, su incumplimiento acarrea responsabilidad del Estado.
El derecho de participación como derecho autónomo es bastante amplio, está desarrollado en
diversos aspectos por el Convenio citado y comprende: Condiciones de vida, de trabajo, del nivel
de salud y educación102.
La relación entre consulta y participación es congruente. En el Art. 6 del C-169103 se destacan
ambos derechos como necesarios de ser aplicados por parte de los gobiernos de los Estados que
tienen pueblos indígenas y tribales a su interior. Al exigir la participación de los pueblos indígenas

Se garantiza a los pueblos indígenas el derecho a participar en la vida económica, social, política y
cultural del país, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, ésta Constitución y las leyes nacionales.
102
Cfr. Convenio 169
“Artículo 5
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas
encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas
condiciones de vida y de trabajo.
Artículo 22
1. Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de los
pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general.
2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes no respondan
a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos deberán asegurar, con la
participación de dichos pueblos, que se pongan a su disposición programas y medios especiales
de formación.
Artículo 23
1. La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas
con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con
trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de
su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos,
y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar porque se fortalezcan y fomenten dichas
actividades.”
103
Cfr. Convenio 169 OIT
“Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
 Territorio, globalización y derechos indígenas 97

en la creación normativa del Estado se está exigiendo un cambio de estructura en el Estado pues
no basta con la reforma normativa. El cambio debe ir plasmado principalmente en la constitución
pero sólo tiene eficacia cuando hay fuerza, y la fuerza de la norma nace con la representación de
los intereses en la constitución política de los Estados.
En la Sentencia Saramaka vs Surinam ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
afirma que la forma de realizar una participación efectiva es por medio de la consulta:
“la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo
Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber
de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (párr. 129)”.
En la respuesta de la Corte Interamericana, ante la demanda interpretativa del fallo que considera
responsable al Estado de Surinam frente a la comunidad de Saramaka, aquella reafirma su
posición: con la consulta se garantiza una participación efectiva.
A nuestro entender el derecho de participación es mucho más amplio que el derecho de consulta
previa. En el fallo entre Saramaka vs. Surinam, además de efectivizar la participación por medio
de la consulta, ésta también se debe realizar por medio de la vigilancia y control de la formulación
y aplicación de los proyectos de impacto ambiental y social para el caso de actividades al interior
de los territorios de los pueblos indígenas:
“La prueba presentada ante el Tribunal indica que no sólo el nivel de consulta al que se refiere
el Estado no fue suficiente para garantizar al pueblo Saramaka su participación efectiva en
el proceso de la toma de decisiones, sino que también el Estado no llevó a cabo ni supervisó
estudios de impacto ambiental y social antes de emitir dichas concesiones, y que, al menos,
algunas de las concesiones otorgadas afectaron, de hecho, recursos naturales necesarios para la
subsistencia económica y cultural del pueblo Saramaka”.
El Convenio 169 también detalla que los pueblos indígenas deben participar en los beneficios de
las actividades que se realizan al interior de sus territorios, y además de recibir una indemnización
por el daño causado por el desarrollo de tales actividades:
“Artículo 15.-
2…Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.”104

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan”.
104
Ibid. Convenio 169 de la OIT.
98 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Existe un derecho de propiedad que debe ser reconocido y garantizado (de conformidad con el
artículo 1.1 de la Convención). Según la sentencia del caso Saramaka vs Surinam105 existen tres
garantías que el Estado debe tener en cuenta para la realización de actividades al interior de los
territorios de los pueblos indígenas106:
1. Asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad
con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión.
2. Garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan
que se lleve a cabo dentro de su territorio.
3. El Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka
sin que se realicen estudios previos de impacto social y ambiental.
Para cumplir con garantizar la “participación efectiva”, ésta se realizará por medio de la consulta
previa, y en especial, la consulta previa para las actividades extractivas al interior de los pueblos
indígenas, la cual ha sido diseñada tomando en cuenta el deber de hacer efectiva tal participación
de ser consultado por sus propias instituciones en el marco de sus costumbres y tradiciones.
Por “participación garantizada” también se debe entender participar en los beneficios producidos
por la actividad extractiva, con la limitación de no tocar los recursos básicos de subsistencia, los
cuáles no pueden ser otorgados en concesión:

105
La falta del cumplimiento de las garantías mínimas por parte del Estado de Surinam han generado
responsabilidad en los términos siguientes: “El Estado no llevó a cabo o supervisó estudios
ambientales y sociales previos ni puso en práctica garantías o mecanismos a fin de asegurar que
estas concesiones madereras no causaran un daño mayor al territorio y comunidades Saramaka.
Además, el Estado no permitió la participación efectiva del pueblo Saramaka, de conformidad con
sus tradiciones y costumbre, en el proceso de la toma de decisiones respecto de las concesiones
madereras y, a su vez, los miembros del pueblo Saramaka no recibieron ningún beneficio de
la extracción maderera en su territorio.” Vid. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Saramaka vs. Surinam, San José de Costa Rica, p. 49.
106
“De conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones
impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro
de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe
cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva
de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación
con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o
inversión”) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar
que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo
dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión
dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente
capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental.
Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los
miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia
como pueblo tribal.”. Ibid.
 Territorio, globalización y derechos indígenas 99

“respecto de la extracción de los recursos naturales que son necesarios para la subsistencia
del pueblo Saramaka, y por ende de sus integrantes, el Estado no debería haber otorgado
concesiones madereras dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que hubiese cumplido
con las tres garantías de participación efectiva, beneficios compartidos y evaluaciones previas de
impacto ambiental y social”.
La deducción del beneficio que debe tener el pueblo indígena o tribal, debe ser posterior a la
previa evaluación de cuáles son los recursos que le sirven para su subsistencia.
En el ordenamiento jurídico peruano existe también el derecho de los trabajadores para la
participación en las utilidades de las empresas reconocido en la Constitución Política del Perú107,
para el caso de los pueblos indígenas se aborda específicamente para la participación en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos, que es un criterio mucho más
amplio que el de participar tan sólo de las utilidades.108

4.2 El ordenamiento territorial indígena y las variantes en su organización

Para desarrollar propiamente la consulta previa debemos distinguir entre los términos: territorio,
hábitat, tierras, propiedad, y complementariamente posesión, uso y utilización de estos, así
como otros términos relacionados a la organización geográfica de estos pueblos.
Existe un macro planeamiento del ordenamiento territorial por parte de los pueblos indígenas
que, por una parte, no es reconocido por la normativa, y por parte, es disminuido por la
terminología liberal contenida en los códigos civiles y las normas no especializadas.

4.2.1 Territorio y Territorio ancestral

Territorio
El término territorio tiene un aspecto base y un aspecto de desarrollo. De una parte el aspecto base
está en su legitimidad originaria de sostenibilidad de su modelo económico y el desarrollo de su
cultura y en un aspecto mucho más amplio, relacionado con el propio desarrollo en el transcurso
del tiempo de su cultura. La relación ancestral con el medio natural, el ser originarios (anteriores
a la formación del Estado Republicano y a la colonización) les da una base de legitimidad de
organización colectiva al interior de nuestros Estados y de permitir que se relacionen con su
medio geográfico.

107
Cfr. Constitución Política de 1993: “Artículo 29°. El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a
participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.”
Cfr. Convenio 169 de la OIT:
108
Cfr. Convenio 169 de la OIT:
“Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán
protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en
la utilización, administración y conservación de dichos recursos…”
100 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

En el Art. 13 del Convenio 169 se reconoce el derecho al territorio, como concepto diferente
de tierra, y definido como “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”109.

Territorio ancestral
La jurisprudencia internacional ha reconocido el “territorio ancestral” como un tipo de territorio
que caracteriza a los pueblos originarios: la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
reconoce el derecho al territorio ancestral. En la sentencia del Caso Awas Tingni establece lo
siguiente: “Son los dueños de la tierra en la que habitan porque han vivido en el territorio por
más de 300 años y ello se puede demostrar porque tienen lugares históricos y porque el trabajo
lo desarrollan en ese territorio.”110 En el caso Saramaka vs. Surinam también han manifestado:
“el reconocimiento estrictamente jurídico o abstracto de las tierras, territorios o recursos de los
indígenas pierde verdadero significado cuando no se ha establecido ni delimitado físicamente la
propiedad”111.
En el territorio originario, o ancestral112, reside el historial de estos pueblos, y en el historial de
su reconocimiento, total o parcial, residen documentos que sirven de instrumentos probatorios
para la defensa de éste: el principal agresor del territorio ancestral ha sido el latifundio113, la

109
2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios,
lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de
alguna otra manera.
110
Cfr. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Awas Tingni.
111
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de Saramaka vs. Surinam Párr. 115.
112
“Un momento clave en la actividad internacional fue la Resolución del Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas, de 1971, que autorizó a la subcomisión para la Prevención de la
Discriminación y Protección de las Minorías de las Naciones de 1971, que autorizó a la subcomisión
para la protección de las Minorías de Naciones Unidas (llamada actualmente Subcomisión para la
promoción y protección de los Derechos Humanos)”. Jaime Anaya, “Los Derechos de los Pueblos
Indígenas”, En: Pueblos Indígenas y Derechos Humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2006.
Subcomisión de prevención de discriminaciones y protecciones de minorías. Estudio del problema
de la discriminación contra las poblaciones indígenas. E/CN.4/Sub.2/1986/7 Adds. 1-4 (1986) José
Martínez Cobo, relator especial). El estudio contiene la siguiente definición:
“..son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que teniendo una continuidad histórica con las
sociedades anteriores a la invasión y pre coloniales que se desarrollan en sus territorios o en parte
de ellos. Constituyen ahora los sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de
preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad
étnica como base de la existencia como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo
con sus propios patrones culturales, con sus instituciones sociales y sus sistemas legales …”
113
Constitución de Bolivia aprobada el 2008 “Artículo 338.- Se prohíbe el latifundio y la doble titulación
por ser contrarios al interés colectivo y al desarrollo del país. Se entiende por latifundio la tenencia
improductiva de la tierra; la tierra que no cumpla la función económica social; la explotación de la
tierra que aplica un sistema de servidumbre, semiesclavitud o esclavitud en la relación laboral o la
propiedad que sobrepasa la superficie máxima zonificada establecida en la ley. En ningún caso la
 Territorio, globalización y derechos indígenas 101

colonización (tanto nacional como internacional), y la parcelación de la propiedad colectiva

reconocida. Medidas bajo el amparo de un poder central externo al pueblo indígena. El desmedro
al territorio ha sido originado por la sobreexplotación de los recursos naturales al interior de los
pueblos indígenas, la inserción de cultivos exógenos a la biodiversidad desarrollada por éstos y
el uso de los comuneros como mano de obra subvalorada para el trabajo en estas actividades
generando una ruptura de su relación con la totalidad de su territorio originario, por ende de la
estructura y desarrollo cultural de estos pueblos.
La restitución del territorio ancestral, cuando fuese pertinente, pasa por identificar el historial
de reconocimiento de los derechos territoriales. Por ejemplo, muchas comunidades fueron
tituladas durante el Virreinato y tienen títulos que datan de tales fechas114, en aquellos tiempos
se les denominó comunidades indígenas, en comparación con sus contemporáneas comunidades
españolas al interior de ese país. También pasa por identificar en qué momentos y mediante
qué normas se desconoció el derecho mínimo, de propiedad115, a los pueblos indígenas.
Las fuentes del derecho más tradicionales nos informan que el derecho al territorio de los pueblos
indígenas está reconocido en diversos documentos jurídicos y sirven de base para ampliar el
debate ya existente.
Respecto de la distribución en el espacio territorial, René Kuppe hace tres distinciones: la
zona núcleo, la zona de extensión, donde se realizan actividades con cierta irregularidad y una
tercera zona, considerada sagrada pues nadie puede estar en ella. En palabras del mencionado
investigador:
“Territorio es aquel espacio geográfico que se encuentra bajo la influencia cultural y control
socio-político de un pueblo, y que sigue siendo la condición para su existencia como pueblo en el
futuro. El territorio incluye los recursos naturales y la forma de su manejo. Además implica que
se rige por el derecho autónomo indígena”.

superficie máxima podrá exceder las cinco mil hectáreas.” En: [Link]
download/[Link].
En el Perú, cuando ya existía un emergente movimiento social, y los gobiernos anteriores no había
cumplido la labor de transformar las relaciones semifeudales; desde el Estado, el gobierno de
Velasco Alvarado lleva a cabo la denominada Reforma Agraria, con la finalidad de revertir las tierras
de los terratenientes a favor de quien la trabaja. Esta es la experiencia peruana más cercana en el
cual el Estado se reconoce a los pueblos indígenas, ya no “comunidades indígenas”, sino organizadas
en comunidades campesinas y nativas. En este contexto se promulga la vigente Ley de Comunidades
Nativas.
114
Caso de la comunidad de Chuschi, ubicada en Ayacucho, una de las más antiguas del Perú cuyos
títulos datan de tiempos del Virreynato.
115
Hubo periodos de nulo reconocimiento, ejemplo en el proceso independentista, sólo se reconoció
la propiedad individual ocasionando una gran pérdida de gran número de tierras comunales por la
codicia de los terratenientes, tierras a partir de la cual crearía sus grandes haciendas. Un ejemplo,
las normas dictadas por Bolívar.
102 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

4.2.2 Territorio, Hábitat y tierra

Dentro del uso terminológico con el cual se pretende comprender la problemática indígena
podemos enumerar a los términos territorio, hábitat, tierra y a partir de ellos amoldar una visión
lo más cercana a la realidad de cómo un pueblo indígena se organiza con su espacio geográfico.
Para comprender las diferencias entre los conceptos tierra y hábitat citaremos la experiencia
venezolana:
La promulgación de la Constitución Bolivariana de Venezuela de 1999 fue un proceso político
complejo. Al respecto el jurista René Kuppe explica: “una campaña lanzada por los intereses
mineros y de los terratenientes pretendió convencer al público que el reconocimiento de
“territorios indígenas” pudiera ser el paso inicial para el “suicidio territorial” de Venezuela”, de
ahí que en la mencionada Constitución sólo se reconoció el término “hábitat”.
En el contexto de la formulación de la nueva legislación específica sobre la materia, y que trate
sobre la demarcación de los hábitat de los pueblos indígenas, se buscó un marco teórico claro
para poder abordar tal problemática. El término “hábitat” también está incluido en el Convenio
169:
“Artículo 13
2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera.”116
A partir del concepto hábitat se buscó crear normativa que proteja los derechos de los pueblos
indígenas. Para una mejor regulación se buscó distinguir el mencionado término hábitat del de
tierras. Hábitat es una relación con el medio que comprende recursos y tierras, así como una
determinada relación de cómo se vincula el hombre con el medio en que se asienta, donde
puede desarrollar su forma de proyectar su propia vida cultural, más allá del núcleo de necesidad
básica.
Desde la posición del investigador René Kuppé el término “tierra”117 está más vinculado al aspecto
productivo, por ello, no es lo suficiente como para expresar la dimensión cultural, necesaria para

Cfr. Convenio 169.

116

“Para comenzar, diremos que la noción “tierra” es un concepto amplio ambiguo que determina
117

denominando simplemente un bien determinado en un espacio geográfico delimitado, susceptible

de propiedad privada o colectiva y al que se le asignan múltiples usos, la mayoría de explotación
económica. La noción “territorialidad” en cambio se relaciona estrechamente con las formas
culturales de apropiación material y simbólica de las tierras que los pueblos originarios han habitado
históricamente, y las cuáles no sólo tienen significado de brindar subsistencia sino además porque
son el soporte en el cual las comunidades tradicionales desarrollan sus identidades y sus visiones del
mundo.” René Kuppe, “Los derechos de los pueblos indígenas sobre tierras y recursos naturales en
Venezuela. Un análisis conceptual”. En: Agora. Revista de Ciencias Sociales, Madrid, 2006, pp. 167-
191.
 Territorio, globalización y derechos indígenas 103

comprender la problemática indígena; pero sí territorialidad pues llega a ser un aspecto nuclear
relacionado a la sobrevivencia y a un nivel mínimo para la subsistencia.
La tierra puede ser comprendida como un aspecto de la territorialidad más restringido, referido
estrictamente a un espacio geográfico, incluyendo en este criterio las que posee y las que
tradicionalmente hubo ocupado.
Los pueblos indígenas han mantenido una especial relación con sus tierras, de una parte a partir
de modelos económicos de auto sostenimiento y de otra parte, de la sostenibilidad del uso de
los recursos naturales118.

4.2.3 Otro criterio de distinción: la tierra como territorio y la tierra por asignación
individual
En el proceso de adaptación de estos conceptos jurídicos occidentales no es uniforme el criterio
para designar qué es tierra colectiva y qué es territorio. En el peritaje de Rodolfo Stavenhagen
Gruenbaum, antropólogo y sociólogo, para determinar el fallo en el caso Awas Tigny vs. Nicaragua
el concepto “tierra colectiva” ha sido generalizada para designar de una parte al territorio (en
el cual se dice que también residen las parcelas asignadas a los comuneros individuales) y de
otra parte, también comprender las áreas exclusivas de utilización colectiva. Es más, el término
“propiedad colectiva” comprendería todas las tierras, las cuáles serían garantizadas por la
titulación:
“Hay dos conceptos de tierra colectiva: el territorio, en su generalidad, que la comunidad considera
común, pero internamente existen mecanismos para asignar utilización y ocupación eventual a
sus miembros y que no permite enajenación a personas que no son miembros de la comunidad;
y lo que son áreas exclusivas de utilización colectiva, “commons”, que no se dividen en parcelas.
Casi todas las comunidades indígenas tienen una parte de “commons”, de uso colectivo, y luego
otra parte que puede ser dividida y asignada a familias o a unidades domésticas. Sin embargo,
se mantiene el concepto de propiedad colectiva, que cuando no está titulada es cuestionada
por otros, por el Estado mismo muchas veces. Cuando hay problemas surge la necesidad de
que existan títulos de propiedad porque la comunidad se arriesga a perderlo todo. La historia
de América Latina ha consistido en un despojo prácticamente permanente de comunidades
indígenas por intereses externos.” (pp. 26 Awas Tigny vs. Nicaragua)
La advertencia que hace el citado perito es que se maneja un concepto muy distinto de tierra.
Tierra tiene un contenido conceptual similar al de territorio:

“la extensión geográfica tan ancha de distintas actividades económicas y el uso cíclico de distintos
118

recursos y variados micro climas ecológicos garantiza un modelo de aprovechamiento equilibrado

de las riquezas naturales. Sin embargo, para el observador externo, estos territorios aparecen
deshabitados y realmente no aprovechados por el ser humano” René Kuppe, “Derechos Indígenas
y Protección del Medio Ambiente ¿Dos Estrategias en Contradicción?”, En: Pueblos Indígenas y
Derechos Étnicos, UNAM, México, 1999, p. 172.
104 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

“Hay que entender la tierra no como un simple instrumento de producción agrícola, sino como
una parte del espacio geográfico y social, simbólico y religioso, con el cual se vincula la historia y
actual dinámica de estos pueblos.”
En el contenido del concepto tierra no se hace mención expresamente a la relación de la tierra
con los elementos jurídicos, las propias instituciones y el poder de decisiones de estos pueblos,
el cual sí aparece en el concepto territorio de la posición de René Kuppe.
En un posterior peritaje de Roque de Jesús Roldán Ortega en la Comunidad Mayana, distingue los
términos “territorio” y “tierras”, aunque sin explayarse en definirlos: “en el caso de Nicaragua,
si se hubiera definido un procedimiento para demarcar territorios y titular tierras indígenas…se
habría podido acortar significativamente la entrega legal de estas tierras, reduciendo el tiempo
a uno, dos o tres años.”119
Otra experiencia del uso del término tierra, para hacerla equivalente a territorio, la encontramos
en la constitución Federal de Brasil de 1988, la cual incluye una definición de tierra con las
características del territorio120.

4.2. 4 Propiedad, Propiedad colectiva y tierras

El perito Roque de Jesús Roldán Ortega distingue entre propiedad colectiva y propiedades auto
organizativas de la comunidad, pues afirma que la primera está más vinculada a la noción de
propiedad colectiva:
“La experiencia que existe en América Latina en relación con el tema de la propiedad comunal
es muy ejemplicativa. Toda la política de los Estados Latinoamericanos se orientó, durante casi
180 años, a buscar la liquidación de las formas de propiedad colectiva y las formas de gobierno
autónomas de los pueblos indígenas. Esto contribuyó a liquidar gran parte de los pueblos
indígenas, a llevarlos no sólo a su desaparición cultural sino a su desaparición física.”
Podemos concluir a partir de esta afirmación, que el aseguramiento de la propiedad recae sobre
las tierras, y que las formas de autoorganización están relacionadas a un concepto mucho más
amplio denominado territorio.
Dentro de la dinámica jurídica, ante una crisis por la falta del reconocimiento de los derechos
indígenas lo importante es que se reconozcan estos elementos básicos, los territorios no

Cfr. Sentencia Awas Tigny vs. Nicaragua.

119

“El artículo 231 y sus párrafos elevaron a la categoría de tema constitucional el concepto de tierra
120

indígena, que sostiene el derecho territorial indígena: “tierras tradicionalmente ocupadas por los
indios” son aquellas por ellos habitadas en carácter permanente, utilizadas para sus actividades
productivas, imprescindibles a la preservación de los recursos ambientales necesarios para su
bienestar y aquellas necesarias para su reproducción física y cultural, según sus usos, costumbres y
tradiciones (Constitución Federal, artículo 231, §1º).” p. 8.
 Territorio, globalización y derechos indígenas 105

necesariamente han sido reconocidos bajo el derecho de propiedad121, por ello afirmamos que
no existe total coincidencia. Pero, la delimitación del territorio y de la propiedad colectiva sí son
dos elementos fundamentales de ser reconocido, aunque no iguales.
En la Constitución de Venezuela se encuentra consignado el derecho a demarcar el territorio con
participación de los pueblos indígenas122. En la sentencia de Saramaka vs. Surinam este aspecto
es tratado de manera más explícita, al desarrollar el concepto de territorio:
“83. Su cultura es muy parecida a aquella de los pueblos tribales en tanto los integrantes del
pueblo Saramaka mantienen una fuerte relación espiritual con el territorio ancestral que han
usado y ocupado tradicionalmente. La tierra significa más que meramente una fuente de
subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la
identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo
Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo
Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites,
minerales y madera. Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el
territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos. En especial, la identidad de los integrantes del
pueblo con la tierra está intrínsecamente relacionada con la lucha histórica por la libertad en
contra de la esclavitud, llamada la sagrada “primera vez” (Saramaka pp. 25).

4.2.5 Los Resguardos en la experiencia colombiana, la Reserva Territorial

y las Autonomías
La importancia del reconocimiento del derecho al territorio es que a partir de tal punto se pueden
construir escenarios mucho más complejos a favor de los pueblos indígenas: “en la actualidad la
idea de territorio se concreta en el interés de la adjudicación y la titulación colectiva de las tierras
ancestrales de las comunidades negras del pacífico y en la definición del espacio geográfico legal
de los resguardos indígenas, con el fin no sólo de preservar la identidad étnica sino también de
acceder a las garantías legales de la organización del territorial del Estado (competencias político
administrativas presupuestales…)”123.
Otro concepto interesante formulado a partir de la experiencia mexicana se detalla de la siguiente
forma: “el territorio sería el espacio apropiado y valorizado por los grupos humanos, sea que tal

121
“el reconocimiento estrictamente jurídico o abstracto de las tierras, territorios o recursos de los
indígenas pierde verdadero significado cuando no se ha establecido ni delimitado físicamente la
propiedad” Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de Saramaka vs. Surinam Párr.
115
122
Constitución de Venezuela de 1999.
“Artículo 119.-…Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas,
demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables,
imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución
y la ley”.
123
Ángel Libardo Herreño, “Evolución Política Legal del Concepto de Territorio Ancestral Indígena en
Colombia”, En: Derecho a la Tierra Conceptos Experiencias y Desafíos, Bogotá, Ilsa, p. 247.
106 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

apropiación se realice de manera simbólica o instrumental…De acuerdo con esta concepción son
tres los elementos esenciales del territorio: la apropiación de un espacio determinado por un
grupo humano, el poder de ejercer sobre dicho espacio y la frontera de ese territorio con otros
territorios. La apropiación o valoración del espacio puede ser de carácter instrumental funcional
o simbólico expresivo.”124
En su conjunto, desde una visión bastante global del problema, lo que hoy nosotros llamamos
territorio y aquel espacio geográficamente definido por cada pueblo indígena sigue vinculado
a una concepción trascendental de identidad, no como un elemento mercantil; sino, con una
connotación de sagrado, donde inminentemente hay un continuo flujo y desarrollo cultural.
El reconocimiento del territorio es un problema de reivindicación social de implementación de
una determinada política al interior de un Estado, por eso su exigibilidad al amparo del Derecho
Internacional se convierte en una forma de potencializar la afirmación de este derecho.
Los conflictos territoriales seguirán siendo una constante mientras no se reconozca y asegure el
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas a que ellos puedan tener sus territorios
ancestrales y poder administrarlo según su concepción cultural.
En el caso de la Comunidad Awas Tigni vs. Nicaragua, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos125 reconoció el “derecho a ser garantizados en la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión”. El “tomar medidas efectivas” para asegurar el derecho de propiedad y de
territorio, por parte del Estado peruano es una obligación devenida de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
Si la sola omisión genera responsabilidad, la vulneración del derecho por medio de acciones
traería necesariamente algo más que una simple indemnización, implicaría además un deber
político normativo de normar en el sentido de cesar, de vulnerar el derecho y de la implementación
de mecanismos idóneos para la protección del derecho, incluyendo las correcciones normativas.
Esto es concordante con el Convenio 169 de la OIT126.

124
Ibid.
125
Ibid. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Awas Tingny vs.
Nicaragua. “El Estado de Nicaragua no ha demarcado las tierras comunales de la Comunidad Awas
Tingny, ni de otras comunidades indígenas. Tampoco ha tomado medidas efectivas que aseguren los
derechos de propiedad de la Comunidad en sus tierras. Esta omisión por parte del Estado constituye
una violación a los artículos 1, 2, y 21 de la Convención, los cuales en su conjunto establecen el
derecho a dichas medidas efectivas. Los artículos 1 y 2 obligan a los Estados a tomar las medidas
necesarias para implementar los derechos contenidos en la Convención.”
126
Art. 14 del Convenio 169 de OIT
“Artículo 14.-
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan. (…)
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los
pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión.”
 Territorio, globalización y derechos indígenas 107

La Reserva Territorial
La experiencia brasileña presenta el caso de la Reserva Territorial de Raposa Sierra del Sol, en
Roraima, creada en el año 2005, la cual hace poco hizo efectivo su derecho reconocido por
un Fallo del Tribunal Federal del Brasil, en el cual se logró retirar a hacendados arroceros que
ocupaban parte de tal reserva territorial.
La experiencia colombiana consigna un concepto de reserva territorial en su Constitución de
1991127 y en su ley sobre los resguardos128, en donde la exclusión de terceros es una característica
importante a tenerse en cuenta:
“Reserva indígena. Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas
que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a aquellas para que ejerzan en él los
derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras
comunales de grupos étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política
y la Ley 21 de 1991.”129
Es más, Colombia ha desarrollado una Ley de Ordenamiento Territorial, que le permite una mejor
planificación y poder llevar adelante este tema del territorio indígena manteniendo el principio
de unidad territorial de la nación.
Otro ejemplo de desarrollo de reserva territorial es el de Costa Rica130, que ya en 1977 desarrollaba
normativa respecto a la reserva territorial consignándole las siguientes características:

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados…”.
127
Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo
dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno
Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de
la Comisión de Ordenamiento Territorial.
Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.
La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen
parte. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos,
su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de
los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad
territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este
artículo.
128
“Durante el Virreynato, en la hoy Colombia, se crearon los “resguardos” o pueblos de indios como
entidades, tal nombre es similar al de comunidad. Las tierras de los resguardos no podían ser
vendidas, se reconocía y se respetaba la práctica de la propiedad colectiva de las tierras indígenas”.
Ángel Libardo Herreño, “Evolución Política Legal del Concepto de Territorio Ancestral Indígena en
Colombia”, En: Derecho a la Tierra Conceptos Experiencias y Desafíos, Bogotá, Ilsa, p. 247.
129
Resguardos Indígenas Decreto 2164 de 1995 Reglamento de tierras para indígenas [Link]
[Link]/[Link].
130
Se puede leer más sobre las Resevas Indígenas en Costa Rica en [Link]
ifzclientes/CAG/Agenda%2021/doc/126caso_reservasindigenas.pdf.
108 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

“Artículo 3.- Las reservas indígenas son inalienables e imprescriptibles, no transferibles y

exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan. Los no indígenas no podrán alquilar,
arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o fincas comprendidas dentro
de estas reservas. Los indígenas sólo podrán negociar sus tierras con otros indígenas. Todo
traspaso o negociación de tierras o mejoras de éstas en las reservas indígenas, entre indígenas
y no indígenas, es absolutamente nulo, con las consecuencias legales del caso. Las tierras y sus
mejoras y los productos de las reservas indígenas estarán exentos de toda clase de impuestos
nacionales o municipales, presentes o futuros.” 131

Las Autonomías
En Bolivia, está a prueba aún el desarrollo de las autonomías indígenas y las autonomías
departamentales. En ellas los recursos son un elemento principal dentro del planteamiento
reivindicativo. La experiencia de Bolivia aún está a prueba y existen muchos puntos a favor y en
contra de las autonomías.

4.2.6 La Cesión en Uso

En la región amazónica los estudios de territorio están más avanzados y se muestra que tales
recursos no están solamente por “debajo”, los bosques son parte integrante del territorio y
forman parte de su ordenamiento territorial. El Estado ha previsto la figura de cesión de uso,
alternativa a la propiedad. Uno de los últimos problemas relacionados a las tierras de la Amazonía
fue porque el DL 1090 del Perú cambiaba la condición de las tierras cedidas en uso, el Decreto
Legislativo fue derogado.

5. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte) es una institución judicial autónoma
establecida como consecuencia de la entrada en vigor de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos el 18 de julio de 1978132. Su objetivo es la aplicación e interpretación de
esta Convención. La Corte es parte del Sistema Interamericano de protección de los derechos
fundamentales, los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos están en la
obligación de cumplir sus fallos. La Corte se rige por su Estatuto133 y su reglamento134, se compone
por siete jueces los cuales deben ser de la nacionalidad de los Estados miembros de la OEA; ellos,

131
Cfr. Ley Indígena N° 6172 Gobierno de Costa Rica. En: [Link]
salatercera/leyes/leypenal/leyind%C3%[Link].
132
Denominada también “Pacto de San José, Costa Rica”, la Convención fue adoptada en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, celebrada del 7 al 22de noviembre de 1969
en Costa Rica.
133
En el Estatuto [Link]
134
La Corte durante su Octogésimo Segundo Período Ordinario de Sesiones, en la sesión celebrada el
día 29 de enero de 2009 realizó algunas modificaciones a su Reglamento, de ahí que es necesario
incluir la fuente más actualizada [Link]
 Territorio, globalización y derechos indígenas 109

desde que son elegidos y mientras dure su mandato, gozan de las inmunidades reconocidas por
el derecho internacional a los agentes diplomáticos.
Además de la Corte, existe la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la Comisión)
siendo el principal órgano de la Organización de los Estados Americanos (OEA).
Las funciones de la Corte son dos: la contenciosa y la consultiva; por la primera resuelve
casos sometidos por la Comisión Interamericana o un Estado Parte que alegue la violación de
derecho contenido en la Convención y dicta medidas provisionales para salvaguardar la defensa
de los derechos fundamentales. Los fallos de la Corte recaen sobre la responsabilidad de un
determinado Estado, y no sobre los individuos específicos o funcionarios inmersos en la causa de
la violación del derecho, tampoco es una vía penal, sino de responsabilidad objetiva al que está
sometido el Estado135. Por la función consultiva, un Estado miembro puede consultar a la Corte
para interpretación136 de la Convención o hacerle otras consultas según su competencia.
Los casos presentados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los fallos de ésta,
relativos a los derechos de los pueblos indígenas son varios; las discusiones jurídicas se centren
básicamente en dos: Awas Tigny vs. Nicaragua y Sarama vs. Surinam. No todos los casos que
llegan a la Corte terminan en fallos, revisando los documentos disponibles de la profesora
Teodora Zamudio, existen casos de Arreglos Amistosos, y existen Informes de la Comisión por
país sobre la situación de los derechos. Un caso de Arreglo Amistoso es el de las comunidades
indígenas de Enxet-Lamenxay y Kayleyphapopyet (Riachito), en el cual el Estado de Paraguay es
acusado de violar los derechos a juicio imparcial, la protección jurídica, el derecho de propiedad,
residencia y los beneficios de la cultura. En el caso se discute el derecho a la tierra, los reclamos
de la comunidad son a causa de la venta de tierras a colonos quienes sólo distorsionaban la
relación socio cultural y debilitaban la identidad indígena. La solución a la que llegaron las partes

135
“Igualmente es importante distinguir la función contenciosa de una Corte de Derechos Humanos
de la de un Tribunal penal que pueda juzgar a las personas que realizaron materialmente las
presuntas violaciones de los derechos humanos de la víctima. Tal y como ha reiterado en abundante
jurisprudencia “la Corte no es un tribunal penal en el sentido de que en su seno pueda discutirse
la responsabilidad penal de los individuos” 49 Caso Castillo Petruzzi y Otros, Sentencia de 30 de
Mayo de 1999, Serie C No. 52, párr. 90. … que “la Corte (tenga) atribuciones para establecer la
responsabilidad internacional de los Estados con motivo de la violación de los derechos humanos,
pero no para investigar y sancionar la conducta de los agentes del Estado que hubieren participado
en esas violaciones”50. Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de Julio de 1988, Serie C No. 4,
párr. 134; Caso Suárez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 37; Caso
Paniagua Morales y otros, párr. 71; Caso Cesti Hurtado, Sentencia de 29 de septiembre de 1999,
Serie C No. 56, párr. 108. En: El Sistema Interamericano De Protección De Los Derechos Humanos En
El Umbral Del Siglo XXI. Tomo I. San José, 1999, p. 339.
136
“En lo que respecta a su labor interpretativa, conceptualizó la Corte: “…busca no sólo desentrañar el
sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos, sino, sobre todo,
asesorar y ayudar a los Estados miembros y a los órganos de la OEA para que cumplan de manera
cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia” y sintetizando estas afirmaciones,
expresó: “… Se trata de interpretaciones que contribuyan a fortalecer el sistema de protección de
los derechos humanos”. Ibid. p. 73.
110 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

fue que el Estado reconoció el derecho de propiedad de la comunidad y su obligación de proteger

las tierras de la comunidad137.
Por ejemplo, en el Informe Anual de 1972 se registra los esfuerzos y percances de la Comisión
para la implementación de la Resolución 1589 (L) del Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas, cuya la finalidad es que los Estados americanos “ayuden a erradicar cualquier
discriminación contra las poblaciones indígenas”. Las primeras iniciativas de la Comisión buscaron
involucrar a los funcionarios de los países miembros capacitándolos sobre la problemática
indígena138.
Las líneas de acción de la Comisión, en cuanto a su interés de protección de los derechos de los
pueblos indígenas, están estrechamente vinculadas al problema de la tierra y el territorio, y van
en conjunción con los esfuerzos de la OIT en implementar la consulta previa y el derecho a la
participación de los pueblos indígenas, así como en evitar el uso indiscriminado de los recursos
naturales. En el informe mencionado por parte de la Comisión se critica la legislación nacional
y se recalca el deber del Estado peruano a que “adopte medidas apropiadas para garantizar
el proceso de demarcación legal”, así como la necesidad de cambiar su normativa interna,
incluyendo la propia constitución, suficiente causa para que el Estado tenga responsabilidad
frente a una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Adentrándonos en el ámbito jurisdiccional, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es una fuente principal para comprender la relevancia de ciertos derechos
en discusión y la forma en que se ha ido formando una línea jurisdiccional de decisiones en torno

137
“El 3 de julio de 1997, a instancia de la Comisión, que ofreció sus buenos oficios a fin de celebrar una
audiencia de solución amistosa, se celebró tal audiencia en Asunción, con asistencia de la CIDH, de
autoridades del Estado paraguayo, de las organizaciones no-gubernamentales representantes de las
comunidades indígenas en cuestión, y de líderes indígenas. En tal reunión se acordó que Paraguay
compraría las tierras referidas en la denuncia y las entregaría a las comunidades indígenas Enxet-
Lamenxay y Kayleyphapopyet-Riachito. El 30 de julio de 1999, en Asunción, el señor Presidente
de la República del Paraguay, doctor Luis Ángel González Macchi, entregó a representantes de
las mencionadas comunidades indígenas, en presencia de la CIDH, documentos que acreditan
el cumplimiento por parte de Paraguay de los compromisos asumidos en el acuerdo de solución
amistosa.”Ibid.[Link]
[Link].
138
“La Comisión consideró el tema en su vigesimonoveno período de sesiones (octubre de 1972) y
tomó conocimiento del estado en que se encontraba el informe encomendado al Dr. Fraga, relator
del mismo.
Asimismo considero la Comisión, sin perjuicio de lo anterior, un proyecto de resolución sobre el tema
de las poblaciones indígenas, presentado por el Dr. Justino Jiménez de Aréchaga, como contribución
al estudio del mismo, cuya parte resolutiva es la siguiente: 1. Que todos los Estados dispensen muy
particular interés a la adecuada capacitación de los funcionarios que deban ejercer sus tareas en
contacto con las referidas poblaciones, despertando en ellos la conciencia de su deber de actuar con
el mayor celo en defensa de los derechos humanos de los indígenas, quienes no deben ser objeto de
discriminación de especie alguna.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos Informe Anual
1973 [Link]
 Territorio, globalización y derechos indígenas 111

a la problemática de tierras, territorio de los pueblos indígenas y de los recursos naturales que
el Estado busca explotar.

a. El caso Awas Tigny vs. Nicaragua

La Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas Tigny vio afectado su derecho a la consulta previa cuando
el Estado nicaragüense autoriza la concesión a la empresa Sol del Caribe S.A. (SOLCARSA) para
iniciar la explotación de madera en las tierras de esta comunidad. La comunidad está conformada
por más de seiscientas personas, sus miembros subsisten de la agricultura familiar y comunal, de
la recolección de frutas y plantas medicinales, la caza y la pesca. En su territorio realizan el uso y
goce de la tierra y se organizan conforme a la tradición de manera colectiva.
La Corte toma conocimiento del caso en 1995 en virtud de la denuncia realizada por el Síndaco de
la Comunidad, quien solicita la adopción de medidas cautelares en salvaguarda de los derechos
territoriales de su comunidad.
En una de las reuniones entre el Estado y la Comunidad, donde la Comisión sirvió de intermediario,
el Estado rechazó el “memorándum de entendimiento” presentado por la Comunidad. En una
tercera reunión, el 3 de octubre del 2006, el Estado reconoció que aún no se había demarcado las
tierras y para eso propuso la formación de una comisión de demarcación. Una respuesta tardía,
en base a los requerimientos de la Comisión.
En fecha 27 de febrero de 1997, la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional la concesión
otorgada por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales. El Estado toma este fallo como
escusa para solicitar ante la Corte el levantamiento de las medidas cautelares; sin embargo, para
junio del mismo año SOLCASA y el Estado continuaban actuando como si la concesión fuese
válida.
El Estado fue comunicado de la vulneración de los derechos territoriales de las comunidades, en
especial la violación del derecho de propiedad de la Comunidad de Awas Tigny y de no tomar
medidas efectivas que aseguren los derechos de propiedad de las tierras de la citada comunidad,
cuando ya una vez ocurrido todos estos sucesos precedentes comentados, la Comisión
Interamericana se lo comunica así mediante el Informe N° 27/98 del 6 de marzo del 2008.
En este caso la Corte valoró tres clases de pruebas: la prueba documental, la prueba testimonial
y la prueba pericial. Por ejemplo, en el peritaje realizado por Rodolfo Stavenhagen, en calidad de
antropólogo y sociólogo, afirmó que la vinculación de la mayoría de los pueblos indígenas con la
tierra es esencial para su autoidentificación, y que tales pueblos, tradicionalmente, han tenido
un concepto comunal de la tierra y de los recursos naturales139. En el peritaje del antropólogo

Congruentemente, con la calidad de prueba que contiene esta sección, en cuestión de contenido
139

aportan elementos teóricos fundamentales, por ejemplo, respecto del tema del carácter de las
tierras de la comunidad: “Hay dos conceptos de tierra colectiva: el territorio, en su generalidad, que
la comunidad considera común, pero internamente existen mecanismos para asignar utilización y
ocupación eventual a sus miembros y que no permite enajenación a personas que no son miembros
de la comunidad; y lo que son áreas exclusivas de utilización colectiva, “commons”, que no se dividen
112 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Charles Rice Hale se recoge las características de la tenencia de la tierra: el uso extensivo de ésta,
el medio ambiente y los recursos140, también sobre el fenómeno de “nucleación” en las tierras
ancestrales y el mantenimiento de sus espacios espirituales141. En el peritaje de Roque Jesús
Roldán Ortega se sustenta la relación título y propiedad de la tierra para el caso de los pueblos
indígenas.
La Corte llega a la conclusión que el Estado violó el artículo 25142 de la Convención Americana, en
perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingny, en conexión con los
artículos 1.1 y 2 de la Convención. La ineficacia de los procedimientos establecidos en
la legislación para hacer efectivos los derechos de la Comunidad. La jurisprudencia recoge el
principio de plazo razonable y critica la falta de efectividad del recurso de amparo por cuestiones
objetivas de responsabilidad del Estado143.

en parcelas. Casi todas las comunidades indígenas tienen una parte de “commons”, de uso colectivo,
y luego otra parte que puede ser dividida y asignada a familias o a unidades domésticas. Sin embargo,
se mantiene el concepto de propiedad colectiva, que cuando no está titulada es cuestionada por
otros, por el Estado mismo muchas veces. Cuando hay problemas surge la necesidad de que existan
títulos de propiedad porque la comunidad se arriesga a perderlo todo. La historia de América Latina
ha consistido en un despojo prácticamente permanente de comunidades indígenas por intereses
externos. Se dan presiones para que, en el interior de las comunidades, quienes tienen derecho de
usufructo u ocupación titulen esas parcelas de alguna manera; pero al reconocerla el Estado como
propiedad privada se puede vender o alquilar y eso rompe con la tradición de la comunidad.” Ibid.
[Link]
140
“Las tres características claves de la tenencia de la tierra son el uso extensivo de ésta, del medio
ambiente y de los recursos. Hay un lugar de uso y posesión y, dependiendo de la actividad económica,
se mueven a otros lugares para ejercer sus actividades económicas.” p. 37
141
Los antepasados de esta comunidad han vivido en este territorio por tiempos ancestrales, pese a
que ha habido un proceso de “nucleación”. Un factor que define el territorio tradicional son los sitios
para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios claves que tienen valor espiritual o cultural.
Hay sitios claves que son sitios espirituales y se ubican dentro del área reclamada, p. 38 http://
[Link]/rij/BASES/PINDIGENAS/files/[Link] .
142
El artículo 25 de la Convención señala que:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la […] Convención, aun cuando tal violación
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes.
143
134. En razón de los criterios establecidos en la materia por esta Corte y en consideración de los
alcances de la razonabilidad del plazo en procesos judiciales, puede afirmarse que el procedimiento
que se siguió ante las diversas instancias que conocieron de los amparos en este caso desconoció el
principio de plazo razonable consagrado en la Convención Americana. De acuerdo con los criterios
 Territorio, globalización y derechos indígenas 113

La Corte además concluye que el Estado violó el artículo 21 de la Convención Americana relativo al
derecho a la Propiedad Privada, en perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingny, en conexión con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. En la violación del art. 21
de la Convención Derecho a la Propiedad Privada se realza el sentido de “territorio ancestral”,
el “derecho comunal de propiedad”, el sistema consuetudinario de la tenencia de la tierra, de
la propiedad, el sentido colectivo del uso de tal propiedad y considera que las operaciones
realizadas por la empresa SOLDASA al interior de las tierras que podría haber causado daño a la
comunidad. Además la omisión del Estado de titular las tierras de la comunidad, así en alguna
medida la exposición de los recursos que posee la comunidad a su menoscabo.
La Comisión llega a la conclusión que el Estado al ignorar y rechazar la demanda territorial de la
Comunidad y al otorgar una concesión para aprovechamiento forestal dentro de la tierra tradicional
de la Comunidad sin consultar su opinión, “violó una combinación” de diversos artículos de la
Convención144. Como consecuencia de esta vulneración, la Corte exige al Estado adoptar ciertas
medidas145: conforme con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
la Corte considera que “el Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de
cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación,
demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el
derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas.”146 Tal acto debe ser realizado
en un plazo que permita la eficacia de la decisión jurisdiccional, así lo dispone la Corte: “El Estado

de este Tribunal, los recursos de amparo resultarán ilusorios e inefectivos, si en la adopción de la

decisión sobre éstos incurre en un retardo injustificado.
144
Los siguientes artículos consagrados en la Convención: 4 (Derecho a la Vida), 11 (Protección de la
Honra y de la Dignidad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión), 16 (Libertad de Asociación); 17
(Protección a la Familia); 22 (Derecho de Circulación y de Residencia); y 23 (Derechos Políticos).
145
“Al respecto, este Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia constante que es un principio de
derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un
daño comporta el deber de repararlo adecuadamente.”
146
Por siete votos contra uno,
1. Declara que el Estado violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los miembros de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingny, en conexión con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, de conformidad
con lo expuesto en el párrafo 139 por unanimidad,
2. decide que el Estado debe adoptar en su derecho interno, de conformidad con el artículo 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las medidas legislativas, administrativas y de
cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación,
demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho
consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas, de conformidad con lo expuesto en los
párrafos 138 y 164 de la presente Sentencia por unanimidad,
3. decide que el Estado deberá delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los
miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingny y abstenerse de realizar, hasta tanto no
se efectúe esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes
del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia,
el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus
114 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

deberá proceder a delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la
Comunidad Awas Tingny, en un plazo máximo de 15 meses, con la plena participación, y tomando
en consideración el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de la Comunidad.”
Un punto importante de reflexión es cómo evaluar la política del Estado que ha vulnerado y viene
vulnerando el derecho de territorio de un determinado pueblo indígena; al respecto la Corte se
pronuncia que el Estado que viene realizando actos que vulneran el derecho de propiedad de una
comunidad, no puede propiciar que terceros actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten
el valor, el uso o el goce de los bienes donde habita y realizan sus actividades los miembros de la
referida Comunidad:
“Mientras no se hayan delimitado, demarcado y titulado las tierras de los miembros de la
Comunidad, Nicaragua se debe abstener de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del
propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el
valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus
actividades los miembros de la Comunidad Awas Tingny.”147
Por último, por siete votos contra uno, decide, por equidad, que el Estado debe invertir, por
concepto de reparación del daño inmaterial, en obras o servicios de interés colectivo en beneficio
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingny, de común acuerdo con ésta y bajo la supervisión
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Así como, el pago de gastos y costas, entre
otros.
En este caso el concepto propiedad privada tuvo que adaptarse al caso en concreto; no tenemos
por qué necesariamente interpretar la propiedad civil, aún cuando esta tenga raigambre
y tradición en occidente y en los países hoy independientes que sufrieron un proceso de
colonización, sino que, jurídicamente es viable y está ya reconocido otras formas de organización
de la propiedad privada.

b. El caso Saramaka vs. Surinam

Otra de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos referente a
los derechos de los pueblos indígenas, y que trata el tema de la consulta previa mencionándola
expresamente, es el fallo del caso Saramaka vs. Surinam. El caso reporta la indebida extracción
de madera al interior de los territorios propiedad del pueblo indígena de Saramaka por parte de
una empresa China, con autorización del Estado148 y sin que se haya consultado al pueblo.

actividades los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingny, de conformidad con lo
expuesto en los párrafos 153 y 164 de la presente Sentencia.
147
Ibid.
148
Ibid. 80. En principio, la Corte observa que el pueblo Saramaka no es indígena a la región que habitan;
sino que fueron llevados durante la época de colonización a lo que hoy se conoce como Surinam
(infra párr. 80). Por lo tanto, están haciendo valer sus derechos en calidad de presunto pueblo tribal,
es decir, un pueblo que no es indígena a la región pero que comparte características similares con
los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras
 Territorio, globalización y derechos indígenas 115

Su singular aporte en la discusión en torno a los derechos de los pueblos indígenas está en
reconocer el derecho de la consulta previa aplicable a los casos de inversión privada al interior
del territorio de un determinado pueblo, ofreciendo ciertos lineamientos para comprender
cómo se debe proceder en mega inversiones o inversiones de gran escala en general. Además,
analiza, fundamentalmente, sobre la relación entre un pueblo, el Estado y una determinada
actividad extractiva al interior de su territorio ancestral. La sentencia tiene un acápite relativo
a las concesiones mineras, además de consideraciones en torno a cómo se debería producir la
explotación de los recursos y su armonioso desarrollo con la tradición.
Este fallo recurre permanentemente a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas, en especial para referirse a la consulta previa149. También es importante
mencionar, que si bien Surinam no ha ratificado el Convenio 169 de la OIT, este convenio fue
usado porque contiene derechos de los pueblos indígenas independientemente de su origen
y es válido, para este caso, como instrumento que refuerza la interpretación. Estrictamente al
momento de fallar la corte resuelve en función de la vulneración de los derechos contenidos en
el Pacto de San José.

secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados,
al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones.
A.1) Los integrantes del pueblo Saramaka como un grupo distinto en lo social, cultural y económico
y con una relación especial respecto de su territorio ancestral.
81. Conforme a la prueba presentada por las partes, el pueblo Saramaka es uno de los seis grupos
distintivos maroon de Surinam, cuyos ancestros fueron esclavos africanos llevados a la fuerza a
Surinam durante la colonización europea en el siglo XVII. Sus ancestros se escaparon a las regiones
del interior del país donde establecieron comunidades autónomas. El pueblo Saramaka está
organizado en doce clanes de linaje materno (lös) y se estima que el número actual de la población
Saramaka va de 25,000 a 34,000 miembros, p. 25.
149
Ibid. “132. Del mismo modo, el artículo 32 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas, que fue aprobada recientemente en la Asamblea General de la ONU con el
apoyo del Estado de Surinam, establece lo siguiente128:
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el
desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados
por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e
informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales,
hídricos o de otro tipo.
3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas
actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden
ambiental, económico, social, cultural o espiritual.
133
Aún más importante, el Comisionado de Distrito de Sipaliwini en Surinam, quien declaró ante la
Corte por parte del Estado, reconoció la importancia de consultar con las autoridades tradicionales
del pueblo Saramaka antes de autorizar concesiones que puedan afectar “las comunidades en las
vecindades directas”. Sin embargo, la Corte considera que el alcance real de las garantías respecto
de las consultas y la participación de los Saramaka en los beneficios de los planes de desarrollo,
requieren de una mayor aclaración.” p. 44.
116 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

El objeto de la demanda está íntimamente vincula al territorio a pesar de ser un pueblo que se ha
asentado en dicho lugar, es decir no es propiamente originario del territorio objeto de discusión.
Sin embargo, la sentencia reafirma el derecho de propiedad del pueblo y el deber del Estado de
adoptar las medidas normativas necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo de
Saramaka. En relación a los proyectos de gran escala, en el cual existen grandes capitales de por
medio, la Corte afirma que no sólo basta que sean consultados los pueblos, sino que debe existir
consentimiento por parte de éstos para ser llevados a cabo, punto que ha llevado a un arduo
debate entre los especialistas.
La Corte resuelve en el sentido que el Estado está en el deber de reconocer la personería jurídica
de las comunidades y no trasladar este deber a las propias comunidades de inscribirse; además,
debe ofrecer los medios idóneos para el reconocimiento de su personería jurídica como pueblo.
El razonamiento que usa para llegar a esta conclusión es el concepto de identidad contenido en
el Convenio 169, es decir, el de autoidentificación con el pueblo: los miembros del pueblo de
Saramaka, son tales, no porque existe un documento que acredite su personería jurídica; sino,
porque además de practicar sus costumbres, y aún habiendo adquirido elementos “modernos”
siguen autoidentificándose como pueblo de Saramaka150. Esta sentencia reconoce al pueblo
tribal como sujeto de derecho, diferenciando de aquellos que denominamos pueblos indígenas
el fallo contiene una definición del mismo. La Corte, en este aspecto llega a la conclusión que el
Estado violó el art. 3 de la Convención Americana.
En el peritaje de Richard Price se detallan la importancia de la actividad maderera para el pueblo
de Saramaka, la reserva de Afobaka sobre el territorio de Saramaka y su territorio tradicional, la
presencia de tropas de Surinam al interior de estos pueblos y detalles sobre la organización y del
sistema tradicional de propiedad del pueblo de Saramaka.
Fija también los parámetros para entender qué recursos naturales son propiamente de la
comunidad, aquellos que tradicionalmente los han usado para su subsistencia y el desarrollo de su
cultura, es decir, potencialmente un pueblo tiene muchos recursos, pero éstos son particularmente
los más importantes de amparar. El fallo también menciona que hay un dato que al presentar la
demanda la comisión no desarrolló del todo: Respecto a la construcción del dique Afobaka que

“…En este sentido, la Corte ha declarado que el pueblo Saramaka puede definirse como un grupo
150

tribal (supra párrs. 80-84) cuyos miembros gozan y ejercen ciertos derechos, como el derecho a la
propiedad, en una manera colectiva distintiva (supra párrs. 87-96). El hecho que algunos miembros
individuales del pueblo Saramaka vivan fuera del territorio tradicional Saramaka y en un modo que
difiere de otros Saramakas que viven dentro del territorio tradicional y de conformidad con las
costumbres Saramaka no afecta la distinción de este grupo tribal ni tampoco el uso y goce comunal
de su propiedad. Asimismo, la cuestión de si algunos miembros auto-identificados del pueblo
Saramaka pueden afirmar ciertos derechos comunales en nombre de la personalidad jurídica de
dicho pueblo es una cuestión que debe resolver sólo el pueblo Saramaka de conformidad con sus
propias costumbres, y no el Estado o esta Corte en el presente caso. Además, la falta de identificación
individual respecto de las tradiciones y leyes Saramaka por parte de algunos miembros de la
comunidad no puede utilizarse como un pretexto para denegar al pueblo Saramaka el derecho a la
personalidad jurídica…” p. 50.
 Territorio, globalización y derechos indígenas 117

obligó al pueblo de Saramaka a desplazarse, la Comisión recogió muy pocos datos al respecto. Por
ello, al no haberse incluido debidamente en la demanda se ha dejado de juzgar sobre un aspecto
importante de la relación entre el Estado de Surinam y el pueblo de Saramaka.
En el ítem 122 de la sentencia de Saramaka se recoge el derecho de los pueblos indígenas y
tribales a ser titulares de los recursos naturales, mas adelante plantearemos que a partir de este
principio se debe reconocer el derecho de poder ser partícipes del desarrollo de su comunidad
a través de las empresas que se encuentran al interior de su territorio. La sentencia desarrolla
el tema de “beneficios compartidos para referirse a aquello que le corresponde a los pueblos
indígenas por el desarrollo de proyectos al interior de los territorios de los pueblos indígenas y
tribales”.
Las prácticas de los Estados han impedido que se agoten las vías internas de solución de conflictos,
con las consecuencias de no protección de sus derechos, es decir ha existido una ineficacia en
la acción de los Estados y ésta que no puede servir de pretextos para impedir acudir a instancias
internacionales, como lo han planteado los Estados tanto de Nicaragua como de Surinam al
interponer como excepción preliminar el no haber agotado los recursos previos.

1.5 Los principios aplicables del Derecho

En materia de derechos de los pueblos indígenas, y al igual que en otros contextos los principios
servirán para orientar las normas, su rol no deja de existir en los planteamientos pluriculturales,
sino que pasan a otro plano valorativo; sin embargo, son muy necesarios para fundamentar ante
instancias jurídicas tradicionales y más las occidentales.
Al haber planteado nuestra posición del pluralismo, consideramos que lo principal no es concebir
los principios como algo sacro y/o universal; sino, que son elementos particularizados según la
problemática que se aborda. De ahí que propiamente no se trate de principios generales que
informen a todo el derecho en general o a una rama en específico, sino sean principios aplicables
a una problemática, la problemática de los derechos de los pueblos indígenas.
En este sentido son aplicables el principio de “pacta sunt servanda”, el principio de buena fe, y se
aplican particularmente teniendo en cuenta que la norma que sirve de base, el Convenio 169 de
la OIT es un tratado en el cual las obligaciones están dirigidas hacia los miembros de los Estados,
y no frente a otro Estado. De igual forma, el Pacto de San José, crea obligaciones de los Estados
para con sus ciudadanos.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 en su art. 26 versa sobre el
principio de buena fe y el “pacta sunt servanda”:
“26. “Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe.”151
La buena estará siempre presente en las relaciones humanas en general, la buena fe está en
códigos, tribunales arbitrales y en diversas normas jurídicas pero será particularizada y orientada

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

151
118 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

en varios sentidos según sea el caso, para el presente nos interesa en cuanto sea aplicable al
derecho internacional y al desarrollo de la consulta.
Un principio específico aplicable a la protección de las tierras y territorios de los pueblos
indígenas, es el principio de inenajenabilidad, el cual sirvió para reivindicar tierras que estaban
en manos de gamonales. El Tribunal Agrario desarrolló diversas sentencias que aplican este
principio: Se reivindicó los títulos otorgados por Real Cédula, puesto que estos aún eran válidos,
en la medida que San Martín sólo derogó aquellas normas que contradecían a lo dispuesto por la
República, y la Constitución de 1920 en su art. 41, concordante con el art. 209 de la constitución
de 1933 dispone que la propiedad de la comunidad es inenajenable, por tanto los títulos privados
otorgados durante tal periodo son nulos.

 Capítulo vii
Las identidades colectivas y lo simbólico

Introducción
El objetivo de esta reflexión es exhibir la relevancia del recurso del símbolo como uno de los
elementos primordiales de apropiación para la construcción de las identidades individuales
y colectivas. Pues pertenecer a un grupo o a una comunidad implica compartir, al menos
parcialmente, el núcleo de representaciones sociales (creencias, informaciones, marcos
conceptuales, símbolos, opiniones y actitudes, a propósito de un objeto determinado) que los
caracteriza y define. Parto de la convicción de que la identidad colectiva nos puede interesar
no solamente como objeto de conocimiento, sino porque creemos que en los discursos sociales
espontáneos y en las construcciones teóricas elaboradas sobre ella, se encuentran claves muy
importantes para comprender el significado de nacer, vivir y ser parte de una nación; se trata de
reivindicar nuestros derechos elementales a la vida, a la ejercitación del pensamiento y aun al
derecho de soñar. Para tal efecto, abordaré tres aspectos: 1) el símbolo como elemento esencial
de la cultura, 2) la dimensión simbólica de la cultura, y 3) un aspecto referido al constreñimiento
de la “otra piel de la cultura” —los procesos comunicativos— en relación con los cambios en
los repertorios simbólicos. Esto nos permitirá, más que ofrecer conclusiones, subrayar algunos
de los desafíos más importantes que hemos de enfrentar, sobre todo en el contexto de la
globalización.

El símbolo
Desde la perspectiva de la hermenéutica contemporánea, la comprensión de lo que es la cultura
hoy en día representa una tarea para el pensamiento. Para tal efecto, Gadamer ahonda en la
experiencia antropológica del arte, a través de lo que pueden denominarse los tres elementos
esenciales de la “cultura”, entendida ésta no precisamente como lo no natural, sino como lo
que va más allá de lo natural, lo que rebasa, y sobrepasa, como lo innecesario, como el exceso.
Tales componentes son el juego, el símbolo y la fiesta (Gadamer, 1991: 66-124). Las tres formas
120 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

fundamentales en que la vida humana sobrepasa el orden de la necesidad, que es a fin de

cuentas la necesidad del orden, son el juego, más allá del trabajo y de la economía; el símbolo,
más allá del signo y del orden de la comunicación codificada; y la fiesta, más allá del orden de la
temporalidad analítica, redundante e irreversible. Considero que los tres conceptos tienen una
importancia de primer orden: la vuelta al concepto de juego; la elaboración del concepto de
símbolo, esto es, de la posibilidad de reconocernos a nosotros mismos; y, finalmente, la fiesta
como el lugar donde se recupera la comunicación de todos con todos (Gadamer, 1991: 45).
El símbolo va más allá del significado original de la palabra técnica tessera hospitalis, como tablilla
del recuerdo o pasaporte, con el cual se reconoce a un antiguo conocido. La significatividad
inherente en el símbolo remite a algo que no está en modo inmediato en la visión comprensible
como tal. Esta función de remitir está orientada a otra cosa, a algo que también se puede tener
o experimentar de modo inmediato. Y de ser así, el símbolo vendría a ser lo que, al menos desde
un uso clásico del lenguaje, se llama alegoría: se dice algo diferente de lo que se quiere decir,
pero eso que se quiere decir también puede decirse de un modo inmediato. La consecuencia
del concepto clásico del símbolo, que no remite de este modo a otra cosa, es que en la alegoría
tenemos la connotación, en sí totalmente injusta, de lo no artístico. Lo que habla, según esto,
es la referencia a un significado que tiene que conocerse previamente. En cambio, el símbolo, la
experiencia de lo simbólico
quiere decir que este individual, este particular, se representa como un fragmento de Ser que
promete complementar en un todo íntegro al que se corresponda con él; o, también, quiere decir
que existe el otro fragmento, siempre buscado, que complementará en un todo nuestro propio
fragmento vital (Gadamer, 1991: 85).
Parece pertinente y complementaria la interpretación que hace Mauricio Beuchot para la
comprensión del símbolo, en el sentido de que dada su condición analógica, efectúa una
abstracción imperfecta porque logra un concepto unitario que no prescinde de las diferencias de
los particulares. El símbolo, dice, tiene como uno de sus vehículos principales la metáfora. Pues
las metáforas tienen el poder de dar a conocer en un instante lo que el pausado raciocinio tarda
en llevar a la comprensión; también brindan conocimiento, pues tienen un poder analógico e
icónico de remitir a lo que está más allá del cerco fenomenológico, a lo nouménico y oculto. Las
metáforas, dice Beuchot, nos deslizan por entre las fisuras del ser hasta su fundamento último
solamente atisbado. El símbolo, pues, es el que mejor nos revela el fundamento que está en el
ser, casi en el misterio, con mucho de mito y de poesía (Beuchot, 1998: 4).
El símbolo tiene dos partes o dimensiones; una nos es conocida, nos pertenece, y es con
la que iremos en busca de la otra, la que embona con ella, con la cual y sólo con la cual se
cumple la simbolización y se lleva a cabo el acontecimiento de simbolicidad. Tenemos la parte
individual o concreta del símbolo, y ella nos lleva a la universal y abstracta; la sensorial nos lleva
a la conceptual; la corporal a la espiritual. Al juntarse las dos partes, hay un límite en el que se
unen, se conectan. Ese límite es analógico, como lo ha venido sustentando Beuchot. La parte del
símbolo que poseemos nos hace conocer por analogía la otra parte que es trascendente y que
supera lo empírico (Beuchot, 2005: 76).
 Las identidades colectivas y lo simbólico 121

De acuerdo con esta perspectiva, la fuerte presencia del símbolo en la sociedad se percibe en que
los diversos grupos (familias, comunidades), antes celebran rituales que hablan, y antes cuentan
mitos que historias; es decir, parten de los símbolos. Los símbolos son mediadores entre lo que
carece de fundamento y la fundamentación (pues el fundamento es atemático o se halla implícito,
y hay que tematizarlo y explicarlo). El símbolo une a los miembros de la comunidad, crea vínculos
afectivos entre ellos, los hace persistir y los estrecha. Una sociedad nos da la imagen de muchos
individuos que se unen porque tocan un objeto que funciona como mediador de un pacto, y es
el símbolo. Pero el símbolo se recrea, y él se encarga de recrear el vínculo, de hacerlo revivir
continuamente.

El símbolo posee una capacidad de sobre-significación, una potencia semántica que nunca expira,
que siempre puede dar más de sí. Sobre el significado de un símbolo nunca hay la última palabra.
El símbolo funda y hace posible una historicidad intersubjetiva y de interpretación, propia de toda
cultura. Así, por ejemplo, la representación simbólica que el arte realiza no precisa de ninguna
dependencia determinada de cosas previamente dadas. De acuerdo con Gadamer, justamente en
esto estriba el carácter especial del arte por el cual lo que accede a su representación, sea pobre
o rico en connotaciones, o incluso si no tiene ninguna, nos mueve a demorarnos en él y a sentirlo
como en un momento de reconocimiento. Ésta es la tarea que consiste en aprender a oír; y tener
que aprender a oír significa, sobre todo, elevarse de ese proceso que todo lo nivela y por el cual
todo se desoye y todo se pasa por alto, y que una civilización cada vez más poderosa en estímulos
se está encargando de implantar.

Dimensión simbólica de la cultura

Con base en la consideración de los tres conceptos aludidos de juego, símbolo y fiesta, como
componentes esenciales de la cultura, podemos inferir que en cierta manera ésta es un modo
de organizar el movimiento constante de la vida concreta, mundana y cotidiana. La cultura,
retomando la idea de Jorge A. González, es el principio organizador de la experiencia; mediante
ella ordenamos y “estructuramos” nuestro presente a partir del sitio que ocupamos en las
redes de las relaciones sociales, como nuestro sentido práctico de la vida (González, 1994: 57).
Como lo hemos señalado acerca del símbolo, la cultura también posee una capacidad de sobre-
significación, una potencia semántica que nunca expira, que siempre puede dar más de sí; pues
no sólo permite domesticar nuestra situación presente, ella “es también constitutivamente sueño
y fantasía que transgrede los cercos del sentido práctico: fantasía y proyecto que sobrepasa los
duros y estrechos límites de la pesada y seriesísima realidad” (González, 1994: 58). La cultura
es, pues, escape, evasión y eversión de la “cruda realidad”, ya que nos permite —al soñar, al
jugar, al reír— abrir las compuertas de la utopía y, a partir de ésta, nos permite proyectar otras
formas de organización distintas a lo vivido y, en ocasiones, por el momento, irrealizables. Es, en
exceso, la fábrica de todos nuestros sueños y el principio de todas nuestras esperanzas.
Pero la cultura también es, con su componente simbólico, aunada al presente y al futuro,
simultáneamente raíz y ligadura con lo que hemos sido, hecho, gozado, deseado. Como se señaló
122 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

anteriormente, asimismo es recuerdo, siempre selectivo y reconstruido desde las constricciones

particulares de un ahora volátil, de los pasos anteriores, de nuestro origen, de nuestros muertos,
de nuestros fracasos, de nuestros espacios, acciones y objetos; de nuestro tiempo y relaciones,
que han conformado las líneas de expresión del rostro de nuestro presente. Por ello mismo la
cultura es memoria de lo que hemos sido, pues constituye el registro imaginario y sedimentado
de lo que alguna vez pudimos ser y hacer. Es, en esta perspectiva, lo que da espesor al presente
y factibilidad al porvenir; de aquí que la cultura es lo que nos permite en cierta manera definir
nuestra situación dentro de la vida social y colectiva:

Es la herramienta privilegiada para conferirle un sentido a la realidad “real” tanto la que nos
distingue porque nos ata con el grupo y la clase, como la que nos unifica porque nos funde en
alguna de las múltiples formas de existencia de lo elementalmente humano —la afectividad, lo
numinoso, la nación, las patrias y las matrias, el ludismo y, en general toda la gama de posibles
identidades que se traman entre los recovecos de profundas desigualdades sociales—; y al
mismo tiempo son arenas de lucha por conferirle a lo que todos nos une un determinado sentido
y orientación (González, 1994: 58-59).

Desde esta perspectiva podemos sustentar que la cultura es una propiedad consustancial
a toda sociedad concreta e histórica que, entre otros rasgos fundamentales, su especificidad
sígnica o semiótica es una dimensión integral de todas las prácticas y relaciones de la sociedad
en su conjunto; es decir, no se puede ser socialmente y no significar. No hay acción social sin
representación y orientación simultánea y copresente de ella. Sin embargo, dicha especificidad
no agota su eficacia en el hecho de “ser” sólo significante, pues precisamente porque significa,
“sirve”; por esta razón la cultura también es un instrumento para accionar sobre la composición y
la organización de la vida y del mundo social; de aquí que la cultura puede ser entendida también
como una dimensión de análisis de todas las prácticas sociales, es decir, de la sociedad total,
observada desde la dinámica de construcción y constante reelaboración histórica y cotidiana de
la significación.

Una interpretación simbólica de la cultura como la que postula Clifford Geertz, centra el interés
en cuestiones del significado, el simbolismo y la interpretación:

creyendo con Max Weber que el hombre es un animal inserto en tramas de significación que él
mismo ha tejido, considero que la cultura es esa urdimbre y que el análisis de la cultura ha de ser
por lo tanto, no una ciencia experimental en busca de leyes, sino una ciencia interpretativa en
busca de significaciones. Lo que busco es la explicación, interpretando expresiones sociales que
son enigmáticas en la superficie (Geertz, C., 1997: 20).

Indudablemente esta reformulación ha marcado un giro importante en el estudio acerca de la

cultura; pero sus críticos han insistido en que también hay que tomar en cuenta los fenómenos
del poder y del conflicto que invariablemente sirven de contexto a la cultura, sobre todo en un
contexto globalizador.
 Las identidades colectivas y lo simbólico 123

La “otra piel de la cultura”152 y los procesos simbólicos

Es sabido que la globalización impone a las naciones modos de ver, además de propiciar la
movilidad del capital y la privatización de servicios; adicionalmente, ha acelerado el tránsito
de los bienes culturales de las naciones. Esta circunstancia puede leerse por lo menos de dos
maneras: el primero, como la oportunidad de enriquecer y nutrir las diferentes culturas que se
encuentran; o bien, como un atentado a la propiedad de los bienes culturales autónomos de las
naciones.
Como señala Ma. de la Luz Casas (Casas Pérez, 2005: 178), más allá del fenómeno de la
globalización, como una resultante de un largo proceso de internalización de los mercados y
de la reconstrucción de hegemonías, y después de la caída del mundo bipolar, la globalización
supone un replanteamiento de las estructuras hegemónicas de representación del mundo. Estas
representaciones se afirman a partir de su difusión a través de circuitos culturales tecnológicos
a escala planetaria, en donde la tecnología nos vincula, nos ofrece nuevas categorías mentales
y políticas de gestión que evidentemente tienen un impacto en nuestras formas de relación
espacial y societal.
De acuerdo con Borja y Castells, en un mundo de globalización, la comunicación es esencial para
el mantenimiento de las identidades culturales diferenciadas, lo cual permite estimular el sentido
de pertenencia a una sociedad concreta (Borja y Castells, 1997: 15-16). Por otra parte, en una
sociedad que tiende a la desintegración debido a factores de aglomeración urbana, diversidad
de intereses y pluralidad, los estados nacionales también requieren de la comunicación a fin
de mantener la cohesión social. De esta manera, como subraya Casas Pérez, la comunicación,
la tecnología de información y los nuevos medios están posibilitando las formas actuales de
producir, consumir, gestionar o pensar, y por tanto, se están convirtiendo en los nuevos
dispositivos de la reconstrucción social (Casas Pérez, 2005: 179). En tal sentido, se puede inferir
que la comunicación y los recursos simbólicos son los elementos fundamentales de apropiación
para la construcción de identidades individuales y colectivas; de aquí que la comunicación puede
ser pensada en términos de acceso a las tecnologías y, por lo tanto, a la apropiación o exclusión
de recursos simbólicos intercambiables.
Con la intención de relacionar el concepto de identidad con el de la cultura, se puede partir de
la base de que la identidad es motor de la cultura y que la identidad colectiva es producto de
las fuerzas que intervienen en la conformación de las identidades nacionales desde el punto de
vista de lo social y de lo político; ambas, tanto las identidades personales como las colectivas,
se encuentran sujetas a los grandes discursos sociales, entre los cuales se encuentran los de la
modernidad o de la globalidad. Habrá que entender, entonces, que la cultura es el conjunto de
procesos sociales de significación, o de un modo más complejo, como el conjunto de procesos
sociales de producción, circulación y consumo de la significación en la vida social (García Canclini,

Expresión enfatizada por Ma. de la Luz Casas Pérez, “La otra piel de la cultura: comunicación e
152

identidad en el nuevo milenio”, en Raúl Béjar y Héctor Rosales, La identidad nacional mexicana como
problema político y cultural, México, UNAM /CRIM, 2005,
124 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

2004: 34). Pero también habrá que considerarla, de acuerdo con Wolton, en un sentido amplio,
como aquello que funcionando como un signo en la realidad social, permite comprender el
mundo y hablar de él, pero además, se convierte en un mecanismo que une al ser compartido
con otros (Wolton, 2004: 47). Es importante tener presente la capacidad inherente en todo sujeto
a la producción de su cultura; no obstante, hay que reconocer también la presión inevitable de la
modernidad en la generación de nuevos repertorios simbólicos.
En virtud de lo señalado, los sistemas simbólicos tienden a presentarse como constructos cada
vez más complejos en la medida en que los sujetos incorporan identidades múltiples a las cuales
solamente se puede acceder por la vía de la tecnología (Casas Pérez, 2005: 182-183). De esta
manera, se es, en la medida en que se participa o se está conectado; la inclusión al grupo o
la exclusión del mismo, o la pertenencia a otro, se determinan en buena medida por lo que el
imaginario social propone como deseable para una determinada sociedad. Lo sugerente de la
propuesta de Ma. de la Luz Casas es que las condiciones de producción, circulación y consumo
de productos simbólicos y culturales ya no se generan en una sola sociedad o en un solo grupo;
sino que se reelaboran interculturalmente, no sólo dentro de una sola etnia, ni siquiera dentro
de una nación, sino en circuitos globales, traspasando fronteras, volviendo porosos los tabiques
nacionales o étnicos y haciendo que cada grupo pueda abastecerse de repertorios culturales
diferentes. Esta configuración transversal del sentido, como señala García Canclini, complejiza
cada sistema simbólico (García Canclini, 2004: 35).
Así pues, el sujeto global se encuentra enfrentado a una cierta noción de modernidad que lo
lanza necesariamente hacia una realidad compleja; hacia una realidad que debe, de alguna
manera, cobrar sentido a fin de alcanzar relevancia y asegurarnos la presencia de ciertas
regularidades en el devenir social. De esta manera, sin una posibilidad de construir sentido
frente a sí, y frente a su realidad, el individuo se encontraría totalmente privado de identidad;
por consiguiente, la gestión de identidades tanto a nivel personal como social, tiene su correlato
en la justificación de un determinado imaginario social. Para resolver los espacios de la propia
identidad generada, como expresión individual y de grupo, los sujetos normalmente se apropian
de los recursos simbólicos y de comunicación que aparecen a su alrededor, así como de los
mecanismos y canales tecnológicos para su expresión en el mundo. El sujeto define su identidad
y la expresa a partir de su posibilidad de reflexión, de la expresión libre, y a partir de la acción
y defensa de un repertorio original de contenidos simbólicos creados de manera totalmente
autónoma. La defensa de la identidad se convierte en el principal dilema de las sociedades
contemporáneas debido a la influencia de los medios de comunicación a nivel planetario.
Me parece relevante la observación de Casas Pérez, en el sentido de que la tecnología de la
comunicación es vista como la nueva piel de la cultura, ya que los sujetos podemos acceder
alternadamente a tecnologías diversas según nuestras necesidades, cambiando con ello los
repertorios simbólicos que intercambiamos, y los sujetos con quienes nos relacionamos, junto
con nuestros patrones de interacción. Así, la nueva piel tecnológica de la cultura incluye desde
las transformaciones identitarias actuales, hasta la capacidad de estar presentes a distancia a
través de nuevas tecnologías de información, las cuales son en buena medida responsables de
 Las identidades colectivas y lo simbólico 125

la manera como percibimos el mundo, de la forma como nos interconectamos con otros y de la
capacidad que tenemos de expresarnos en él.
Pero también cabe precisar que los sujetos entran a las redes a conocer el repertorio simbólico
global que se encuentra a disposición, se apropian de él y lo rearticulan a fin de convertirlo en un
recurso identitario más y de expresión de su cultura. Y no obstante la aparente estandarización
de los contenidos mediáticos, las tecnologías también pueden operar como contrapeso a
las corrientes uniformizadoras de la cultura, respondiendo de manera análoga a las formas
tradicionales de expresión y de articulación de las vivencias y de las identidades. Pues identidad
y movilidad son la otra cara de la globalidad, ya que en la actualidad buscamos tanto afirmar
nuestra identidad, como conducir nuestra movilidad. Se trata del mismo fenómeno de la
comunicación, ya que a mayor movilidad, mayor interacción, y por tanto mayor necesidad de
afirmar la identidad. En consecuencia, la movilidad trae como consecuencia la adquisición de
nuevos repertorios simbólicos y la rearticulación de mundos de significado.

Reflexiones finales
El pensamiento simbólico está estrechamente ligado a la tarea de dar sentido a una vida que
aparece escindida y rota. Desde este punto de vista esta racionalidad se inscribe en el intento
humano de construir un hogar y una identidad. Pues lo más cierto en la vida humana es su
fragilidad e incertidumbre, la amenaza de una precariedad que cuestiona la estabilidad, la
transparencia y la seguridad. De ahí que, como señala Mardones, seamos un pueblo peregrino
en busca de sentido (Mardones, 2005: 68-69). Tal intento de búsqueda de sentido en un mundo
fracturado se transforma en una tarea de discernimiento, construcción y transformación del
sentido de las cosas; encontrar sentido, dar sentido, es una actividad práctica. La racionalidad
simbólica se sitúa dentro de las acciones transformativas del ser humano de construir un mundo
humano, es decir un mundo abierto. De hecho, rápidamente nos tropezamos al intentar abrir
la realidad a otras posibilidades, con los límites de lo dado; la forma de forzar estas barreras es
indicar metafóricamente, simbólicamente, a qué puede asemejarse el futuro que deseamos y
esperamos, la realidad que construimos. Me parece que la reivindicación actual del pensamiento
simbólico se sitúa dentro del giro ético-histórico de la filosofía.
Sin embargo, es preciso tener presente que el momento coyuntural que vivimos, sintetiza el
ejercicio de muchas fuerzas que se vienen gestando desde nuestra configuración como nación;
sin embargo, es una circunstancia en que van apareciendo nuevos imaginarios sociales, producto
de la tecnología y de las fuerzas culturales de la globalidad, que están presionando hacia
una recomposición de los símbolos y valores originarios de nuestra identidad como nación.
Asumiendo este punto de vista, está presente la necesidad de comprender que estamos ante
una nueva piel de nuestra cultura, y por tanto, de revisar el papel desempeñado por las nuevas
tecnologías de la comunicación en la cultura, entendida como el conjunto de procesos sociales
de significación, o como el conjunto de procesos sociales de producción, circulación y consumo
de la significación en la vida social.
126 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Como ha venido insistiendo Gilberto Giménez, los procesos identitarios forman parte de la
problemática cultural y es necesario avanzar en la comprensión colectiva de la importancia que
tienen los procesos simbólicos y los entramados de significación, tanto para los proyectos de
vida individuales como para los proyectos colectivos; pues en cada situación concreta se juega
el sentido de la entidad individual y colectiva. Pues poseer una determinada identidad implica
conocerse y reconocerse como un tal, y simultáneamente darse a conocer como un tal (por
ejemplo mediante estrategias de manifestación). Por eso, la identidad no sólo es “efecto”, sino
también “objeto” de representaciones. En cuanto tal, de acuerdo con Giménez, requiere, por
una parte, de nominaciones y, por otra, de símbolos, emblemas, blasones y otras formas de
vicariedad simbólica (Giménez G., 2005: 90).
De aquí la presencia de nuevos desafíos que implican la revisión y crítica de los paradigmas o de
las formulaciones teóricas con las cuales se han pensado las identidades; pero también habrá
que convencerse de que las identidades en el ámbito de las prácticas, son relacionales, históricas
y cambian constantemente. Me parece que es preciso sustentar una perspectiva epistemológica
que nos oriente y convoque a tomar en cuenta un horizonte teórico y fenomenológico más
amplio; es decir, a realizar un esfuerzo por pensar la globalización y sus transformaciones como
el escenario pertinente para comprender las determinaciones y mediaciones que intervienen en
la construcción y transformación de nuestras identidades colectivas.
 Capítulo viii
Derecho y globalización.
Aspectos jurídicos relevantes

Introducción
Globalización y derecho es uno de los tópicos actuales más interesantes dentro de los debates de la
comunidad académica y científica de la disciplina jurídica. Tal vez comparte igual importancia con
otras discusiones como por ejemplo el derecho y la postmodernidad153, la constitucionalización
del derecho154, o la distinción entre derecho racional-formal y derecho regulativo o útil155, para
citar sólo algunos casos.

153
Consiste en esencia, en la relativización de la teoría del derecho racional y la aceptación de
elementos no racionales, no universales, espirituales y hasta esotéricos en la filosofía del derecho:
“La postmodernidad como aquí salta a la vista, no quiere ciertamente lo irracional, lo simplemente
arracional. Pero ella es, sin embargo, una forma de irracionalismo. Y ese regreso de lo irracional
era fácilmente previsible. El monstruoso ascenso de la racionalidad formal hasta un sistema de
racionalidad puramente funcional debió, al llegar a su punto de culminación, caer en su contrario. Es
un signo de la modernidad ir siempre de un extremo al otro” (Kaufman, 1998: 9).
154
Se refiere a la apelación directa a las normas constitucionales para la garantía de los derechos y el
surgimiento de una jurisdicción y procedimiento constitucional especial, además de la consolidación
de los tribunales constitucionales como instancias de cierre judicial y de intervención en la vida
económica y política a través de sus fallos (Favoreu, 1994; Hernández Valle, 1997).
155
Las formas jurídicas actuales preservan la herencia del ideario burgués-liberal que alientan el
monopolio de la producción y aplicación del derecho por parte del Estado y de contera, el carácter
unitario del sistema legal; el derecho se configura entonces, como un sistema racional-positivo, es
decir, diferenciado e independiente de las necesidades económicas y sociales que sustentan su razón
de ser, y a la vez como un sistema formal es decir, creado y aplicado al margen de mandamientos
éticos, reglas de conveniencia y postulados políticos (Jiménez, 2007, p. 32-33); pero los nuevos roles
y funciones del Estado han provocado que el derecho evolucione hacia un modelo “promocional”
o de orientación sustantiva de los derechos hacia fines regulativos y de resultados prácticos,
abandonando paulatinamente los rasgos anteriores: “La primera mudanza que provoca este derecho
128 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Y es que la globalización de una parte significativa de los intercambios y las estrategias de

localización de las grandes empresas supera los medios públicos clásicos de intervención y
regulación, al mismo tiempo que las “armaduras jerárquicas” tradicionales de toma de decisiones.
De este modo, como lo han planteado Borja y Castells (1998) pareciera que el Estado nación se
ha tornado muy pequeño para proteger a sus ciudadanos de los impactos externos, pero a la vez
muy grande para atender las necesidades concretas de sus habitantes156. La teoría al respecto no
solamente ha señalado el resurgimiento de un nuevo localismo en lo global, sino además están
los planteamientos sobre la supranacionalización de los problemas y las políticas públicas, la
interdependencia mundial y el surgimiento de nuevos centros de poder globalizado, que desafían
los tradicionales conceptos de soberanía y autodeterminación que se daban como un presupuesto
para los gobiernos nacionales (Held, 2007, p. 72 y ss.). La situación actual del gobierno nacional y
el campo de intervención y regulación del Estado-nación se podría caracterizar por los siguientes
cuatro fenómenos:
1) Tendencia hacia la desnacionalización de la existencia del Estado, la cual se comprueba en
un “vaciamiento” del aparato estatal nacional, en beneficio de los niveles subnacionales,
supranacionales y translocales.
2) Tendencia hacia la desestatización de los regímenes políticos, lo que significa el paso del
gobierno a la “governance” o la gobernanza: ello implica un desplazamiento del papel central
de los aparatos estatales oficiales (su hegemonía y estatus central-jerárquico), en beneficio
de diversas formas de asociación, cooperación y corresponsabilidad entre organizaciones
gubernamentales, paragubernamentales y no gubernamentales, donde los órganos del
Estado actúan con los demás en condición de primus inter pares.
3) Tendencia hacia la internacionalización del Estado nacional y sus subgobiernos, lo cual
se refleja en el intento de combinar el desarrollo económico endógeno con estrategias de
promoción de exportaciones o de internacionalización (Jessop, 1999, para los puntos 1 a 3).
4) Tendencia hacia la performativización de la acción pública-estatal; es decir, la introducción de
criterios gerenciales, de gestión y de entrega de resultados como si de una empresa privada
se tratara. Esto va acompañado de mecanismos de control social y participación ciudadana
que permitan una mayor responsabilidad del funcionario público, la rendición de cuentas y la
lucha contra la corrupción (Jiménez, et. al., 2007b, pp. 9 y 10).
Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario establecer un panorama más explícito acerca
de la relación entre derecho y globalización con el ánimo de abrir o iniciar un sendero que permita

regulativo tendría que ver con la propia utilización del derecho como medio para la realización de
políticas –intervencionistas- orientadas a la promoción de fines, valores e intereses sociales. En
segundo lugar, como consecuencia de este intervencionismo y la consiguiente “materialización” del
derecho se produce un aumento de la complejidad de su estructura y de contenido, así como de las
dinámicas jurídicas mediante las que se realiza” (Calvo García, 2005:10).
156
En igual sentido expresa Bell (2000:25) lo siguiente: “La nación se hace no sólo demasiado pequeña
para solucionar los grandes problemas, sino también demasiado grande para arreglar los pequeños”.
 Derecho y globalización. Aspectos jurídicos relevantes 129

un mejor conocimiento sobre el fenómeno en futuras indagaciones. Para desarrollar lo anterior,

en primer lugar, se realiza un breve estado del arte acerca del significado de la globalización; en
segundo lugar se explora y tematiza acerca de los principales cuestiones que guían los debates
sobre derecho y globalización. Al final, se presentan algunas conclusiones.

2. Qué es la globalización?
Es difícil establecer una definición única y convincente sobre lo que significa la globalización dada
la abundante bibliografía y la disparidad de enfoques e interpretaciones sobre la misma; pero sí
se pueden establecer algunos de sus rasgos más característicos157. Recapitulando algunas de las
lecturas sobre el tema (Carbonell, 2007a; Kline, 2003; Beck, 1998; Barbosa, 2008; Santos, 2002),
se encuentra el siguiente panorama:

• Es un proceso o conjunto de procesos complejos que tienen en común la superación del

Estado-nación como actor privilegiado en las relaciones transnacionales.
• Implica interdependencia e interacción (entre mercados, Estados, empresas, organizaciones
y sujetos).
• Señala intercambios alrededor del globo (tanto de personas, bienes, capitales y servicios).
• Se manifiesta en los campos económico, cultural, político, poblacional, tecno-científico y
jurídico; cada uno de estos campos con su propia lógica y racionalidad (por ello se habla de
varias globalizaciones).
• Genera procesos de desterritorialización y a su vez de reterritorialización espacial
(glocalización)158.
• Es un fenómeno asimétrico, es decir, que no genera los mismos beneficios y ventajas
para todos, conllevando más bien a una concentración inusual de capital (por ello tiene
defensores y detractores acérrimos).
• Es tanto un proceso de homogenización (estandarización mundial) como también de
diferenciación (búsqueda de identidades regionales, étnicas y locales)159.

157
“La literatura acerca de la globalización es casi tan confusa como los procesos que busca interpretar.
Cabe distinguir, por ejemplo, aquellas teorías que se refieren a la globalización en términos de
revolución y cambio paradigmático, de aquellas otras algo más escépticas. Como la de Paul Hirst,
que consideran exagerada la mayor parte de la retórica globalizante. Hay teorías de inspiración
marxista, las hay de corte postmoderno, las hay que celebran el triunfo del libre mercado, las de
corte religioso y libertario. Dentro de cada una de estas tendencias hay interpretaciones pesimistas
y optimistas acerca de la globalización…” (Twining, 2003:119-120).
158
Para profundizar en el tema de globalización y territorio, véanse entre otros, los trabajos de Borja y
Castells (1998) y Rodríguez (1998).
159
La globalización como fenómeno de homogenización rebasa los límites económicos y destruye las
fronteras conocidas de la comunidad internacional creando una comunidad mundial (Ianni, 1998).
130 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

• La globalización actual inicia a comienzos de los setenta con una nueva división internacional
del trabajo y se sustenta en la actualidad, con la revolución científica y tecnológica,
especialmente los desarrollos de las TIC´s.
De entrada, se deben señalar las diferencias entre los conceptos y fenómenos de la
globalización, la apertura económica y la integración económica regional, porque aunque son
procesos relacionados entre sí, cada uno tiene sus propias especificidades. Los segundos son
medianamente acordados entre los países miembros, mientras que los primeros son impuestos
no por la fuerza pero si por la necesidad del nuevo orden mundial capitalista. El FMI define
la globalización (o mundialización como se conoce en Europa) como una interdependencia
económica creciente del conjunto de países del mundo, provocada por el aumento del volumen
y la variedad de las transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como de flujos
internacionales de capitales; esta es una perspectiva netamente económica (Stein, 2001). La
apertura económica en cambio, es una postura política de un país tendiente a estimular el
intercambio de productos entre los países, eliminando la mayor cantidad posible de barreras
para comercial libremente. Finalmente, la integración es concebida como una unión de partes o
la supresión de lo particular por la totalidad: es el status jurídico en el cual los Estados entregan
algunas de sus prerrogativas soberanas, con el fin de constituir un área dentro de la cual haya
una movilidad de capitales, personas y bienes (Dreyzin de Klor, 2001)160.
Una mirada compleja e integral de la globalización la ofrece el sociólogo Boaventura de Sousa
Santos quien la define como “un proceso a través del cual una determinada condición o entidad
local amplía su ámbito a todo el globo y, al hacerlo, adquiere la capacidad de designar como
locales las condiciones o entidades rivales” (2002: 56); así mismo, este autor propone hacer dos
tipos de lecturas sobre la misma: 1) Una lectura paradigmática que ve la globalización como una
posibilidad para la emancipación, una crisis real de las condiciones del modelo capitalista y el
advenimiento de alternativas incluso utópicas; esta mirada tiene una audiencia transformativa
(ONG´s nacionales e internacionales, países en vías de desarrollo, migrantes, minorías y actores
emergentes); 2) Una lectura subparadigmática que entiende el fenómeno como un proceso de
ajuste, un periodo de transición de un régimen de acumulación y regulación a otro, pero dentro
del mismo sistema capitalista; su audiencia es adaptativa y está compuesta principalmente
por las empresas transnacionales (ETN), países desarrollados y organismos internacionales de
financiamiento, entre otros (Santos, 2002, pp.48-55)
De lo anterior resultan inicialmente cuatro formas de globalización, las dos primeras responden
a la lectura adaptativa-subparadigmática y las dos últimas a la mirada transformativo-
paradigmática: a) Localismo globalizado, cuando un fenómeno local es globalizado
con éxito ([Link]. el uso del inglés); b) Globalismo localizado, se refiere al impacto de los
imperativos transnacionales en las prácticas locales ([Link]. uso turístico de lugares históricos);
c) El cosmopolitismo, entendido como organización, interacción y solidaridad transnacional para
la defensa de intereses comunes y para contrarrestar los efectos de la globalización hegemónica

160
Una interpretación de los procesos de integración regional como un paso intermedio para una
verdadera globalización, se puede encontrar en Mondragón y Bonilla (2003).
 Derecho y globalización. Aspectos jurídicos relevantes 131

([Link]. organizaciones laborales mundiales); d) La herencia común de la humanidad, manejo de

asuntos que son globales por naturaleza ([Link]. cambio climático, la antártica, entre otros).

El filósofo político Michelangelo Bovero (discípulo y continuador de Bobbio), contrapone

la globalización a la universalización, e identifica el sustrato de la globalización con “… una
cierta idea de la unificaciòn del gènero humano, a travès de interconexiones planetarias
(potencialmente) en todas sus partes” (Bovero, 2007: 2008). Señala que existen dos formas
dominantes: la globalización económica y la tecno-mediática, las cuales están en contradicción
con dos formas normativas de universalismo: la persona global (universalización de los derechos
humanos) y la democracia global (expansión mundial de la democracia). La paradoja que señala
el autor es que mientras las dos primeras están boyantes y en auge, las dos últimas presentan
déficits y retrocesos recientes. Al panorama anterior se suman dos nuevas globalizaciones: la del
miedo sin fronteras y la de la guerra sin límites, y termina en una séptima forma: la globalización
de la izquierda, encarnada en el paradójico movimiento anti-globalización.

Para David Held la globalización “… connota la ampliación e intensificación de relaciones sociales,

económicas y políticas a través de regiones y continentes. Es un fenómeno multidimensional
que abarca muchos procesos diferentes y opera en múltiples escalas temporales” (Held, 2007:
69). Muestra este autor una preocupación por los cambios que ha experimentado el Estado
y la reconfiguración del poder político, en especial, el futuro de la democracia en un mundo
globalizado161. Lejos de diagnosticar el fin del Estado-nación, señala una nueva geografía política
global en la cual, hay espacio reservado para los gobiernos locales, los Estados nacionales y para
las nuevas instituciones políticas orbitales que se creen. Todo esto implica una nueva regulación
de los procesos.

Para algunos, la globalización no es un fenómeno nuevo sino que posee una larga historia
que algunos ubican dos siglos atrás (Twining, 2003, p. 120; Barbosa, 2008, p. 17), e incluso,
desde el mismo descubrimiento de América. Sin embargo, el rasgo característico del actual
proceso globalizante sería la profunda imbricación de los Estados nacionales mediante actores
transnacionales (Beck, 1998, p. 29) y las consecuencias en los campos económicos, políticos,
culturales y sociales en todos los rincones del globo.

Sobre el impacto de la globalización en cada una de estas esferas o campos, ya hay una buena
bibliografía, es decir, se habla de globalización económica (flujos financieros y mercantiles),
globalización cultural (homogenización y diferenciación cultural), globalización política (centros
de decisión política a nivel orbital como el G-8) y la globalización social (migraciones y problemas
globales como el cambio climático), entre otros. Sin embargo, sobre el tema del derecho y
globalización la literatura especializada es más bien escasa, o el tema es tratado a propósito de
los temas económicos, políticos o culturales. Abordaremos a continuación esta problemática.

Para una discusión acerca de nuevos tipos de ciudadanía y prácticas ciudadanas en redes globales,
161

véase (Sassen, 2007)

132 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

El derecho y la globalización
Como se indicó con anterioridad, el tema del derecho dentro del proceso de globalización
es tratado la mayoría de las veces, como un apéndice de temas más “centrales” como son lo
económico, lo político o lo cultural; esto le quita profundidad y especificidad a los estudios sobre
derecho y globalización como es obvio, pero además, la contribución de estudios jurídicos sobre
globalización (hechos por juristas) es muy escasa o poco elaborada en general, por lo que algunos
opinan que es una de las áreas menos vanguardistas (Cadena, 2001, p. 103). Se dice además
que: “Nos parecía, y nos sigue pareciendo, extraño –por decirlo de alguna manera- el modesto
lugar que hasta el momento han tenido los juristas en la explicación, sistematización y crítica del
fenómeno. Y si esta es una preocupación en muchos países, en América Latina el asunto toma
tintes dramáticos…” (Carbonell y Vásquez, 2007: 9). Señalan los autores en cita que esta falta de
interés puede deberse a dos causas: 1°) La falta de atención genética de la doctrina jurídica por
todo lo que suene a actualidad, y 2°) La incapacidad de la misma para mantenerse actualizada a
los tiempos162.
Avila (2008) parte de que el derecho no escapa al fenómeno global, por lo que es posible
hablar de globalización del derecho, que se puede entender como el proceso que conduce a la
uniformidad y, en última instancia, a la unificación del derecho en todo el mundo. Estos procesos
son las manifestaciones de los constantes esfuerzos que a través de la historia se han realizado
para debilitar la dispersión normativa y así crear sistemas organizados e identificables.
Para Contreras (2000), las transformaciones jurídicas que origina la globalización del derecho traen
como consecuencia una dispersión y rupturas institucionales en las estructuras jurídicas internas
respecto de las internacionales, estas transformaciones responden a una internacionalización
de la economía, reorganización del espacio de la producción, fragmentación de las actividades
productivas y expansión de un derecho paralelo al de los Estados. Tensiones que han traído como
consecuencia unos procesos de modernización con una urgencia de ajuste estructural al interior
del Estado, y hacia el exterior el diseño de unas políticas de inserción transnacional en el que
se equilibra la soberanía interna con un orden jurídico que posibilite la competencia global y
promueva la emergencia de otros actores como protagonistas de la jerarquía normativa. Además,
al interior de los todos los Estados se evidencia una insuficiencia de la ciencia jurídica ”Derecho”,
insuficiencia debida no sólo a una incapacidad aparente para abarcar el dominio completo de
su tema objeto de investigación, sino en incurrir quizá sin saberlo, en una oscura confabulación
destinada a perpetuar el dominio de un grupo de poder o, con mayor abstracción e imprecisión,
a facilitar la reproducción de algún sistema económico y social inocuo.
En este nuevo ordenamiento no solo los Estados pasan a ser sujetos del Derecho internacional,
también los pueblos y los individuos lo son. Además empiezan a surgir en el ámbito internacional

Señala Paul S. Berman, respecto de tal insuficiencia que: “Yet, the most recent focus on transnational
162

law, governmental or non-governmental networks, and judicial influence and cooperation across
borders, while a step in right direction, still seems insufficient to describe the complexities of law in
an era of globalization” (Berman, 2005: 485).
 Derecho y globalización. Aspectos jurídicos relevantes 133

actores tales como las empresas transnacionales y los organismos no gubernamentales que
generan una sociedad heterogénea, ajena al control territorial y político del Estado (Rodríguez,
2002; Berman, 2005). “Para entender el fenómeno jurídico internacional, como todo fenómeno
jurídico hay que pensar en él en términos dinámicos; no puede en efecto, concebirse al derecho
internacional como un conjunto normativo cristalizado en una forma determinada, sino como
algo en constante transformación para adaptarse a la realidad cambiante. Se ha dicho con razón,
que el derecho sigue a la realidad y para que pueda seguirla con eficiencia es necesario que la
siga con oportunidad,….” (Seara, 1992: 36).
En cualquier caso, de la revisión realizada, se pueden distinguir los estudios sobre derecho y
globalización en tres grandes grupos:
1. Estudios jurídicos sobre la globalización; es decir, aquellos estudios que abordan aspectos
disciplinares sobre la teoría y la práctica jurídicas de cara a la globalización. Los trabajos de
Twining (2003), López (2003) o Berman (2005), son algunos ejemplos.
2. Estudios sobre el papel del derecho en la globalización, aquí la reflexión se realiza sobre
el cambio y nuevo rol de las regulaciones jurídicas en la globalización (por ejemplo en el
comercio, en las migraciones, en los derechos humanos, en la integración regional, etc.),
pero no desde la óptica de la disciplina jurídica o de la teoría general del derecho. Algunos
de estos trabajos son realizados por no abogados o juristas como es el caso de Boaventura
de Sousa Santos.
3. Estudios circunstanciales o indirectos sobre el derecho, con ocasión del análisis de aspectos
económicos, ambientales, culturales, políticos o tecnológicos de la globalización. Es el
tipo de trabajos que más abunda en la bibliografía sobre globalización y derecho, y se
pueden dar como ejemplo, el trabajo de Held (2007), quien al analizar aspectos políticos
de la globalización termina interesado en la necesidad de establecer regulaciones de tipo
jurídico.
A continuación se presentan las discusiones y/o temáticas que sobre derecho y globalización
se han encontrado; en todas ellas, el común denominador es la consideración acerca del
desafío que representa la globalización para el derecho, dado que el derecho moderno se ha
desarrollado bajo el paradigma de Estado- nación (Evans, 2007; Córdoba; 2003; Brennan, 2007;
Carbonell, 2007a; Rojas, 2007). En efecto, la conformación del Estado-nación desde el final de
la Edad Media se realizó mediante un proceso de centralización política lo cual implicaba a su
vez, la ”monopolización de la producción jurídica” en palabras de Grün (1999, p. 14); hoy, parece
que asistimos a su desmonte163. Se advierte al lector que lo que sigue es un fruto de una revisión
preliminar y en todo caso selectiva; por tanto, su alcance es relativo, controversial y susceptible
de mejora.

“El derecho, por regla general, ha sido positivista, local, formal y controlado por los Estados; su
163

naturaleza, es convencional, histórica y mutable, siendo su objetivo primordial la regulación de las

actividades humanas. En las últimas décadas estas caracterizaciones se han desdibujado” (Cadena,
2001: 104)
134 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Teoría general del derecho y globalización

La idea de una teoría general del derecho de carácter universal es una discusión que ha sido
planteada desde el siglo XIX; específicamente el inglés John Austin en 1832, hablaba acerca de
la necesidad de una teoría general o comparada del derecho, elaborada a partir del derecho
romano, el anglosajón, el francés y el prusiano (López, 2003, p.p 12-18). En la actualidad, una
teoría general del derecho de cara a la globalización, parece ser una necesidad evidente dentro
de la disciplina jurídica.
El profesor William Twining, es quizá la figura más sobresaliente en este aspecto. Su tesis
central es que “... existe la necesidad de un renacimiento de una teoría jurídica general, como
fundamento de una disciplina jurídica cosmopolita que responda a los retos de la globalización”
(Twining, 2003: 119, cita 1). Según su propuesta, la globalización tiene tres desafíos para las
teorías jurídicas tradicionales: a) Desafía a las “teorías de caja negra”, o tendencia a estudiar
los sistemas jurídicos (nacionales) como si fueran cerrados, aislados e impermeables; b) Desafía
el estudio del derecho reducido a dos grandes sistemas: el derecho interno y el derecho
internacional público; c) Desafía la adecuación del marco jurídico para explicar fenómenos que
atraviesan, las jurisdicciones, las tradiciones y las culturas de los pueblos.
Una Teoría Jurídica General -TJG- será necesariamente cosmopolita, pues el derecho se ocupa
de ordenar relaciones entre personas o agentes en una variedad de espacios más allá del Estado
o la sociedad singularmente considerados (niveles global, internacional, transnacional, regional,
intercomunal y el estatal); dado que estos espacios coexisten, se traslapan y se interrelacionan, la
TJG debe tener en cuenta los diferentes pluralismos jurídicos y normativos. Algunos de los puntos
centrales de la TJG propuesta por Twining, son las siguientes164:

• Teoría jurídica general antes que teoría jurídica global, pues la TJG es más amplia y flexible
que una global.
• Construcción de un metalenguaje adecuado, echando mano tanto de la teoría jurídica
analítica (estudia conceptos jurídicos) y los lenguajes populares.
• La revisión de la teoría jurídica normativa en cuanto a la relación entre los valores y el
derecho, dado que la tradición jurídica apunta a la universalización de ciertos valores (caso
todos de origen occidental, nacional y cristiano).
• Revisión al racionamiento jurídico tradicional, el cual está soportado sobre un sistema
legislativo dado, o limitado a una familia o tradición jurídica determinada.
• Necesidad de la interdisciplinariedad para una TJG.
• Papel destacado de los estudios comparados y el derecho comparado (Twining, 2003, pp.
117-159).

164
Por mor de la brevedad y el espacio limitado para la disertación, sólo se mencionan los aspectos
generales. Sugerimos al lector acudir a los textos citados.
 Derecho y globalización. Aspectos jurídicos relevantes 135

Otro punto de engarce en esta temática es ofrecido por Guardiola-Rivera y Sandoval (2003, p. 25
y ss.), al llamar la atención al momento de separación del derecho respecto de sus condiciones
de producción (locales, concretas, idiográficas) y las condiciones de aplicación (universales,
absolutas, abstractas), que conlleva la globalización. Los autores proponen el concepto de Derecho
en acción, el cual está compuesto de dos elementos: a) La teoría jurídica local, predominante en
la práctica jurídica de un contexto determinado o nacional; b) Las dinámicas que se generan entre
las teorías jurídicas transnacionales y los contextos de producción y recepción de esas teorías.
En este juego, los juristas pueden asumir dos roles diferentes; los analistas “comprometidos”, los
cuales son críticos (develan la arbitrariedad) y tienen en cuenta el contexto, y los “formalistas”
que asumen la globalización del derecho como algo natural y descontextualizado, sin entrar en
mayores juicios.
Finalmente, López (2007, pp.18-22) llama Teoría Transnacional del Derecho -TTD- a la posibilidad
de un derecho globalizado, pero desconfía mucho acerca de sus posibilidades, en especial en
lo que tiene que ver con el alcance geo-jurídico de los preceptos universales pues se tiende
a obviar el alcance epistémico de la teoría, “… sin teorizar y explicar la teoría jurídica propia
(especialmente en los sitios de recepción, sus prácticas y posibilidades” (p. 20). Por tanto, la
TTD sería la mezcla de los siguientes factores: 1) Una proyección hacia la comunidad jurídica
internacional de la propia auto-importancia del generalista y su tradición jurídica; 2) Dinámicas
políticas de neocolonización, por la filiación a cierto sistema jurídico; 3) Una dinámica trasnacional
del derecho que distingue claramente entre la producción y la recepción del derecho.

3.2 Derecho y tópicos de la globalización

Encontramos aquí diversas aproximaciones sobre temáticas propias de la globalización en
general, pero que exigen una atención jurídica especial. Merecen mención especial: a) Cuestiones
económicas, como la regulación de los flujos mercantiles y financieros y la lex mercatoria
(Santos, 2002; Restrepo, 2003; Chiape, 2003; Laporta, 2007; Cadena, 2001); b) Las migraciones
y movimientos de personas (Pineda; 2003; Carbonell, 2007b); c) La propiedad intelectual y su
derecho (Cavelier y Urrego, 2003); d) Los tratados de integración, que dan origen al derecho de la
integración y conformación de entidades supranacionales (Dreyzin de Klor, 2001); e) El problema
medio ambiental y el cambio climático que exigen regulaciones (Santos, 2002), y f) Los derechos
humanos (Iglesias, 2007). Sobre este último punto, se hará una mención especial más adelante.
También existe una buena literatura sobre los impactos directos de la globalización en las ramas
tradicionales del derecho, donde se destacan: a) El derecho penal internacional y la jurisdicción
del Corte Penal Internacional (Ferrajoli, 2007); b) El derecho constitucional y la globalización
(Gutiérrez, 2002); c) La flexibilización del derecho laboral (Lagos, 1999); d) El derecho
administrativo internacional (Fernández, s.f.); e) El derecho internacional y la globalización
(Santos, 2002; Berman, 2005).
Sobre el último punto, Berman (2005) señala que el estudio del derecho y la globalización,
extiende el foco de interés del tradicional derecho internacional, en el sentido que derecho y
globalización puede aportar un punto de vista útil para entender las diversas maneras como las
136 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

normas legales son diseminadas en el siglo XXI. Ofrece así cuatro formas de extender los estudios
del derecho internacional, todos estos irían más allá de:
• De las instituciones gubernamentales.
• De las fronteras territoriales.
• De la distinción entre derecho público y derecho privado.
• De la soberanía.
Sugiere también 10 áreas de énfasis en los estudios: El problema de las jurisdicciones y la
localización física; “jurispersuación” y articulación de normas; fuentes plurales de autoridad legal
y cuasi-legal; cosmopolitismo y derecho; el sociológico y psicológico proceso del conocimiento
legal; el rol de las ONG´s; la importancia de las instituciones; la privatización de funciones
estatales; la interacción entre normas locales, nacionales e internacionales, y las problemáticas
de la globalización.

3.3 Globalización y derechos humanos

Luego de la Segunda Guerra Mundial, el horror del conflicto concitó una concientización en la
dirigencia mundial y se buscaron fórmulas para evitar que los crímenes y genocidios ocurridos,
volvieran a presentarse (empieza con los juicios a los nazis). El panorama mundial cambió
apareciendo las Naciones Unidas y otros órganos internacionales encargados de manejar los
conflictos mundiales (Consejo de Seguridad de la ONU, Corte Internacional de Justicia de la
Haya, OIT, UNICEF, entre otros.) a la par, la guerra fría conllevó a la creación de dos grandes
frentes como la OTAN en 1949 (para los países occidentales con E.U. a la cabeza) y el Pacto de
Varsovia en 1955 (para países comunistas, con la URSS a la cabeza). A partir de estos sucesos, el
derecho internacional tomó una nueva tendencia: se des-europeizó, se humanizó y mundializó.
No en vano, durante la segunda mitad del siglo XX se suscribieron, aprobaron y ratificaron por un
número importante de países del orbe una gran cantidad de tratados y pactos Internacionales,
entre los que figuran en 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos, El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convenciones sobre derechos del niño, la mujer,
las minorías, el medio ambiente, el uso las armas, el Derecho Internacional Humanitario, etc.
En fin, hoy existe todo un sistema de Naciones Unidas y otro sistema Interamericano (incluida
Colombia) para la protección de los derechos humanos (Duque, 2007).
Es decir, la globalización del derecho empezó antes que la actual globalización, relacionada
con aspectos más de orden económico y cultural con un importante soporte tecno-científico
(informática, robótica, genética, etc). Sin embargo, en la actualidad nos encontramos con una
situación que enfrenta dos tipos de procesos en la globalización del derecho.
Por un lado, está el proceso que sigue la línea iniciada en 1948, multilateral (muchos países
participan), centrada en el papel de la ONU y con nuevas organizaciones como el caso reciente
de la Corte Penal Internacional creada en 1998 y puesta en funcionamiento en 2002 (de la que
Colombia es signataria). El objetivo sigue siendo establecer un derecho universal con sus Cortes y
 Derecho y globalización. Aspectos jurídicos relevantes 137

jurisdicciones internacionales para resolver los conflictos entre países (asegurar la paz), proteger
los derechos humanos y juzgar también aquellos crímenes que los países no hacen.
Pero por el otro lado está, un proceso que se inicia luego del 11 de septiembre de 2001,
caracterizado por el unilateralismo de E.U., el cual pretende imponerse -con la excusa de atacar
el terrorismo-, a todos los países considerados como peligrosos: quiere globalizar su derecho a
la injerencia e intervención militar cuando lo considera adecuado (la invasión a Irak en contra de
las resoluciones de la ONU en 2004, o los ataques de Israel al Líbano en 2006, son un ejemplo)165.
Finalmente, hay que recordar que Estados Unidos desconoce o no hace parte de muchos
tratados y convenios firmados entre los demás países, se retiró de la C.P.I. y no permite que sus
ciudadanos se vean algún día juzgados por ella. Esto pone en grave riesgo la construcción de un
ordenamiento jurídico mundial concertado, construido por todos los países y que favorezca a
todos los ciudadanos habitantes del planeta.
En todo caso, para las políticas “nacionales” en derechos humanos el contexto internacional
sobre la materia es muy importante para los procesos de formulación, diseño e implementación
de políticas públicas (Jiménez, 2007a; Guendel, 2002; Bernales, 2004). De esta manera, la agenda
internacional en derechos humanos tiene ecos sobre la agenda nacional sobre los mismos,
pues el movimiento mundial de respeto y reconocimiento de los derechos humanos (la “razón
humana” en palabras de Roth, 2006), es una conciencia universal que se levanta ya como una
voz de permanente exigencia, ya como un juez que reprocha las situaciones de vulneración o
violación de derechos.

4. Conclusiones
En todo este recorrido, a partir de lo observado, las conclusiones son las siguientes:
• Presencia de procesos de difícil comprensión que apenas están siendo estudiados por los
juristas (hay cierto retraso en los estudios jurídicos sobre globalización).
• La conciencia de la necesidad de algún tipo de regulación jurídica de estos fenómenos
globales.
• La necesidad de adecuación del derecho como disciplina social a los nuevos desafíos, esto
implica la construcción de una teoría general del derecho acorde con los requisitos actuales
de legitimidad, validez y eficacia.
• Superación de la mirada nacional o regional para ir en pos de un nuevo derecho de
características universales o cosmopolitas que armonice los procesos de producción
normativa con los de aplicación de la misma.
• Lo anterior no significa la eliminación de los sistemas jurídicos nacionales, sino su
complementación, adecuación y armonización con diferentes órdenes jurídicos de carácter
regional, estatal, supraestatal y global.

165
Con la llegada del presidente Obama, se espera un cambio importante en las relaciones exteriores
de E.U. y el regreso a la multilateralidad. Así lo entendió la Academia Sueca del premio Nobel.
 Capítulo ix
La globalización y la imagen mediática

Desde hace poco más de una década la globalización ha ido formando parte de la historia
latinoamericana y mundial; los estados se han involucrado en una dinámica que propende por
buscar la uniformidad en la lectura y visión del hombre y su rol en el mundo contemporáneo.
La palabra globalización “se ha convertido en una descripción más que familiar del proceso de
integración e internacionalización de las actividades y estrategias económicas. Sin embargo, el
término ya ha sido superado por los hechos. Paulatinamente, vemos emerger una nueva realidad.
Este no es un proceso sino una condición, un estado: una globalidad, una economía mundial en la
cual las fronteras tradicionales y conocidas son desbordadas o se tornan irrelevantes” (YERGIN,
Daniel y STANISLW, Joseph. Pioneros y líderes de la globalización. Javier Vergara Editor, Buenos
Aires, Argentina, 1998; p. 26).
En el fondo se trata de una dinámica objetiva que justifica la expansión capitalista, de ahí que
resulte focalizada como punto de necesario interés y cuestionamiento, amén de una política y una
construcción ideológica (Globalización y medios de comunicación. Un comentario. Darío Machado,
[Link]
Desde tal enfoque, el devenir de la civilización contemporánea ha llegado a caracterizarse por
los nuevos márgenes de distanciamiento –o de acercamiento, si se quiere- entre el Hombre
y el Mundo, en virtud a “la sofisticación y complejización de los mediadores, desarrollados
también en interrelaciones (Los medios de comunicación masiva: identidad y territorio frente
a la globalización de la información, Carlos H. Gómez, Revista Iberoamericana de Educación
Número 18 - Ciencia, Tecnología y Sociedad ante la Educación, [Link]
[Link]).
Esta nuevo esquema de comprensión del entorno y la consecuente ruptura de horizontes ha
permitido que se hable de “aldea global” y de mundo globalizado, “entendido como aquel en el
cual quien esté expuesto a los mediadores adecuados, en la forma adecuada, puede entrar en
relación con un Mundo cuyo horizonte es circular y, por tanto, interminable: con principio y fin
pero coincidente en cualesquiera de sus puntos” (Ídem), característica que permite la confluencia
140 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

y comunicabilidad casi inmediata de los individuos y grupos sin importar su naturaleza, pero
integrador de fines e intereses comunes.
Dentro de este panorama, se destaca cómo “la tecnología de la información –a través de las
computadoras- está creando un ‘mundo entramado’, al promover las comunicaciones, la
coordinación, la integración y los contactos, a una velocidad y escala de cambio que excede,
con mucho, la capacidad de manejo y control de cualquier gobierno. Las conexiones cada vez
más veloces hacen que las fronteras nacionales resulten cada vez más frágiles y, en lo que se
refiere a ciertas formas de control, crecientemente irrelevantes” (YERGIN y STANISLW, p. 27). Ello
significa que la estructura de relaciones se modifica y por lo tanto, genera nuevos esquemas de
convergencia en la propia concepción del mundo y del individuo.
En el campo socio cultural, las ideas, como motores del mismo avance de la humanidad,
necesariamente van cambiando; “en 1936, en las páginas finales de su célebre obra General
Theory of Employment, Interest and Money, el eminente economista británico John Maynard
Keynes escribió que las ideas ‘son más poderosas de lo que por lo general se entiende. De hecho,
el mundo no es gobernado por mucho más que ideas. Dementes que ejercen el mando y escuchan
voces en el éter desfilan su frenesí recurriendo a las obras de algún escritorzuelo de hace algunos
años atrás… y, tarde o temprano, son sus ideas y no los intereses creados las que, para bien o
para mal, se tornan peligrosas” (ídem). Por consiguiente, dentro de este proceso globalizador,
“…si son los economistas y otros pensadores quienes tienen las ideas, son los políticos quienes
las ponen en práctica. Y una de las principales lecciones que nos enseña este notable cambio es
la importancia de los líderes y del liderazgo” (ibídem, p. 28); de allí que los estados se vuelquen
a considerar factores grupales cimentados sobre objetivos similares a partir de los cuales la
individualidad cada vez se torna más extraña.
De igual manera, la semiótica de las relaciones y la confrontación de ideas se asume con nuevas
nociones; téngase en cuenta que “para los estadounidenses, la lucha global entre estado y
mercado podrá resultar sorprendente, dado que… en los Estados Unidos, liberalismo significa
abrazar un gobierno activo e intervencionista y expandir su participación en la economía y
su responsabilidad de la misma. En el resto del mundo, liberalismo significa prácticamente lo
opuesto, es decir, lo que un estadounidense liberal calificaría de conservadurismo. Este tipo de
liberalismo apoya la reducción del papel del estado, la maximización de la libertad individual, la
libertad económica y la confianza en el mercado, y la toma de decisiones descentralizada. Este
liberalismo tiene sus raíces intelectuales en pensadores como John Locke, Adam Smith y John
Stuart Mill. Enfatiza la importancia de los derechos de propiedad y considera que el papel del
gobierno es el de facilitador y adjudicador de la sociedad civil” (Ob. cit., p, 28).
Lo anterior implica el renacimiento del liberalismo tradicional cuya cúspide afloró a fines del
siglo XIX pero que se revalida en estos momentos de expansión de oportunidades económicas
y la supresión de limitaciones para el comercio y los viajes (Ob. cit., p. 29). La tecnología, otrora
traducida en el invento de la máquina de vapor que coadyuvó al transporte por ferrocarril y
barcos de manera más segura y eficaz, así como la implementación del primer cable telegráfico
submarino en el Océano Atlántico, generó nuevas posibilidades de interconexión continental (Ob.
 La globalización y la imagen mediática 141

cit., p. 30). Como puede apreciarse, ahora los cambios de la integración proyectan un incremento
acelerado en la tecnología, avizorando mayores logros en el futuro.
De tal suerte, hablar de revalidar el modelo del liberalismo clásico implica disminuir la intervención
de los gobiernos y con ello, el rechazo al manejo de las políticas de estado en su afán modernizador
que ha dado como resultado la superación de la carga financiera en función de la capacidad para
manejarla, teniendo efectos inflacionarios progresivos en función de deudas y déficits constantes
(Ob. cit., p. 30). De ahí que la situación de América Latina se sustente en la sumisa aceptación
de medidas austeras y necesidades visibles para intentar superar la problemática que se acentúa
con la presencia de un mercado abierto cuyos beneficios se prospectan reiteradamente en toda
visión política de turnos ad portas de elecciones (Ob. cit., p. 396).
Al fijarse la atención en el mercado y la búsqueda de su recuperación, se cambia la noción y el
papel del estado, por cuanto “ya no será un estado controlador y asfixiante, ni un estado que
desempeñe el papel de empresario, sino un estado competente que pueda desempeñar un papel
apropiado como regulador equitativo y justo y resolver el “…enorme legado de necesidades
humanas” (Ob. cit.); una tarea todavía por concretar.
Pero es menester volver a la acepción del concepto globalización, que no es un término nuevo;
Gustavo Bueno, en el libro La vuelta a la caverna: terrorismo, guerra y globalización (Ediciones
B S.A., 1ª ed., Barcelona, España, 2004; p. 210) explica que fue “utilizado en 1942 en una
entrevista concedida por el ideólogo nazi Doctor Stroux que publicó El Español (núm. 3, 14 de
noviembre de 1942) en la que leemos, entre otras cosas: ‘el germano primitivo, con escasa o nula
influencia latina o, si se quiere, mediterránea, se conserva más puramente en el Norte, en los
Países Escandinavos y Finlandia, que por ello carecen de la fuerza centrípeta y la capacidad de
globalización de Alemania”.
Así, resalta que el vocablo se asume “como proceso u operación mediante la cual, partiendo
de una multiplicidad de partes ya totalizadas, que desempeñan el papel de campo o fondo del
proceso de la operación, tendemos a formar con ellas un todo caracterizado como ‘globo’ o
‘esfera’ que excluye, en principio, la unicidad (…) mientras que la idea de ‘Mundo’ dice unicidad,
la idea de ‘Globo’ la excluye; los globos, es decir, las multiplicidades globalizadas, pueden
mantenerse independientes las unas de las otras o incluidas las unas en las otras en la forma de
globalizaciones concéntricas, al modo de las esferas astronómicas (Ídem, p. 212).
Por lo tanto, el significado de la expresión, que en principio excluye la idea de unidad, puede
llegar a ésta siempre y cuando, por razones ideológicas se refiera “a una materia… dotada de
unicidad y capacidad de ‘englobamiento’ de otras ‘globalizaciones’ subordinadas” (Ibídem, p.
213), por lo tanto, es el resultado de procesos menores que van encadenándose para formar
vínculos de inclusión obligatoria.
De otro lado, alude el vocablo a “un proceso o una operación que se pone en marcha por la
interacción de las partes del campo que va a ser globalizado, y cuyas regiones pueden ya haber
sido ‘globalizadas’ parcialmente. La globalización la interpretamos ante todo como el proceso
142 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

diamérico de unas partes que codeterminan a otras, y no como el proceso metamérico de un

todo que determina a las partes” (Ob. cit. 213).
En consecuencia, la globalización no resulta ser un incidente dentro del marco de la economía
política sino la existencia de cambios significativos en la manera como el ser humano habita el
mundo (p. 5).
Será en este aspecto, como empieza a advertirse el surgimiento de factores comunicacionales
cuyo alcance genera la fragmentación de “lo localizado”, por la afluencia de la estandarización
de lenguajes y la conexión impersonal que abre una brecha en la forma de interpretar el
condicionamiento de lo humano en las interacciones del mercado (p. 5). Esto significa que se
configura “un ecosistema comunicativo conformado no solo por nuevas máquinas o medios, sino
por nuevos lenguajes, sensibilidades, saberes y escrituras, por la hegemonía de la experiencia
audiovisual sobre la tipográfica, y por la reintegración de la imagen al campo de la producción
del conocimiento” (p. 6).
De esta manera, se entiende que existe una subordinación mutua, “las distancias cada vez
importan menos, lo que suceda en cualquier lugar, puede tener consecuencias en cualquier otro
lugar del mundo. Hemos dejado de poder protegernos tanto a nosotros como a los que sufren
las consecuencias de nuestras acciones en esta red mundial de interdependencias” (p. 6, citando
a Zigmun Bauman).
Entonces, de lo que se trata es de un proceso de interconexión mundial, “que conecta todo lo que
instrumentalmente vale –empresas, instituciones, individuos- al mismo tiempo que desconecta
todo lo que no vale para esa razón. Este proceso de inclusión/exclusión a escala planetaria está
convirtiendo a la cultura en espacio estratégico de compresión de las tensiones que desgarran y
recomponen el estar juntos, y en lugar de anudamiento de toda sus crisis políticas, económicas,
religiosas, étnicas, estéticas y sexuales”; la uniformidad de un lenguaje que no se detiene en
particularidades o enfoques localizados, por el contrario, se dirige a precisar en la inmediatez
de su propósito una especie de visión de túnel que se sujeta a presiones imperceptibles y
condicionan los parámetros en las reglas de juego del poder.

El poder mediático
La mediatización del conocimiento y la información ha sido uno de los pasos fundamentales
dentro del proceso de globalización que avanza vertiginosamente, inundando de manera
progresiva a los estados latinoamericanos. Muchos piensan que es un proceso nuevo, otros más
ingenuos consideran que los hechos, fases y etapas que lo conforman han surgido por generación
espontánea. Nada más lejano de la realidad.
Para Latinoamérica, es un proceso que se ha forjado desde la implementación de la Conferencia
de Bretton Woods (CHOMSKY, Cómo nos venden la moto) y sus consecuentes creaciones:
El Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, cuya razón de ser se cimentó en dos
objetivos: a) Ayudar a reconstruir a las naciones afectadas con la segunda guerra mundial y b)
 La globalización y la imagen mediática 143

Fomentar el desarrollo de esas naciones y estados tercermundistas hacia una progresiva carrera
de mejoramiento económico (Ídem).
En realidad, ese manido concepto de desarrollo no es otra cosa que mantener la subordinación
con esquemas de poder económico liderados por potencias extranjeras. Recuérdese el propósito
de los tratados de Yalta y Postdam que, en últimas, condujeron a la repartición del mundo en dos
bloques económicos hacia finales de los años cuarenta y el surgimiento de la guerra fría como
nueva forma de prolongar el conflicto.
Las consecuentes reuniones del GATT son ejemplo de que el proceso globalizador continúa vigente
y se proyecta hacia fines más ambiciosos. La última de ellas, la Ronda de Uruguay efectuada en
el año 1986, generó como compromiso fundamental la consolidación de la apertura económica
latinoamericana y el progresivo avance en la suscripción de tratados de libre comercio a efecto
de buscar la integración regional de los estados “protegidos” económicamente por Estados
Unidos.
En el caso colombiano, fuera quien hubiese sido quien ocupara el solio presidencial desde 1990,
estaba condicionado a poner en marcha dicha política económica, más allá del deber ser en el
ámbito socio político. Lo que se ha vivido desde entonces no es más que la institucionalización
del proceso de globalización en el modus vivendi localizado.
Como ciudadanos con una visión sesgada de la realidad y del contexto internacional, aunada
a la mala memoria histórica que nos caracteriza, las consecuencias a largo plazo del proceso
globalizador suelen pasar imperceptibles hasta que ya estamos dentro y empezamos a creer que
todo cambio proviene de nosotros mismos.
Poco a poco, el discurso de dicho proceso ha ido permeando la idiosincrasia y la conciencia
colectiva de los pueblos que se dejan llevar por las formas y no por el contenido de la historia.
Es en este aspecto donde un poder significativo cobra eficacia en el logro de sus pretensiones:
el poder mediático; los medios de comunicación al servicio de ideologías, de políticas de diversa
índole y la consolidación de un pensamiento único.
En ese orden de ideas, Ignacio Ramonet en uno de sus escritos expone:
“Como consecuencia de la revolución digital, hoy día nos es extremadamente difícil, intelectual
y prácticamente, establecer distinciones netas entre el mundo de los media, el mundo de la
comunicación, el mundo que podríamos llamar la cultura de masas y el mundo de la publicidad.
Cada día existen menos fronteras entre esos tres sectores. Hasta hace unos años, en el universo
de la comunicación en general, podíamos distinguir tres esferas autónomas y prácticamente
independientes” ([Link]
Señala que la primera esfera es lo concerniente a la información, representada por la prensa,
la radio, las agencias noticiosas, los propios noticieros de televisión y, en general, el rol del<