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HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

III SEMESTRE

2015 I

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 SÍNTESIS DE CONTENIDOS (CAPÍTULOS Y/O UNIDADES DIDACTICAS)

CAP. I : INTRODUCCIÓN, CARACTERES, FUENTES,

METODOLOGIA

CAP. II : EL DERECHO EN LAS CULTURAS PRE-INCAS

CAP. II : EL DERECHO EN EL IMPERIO INCAICO O

TAWANTINSUYO

CAP. IV : ELABORACION DE LAS LEYES Y SU CUMPLIMIENTO EN

EL INCANATO

CAP. V : ORGANIZACIÓN POLITICA, ADMINISTRATIVA,

INSTITUCIONES INCAICAS

CAP. VI : DERECHO PENAL INCAICO

CAP. VII : DERECHO CASTELLANO E INDIANO

CAP. VIII : ORGANISMOS JURIDICOS EN LA EPOCA COLONIAL

CAP. IX : RECOPILACION DE LOS REINOS DE LAS INDIAS DE 1680

CAP. X : DERECHO REPUBLICANO HASTA LA ACTUALIDAD

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 I CAPITULO

¿CUALES SON LOS CARACTERES JURIDICOS DE

LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO,
METODOLOGIA, FUENTES?

“La verdadera misión de la historia consiste en representar los acontecimientos mismos y

dejar en libertad a cada cual para que haga las observaciones y deduzca las
conclusiones”-Bacón

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CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO

La Historia del Derecho consiste en: “…El estudio de la naturaleza, elementos,

características y variaciones sufridas por un sistema jurídico del pasado”. El Derecho es
fenómeno muy antiguo; pero la Historia del Derecho es una disciplina nueva. Surgió ella
solo a comienzos del siglo XIX. (BASADRE GROHMANN, 1999).

Es más, conviene saber que la división clásica en historia interna y externa (abarcando esta
última los hechos culturales, económicos, sociales y políticos que determinaron el
fenómeno jurídico), ha sido abandonada. Ahora la moderna metodología distingue como
partes de esta ciencia, la siguiente división:
1) La Historia de las fuentes, o mejor, de las manifestaciones jurídicas externas, es decir, de
la morfología jurídica.
2) La historia de las instituciones jurídicas públicas y privadas dentro de las distintas
ramas del Derecho.
3) La historia de la ciencia jurídica o sea de la actividad vocacional relacionada con el
Derecho.
4) La historia de los sistemas jurídicos con carácter comparado.

Por otro lado, hay quienes afirman que “la historia del Derecho es la rama de la historia que
se consagra a estudiar las normas jurídicas desde sus orígenes y a través del tiempo y en
toda la humanidad. Podría denominarse, en ese caso, historia general del derecho que puede
comprender no solo el que supervive sino el que ha desaparecido por diversas
circunstancias. Si se limita a un pueblo, sería la historia jurídica de ese pueblo, (derecho
romano, derecho germano, derecho peruano). Si se refiere a una etapa histórica, tendríamos
la de esa etapa: por ejemplo derecho medieval, derecho incaico, derecho republicano. Si es
de una de sus secciones seria la historia jurídica de esa sección: civil, penal, constitucional,
etc. Y dentro de esas divisiones cabe todavía analizar la historia de las instituciones como
las del matrimonio, propiedad, sucesiones y otras, pulverizando así el universo histórico-
jurídico.”(VARGAS, 1993)
Es más, se afirma que “el estudio de la historia Derecho debe comprender, en lo posible, no
solo la legislación sino las ideas y costumbres jurídicas y, en general, el sistema jurídico
dentro del cual se ha vivido en el pasado que es materia de tal estudio. La historia del
Derecho puede referirse a lo que hoy se entiende por jurídico, si bien no fue considerado
antes en ese carácter, y a lo que considerado antes como jurídico aunque no lo es ahora.
Puede referirse, asimismo no solo a la aplicación sino también a la no aplicación de la
norma estudiada, por la enseñanza o significado que ello pueda tener. Su ámbito no es, tan
sólo, lo justo” (BASADRE GROHMANN, 1937).

Además, “su estudio abarca los hechos todos conceptuados como jurídicos en cada
momento y por cada sujeto, aunque la relación no se cumpla plenamente, y también los
hechos que la niegan dándose cuenta el sujeto de la negación, pues ella marca un estado de
consciencia respecto del Derecho, un camino en la vida jurídica”(RAFAEL ALTAMIRA).

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CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

La Historia del Derecho Peruano “es una ciencia que investiga el origen, evolución y
tendencias de las Instituciones y Sistemas Jurídicos que han tenido vigencia en nuestro
territorio, esclareciendo al mismo tiempo los determinantes políticos y sociales que en cada
caso han intervenido para modificarla a través de la historia, tratando en lo posible de
establecer las respectivas leyes que han regido esos cambios”. (GENG DELGADO, 2003)

Asimismo, la Historia del Derecho Peruano “comprende el estudio del derecho

precolombino; el de las capitulaciones y cédulas reales dictadas durante la Conquista y
discusiones a las que dieron lugar; el derecho indiano, que fue el derecho aplicado por
España a sus colonias americanas ya constituidas, inspirado en el derecho aborigen y en el
español, éste último con sus viejos cuerpos de leyes (el fuero juzgo, el fuero real, las
partidas, etc.), que se aplicaban supletoriamente en América; y el derecho republicano que
después de los primeros años en los que se siguió aplicando en el campo privado, el
heredado de la colonia, se dictaron, después de varias tentativas frustradas, nuevos cuerpos
legales inspirados en códigos extranjeros como ocurrió con el Código Civil de 1852 que
tomó como modelos la antigua legislación española, el francés de 1804 y el Código de
Santa Cruz también impregnado del anterior. En el derecho público los documentos más
importantes con los que se inicia l época independiente o republicana son el Estatuto
Provisorio dado por el Libertador San Martin y la Constitución de 1823 aprobada por la
Primera Asamblea Constituyente.” (VARGAS, 1993)

La Historia del Derecho Peruano, también es “la historia de la formación paulatina de un

derecho nacional, a través de las diversas influencias recibidas, todas ellas susceptibles de
considerarse extranjeras en el momento de su aparición hasta que, al enraizarse o no en la
realidad y al sufrir la acción del medio, pasan o no por un proceso de nacionalización”.
(BASADRE GROHMANN, 1999)

LA HISTORIA JURIDICA PERUANA

Cuando se trata sobre la Historia del Derecho Peruano, se ha de entender a la historia

estudiando los diversos sistemas jurídicos que ha tenido nuestro país.

Además, la historiografía del Derecho Peruano también puede hacerse entendiendo a las
mismas divisiones cronológicas de la historia del Perú, pudiendo encontrar que existen las
siguientes grandes épocas: La época prehispánica, que abarca las culturas preincaicas y la
incaica; luego está la época colonial, que comprende la Conquista y el Virreinato; y la
época republicana, que alcanza desde Emancipación hasta la actualidad.

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MÉTODOS PARA EXPONER LA HISTORIA DEL DERECHO

Para el estudio de la Historia del Derecho en general, podemos recurrir al uso de dos
métodos de investigación y exposición: El sincrónico, cronológico o histórico y el método
sistemático.

Será sincrónico, cronológico o histórico, según se analicen los horizontes de la historia a

través de las diversas etapas conocidas como antigua, medias, modernas, etc., utilizadas
para el estudio de la cultura europea, o las etapas inca, pre inca, colonial, republicana en
América.

En el caso de la aplicación del método sistemático, se tendrá en cuenta la división de las

normas según las instituciones que se estudia, de acuerdo con la dogmatica actual. Así se
podrá investigar las instituciones penales a través de las diversas épocas históricas, o
también estudiar instituciones como el matrimonio, la familia, o algunas áreas del derecho
como civil, constitucional, etc. (BASADRE GROHMANN, 1937; VARGAS, 1993)

FUENTES HISTÓRICO-JURIDICAS

Geng Delgado denomina fuente a “tofos los datos que nos puedan servir para estudiar las
instituciones Jurídicas Peruanas”; en otras palabras, todo lo que contribuya a la
reconstrucción de un suceso histórico.

Schwerin señala que “debe entenderse por fuente todo fenómeno apreciable físicamente
que pueda dar noticia de la esencia, suerte o contenido de un principio jurídico…”
(BASADRE GROHMANN, 1937).

Clasificación de las Fuentes

Existen las fuentes directas e indirectas. Las directas comprenden los textos legales, los
códigos, publicaciones jurídicas, la jurisprudencia y los textos que de manera inmediata
permiten conocer las leyes y costumbres vigentes en una época. Las fuentes indirectas
están conformadas por los documentos de aplicación del derecho, la literatura jurídica, las
derivadas de obras históricas, religiosas, sociológicas y económicas.

La clasificación que ideara Godofredo Leibnitz se refiere a la fuente interna (instituciones

propiamente jurídicas) y la fuente externa (hechos que provocaron la normatividad legal).

Javier Vargas propone una nueva división, “la de fuentes directas, que son las del derecho
en general (ley, tratados jurídicos, jurisprudencia) enfocándolas en el estadio del pasado
que se estudia y fuentes concomitantes que están constituidas por los acontecimientos de
diferente naturaleza (política, religiosa, culturales) que han influido en la formación de ese
derecho y en su aplicación o cumplimiento. En otras palabras, el estudio de la norma y su
contexto social.” (VARGAS, 1993)

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 II CAPITULO
¿CÓMO FUEL DERECHO EN LAS CULTURAS
PREINCAS?

“Los acontecimientos memorables de la historia son los efectos visibles de cambios

invisibles operados en el pensamiento humano”-Gustavo Lebon

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EL DERECHO EN LAS GRANDES CULTURAS PREINCAS.
Resulta muy difícil establecer la existencia de un cuerpo jurídico de normas y leyes que
puedan reconocerse como derecho en los pueblos preincaicos, Es prácticamente imposible
ocuparse al detalle de instituciones de carácter jurídico pre incas, por la inexactitud y falta
de documentación contundente al respecto; sin embrago, a partir de los estudios e
interpretaciones de arqueólogos y antropólogos así como de los documentos de los
cronistas conquistadores, podemos aproximarnos a esta importante etapa de la Historia del
Derecho Peruano.
En efecto, gracias a las informaciones proporcionadas por cronistas como Castro y Ortega
Morejón; Guamán Poma de Ayala; Montesinos o por algunos datos que los cronistas
recogieron en el caso de las conquistas recientes, efectuadas por los incas sobre dichos
pueblos antiguos, nos dan interesantes datos sobre la vida cotidiana de los pueblos
preincaicos.
Del mismo modo, los restos arqueológicos como huacos, tumbas, vestidos, adornos, obras
de hidráulica e ingeniería, nos muestran como era el vivir de estos pueblos, lo que nos
permite suponer o especular sobre sus creencias mítico-religiosas, formas de vida, clases
sociales, los frutos y animales que consumían, los castigos que imponían, sobre su forma de
trabajo, sus prácticas sexuales, organización familiar, etc.

Hernann Trimbom, reconocido etnólogo perteneciente a la escuela histórica-cultural ha

realizado estudios sobre el Perú preincaico, que sirven para nuestro propósito de estudio,
siendo así que se expone a continuación algunos extractos de su trabajo.

Con relación a las clases sociales: se puede apreciar que existieron dos clases
fundamentalmente: los jefes de las organizaciones o curacas de aldeas y tribus y por otro
lado la gran población de campesinos.

De acuerdo con su forma de vida: Las primeras agrupaciones autónomas que se

establecieron en el territorio del antiguo Perú fueron los agricultores. Habitaban en casas
hechas de adobe y tejados de paja y al contorno se hallaban los campos de cultivo.
Formaron grupos humanos de aproximadamente cien familias que constituían lo que el
autor denomina un clan, que podía reunirse con otros, pero preservando cada uno sus
características, que los diferenciaban unos de otros.

Con relación al trabajo: Se caracteriza entre otras particularidades, porque los hombres
realizaban los trabajos más arduos y pesados. Asimismo, había la obligación de cultivar
algunos campos para mantener a los enfermos e inválidos, en tanto que el resto se distribuía
cada año entre las familias. También existió el cultivo colectivo de auxilio y la
colaboración de todos, para ayudar a levantar la casa de sus miembros, porque superaba el
esfuerzo de una persona. Con relación al trabajo de cultivo del campo se distribuían en
grupos de diez, dirigido por un chuncacamayoc, que también participaba en las labores del
campo.

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Con relación a la herencia: Ésta se basaba fundamentalmente en heredar los bienes
muebles, mujeres y casa.

Con relación a los derechos y deberes de los miembros del clan: El investigador Trimbom
ha indicado los siguientes Derechos.

1) A una parte de tierra de cultivo repartida una vez al año, que fuera adecuada o
proporcional al número de integrantes de la familia.
2) A cortar la leña en los bosques, así como a cazar y pescar libremente.
3) A participar en el rendimiento de la ganadería.
4) A utilizar aguas y caminos.
5) A un lote de terreno para construir su vivienda cuando se case.
6) A la defensa como parte del clan al cual pertenece, frente a otro clan.
7) A la seguridad en caso de invalidez o enfermedad, muerte respecto a los
familiares sobrevivientes, derecho a un entierro conforme sus costumbres y
ritos.
Deberes:
Con relación a los deberes, podemos mencionar algunos como:
1) Respetar linderos de las tierras.
2) Participar en actividades y tareas colectivas.
Con relación a las normas jurídicas: Estas se sustentaron en la costumbre, es decir, en
normas de tipo consuetudinarias.

Con relación a las sanciones: La sanción por una falta o infracción cometida por un
miembro de la familia, era impuesto a todo el grupo familiar, haciéndolos responsable
colectivamente.

No existió diferencia entre derecho civil y penal y no se sabe nada acerca de los
procedimientos. Sin embargo, se afirma que posiblemente los grupos de comuneros
intervenían en el proceso y obtenían un pronunciamiento final o sentencia. Se
consideraba delitos entre otros, a la deserción, pereza en las obras, asesinato, violación,
robo, desobediencia, hurto, etc.

Con relación a la autoridad o jefes: Los jefes de clan y curacas eran respetados, pues
dirigían la vida económica, el reparto, el trabajo según l costumbre. Resolvían las
diferencias lo litigios internos, al parecer estaban liberados de todo trabajo personal por su
avanzada edad y sus tierras eran trabajadas por los demás. Asimismo, al parecer,
disfrutaban de más tierra y más ganado. Afirma Trimbom que existió la poligamia limitada
en los curacas.

Asimismo este autor destaca que pudo existir un sistema democrático de elección o de tumo
entre los jefes del clan. Los criterios de autoridad durante época de paz y guerra, estaba
sujeta al consejo de tribu y a los ancianos más notables. No obstante, los jefes eran pocos
en la época preincaica.

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EL AYLLU PREINCAICO

En el Perú antiguo, “la palabra ayllu parece corresponder, a la vez, a clan, Sib, Gens y
fratria. Ayllu es palabra común a los idiomas quechua y aymara, si bien en este último
existe su sinónimo hatta, quiere decir, entre otras cosas, comunidad, linaje, genealogía,
casta, género, parentesco. En su acepción usual, ayllu es el conjunto de personas
descendientes de un mismo tronco común, aparece no sólo con el significado de un vínculo
de parentesco, sino a la vez con un sentido religioso porque el progenitor, convertido en
animal o ser inanimado, es objeto de adoración (totenismo). Al lado de estos vínculos de
parentesco y religiosos, el trabajo común de las tierras da a los miembros del ayllu un
ligamen de tipo económico, a la vez que territorial.” (BASADRE CROHMANN. 1937)

En la etapa pre inca, el núcleo socio político era el ayllu, que era la unidad económica
social y política, cuyos rasgos característicos en sus fases conocidas, consisten en la
cooperación colectiva para el trabajo y en el parentesco real o ficticio de sus miembros.
(GENG DELGADO, 2003)

LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LA TIERRA

Como hemos señalado, la propiedad de los campos de cultivo; pastos; bosques; eriales y
rebaños era colectiva, en cambio, los bienes muebles; adornos; ropas, herramientas y
utensilios de casa; ganado menor; víveres y la casa era de propiedad de los miembros del
clan familiar.

Conforme señala el Historiador Hildebrando Castro Pozo, el trabajo surgió dentro del ayllu,
no como una invención de los hombres, sino como una imposición de la naturaleza. Pues
las condiciones tan duras tanto de la costa, sierra y selva, hacían exiguo el trabajo de un
solo hombre, por lo que era necesario el trabajo colectivo para poder vencer las
inclemencias de la naturaleza.

EL MATRIMONIO

Por falta de escritos que nos informen sobre esta institución, se ha recurrido a la apreciación
de los huacos y vasijas pre incas, donde encontramos representaciones de cómo era la vida
y costumbres sexuales. No obstante ello, existen relatos de cronistas sobre las vivencias de
algunos pueblos conquistados que evidenciaban, lo que podríamos calificar como cierta,
promiscuidad.

Así entre algunas crónicas tenemos las referencias que nos brinda Inca Garcilaso de la
Vega, que señalaba que “se juntaban al coito como bestias, sin conocer mujer propia, sino
como acertaban a toparse, y otras se casaban como se les antojaba sin exceptuar hermanas,
ni hijas ni madres. En otras guardaban las madres y no más”.

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Se señala, además, que en determinados lugares “corrompían la virgen que se había de
casar los parientes más cercanos al novio y sus mayores amigos y con esta condición
concertaban el casamiento y así después el marido”. (VARGAS, 1993)

No obstante lo expresado, existen muchos antropólogos y estudiosos como Trimbom,

quienes manifiestan que dentro de la comunidad primitiva, el matrimonio se caracterizó por
ser exogámico; es decir, se buscaba a la mujer fuera de su propio clan, de un clan distinto,
pues existía un rechazo a las uniones con gente descendiente del mismo tótem.

Además, se sancionaba muy durante el matrimonio entre parientes cercanos y que

provenían del mismo origen. Normalmente a la mujer se la compraba, y se mantenía por lo
habitual una relación monogámica, que era un sistema en el cual el hombre no puede ser
simultáneamente marido de más de una mujer y la mujer esposa de más de un hombre.
Estableciéndose la familia dentro de un clan como una unidad económica muy importante.
Aunque esto no es preciso, se ha llegado a postular que los pueblos del sur eran patriarcales
y los del norte matriarcales. (VARGAS, 1993)

EL SIRVINACUY

El sirvinakuy o tinkunacuspa, es un matrimonio de prueba que se estila en muchas regiones

de la sierra. Consiste en la unión de un varón y una mujer por cierto tiempo para hacer vida
común compartiendo lecho, trabajo y obligaciones. La unión se mantiene si da resultad; en
caso contrario se disuelve y la mujer se ausenta o el varón la retorna a su familia con la
prole, lo cual equivaldría a un divorcio por mutuo discenso.

Es más, al respecto Javier Vargas indica que nos podemos referirnos a la época preincaica
por falta de testimonios escritos o valederos. En cuanto al imperio incaico, los cronistas
españoles, mestizos e indígena, que se ocuparon del connubio no mencionan un periodo
probatorio no obstante su afición a consignar datos de esta clase.

LA PERMUTA

El comercio se desarrolló de manera local en las antiguas culturas pre incas, en base a la
utilización de la permuta o intercambio.

La mayoría de las actividades eran agrícolas y casi la totalidad se efectuaba en el hogar,

cambiándose los objetos por productos agrícolas, de caza o de pesca y es muy probable que
también se haya usado como precio de compra de mujeres.

Por otro lado, las industrias especializadas, que estaban conformadas por objetos hechos de
metal y alfarería fueron muy pocos. (VARGAS, 1993)

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 III CAPITULO
¿COMO ERA EL DERECHO EN EL IMPERIO
INCAICO O TAWANTINSUYO?

“La vida y la realidad a ser historia, de la vida y del ser queda tan solo la historia, y de los
grandes hombres solo queda su memoria”- Ella Dumbar Temple

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FUENTES PARA LA ELABORACIÓN, CONOCIMIENTO Y DIFUSIÓN DEL
DERECHO INCAICO

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1.- LA TRADICIÓN ORAL:

Una rama de la Historia del Derecho es la geografía lingüística-jurídica, que rastrea el

significado de las toponimias y analiza la existencia o no de determinadas palabras en cierta
época y en un territorio. Asimismo, la lingüística histórico-jurídica, analiza una serie de
vocablos de los antiguos pueblos.

Otro sector de fuentes orales está representado por las máximas jurídicas y también los
refranes relacionados con el Derecho. Los refranes o proverbios de carácter jurídico buscan
convencer a la gente, más, que imponer al tratar por lo general, de impresionar por su
armonía verbal o por su fuerza metafórica y por su contenido.

Dentro del idioma quechua, las frases que se solían utilizar entre los indígenas en la época
incaica eran “ama llulla”, “ama sua”, “ama quella”, entre otras, que podrían tener una
significación parecida a la de refranes jurídicos.

La importancia de las fórmulas orales en la historia jurídica se sustenta en que gran parte
del derecho ha llegado a nosotros, porque se ha trasmitido por tradición oral de generación
en generación, por eso la gran significación de la palabra viva en el ámbito del Derecho.

2.-LOS AMAUTAS:

Los amautas eran hombres cultos o profesores al servicio de la nobleza imperial. Estos
hombres enseñaban en escuelas especiales denominadas yachayhuasi y eran considerados
como sabios de su época, pues tenían más conocimiento que el común de la gente y
guardaban en su memoria la historia del pasado.

Garcilaso de la Vega, comparaba a los amautas con “los filósofos y doctores de su

república” y esta concepción se sabio y filosófico la repite varias veces. Sin embargo
manifiesta: “de la filosofía natural alcanzarán poco o nada porque no trataron de ella; que
como su vida simple y natural no tuviesen necesidad que la forzase a investigar y rastrear
los secretos de la industria, pasábanse sin saberlos ni procurarlos”. (GARCILAZO DE LA
VEGA, Comentarios Reales, Libro II, Capitulo XXI)

3.- LAS PANACAS:

Se ha dicho que el ayllu real, o sea el ayllu al que pertenecía cada inca, se llamaba la
panaca. Esta panaca estaba compuesta por los hermanos, hijos y demás descendientes del
inca. Pues bien, desde Manco Capac, cada panaca quedó encargada de mantener el recuerdo
de los hechos importantes del gobierno de cada inca. A la llegada de los españoles estas
pancas existían y sus miembros fueron interrogados para conocer la tradición imperial y
volcarla por medio de la escritura a obras que se conocen con el nombre de crónicas. Los
españoles encontraron integrantes de once panacas, o sea de Manco Capac a Huayna
Capac. (PONZ MUZZO, 1984)

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4.- LOS QUIPUS HISTÓRICOS Y CONTABLES:

Los antiguos incaicos al carecer de un lenguaje escrito propiamente dicho, se valieron de un

sistema de numeración y memoria, el quipu. Este instrumento se constituía de un delgado
cordel de un metro de largo, del mismo que se desplegaban otros cordones más delgados,
con longitud y colores variables, además de diversidad de nudos, desde simples hasta
triples.

Por medio de este sistema se conservaba cuenta de las producciones agrícolas, la cantidad
poblacional por cada “suyo” se recordaba hechos o sucesos ocurridos en el imperio, así
como el correspondiente tributo que se les imponía.

El quipu era leído o interpretado por personas especializadas denominadas

“Quipucamayocs”. Basadre refiere que en el Perú se puede suponer que la oligarquía
jurídica estuvo compuesta por los “quipucamayocs” o expertos en quipus. (BASADRE
CROHMANN, 1937)

5.- OTRAS FUENTES PARA EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO INCAICO:

El Derecho en el imperio de los incas ha querido ser entendido a la manera occidental. Con
lo cual se incurría en un error, pues el Derecho, como todas las creaciones de la vida social
de un pueblo, debe estar de acuerdo con los principios generales de su cultura.

Conforme refiere Geng Delgado, para encontrar las fuentes propias del derecho incaico se
debe recurrir a las fuentes escritas a partir del siglo XVI. Debiendo mencionar que además
del estudio de los cronistas, resultan necesarios los trabajos de los Juristas de Indias y los
Visitadores. En este sentido, cabe indicar que las visitas constituyeron una institución de la
Colonia, que efectuaron las autoridades españolas para conocer in situ las fuentes de
información constituidas por los testimonios que brindaban los principales del pueblo de
cada lugar visitado, dichas visitas constituyeron grandes fuentes de información. Además,
junto con los visitadores también llegaron los funcionarios religiosos, quienes también
elevaban informes a los priores y hasta memoriales al monarca sobre el buen gobierno de
este reino. Los Memoriales de Indias, también constituyen una gran fuente de información
para estudiar el Derecho incaico.

Waldemar Espinoza encontró en el archivo de Sevilla, escritos de importantes visitas de

Garci Díaz de San Miguel a la provincia de Chucuito, efectuada en 1567-1568; la de Íñigo
Ortiz de Zúñiga a los indios de la encomienda de Gómez Arias Dávila, realizada en
Huánuco en 1562, asimismo la visita de Juan Martínez Rengifo a la región de Huancayo en
1571.

Por otro lado como fuentes supletorias se utilizará la información proporcionada por los
cronistas de la conquista y de Indias.

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Fuentes post-autóctonas para el conocimiento del Derecho Incaico

a) Las crónicas:
Se llama crónicas a aquellos escritos desde una simple carta, como a un extenso
relato. Además, por otro lado, se puede encontrar rica información en los llamados
cronistas-juristas, muchos de los cuales llegaron en el segundo momento de la
conquista, los mismos que se interesaban en el estudio de las instituciones jurídicas.

b) Los archivos nacionales y extranjeros:

Respecto a las fuentes manuscritas e inéditas, estas se encuentran preferentemente
en los archivos nacionales y extranjeros, reconociéndose como los principales
repositorios de documentos los que a continuación se mencionan.

Entre los archivos encontrados en el ámbito nacional tenemos:

Archivo Nacional de Lima: Que guarda el archivo de Audiencias de Lima y Cuzco,

documentos sobre la Inquisición, protocolo de notarías, documentos de tribunales de
cuentas, de real hacienda, aduanas, congreso, etc.

Archivo de Hacienda: Que guarda gran cantidad de información colonial.

Archivo de Cabildos: Que guardan los libros de sus respectivas provincias.

Archivos Particulares: Como es el caso de la Universidad Mayor de San Marcos, de la

Beneficencia, de antiguas fundaciones, cofradías, archicofradías coloniales, archivos
conventuales, etc.

Archivos Eclesiásticos: En la que se encuentra documentación de los Obispados,

Parroquias, capellanías, fundaciones, etc.

Entre los archivos Extranjeros tenemos:

El Archivo General de Indias en Sevilla, en el cual destaca la sección de audiencias, pues,

contiene todos los documentos remitidos por las audiencias coloniales.

También, el archivo histórico de Madrid y la Biblioteca del Palacio Real de Madrid, y

asimismo se encuentran documentos del Perú en Estados Unidos (Colecciones de la
Biblioteca del Congreso, las de Huntington y Jhon Carter Broun).

c) Las informaciones del Virrey Toledo:

Es sabido que el virrey Toledo no se limitó a vivir en su palacio de Lima, sino que,
con un cortejo de funcionarios, juristas, sacerdotes y militares, visito el territorio del
virreinato, enterándose de las costumbres del antiguo imperio para confeccionar sus
ordenanzas.

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 Al mismo tiempo realizo una labor de recopilación, de cuya urgencia habla en la
carta al rey de 1570, de este modo, “las cedulas que tiene mandadas dar par el
gobierno de estas provincias es una cantidad inmensa, que será ochenta años
después, y para todas las Indias y como se ha asentando en los libros, por la orden
que ha ido librando, estas muy confusas y muchas contrarias unas de otras y otras
revocadas y otras que nunca se ha usado, por diferentes respetos y fines de las
audiencias y gobernadores; y así como nunca les falta cedulas y provisión de V.M.
para lo que quisieran. Tengo el intento de mandar hacer tabla de ellas y hacerlas
recopilar para que por la mejor orden se evite la confusión y quite la contrariedad y
puedan mejor aprovechar a los gobernadores”. (Relaciones de los Virreyes a
Audiencias que han Gobernado el Perú-COLECCIÓN DE DOCUMENTOS
INEDITOS DEL ARCHIVO DE INDIAS, T. IV, MADRID, 1867)

d) Documentos Importantes:
Son todos aquellos que por su relevancia se han usado a lo largo de la historia de las
instituciones prehispánicas, así tenemos: documentos sobre encomiendas, tributos,
mitas, los padrones de indios, las informaciones de los visitadores, juicios de
filiaciones, concesiones de repartimientos, composiciones de tierra de indígenas de
litigios sobre tierras, etc.

20
 IV CAPITULO

¿COMO ERA LA ELABORACION DE LEYES Y

SU CUMPLIMIENTO EN EL INCANATO?

“la verdad nos hará libres”

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LAS NORMAS RELIGIOSAS
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La religión incaica era politeísta en esencia y animista en sus expresiones populares.
(TAMAYO HERRERA, 1985)
Las creencias religiosas sirvieron más bien para sustentar el poder político de los jefes,
todos los de origen “divino”.
En el ámbito religioso se impuso el culto al sol “Inti” como política u objeto del Estado
inca, sin embargo, la difusión de este culto no significo la desaparición de otros cultos
locales, pues estos se sumaron a la religión del imperio, donde el sumo sacerdote ejerció
jurisdicción sobre todo aquellos que estuviesen vinculados con la religión del Estado.
(BASADRE GROHMANN, 1937).
Se tenía una concepción de cosmos formado por seres espirituales, que se relacionan sobre
la base de un principio de reciprocidad. Así mismo, se sostenía que nadie puede existir
desvinculado de los demás, debiendo respeto reverente o religioso a las cosas y espíritus
que nos rodean y que conviven con nosotros. Ese es el fundamento de la religiosidad
tahuantinsuyana, “en esa concepción todos vivimos por que la pacha, el cosmos, nos da
todo lo necesario para vivir. En reciprocidad, nosotros le debemos a todo lo existente un
respeto reverente y religioso, así como una actitud de permanente y ansiosa ayuda para que
la vida de todos florezca a plenitud”. (ROEL PINEDA, 1998)

LAS NORMAS MORALES

La Administración y conducta pública tahuantinsuyana se caracterizó por una monumental
honradez y limpieza, en la que influyeron factores, tales como:
a) El riguroso control social, que explica su alta moral pública incaica.
b) El aprecio social como móvil básico pues la gente se esforzaba por alcanzar el
respeto, reconocimiento y aprecio de la sociedad.
c) El inmenso control religioso, a partir de la idea de que para los incas todo los que
les rodeaba eran seres animados, con quienes reinaba armonía o reciprocidad
fraterna, desenvolviendo sus conductas bajo la atenta mirada de sus dioses, lo que
evidenciaba la tendencia normativa y controlista en sus conductas.
d) La existencia y educación social, ya que desde el nacimiento del infante contaba con
el apoyo de la comunidad, posteriormente en su juventud participaba en las
actividades y trabajos comunitarios y sociales, siendo así que durante su vida estas
personas “aprendían que para vivir había que cooperar porque nadie podría existir
fuera del mundo social, cuyos sustento era la ayuda mutua y fraterna y en cuya base
se halla la lealtad como una forma habitual de comportamiento”. (ROEL PINEDA,
1998)
La ética y moral incaica estuvo probablemente sintetizada en las tres máximas conocidas:
ama sua, ama llulla, ama quella (no seas ladrón, no seas mentiroso, no seas ocioso). La
moral era un producto ideológico para justificar la obediencia, eficiencia y honradez del
runa respecto al inca y al Estado. (TAMAYO HERRERA, 1985)
A estas reglas morales se les conoce como mores porque encierran principios éticos, los
mismos que se difundían como frases o máximas y otros preceptos con contenido moral.

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Los mores son normas obligatorias. Pues el incumplimiento de estas ocasionaba la
imposición de sanciones. (GENG DELGADO, 2003).

ELABORACION DE LAS LEYES

El inca era el supremo hacedor. En tal sentido de él emanaba la creación del Derecho. Y los
jefes o altos funcionarios se convirtieron en los instrumentos más eficientes de la voluntad
suprema del inca.
No obstante este poder divinizado que ostentaba el inca, sus decisiones, se hallaban
influidas por los consejeros o asesoramientos de los más entendidos, así como de las
noticias que les proporcionaban sus informadores.
Así, existieron los “orejones” o nobleza de sangre, emparentada con el inca, que recibían
cargos, puestos administrativos y es muy probable que hayan influido al inca, aunque esto
último no se sabe con exactitud. (BASADRE GROHMANN, 1937).

Además participaba el “consejo imperial” compuesto por los jefes de cada suyo. También
los “capa capo”, que eran gobernadores designados para cada lugar importante. Y el
tucuyricuy, que vigilaba el cumplimiento de las órdenes dadas por el inca, como también
ejercía funciones político-administrativas durante sus visitas.

Una vez confeccionada y promulgada una ley o disposición del inca, resultaba necesario su
inmediata aplicación; sin embargo, por la gran extensión del territorio del imperio incaico,
se tuvo que lidiar con algunos inconvenientes, como es el caso de las costumbres de las
poblaciones locales o derecho local, situación que ocasiono que subsistieran influencias
culturales de estos pueblos, no obstante estar sometidos por el dominio del imperio.

La existencia de una cultura gobernante y otra sometida que supervivía sin ser destruida,
dio como resultado una estratificación cultural condominios bicolores o multicolores.

Sin perjuicio de esta estratificación bicolor o multicolor, los incas mantuvieron lo que no
dañaba a sus objetivos estatales, el derecho pre-existente. Dice Garcilaso de la Vega:
“ordenó (el inca pachacuti) muchas leyes y fueron particulares, arrimándose a las
costumbres antiguas de aquellas provincias donde se habían de guardar, porque todo lo que
no era contra s idolatría, ni contra las leyes comunes, tuvieron por bien aquellos reyes
dejarlo usar a cada nación, como lo tenían en su antigüedad”.

Y es que la expansión inca constituyo un proceso de aglutinación creciente que dio lugar a
una doble “recepción”: la “recepción” del idioma, culto, las costumbres de los pueblos
sometidos, dentro del conjunto de la vida inca y la “recepción” de las normas provenientes
de los incas, que fueron puestas en vigor dentro de los pueblos sometidos. Estas últimas
normas, de origen centralista, que constituyeron propiamente un derecho imperial,
surgieron solo en la medida en que actuó una política unificadora de las localidades o
regiones dispersas y variadas. (BASADRE GROHMANN, 1937).

24
Con relación a los órganos de formulación de la ley, se establece que existen dos etapas:

1) Una primera etapa donde tuvo relevancia la figura del inca y el sumo sacerdote.
También tuvo notable intervención el Consejo de cuatro Apus (consejo asesor).
Apreciándose que el poder se centralizó respectivamente en estas figuras.
2) Posteriormente, al convertirse el Estado Inca en un estado conquistador;
particularmente con Túpac Yupanqui y Pachacutec, que fueron gobernantes
autoritarios y conquistadores, se ve eclipsada la figura del Sumo Sacerdote, pero se
menciona todavía al Consejo de los Orejones, quienes pertenecían a una élite de
sangre, especializada en la milicia. La dación de la ley estaba a cargo de los
orejones. (GENG DELGADO, 2003).
MEDIOS DE EXPRESION, DIVULGACION Y CUMPLIMIENTO DE LAS LEYES

Se recurrió mucho a la memoria humana, pero como sabemos, esta es imperfecta o frágil,
para lo cual se crearon una serie de refranes, dichos o proverbios que ayudaran a recordar
las leyes.
Así tenemos que durante el imperio incaico se utilizaron típicos refranes jurídicos como:
“ama llulla, ama sua, ama quella, ama sipiq, ama mappa, ama maclla”, es decir no seas
ladrón, no seas mentiroso, no seas perezoso, no seas asesino, no seas pervertido, no seas
afeminado, etc. (BASADRE GROHMANN, 1937).
Por otro lado para mantener este conjunto de normas era necesaria la presencia de
individuos o pequeños grupos de élite u “oligarquías jurídicas”. En nuestro antiguo Perú se
supone que esta labor fue realizada por los Quipucamayocs y por los Amautas.
Por ello, se puede afirmar entonces que en el imperio incaico se crearon oligarquías
judiciales que monopolizaban la interpretación de las leyes. Quizá en una primera etapa
intervinieron los sacerdotes y luego, por creación de la especialización, intervinieron los
amautas; quienes tenían a su cargo la interpretación de las leyes. Aún para los miembros de
la panacas había Arcanos consejeros para las leyes, que Vivian apartados del resto de la
comunidad. (GENG DELGADO, 1937).
La labor de estos personajes así como de los sacerdotes, permitió transmitir y perpetuar en
el tiempo las leyes, gobiernos, hazañas, estadísticas, infracciones cometidas, ritos, a pesar
de que no se conocía la escritura y solo se disponía de los quipus, las pinturas, la
transmisión oral y costumbres.

Según cuentan los cronistas, existieron los “rimacpampa”, que eran una especie de
pregones, que permitían hacer más efectiva la divulgación de las ordenes e indicaciones de
gobierno, comunicando públicamente las disposiciones emanadas del imperio al pueblo en
general.

Asimismo los “chasquis” servirían de rápidos agentes de la comunicación de las ordenes

que emanaban de las autoridades y el imperio inca. Eran correos que llevaban los mensajes

25
del inca a donde fuera menester. Debiendo tener buena memoria para transmitir fielmente
las órdenes y comunicaciones y ser buenos corredores. (VARGAS, 1993).

Finalmente, entre los instrumentos que se usaron para difundir la ley, estaban los “bastones
o cayados” con rayas. Estos eran signos que podían servir por analogía como medios de
transmisión. También se sabe que se uso el “pututo” para anunciar una llegada, para
congregar a la gente o dar instrucciones. Siendo este instrumento usado de igual forma por
los chasquis. (GENG DELGADO, 2003).

LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
El estado tiene un papel predominante en la administración de justicia, para proteger los
intereses colectivos y el orden imperante.
Se reconocía el carácter intimidatorio y riguroso de las sanciones que se imponían en el
imperio donde la pena fue monopolio estatal. Pues aunque el ofendido se alejara de la
querella o no la formulase, procedía la justicia de oficio. (GARCILAZO DE LA VEGA,
Libro II, Capitulo XII).
A escala procesal, en el derecho de los incas podemos encontrar que, como consecuencia de
la injerencia del Estado, se produjo la eliminación del proceso popular o su reducción
casos en que se trataba de delitos que no interesaban al Estado; hallase, además en
principio, la confusión entre legislación y jurisdicción, si bien el inca “delega” este último
aspecto de su autoridad; el predominio del enjuiciamiento por asuntos conexos con el
régimen político y social vigente, con exclusión o escasa importancia de los asuntos de
contratación y propiedad; y el procedimiento oral y por pruebas mágicas. En concreto la
labor de perseguir a los delincuentes, juzgar los actos y aplicar las penas, era del estado.
(BASADRE GROHMANN, 1937).
Durante el incaico los curacas mantuvieron su jurisdicción de autoridad. Por una parte, su
labor fue robustecida en cuanto obtienen mayores privilegios (obsequios, mejor educación
de sus hijos, tierras); pero por otro lado su labor fue restringida a través de la presencia de
una serie de nuevos funcionarios. Así encontramos que: a) Las controversias entre tribus o
ayllus, eran juzgadas por funcionarios imperiales si éstas estaban incorporadas al imperio;
b) en caso de delitos graves, como violaciones al derecho inca, su juzgamiento estuvo a
cargo de funcionarios imperiales; en tanto que en caso de transgresiones locales y
regionales estuvieron a cargo de los más elevados señores regionales; c) existió la
responsabilidad de los curacas por las acciones u omisiones de sus subordinados, en
especial lo relacionado con las infracciones a las obligaciones económicas y otras respecto
al interés o la estabilidad del Estado.
Asimismo, se ha llegado a establecer que las características esenciales del procedimiento
judicial en el imperio incaico eran las siguientes: Sencillez, acusación de oficio, celeridad,
instancia única, pena tasada, jerarquía en la aplicación de la pena de acuerdo con la
naturaleza del delito y con la persona del delincuente. El soberano juzgaba solamente a los
más altos funcionarios. Pues era el señor de la vida o la muerte. Así los cronistas cuentan
como Túpac Inca Yupanqui, mando matar por celos a dos de sus hermanos e hijo bastardo,

26
o como Huáscar mato a los ejecutores testamentarios de Huaynacapac, y a su vez
Atahualpa ordenó asesinar a Huáscar y a sus parientes cercanos. (VARGAS, 1993).
Es más, se sabe que los funcionarios administrativos estaban encargados de administrar
justicia y aplicar las leyes en el incanato.

El Juez.-Fue una autoridad, pero no tuvo especialización respecto a la administración de

justicia para el pueblo. En cambio, se notó la presencia de jueces especiales para nobles,
quienes eran jueces propios de su casta. El inca era el juez supremo.

El individuo es juzgado por el superior, por el jefe de cien o de mil. Los curacas aplicaban
la ley, pero no podían interpretar la ley consuetudinaria, ni podían aplicar la pena máxima,
pues tenían que consultar al Cusco o al Consejo Supremo pues el curaca estaba controlado
o vigilado a pesar de tener jurisdicción.

Además existió el Taripac Apu, que eran jueces especiales que investigaban y cuidaban que
no se incumpliera la ley e imponían sanciones severas por delitos de concusión.

El Tucuy Ricuy.-Era un funcionario que viajaba a los diversos suyos del imperio incaico de
incognito para observar, apreciar e informarse de cómo se aplicaban las leyes y ordenes del
inca, a quien informaba directamente.

Por otro lado se conoce que hubo fueros privativos para el caso de la clase noble, militares,
nobleza regional y local.

Con relación al procedimiento, se sabe que no existía la apelación, revisión o nueva

instrucción; tampoco, abogados defensores, procuradores ni escribanos pues la
organización era rígida y la justicia de oficio. Es más, existía la llamada acción popular que
era de denuncia obligatoria por cualquier individuo, de lo contrario se le consideraba
cómplice del delito y sujeto a sanción.

También existieron jueces especiales para la gente ociosa y vagabunda, y auxiliares de

justicia, que eran los funcionarios de los yanaconas, que tenían como función apresar a los
delincuentes, tanto a los llactarunas, los miembros de la nobleza.

Había indios de oficio para aprehender y ejecutar las penas a los culpables. Ellos se
encargaban de aplicar las penas corporales y de muerte.

Por otro lado se debe indicar que se siguió el principio por el cual la pena se aplicaba en el
lugar donde se había cometido el delito. Y se consideró la estadística como otro principio
por el cual se dispusiesen otras penas o se cambiaran las existentes.

27
 V CAPITULO
¿CUAL ERA LA ORGANIZACIÓN POLITICA Y
ADMINISTRATIVA DEL IMPERIOR INCAICO,
LAS INSTITUCIONES INCAICAS
FUNDAMENTALES?

“La Historia es el testigo de los tiempos, la antorcha de la verdad, la vida de la memoria,

el mastro de la vida, el mensajero de la antiguedad” - Cicerón

28
LA DIVISION DEL IMPERIO INCAICO
29
Durante el gobierno del Inca Pachacutec se dividió el imperio incaico en cuatro grandes
zonas, que venían a ser provincias y tomaron el nombre de suyos, cuya unión daba por
consiguiente Tawantinsuyo, conformado por: Collasuyo, Chincha suyo, Contisuyo y
Antisuyo.

El Tawantinsuyo comprendía, hasta la llegada de los españoles los actuales países del Perú,
Ecuador, Parte de Colombia hasta el rio Pasto, parte de Chile hasta el rio Maule, y parte de
Argentina hasta el rio Tucumán.
Con relación a la estructura político-administrativa del imperio se puede decir que esta fue
adquiriendo mayor complejidad conforme se expandía. Para lograr una administración
eficaz los incas desarrollaron varias instituciones. En primer lugar, una estructura
burocrática especial; segundo, un ejército poderoso, centralizado y de rápida movilidad;
tercero, una adecuada red de caminos y de tambos para agilizar las comunicaciones, un
sistema de contabilidad y estadística a base de los quipus y una cohesión ideológica, a base
de la generalización del runa simi, que era el quechua cusqueño; y del culto oficial al sol.
(TAMAYO HERRERA, 1985).

CARACTERISTICAS DEL GOBIERNO INCAICO O TAWANTINSUYO

Según Geng Delgado, el gobierno del Tawantinsuyo era absoluto y teocrático basado en el
socialismo. Era absoluto porque la voluntad del inca era la ley y no daba cuenta a nadie de
sus actos; sin embargo, existía el Consejo de Ancianos que imponía su autoridad por medio
de su orientación, pues decidía cuestiones trascendentales para el imperio, tales con la
guerra, la sucesión del trono, etc. Era teocrático por el inca era considerado como
descendiente legítimo o directo del inti, Dios Sol, y gobernaba desde el Cusco, que era el
centro de irradiación del imperio, una plataforma desde donde los incas imponían su poder
político y realizaban sus ofrendas al inti.
El gobierno inca tenia por base el socialismo por que el trabajo, la propiedad y el producto
se repartían por igual entre el inca, la nobleza y el pueblo.
El inca designaba generalmente como sucesor al hijo primogénito, pero esto no era una ley.
El podía escoger a cualquiera de sus hijos, siempre que no fuera rechazado por el Consejo
de Ancianos, integrado por cuatro miembros de la nobleza de sangre. Además el inca tenía
la obligación, para conservar la pureza de la sangre real, de casarse con su propia hermana
o parienta más cercana, a la que se le daba el nombre de Coya.
Para Javier Vargas, el gobierno de los incas fue un imperio teocrático, hereditario,
socialista, y totalitario. Teocrático, porque el inca se personificaba ante sus súbditos como
hijo del Sol (inti) que era el dios incaico. Hereditario, porque correspondía al hijo del inca
concebido con su hermana ser heredero del trono y del gobierno político. Socialista, porque
la tierra pertenecía al Estado, quien controlaba su uso como medio de producción del
imperio, así como el ganado y demás bienes, encontrándose que “si la producción y
consumo estaban reglamentados por la autoridad lo mismo que la organización
administrativa y militar, la vida matrimonial y familia y hasta los usos y costumbres; si el
trabajo era obligatorio; si la persona como contrapartida tenía derecho al sustento, a una
limitación en sus labores y a un descanso permanente al llegar a cierta edad, si las viudas,

30
huérfanos, enfermos y ausentes eran socorridos obligatoriamente por los ayllus; si el Estado
acudía en ayuda de los pueblos necesitados abriendo sus graneros en casos de sequía u otras
catástrofes, no hay duda que nos encontramos frente a una organización que corresponde a
lo que hoy conocemos como socialismo de Estado”. (VARGAS, 1993).
Finalmente, “era totalitario por cuanto no reposaba en bases populares y el pueblo no elegía
a sus gobernantes ni era consultado en las decisiones del gobierno. El Estado existía y se
imponía con su organización tradicional a todos los pueblos aglutinados sin aceptar
resistencia ni oposición de clase alguna. Su implantación pudo efectuarse merced a un
control minucioso de la vida ciudadana, a una disciplina férrea, a normas de conducta cuya
infracción era castigada severamente”. (VARGAS, 1993)

CARATERISTICAS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA INCAICA

En el ámbito administrativo, el imperio incaico tuvo un sistema de organización decimal

que aplicó para la organización y dominación de su territorio. También recurrieron al runa
simi o quechua cusqueño, que fue considerado como “la lengua de los hombres” y el nexo
lingüístico de la administración incaica, en tanto que las expresiones idiomáticas de las
etnias que usaban sus propias lenguas recibían el nombre de wawasimi o “lengua de los
niños”. Asimismo, se instituyo el tributo incaico, que consistía en la entrega de energía
humana como forma de tributación al Estado por parte de los súbditos (hatun runas). El
pago del tributo en especie era poco frecuente. Los Quipus fueron utilizados como
instrumento de gobierno y dominación burocrática, que utilizaba la estadística y la
contabilidad estatales, mediante estos instrumentos técnicos.

Es más, hay que agregar la gran contribución e importancia que tuvo la red de caminos
incaicos como fuera de agilizar la administración y la eficiencia militar de los incas.
Asimismo, la utilización de depósitos y alojamientos de piedra de gran tamaño, con
servicios para los viajeros a los que llamaron tambos y finalmente, el servicio de los
mensajes orales de los incas y de ciertos bienes preciosos a todo el imperio del
Tawantinsuyo. (TAMAYO HERRERA, 1985)

EL AYLLU INCAICO

El ayllu fue el centro de la organización social incaica. Donde no había un ayllu éste era
creado, agrupando cien familias en ayllus, que viene a conformar la llamada Pachaca. El
ayllu de esta manera venía a ser una asociación de personas unidas por vínculos
consanguíneos (reales o ficticios), religiosos, territoriales y económicos.

Como hemos anotado la palabra “ayllu”, de origen quechua y aymara, significa entre otras
cosas: comunidad, linaje, genealogía, casta, género, parentesco. Puede definirse como el
conjunto de descendientes de un antepasado común, real o supuesto, que trabajan la tierra
en forma colectiva y con espíritu solidario. El ayllu, en su origen, tuvo una base de

31
parentesco. Sus miembros creían descender de un tótem “paccarisca” (animal o inanimado),
tenían su dios protector “huaca” y reverenciaban a muertos y ancianos. (VARGAS, 1993)

El ayllu fue concebido como un grupo social amplio, pues estaba conformado por varias
familias y alcanzaba una gran cantidad de personas. Sus integrantes se consideraban
solidariamente unidos por varios motivos importantes, como son : la tierra, el trabajo
solidario, el culto a sus antepasados, etc. (PONS MUZZO, 1984)

Conforme iban conquistando otros territorios, se organizaba diferentes ayllus, que fueron
anexados a la organización administrativa y tributaria incaica.

CARACTERISTICAS Y DIFERENCIAS DEL AYLLU INCAICO CON EL

PREINCAICO

Se puede distinguir que en el ayllu pre inca el matrimonio era exogámico y se trabajaba
para el grupo, en el ayllu del tiempo incaico el matrimonio era endogámico y se trabajaba
para el Sol y para el Inca, además de hacerlos para sus miembros. Se daba, además, tributo
de mujeres y cosas, de soldados, de gente común (mitimaes y yanaconas) y de trabajo,
como la mita y la minka (ayuda entre ellos). El ayllu primitivo que servía a sus miembros,
pasó a servir al Estado y se convirtió en un fuerte eslabón del imperio. (VARGAS, 1993)

El origen del ayllu es anterior al imperio inca, pues su formación se remonta la época del
surgimiento de la agricultura, pero con la aparición del imperio, el ayllu local se va
fortalecer y consolidar.

LA PROPIEDAD

En el imperio de los incas no se conoció la propiedad como una institución a la manera de

las culturas occidentales o la romana.

La propiedad individual del suelo no existía y la parte poseída o adjudicada al inca y al

culto, eran pertenecientes de la organización estatal. (DE HERRERA, Antonio: Historia de
Hechos de los Castellanos).

Por el contrario, se debe recalcar que “el gran propietario era el Estado considerado este
como la comunidad social jerárquicamente organizada, en cuya cúspide se encontraba el
inca. Así la tierra, principalmente de producción y de trabajo, le pertenecía y repartía entre
los súbditos, con carácter temporal, para ser trabajada. Lo propio ocurría con la utilización
del ganado. El inca o su representante distribuían la lana para el tejido personal o tributado.
A medida que se incorporaba nuevas tierras por conquista ingresaban a este régimen
administrativo”. (VARGAS, 1993).

LA PROPIEDAD INDIVIDUAL

32
La propiedad privada, tal como comúnmente se conoce, es decir, con el poder de enajenar
libremente, no existió en el imperio incaico.

Luis Baudin el autor del “Imperio Socialista de los Incas” señala que había tres clases de
propiedad: nacional (edificios públicos, pastos, selvas, plantaciones de coca, mina);
colectiva (tierras de comunidades dedicadas al cultivo); y privada (casa, cercos y tierras de
donaciones) pero tratándose de las dos primeras, eran en realidad propiedad pública
regimentada para el uso del soberano, el culto o el reparto periódico para el trabajo y
sustento de los súbditos. Respecto a la última clase de propiedad mencionada, era
propiamente un usufructo que se extinguía con la muerte del poseedor.

Se reconocía el dominio y usufructo sobre los frutos del trabajo obligatorio o permitido,
como la cosecha del topo, el vestido, la casa, enseres y ciertos animales, árboles frutales,
adornos cuando estos eran autorizados, pero sin que se pudiera vender (puesto que carecía
de moneda) ni disponer libremente de ellos, salvo pequeños muebles en caso de
fallecimiento.

El inca solía donar tierras, mujeres, vestidos, objetos preciosos a los altos dignatarios o
servidores y como medio de persuasión o compensación a los jefes de los pueblos
conquistados. Las tierras o bienes legados eran inalienables. En ciertos casos eran
transmisibles por herencia pero no podía dividirse entre los herederos ni enajenados por
ninguna vía, sino que eran poseídos colectivamente. Ciertas tierras otorgadas a altos
funcionarios, cuando estos se alejaban del Cusco en sus misiones oficiales, eran cultivadas
por yanaconas o por miembros del respectivo ayllu, como sucedía con la tierra de los
ancianos, enfermos o ausentes por estar en el ejército.

La herencia de la tierra de padres a hijos surge durante el coloniaje con el “resguardo del
indígena” y cuando desaparece la organización administrativa incaica.

Finalmente el imperio incaico se distinguió por ser expansionista y civilizador. Hildebrando

Castro Pozo, justifica la ausencia de propiedad individual, en la necesidad de trabajo
colectivo frente a las fuerzas de la naturaleza y a la inexistencia de maquinas y animales de
labranza.(VARGAS, 1993).

EL USUFRUCTO

En el imperio existió propiamente el usufructo de la tierra. La tierra era del Estado y

conforme se incorporaban por conquista otros territorios, estos también eran administrados
anualmente y dependía del número de familias, estas recibían en proporción a sus
miembros. Todo sobrante revertía al inca así como también las tierras del inca y del dios sol
se tomaban para la comunidad cuando era necesario.

Concuerdan los cronistas como Garcilaso, Herrera, Falcón y juristas como Polo de
Ondegardo, que con relación a la tierra de cultivo, la principal actividad del imperio se
33
dividía en tres grandes partes: Una para el culto en general (el sol y los demás dioses); otra,
para el inca (encarnación del Estado); y la tercera para la masa común, cuya obligación era
cultivar las tres secciones. (POLO DE ONDEGARDO).

Garcilaso de la Vega cuenta que cada varón mayor de edad, es decir que había cumplido los
25 años de edad, se le daba un topo de tierra para sembrar maíz, siendo así que por cada
hijo varón le correspondía un topo y por cada mujer medio topo.

De esta forma, un topo de tierra era suficiente para el mantenimiento de una persona común
casada y sin hijos. El topo para Garcilaso equivalía a una fanega y media; sin embargo, a
manera de comentario J. De la Espada y Markham dan al tupu o topo 60 pasos de largo
por 40 de ancho. No hay uniformidad de criterio al respecto, pero lo cierto es que ir
suficiente para el sustento de una persona.

EL TRABAJO Y EL TRIBUTO

El trabajo guardaba relación con el tributo. Todo individuo tenía obligación de trabajar para
su propio sustento, para el inca y para el dios inti. En concreto el tributo era esencialmente
el trabajo que desempeñaban en las tierras del inca y del inti.

Solo se tributaba una determinaba cosa; o se labraba la tierra o se entregaba pescado, el

cumbico hacia ropa, el esterero daba esteras y así en los demás quehaceres (no se pagaba el
tributo de hacienda).

Nadie podía tributar algo que no tuviese su región, salvo que fuere en la provincia vecina,
para una particular obra.

Otra forma de tributo era el entregar hombres para la guerra; doncellas vírgenes para los
templos de las escogidas; gente para arreglo y construcción de templos, caminos y puentes;
porteadores para las literas del inca y tratándose del cusco, para limpiar los barrios y calles
y estar ahí para lo que se les mandase. Los menores de 25 años y los mayores de 50 años
de edad no tributaban, específicamente el inca hizo tributarios a los individuos entre los 25
años hasta los 50 años. Los que eran considerados Hatunrunas y en otras partes llamados
macegales. Tampoco lo hacían los grandes señores que tenían a su cargo otras obligaciones.

Garcilaso de la Vega refería que estaban excluidos del tributo los individuos de sangre real,
los sacerdotes y ministros de los templos, los curacas, los jefes de campo, los gobernadores,
los jueces y los ministros regios (se refería probablemente a los visitadores), mientras
durasen sus oficios, los soldados que andaban en las guerras, los mozos hasta los 25 años
que ayudaban a sus padres, los casados durante el primer año de matrimonio. Los mayores
de 50 años, las mujeres en general “así las doncellas como viudas y casadas” (las que
ayudaban a sus padres, maridos o parientes) los enfermos hasta que recobrasen su salud, los
ciegos, cojos, mancos y lisiados. Los mudos y los sordos no estaban exceptuados por que
podían trabajar.
34
El trabajo en el imperio inca fue una institución generalizada y de obligatorio cumplimiento
para todos, específicamente entre los 25 a 50 años de edad. Era principalmente la
agricultura y el servicio militar. Tenía un sentido recreativo pues se iniciaba las labores de
cultivo de la tierra con algarabía y fiestas por los súbditos. Además, se encontraba
reglamentado, pues había un orden en los cultivos, trabajándose primero las tierras del sol,
después la de las viudas, huérfanos, pobres y hombres que servían en la guerra y en tercer
lugar las de la comunidad o ayllu y finalmente la del inca. Destacándose que el trabajo se
realizaba en comunidad, indicándose a cada cual lo que debía ser. Es más, se hallaba
uniformizado hasta el modo de la vestimenta, el modo de cortarse el cabello, los ocios,
fiestas y matrimonio. (VARGAS, 1993).

El historiador Pons Muzzo, refiere que en el imperio inca destacaron tres principales formas
de trabajo comunitario. Y fueron las siguientes:

El Ayni: trabajo comunitario y de gran sentido de solidaridad que realizaban los miembros
aptos de cada ayllu en beneficio de cada ayllu.

La Minka: contribución en trabajo comunitario que hacían los miembros de cada ayllu en
beneficio de las tierras del inca y del culto, ósea de las clases privilegiadas. Esta forma de
trabajo comunal se empleo también para hacer trabajos en beneficio común de la localidad,
como son caminos, puentes, edificios públicos, etc.

La Mita: contribución de trabajo de los miembros del ayllu en beneficio del Estado, trabajo
destinado a la tala de bosques, cultivo de coca, trabajo en las minas y otros.

EL MATRIMONIO EN EL INCANATO

Durante el incanato se reglamento la institución del matrimonio y reconoció hasta tres

formas de matrimonio: la monogamia, obligatoria para el común de la gente; la poligamia,
limitada para los señores de sangre real, orejones, funcionarios y servidores del inca a
quienes el monarca quería hacer tal distinción; y un ilimitada para el soberano, quien era el
polígamo.

El Matrimonio Real del Inca

El inca se casaba con su hermana para conservar la pureza de sangre (limpia la sangre del
Sol). Y aunque le era permitido tener muchas mujeres, solo su hermana, la que se
denominaba Coya, era la legítima y también principal. Y de cuya unión debía nacer el
heredero al trono.

Si no tenis hermana carnal le era permitido casarse, según las crónicas de Cieza de León,
con “señora más ilustre que hubiere, para que fuese tenida como la más importante”.

La Poligamia Imperial

35
Al inca le era permitido tener varias mujeres, pues podía tomarlas de la “Casa de las
Escogidas” Acllahuasi. Cieza relata un viaje de Huayna capac por el Collao, escribe
“…Recogió muchas mujeres, las más hermosas que se podían hallar, de ellas tomaba para
sí y otras daba para sus capitanes y privados” (Del Señorio de los Incas. Cap. LXII)

La mujer que había sido del inca gozaba de privilegios y era respetada, pero
simultáneamente tenía importantes limitaciones, pues no podía dársela a otro para esposa,
por respeto al inca y porque significaba rebajarla de categoría.

La Poligamia Permitida:

Se permitía tener más de una mujer además del inca a los nobles, parientes y algunos
capitanes y altos funcionarios a quienes e soberano las donaba.

También las otorgaba algunas veces, a jefes de pueblos recién conquistados para
congraciarse con ellos; a los que se distinguían en la guerra, en algún arte o industria; a los
que se deseaba complacer como a algunos yanacunas y aun a los mitimaes para
compensarlos de su destierro y de la penuria que significaba abandonar sus tierras (Cieza de
León).

La poligamia imperial requería disponer de mujeres. Motivo por la cual hubo casas
especiales para alojar a las doncellas, que funcionarios del inca seleccionaban del pueblo
para el Sol y el Inca. Estas doncellas vírgenes eran llamadas Acllas y entraban a los recintos
especiales llamados aclla-huasi o también aclla-huaca.

Asimismo en el imperio incaico hubo un gran aprecio por la virginidad. Y para asegurarla
cuando se seleccionaba a las futuras acllas se recogían mujeres de temprana edad, de “ocho
años abajo” según Garcilaso de la Vega en sus obra Comentario Reales: “Llamábanse casas
de escogidas (el templo donde estaban) porque las escogían o por linaje o por su
hermosura; habían de ser vírgenes y para seguridad que lo eran las escogían de ocho años
abajo”.

El Matrimonio para la mayoría:

El matrimonio para la gente del pueblo era principalmente monogamico, es decir solo se
podía tener una esposa. La monogamia era una norma de tipo legal. Asimismo era
endógeno, o sea, que los matrimonios se concertaban dentro del mismo ayllu, pues era
ilícito confundir los linajes y mesclar las naciones y celebrada con cierta solemnidad ritual.

Era obligatorio, pues llegada a una determinada edad se debía contraer matrimonio, siendo
el inca o un representante de él en cada región quien juntaba a las personas y las unía en
matrimonio. Estas uniones obligatorias respondían a la política general del Estado de
aumentar ordenadamente la población con el fin de satisfacer las necesidades del trabajo,
recaudación de tributos y sostenimiento del ejército.

36
Del mismo modo el matrimonio era indisoluble. No podía disolverse aún cuando la mujer
fuese estéril. Solo podía repudiarse a la mujer por adulterio. Asimismo el matrimonio
conformaba una comunidad de trabajo, en el que el hombre se dedicaba a la guerra, la tierra
o algún oficio y la mujer lo ayudaba en las labores del campo, en el tejido, crianza de los
hijos.

LA FAMILIA EN EL INCANATO

La familia fue muy importante durante el incanato, siendo así que los propios ayllus se
organizaron de conformidad al número de familias. Es más, la organización militar, la
administración pública y el régimen tributario se conformaron teniendo como base a la
familia.

Aun dentro del ayllu, el Estado inca se preocupo por la familia y sobre ella se fundaron las
aldeas, se distribuyeron las tierras por tupus dado a los purics (jefes de familia) , y se
implantó la tributación.

La familia biológica estaba conformada por el padre, madre e hijo (s) que Vivian en la casa
o kupky, el interés del Estado Inca se evidenció en su intervención por establecer una
clasificación por edades, fijación de la edad matrimonial, el establecimiento del matrimonio
monogámico y endogámico, así como de los principios de obediencia a la autoridad desde
la niñez.

Existió en el Estado un interés por propiciar una política demográfica, motivo por el cual
reguló y promovió el matrimonio obligatorio dentro de un límite de edad, así como se
establecieron severas sanciones contra el infanticidio.

Guamán Poma de Ayala, comenta el precepto que atribuye a Túpac Inca Yupanqui, por el
cual “quien tuviera un hijo fuera honrado yapay chlasca y a los dos hijos hecho merced y a
los de tres les dieran sementeras, pasto y tierras; a los de cinco hijos mandó que fuesen
mandoncillos de sus hijos; y a los de 30, 40, 50 hijos que se poblasen donde pidiesen en
pueblo y tierra baldía y fuesen señor en ellos”.

Toda la colectividad participaba en las actividades ceremoniales y rituales, una de ellas era
por ejemplo, cuando se asignaba el nombre a los hijos y realizar el corte del cabello entre
los 1 y 2 años de edad. Esta ceremonia fue instituida por Manco Cápac, al darle nombre a
su hijo Sinchi Roca, esta ceremonia se hacía en medio de música, danza y chicha.

La obediencia era ley imperativa para niños y jóvenes, y la falta de este precepto se
sancionaba con excepcional dureza. Guaman Poma de Ayala, dice que otras de las leyes de
Túpac Yupanqui fue la siguiente: “Que, los mozos y los niños fuesen obedientes a sus
padres y madres y los demás viejos, ancianos y señores grandes y los de mayorazgo de todo
este reino. Y que no cumpliendo por la primera vez fuera azotado y por la segunda fuese

37
desterrado a las minas de plata y oro”. Además, agrega el cronista: “cuando muchachos no
comían cosa de cebo, ni cosa de miel, ni ají, ni sal, ni vinagre, ni chicha”.

En la adolescencia, se celebraba la ceremonia del Huara chico, que era cuando los
jovencitos usaran el Huara o calzón, que significaba haberse convertido en un hombre.
Ahora bien, si el joven era de origen noble, el inca le horadaba las orejas con alfileres de
oro como distinción real, con lo cual quedaba incorporado a la nobleza, convirtiéndose
luego en orejón, debido al peso de los pendientes que llevaba.

Si se trataba de doncellas, a los 8 años podían ser escogidas por el Apupanaca que tenía la
misión de escoger a las jovencitas para el Acllahuasi; cuando llegan a la edad entre los 16
y 18años, pasaban por el rito del Quicuchicuy, que consistía en el aislamiento de la joven
por un tiempo para después ser presentada en público con un peinado nuevo el cual usaría
de por vida; también se le alargaran sus vestidos, a fin de demostrar su paso de niña a
mujer. (LUIS. E. VALCARCEL)

EL SERVINACUY EN EL INCANATO

Javier Vargas se inclina por negar la existencia del servinakuy durante el imperio de los
incas, pues en el incanato se obligaba a la unión matrimonial como parte de la política del
imperio. Es más, este autor señala que el servinakuy afloró durante el coloniaje, toda vez
que estas uniones fueron distorsionadas al aplicarse el sistema de reducciones creado por
los españoles.

Luego de eclipsarse la autoridad incaica que obligaba a las uniones matrimoniales, aparece
la dominación española, la misma que impuso la obligación de tributar, incidiendo en
obligar al casado a que tribute más en comparación con el soltero. Por esta razón los
indígenas mantenían relaciones temporales y muestran desinterés por contraer matrimonio.

Esta situación que es corroborada por el testimonio del oidor Guerra de la Audiencia de
Lima, que resulta conveniente tomar en consideración; según menciona M. M. Marzal en
una de sus obras, dirigiéndose al Segundo Concilio a reunirse en la capital del virreinato,
exponía en 1567 lo siguiente: “en todos los repartimientos hay gran cantidad de indios y de
indias, solteros y viudos, en edad para ser casados, los cuales viven con muy mal ejemplo
de los demás indios porque todos son amancebados y no se quieren casar diciendo que si se
casan pagaran mas tributos que si fueran solteros y enviudando se amanceban y no se
vuelven a casar”.

Héctor Cornejo Chávez, en su libro sobre derecho de familia, afirma que la palabra
servinacuy es un híbrido lingüístico que resulta de la mezcla del castellano (servi-servicio)
y de un afijo quechua nakuy que significa mancomunidad.

Por otro lado, Basadre Ayulo indica que el servinacuy también es conocido como
“tinkunacuspa” y en el Cusco recibe el nombre de “rimayucu”.
38
Pedro Oliveira definió esta unión en la comisión reformadora del Código Civil de 1852
señalando que: “Es un compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura, quien
contrae la obligación de recibir o su equivalente o en trabajo, si el enlace no llega a
formalizarse o a adquirir carácter duradero”. Además al respecto indica que “el sentimiento
de amor es muy débil en el indígena. Tal vez ame el terruño más que a su mujer o a sus
hijos. El indio del ayllu rara vez contrae matrimonio fuera de la estancia o ayllu en que
vive; y lo contrae, movido por determinados intereses económicos, como la extensión de la
propiedad o la conservación del usufructo de tierras de comunidad”. Evidenciándose que si
bien la familia cristiana se funda en el amor, en la constitución de la familia indígena
influye el factor económico.

LA PREVISION SOCIAL EN EL INCANATO

El trabajo en la época incaica estaba protegido por lo que podemos llamar una especie de
seguridad social. La edad de trabajo era estrictamente entre 25 a 50 años, estableciéndose
que el individuo que llegaba a los 60 años debía ser mantenido por la comunidad y exento
de trabajo alguno.

Asimismo se tuvo consideración el factor del clima para efectos de enviar a trabajar a sus
súbditos y cuidar la salud de sus pobladores, evitando enviarlos a zonas que no sean
compatibles al cual estaban acostumbrados. Al respecto destaca la labor de los mitimaes,
quienes eran grupos humanos ubicados de tiempo en tiempo en las zonas recién
conquistadas para enseñar artes y oficios imperiales y vigilar a las poblaciones
incorporadas. Con estas medidas tomadas por el imperio, se buscaba mantener el bienestar
físico (salud) de sus trabajadores. Así, se tenía en consideración que gente que era de zonas
de clima cálido fuera a poblar zonas también cálidas y los que estaban adaptados para vivir
en altura, fueran a poblar zonas altas, etc.

Por otro lado, los súbditos pagaban solo un tributo: o cultivaban la tierra o reparaban los
caminos, o servían a las huacas y adoratorios, pero se les imponían dos contribuciones a la
vez. Existiendo, por tanto, un límite respecto al monto de tributación.

Así mismo, hubo limitación en cuanto a la naturaleza del trabajo. En general era la
agricultura y el servicio en el ejército pero había otras labores más rudas que tenían un
régimen especial: la de los mineros y fundidores y los demás que andaban ocupados en
aquel oficio no pagaban otro tributo sino, el de su trabajo y ocupación. Haciéndose de
manera alternativa, el trabajo que era arduo o penoso.

Existía, además, un trabajo con sentido solidario de ayuda y seguridad social. La tierra de
los incapaces (viejos, ausentes, enfermos, lisiados, viudas y huérfanos), era cultivada por
los hombres aptos. La obligación de trabajar tenía como contrapartida la protección y el
sustento en los casos de impedimento.

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Así, el cronista Polo de Ondegardo refiere que “algunas veces se socorría la gente si la
necesidad era extrema, pero no de otra manera, y así jamás hubo hambre en aquel reino”,
“y cuando los años eran estériles, de aquellos depósitos se repartía a la gente pobre y aun a
todos los demás”. Todos los pobladores según refiere Garcilaso y otros cronistas, tenían lo
necesario para la vida humana: comer, vestir, calzar.

En suma, la asistencia social estaba a cargo del Estado. Por un lado, el individuo estaba
obligado a trabajar, pero como contraparte, tenía derecho al descanso y a ser socorrido en la
enfermedad, escases, la ausencia obligada y la vejez.

40
 IV CAPITULO

¿EN QUE CONSISTIA EL DERECHO PENAL

INCAICO?
“La Historia sigue el camino de la humanidad”

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CARACTERES GENERALES DEL DERECHO PENAL INCAICO

Las leyes penales en el imperio del tawantinsuyo eran severísimas así lo comenta Joseph
Acosta en su obra Historia Natural y Moral de las Indias al exponer que: “el castigo por los
delitos era riguroso”.

El Inca, jefe del Estado era como un dios, de forma que las leyes que dictaba tenían el
carácter de u n precepto religioso, imponiendo el ayllu inca su poder hacia la conquista de
diversos territorios. Este origen divino de la ley hacia que las infracciones adoptaran un
carácter público y que las penas entre los incas adquirían fundamentalmente el carácter de
intimidatorias. El cronista Martin de Morua refirió que “el miedo los hacia andar a las
derechas”.

En la sociedad incaica se desarrollo ampliamente todo un sistema punitivo que se distinguía

por su dureza, intimidación y ejercicio monopólico por parte del Estado. La reglamentación
de la vida económica y privada estaba muy regulada y todo delito era sancionado con un fin
ejemplarizador que evitara el desajuste del sistema político-económico, manteniéndose de
esta forma, el rol del inca como una figura que personificaba una divinidad ordenadora de
la vida.

Los cronistas detallaron los actos considerados como delitos y las penas que se impusieron
enes época. Destacan trabajos como la “Relación de las leyes y costumbres de los Antiguos
Naturales del Perú” y la crónicas de Cieza de León, Garcilaso de la Vega, Cobo, Martin de
Morua, Antonio de Herrera y Guaman Poma de Ayala.

Resultan características importantes respecto a las normas penales, las siguientes:

1.-Las sanciones iban desde las más leves hasta las más severas. Por ejemplo desde la
simple reprensión (con fuerte gravitación en una sociedad comunitaria) hasta el
asolamiento del pueblo al que perteneció el culpable.

2.-Todos los delitos, o casi todos, eran de carácter público porque atentaban contra el
Estado y por tanto, la pena era aplicada por lo general de oficio.

La pena de muerte se imponía por diversos delitos; rebelión (políticamente el más grave),
homicidios, quebrantamiento de normas de familia o administrativas, actos sexuales
prohibidos, adulterio y aún en casos menores como la holgazanería o la embriaguez, si se
reincidía en ellos.

3.-No obstante existir la individualización de la pena, también se aplicaban castigos

colectivos cuando ocurrían sublevaciones, atentados contra altos funcionarios, por
realización de actos de brujería que causasen daño al prójimo, prácticas de sodomía y otros.
Estos castigos incluían no solo a las personas, sino también a los bienes: la casa, los

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arboles, los objetos, arrasándose y quemándose todo, para que no quedase memoria de los
desdichados. Es el castigo ciego que supervive hasta nuestra época.

4.- La sanción penal tenía carácter intimidatorio. Por el temor al castigo se evitaba que se
cometieran delitos. Así, Garcilaso de la Vega relata: “porque de efectuarse la pena de la ley
con tanta severidad y de amar los hombres naturalmente la vida y aborrecer la muerte,
venían aborrecer el delito”.

5.- La penalidad incaica tuvo consideraciones interesantes: Así, por ejemplo, existieron las
penas infamantes. Entre las que estaban, el azotar en público, pegar con una piedra en la
espalda, privar a un funcionario de su cargo o la represión que tratándose de altos
funcionarios era un estigma. En ciertas ocasiones se impuso como pena colectiva la
reducción a una suerte de esclavitud “yanacona”. Asimismo, se tuvieron en cuenta causas
atenuantes y agravantes al momento de imponer la pena. Entre las primeras podemos citar
el destierro limitado a cierto periodo, en lugar de la pena capital, en la coyuntura del marido
ofendido que mató a la esposa culpable o al adultero que cohabito con ella. En cambio, era
agravante atentar contra un alto funcionario o pariente del Inca o las relaciones sexuales
con las mujeres encerradas en los templos de las escogidas o un hurto de bienes del
soberano. También era agravante faltar el deber de función: la sanción era más severa si el
autor del delito era juez o autoridad porque el funcionario debía ser mejor que el resto de
sus súbditos. (GARCILAZO DE LA VEGA).

La reincidencia se tipifico como agravante u era castigada severamente. Por ejemplo, el

robo repetido daba lugar a la pena de muerte. Así lo comenta Fray Martín de Morúa en su
obra “Historia del Origen y Genealogía real de los reyes incas del Perú, de sus hechos
costumbres y maneras de gobiernos”.

Además, la edad era apreciada como causa atenuante al momento de imponer la corrección.
Así por ejemplo “al hijo de familia castigaban por el delito que cometía, como a todos los
demás, conforme a la gravedad de su culpa aunque no fuese sino lo que llaman travesuras
de muchachos. Respetaban la edad que tenían para quitar o añadir de la pena, conforme a su
inocencia; y al padre castigaban ásperamente por no haber adoctrinado y corregido su hijo
desde la niñez para que no saliera travieso y de malas costumbres”. Igualmente se tomaban
en cuenta la tentativa y el arrepentimiento: por ejemplo en el caso de pueblos que se
sometían voluntariamente, después de rebelarse, podían ser perdonados.

Es más, la concurrencia de delitos implicaba la aplicación de la pena correspondiente al

delito más grave, incluyendo muchas veces el tormento. La complicidad era penada
severamente. La omisión de la denuncia según Garcilaso de la Vega implicaba que se
“hacía suyo el delito ajeno”.

Caso interesante era el caso que contemplaba a quien hurtaba por necesidad algunas cosas
de comer, era sólo reprendido sin que le diesen otra pena más que apercibirle que trabajase,

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y si otra vez lo hiciese, que sería castigado con piedras en las espaldas públicamente que
era castigo afrentoso. Así también cuando hurtaban en un tambo, se castigaba al cacique
por el descuido habido y éste a su vez corregía a los que tenían a su cargo la custodia de los
bienes. (ANTONIO DE HERRERA).

Si se forzaba a una doncella, el doctor era castigado con la pena capital, pero se salvaba de
ella si consentía en casarse.

Interesante es comprobar cómo en ciertos casos había una atenuación de la pena no por el
arrepentimiento del acto, sino por el perdón del ofendido. La mujer adúltera se libraba de la
muerte si el marido la perdonaba. (GARCILASO DE LA VEGA).

Algunas veces la pena era suspendida pero era sentenciado a muerte si cometía otro delito

También se afirma que la justicia se aplicaba de oficio. Consideraban los incas que no era
de buen gobierno esperar que hubiese quejosos para corregir a los malhechores y que era
mejor castigar los primeros delitos, pues con ello se cortaba la comisión de otros. El castigo
que imponía el Estado: no era fruto de la venganza personal del agraviado o de la familia
relacionada de aquel, como en las épocas primitivas, lo que era una ventaja, pero tenía la
contrapartida de su aplicación inexorable y severísima.

La ley tenia vigencia general y se aplicaba sin excepciones, aunque el inca estaba, según
Garcilaso de la Vega, prácticamente excluido, pues como hijo del Sol disponía de todo lo
que podía desear y no tenía motivos para delinquir. Sin embargo, no era igual en su
aplicación. Bernabé Cobo, sostiene que aunque se preciaban de castigar todos los delitos,
se daban diferentes penas a los nobles y ricos que a los humildes y pobres. La pena de
muerte a un noble era por decapitación y no se hacía, por lo general, en público. Había
también, cárceles especiales para los nobles y altos funcionarios. Tengamos presente que se
trataba de una cultura señorial y jerarquizada.

Con relación al proceso penal éste era realizado a través de la instancia única. Además la
administración de justicia era sin costo alguno (gratuita). Tampoco se dio la especialización
profesional, y no se conocía al abogado. Dentro del proceso penal se uso el sistema de
ordalías y prueba mágica del culpable. Por ejemplo, Cieza de León comenta que, se le
echaba a la cárcel llena de animales salvajes o ponzoñosos y si el presunto malhechor no
perdía la vida era liberado por que se consideraba probada su inocencia. Mientras que para
Garcilaso de la Vega, la pena era tasada.

La jurisdicción dependía de la gravedad del delito. Según Cieza de León había una
jurisdicción especial de índole religiosa.

Algunos cronistas refieren que se dieron penas de tipo pecuniario, pues parece que en
ciertos casos se aplicaba sobre los objetos o frutos de propiedad particular. Generalmente

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era una pena colectiva: mayor tributo cuando se infringía una norma impositiva (Cieza de
León).

En ocasiones, y como política de buen gobierno se usaba el indulto o remisión de la pena.

Había jueces especiales para los ociosos y holgazanes a fin de procurar que todos los
ciudadanos anduviesen ocupados en sus oficios o en servir a sus amos (GARCILASO DE
LA VEGA).

También se consideraba que cuando una persona había quedado inutilizada en una
pendencia, su manutención corría a cargo del causante (ANTONIO DE HERRERA).

TIFICACION DE LOS DELITOS – CLASES DE DELITOS

Delito era considerado, prácticamente todo lo que infringiese las leyes del Estado,
existiendo la siguiente clasificación:

Delitos contra la seguridad del Estado.

Delitos contra el soberano

Delitos contra la religión

Delitos contra la organización administrativa.

Delitos contra la administración de justicia.

Delitos contra los deberes de función.

Delitos contra el honor sexual y las buenas costumbres.

Delitos contra la vida y la salud.

Delitos contra los bienes ajenos.

Delitos contra la honra.

Delitos contra la seguridad del Estado.

Este delito era duramente sancionado pues, eran vistos agresión al Estado imperial y al
inca. Principalmente atentatorio a la estabilidad del gobierno, constituía el delito de
rebelión.

Javier Vargas, señalaba que si un pueblo se rendía antes de ser sometido o conquistado,
conllevaba generalmente el perdón a la resistencia original; pero una vez sometido, toda
insurgencia era sancionada duramente. Además, se menciona que al constituir la

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insurrección un acto colectivo, la pena también era aplicada de manera colectiva, siendo el
caso que pueblos completos perdieron la vida por sublevarse. En estos casos se imponía la
pena de muerte, que se ejecutaba en diversas formas: ahorcamiento, degollamiento,
desollamiento, haciendo tambores de sus pieles. ... “de los más principales de los alzados
los mandaba desollar los cueros y forrar los tambores, para que hubiese memoria del
castigo que se hacía de los tales atrevidos” “Informaciones sobre el antiguo Perú”.

La sanción se aplicaba sin contemplaciones. Cápac Yupanqui mandó enterrar vivo a su

hermano llamado Putano Uman que había conspirado contra él, y sus cómplices fueron
“echados en el cercado de las víboras y tigres y leones para que luego muriesen con la furia
de la ponzoña y entre las garrar de aquellos animales” (FERNANDO DE MONTESINOS).

Delitos contra el soberano:

Estos delitos eran rigurosamente sancionados, toda vez que atentaba contra el todo
poderoso y divino inca (hijo del Sol). Siendo así que la gente del pueblo y funcionarios del
imperio guardaban un temor reverencial y gran respeto al inca; es más, se cuenta que el
pueblo no podía mirar el rostro del inca, inclusive altos funcionarios al presentarse ante su
señor inca llevaban una carga en las espaldas en señal de sumisión. A los españoles les
llamo la atención como el general Calcuchimac, feroz y altanero, que no tuvo reparo en
victimar a Huáscar por orden de Atahualpa, se presentó ante él, lloroso y descalzo y con
una carga al hombro mientras el monarca lo recibía con gran majestad e indiferencia.

Toda falta cometida en agravio del inca o sus bienes era escarmentada con la muerte; el
robo por necesidad que era perdonado cuando ocurría por primera vez, no lo era si se
efectuaba en bienes del soberano.

Según Javier Vargas, que es un autor que ha investigado bastante el tema, se consideraban
como delitos contra el soberano, los siguientes:

1)La contra el Inca, cuya pena era de ser enterrado vivo.

2)Mirarle al rostro que era penado con la muerte.

3)Tropezarse o caerse al llevar la tierra del soberano, que era sancionado, como refiere
Agustín Zárate con la pena de cortarle la cabeza.

Comentaba al respecto Garcilaso de la Vega que había dos provincias que proveían de
gente para cargar las andas reales (Rucana y Hatum Rucana) y dice: “Tenían más de quince
mil vecinos, gente ganada, bien dispuesta y pareja. Los indios en llegando a edad de veinte
años, se ensayaban en traer las andas sesgas sin golpes ni vaivenes, sin caer ni dar
tropezones que era grande afrenta para el desdichado que tal le ocurría, porque su capitán o
andero mayor lo castigaba con afrenta pública como en España asacar vergüenza. Por otro
lado un historiador dice que tenía pena de muerte el que caía”.

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4)Faltarle el respeto o desobedecer al inca, que sancionaba severamente “quién no acata lo
que el Inca decía, moría. Pues él era hijo del dios Sol (CROSTÓBAL DE MOLINA), así
como no aceptar por el esposo al que el Inca mandaba era caso grave. En la obra “Relación
de la Conquista y Población del Perú” se lee: la que no quería ir de buena gana, la mataban,
porque el que iba contra lo que diga el Inca mandaba era luego muerto”.

5)También era grave usar la mascaipacha (símbolo de la realeza) quienes no podían

hacerlo.

6)Ponerse en lugares reservados al Inca, quien era la única autoridad soberana con derecho
a ocupar dicho lugar.

Delitos contra la religión:

Se ha podido establecer que durante el incanato los hombres daban a la religión una gran
importancia. En ese sentido, el dios Sol (Inti) así como Huiracocha y Pachacamác eran
tenidos como dioses más representativos del imperio incaico. Además, hay que indicar que
si bien los pueblos conquistados aunque se les admitía adorar a sus ídolos, debían de adorar
y dar culto al Sol como deidad imperial. Así se decía que “los Incas tenían leyes y pena de
muerte a quien adorarse otro Dios ni dijese los que les daba”.

Pueden considerarse como delitos contra la religión:

1)Los actos sexuales con las vírgenes del Sol y aun hasta alternar con ellas, 2)Relaciones
sexuales de los sacerdotes. Cabe mencionar que todos los miembros y sacerdotes, mayores
como menores, no eran casados ni se podían casar según leyes y si eran acogidos en
adulterio o estupro, pasaban por el rigor de la ley, que era muerte corporal violenta y muy
áspera, por otro lado si eran cogidos haber caído con mujeres no casadas ni doncellas,
privarlos de oficio, por tanto, tiempo por la primera vez y por tercera vez para toda la vida,
3)Adorar a un hombre mortal en vida o en muerte. Al respecto “hizo una ley el Inca de que
ninguno adorase a hombre terreno mortal ni en vida ni en muerte so pena de la vida”,
4)Hacer sacrificios humanos. Así “tuvo el Inca gran rigor en castigar el pecado nefando, y
lo mismo si algún indio sacrificaba con carne humana o muerte de algún indio a las guacas,
y lo mismo al que tomaba mujer ajena, o por otro caso debe matarse uno a otro o a su
propia mujer, y este castigo se extendía algunas veces por los parientes de los
delincuentes”, 5) Practicar hechicerías o brujerías; al respecto, comenta Montesinos que
muriendo mucha gente por los hechizos “mandó el Inca Sinchi Roca hacer junta y los
determinaron que se guardasen las leyes antiguas, que mandaban que muriesen quemados
con los instrumentos de sus hechizos, no solo los hechiceros, pero los que mandasen matar
a otros y puntualmente se ejecutó la pena contra los culpados que fueron muchos”. “El Inca
Sinchi Roca hizo castigo general de todos los hechiceros y solo reservó con vida los que
adivinaban los sucesos de las guerras y declaraban los secretos”, 6) Quebrantar las fiestas;
al referirse al dios Viracocha, Martin de Morúa escribe: “El cual decían que estaba en los

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fines y quien se descuidaba en hacer los que dicho es, que era como entre nosotros
quebrantar las fiestas, para lo cual había cárcel pública donde los echaban a los
malhechores con prisiones y trayéndolos por ciertas calles de esta gran ciudad, con
pregones que manifestaban su delito, y en el cato o tangues, que es el mercado donde se
junta gran concurso de gente: en uno como teatro le justificaban y descogotaban con una
porra”, 7) La antropofagia también era un delito. Así se comenta que “…cada y cuando que
conquistaban los incas algunas provincias de los andes de gente que comiese carne humana,
lo primero que les mandaban, so pena de la vida, era que no la comiesen ni menos
sacrificasen hombres o niños” (JESUITA ANONIMO, Relación de las Costumbres
Antiguas de los Naturales del Perú, Madrid, 1879).

Delitos contra la administración de justicia:

Javier Vargas refiere que entre los delitos que afectaban la administración de justicia se
sancionaban los siguientes:

- No aplicar el castigo debido. Así se conocía que “enviaba el Inca cada año sus
visitadores, para saber si los defectos eran castigados, para ver como lo hacían los
curacas y gobernadores, y estos visitadores lo hacían muy bien y con mucha
fidelidad y sin soborno, porque el que recibía algo y el que lo daba era muy
castigado del Inca”. “relación del Origen y Gobierno que los incas tuvieron”.
- Recibir sobornos el juez o administrador de justicia, pudiendo en este caso ser
castigados con la muerte. “los delitos eran castigados con rigor y como lo hacia el
Tucuyricoc y de todo llevaban relación verdadera y se hacía con toda fidelidad y sin
soborno porque el Inca lo sabía, el que lo recibía y el que los daba morían por ello”.
(FERNANDO DE SANTILLAN).
- Interceder por un delincuente. Ya que se creía que “porque decían que pues la
venían a rogar que estaba manifestando su culpa y que cuando no tuviese culpa el
delincuente la propia justicia seria en su favor y la guardaría justicia” (FRAY
MARTIN DE MORUA).
- Mentir como testigo. En este caso, “el testigo no osaba mentir, porque además de
ser aquella gente timidísima y muy religiosa en su idolatría, sabía que le habían de
averiguar su mentira y castigarle rigurosamente que muchas veces era con muerte,
si el caso era grave no tanto por el daño que había hecho con su dicho como para
haber mentido al Inca y quebrantando su real mandato, que les mandaba que no
mintiesen” (GARCILASO DE LA VEGA).

Delitos contra los deberes de función:

Esencialmente se sancionaban las conductas que conllevaban el incumplimiento o la

desobediencia de las normas de vida impuestas por el imperio incaico.

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Así tenemos las siguientes:

- No trabajar en la forma señalada en el imperio. Esto comprendía desde negarse

hacerlo hasta dormirse en el día o ejecutar mal la labor.
- Desertar del ejército. Así se sabía que “el que huía de la guerra también moría”. “si
alguno se volvía de la guerra sin licencia, lo acusaba su capitán o alférez o su cabo
de escuadra y en su pueblo su deserción, y era castigado con pena de muerte por la
traición y alevosía de haber desamparado en la guerra a sus compañeros y parientes
y a su capitán, y últimamente al Inca o al general que representaba a su persona”
(GARCILASO DE LA VEGA).
- Cobardía frente al enemigo. Al respecto se cuenta que Atahualpa dijo que el
gobernador envió a su hermano Hernando Pizarro a su real para hablar con él, que
uno de los cristianos arremetió con el caballo y aquellos que estaban muertos se
habían retraído y por eso los mando a matar. (FRANCISCO DE JEREZ).
- Robar en las poblaciones sirviendo en el ejército; al respecto, Cieza de León
relatando la marcha de los ejércitos imperiales por las poblaciones dice: “y los
soldados y capitanes, no los hijos de los mismos incas, eran osados a hacer ningún
mal tratamiento ni robo ni insulto, ni forzaban a mujer ninguna, ni les tomaban ni
una sola mazorca de maíz; y si sabían este mandamiento y ley de los Incas, luego
les daban pena de muerte, y si alguno había hurtado, los azotaban harto más que en
España, y muchas veces les daban pena de muerte”.
- Desobedecer las órdenes del Inca, jefe o curaca, o responderle en mala forma. Si el
afectado era el Inca la pena era máxima, y si eran otras autoridades se aplicaba
diversas penas según la categoría de la persona y gravedad de la falta, “y si algún
indio por el que fuera o por muy principal topaba a alguno de estos grandes señores
incas y no se quedaba acompañándolos, mandaban matar por inobedientes, rebeldes
y pertinaces a su rey y señor; y si alguno tenía alguna pendencia o palabras con
otros, aunque fuera de muy poco monto, los mandaba degollar por el desacato y así
iban todos muy compuestos y su señor temido y respetado”. Es más se decía que “el
que respondía y no obedecía a su curaca también moría”.
- No vigilar a los subalternos para que cumplan con sus obligaciones.
- No cuidar bien el ganado.
- Huir con la carga que se les confió o dejarla abandonada o llegar ésta disminuida.
- No proveer de lo necesario a quien lo necesitaba.
- Pescar sin licencia. Al respecto, se cuenta que “tenían muchos pescadores los cuales
pescaban de muchas maneras, con anzuelo, con redes, con flechas o a ojeo y no
podían pescar los demás sino era con licencia del inca o de sus capitanes porque
había pena” (Martín de Morúa).
- Excederse el maestro en castigos, Martín de Morúa en la obra “Orígenes de los
Incas” menciona que el maestro no los castigaba a su albedrio y como quería, mas
tenían limitada la jurisdicción; en caso de castigarlos podían azotar una vez cada

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 día, y no en las nalgas, mas en las plantas de los pies, y si el maestro daba más de
diez azotes y los azotaban más que una al día, el Inca castigaba cruelmente al
maestro y por lo menos mandaba cortar la mano derecha.
- No cumplir en general con los deberes que como miembro del imperio le competía.

Delitos contra el honor sexual y las buenas costumbres:

Se sancionaron las violaciones contra las regulaciones sexuales impuestas por el

imperio inca. Se valoraban criterios religiosos, de organización familiar y pureza de las
costumbres.

Toda relación amorosa o cualquier atentado contra la pureza de las vírgenes del Sol
eran sancionados con la muerte, pues se tenía gran aprecio por la virginidad de las
doncellas dedicadas al culto al Sol.

Los cronistas relatan la drasticidad de las penas aplicables a los que practicaban actos
amorosos con las acllas y a estas mismas. Francisco de Jerez y Pedro Pizarro que
vinieron con el conquistador don Francisco, nos cuentan que se castigaba con pena de
muerte el quedarse a dormir con las vírgenes del Sol. Jerez relata que la muerte se daba
por ahorcamiento o ser colgado de los pies hasta morir. Otros nos hablan de que los
culpables eran enterrados vivos.

En la obra “Relación del Origen y Gobierno de los Incas”, Vaca de Castro, comenta que
“el indio que se echaba con mujer del Inca o del Sol o de las Huacas, él y ella morían
sin remedio alguno”. Fernando de Santillán por su parte señalaba que se daba pena de
muerte “el que tenía acceso con mujer del Inca o del Sol lo mismo que el que era
holgazán”, Pedro Sarmiento de Gamboa, relataba “y si algún hombre sacaba alguna o
los tomaban dentro en ella los ahorcaban a ambos juntos, vivos, liados”, Cieza de León
al respecto afirmaba que “a los mancebos que tentados de la carne dormían con sus
mujeres o mancebas o con las que estaban en el templo del sol, luego los mandaba a
matar a ellos y a ellas igual ”, Joseph Acosta indicaba que “si se hallaba alguna de esas
mamaconas o acllas delinquiendo contra su honestidad era infalible el castigo de
enterrarla viva o matarla con otro género de muerte cruel”, Gonzalo Fernández de
Oviedo menciona que “en todos estos pueblos hay casas de mujeres encerradas: tienen
guardias en las puertas; guardan castidad. Si algún indio tiene parte con alguna de ellas
muere por ello”, Fernando de Gomara contaba que “tienen casa de mujeres cerradas
como monasterios de donde jamás salen, capan y aun castran los hombres que las
guardan y aun les cortan las narices y besos por qué no los codicien ellas; matan a la
que se empreña y peca con hombre; mas si fuera que la empreñó Pachacamac que es el
Sol castiganla de otra manera por amor a la casta; al hombre que a ellas entre cuelgan
de los pies”, Cristóbal de Molina relataba que habían “aposentos y casa de oratorios del

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Sol, con su servicio de mujeres que se llamaban mamaconas que eran como beatas que
guardaban castidad y si algunas hablaban torpedad luego las mataban y asimismo otras
muchas de servicio”. Miguel Cabello de Balboa refiere que “los que tenia la temeridad
de penetrar en este asilo sagrado eran castigados con las más severas penas y los que
faltaban a la castidad recibían en castigo, la muerte así como su cómplice”, Martin de
Morúa, escribe: “ y el que tenia cuenta con cualquiera de los seis géneros de estas
ñustas pallas e indias que había en estas casas de recogimiento en especial si eran las
primeras del inca, si era indio particular o principal pobre como fuese morían por ello,
él y ella y algunos ahorcaban por los caminos con grandes penas que nadie las quitaba”.
Montesinos, afirma que era enterrado vivo el sacerdote que no vivía con honestidad y
era castigado el que miraba o tocaba a las escogidas. Antonio de Herrera, escribe “a uno
que entro a dormir con una de las escogidas y a los porteros que los consintieron. Esto
lo vieron los españoles al venir al Perú. Se aplicaba un castigo severísimamente a los
que se amotinaban; y a los que se dormían con las vírgenes del templo o sus mujeres y
mancebas, privaba de la vida y a ellas también”, y el Anónimo, comenta: “si
determinaban quedarse en el templo y ser acllas electas o ser vírgenes del Sol, esto es ,
criadas y ñustas del Sol y de la luna, esto es, esposas del Sol y damas de la luna o si
querían casarse, que mirasen y determinasen en ellos y lo dijesen allí y supiesen que si
se casaban y caían en adulterio, habían de morir conforme a ley; y si se determinaban a
ser acllas y después caían en flaqueza morían también cruelmente; y que la ley tenia
dispuesto no solo esto, mas también que la que una vez fuese hecha aclla y recibida por
tal, no se podía casar ni en secreto y en público, so pena de la vida el varón y a la aclla
que tal hubiese ”. Uniformemente relatan que los culpables eran victimados de diversa
manera sin remedio alguno.

El adulterio.- Era sancionado con la muerte, salvo algunas excepciones consignadas

por la ley. Lo curioso es que la monogamia no constituía un precepto religioso, puesto
que el Inca era polígamo y lo eran los curacas y señores y hasta ciertos yanacunas que
tenían varias mujeres por merced del soberano, según el cronista Cieza de león, Túpac
Yupanqui al someterse los de Apurímac les dio a unos, mujeres y a otros coca y a otros
mantos y camisetas.

Era una norma legal discriminatoria para el común de la población. Su fin parece que
era asegurar la tranquilidad y el orden familiar.

Garcilaso de la Vega citando a Blas Valera, atribuye a Inca Roca la disposición que “al
ladrón y al homicida, al adultero, y al incendiario ahorcasen sin remisión alguna”.
Mientras que Santa Cruz Pachacutec, atribuye a Lloque Yupanqui el establecer la pena
de muerte a los adúlteros, sodomitas, homicidas y ladrones. Según Antonio de Herrera
“el que adulteraba con mujer ajena, le daban por pena que fuese atormentado; y si la
mujer era de persona principal lo mataban y asimismo a la mujer adúltera” “porque
decía que si la mujer no quisiese no había adulterio”. También consigan que los

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adulterios e incestos con ascendientes y descendientes los castigaban con la muerte. A
parte del adulterio era sancionado toda violación, seducción o estupro. Si la mujer
doncella había sido forzada por el padre o hermano, el autor se le castigaba con la pena
máxima (generalmente despeñamiento en el primer caso) y a ella se le mandaba a servir
en el templo de las acllas hasta que se casare.

El estupro cometido sin rapto ni violencia con doncella del pueblo era punido con
azotes, cárcel, destierro, trabajo en minas, salvo que se quisiese casar entonces se
amortiguaba la pena. Es más, morían por apedreamiento y ahorcados los que cometían
incesto entre tíos y sobrinos y entre primos; sino eran vírgenes, eran ambos azotados,
trasquilados y condenados ellos a las minas y ellas a servir de acllas (FERNANDO DE
SANTILLÁN).

La Sodomía.- Que parece haberse practicado en ciertos valles de la costa antes de la

conquista incaica, era severísimamente reprimida durante el imperio; al respecto, el
investigador Trimbom se contradice en su estudio sobre “El Delito en las Altas Culturas
Americanas” cuando afirma “en el imperio de los incas parce que la sodomía era
fenómeno de relativa frecuencia, estando en boga, ante todo, en los valles costeros,
aunque ocurriese también en la sierra…” y luego agrega: “La punición, genuinamente
incaica, consistía en muerte por la horca con arrastramiento…” salvo que la traducción
esté equivocada. En puridad de verdad la sodomía fue tremendamente sancionada en el
imperio.

Cieza de León afirmaba “que si por ello (los incas) era sabido de alguno que tal pecado
hubiese cometido, castigaban con tal pena que fuese señalado y conocido entre todos”.
Al respecto, después se comenta que tal pecado estaba borrado, seguramente por temor
ante penas tan severas. “Son harto más limpios de lo que yo pueda afirmar”.

Garcilaso de la vega, relatando las conquistas de Capac Yupanqui por los valles de la
costa dice: “y en particular mandó que con gran diligencia hiciesen pesquisa de los
sodomitas, y en pública plaza quemasen vivos los que hallasen, no solamente culpados
sino indiciados por poco que fuese, asimismo quemasen sus casas y los derribasen por
tierra y quemasen los arboles de sus herederos, arrancándolos de raíz, porque de
ninguna manera quedara memoria de cosa tan abominable y pregonasen por ley
inviolable que de allí en adelante se guardasen de caer en semejante delito so pena de
que por el pecado de uno sería asolado todo su pueblo y quemados sus moradas en
general, como entonces lo era en particular”.

Delitos contra la salud:

Entre estos delitos podemos mencionar los siguientes: homicidio; daños contra el
cuerpo y la salud; aborto.

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El Homicidio.- Se sancionaba con la muerte. Se aplicaba la ley del Talión a cargo del
Estado y no por los sujetos agraviados. El móvil y la condición de la victima eran
considerados elementos para determinar la gravedad del homicidio.

En la obra “Relación de las Costumbres Antiguas de los Naturales del Perú”; de un

jesuita anónimo, se detalla diversos casos. Por ejemplo: El homicidio en la persona del
padre o madre, abuelos o hijos: la ley mandaba “que muera hecho cuartos”. El asesinato
de un niño o niña se castigaba con el despeñamiento o apedreamiento. La muerte de un
jefe condenaba al victimario a morir asaetado. El homicidio de algún “ministro del
Rey” (seguramente un funcionario real) conociéndose que era tal o un “ministro de los
dioses” (seguramente un sacerdote) se penada con el arrastramiento y asaete amiento y
degradación de los hijos, es el caso de quien matare al rey o Reyna o príncipe heredero-
dice la relación-muera arrastrado o asaeteado y sea hecho cuartos, y su casa derrumbada
y hecha muladar sus hijos sean perpetuamente bajos de vil condición y no puedan tener
cargo ninguno honroso en el pueblo ni en la guerra y todo hasta la cuarta generación.

La muerte de un particular se castigaba con la horca. El homicidio del cónyuge por

odio y sin que hubiera causal de adulterio se penaba con la horca y el
descuartizamiento; no así, si el marido mataba a la mujer por adulterio, caso este en que
la pena era el destierro por tiempo indeterminado, o trabajos forzados por un año, según
el cronista Anónimo.

Cuando el homicidio era por robo, se mataba al autor después de atormentarlo. Por otro
lado, la muerte por hechizos tenia consigo la del hechicero y su familia en forma
pública.

Al cacique que mataba un indio común le daban con piedra en la espalda, que como
hemos dicho era castigo afrentoso, y si reincidía lo penaban con la muerte.

El Aborto.- Era sancionado con la horca o apedreamiento, pues se afectaba el orden

familiar y el Estado se veía despojado de un futuro tributario, de esta manera, quien
fuera causa de que alguna mujer preñada de tres meses para arriba muera o malpare,
dándole hiervas y golpes o de cualquier manera debía morir ahorcado y apedreado. A la
mujer en cinta que tomaba algún bebedizo para abortar se le ajusticiaba con la muerte
(ANTONIO DE HERRERA).

Los daños contra el cuerpo y la salud.- Se puede mencionar las pendencias simples con
la inutilización del contrincante que llevaba la obligación de sostenerlo (aparte de la
pena que se le aplicaba), el afeamiento del rostro con brebajes y en fin, todo atentado en
detrimento de la integridad de una persona que se condenaba rigurosamente (lo cual
ahogaban mas los del tósigo, por verlos penar, que no de matarlos luego. Los capitanes,
sabida esta maldad dieron cuenta de ella al Inca, el cual les envió a mandar quemasen
vivos a los que se).

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Alcahuetería.- “Quien fuese alcahuete para que se comete estupros y en efecto se hubiesen
cometido, que muera por ellos ahorcado. Y lo mismo la hechicera que diera hiervas para
que se amen y se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios y se cometiere, que esté en
cárcel perpetua, o sea, condenado a mina o las tierras o partes de comunidad”.

Delitos contra los bienes ajenos:

Destaca principalmente el delito de hurto, que era castigado en diversas formas: condenado
a muerte si se trataba de bienes del soberano; si lo hacía por necesidad se le reprendía la
primera vez y se le castigaba con piedra en la espalda si reincidía; al que lo hacía por vicio
se le desterraba a tierras malsanas no pudiendo salir de ellas y teniendo que devolver lo
robado si podía. Algunos autores sostienen que el castigo era la horca, cabe mencionar que
quien hurtare cosa de comer o vestir o plata u oro, sea examinado si hurto forzado de la
necesidad y pobreza y se hallare que si, no sea el tal ladrón castigado, sino que el tubo el
cargo de proveerlo, con privación de oficio, porque no tuvo cuidado de proveer a éste de lo
que había menester ni hizo copia de los necesitados; désele al tal ladrón lo que hubiere
menester de ropa, comida, tierras y casa, con apercibimiento que si adelante hurtara, que ha
de morir. Si se averiguase que hurtó cantidad y valor de achupallas (piña de indias) y en
adelante no por necesidad sino de vicio o por ser haragán y ocioso que muera ahorcado y si
fuera hijo de señor, muera degollado en la cárcel.

Antonio de Herrera en su obra “Historia de los Hechos de los Castellanos”, sostenía que el
tomar aguas de las acequias destinadas a otras heredades, para regar las suyas era
considerado como hurto y se aplicaba arbitrariamente una pena. El mismo autor señala que
cuando el que estaba al servicio de un tambo hurtaba algo a los que pasaban por él, se
castigaba al cacique por el descuido que había tenido y éste a su vez a los culpables. Afirma
también, que si se sustraía madera de monte ajeno la pena era arbitraria, debiendo
retribuirse la madera que se había hurtado.

Garcilaso de la Vega en su obra “Comentarios Reales de los Incas” refiere que era
prohibido tomar el estiércol del terreno ajeno. Atribuye a Pachacutec la siguiente máxima:
“En ninguna manera se deben permitir ladrones, los cuales pudiendo ganar haciendo con
honesto trabajo y poseerle con buen derecho, quienes mas haberla hurtado o robado; por lo
cual es muy justo que sea ahorcado el que fuere ladrón.”

Daños a terceros:

Se sancionaban las conductas que causaban afectación a los bienes de otros miembros de la
comunidad. Según Antonio de Herrera, “el que por su causa se quemaba alguna casa, tenia
pena de restituir el daño con sus bienes”; así también “el que quitaba mojones o se entraba
en tierra ajena le daban por la primera vez, castigo de piedra, que era afrentoso; y por la
segunda tenia pena de muerte”; y “el que cazaba sin licencia en algún coto le daban por
pena piedras en las espaldas que era castigo afrentoso y tormentos”.

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“si algún ganado hacía daño en algunas sementeras, el dueño de ellas podía tomar de dicho
ganado, hasta en tanta cantidad como hubiera hecho daño, y tenían tasado ilimitado cuantos
pies de maíz que se comiesen e hiciesen daño, era una medida, que ellos llaman topo y a tal
gusto, que no faltaba ni sobraba y conforme a esto se pagaba” (GARCILASO DE LA
VEGA).

Delitos contra la honra:

En este caso el delito implicaba ofender o lesionar el respeto que se debe guardar a las
personas.

Antonio de Herrera en su obra “Historia General de los Hechos de los Castellanos”

señalaba “que el que afrentaba de palabra era la pena arbitraria, aunque el que había dado
versión a las palabras le acrecentaban la pena”. La injuria al soberano o altos funcionarios
estaba incursa en la pena capital.

LAS PENAS:

Existía gran variedad de penas. Desde las más leves, como una reprensión, hasta a los
tormentos, mutilaciones y la muerte. Las penas cumplían función intimidadora y
ejemplarizadora, para efectos de controlar la vida de la población basándose en criterios
teocráticos de gobierno.

Seguidamente hacemos una breve descripción de las penas más utilizadas. Así tenemos:

1. Asolamiento.- Consistía en acabar con la vida del autor del delito, de sus parientes y
a veces a todos los moradores de un pueblo, destruyéndose las propiedades,
arrancándose los arboles, sembrando de sal el suelo de manera que no hubiese signo
de vida y se suprimiese de la memoria el lugar que era víctima de esa sanción. El
asolamiento se aplicó, según Garcilaso de la Vega, en las rebeliones, sodomía,
atentados contra el soberano o sus parientes, violación de las vírgenes del sol,
descuido o negligencia de gravedad en el servicio del Inca, seducción de las mujeres
del soberano o vírgenes del sol.
2. La pena de muerte.-En esta sociedad patriarcal y draconiana a la vez, el delito era
castigado con la máxima severidad. La pena de muerte era una sanción usual. Los
cronistas en especial se ocupan en detalle sobre el particular en la obra “Relación de
Costumbres Antiguas de los Naturales del Perú” de un Jesuita Anónimo.
Se consignan (además de los señalados al tratar del asolamiento) los siguientes casos en
que se aplicaba la pena de muerte:

a) Homicidio.
b) Incestos y violaciones, en este caso “al que forzaba mujer soltera, por la primera vez
le daban el castigo de la piedra y a la segunda muerte”. (Bernabé Cobo).

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c) Adulterio con mujer principal, lo mismo que a la mujer que incurría en él porque
decían que si la mujer no quisiera no habría tal adulterio. Al respecto, Garcilaso
afirma que Manco Capac puso pena de muerte a los adúlteros, homicidas y
ladrones.
d) Deshonestidad con las mujeres (Antonio de Herrera).
e) Cobardía frente al enemigo. Al respecto Jerez nos cuenta que Atahualpa mandó
matar a los que asustaron en Cajamarca con las proezas a caballo que ejecutó
Hernando de Soto (Francisco de Jerez).
f) Robo emitido por los soldados o si estos saqueaban las poblaciones por donde
pasaban, según Cieza de León la pena de muerte “se aplicaba a los hombres de
guerra si al pasar por las poblaciones robaban, insultaban o forzaban a alguna
mujer” (Cieza de león, del Señorio de los Incas,1943),Cristóbal de Molina en su
“Relación de la Conquista Población del Perú” anota: “así mismo, tenían una muy
loable costumbre y digna de notar y tener en la memoria, la cual si los españoles
que entraron en la tierra guardaran, no se hubiera destruido como lo está, y es que,
cuando había gente de guerra entre ellos y caminaba aunque fuera cien mil hombres,
no habían ninguno de ellos de salir del camino real a ninguna parte ni jugar, aunque
la fruta y lo que había de comer estuviese junto al camino real por los que pasaban
so pena de muerte”, a pesar de las citas anteriores, Trimborn equivocadamente
sostiene que falta documentación más precisa en los casos de “importunar con parte
de la tropa a la población civil”.
g) Errores cometidos en la guerra, Antonio de Herrera refiriéndose a Huayna Capac
decía: “a su gente de guerra llevaba muy corregida: castigaba el que erraba”.
h) Deserción del ejercito en campaña (Vaca de Castro “el que se huía de la guerra
también moría”).
i) Hurto de bienes pertenecientes al Inca o destinados a los depósitos reales (Pedro
Pizarro).
j) Quemar un puente (Antonio de Herrera).
k) Cambiar de atuendo o de vestido que diferenciaba a unos pueblos de otros, medida
administrativa de suma importancia en el imperio, por tal motivo se mandó y ordenó
que todos los indios de todo el reino de cualquier suerte y calidad que fuesen, así
hombre como mujeres de cada pueblo y en cada lugar tuvieran su señal y muestra
que cada uno vestía y en el traje de la cabeza su señal y muestra, los unos muy
diferenciados de los otros, para que cada uno por la señal e insignia del traje fuese
reconocido de donde era natural con pena de la vida que ninguno fuese osado de
ponerse en el traje, insignia de otro y esto mandaba ejecutar severísimamente; al
respecto, Joseph de Acosta señala: “Puso este rey una ley que guardó
inviolablemente y aún hoy se experimenta su observación, que los de cada
provincia, así hombres como mujeres viesen con señal, para que por ella fuesen
conocidos. Estos se guardaba con tanto rigor, que si alguno o alguna venía sin dicha
señal era castigado, porque por ella era conocido del rey, viendo la señal de que
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 provincia era. Unos traían trenzados los cabellos, otros sueltos, otros en ellos ponían
unos aros como de cedazos, otros unos paños; otros una honda lisa en la cabeza,
otros una trenza y cada provincia se conocía por su tocado o por su vestido”.
l) Reincidencia del mitimae en cambiarse de lugar en el que había sido ubicado
(Martín de Morúa, Historia de los Incas, Reyes del Perú).
m) Reincidir en quitar hitos o mojones en los linderos (Antonio de herrera).
n) Ser holgazán u ocioso reincidente (Martin de Morúa, Historia de los Incas, Reyes
del Perú. Concordando con lo que informan otros cronistas, relata que se aplicaba al
holgazán reincidente o crónico.).
o) Quebrantar la pena de destierro. Al respecto “el Inca Yahuar Huaca respondió con
mucho enojo que se fuese luego donde le había mandado residir y si no quería que
los castigase con pena de muerte por inobediente al mandato real, pues sabía que a
nadie era lícito quebrantarlo por muy liviano que fuera el caso que se le mandase”.
(Garcilaso).
p) Huir de un pueblo a otro. Así “a los indios que andaban huidos los hacían llevar a su
tierra, y si pareciera estar asentado en el quipu, o tener oficio les daban con una
piedra en la cabeza ciertos golpes hasta que moría; y si era mujer la ahogaban con
una chumba o con un guesca, y que si tenían hijos no los mataban sino los
castigaban de otra manera”. (Fray Martin de Morúa).
q) Transitar con carga por caminos diferentes a los señalados; al respecto, Gonzalo
Fernández de Oviedo, relata que nadie podía sacar carga de un pueblo sino lo
devolvía y que ningún pasajero podría entrar ni salir por otro camino donde había
por taso salvo por donde la guardia residía, so pena de muerte.
r) Responder malamente a un curaca o no obedecer lo que le mandaba(Antonio de
Herrera)
s) Alterar el orden de trabajos en beneficio propio o de sus parientes, un claro ejemplo
se dio en tiempo de Huayna Capac, en un pueblo de los Chachapoyas porque un
indio regidor antepuso las tierras del curaca, que era de sus pariente a las de una
viuda, lo ahocaron por quebrantador del orden que el inca tenia dado en el labrar las
tierras y pusieron la horca en la misma tierra del curaca. (Garcilaso de la Vega).
t) No querer ir de buena gana con su marido, la mujer otorgada por el Inca “porque
esa era la pena del que iba contra la voluntad del Inca”, se refería a la mujer donada
por esposa, la mataban, porque esa era la pena del que iba contra la voluntad del
Inca. (Fernando de Santillán).
u) Reincidir en la mentira o juramento falso o cuando la mentira revestía gravedad.
(Antonio de Herrera).
v) Utilizar el soborno; en este caso envainaban a los visitadores para ver si se aplicaba
bien la justicia y castigaba a los que cometían el soborno. (Vaca de Castro).
w) Ser irrespetuoso con el Inca o los señores, además, les encontraban otra culpa.
(Antonio de Herrera).
x) Reincidencia en la alcahuetería y favorecer estrupos. (Fernando de Santillán).
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y) Adorar a hombre terreno mortal en vida o muerto. (Fernando de Santillán).
z) Practicar sacrificios humanos o la antropofagia. (Fernando de Santillán). Y Vaca de
Castro también expone: “y lo mismo si algún indio sacrificaba con carne humana o
con muerte de algún indio a las huacas”.
aa) Cometer crueldades como dar tósigos para deformar o afear al rostro. (Garcilaso de
la Vega; Martin de Morúa).
bb) Practicar actos sexuales con los animales. (Santa Cruz Pachacutec).
cc) Afectar gravemente la honra ajena. (Antonio de Herrera).
dd) Matar aves o entrar a islas guaneras en épocas de cría. (Garcilaso de la Vega).
ee) Vestirse con lana destinada al Inca. (Garcilaso de la Vega).
ff) Tomar más guano que el que le correspondía, Garcilaso de la Vega en sus
Comentarios Reales también expone: “daban a cada pueblo su parte y cada vecino
la suya tanteando la cantidad de estiércol que había menester y, so pena de muerte,
no podía el vecino de su pueblo tomar estiércol del terreno ajeno, porque era hurto,
ni de su mismo terreno podía sacar más de la cantidad que le estaba tasada
conforme a sus tierras, que le era bastante, y la demasía la castigaban por desacato”.
gg) No conservar los sacerdotes el secreto en las confesiones, según Santillán había
confesores designados por Vilchaumo; (considero que es invención del cronista
tratando de encontrar parecidos con practicas católicas).
hh) Hechicería, según Montesinos esta medida la estableció Sinchi Roca. “El Inca
Sinchi Roca hizo castigo general de todos los hechiceros y solo reservo con vida a
los que adivinaban los sucesos de la guerra y declaraban los secretos”.
ii) Ponerse la mascaipacha sin licencia. (Martin de Morúa).
Aplicación de la pena de muerte.-La pena de muerte, se aplicaba de diversas formas.
Veamos:

a) Quemado vivo.-Garcilaso consigna que se imponía esta pena a los sodomitas, a los
que daban tósigos para deformar, a la gente que cohabitaba con las mujeres que
internadas en los monasterios pecaban contra su virginidad. Según Montesinos se
quemo vivo a un amauta que invento unos caracteres (letras), lo que estaba
prohibido.
b) Enterramiento vivo.-Se aplicaba a los que cometían actos sexuales con las vírgenes
del Sol y a ellas mismas. (Fernando de Montesinos). También a los que usaban la
mascaipacha sin autorización “y así fue permitido alguno de estos citados canaris
poner la bórea y la mascaipacha del Inca en la cabeza, como fuese principal cabeza
por la descendencia que los dichos tuvieron de el belicoso capitán Huiri Tito,
infante aunque esto había de ser con licencia y mandato expreso del Inca y el que se
le ponía sin ella, lo enterraban vivo y azotaban todo su ayllu y parentela y los daba
por traidores a la corona real”. (Martin de Morúa) y en otros casos.
c) Arrastrado, asaeteado y hecho cuartos o quemados: sodomitas, entre otros.

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d) Desollamiento para utilizar los cueros como tambores (empleado contra los
traidores y rebeldes pertinaces) (Sarmiento de Gamboa, Informaciones sobre el
Antiguo Perú).
e) Horca.- Según Garcilaso se aplicaba al ladrón, homicida, adultero e incendiario, al
que alteraba el trabajo en beneficio propio o de sus parientes, Garcilaso de la Vega
en sus Comentario Reales también expone: “en tiempo de Huayna Capac en un
pueblo de los Chachapoyas porque un indio regidor antepuso las tierras del curaca,
que era de sus pariente a las de una viuda, lo ahocaron por quebrantador del orden
que el inca tenia dado en el labrar las tierras y pusieron la horca en la misma tierra
del curaca”. En la obra “Relación de las Costumbres…” se incluye a los que
forzaban a una mujer casada, tenían relaciones con su hermano o entre primos o con
sobrinos.
f) Apedreamiento.- Según la “Relación de las Costumbres Antiguas de los Naturales
del Perú” se aplicaba a los que forzaban doncellas y las deshonraban y “los incestos
con tíos y sobrinos o con primos y primas en segundo grado o afines en primer
grado, si ellas fuesen vírgenes o casadas y consistiesen que sean ambos castigados
con pena de muerte de horca o apedreados”.
g) Descuartizamiento.- A los autores de rebeliones. El cronista Anónimo incluye a los
asesinos de un curaca.
h) Decapitación, descogotamiento o degollamiento (los tres términos usaban los
cronistas) aplicable a los rebeldes. Se aplicaba también a los grandes señores por
delitos que podrían merecer otras penas, lo que generalmente se hacía en la cárcel y
no en la plaza pública. Cieza de León “Del Señorio de los Incas” relata: “en el rio
que corre junto al Cusco se hacia la justicia de los que allí se prendia o de otra parte
traían presos, adonde les cortaban las cabezas y les daban muerte de otras maneras,
como a ellos les agradaba. Los motines y conjuraciones castigaban mucho y más
que a todos los que eran ladrones y tenidos ya por tales; los hijos y mujeres de los
cuales eran arrestados y tenidos por afrentados entre ellos mismos”.
i) Arrojados a las fierras en la cárcel del Cusco, a los autores de motines y hurtos.
j) Arrojado al mar.
k) Pasar a las víctimas por los pies.
l) Colgado de los pies hasta que moría, como el caso de la mujer adultera.
m) Despeñamiento: tener relaciones con la propia hija o la mujer con el hijo.
n) Golpeado en la cabeza o en las espaldas con una porra o piedra en la cabeza (Martin
de Morúa). Entre otros casos se aplicaba al indio que huía de su tierra si tenía algún
oficio.
o) Ahogamiento con un chumbi, (revísese el muneral respecto al caso de “los indios
que habían huido de un pueblo a otro.”).
p) Darle de comer ají hasta que se extinga. Pedro Cieza cuenta que Atahualpa daba
esta muerte a los indios que le enojaban. Según Sarmiento de Gamboa se aplico a un
jefe de Huáscar.
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 q) Empalamiento, Garcilaso citando a Cieza de León cuando refiere que Huayna
Capac castigó a los sublevados de Puná empalándolos y echándolos al mar. Santa
Cruz de Pachacutec reseña que a los hechiceros los empalaban “en palos de chonta
de abajo como un conejo”.
r) Pasado a cuchillo (Garcilaso de la Vega).
3 .Penas Mutiladoras.- La crueldad estaba presente en la aplicación de penas como todas
las grandes civilizaciones antiguas (Egipto, Creta, Esparta, Asiria, etc.). Entre las penas
mutiladoras en el imperio tenemos las siguientes:

a) Corte de los artejos postrimeros de los dedos: se aplicaba a los haraganes y falsos
testigos. Morúa nos dice: “y los que eran haraganes o falsos testigos, mandaba este
gran Huayna Capac en pena que les cortasen los artejos postrimeros de todos los
dedos y al que a otro cortaba algún miembro no solamente les daban la pena del
Talión que era tanto por tanto, más también le cortaban la mano o el ojo algún
oficial, luego moría por ello, de la persona este gran Inca”(Martin de Morúa, Los
Orígenes de los Incas).
b) Corte de la mano derecha: al maestro que se excedía en el castigo. Al respecto
Martin de Morua consigna lo siguiente: “pero el maestro no los castigaba a su
albedrío y como quería, mas tenían limitada la jurisdicción en caso de castigarlos,
podían azotar una vez cada día y no en las nalgas, más que en las plantas de los pies
y si el maestro daba más de diez azotes y lo azotaran más que una vez al día, el Inca
castigaba cruelmente al maestro y por lo menos le mandaba a cortar la mano
derecha.” (Fray Martin de Morúa, Los Orígenes de los Incas).
c) Pérdida de otros miembros: escribe Santillán: “otros enviaban a repartir las mujeres
y visitarlas mamaconas y mujeres del Inca y del Sol para saber de qué manera
vivían y si hallaban algún exceso, castigábamos y en los castigos que estos jueces
hacían, eran muy crueles porque daban géneros de muerte exquisitos, cortándoles
cada miembro por si vivos y otros esta suerte”.
d) Quebrantamiento de las piernas: “a los chasquis que no cumplían con sus deberes”,
Martin de Morúa, en “Los Orígenes del Inca” relata: al chasqui que no corría bien la
posta y era haragán le daban con una porra en la cabeza y le quebraban las piernas.
e) Desdentamiento: Cuenta Fernando de Oviedo lo siguiente: “Entre la punta de Santa
Elena a Tumbes hay una rio muy grande y bien poblado, la gente que lo habita
andan todos desdentados, que no tienen dientes en la mandíbula superior, así
hombres como mujeres que por cierto delito que hicieron al Cusco, alias
Guaynacaba, padre de Atahualpa les impuso aquella penitencia y al presente la
guardan” (Fernández de Oviedo, Historia de los Incas y Gobierno del Perú).
f) Encegamiento sacándoles los ojos: así Gonzalo Fernández de Oviedo relata lo
siguiente: “un castigo cruel se usa entre aquella gente y es una nueva manera de
tormentos y lesión la cual no he leído ni oído ahora otra mayor ni su semejante,
quedando vivo y ciego al que padece y este que toman un carrizo tan largo como

60
 palmo y medio a todo hueco, y pónselo al delincuente sobre el ojo y denle con la
palma tan recio de otra parte, que le hacen saltar los ojos y viene encontinente a dar
en la mano por el camino adelante y así le sacan los ojos” (Gonzalo Fernández de
Oviedo, Historia General y Natural de las Indias).

[Link] afrentosos.-Como en otras culturas o civilizaciones el castigo moral era a veces

más temido que el castigo físico. La deshonra importaba más de lo que ocurre en nuestras
épocas, sobre todo para las clases superiores sin que esta afirmación signifique que no
dejaba de sentirse en todas las clases del Imperio.

Esta sanción tenía una resonancia punitiva mayor cuando se verificaba en público. “Era de
mucha infamia y deshonra castigar en público a alguien por ocioso”, cuanta Garcilaso. A
veces se extendía a pueblos enteros como el que hizo Lloque Yupanqui a los habitantes de
Ayavari que se resistieron a ser sometidos hasta que al fin se rindieron, Garcilaso de la
Vega en sus “Comentario Reales”, relata: “El Inca los recibió a discreción, sin partido
alguno y después de haberles mandado dar una grave reprehensión mando que los tratase
bien, sin atender a la par lanería que había tenido”.

La reprensión entre otros casos, se imponía:

- Al indio perezoso, al que también solía aplicársele la pena de azotes.

- Al que hurtaba por necesidad, la primera vez.
- Al cacique que mataba a un indio por castigo sin licencia del Inca. También podía
perder el señorío. En caso de reincidencia se aplicaba la pena de muerte, Vaca de
Castro “Relación del Origen e Gobierno que los Incas tuvieron y del …” expone:
los caciques no podían matar aunque les era permitido castigar y el castigo era
ciertos golpes de piedra en la espalda o con el puño cerrado conforme al delito.
- Al que cazaba sin licencia.

Otros castigos afrentosos eran:

a) Golpear a los culpables públicamente con una piedra o con el puño en las espaldas
(revísese nota anterior sobre “estupros”).
b) Golpearlos en la cabeza con una piedra o con una porra.
c) Exponerlos a la vergüenza pública: en las relaciones consentidas entre un varón y
una doncella como sanción previa.
d) Trasquila miento en público que se imponía a las mujeres que hablaban con las
féminas de mal vivir las que moraban en las afueras de las ciudades y a quienes se
denominaba “pampairuna” – mujer que vive en el campo, mujer de plaza, ramera
(Garcilaso de la Vega). También se aplicaba, como castigo previo a los que
cometían estupros con doncellas.

61
 e) Privación del cargo a los caciques o autoridades que incumplían sus obligaciones o
se excedían en su poder.
f) Degradación familiar; a los hijos o parientes de personas que habían dado muerte a
un señor principal.

[Link] Colectivos.- El castigo colectivo se imponía muchas veces a todo un pueblo

(caso de rebeliones), al ayllu o a la familia estrictamente hablando.

En general e aplicaba:

- En las rebeliones: Cieza de León – “Del Señorío de los Incas”, expone: “mandó a
sus gentes que los matasen a todos ellos con gran crueldad lo pusieron por obra y
mataron a todos los principales hombres más honrados de los que allí estaban y en
los que lo eran también se ejecutó la sentencia”.
- A la familia del que asesinaba a un rey, reina o príncipe heredero se le relegaba a
vivir en condición baja, perpetuamente, no pudiendo sus miembros tener ningún
cargo honroso en el pueblo.
- En ciertas clases de homicidio (Vaca de Castro).
- A los grupos señalados para dar servidores a la casa del Inca (barrenderos,
aguadores, leñadores, cocineros, porteros, guarda ropa, jardineros, así como
cargadores del anda del Inca). Su descuido o negligencia era delito de todo el ayllu
que se penaba de diversas maneras pudiendo llegarse al asolamiento.
- Hechicería, según Antonio de Herrera, el Inca mandaba matar a toda la gente de la
casa y familia del hechicero o hechicera.
El virrey Toledo en sus celebres informaciones relata: “antes cuando el Inca castigaba
por algún delito, no se contentaba con matar al que lo cometía pero también a su padre
y madre y hermano y mujer e hijos, sin que quedase ninguno de toda su generación”.

6. Reducción a la esclavitud.- Esta debe entenderse como ser obligado a trabajar a

favor de otra persona y así se hacía a la familia del que había asesinado a un gran señor.
A veces se aplicaba a pueblos rebeldes a quienes se perdonaba la vida. Tal fue el caso
de los primeros yanacunas.

7. Cárcel perpetua.- A los grandes señores si se les conmutaba la pena capital, a los
alcahuetes de adulterio y otros casos.

8. Destierro a lugares insalubres.- La pena de destierro se aplicaba al que robaba por

vicio, mandándosele a tierra de distinto temple. La primera vez que lo hacía era
reprendido. Si reincidía lo corregían con piedra en la espalda; si algún volvía a las
andadas, lo desterraban.

62
 También se castigaba con el destierro al que mataba a otro, siendo la causa de la
pendencia (si es que no se le aplicaba la muerte) para que trabajase perpetuamente en
tierras consideradas malsanas. Igualmente al que se embriagaba perdiendo el juicio por
segunda vez (Fernando de Santillán).

El mismo Santillán refiere que este castigo se imponía al marido ofendido que mato a
su esposa o al adultero que cohabitó con su mujer.

Más de una vez se aplicó a los grandes señores, “y a Capac Guari lo desterraron a
Chicheros a donde le dieron alimentos y nunca más entro al Cusco hasta que murió”
(Sarmiento de Gamboa).

9. Trabajo en las Minas.- Se sometía a este trabajo a los sacerdotes que comerciaban
con las cosas sagradas, según Santillán (Fernando de Santillán: relación …), a los que
cometían estupros con doncellas, consintiendo estas o en las relaciones sexuales entre
parientes cercanos, al alcahuete o adulterios, y en los casos de embriaguez habitual.

10. Tormentos.- Se aplicaba tormentos, en formas diversas, entre otros casos:

- Al mitimae que por primera vez abandonaba el lugar donde había sido colocado.
Si lo hacía por segunda vez, le quitaban la vida.
- Al alcahuete, la primera vez.
- Al mentiroso y al que juraba en falso. Si reincidía se le aplicaba la pena de
muerte. La primera vez lo azotaban cruelmente y en la plaza públicamente; por
la segunda lo atormentaban y a la tercera morían. (Martin de Morúa) lo mismo
se hacía con los vagabundos y chismosos.
- A los que no se confesaban su delito.
[Link]:

- A los que robaban por primera vez, había grandísimos rigor con los ladrones: por la
primera vez lo azotaban cruelmente y en la plaza públicamente; por la segunda lo
atormentaban y a la tercera morían. (Martin de Morúa), salvo que fuera por
necesidad.
- A los vagabundos que no querían trabajar.
- A los parleros y chismosos.
- A los ovejeros y oficiales que no cuidaban bien el ganado les quitaban las
camisetas y les aplicaban azotes en una plaza públicamente (Martin de Morúa).
- Al que se descuidaba en regar la tierra en la oportunidad debida, Garcilaso de la
Vega en sus “Comentarios Reales” relata : “al que se descuidaba de regar su tierra
en el espacio de tiempo que le tocaba, los castigaban afrentosamente: dávanle en
público tres o cuatro golpes en las espaldas con una piedra, o le azotaban los brazos
y piernas con varas de mimbres por holgazán y folxo, que entre ellos fue muy
vituperado; a los cuales llamaban mizquitullo que quiere decir huesos dulces”. Esta

63
 pena podía ser aplicada por los curacas según la “Relación del Origen e Gobierno
que los Incas tuvieron”.
- A los hombres de guerra que robaban al pasar por las poblaciones aunque a veces
les daban pena de muerte (Cieza de León).
- A los que usaban mascaipacha imperial, castigo que a veces se extendía a los
parientes.
12. Atar reciamente las manos atrás.- O juntarle los hombros dándoles azotes. Se
aplicaba, según Martin de Morúa, a los mitimaes que huían del lugar en el que habían sido
ubicados (la primera vez).

13. Privación de cargos.- Se privaba de sus oficios o cargos:

- Al curaca que se rebelaba o cometía delito que mereciese pena de muerte (Garcilaso
de la Vega).
- Al magistrado que se embriagaba por tercera vez.
- Al cacique que por descuido permitía se robase en los tambos.
- Al funcionario que por cohecho o algo semejante no guardaba justicia o disimulaba
algún delito.
- Al curaca que no corregía a los indios de sus pueblos y le consentía hacer hurtos y
deshonestidades.
- Al cacique que preservaba de no salir a comer públicamente.
Al jefe que dijese que era dios o se mandare adorar a sí o en su estatua, según otros
cronistas, eran castigados con la muerte (Fernando de Santillán).

Al sacerdote que hubiese cohabitado con una mujer no doncella ni casada (se le privaba por
un tiempo la primera vez y por toda la vida a la tercera). Según otros cronistas, eran
castigados con la muerte.

Muchas veces cuando un cacique hereditario era desposeído de su cargo por la comisión de
un delito, el cargo se trasmitían a los hijos.

14. Silenciamiento en la profesión.- A los falsos adivinos se les mandaba callar para
siempre.

15. Quedar al servicio de las acllas o vírgenes del Sol.- Se castigaba así a las doncellas
que consintieron en el estupro o a las hijas violadas contra su voluntad por su padre o a la
hermana violada sin su consentimiento.

16. Penas pecuniarias.- Según Garcilaso no existieron lasa penas pecuniarias ni la

confiscación de bienes “porque decían que castigar en la hacienda y dejar vivo los
delincuentes no era desear quitar los males de la Republica sino la hacienda a los
malhechores y dejarlos con más libertad para que hiciesen mayores males” (Garcilaso de la
Vega, Comentarios Reales de los Incas). Sin embargo, Morúa afirma que cuando un

64
cacique tenía relaciones con una palla y tenia bienes, estos eran confiscados a favor del
Inca. En realidad, era una pena complementaria.

17. Reparación Civil.- El que en dependencia inutilizaba a otro de tal manera que no
pudiera trabajar en las cosas obligado a sustentarlo con su hacienda.

Antonio de Herrera comenta que aquel que quemaba una casa (se entiende sin intención)
debía construirla por su cuenta. Y el que hurtaba madera de monte ajeno tenía que
restituirla. Asimismo, refiere que cuando algún ganado ajeno hacía daño en las sementeras,
el dueño de ellas podía tomar de dicho ganado hasta en tanta cantidad como había hecho
daño.

Dice Martin de Morúa que “el indio casado que tenía acceso con mujer ajena o soltera lo
azotaban muy bien y al varón le quitaban cuanto tenía y le daban a mujer soltera para
ayudarla a casarse”.

18. Penas ad libitum.- Según Antonio de Herrera se daban penas diversas al que hurtaba
agua, al que no entregaba la carga en su pueblo, al que afrentaba a otro de palabra, al que
hacía daño a otro, al que quitaba mojones del camino, al que se embriagaba perdiendo el
juicio por primera vez, al que se le daba lana para hilar y tejer su ropa para hijos y mujer y
no lo hacía.

CARCELES

Distintos cronistas relatan sobre las cárceles en el imperio incaico; Javier Vargas, afirma
que eran lugares de expiación más que de seguridad o custodia.

Relata Cieza de León en su obra “Del Señorio de los Incas”, que en el Cusco “había una
cárcel llena de fieras como culebras, víboras, tigres, osos y otras sabandijas malas”, a donde
llevaban a los que incurrían en motines, conjuraciones o levantamientos. Si después de
unos días no eran mordidos los soltaban mostrando gran lastima y los dejaban volver a sus
poblaciones.

65
 VII CAPITULO
¿QUE ERA EL DERECHO CASTELLANO E
INDIANO?

“La historia ofrece el mejor medio de preparación para los que han tomar parte en
asuntos públicos” - Polibio

66
67
CARACTERISTICAS DEL SISTEMA JURIDICO CASTELLANO VIGENTE
DURANTE LA CONQUISTA Y COLONIZACION DE AMERICA

A América llego el derecho castellano (ya que no había aún un derecho nacional español)
en su fase castellano-romano y canónica, de la también recepción germana, de la anterior la
cual se desarrolló a través de todo el periodo de la dominación española en este continente,
teniendo como fuente legislativa principal a las recopilaciones (del siglo XVI a comienzos
del XIX). Durante este periodo se aplicaron en forma simultánea las corrientes jurídicas de
las etapas anteriores. Es decir, los elementos de origen romano y canónico de la recepción,
o hispano-romano, o germano, o castellano propiamente dicho, vigentes en el derecho
castellano. También fueron trasegados a América al mismo tiempo y de golpe en el curso
del siglo XVI y en los posteriores como si fuera un estrato indiferenciado. Casos especiales
dentro de esta situación fueron el Derecho Romano que dominó en la cultura jurídica y el
derecho canónico que, aparte de su valor cultural y dogmático, tuvo de por sí,
independientemente, sus propias fuentes.

Presentamos enseguida un esquema sumario de la trayectoria del derecho castellano,

realizado por Basadre, “en el orden de menor a mayor antigüedad en relación con la
colonización americana, señalando, al mismo tiempo, unas pocas contribuciones histórico-
jurídicas para su mejor esclarecimiento”. (BASADRE GROHMANN, 1999).

EL DERECHO PENINSULAR ANTERIOR AL DERECHO CASTELLANO –

INFLUENCIA GERMANO HISPANO ROMANO

El derecho romano influyó primero en España en dos formas: en la del llamado

derecho provincial español o sea el surgido en la propia península y en la forma del derecho
clásico. No hay que confundir esta primera influencia romanista con la que más tarde
ejercita en España el derecho romano en su forma Justiniano y de las escuelas medievales,
no ya en virtud de su dominación política, sino de un fenómeno puramente cultural y
jurídico (“la recepción”).

Con la dominación visigoda que surge en el siglo V, aparece una nueva influencia,
la del derecho germánico. Los germanos no destruyeron radicalmente lo romano, sino más
bien respetaron su ausencia. Con elementos hispanos, romanos, germanos y canónicos va
formándose un sistema jurídico llamado visigótico. Ceñidos primero de un estatuto
personal van más tarde a un estatuto territorial cuyo exponente máximo es el “fuero juzgo”.
(BASADRE GROHMANN, 1937).

Sobre el fuero juzgo (634?), el autor español Castro y Bravo afirma que “no es una
simple coincidencia que el nombre de San Isidoro (570?-636) de Sevilla figure en la
primera manifestación consciente del sentimiento nacional y que el propósito de convertir
en organización unitaria y española-hominis hispani- a la orgullosa nobleza goda y a la
masa de hispano romanos bajo las mismas leyes, éste presidido por su discípulo San

68
Braulio de Zaragoza (+ 646); y en el pueblo se une y organiza en tomo y para la realización
del ideal católico”. (DE CASTRO Y BRAVO, 1949).

Esta inspiración y origen, hace que el fuero juzgo subordinación del derecho a la
justicia divina; unidad orgánica de todo el derecho, bajo los principios de comunidad y
personalidad; respeto a la personalidad humana concediéndose valor primario a la honra y
dignidad: Organización de la familia en estricta unidad jerárquica sin que desaparezca la
personalidad de la mujer y de los hijos; subordinación de las conveniencias del tráfico a los
dictados de la moral.

Las corrientes jurídicas germánicas y romanas, aparecen así por primera vez
fundidas en un nuevo derecho, en la tentativa de realizar la unidad nacional. De aquí el
valor intrínseco y simbólico que el fuero juzgo ha de tener en nuestro derecho. (DE
CASTRO Y BRAVO, 1949).

EL DERECHO PENINSULAR DURANTE EL PERIODO GERMANO CANÓNICO

CASTELLANO

Se inicia entre los años 711 y 713 con ocasión de la invasión árabe en España, para
terminar en el siglo XIII.

En el momento de la conquista de la Península Ibérica (es decir, en el momento

inicial de la etapa histórica aquí trataba) el derecho árabe estaba ya constituido. Su base
contaba con tres elementos: el Corán, libro de la revelación divina hecha a Mahom, para
dar a los hombres una regla suprema de conducta en la vida; la Sunnah, recuento de los
hechos y dichos del Profeta, repetidos en forma variable, primera interpretación del Corán;
y la Igma, Ichma, Idyma o Iyma a; Consenso de opinión de la comunidad musulmana,
relativa a asuntos no regulados suficientemente por las otras dos fuentes. En estos textos,
cuyo estudio constituye entre los musulmanes una ciencia especial, la parte jurídica norma
especialmente el severo ejercicio de la patria potestad, la esclavitud, la poligamia, la
condición de la mujer y las sucesiones. Dichos elementos jurídicos eran objeto de estudio
ya entonces, a través de cuatro escuelas; y en su sistema de exposición y comentario,
distinciones escolásticas, terminología, definiciones, regulación de algunas instituciones
(tutela, sucesión, testamento). Cabe señalar alguna influencia del derecho sirio-romano.

En España musulmana, en la práctica, no siempre se aplicó este derecho. O se

aplicó sólo en lo que guardaba relación con la religión, por resultar inadecuado, por la
dificultad de su conocimiento y por la especial situación de una parte de la población (los
cristianos renegados o muladíes y los cristianos sometidos a los musulmanes sin perder su
religión, su derecho y sus costumbres o mozárabes).

La influencia del Islam sobre España fue, por cierto, muy grande. Américo Castro
ha sostenido que el sentido profundo de la fisonomía histórica de España y del carácter de

69
la civilización y de las formas de vida hispánica, es el resultado de la pugna y final
integración de la cultura latino-cristiana y musulmano-hebraica. Las aportaciones islámicas
al pensamiento, los usos, la lengua, el arte español, abundaron. Entre esos usos estuvo el
que las mujeres su cubrieran el rostro, que se extendió hasta el Perú. En el lenguaje
castellano, después del latín, las filtraciones de palabras de origen árabe son las más
importantes; algunas de esas palabras tienen directa o indirecta relación jurídica como:
“alcaide”, alcalde, aduana, almoneda, “alférez”, “alguacil”, “alquería”, “aljibe”, “alcabala”,
“albacea”, “infante” (por hijo de rey) y muchas otras, especialmente las relacionadas con la
técnica agrícola (incluyendo “acequia”, “alberca”) y los pesos y medidas (expresados en los
vocablos “cahiz”, “azumbre”, “fanega”, “arroba” y otros). Así como también en los
vocablos que hacen alusión a los días de la semana, así como los números y el álgebra
como aportes de esta cultura árabe. No faltan ejemplos del mismo origen en las voces que
aluden a la horticultura y la jardinería.

Sin embargo, la influencia árabe en el derecho cristiano español resultó muy escasa,
salvo en algunos aspectos del régimen de aguas y de la explotación del campo.

El Estado visigodo o hispano godo, rápidamente deshecho por los musulmanes,

vino a ser reemplazado por una nueva forma política vinculada a la comunidad islámica. La
rebelión en Asturias contra los invasores hizo surgir, por otra parte, un nuevo reino
cristiano que siguió luchando contra el Islam y no tardó en buscar su razón de existir, el
modelo de instituciones y la fuerza de su ideal expansivo, precisamente en la tradición
unitaria del Estado hispano godo. El Reino Astur se convirtió luego en el Reino de León, en
cuyo seno surgió y se desarrolló, entre los siglos X y XII, la idea del imperio hispánico que
encarnarse a la vez la aspiración a la unidad política y la supremacía astur-leonesa. Al lado
del reino astur-leonés formaronse en la Alta Edad Media española diversas estructuras
políticas desembocando en los reinos de Castilla (unido con el León y separado de él varias
veces), Navarra, Aragón y Mallorca y los condados de Cataluña, entre los que alcanzó
primacía el de Barcelona.

En el derecho hubo un considerable predominio del derecho local, popular y

consuetudinario. Dentro de él afloraron instituciones e ideas de origen germano mezcladas
con elementos hispanos, romanos y prerromanos. En el derecho romano quedó olvidado;
grande fue, en cambio, la influencia del derecho canónico a través de la tradición visigoda o
de nuevas elaboraciones (algunas provenientes de los concilios nacionales y provinciales y
la intervención de los eclesiásticos en la vida secular y otras provenientes de las decretales
de los Papas y de las colecciones canónicas).

Entregada la formación del derecho, en gran parte, a la iniciativa privada, no hubo

uniformidad en su aplicación en cada Estado, e incluso en cada sección o distrito del
mismo. A veces aparecieron normas referidas sólo a una clase social. Surgieron variantes
múltiples en las decisiones judiciales (fazañas) de origen popular, formuladas según la

70
equidad y conforme al libre arbitrio de los jueces. Los documentos privados convirtiéronse
muchas veces en fuentes del derecho. El sentido casuístico de este y las características
generales de la época, dieron lugar a la divulgación de algunos principios en forma de
refranes, al empleo de formas solemnes y al uso de objetos o actos simbólicos. Hubo, a
pesar de todo, un fondo común en la vía jurídica; y ello, así como también la concesión del
derecho de un lugar a otro, hecha por los príncipes, y que el liber iudisciorum, fuese
teóricamente la ley general; contribuyo al insipiente movimiento hasta el derecho territorial.
A partir del siglo IX los príncipes empezaron a legislar intentando crear nuevas normas.

El liber iudiciorum se aplico en forma precaria en el tribunal o juicio del libro de la

ciudad de León o por los reyes Astur – Leoneses. O en otras ocasiones; de él se hicieron
entonces resoluciones sin valor oficial (Lex visigothorium vulgata). Conforme a él,
rigiéronse los mozárabes o cristianos sometidos al Islam que constantemente afluyeron a
los territorios reconquistados, sobre todo en la segunda mitad del siglo IX.

Fue esta la época de los fueros. Fuero quiere decir privilegio, caria de población,
costumbre, exención o derecho. Constituyeron los fueros municipales las redacciones,
parciales o totales, del derecho de las ciudades o localidades, conteniendo incluso normas
de derecho civil o penal, promulgadas por los reyes o por los señores. La época de su
florecimiento corresponde a los siglos XI, XII y XIII.

En los fueros municipales intervinieron como fuente la costumbre y también la

concesión o el privilegio de tipo legal, emanados del rey o de las cortes. Las costumbres
tubo aquí mayor importancia.

La influencia predominante en los fueron municipales era germánica. “El fuero

municipal (dice el profesor de la Universidad de Madrid, Galo Sánchez), contiene los
privilegios y exenciones que gozaban los habitantes de la ciudad a que se refiere; suele
regular la organización de los municipios y recoger el derecho local y en todo caso, ciertos
aspectos de éste. La autonomía mayor o menor que caracteriza al municipio y la situación
privilegiada de sus habitantes respecto a los del resto del territorio, esta expresada en el
fuero. El germen de los fueros municipales se halla en las cartas de inmunidad que los reyes
concedían a los señores territoriales”.

Son elementos primordiales los fueros o estatutos municipales, los privilegios que el
rey o el señor de la ciudad otorga a sus moradores y la costumbre local. A veces recoge el
fuero material de vasta índole, incluso ordenanzas aprobadas por la autoridad municipal.
Puede ocurrir que el fuero recoja preceptos de fecha muy anterior a la de su redacción. No
todo el derecho local está contenido en el fuero; a su lado existe, la costumbre no inscrita,
que completa y en ocasiones contradice lo que aquél dispone como, privilegios, etc., no
incluidos en el estatuto. En ocasiones el fuero es solo una copia o adaptación del de otra
ciudad; y atendiendo a tal circunstancia y a las relaciones que entre los fueros existen, se

71
clasifican en grupos o familias, incluyendo en cada grupo todos los que proceden de un
origen común.

La causa principal de la difusión de los fueros a otras localidades era la tendencia

por parte de estas a disfrutar los privilegios y exenciones que aquellos contienen, tendencia
más pronunciada cuanta más ventaja signifiquen. Algunos fueros son el resultado de una
lucha entre los moradores de la localidad y sus señores, o bien de una transacción entre
unos y otros. No siempre se redactaba el fuero de una sola vez; al contrario, solían añadirse
al núcleo original nuevas disposiciones o artículos cuando las circunstancias los exijan.
(BASADRE GROHMANN, 1937).

EL DERECHO CASTELLANO PREVIO A LA LLEGADA DE LOS ESPAÑOLES A

AMERICA- INFLUENCIA ROMANO CANONICA

El derecho castellano también tiene sus antecedentes en el derecho romano de

Justiniano y en el derecho canónico, que se encontraba vigente en España durante el siglo
XIII.

En el siglo XIII destaco por las guerras de Reconquista española y la progresiva ampliación
de la doctrina cristiana y robustecimiento de algunos estados peninsulares, toda vez que ya
en los siglos XI y XIII Castilla y León se habían unido; ambos reinos se separaron por un
tiempo, pero la unión definitiva tuvo lugar en 1230. Mientras tanto, Aragón creció y se
vigorizó, acabo su propia reconquista y se oriento, con su unión con Cataluña, hacia la
expansión mediterránea. De ese modo se constituyeron dos grandes y fuertes Estados sin
misión nacional que los aproximara y uniese: Castilla (que prosiguió la empresa de la
Reconquista de la Península) y la Corona de Aragón; mientras Navarra seguía un rumbo
propio.

Tratándose del derecho territorial, en Castilla se dio un proceso de redacción de las

costumbres jurídicas por obra de la actividad privada y de una franca recepción del Derecho
Romano y del Canónico.

El primero de dichos movimientos tuvo como exponentes el Libro de los Fueros de

Castilla, el Fuero Viejo, el Pseudo ordenamiento I de Najera, el Seudo Ordenamiento de
León, el Fuero Antiguo de Castilla, el Seudo Ordenamiento II de Nájera.

El libro de los Fueros de Castilla y el Fuero Viejo, recogieron el derecho territorial

castellano en su conjunto, empezando la recopilación de textos anteriores. Varias de las
colecciones que presentaban determinados aspectos de dicho derecho fueron atribuidas a
unas supuestas cortes que se dijo fueron celebradas por Alfonso VII en Nájera en el siglo
XII. El Seudo Ordenamiento I de Nájera, con preceptos del derecho consuetudinario
castellano, llegó a ser aceptado como autentico y legalizado más como el Seudo

72
Ordenamiento de León y el Fuero antiguo de Castilla consistieron en varios extractos de la
redacción no sistemática del Fuero Viejo, que se ha perdido.

En contraste con esta labor de fijación del antiguo derecho territorial, Alfonso X el Sabio
(1252-1284), acogió plenamente en Castilla el derecho romano y el nuevo derecho
canónico, representado por la colección de Decretales, promulgada por Gregorio IX
juntamente con el Decretum de Graciano redactado con anterioridad. Al mismo tiempo,
aspiró a lograr la unidad legislativa del reino en un proceso de elaboración jurídica muy
distante de la ciega imitación. Ya su padre, Fernando III (1217-1252), primer rey de
Castilla y León reunificados, había hecho traducir al castellano, como Fuero Juzgo, el liber
iudiciorum, documento legislativo romanizado de las postrimerías del Estado visigodo (con
supresiones, adiciones e interpolaciones); e intentó el proyecto de redactar un código (el
Septenario). Directa significación legislativa tuvo, por orden de Alfonso X, el Fuero Real,
el Espéculo y las Partidas.

El fuero Real o Fuero de las Leyes (1255) fue una adaptación de un fuero castellano
anterior llamado de Soria y, en parte, también del liber indiciorum. Consta de cuatro libros
redactados en castellano que tratan de materias canónicas y políticas, procedimiento,
derecho civil y derecho penal, con un total de 550 leyes. Como característica inicial ofreció
la de ser fuero municipal y se le considera como un modelo de su género, si bien se nota en
él una tendencia romanista. Fue concedido por la autoridad real a varias ciudades de
importancia en la forma de derecho local. Resultó así uno de los instrumentos destinados a
ayudar en la obra de la unificación del derecho. Las leyes Nuevas, colección de índole
privada y de autor desconocido, aparecidas después del Fuero Real, son un suplemento de
éste.

El Espéculo, otro de los documentos de la época de Alfonso X, se ubica en fecha

posterior al Fuero Real y anterior a las Partidas, de las que fue una redacción original
(conservándose largos pasajes en las tres primeras). Ha sido considerado también como
texto u obra de consulta, pese a su organización en forma de títulos y de leyes. Se le conoce
en forma muy fragmentaria y en el coexisten influencias de derecho canónico, derecho
romano y derecho municipal de inspiración germana.

Las siete partidas, obra jurídica maestra, fueron “comenzadas bajo la inspiración de
San Fernando y concluidas por Alfonso X “El sabio”, tienen virtuales que las hacen dignas
de lo que estos nombres simbolizan”. Toda vez que “responde al ideal católico de la Edad
Media”, en la cual “la organización de la sociedad aparece como una red de mutuas
relaciones que, presidida por Dios y sus santos, une en una cadena jerárquica al pontífice, al
emperador, a los reyes, a los príncipes, y que comprende hasta el último vasallo, las leyes,
las reglas y privilegios que los subordinan entre sí, los juntan y aúnan, porque la ley
humana es solo reflejo de la universal y eterna ley divina”. Se ha dicho que las partidas son
una copia del derecho romano, sus leyes, es cierto, se apoyan a menudo en textos romanos,

73
abandonan injustificadamente instituciones españolas típicas, y hasta con ingenua
pedantería, señalan siempre que pueden los nombres latinos de las instituciones que tratan;
pero su espíritu es completamente distinto. Don Alfonso- y bajo su nombre- indica ya una
diferencia entre su obra y “los otros libros que llaman de derecho”, al señalar como virtud
de la ley no sólo el escarmiento, sino el galardón. La diferencia esencial está en que se parte
de una idea de la vida, distinta de la romana; su primera fuente son las “palabras de los
santos” y sólo después “los dichos de los sabios”, el conjunto de sus disposiciones se halla
impregnado del espíritu católico; el ordenamiento jurídico se concibe como un todo
orgánico; el fin supremo del libro es ayuntar el amor del hombre con Dios por medio de la
fe y a los hombres unos con otros, por la justicia y la verdad.

Es de notar que “la peculiaridad de las partidas aparece bien clara, al encamar los
sentimientos básicos que inspiran al pueblo español: honor, lealtad y dignidad; cuando se
alude a ellos” (DE CASTRO Y BRAVO, 1949).

Así mismo se aprecia que, “en las partidas el sentido católico y las alusiones
imperiales están en estrecha conjunción con un hondo carácter hispánico. Su eficacia
aunque a la larga se desenvolverá en aquella doble dirección. En la península será
instrumento poderoso de unificación; se traduce por dos veces al portugués; en el siglo XIII
al gallego, en el siglo XIV al catalán, y en todas las regiones españolas es aplicado, por
juristas y tribunales como derecho supletorio. Sus mismas pretensiones de universalidad
también tuvieron cierta realidad; el italiano cardenal De Luca cuenta que cuando ocurre
alguna duda sobre el jus civile, los jurisconsultos de Italia acudían a Las Partidas, y todavía
hoy continúan siendo bases del derecho de los pueblos de la hispanidad.” (DE CASTRO Y
BRAVO, 1949).

Las Partidas (1256-1265), son un monumento jurídico de significación universal.

Algunos manuscritos las llamaron Libro de las leyes o Fuero de las leyes o Flores de las
leyes; pero el nombre con que más se le conoce proviene del número de partes o libros de
que constan y este número es el de siete por el carácter mágico que se le atribuía.
Reuniendo las primeras letras de cada uno de los siete libros o partes, se forma la palabra
“Alfonso”. La primera Partida se ocupa de las fuentes de derecho y de materias canónicas;
la segunda del derecho público; la tercera de la organización judicial y el procedimiento; la
cuarta del derecho de familia; la quinta de otras secciones del derecho civil y del derecho
marítimo; la sexta del derecho de sucesión y la séptima del derecho penal. El plan presenta
analogía con el Digesto y también con el seguido por los expositores del derecho
musulmán. Según se cree, comenzó su redacción en 1256 y fue terminada en 1263; existe
una segunda redacción hecha en 1256. (BASADRE GROHMANN, 1999).

Las fuentes de las partidas fueron: 1) los conceptos de derecho natural y derecho de
gentes de los juristas romanos y romanistas; 2) el derecho canónico del Decretum de
Graciano y de las Decretales; 3) la legislación de Justiniano, particularmente el Digesto y el

74
Código; 4) las opiniones de los glosadores y decretistas, especialmente el Ostiense, la
Summa súper rubricis decretalis de Godofredo de Trani y la Summa súper titulis
decretalium de Enrique de Susa, para el derecho canónico; la Summa de Azo y la Glosa de
Accursio para el derecho romano; 5) el derecho germano-hispano y no el derecho germano
puro que parece haber sido desdeñado. Galo Sánchez cita, además, otras fuentes: autores
clásicos griegos y latinos (Aristóteles, Séneca, Vegecio), textos bíblicos, padres de la
Iglesia (Santo Tomas), filósofos medievales (Boecio), obras de origen oriental (Puridad de
Paridades), los libri feudorum, los Roles de Olerón y, en fin, varios textos jurídicos
castellanos (las Flores de las Leyes del maestro Jacobo, tratado de esa época, de tipo
romanizado); algún fuero municipal. (GALO SANCHEZ, 1949).

Entre todas estas influencias tuvo carácter preponderante sin duda, el derecho
romano, que inspiro de manera casi exclusiva las secciones sobre derecho civil y penal;
además, la Partida III está tomada de él, casi integra, y la Partida V casi palabra por
palabra. En segundo lugar, se destaca (Partida I y algo de la III y IV) la influencia del
derecho canónico, ya conocido en España a través de la compilación del Decretum.
Especial mención merece, con relación al tema en comentario, la influencia adicional del
derecho marítimo medieval (Roles de Olerón).

Aunque los Fueros de Castilla contribuyeron asimismo a la formación de las

Partidas, la inspiración de éstas estuvo, sobre todo en libros romanistas y canonistas
extranjeros. Pero su significación histórica no se deriva meramente de la oportunidad de
una traducción por felicísimo que hubiese sido el esmero en ella. No prescindieron en
absoluto del Derecho del reino, tratando más bien de fusionar y armonizar los dos
elementos (el nacional y el extranjero); buscaron una base doctrinaria y conceptual del
derecho y también a creación de la unidad legislativa reemplazando la anarquía y el
localismo. Hay mucho de castizo o típico en la Partida VII; mucho de hondo de noble en la
II, que, siglos más tarde, tuvieron como inspiración grandes escritores políticos españoles
como Saavedra Fajardo. Al mismo tiempo vino a ser este libro una enciclopedia del
derecho que se extiende, en repetidas ocasiones, a temas extrajurídicos, ingenuidad de la
adolescencia en el idioma castellano (constituyendo la primera obra monumental escrita en
dicho idioma). Al lado de la formulación de las normas legales se, halla aquí con
frecuencia, la búsqueda de su razón de ser, y ello contribuyo al extraordinario éxito que
obtuvo, llegando a ejercer influencia decisiva en la formación cultural de los jurisconsultos
y tratadistas del derecho en la Edad Media y en la Edad Moderna en Castilla y fuera de ella.
(BASADRE GROHMANN, 1999).

La fuerza obligatoria de las Partidas, fue sentida mucho después de la aparición de

estas. Sólo en 1348, el Ordenamiento de Alcalá se la otorgó, en forma suplementaria o
inferior a los fueros municipales al Fuero Real y a la nueva legislación de reyes y cortes.
Pero estudiantes y abogados las fueron usando como texto y obra de consulta; y de ese
modo llegó a gravitar de hecho sobre las aulas, el foro y los estratos judiciales.

75
 Las Leyes de Estilo (1295 a 1312), consistieron en una colección de sentencias o
estilos del tribunal de la corte de Alfonso X y sus inmediatos sucesos, destinados a aclarar
algunos preceptos del Fuero Real. Sus enunciados pasaron más tarde a ser incluidos en la
Novísima Recopilación, alcanzando así fuerza obligatoria.

El Ordenamiento de Alcalá fue un conjunto de leyes generales para León y Castilla,

promulgado por Alfonso XI en las Cortes reunidos en Alcalá de Henares en 1348,
revisando y ampliando una serie de ordenamientos anteriores emanados de las Cortes de
Burgos (1228), Segovia (1347) y otras.

La importancia histórica del Ordenamiento de Alcalá es muy grande. Intento

resolver el conflicto entre las diferentes normas en vigencia adoptando en el titulo XXVIII
un orden de prelación en ellas. Correspondió en dicha prelación el primer lugar al
Ordenamiento mismo; en segundo lugar al Fuero Real y los fueros municipales (en cuanto
se aprobara su uso) si no eran contrarios a dicho Ordenamiento; el tercer lugar a las
Partidas, de las que se dice que, hasta entonces, no habían sido recibidas como ley; y en fin,
a titulo de recomendación, el derecho común. También contuvo disposiciones relativas a
los casos de interpretación, adicción, abrogación o estudio del derecho, de inspiración
romanista. Todos los monarcas que siguieron a Alfonso XI, confirmaron el Ordenamiento
de Alcalá que, como se ha dicho antes, daba prelación al derecho territorial, exigía la
prueba del uso de los fueros como si correspondieran a menos hechos, aceptaba el valor
legal de las Partidas y solo recomendaba el derecho común o romano.

En cuanto al contenido del Ordenamiento de Alcalá destaca lo referente a la

administración de justicia y al régimen señorial. También, en lo que atañe al derecho de
obligaciones, es notable por el principio innovador que incluye, ordenando que “de
cualquier manera que el hombre quiera obligarse, quede obligado”, con lo cual el derecho
castellano señalaba rumbos propios, que lo alejaban del viejo derecho germánico que no
admitía la existencia de los contratos consensuales, al propio tiempo que rechazaba el
excesivo formalismo del derecho romano Justiniano.

La orientación dominante al final de este periodo era la de tender a la afirmación del

derecho escrito, del derecho territorial y, a la vez, de la autoridad del monarca. En este
sentido colaboraron también los legistas, imbuidos en la cultura universitaria.

El derecho local alcanzó su máximo florecimiento en el siglo XIII, y decayó en los

siguientes. Es relevante la tendencia a la redacción de sus preceptos, siendo empleado en
Castilla, el idioma romance para la redacción original o la traducción del latín. El Fuero
Real ya mencionado, obra de Alfonso X, fue concedido a ciudades que carecían de fuero
municipal o tenían otro anterior. Independientemente, apareció toda una familia del Fuero
de Cuenca para ser concedida con o sin modificaciones a diversas ciudades.

76
 Por otro parte, el liber iudiciorum, que en algo influyó en el Fuero Real, siguió
muchas veces aplicando en esa época como derecho consuetudinario o escrito; esto último
con el carácter de fuero municipal concedido a diversas ciudades. En el siglo XIII, como ya
se anotó, fue traducido a la lengua romance con supresiones, adiciones e interpolaciones
(Fuero Juzgo) (BASADRE, J. 1937).

EL DERECHO CASTELLANO DURANTE LA COLONIZACION DE AMERICA

Con el reciente descubrimiento, conquista e incorporación de América a la corona

española (reyes de castilla) concluye por un lado la Edad Media y se da inicio en Europa al
desarrollo y la afirmación del poder monárquico del Estado influido por la Edad Moderna.

En este proceso de tránsito hacia la Edad Moderna “actuaron factores diversos,

entre ellos, la habilidad y la ambición de los reyes en países como España, Inglaterra y
Francia; el cambio en los métodos de la guerra, con el crecimiento de los ejércitos y el
predominio de las armas de fuego; el desarrollo del patriotismo nacional superando tanto a
la exclusiva preocupación por los asuntos locales, como a la tradición universalista del
pensamiento medieval; las repercusiones de la Reforma y de la Contrarreforma religiosa, en
cuyas luchas tomaron los monarcas parte principal; la expansión del comercio y de la
industria a la que favoreció la pacificación y unificación de vastas áreas por el Estado,
como también la serie de empresas ultramarinas iniciadas entonces; la influencia del
derecho romano Justiniano que afirmaba y extendía la autoridad del príncipe y la
influencia, asimismo, de los tratadistas del Renacimiento, fenómeno cultural que en España
no se orientó hacia el paganismo, sino adoptó un sentido católico y nacional. Al
desarrollarse durante los siglos XVII y XVIII, la cultura europea llamada “moderna” fuera
de España, con una orientación racionalista, llegó a dicho país sólo al avanzar este último
siglo y como influencia “extranjera” por obra de una minoría “ilustrada”.

La tradición del Estado visigodo, que había creado un régimen político en la

península ibérica antes de la conquista árabe, se unió a los resultados de la guerra de la
reconquista fortaleciendo a la corona; análogo efecto tuvo la unión de los dos grandes
reinos de Castilla y Aragón, efectuada al subir al trono los esposos Isabel la Católica y
Fernando de Aragón (1479) y que fue completada por la incorporación de Navarra (1515).
La política aglutinante de los elementos del Estado fue seguida singularmente en Castilla.
Isabel la Católica se caracterizo por la voluntad enérgica para conseguir la depuración
racial y religiosa y para fortalecer los resortes del Estado. La idea de la monarquía
medieval, responsable de la paz, la seguridad y la justicia, recibió entonces auténtica
vigencia. Pero la función de legislar no apareció ejercida ya tan solo por medio de
ordenamientos en Cortes, sino también a través de ordenanzas y pragmáticas que procedían
del rey en consejo y que las cortes necesitaron ratificar al comienzo, adquiriendo dicha
función luego una obligatoriedad automática. La derrota de los comuneros señalo un
contraste para el principio representativo, y la decadencia de las Cortes llegó a su natural

77
resultado, o sea su extinción. Mientras los nobles levantiscos fueron castigados, la nobleza
como clase social fue convirtiéndose en palatina y cortesana. Por otra parte, y
simultáneamente, el poder de las ciudades quedo limitado y mediatizado ante la corona,
terminando de diluirse así las fuerzas de los distintos estamentos que equilibraban al rey en
la Edad Media. Sin embargo, continúo en cierto sentido el Estado estamental hasta el siglo
XVIII, simbolizado por los funcionarios de capa y espada, y sobre todo, por los letrados
que integraban los consejos reales, cancillerías y audiencia. La estructura del Estado quedó
forzada al desarrollarse la administración pública con el incremento de la burocracia y
también a través de la definición de la justicia como atributo y función real.

Bajo el imperio de Carlos V, España tuvo un gran apogeo. Este soberano trajo un
sentido cesarista del gobierno como raíces de origen alemán de la Edad Media y Romana.
Durante los siglos XVI y XVII, predomino una concepción paternal y tutelar de la
monarquía, profundamente religiosa y tradicionalista. En el siglo XVIII, bajo la influencia
del absolutismo francés, se definió una orientación de tipo administrativa y el Estado se
convirtió en un dominio del rey, aunque a veces con espíritu filantrópico (despotismo
ilustrado).

Si desde el punto de vista político y de gobierno la monarquía se afirmó por encima

de los distintos estamentos, el cuadro de la vida jurídica ofreció sus notas propias. La
unidad de España fue sólo dinástica. En las diferentes regiones continuaron rigiendo los
materiales legales de la época final de la Edad Media. Cuando el derecho territorial triunfo
sobre el local, éste quedo reducido paulatinamente a ordenanzas o reglamentos de simple
carácter administrativo sobre los negocios de la ciudad, pero no llego promulgarse un
derecho nacional. Los derechos territoriales que entonces existieron fueron: el castellano,
indiano, alavés, guipuzcoano, vizcaíno, navarro, aragonés, catalán, mallorquín y
valenciano.

Con el predominio del derecho territorial, coincidió el auge del derecho legislativo
en desmedro del consuetudinario, acentuando una tendencia que ya había apuntado en el
periodo anterior. El derecho territorial en Castilla y en algunas otras partes, resultó
demasiado abundante y dio lugar a la formación de recopilaciones generales de leyes, que
ayudaron a la aplicación más fácil de las normas emanadas de la corona. Al iniciar la Edad
Moderna, la imprenta fue utilizada para la publicación de los textos legales y de esta
manera quedaron ellos fijados, disminuyendo la posibilidad de errores en su transmisión.
Mediante la imprenta se hizo posible la reiterada edición y la vasta difusión de las
recopilaciones.

Contrariamente a lo que ocurre en nuestros códigos contemporáneos, en las

recopilaciones, las leyes conservan su fisonomía peculiar, de acuerdo con su carácter y con
la época de que proceden, sin haber sido fusionadas en un conjunto uniforme. Se componen
de materiales jurídicos ya existentes y el legislador se limita a ordenarlos, a agrupar lo

78
legislado hasta entonces, mirando al pasado. En cambio los códigos contemporáneos
contienen, un derecho nuevo o nuevamente redactado y coordinado, que mira al futuro. Las
recopilaciones norman todo género de instituciones, mientras los códigos se limitan a un
campo definido y concreto (penal, civil, etc.). En cuanto a su origen, en algunos casos las
recopilaciones pueden ser obra privada, los códigos siempre tienen un carácter oficial.

La existencia de las recopilaciones dio lugar a que normas correspondientes a

periodos anteriores continuaran rigiendo, sean incorporadas en los textos de ellas o como
fuentes supletorias.

Las Recopilaciones Generales Castellanas, comprende desde la época que procede

al descubrimiento de América, hasta las vísperas de la Emancipación, citando asimismo
otra fuente de tipo territorial de gran importancia en el campo del derecho privado (las
Leyes de Toro).

El Ordenamiento Real u Ordenamiento de Montalvo, impreso por vez primera en

1484, ocho años antes del primer gran viaje de Colon, lleva ese nombre por su recopilador,
el jurista Alonso Díaz de Montalvo (1405-1499). También se llama Libro de las leyes u
Ordenanzas reales de Castilla. Corresponde al propósito de ordenar dichas fuentes, tal como
existía en la época de Isabel la Católica, en un solo conjunto. Reúne las leyes de cortes y las
pragmáticas y ordenanzas de los monarcas castellanos desde Alfonso XI, incluyendo el
Ordenamiento de Alcalá, junto con diversos preceptos del Fuero Real de Alfonso X. Las
leyes o normas están agrupadas en títulos y estos en ocho libros; se indica el monarca que
las promulgó, la fecha respectiva, etc., si bien muchas veces han sido solo extractadas o
fraccionadas y otras de contenido semejante, fusionadas. No faltan tampoco casos de
cambios en el texto, equivocaciones y confusiones. El primer libro se ocupa
preferentemente de asuntos canónicos; el segundo, de derecho público; el tercero, del
procedimiento; el cuarto, de las clases sociales; el quinto, del derecho civil; el sexto, de la
hacienda pública, el séptimo, del derecho municipal, y el octavo, del derecho penal.

Las Leyes de Toro (1505), correspondientes a la época de la Reina doña Juana,

fueron aprobados por las cortes celebradas en la ciudad castellana de ese nombre. Las
preparó una comisión presidida por el jurista Palacio Rubios, tan vinculado al
“requerimiento” en la conquista americana. Tuvieron como origen la contradictoria
aplicación que los jueces hacían de varias leyes anteriores, así como la necesidad de regular
algunas instituciones como los mayorazgos. Estas leyes con 83 y, preferentemente, se
dedican a aclarar, corregir y suplir el derecho civil. Algunas se basan en la jurisprudencia
judicial. Carecen de la división de títulos y libros y su orden es el simplemente yuxtapuesto.
En la pugna entre diversas influencias, se inclinan hacia el romanismo, si bien los
mayorazgos no tienen ese origen, fueron incorporados textualmente en la Nueva y en la
Novísima Recopilación. La primera Ley de Toro establece el orden de prelación,
reproduciendo con algunas alteraciones otra sobre el mismo asunto, incluida en el

79
Ordenamiento de Alcalá, promulgado en 1348; notase allí el esfuerzo de dar prelación al
derecho territorial sobre el local, considerando a éste solo si se probaba su uso, mientras
que , por otro lado, reconocía el valor legal de las Partidas y trataba de detener el avance
excesivo del derecho común o romano que a veces sustituía, de hecho, a la legislación
castellana. Una pragmática de Madrid en 1499, que dio valor legal a las opiniones de los
juristas Bartolo, Baldo, Juan Andrés y el Abad, quedó derogada por una de las Leyes de
Toro.

El Ordenamiento de Montalvo presento, como se ha dicho, deficiencias notorias en

cuanto a la cantidad de las leyes vigentes, a la fidelidad de la copia y al orden y la claridad
de sus preceptos, por otro lado, iban aumentando la fuentes del derecho territorial
castellano. Después de diversas gestiones y tentativas se público, en el reinado de Felipe II,
la Nueva Recopilación (1567). Fue la Nueva Recopilación el cuerpo de leyes que estuvo
vigente en el primer orden de prelación durante la mayor parte de la época colonial en
América, como fuente supletoria del derecho indiano. Una de sus leyes ratificó el orden de
prelación establecido en el Ordenamiento de Alcalá y seguido por las Leyes de Toro.

La Nueva Recopilación agrupó un material jurídico muy complejo, ya que incluyo

leyes, pragmáticas, ordenamiento, capítulos de cortes, cartas acordadas, etc. Reprodujo,
asimismo, muchas leyes del Ordenamiento de Montalvo, la totalidad de las Leyes de Toro y
otras que provenían a veces de fuentes del periodo anterior (Fuero Juzgo, Fuero Real,
Ordenamiento de Alcalá, etc.). En cuanto al plan, siguió el ejemplo del Ordenamiento de
Montalvo, incluyendo nueve libros, subdivididos en títulos, insertando alrededor de cuatro
mil leyes. Eliminó algunas que ya no estaban vigentes aun cuando las incluyera este último
Ordenamiento y agregó las posteriores.

Diez sucesivas ediciones de la Nueva Recopilación hasta la época de Carlos III

incorporaron a su texto, leyes promulgadas entre 1567 y 1777. Sin embargo, desde su
edición primera se habló de errores en las transcripciones de materiales legislativos, tanto
en el texto como en el carácter y en la ubicación de ellas, también se critico la inclusión de
disposiciones inútiles o en desuso.

Después de varios trabajos, fue publicada en 1805 la Novísima Recopilación de

Leyes de España. Dividida en doce libros, la distribución de sus materiales, así como el
sistema empleado, no innovaron mucho en relación con la Nueva Recopilación cuando en
Francia se forjaban entonces códigos modernos. Las leyes que incluyó, suman más o
menos, la cifra de cuatro mil, considerando en ese carácter también las pragmáticas y autos.
Una de dichas leyes estableció el orden de prelación y de las fuentes del derecho castellano
colocando en primer lugar a la Novísima Recopilación, luego a la Nueva, después de las
Leyes de Toro (incorporadas en la nueva, como ya se ha dicho) y en seguida al
Ordenamiento de Alcalá y a las fuentes indicadas por este cuerpo legislativo. Se hallaron,
sin embargo, en la novísima, leyes insertas en la nueva cuyo origen se remonta hasta la

80
época medieval, menos algunas consideradas no siempre con acierto, como derogadas o en
desuso, e incluyéndose, además, las de reciente promulgación; los textos no fueron
producidos literalmente, incluyéndose parte de ellos en forma de notas. Por otra parte,
según se deduce del orden de prelación, la Nueva Recopilación quedo como fuente
supletoria. Sus errores y defectos habían sido superados en muy pequeña escala o
agravados.

Un suplemento a la Novísima Recopilación apareció en 1808, con disposiciones

dictadas con posterioridad a ellas y algunas anteriores.

Por lo demás, en la práctica de los tribunales y en la cultura académica, las Partidas,

documentos de la época anterior, tuvieron especial importancia, siendo aplicadas y
estudiadas.

Todavía en el momento de publicarse la Novísima Recopilación, no se destaca

claramente una nacionalización del Derecho español, aunque esta ya perfectamente
definida la unificación política del reino. Los decretos de Felipe V, de comienzos del siglo
XVIII, que reformaron el régimen jurídico de los territorios de la Corona de Aragón
suprimieron, dentro de ellos, en absoluto y en definitiva, el derecho valenciano; pero sólo
parcialmente, en el campo del derecho público, los de Aragón, de Mallorca y de Cataluña.
Al mismo tiempo, dejaron vigentes los derechos territoriales de Alava, Guipúzcoa, Vizcaya
y Navarra. En el siglo XIX comenzaron a promulgarse códigos y leyes generales para todas
las regiones de la nación, que perdieron así sus estatutos territoriales.

Fue pues, la época entre fines del siglo XV y comienzos del XIX, de decadencia del
derecho local y predominio del derecho territorial, dentro de éste, descollaron las fuentes
legislativas. Teóricamente se concedió a la costumbre, fuerza de obligar en cuanto
confirmaba o suplía a la ley y en determinados casos solo cuando la contradecía. En la
práctica, sobre todo en las regiones rurales, la costumbre poseyó gran importancia. Las
fuentes jurisprudenciales tampoco pueden ser omitidas; en ellas repercutieron las obras de
algunos juristas, el derecho natural y la equidad. Desde el punto de vista cultural,
predominó una orientación romanista y canonista, la única que se impartió en las
universidades hasta fines del siglo XVIII, en que recién comenzó a estudiarse desde la
cátedra del derecho patrio y el derecho natural. Los manuales que aparecieron para facilitar
el conocimiento del derecho nacional tuvieron inspiración en la sistemática y en la técnica
romanista; el gran valor práctico y prestigio cultural que adquirieron las Partidas, alentaba
en el fondo, la vitalidad del espíritu del derecho romano. Dentro de los tratadistas teóricos,
tienen especial significación, los teólogos juristas del siglo XVI, que reelaboraron la
doctrina del derecho natural.

El derecho canónico integró el derecho castellano. Las decisiones del Concilio de

Trento (1545-1563), fueron promulgadas sin restricciones en toda España como leyes del

81
reino. El hábeas iuris canonici, fue objeto de vasto estudio y aplicación. En las relaciones
del Iglesia y el Estado, predominó la doctrina del regalismo, muy acentuada en el siglo
XVIII, con caracteres adversos a veces a la Iglesia (BASADRE GROHMANN, 1937).

EL DERECHO INDIANO

El derecho Indiano consistía en la aplicación del derecho castellano en América, en la cual

además se habían incorporado algunas otras instituciones y costumbres ancestrales de los
indígenas que eran utilizadas para los fines del imperio español.

La influencia jurídica española en América

Hay dos clases de influencia en el derecho: la concesión expansiva y la aceptación,

llamada técnicamente recepción. La concesión expansiva se hace desde la metrópoli hacia
las colonias. Se trata de la aparición de un derecho colonial, es decir, de un derecho
adaptado, desde el punto de vista de la metrópoli, a las necesidades de las colonias, cuya
población suele ser de raza distinta. Puede ocurrir, incluso que el derecho formulado para
la colonia se diferencia en forma radical del derecho de la metrópoli, como es el caso
moderno de la India Británica, donde existe la codificación. En conjunto se produce una
influencia jurídica profunda del Estado colonizador que no suele borrarse con facilidad,
como se comprueba no solo en los países centro y sudamericanos, sino hasta en los
Estados Unidos, donde hay estados como Texas, California y Luisiana que mantuvieron
vigente el régimen español en instituciones jurídicas como las relacionadas con los bienes
de los conyugues.

Casos análogos de imposición obligatoria de un derecho extranjero o de

determinados principios jurídicos de ese origen se presentan cuando, sin voluntad del país
afectado, se opera un fenómeno de presión política (tratado en que el Estado más poderoso
se reserva privilegios especiales).

Por su parte, la aceptación o recepción implica la idea de una voluntad propicia, la

conciencia de que existe la necesidad de efectuar una “transfusión de sangre jurídica”.
Puede haber casos de recepción mecánica y recepción selectiva. La recepción mecánica es
el fruto del contrato de dos pueblos, a uno de los cuales se atribuye una abrumadora
superioridad cultural. Tal es el caso de lo ocurrido cuando los pueblos orientales se
incorporaron a la corriente de la cultura occidental, por ejemplo cuando predominó en
Turquía, a mediados del siglo XIX, la influencia francesa.

Mientras que en la recepción mecánica, la acción gubernativa y política interviene

en forma rápida y decisiva, en la recepción selectiva se trata de un fenómeno iniciado por la
ciencia, que actúa de modo mucho más lento y gradual. Tal es el caso de la “recepción” del
derecho romano en Europa durante la Edad Media, que en España e acelera por la obra de

82
Alfonso X el Sabio, si bien es cierto que él fue el exponente máximo de las Partidas, esta
obra demora en imponerse por su carácter nominalmente subsidiario.

La recepción selectiva suele producirse también alrededor, no de un complejo

jurídico integro, sino de leyes concretas (por ejemplo la legislación mercantil); aunque en
relación con la técnica, como ocurrió con la organización que Napoleón, dio a su obra
codificadora, que fue imitada en Europa y luego en otros continentes.

Tratándose de la influencia jurídica de España sobre América debemos distinguir

los siguientes casos:

a. La concesión expansiva entre los siglos XVI y comienzos del XIX, que fue de dos
formas: Una, la aplicación del derecho Castellano en América dentro de las
características ya mencionadas; otra la elaboración de un derecho especial para
América.
b. La recepción durante el transcurso de los siglos XIX y XX por razones de idioma,
cultura, tradición, etc. Se adoptó como modelo de la legislación española, en lucha,
primero con influencias francesas y luego con influencias italianas y germánicas.
Ejemplos de este póstumo caso de acción jurídica española sobre América son la
Constitución de Cádiz de 1812, que inspiro diversos artículos de las primeras
constituciones de los países americanos y el Código de Comercio Español de 1829 y
de 1885.

Hasta aquí hemos estudiado las características y el sentido del derecho castellano en
la época del descubrimiento y la colonización de América. Corresponde ahora el
turno al estudio de la segunda forma que adopta para penetrar en América la
concesión expansiva del derecho castellano en una misma época: el derecho
indiano.

El Poder Legislativo Indiano

Dentro del proceso centralista y absolutista que había madurado en España en la

época del descubrimiento de América, el rey era quien tenía la plenitud del poder
legislativo. No era posible (dentro del tipo de Estado que se consolidó después de los
frustrados esfuerzos feudales y municipales de la Conquista) la reunión de Cortes en
América, aunque esa idea brotara aislada o larvada en tal o cual cédula o en uno que otro
tratadista, esto último sobre todo, a principios del siglo XIX.

El rey de hecho, delegó en el Consejo de Indias el poder legislativo relacionado con

América o lo compartió con él. Este organismo permitió la continuidad de la legislación
con la larga duración y práctica de sus miembros, muchos de ellos juristas versados y
antiguos oidores en América que vinieron a marcar un contraste frente a la ignorancia de
los sucesivos monarcas o de sus favoritos.

83
 Las leyes dictadas para regir en Indias, que así llamaban los españoles a América,
debían de conformidad con la ley 39 del título I, del libro II de la Recopilación, obtener el
correspondiente pase del Consejo de Indias. Dichas leyes debían procurarse que se
acomodasen al estilo de los vigentes en Castilla y León “en cuanto hubiere lugar y se
sufriere por la diversidad y diferencia de las tierras y naciones”.

Desde 1754, fueron organizados en forma definitiva en España, los ministerios o

secretarias de despacho universal, uno de los cuales era el de India; y entonces el pase del
Consejo no se realizó necesariamente, pues el ministro respectivo, de orden real, podía
comunicar en forma directa la disposición del caso a la autoridad que correspondía.

Debido la distancia y a la complejidad de los asuntos, el rey llegó a trasmitir su

potestad legislativa a los virreyes americanos, aunque de modo indirecto: como iniciativa,
como medida provisional, como ordenanza complementaria. Los virreyes, a su vez,
compartieron con la Audiencia, una división de funciones y tuvieron con ellas un contrato
de su autoridad. Lo dispuesto por virreyes y audiencias, regia con la condición de la ulterior
confirmación real, si bien podía tener a veces aplicación inmediata.

Por otra parte, los cabildos, aunque mermados en sus funciones después del
entronizamiento de los virreinatos y mucho mas mediatizados con las ordenanzas de
intendentes, pudieron promulgar las ordenanzas relativas a sus atribuciones específicas.
Además, dentro de la organización corporativa de la época, aparecieron los fueros
especiales para las colectividades con fines materiales o espirituales, y los tribunales del
Consulado, las universidades y otras instituciones pudieron dar sus ordenanzas propias.
Ellas no debían tener aplicación inmediata y necesitaban ser ratificadas por el virrey o la
audiencia y confirmadas luego por el rey.

En un sentido más amplio, la legislación indiana comprende pues no solo las Reales
Cedulas, pragmáticas, etc., sino también las ordenanzas de las autoridades centrales dadas
en nombre del rey, las ordenanzas de las corporaciones previa aprobación, etc.

Contenido de la Legislación de Indias

La legislación de Indias surgió a medida que era preciso solucionar necesidades

inmediatas. Además, fue una legislación permeable o abierta al cambio. La Recopilación y
las leyes posteriores no tuvieron un sentido uniforme. Si se les compara con las Partidas,
por ejemplo, parecen incompletas y desiguales. En la legislación indiana el derecho
Canónico y el derecho Administrativo fueron muy profusos, especialmente el de hacienda
pública; en cambio, el penal no descubrió formas nuevas de delito pero estableció una serie
de atenuantes (la raza, por ejemplo) y agravantes. Un capitulo fundamental en las leyes de
Indias es el que se refiere a la explotación de las riquezas y el envió de ellas a España.

84
 Algo que dificulta el adecuado estudio de la legislación de Indias es la mezcla, harto
frecuente en ella, de los sustantivo y de lo reglamentario. No ha escapado esta observación
aún a los apologistas de dichas leyes. Dice así don Niceto Alcalá Zamora, en sus
“Reflexiones sobre las leyes de Indias”, “Con igual solemnidad, la misma fuerzas, idéntico
nombre, junto a las leyes trascendentales que son autolimitación del derecho de guerra o de
conquista que amparan la libertad y conservación racial de los indios, que establecen
jurisdicciones de colosal demarcación, habrá detalles tales como el de aquella otra ley de
Carlos II, disponiendo que en la Casa de Contratación de Sevilla haya reloj bien conservado
y el portero de la Sala de Gobierno tenga cuidado de él y se le pague lo que estuviera
acordado y en otro sitio aparecerá la ley CVIII, título XV, del libro IX, ordenando en 1627,
que no se gaste la pólvora en salvas; no sé si recogiendo la frase, ya entonces proverbial, o
dando origen a que lo fuera”. (REVISTA DE LAS ESPAÑAS, JUL-AGO 1934)

Notas del derecho público y del derecho privado indiano

En lo referente al derecho público indiano, señala don José María Ots, como nota
fundamental, su extraordinaria flexibilidad. De un lado surge la tendencia a una excesiva
reglamentación por parte de la corona, por otro lado aparece la potestad de no aplicar la ley,
siempre que surgieran los inconvenientes más abajo indicados. Potestad inherentes a las
autoridades coloniales que a sus vez, por los excesos a que podía conducir su aislamiento
(dadas las grandes distancias y la escasez de comunicaciones), resultaba sumamente
contrapesada y refrendada (al menos, en teoría). El enlace y control recíproco entre virreyes
y audiencias, sobre los cuales podía incidir, además, la intervención de visitadores y jueces
de residencia, no siempre funcionó satisfactoriamente, pero en teoría era esa su
justificación.

En cuanto al derecho privado, la legislación de Indias fue escasa, los problemas

con ellas fueron resueltos de acuerdo con las normas ya elaboradas, por el derecho
castellano, bajo las influencias primordiales de carácter romano, germánico, canónico y
castellano propiamente dicho. Trasplantándose las instituciones básicas de la sociedad
como la familia, propiedad, etc.

Como se sabe, se llama casuistas a las disposiciones legales que rigen casos
prácticos o concretos. En este sentido puede decirse que la legislación indiana, sobre todo
en lo que respecta al derecho privado, fue una legislación casuista. Solo en aquello distinto
o peculiar apareció la norma especial. En lo demás imperó el derecho castellano, salvo la
importancia de otros regímenes jurídicos españoles no castellanos por la vía
consuetudinaria y a la supervivencia del derecho consuetudinario indígena.

Consecuencia de todo ello es que el derecho privado propiamente indiano, tal como
se refleja en las fuentes legales a lo largo de todo el periodo colonial, ofrece también escaso
interés jurídico y se manifiesta en preceptos, en ocasiones muy copiosos, pero referidos

85
siempre a problemas muy concretos. Los únicos núcleos legales que ofrecen interés
histórico y jurídico dentro de la esfera del derecho privado, son aquellos que hacen
referencia a las circunstancias modificativas de la capacidad jurídica, singularmente en
cuanto determinan la condición jurídica de los indios; los que modifican la doctrina civil y
canónica de los impedimentos matrimoniales para evitar posibles abusos de poder de las
autoridades de las colonias, o para salvar el obstáculo que representan para las
informaciones previas de libertad y para la obtención del consentimiento paterno; la
dificultad de comunicaciones entre unos y otros territorios, los que regulan los matrimonios
de los indios, tanto en el orden canónico como en el orden civil; los que definen el derecho
sucesorio en las encomiendas y los que contienen minuciosas medidas para conseguir que
los bienes de los difuntos en Indias, con sus familiares radicados en España o en otros
territorios coloniales del imperio español, lleguen a poder de sus legítimos herederos; los
que articulan el nuevo derecho de propiedad de las colonias; los que en la órbita del
derecho de obligaciones, regulan la contratación mercantil, y los que estructuran el contrato
de arrendamiento de servicios, singularmente en cuanto se relaciona con el trabajo personal
de los indios.

Después de estos preceptos generales señalados por José María Ots, cabe agregar
las formas o matices especiales adoptados por determinados contratos o bienes jurídicos
según diferentes regiones; sea por circunstancias locales, sea por la interferencia del
régimen castellano en costumbres indígenas. En esta forma paulatina y consuetudinaria, fue
creándose un derecho privado propiamente criollo no bien estudiado todavía, y que halla
su expresión en diferentes documentos de aplicación. Tal es el caso, en el Perú, del llamado
contrato de yanaconaje o yanaconazgo; y en Lima, el del llamado derecho de Ilave.

Divorcio entre el hecho y el derecho

Una circunstancia fundamental que precisa anotar es el abismo entre la ley escrita y
la realidad, el divorcio entre el Derecho y el hecho. En principio todas las cédulas del rey
debían ser observadas. El formulismo indicaba que ellas debían leerse, por el funcionario
respectivo descubierto, poniéndolas éste luego en la cabeza en señal de acatamiento; pero el
funcionario podía estimar que no convenía su aplicación, viniendo entonces, la fórmula tan
conocida de: “Se acata pero no se cumple”. La legislación permitía su no-aplicación, si
había de causar escándalo o daño irreparable. Además, los juristas estimaban que, en
determinados casos, podían no cumplirse las leyes que contrariaban el derecho natural. Así,
los justificativos para no cumplir las leyes fueron: el daño o escándalo irreparable y la
contradicción con el derecho natural.

Sabido es que muchos funcionarios no cumplieron las leyes al actuar en beneficio

de sus intereses, y aquí tenemos la diferencia entre los que tratan de fomentar la leyenda
negra, fijándose en el hecho de la realidad muchas veces exagerada; y los de la leyenda
dorada, que se limitan a fijarse en las cualidades teóricas de las leyes de Indias. Esta última

86
actitud ha sido tomada por juristas españoles contemporáneos, algunos de los cuales al
ocuparse del Derecho Social en América, narran que los indios iban a la mita cantando y
con un salario ampliamente remunerado; frente a tal afirmación están las noticias de Ulloa
y Jorge Juan, que indican como en el norte del Perú habían visto a indios arrastrados a la
cola del caballo, rumbo a las mitas. Surge un problema sutil; ¿Quién era culpable de ello?,
¿la Corona al dar leyes fuera de la realidad o la corrupción del medio colonial? Pero esto es
asunto para un estudio complejo y solo cabe decir aquí que el divorcio entre el hecho y el
derecho es la base de un fenómeno de nuestra vida republicana: el desprecio de la ley.

La prelación en el derecho colonial

Según lo dispuesto en la Recopilación de 1680, la legislación vigente en América

estaba constituida en primer término por la Recopilación misma; en segundo lugar, por las
leyes despachadas por Indias en cuanto no estuvieren revocadas y siempre que hubiesen
obtenido el correspondiente pase por ante el Consejo indiano: En tercer y último lugar, por
lo mandado en las Leyes de Toro, es decir, por el derecho castellano dentro del orden de
prelación allí fijado.

Este principio tuvo algunas excepciones de hecho. Así, en lo que respecta a la

minería, la Recopilación quedo con un carácter subsidiario frente a las ordenanzas
especiales en esa materia. La aplicación de la ley de Malinas y sus interpretaciones sobre
despojo de encomiendas y repartimiento de indios con sus pensiones y situaciones de
rentas; la materia penal; las pañerías o fábrica de paños; las cuestiones mercantiles,
quedaron también dentro de estatutos distintos. (Ley 126, titulo XV, libro II; título VIII,
libro VIII; ley 3°, titulo XXXVI, libro IV; ley 75, titulo XLVI, libro IX; ley 1°, titulo XIX,
libro IX de la Recopilación).

Este precepto de derecho que la ley posterior en lugar, situación y orden dentro del
libro o Recopilación en que estuviere, corrigiese la anterior en ella, si la anterior en orden
no era de mayor equidad que la posterior. Juan de Hevia Bolaños decía: “Y la primera parte
de la ley por la postrera se corrige, y el fuero general se deroga por el municipal especial”.
Por otra parte, “la ley o derecho introducido en un caso, se extiende a otro militando la
misma razón”.

Asimismo, “la ley posterior en fecha y tiempo corrige la anterior en él, aunque sea
posterior en situación y lugar”. Después de la Recopilación de 1680 alcanzaron que
respecto a la administración pública, la ordenanza de Intendentes corrigiera los títulos
respectivos de la Recopilación. Lo propio ocurrió con el resto de la legislación promulgada
en el curso del siglo XVIII y principios del siglo XIX, por ejemplo, la relativa al comercio,
la minería, el ejército, etc.

87
 Esa importancia de la ley posterior es lo que valoriza el catálogo de cédulas editado
por Matraya a principios del siglo XIX, a pesar del carácter particular, es decir no oficial,
de dicho libro.

El derecho local o regional

Como se ha visto, la legislación indiana fue esencialmente casuista, es decir

aplicada a casos concretos. Las leyes dispersas se refirieron generalmente a localidades o
regiones determinadas más que a la totalidad de las Indias.

Hubo de ese modo, primicia del derecho local o regional sobre el continente. Así lo
expresó el virrey Conde de Salvatierra en su “Relación”, al decir que si bien el gobierno de
las Indias está dispuesto por las leyes de Castilla, es no menos cierto que las leyes
municipales o locales despachadas para estas tierras, tenían preferente aplicación sobre
cualquier otra.

Tal preferencia fue aceptada por la Recopilación de 1680, con la salvedad de que la
norma de derecho particular fuese objeto de confirmatoria por parte del rey (ley I, titulo
XIX, libro IV).

Mientras más tiempo fue transcurriendo, más desarrollo alcanzaron las colonias y
más compleja se hizo la división administrativa; por eso aumentó la tendencia al
particularismo. Ella explica en gran parte el fracaso de las tentativas para la Ley del Nuevo
Código.

A falta de una regla jurídica local dentro de un distrito determinado, podía aplicarse
la que imperase en una región limítrofe antes de acudir al derecho común general. Así lo
dicen Solórzano Pereira, Juan de Hevia Bolaños y (en lo que respecta al derecho minero)
Francisco Xavier de Gamboa.

Derecho consuetudinario

El derecho particular vigente en Indias podía estar constituido por leyes escritas y
también por normas consuetudinarias. Según la ley XXI, del título II, libro II de la
Recopilación de Indias, la costumbre necesitaba ser integrada por varios actos, -tres como
mínimo- ser ellos continuados sin interrupción alguna y no estar prohibida por la ley.

Sin embargo, era posible que la costumbre se enfrentara a la ley. En estos casos se
requería periodos mínimos de uso o costumbre, tal como puede leerse en un texto de Hevia
Bolaños que dice lo siguiente: “De Derecho Civil, real y canónico tiene fuerza de ley la
costumbre legítimamente usada y prescrita por diez años para con presentes y veinte para
con ausentes, determinada, a lo menos, por dos actos en el discurso de este tiempo; y
procede aunque sea contra el mismo derecho y para corregirle, salvo que siendo contra el
canónico, ha de ser de cuarenta años, como consta de una ley de Partidas y su glosa

88
gregoriana. Más, esta costumbre para tener fuerza de ley ha de ser afirmativa de usarse una
cosa, porque siendo negativa de no usarse, no la tiene, aunque sea de mil años, si no es
comprendiendo en si algunos actos afirmativos por lo menos tácitos, según Silvestro. Y
habiendo dos costumbres, vale la más moderna; y no la habiendo en el lugar se ha de
guardar la de la tierra más cercana, conforme una ley de Partidas. Y nótese que cuando en
lo que es necesario de derecho se usa alguna cosa para mayor superabundancia, cautela y
consejo, no vale para introducir costumbre que tenga fuerza de ley, como dice en el
derecho”.

Derecho consuetudinario criollo y castellano

Toda costumbre, podía ser netamente americana, es decir, criolla. Ese carácter tuvo,
por ejemplo, el contrato de yanaconaje en el Perú y el derecho de Ilave en Lima.

También la costumbre podía ser española y trasplantada a América, de origen

castellano o proveniente de alagunas regiones no castellanas de la Península Ibérica.

Seria muy importante estudiar el papel desempeñado en América en los primeros

tiempos de la colonización por el derecho netamente municipal castellano, o sea, el de los
cuadernos de leyes concedido por los reyes a las poblaciones. Los cabildos abiertos
funcionaron en una serie de ciudades americanas, a veces durante la colonia, y de modo
importante, en los días de la Emancipación. Las Leyes de Indias no legislaron sobre ellos y
apenas decían que los procuradores no debían de ser elegidos por cabildos abiertos. Se
trata, pues, de uno de los trasplantes del derecho foral castellano en América, si bien no
reunió todos los requisitos señalados para la costumbre.

El derecho español no castellano en América

España no sólo es Castilla, sino Aragón, (Cataluña, Valencia, Baleares) y otros

países; y surge el problema de si el Derecho español no castellano fue aplicado en América
alguna vez. Llegó a haber localidades en América pobladas considerablemente por
españoles no castellanos. Esto sucedió por ejemplo con los vascongados en Laicacota
(Puno), Potosí y Chile. En Laicacota y Potosí los vascongados, entraron en sangrientas
luchas con los andaluces. Podría preguntarse si el derecho vascongado u otro derecho
territorial español no castellano fueron aplicados tal vez como derecho consuetudinario.
Hay además un documento legislativo vascongado de importancia que rigió en América: las
Ordenanzas de Bilbao (1637). Pero la vigencia de estas ordenanzas de tipo comercial no
dependió de su origen vasco sino de su carácter práctico que hizo e extendiese en España y
por disposición expresa en América.

Derecho indígena

Con respecto al derecho consuetudinario indígena como fuente supletoria, cabe

señalar tres formas: 1°- La influencia indígena en la legislación que tiene más importancia
89
de lo que se cree en la mita, en el tributo, etc. Los apologistas del virrey Toledo, aluden
justamente a que este virrey se inspiró en el derecho indígena. 2°- La facultad para que
funcionaran los usos indígenas no opuestos a la legislación o a la religión católica. 3°-La
vigencia de las costumbres indígenas en contra de la ley, en lo que se refiere a la propiedad,
derecho familiar, etc.

Aplicación del derecho castellano en América

A falta del derecho indiano en sus formas continental, regional o local, se aplicaba
el castellano. Hevia Bolaños decía, glosando a Bartolo y Baldo, que las leyes del país
dominante imperan en el dominio o incorporado en virtud del principio de la yuxtaposición.

Una cédula que hacía referencia para el caso de las Indias e inserta en la
Recopilación de 1680, decía que debía aplicarse todo el derecho castellano en vigencia
hasta la dación de aquella y en lo sucesivo solamente mediante una cédula especial que
ordenara su aplicación en América. Es decir, debía producirse un registro en el Consejo de
Indias, en el caso de que la apelación de la ley castellana en América fuese de modo directo
y no supletorio.

Cabe distinguir, pues, en la aplicación del derecho castellano en América, los casos
en que éste rigió por mandato espacial, en primer lugar; y los casos en que se aplicó a falta
de otras leyes sobre la materia, en forma supletoria.

En el primer caso están, por ejemplo, las Ordenanzas de Bilbao, las Ordenanzas
Militares, las Ordenanzas Generales de la Armada, la Ordenanza Naval, las Ordenanzas de
Matricula de mar, y en cierto modo en una primera época, las Ordenanzas Castellanas de
minería.

Se presenta aquí un problema importante. En 1805 se publicó en Castilla la

“Novísima Recopilación” y surge la pregunta ¿Pudo aplicarse en América? Algunos dicen
que no, ya que no hubo una cedula real que así lo ordenara; otros, con más acierto
posiblemente, afirman que puesto que venía a reformar a todas las leyes de Castilla, la
Novísima Recopilación debía aplicarse en América, pues no sería lógico que las leyes
derogadas en la metrópoli hubiera seguido funcionando en las colonias.

El orden de aplicación de la legislación castellana en América estaba determinado

(según una cedula especial, recogida en la ley II del título I del libro II de la Recopilación)
por las leyes de Toro. A este respecto, dichas leyes no habían hecho sino repetir lo
consignado en el ordenamiento de Alcalá, así como más tarde la Nueva y la Novísima
Recopilación de Castilla no harían sino transcribir el mismo concepto. (BASADRE
GROHMANN, Jorge, 1937).

90
CREACION Y CARACTERISTICAS DEL SISTEMA JURIDICO INDIANO

Desde 1492, el derecho indiano empieza a crecer. Leyes reales, ordenanzas,

capitulaciones, decretos, etc., se multiplican en forma desordenada, con una casuística muy
acentuada. En general, el derecho indiano regula situaciones de derecho público, ya que en
el campo del derecho privado se sigue de cerca la legislación de Castilla. Muchas veces se
trató de poner orden a este laberinto jurídico, y el más notable intento fue el de Juan
Ovando entre los años 1571, sentándose las bases de una futura codificación.

En realidad no existía un concepto especial de derecho indiano. Todo se sustentaba

en la concepción romana y canónica en esta época, reconociéndose sin discusión la
existencia de un “jus naturalis” en el sentido cristiano y un “jus civile” o positivo, donde
Dios es el supremo legislador y los órganos del Estado solo deben amoldarse a sus
dictados.

El fundamento del derecho durante los siglos XVI al XVIII, se hallaba en seguir los
principios de la religión católica hoy el derecho natural. Siendo así que la justicia viene a
ser el único fundamento y el fin del derecho hasta el siglo XVIII, época en ella cual
paulatinamente se reemplazan estas concepciones por criterios de simple utilidad e interés
social.

La legislación indiana y castellana fue casuista, porque la costumbre de la época

consistía en juzgar caso por caso. El emperador saca el trono a la plaza para escuchar las
quejas y personalmente impartían justicia. “La primera tentativa de coordinación de leyes
de indias es la que representa las leyes nuevas de 1542 y las ordenanzas de nuevos
descubrimientos y poblaciones” por Felipe II en 1573, donde se trata de dar uniformidad al
proceso de conquista y de la colonización; en suma, de dictar el código doctrinario y
procesal de la obra de Castilla en América.

Gran parte de las disposiciones contenidas en estos documentos quedaron

incumplidas, burlándose la ley con aquella frase de “la ley se acata, pero no se cumple”, a
pesar de que la corona fue dictando una abundante legislación para organizar el complejo
mecanismo de las colonias ya en progresivo funcionamiento. Surgieron las primeras
tentativas de recopilación de los grandes virreinatos creados en América como con la
elaboración de la recopilación de las leyes de indias de 1680. (GENG DELGADO, 2003).

LA IMPORTANCIA DE LA CAPITULACION DE SANTA FE

Dicen los estudiosos que las primeras leyes del nuevo sistema legal que regiría en
las Indias fueron las concesiones que se hicieron a Cristóbal Colon, aun antes de que él
llegara a las tierras de América.

Ponz Muzzo señala que esos dispositivos estaban contenidos en la Capitulación de

Santa Fe de la Vega de Granada, documento suscrito el 17 de abril de 1492, en el que en
91
cinco capítulos diferentes, se había de la futura soberanía de Colon en las tierras
conquistadas y a través de leyes, provisiones reales, cédulas reales, ordenanzas reales,
instrucciones, decretos, autos y mandamientos de gobierno, se le dio títulos, mercedes y
franquicias patrimoniales.

La Capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada, constituye un texto jurídico

bilateral lacónico de cinco párrafos o capítulos, con incidencia sobre la soberanía futura en
el territorio al que arribara Colon. El 13 de abril de ese año en Granada fue añadida una
carta merced real, donde constan los beneficios a favor de Colon, sujetos a la condición de
su arribo a tierra firme más allá del océano.

En el año de 1497, quedó regulado el viaje de quienes habían delinquido y

pretendían viajar a las Indias para suplir los escasos brazos existentes para cultivar la tierra
y extraer el metal que encontraran. Por otro lado era una práctica usual el uso de
delincuentes sentenciados o “desorejados” en el sistema de colonizaciones. Esta
autorización fue suspendida por Real Cedula del 11 de abril de 1505.

En la capitulación de Santa Fe, que se plasmó luego de largas tramitaciones, se selló

el acuerdo de los Reyes Católicos con Colon, quienes reconocieron específicamente los
siguientes beneficios para Colon:

1. Se le otorga el título de Almirante del Mar, de las Islas, y de las Tierras Firmes que
se descubran, con la facultad de transmitirlos por herencia a sus descendentes.

2. Se le nombra Virrey y Capitán General de las tierras descubiertas, facultándolo para

intervenir en la provisión de los empleos.

3. Se le otorga el tratamiento honorífico de Don.

4. Se le otorga la décima parte de las ganancias de las nuevas tierras.

5. Se le designa juez de las nuevas tierras y juez de pleitos comerciales.

Al regreso de Colon a España, en 1493, a la Capitulación de Santa Fe se le

añadieron instrucciones sobre las normas a las que se debía sujetar su segundo viaje
y sobre la forma de gobernar, fijar la administración, el sistema judicial y el régimen
económico al que debían estar sujetos los indígenas.

Aunque a Colon se le recortaron algunos de los privilegios que inicialmente le

fueron otorgados, muchos de ellos fueron conservados por su hijo Diego.

92
DIFERENCIA CON LAS POSTERIORES CAPITULACIONES

Las posteriores capitulaciones celebradas por el monarca con otros aventureros, fueron
diferentes a la célebre Capitulación de Santa Fe: El gasto de la empresa de
“descubrimientos y conquista” recaería en el patrimonio de los expedicionarios, lo que no
ocurrió en el caso de Colon. Los reyes aportaran recursos solo en las empresas en la que
vislumbran puedan obtener importante botín en metálico, como fueron las de Colon,
Pedrarias, Dávila y Magallanes. Así, algunos aventureros como Cortes, Almagro, Alvarado
y Benalcázar aportaran capital de su propio peculio, y los bienes necesarios para realizar los
viajes de conquista. Hombres en reducido número provistos de armamento militar que
producían estrepitoso trueno, víveres para la expedición, vino, biblia, ganado, caballos y
hasta perros para dominar a los indígenas, por lo que se dejó constancia que “casi nunca
sus majestades ponen hacienda y dinero en estos nuevos descubrimientos, excepto papel y
palabras nuevas”; afán de gran parte de los españoles aventureros, fue el de obtener oro y
piedras preciosas, lo mismo que la captura de indios para esclavizarlos y venderlos fue el
origen de recorrer grandes distancias. (BASADRE AYULO)

LAS CAPITULACIONES, LAS INSTRUCCIONES Y EL REQUERIMIENTO

Las capitulaciones, instrucciones y requerimientos que rigieron al inicio del

Descubrimiento de América y Conquista del Perú.

Las capitulaciones.- Fueron autorizaciones otorgadas a Colon (de Santa Fe) y las de Pizarro
(de Toledo). En ella, hay muchas veces concesiones para el caso de que la empresa tenga
éxito. Otorgamiento de honores, títulos y prebendas. A Colon se le hace Almirante, a
Pizarro Gobernador, Capitán General y Alguacil Mayor del Perú. El doctor Jorge Basadre
refiere que las capitulaciones eran verdaderos contratos condicionales, con modalidades sui
generis.

Las instrucciones.- Eran encargos, la mayor parte de las veces con el carácter de
reservados, dados por el rey no solo a los conquistadores, descubridores y navegantes, sino
a personas de confianza. Tal es el caso de Fray Buil, sacerdote que acompaño a Colon en
uno de sus viajes descubridores, aparentemente para ayudar en la tarea evangelizadora, pero
olvido por el apuro del embarque lo necesario para realizar su sagrado ministerio trayendo
en cambio una instrucción secreta de Fernando El Católico, para verificar los manejos del
Almirante.

Normalmente las instrucciones a los conquistadores delimitaban sus funciones, otras, la

manera de comportarse con los infieles y otras veces complementaban las Capitulaciones.

El requerimiento.- Estaba redactado en latín o en castellano. Era una demanda de sumisión

a la Corona de Castilla; fue concretada en su forma jurídica por el célebre autor de las

93
Leyes de Toro (dadas en los tiempos de los Reyes Católicos para el reino de Castilla), Juan
López de Palacios Rubio, leyes que venían a ser un acto jurídico de derecho público.}

Para darlo a conocer, el conquistador debía leerlo, mediando un intérprete. Luego debía dar
un plazo entre el entretenimiento del requerimiento y la acción de la guerra. Si no se
cumplía con esta formalidad, la conquista no era justa.

El Requerimiento era pues una propuesta formal a los indios de acuerdo a las Bulas Papales
y basada en la teoría del Ostiense. Al principio fue oral pero después se da por escrito. Es
así como la Junta Consultiva de Indios de 1512, ordenó redactarlo por escrito para darle
mejor forma. El requerimiento escrito se estrenó con ocasión de la expedición de Pedrarias
Dávila hacia el Darién. Para Francisco Pizarro se reitera el “Requerimiento” por una cédula
especial del 8 de marzo de 1533 (El texto completo que se dictó a Pizarro se halla en el
Cedulario del Perú, Tomo I, pág. 123). Este texto que se entregó a Pizarro debió leerlo a lo
largo de la conquista el Perú, pero no se sabe si en la práctica cumplió con ello. En el Perú
el requerimiento fue utilizado en la plaza principal de Cajamarca frente al Inca Atahualpa y
en presencia de Fray Vicente Valverde. Un indio llamado “Felipillo” que vino a Cajamarca
con Pizarro, fue quien tradujo el texto del requerimiento.

Las fuentes para estudiar este punto son los cronistas y, además, las informaciones.

LAS BULAS ALEJANDRINAS

Históricamente debemos mencionar que el origen de las bulas se remonta al tiempo en que
a finales de marzo de 1493, llegaron a la corte española las noticias del existo de los
descubrimientos de Colon y de las alarmantes pretensiones del rey de Portugal Juan II, de
que lo recién descubierto por Colon al otro lado del océano pertenecía a dicho reino,
situación que motivó a que los Reyes Católicos pusieran inmediatamente en marcha su
dispositivo diplomático con el fin de alcanzar dos objetivos principalmente:

1°) Que el Papa reconociera por medio de unas bulas, (Bulas Alejandrinas) el derecho de
los Reyes Católicos sobre los descubrimientos de las Indias. Con ello, Castilla no hacía sino
repetir el procedimiento seguido por Portugal años antes en los mares y tierras africanas al
sur de las Canarias.

2°) Que Portugal aceptara un meridiano de demarcación sobre el océano en lugar del
paralelo de las Canarias, con el fin de delimitar el campo de actuación exclusiva
correspondiente a uno y otro reino en el futuro (tratado de Tordesillas).

Entre los meses de abril y setiembre de 1493, los monarcas hispanos supieron compaginar
diplomacia y fuerza en aras a ganar la partida a Juan II de Portugal. Por una parte en Roma,
el Papa Alejandro VI de origen español, y en esas fechas amenazado por tropas francesas,

94
no le negaba nada a su buen aliado Fernando el Católico; por otro lado la segunda flota
Colon, bien equipada militarmente, cubriría el escenario indiano, por si había que atajar
algún peligro portugués; y por último, la armada de Vizcaya, organizada con extraordinaria
rapidez (mayo y junio de 1493) y mucho poder, se dejaría ver y sentir por las costas
portuguesas, golfo de Cádiz y estrecho de Gilbraltar. Durante los meses citados, el papa
Alejandro VI mandó despachar sucesivamente cuatro bulas de indudables consecuencias
para el futuro del Nuevo Mundo. Dos de ellas son conocidas con el nombre de inter
Caetera, la tercera con el de Eximiae Devotionis, y bajo el título de Dudum Siquidem la
cuarta.

La importancia de las Bulas Alejandrinas, radica en que el Derecho Público Hispano-

Americano; se origina como consecuencia de las bulas otorgadas por el papa, como un
antecedente se puede decir que la mayoría de los juristas y teólogos del siglo XV defendía
el poder universal del papa para intervenir en los asuntos temporales de los pueblos, ya que
la sociedad cristiana daba prioridad a los fines espirituales. De esta manera, la Iglesia,
salvaguarda de la doctrina evangélica, y en su lugar, el romano pontífice como cabeza de la
misma, podían tener jurisdicción sobre paganos e infieles, ignorantes o enemigos del
Evangelio, y en algunos casos, incluso, disponer de sus tierras en favor de un príncipe
cristiano bajo obligación evangelizadora. Alejandro VI en 1493, concediendo a los reyes
de Castilla una parte de las tierras de indias y otra parte a los reyes de Portugal, en tal
sentido, con estas bulas el Papa hacia una concesión a los Reyes Católicos de las islas
descubiertas y por descubrir que se encontrasen por occidente y que no perteneciesen a
ningún príncipe cristiano; y hacia concesión de privilegios en dichas tierras, análogos a los
concedidos a Portugal en África y establecía la demarcación en las expediciones hacia el
oeste.

Con ello, las bulas se convirtieron en el máximo título jurídico por el cual muchos
tratadistas españolas desde el siglo XVI y en adelante utilizarían para argumentar y
justificar la conquista y colonización de América. (BASADRE GROHMANN, 1937).

LA BULA INTER CAETERA I – II

La primera Inter Caetera

Fue redactada y despechada en abril, aunque fue fechada unos días después el 3 de mayo de
1493. Tanto en el titulo como en el contenido de la misma, se la ha querido ver como una
réplica de su homónima portuguesa. En dicho documento papal se hacían dos concesiones
fundamentales en favor de los Reyes Católicos en primer lugar, la donación de tierras
descubiertas y por descubrir en el mar océano por la parte de occidente “hacia las Indias”,
siempre que no perteneciesen a ningún príncipe cristiano. En segundo lugar, la concesión
de privilegios espirituales u obligación de “adoctrinar a los indígenas y habitantes dichos en

95
la fe católica e imponerlos en las buenas costumbres”. Este documento pecaba de
imprecisión.

Para corregir y matizar esta primera concesión papal, se pensó hacia mayo de 1493 y bajo
inspiración colombiana, solicitar de Alejandro VI otras dos bulas (la segunda Inter Caetera
y la Eximiae devotiones), llamadas a sustituir e invalidar el primer documento pontificio. El
original de este documento se conserva en el Archivo General de Indias, y una copia en el
del Vaticano.

La segunda Inter Caetera

Conocida como bula de donación – demarcación, seguía manteniendo la concesión de islas

y tierras firmes descubiertas y por descubrir hacia el occidente y mediodía. Era también de
demarcación, porque establecía una raya o línea divisoria trazada de norte a sur por el
meridiano que pasa a cien leguas de la isla Azores y Cabo Verde, para delimitar las zonas
de expansión de Castilla y Portugal en el futuro. A su vez, el Pontífice en esta segunda
bula, retrotraía los derechos castellanos sobre las nuevas tierras a la Navidad de 1492, en
lugar del tres de mayo de 1493 que decía el anterior documento. Con esto, parece que se
quería evitar una posible recalada de naves portuguesas a raíz del éxito colombino; y bajo
pena de excomunión se prohibía navegar a las Indias a cualquier persona, sin licencia de los
reyes de Castilla. El documento original se conserva en el Archivo General de Indias y una
copia en el del Vaticano.

La bula caetera II constituye el titulo básico del denominado patronato indiano, que el
licenciado Juan de Ovando (1514- 1575), presidente de ambos consejos (el de Indias y el de
hacienda) fijara en forma meridiana en su obra sobre “gobernación espiritual de las Indias”.

El Perú mediante esta bula, llamada también de “la raya”, su primera frontera, pues en ella
se reparte el mundo entre Portugal y Castilla por intermedio de una línea que va de polo a
polo y fue colocada, luego de agrias disputas entre Juan II de Portugal y Fernando V de
Aragón, no en forma horizontal sino en forma vertical o meridiana, no cerca del continente
africano sino a cien leguas de las Islas Azores.

Entre las previsiones de Fernando El Católico, estuvo también la de haber logrado la

redonación pontificia y el patronato para los reyes de Castilla y sus sucesores, y no para los
reyes de Aragón, pues esta corona tenia demasiados intereses en Europa y por herencia
podían pasar las nuevas tierras a otros reinos. Su visión unificadora y la misión histórica
que entrevió para Castilla, lo llevaron a lograr estas bulas. De ellas el Perú republicano,
heredó el regio patronato. (GENG DELGADO, 2003).

96
EL TRATADO DE TORDESILLAS

El Tratado de Tordesillas, modificó la línea de demarcación establecida en las Bulas

Alejandrinas para los derechos de las dos potencias (España y Portugal) a colonizar y
cristianizar territorios nuevos. Fue un acuerdo firmado el 7 de junio de 1494, por el cual los
reyes de España y Portugal, se comprometían a cumplir una serie de cláusulas encaminadas
a repartirse el Océano y a delimitar las fronteras africanas.

El Tratado de Tordesillas, está muy relacionado con las Bulas Alejandrinas, sobre todo con
la segunda Inter Caetera de demarcación, y sus efectos se notaron muy pronto en América
(Brasil) y en Asia (antemeridiano y Especería). Hay que precisar que si bien las Bulas
Alejandrinas significaron un gran triunfo para los Reyes Católicos, el Tratado de
Tordesillas representó el éxito para el rey de Portugal m Juan II, quien impuso su habilidad
negociadora cuando todo estaba en favor de Castilla (diplomacia pontificia, armada de
Vizcaya y flora colombiana).

Sin embargo, hay que considerar dos hechos de política internacional de indudable
trascendencia a comienzos del año 1494. En primer lugar, una inminente guerra de España
con Francia, que estaba a punto de invadir Nápoles. En segundo lugar, el nombramiento de
sucesor al trono portugués, con quien habría de casar la hija de los Reyes Católicos, doña
Isabel. Con este panorama, quizá se comprenda mejor la voluntad de los monarcas
españoles por llegar a un acuerdo con Juan II, aun a costa de transigir bastante.

Negociaciones del Tratado

Desde agosto de 1493, el monarca portugués estuvo intentando que se modificara y

ampliara la línea de demarcación que proponía la segunda bula Inter Caetera. Tras muchos
meses de duras negociaciones, embajadores de uno y otro reino se juntaron en la villa de
Tordesillas el 5 de junio de 1494, y dos días después, el 7 de junio, firmaban el Tratado.
Los reyes españoles Isabel y Fernando ratificaron el texto en Arévalo, el 2 de julio de 1494,
mientras que el rey de Portugal, Juan II, lo hacía en Setúbal, el 5 de setiembre del mismo
año.

PrincipalesClausulas del Tratado

Primera clausula

Establecía una línea imaginaria de demarcación, de norte a sur, distante 370 leguas al oeste
de la islas de Cabo Verde (meridiano 46° 35), de manera que en adelante todo lo que se
descubriera al este de dicha línea pertenecería al rey de Portugal y a sus sucesores, y lo
encontrado al oeste seria “para los dichos señores rey y reina de Castilla y de León y a sus
sucesores para siempre jamás”.

Segunda clausula

97
Ambas coronas se comprometían a respetar la línea de demarcación, centrándose cada una
en explorar tan solo la zona que le correspondía. Por ello, cualquier descubrimiento que
casualmente se hiciera en zona del contrario debía ser cedido a continuación a la parte
correspondiente.

Tercera clausula

Para señalar y recorrer la citada línea divisoria, y si se encontrada “alguna isla o tierra
firme”, establecer con claridad la frontera, se acordaba dar un plazo máximo de diez meses
y enviar una o dos carabelas por cada parte, con personas, así pilotos, como astrólogos y
marineros, intercambiándose con los de las naves del otro reino. La reunión de las carabelas
se llevaría a cabo en la isla Gran Canaria, y de allí zarparían juntas hacia las islas de Cabo
Verde, desde donde partirían en busca de las 370 leguas al oeste.

Cuarta clausula

Los españoles podrían navegar libremente por la zona portuguesa para dirigirse a su
demarcación. Sin embargo, se les prohibía hacer exploraciones en esa zona, y si los navíos
encontraran alguna tierra, esta habría de ser entregada al rey portugués.

Hubo una quinta cláusula que no tuvo efecto

Los representantes de uno y otro reino elaboraron dos originales del citado acuerdo, uno en
castellano y otro en portugués, que en plazo de cien días debían ser ratificados por separado
por los respectivos monarcas, Juan II y Reyes Católicos, e intercambiados después, de
modo que cada uno conservara en su poder el ejemplar del rival.

98
 VIII CAPITULO
¿CUALES ERAN LOS ORGANISMOS JURIDICOS
MAS IMPORTANTES EN LA EPOCA COLONIAL?

“La historia no debe atreverse a consignar lo que es falso”

99
100
AURORIDADES E INSTITUCIONES DEL GOBIERNO COLONIAL

Las autoridades e instituciones del gobierno colonial pueden ser considerados de dos tipos.
Las peninsulares, que tenían su sede en España y las coloniales o de ultramar, que estaban
asentadas en América, llamados así por los españoles debido a que para ellos nuestra tierra
estaba allende al mar.
AUTORIDADES E INSTITUCIONES PENINSULARES
El Rey
Históricamente se puede decir que “para el derecho español más antiguo, el poder del rey
era de origen divino, conforme a la doctrina de San Pablo y a declaraciones antiguas de las
cortes”. El rey tenía la facultad de legislar, llamar a la guerra, administrar justicia, acuñar
moneda y dirigir la economía del Estado. (PORRAS BARNECHEA, R; VARGAS
UGARTE, R. Y OTROS, 1973).
Desde el inicio de Conquista, el monarca de Castilla gozo de un poder absoluto y sus
decisiones eran inapelables, toda vez que la financiación del proyecto de conquista de
América fue llevada a cabo por la Corona de Castilla-León, en cambio la Corona de Aragón
no tuvo mayor participación en la empresa. Durante el reinado del Rey Emperador Carlos (I
de España y V del Sacro Imperio Romano Germánico), opero la fusión entre ambos reinos,
el Rey nombraba a los ministros civiles, militares, religiosos de todos sus dominios
hispánicos.

Durante el imperio colonial hubo en España dos dinastías:

La dinastía de los Habsburgo:

Carlos I (1516-1556)
Felipe II (1556-1598)
Felipe III (1598-1621)
Felipe IV (1621-1665)
Carlos II (1665-1700)
La dinastía de Borbón:
Felipe V (1700-1746)
Fernando VI (1746-1759)
Carlos III (1759-1788)
Carlos IV (1788-1808)
Fernando VII (1808-1833)

101
El Consejo de Indias

Con el fin de velar la buena administración de las colonias de América, Fernando el

Católico planteo en 1515 el Consejo de Indias, que Carlos I en 1524 acabo de organizar.

Este tribunal residente en España sería el encargado de legislar y dirigir cuanto se refería a
las colonias. Su jurisdicción abarcaba lo eclesiástico, político, económico, civil y militar.

La creación de puestos públicos y las propuestas para el nombramiento de empleados

también le correspondían. En fin, de este Tribunal salieron las ordenanzas, los reglamentos
y leyes que norman la vida cotidiana en la Colonia, además de todas las actividades
económicas como el comercio, minería, navegación, etc.

Originalmente existía en España una sección de Consejo de Castilla, que atendía los
asuntos coloniales. El 1 de agosto de 1524 se convirtió en un organismo autónomo, el cual
fue reorganizado en 1542. Esta agencia tenia la administración de todos los asuntos civiles,
militares, eclesiásticos y mercantiles de las colonias españolas. Estaba conformada por un
Fiscal, dos Secretarios, tres relatores, un Escribano de Cámara de Justicia, un Tasador de
Procesos y un Abogado Procurador de Pobres, Al Consejo de Indias le correspondía todo lo
relacionado al gobierno y administración colonial, ejerciendo funciones legislativas,
financieras, judiciales y de coordinación eclesiástica. En el año 1600, se conformo una
Junta de Guerra de Indias, encargada de los asuntos militares y navales, la cual era
integrada por miembros del Consejo de Indias y del Consejo de Guerra de Castilla. En
1714, se creó la Secretaria de Marina e Indias, la cual asumió funciones en el área de
Guerra, Navegación, Comercio, Hacienda, la designación de todos los funcionarios,
incluyendo los del Consejo de Indias y la casa de Contratación. A finales del siglo XVIII se
creó una Secretaria de Indias con funciones jurisdiccionales, patronato civil y eclesiástico.
El Consejo de Indias fue suprimido por las Cortes de Cádiz en 1812 y abolido finalmente
en 1834.

Entre las principales funciones del Consejo de Indias estaban los de asesorar al monarca en
cuestiones del Nuevo Mundo y constituyo la máxima autoridad consultiva, legislativa y
jurisdiccional bajo el rey. Específicamente diremos que “tenía, además de la tarea asesora,
una función legislativa: redactaba y preparaba leyes para sus resoluciones, aprobaba o
rechazaba las proposiciones al monarca, las disposiciones normativas que se les remitían,
así como para la derogación o modificación de los preceptos; velaba por el cumplimiento
del real patronato indiano; y proponía a los funcionarios civiles y eclesiásticos para las
indias. En el área administrativa, el Real y Supremo Consejo de las Indias controlaba el
despacho y los aprestos de las flotas y armadas, y estaba facultado a percibir el derecho
llamado de la “labería” que era un porcentaje sobre el valor de las mercaderías exportadas
desde Sevilla y judicialmente, este Real y Supremo Consejo de Indias era, como quedo
expuesto, la máxima instancia sobre las audiencias de América” (BASADRE AYULO, J).

102
La Casa de Contratación

Fue creada en Sevilla el 20 de enero 1503, para administrar y controlar todo el tráfico y
comercio entre Castilla y América. Es decir, para fomentar y regular el comercio y la
navegación entre España con las colonias americanas. Posteriormente se le confirieron
atribuciones políticas, judiciales (jurisdicción civil y penal en el área mercantil), fiscal y
eclesiásticas. Constituyó una gran fuente de conocimientos náuticos, geográficos,
meteorológicos, botánicos, zoológicos, étnicos, y sociales en razón de las “relaciones” que
los descubridores, conquistadores y gobernantes le remitían.

Su funcionamiento quedó regulado en las Ordenanzas expedidas en Alcalá de Henares, en

el momento de sus creación y entre sus finalidades se especificaban las “… de recoger y
tener en ella, todo el tiempo necesario, cuantas mercaderías, mantenimientos y otros
aparejos fuesen menester para proveer todas las cosas necesarias para la contratación de las
Indias; para enviar allá todo lo que conviniera; para recibir todas las mercaderías y otras
cosas que de allí se vendiese delo todo lo que hubiese de vender o se enviase a vender y
contratar a otras parte donde fuese necesario. Su reglamento fue modificado por las
Ordenanzas expedidas en Monzón el 1510, y toda la legislación referente a este organismo
se imprimió en 1522.

Según las ordenanzas dadas en Alcalá de Henares en 1503, dicho organismo se encargaría
de la negociación de los artículos provenientes de los territorios descubiertos y era una
especie de gerencia de empresa comercial americana. A partir de ese momento todo el
comercio de exportación e importación con América quedaría centralizado en Sevilla.
Asimismo, la Casa de la Contratación fiscalizaría todas las embarcaciones con destino a las
colonias o procedentes de ellas que, necesariamente, debían zarpar o rendir en la capital
Sevillana con el objeto de facilitar dicho control.

La Casa de Contratación de Sevilla tuvo atribuciones políticas, especialmente en el orden

fiscal. Representa un papel importante en la rama de la administración comercial y judicial
y además, se constituyó en un impulsor poderoso para el estudio de la geografía americana
y de la ciencia náutica de la época. Para el cumplimiento de sus funciones se fue agregando,
a lo largo del} siglo XVI, una serie de nuevas normas a las ya establecidas en 1503.

Entre 1510 y 1511, las funciones de este organismo adquirieron mayor especificidad en
cuanto a la organización de expediciones colonizadoras, revisión de las naves, vigilancia
sobre las mercancías y supervisión de los bienes de personas fallecidas en América.

También se encargo a la Casa, la inspección y orientación de los emigrantes al Nuevo

Mundo, de modo que no pasasen a Indias “individuos indeseables” (judíos y moros, entre
otros).

103
El cometido más conflictivo de la Casa de Contratación, en cuanto a sus competencias, fue
la intervención en los temas judiciales, pues se confundía con las jurisdicciones otorgadas a
las Audiencias y al Consejo de Indias. En 1539, se dictaron las ordenanzas que fijaron la
injerencia de la Casa en materia judicial, reservándole las causas civiles y las derivadas del
tráfico comercial con las colonias.

Esta institución mantuvo también atribuciones de hacienda a través de la cobranza y

administración de determinados gravámenes sobre el tráfico marítimo. Por ejemplo, la
avería fue un impuesto vigente desde 1518, destinado a sufragar los gastos originados por
el mantenimiento de buques de guerra en la ruta de Indias, para de esa manera proteger a
los navíos mercantes que trasladaban las riquezas de América hacia la península.

Los aspectos científicos y náuticos de la navegación al Nuevo Mundo, fueron una

preocupación más de este organismo, interesado en conocer todos los detalles de los viajes
y descubrimientos de ultramar. En 1508 se creó el cargo de Piloto Mayor, cuya misión
consistía en preparar a los tripulantes para la dirección de navegaciones a Indias y examinar
a todos aquellos que pretendiesen pilotar una nave rumbo a América. Especial interés tuvo
la confección de cartas de mareas con los nuevos territorios y rutas descubiertas, al igual
que la fabricación y reparación de instrumentos náuticos.

Como un paso más de esta importante labor en 1552 se creó la Cátedra de Cosmografía y
Náutica, que convirtió a la Casa en la primera y más importante escuela de navegación de
Europa moderna, la cual funcionó como organismo científico y de enseñanza. Allí se
formaba a los pilotos para los viajes a las Indias, bajo la autoridad del Piloto Mayor, se
recibían informes y “relaciones” que era obligatorio entregar sobre lo descubierto y
explorado para construir la cartografía, y también informes sobre el medio natural, las
etnias y los idiomas.

La gran cantidad de documentación recogida por la Casa de Contratación, constituye hoy

una parte importante del Archivo de Indias, que está en el edificio de la Lonja, en Sevilla
construido en 1580, según planos de Juan de Herrera. Su sede trasladada de Cádiz en 1717,
cuando el puerto fluvial de Sevilla ya era prácticamente inutilizable por la sedimentación. Y
en 1790, esta institución fue suprimida.

Geng Delgado, sostiene que la Casa de Contratación sirvió como “una especie de aduana,
factoría y centro científico que corría a cargo de una Junta de Pilotos que instruía sobre
viajes y recopilaba las memorias y noticias concernientes a las colonias. En su seno se
organizó un Tribunal encargado de anotar todo lo que se refería a la navegación de “Cádiz”,
bajo su control. De esta casa partían las grandes flotas en dirección a Cartagena y
Portobelo, donde se desembarcaban las mercaderías para Colombia, Venezuela y el Perú y
se recogía el dinero de las compras, que se enviaba a España. Después se cambió de rumbo

104
y los galeones hacían sus travesías directamente por el Cabo de Homos. Desde 1539 la
Casa de Contratación de Sevilla tenia atribuciones judiciales”.

AUTORIDADES E INSTITUCIONES COLONIALES O DE ULTRAMAR

El Virrey

El rey de España estaba representado por el virrey que residía en Lima, capital del
virreinato, al igual que una nobleza numerosa. Lima tenía muchas plazas, paseos y lugares
de recreo; muchas iglesias y palacios, mereciendo por esto ser llamada “La Corte o el
Madrid de América”.

El virrey estaba ayudado en el gobierno por los corregidores o intendentes, alcaldes y

oidores de la audiencia.

A pesar del absolutismo del virrey, existían instituciones creadas por la Corona con el fin
de reprimir los abusos, aconsejar al virrey y velar por los intereses de la metrópoli
(España).

Como representante del rey de España, el virrey tenia funciones políticas porque era jefe
del gobierno colonial; judiciales, porque era el presidente de la real audiencia; militares,
porque a sus órdenes estaban (como capitán general que era), las fuerzas del ejército y
navales del virreinato; económicas, porque recaudaba los impuestos y ejercía otras
atribuciones de acuerdo a la política económica establecida por el gobierno español;
religiosa, por el derecho de Regio Patronato, que intervenía en el nombramiento de los
religiosos y cubría buena parte de las necesidades de la Iglesia.

En otras palabras, el virrey gobernaba sobre todo el territorio de las audiencias,

permitiéndosele todo lo que pudiere hacer el rey, salvo aquello que se le hubiere
exceptuado especialmente, pues gozaba del mando político, militar, judicial, educacional,
eclesiástico y económico en el ámbito de su virreinato. En el área de la política, todas las
autoridades estaban bajo su jurisdicción. Encomendaba a los indios y debía velar porque los
oficios públicos vendibles fueran rematados a favor de personas capaces y honradas. Y
desde la perspectiva histórica jurídica, el virrey ejercía función reglamentaria, ya que estaba
facultado para dictar ordenanzas que después adquirieron gran importancia en México y
Perú. El virrey presidia las audiencias sin derecho a voto y tenía la facultad de conmutar las
penas y sentencias. En lo eclesiástico, ejercía el vice patronato, intervenía en la
organización religiosa y en la designación de casos eclesiásticos de segundo orden.

Del mismo modo, conviene recordar que de acuerdo a los términos de las Capitulaciones de
Santa Fe, Cristóbal Colón fue el primer Virrey de los territorios por él descubiertos,
teniendo su asiento en La Española. No obstante, el desarrollo de esta institución es
posterior. La figura es originada de la lugartenencia del monarca sobre determinados
territorios bajo el control de la corona de Aragón. Estos actuaban en nombre y
105
representación del rey, ejerciendo funciones que normalmente se consideraban de
competencia exclusiva del mismo. El primer virreinato, en el sentido estricto fue el de
Nueva España (1535), el cual comprendía la parte de Norte América colonizada por
España, La América Central con exclusión de Panamá. Posteriormente se crea el virreinato
de Lima (1542), que abarcaba desde Panamá hasta Sud América. De este, se segrega el
virreinato de Nueva Granada (1718) y del Rio de la Plata (1776).

El poder del virrey, no era absoluto, puesto que estaba sometido a la figura del Real
Acuerdo (reunión del virrey y los Oidores para casos urgentes y graves); la temporalidad
del cargo y el juicio de residencia “La duración del cargo del virrey era de cinco años y
después fue reducido a tres. Tenía la obligación de ser sometido a juicio de residencia que
era según el tratadista Muro Orejón, el “talón de Aquiles” en su actuación como
gobernador. El primer juicio de residencia en el Nuevo Mundo sucedió cuando el
gobernador general Nicolás de Obando fue encargado de residenciar al pesquisidor
Francisco de Bobadilla (1501), conforme a las leyes castellanas de 1480. También se inicio
juicio de residencia a Diego Colón.” (BASADRE AYULO. J, 1991).

El virrey mas importante en el siglo XVI, fue Francisco de Toledo (1569-1581), quien
realizo las siguientes obras: Organizó la estructura social colonial, la visita general al
virreinato del Perú (1570-1575); con la finalidad de conocer las situación geográfica,
administrativa, económica y social de la colonia peruana, redactó las ordenanzas toledanas,
que pusieron orden en diversos aspectos de la vida colonial (dicto un sistema de ordenanzas
de corregidores en 1572, con el que se logro establecer en forma definitiva las
características de dicho sistema), reglamento el servicio personal de indios y regulo el
cobro del tributo mediante un sistema de tasas y retasas (registro de habitantes indígenas),
creó las reducciones de indios, que eran pueblos donde estos debían quedarse y sembrar
solo las tierras circundantes, organizó las diversas mitas (minera, obrajera y en hacienda),
en su gobierno llego la Inquisición al Perú (1570) y se capturo y ejecuto a Túpac Amaru I.

Las Rentas

La renta pública del virreinato provenía del tributo o contribución de los indios, la alcabala
o impuestos a la venta de inmuebles, los derechos de aduana, del Quinto Real de los
productos de las minas, del impuesto a los licores, tabaco, naipes, azogue, papel sellado,
etc.

El Tribunal Mayor de Cuentas

Fue creado durante el gobierno de don Juan de Mendoza y Luna, Márquez de Montesclaros,
XI virrey. Era un instituto de control de la contabilidad, pues tenía por finalidad examinar y
censurar las cuentas de todas las dependencias. Siguió en la etapa republicana hasta a fines
del siglo XIX.

106
Las Encomiendas y Repartimientos

La encomienda, era la distribución de grupos de indígenas (encomendados) entre los

colones españoles (encomenderos), los cuales se comprometían en instruirlos en la religión
de Cristo, a ampararlos, cuidarlos, etc. A cambio de un “modesto tributo”, ya fuera en
dinero o en frutos de la tierra. Pero este sistema de distribución lejos de mejorar la situación
de los nativos, la empeoro, pues los colonos españoles los trababan peor que esclavos.

Los repartimientos fueron los lotes de tierras repartidos entre los conquistadores españoles,
generalmente iban acompañados de una encomienda.

La Mita

La mita era el trabajo impuesto por la fuerza a las poblaciones para que se turnasen en la
explotación de las minas, obrajes y chacras. Presuntamente el trabajo debía ser remunerado
con un mísero jornal (20 reales semanales), pero por lo general no recibieron pago alguno.
En este trabajo los españoles abusaban sin piedad de la resistencia física de los nativos,
quienes al cumplir su turno en el trabajo (cuatro meses por año) volvían a sus pueblos en
estado famélico y enfermos. La mayor parte moría o ingresaba a los hospitales para indios
quedando prácticamente inválidos.

El Corregimiento y los Corregidores

Era una demarcación territorial en la cual ejercía jurisdicción el corregidor, que era la
autoridad política, administrativa y judicial, nombrado por tres o cuatro años por el rey o el
virrey (eran cargos públicos que se vendían en España). Su misión era al menos en el papel
la de proteger a los indios, estimular las buenas costumbres y evitar el abuso de los
españoles encomenderos contra los aborígenes; hacer cumplir las ordenanzas y cobrar las
rentas pertenecientes al rey.

El corregidor era la máxima autoridad en su jurisdicción (provincia), y se encargaba de

cobrar el tributo indígena en manos del curaca de su corregimiento. El monto recaudado era
enviado a las cajas reales más próximas. Por este servicio al corregidor le correspondía
aproximadamente un 5%, pero generalmente se quedaba con un porcentaje mayor. A esto
hay que añadir que también realizaba la venta obligada de productos inútiles a los indios de
su jurisdicción.

El corregidor era el único juez, él administraba justicia personalmente, y si no era letrado,

lo hacía aconsejado por un asesor o técnico (alcalde mayor). A veces juzgaba en su nombre
su lugarteniente. Elegían adjuntos entre los letrados de su distrito, y solo en defecto de ello
a miembros del Consejo Municipal; si el dictamen del corregidor coincidía con el de alguno
de los adjuntos, la sentencia era válida; en caso contrario se elevaba al Tribunal Superior.

107
El corregidor tenía competencia para juzgar en casos civiles y en casos criminales. En lo
civil juzgaba sumaria y definitivamente hasta por mil maravedíes. Si la suma iba de mil a
diez mil maravedíes había apelación ante el Tribunal formado por el corregidor y dos
regidores. En lo criminal conocía toda clase de asuntos con excepción de los llamados
“casos de Corte”.

Jueces Inferiores

En la maquinaria judicial colonial eran los alcaldes ordinarios o legos elegidos por el
pueblo y cuya competencia se extiende a todos los asuntos civiles y criminales que se
daban en el ámbito municipal. Los corregidores no podían intervenir en los procesos
iniciados ante estos alcaldes.

Con la entrada de los franceses al gobierno de España, aparece la figura de los intendentes,
que son funcionarios que asumen toda clase de actividades desde las administrativas hasta
las militares, pasando por las judiciales, en reemplazo de los corregidores y alcaldes.

Las Audiencias

Eran tribunales encargados de administrar justicia. Este organismo debía velar por el
cumplimiento y aplicación de las leyes, la protección al indígena contra el abuso del colono
español. Contemplaba los asuntos civiles y penales que se suscitaban en la Colonia; abrían
el juicio de residencia a virreyes y a funcionarios públicos; aconsejaban al virrey y lo
reemplazaban en caso de ausencia o muerte, asumiendo funciones de gobierno. Igual que
en las ciudades más importantes. En el Perú existieron dos audiencias: la Real Audiencia de
Lima, y la Audiencia del Cusco.

La audiencia estaba integrada por oidores nombrados directamente por el rey, a quienes les
estaba prohibido adquirir propiedades, hacer negocios, etc. Estos funcionarios gozaban de
respeto y encarnaban las tradiciones jurídicas del derecho romano y de las leyes alfonsinas.
La autoridad de la audiencia eran un reflejo de la autoridad absoluta del rey y se
identificaban a estas con la persona misma del soberano en la administración de justicia.

Composición de las Audiencias

Las audiencias estaban integradas por oidores en la jurisdicción civil; y por alcaldes del
crimen en lo criminal o penal. En la Cancillería los oidores eran 16, distribuidos en cuatro
salas y tres alcaldes del crimen componían una sala. Existía además una sala de Hijosdalgo
para los pleitos entre miembros de la nobleza. Estas salas también aperturaban el juicio de
residencia a los virreyes y funcionarios públicos. En caso de ausencia del virrey gobernaba
la Real Audiencia.

108
Carácter Político de la Audiencia en América

En América, estos tribunales de justicia adquirieron carácter político e influyeron

decisivamente en la formación de las nacionalidades hispanoamericanas. Es notorio el
hecho de que cada audiencia americana dio origen a una nacionalidad y a un Estado.
Mientras las huellas de las demarcaciones virreinales desaparecen por completo los distritos
audienciales sirven de núcleo para la formación de firmes núcleos nacionales.

Las demarcaciones territoriales de los virreinatos del Perú y México, y más tarde de los de
Nueva Granada y Buenos Aires, desaparecen por completo en la vida independiente de
América. En tanto que de las doce audiencias señaladas en la recopilación de Las Leyes de
Indias, solo dos (La de Guadalajara y la del Cusco) por su formación tardía, no dan origen a
nuevos estados.

Las Audiencias Reales

Las audiencias reales eran tribunales con funciones políticas, administrativas y judiciales.
Antes de la creación de las Presidencia y Virreinatos, esta entidad ejerció funciones
gubernativas importantes. Con la creación de otras instituciones, no pedio la totalidad de
sus poderes, manteniendo la facultad de organizar y proteger a los indígenas, conocer de las
apelaciones aquellas causas decididas también por virreyes y gobernadores, y el poder de
nombrar jueces pesquisidores. De igual forma ejerció poderes ejecutivos en ausencia o falta
de virrey, quien presidia la audiencia de la capital virreinal.

Las funciones jurisdiccionales de la audiencia real consistía en ser el tribunal e mayor

jerarquía de sus respectivos distritos, que conocía en primera instancia los casos civiles y
criminales. Sus fallos eran inapelables en materia penal, mientras que en la civil había la
posibilidad de apelar ante el Consejo de Indias, cuando la cuantía era superior a diez mil
pesos ero. De igual forma conocía sobre las acusaciones de funcionarios subalternos y
actuaba como tribunal de segunda instancia en sentencias dadas por los corregidores,
alcaldes y cabildos. En cuanto a la figura del virrey o del presidente, la real audiencia actuó
como asesora y vigilante de su conducta. La misma estaba compuesto de un Presidente,
Oidores (que actuaban como jueces), Fiscales, Alguacil Mayor, Relatores, Escribanos,
Receptores y Procuradores.

Se debe indicar que los Reyes Católicos difundieron en España y América la institución de
la Real Audiencia. Antiguamente solo existía una Cancillería en Valladolid, pero con la
terminación de la reconquista y la incorporación de las indias, los Reyes Católicos crean
una en la Ciudad Real. En 1505, esta se traslada a Granada, pero como de todas maneras
resulta insuficientes se van creando paulatinamente durante el siglo XVI nuevas audiencias,
como de Santiago de Compostela en 1504, en Sevilla en 1556, mucho antes se funda en las
indias el 5 de octubre de 1511, por Real Cedula de Fernando el Católico, la Audiencia de

109
Santo Domingo, primera del Nuevo Mundo (1513), México (Nueva España) 1527, Panamá
(Tierra Firme).

El Cabildo o Ayuntamiento

Era una institución de gobierno de base y esencia popular, que fue implantada en América
colonial durante la conquista y que continúa hasta nuestros días como las actuales
municipalidades. Eran los antiguos cabildos los que ejercían autoridad local, y sus
miembros se llamaban regidores y sus presidentes alcaldes. Eran elegidos por votación
popular y eran encargados de velar por el ornato, administración y orden e higiene de la
ciudad y distritos, administrar justicia civil y labor de policía.

Cuando a convocatoria del alcalde se reunían, además de los regidores, los vecinos notables
de la ciudad y con prerrogativa a todos los vecinos para tratar y decidir una situación de
trascendental importancia o un asunto grave se llamaba Cabildo Abierto. Así sucedió
cuando el Cabildo Metropolitano de Lima se reunió para decidir la Independencia del Perú
el 28 de julio de 1821.

El primer cabildo limeño se realizó cuatro días después de fundada la ciudad de Lima,
organizado por don Francisco Pizarro, el 22 de enero de 1535, organizándose la elección
del alcalde y los regidores de Lima. A este acto asistieron 69 colonos quienes al instalarse
ante el Cabildo recibieron solares y el nombre de “vecinos”.

La demarcación de los solares fue a la usanza romana, o sea, la cuadrícula para la fundación
de Lima. El primer alcalde fue don Nicolás de Rivera “El viejo”.

El Tribunal del Consulado

Este tribunal se fundó en Lima a fines del Siglo XVI. Su objeto fue la vigilancia del
comercio y ventilar asuntos propios de las transacciones comerciales; fijar los precios de las
mercaderías, las tasas e impuestos; el flete de los navíos; la protección del gremio de
comerciantes. Su creación se hace en mérito de la Real Cédula de 29 de diciembre de 1593,
y se instaló balo el gobierno de don Juan de Mendoza y Luna, Marqués de Montesclaros,
XI Virrey del Perú, el 13 de febrero de 1613. Su reglamentación se dio el 20 de diciembre
de 1619.

Aunque los ingresos con que contaban eran sumamente pequeños, muy pronto, con la
confianza que llego a inspirar, llegó a desempeñar un papel muy importante porque hacía
los oficios de banco y de bolsa. Las órdenes religiosas, los mineros y los hacendados
depositaban grandes cantidades de dinero, ganando a veces entre 1 y el 5% del interés al
año.

No sólo la nación española, sino todo el virreinato, y Lima en particular, recibían grandes
servicios de este memorable tribunal. Hizo donativos y empréstitos considerables a la

110
Corona; armó a su costa expediciones marítimas para rechazar del Océanos Pacífico a los
piratas y corsarios europeos, y mantuvo cuerpos de milicia cuando fue necesario. Creó
dotes y limosnas; contribuyo a las obras públicas y canonizaciones de Santos, etc. Se
suprimió en 1822, para dar paso a la Cámara de Comercio. El Tribual del Consulado, solo
para los fines de materia mercantil, rigió hasta 1887.

Tribunal de la Santa Inquisición

La Inquisición española se fundó con aprobación papal en 1478, a propuesta del rey
Fernando V y la reina Isabel, para que se ocupara del problema de los llamados marranos,
que eran los judíos que por coerción o por presión social se habían convertido al
cristianismo sin una verdadera conversión de corazón. Después de 1502, centró su atención
en los conversos del mismo tipo de Islam, y en la década de 152, a los sospechosos de
apoyar las tesis del protestantismo. A los pocos años de la fundación de la Inquisición, el
papado renuncio, en la práctica, a su supervisión a favor de los soberanos españoles. De
esta forma la Inquisición española se convirtió en un instrumento en manos del Estado más
que de la Iglesia, aunque los eclesiásticos, y de forma destacada los dominicos, actuaron
siempre como sus funcionarios.

Fray Tomás de Torquemada, primer inquisidor, extendería luego la jurisdicción del tribunal
a lo que se denominaba “herejía implícita”, es decir, a delitos que iban gravemente contra la
moral: bígamos, ladrones de iglesias, blasfemos, sacerdotes seductores o libertinos,
pretendidos santos y místicos.

La Inquisición española estaba formada por un Inquisidor general al frente del Consejo
Supremo de la Santa Inquisición, compuesto por siete miembros. Luego, cada tribunal
particular constaba de 3 inquisidores, 1 fiscal, 3 secretarios, 1 alguacil mayor y 3
receptores, calificadores y consultores. En España había 14 de estos tribunales, 3 en
Portugal y 3 en América (México, Lima y Cartagena de Indias).

En el Perú este tribunal fue creado por la Real Cédula del 25 de enero de 1569, y empezó a
funcionar al año siguiente, por ceremonia formal de instalación del Tribunal de la
Inquisición, el 29 de enero de 1570, cuando gobernaba don Francisco de Toledo, V Virrey
del Perú.

El Tribunal de la Inquisición perseguía los delitos de herejía, blasfemia, hechicería,

adivinación, demonolatría (culto al demonio), astrología, etc. Además, estaba a su cargo la
censura de libros que se importaban y leían en América.

El tribunal estaba constituido por dos jueces y un fiscal, que pertenecían a la Orden de los
Predicadores de Santo Domingo. Contaba con numeroso personal, entre los que se
distinguían los calificadores, alguaciles, escribanos; no todos ellos pertenecían a órdenes
religiosas, porque también había laicos especialmente escogidos entre personas de gran

111
prestigio moral, social y cultural. Estaba facultado para imponer multas, penas espirituales,
corporales, prisión y muerte. Sus sentencias se denominaban Auto de Fe (Resolución
Judicial), en los que por lo general los acusados encontrados culpables eran quemados
vivos públicamente en una de las plazas de la ciudad; generalmente en la Plaza Mayor de
Lima. Leída la sentencia el reo vestido con coroza (gorro parecido al de los payasos,
cucurucho), túnica, caperuza, túnica marrón, soga al cuello y vela verde en la mano, era
entregada a la autoridad civil para que la ejecutara.

Además, se debe indicar que si los inquisidores consideraban necesaria la utilización de

instrumentos de tortura para el esclarecimiento de los hechos, la autorizaban previas
reconvenciones al reo para que confesase. Al contrario de los que comúnmente se cree, el
Santo Oficio no inventó ningún instrumento de tortura sino, por el contrario, utilizó los que
usualmente aplicaban los tribunales civiles de la época. Entre ellos los principales eran:

- Las celdas (en el que la detención era el primer maltrato al reo. El Tribunal usaba
dos tipos de celdas: en primer lugar, las celdas públicas en las que los reos cumplían
el periodo de presión que les dispusiese el Tribunal en su respectiva sentencia. Las
celdas secretas eran aquellas en que se colocaba a los procesados, manteniéndolos
incomunicados, durante el tiempo en que durase su juicio. Hay que agregar que, en
líneas generales, las prisiones utilizadas por la Inquisición eran más limpias,
cómodas y ordenadas que las demás de su época y que en ellas se proporcionaba
una adecuada alimentación a los reos).
- La garrucha (consistía en sujetar al reo con los brazos en la espalda, mediante una
soga movida por una garrucha y subirlo lentamente. Cuando se encontraba a
determinada altura se le soltaba de manera brusca, deteniéndolo abruptamente antes
de que tocase el piso. El dolor producido en ese momento era mucho mayor que el
originado por la subida).
- El potro (consistía en colocar al preso sobre una mesa. En ella se amarraba cada
una de sus extremidades en sogas unidas a una rueda. Esta, al ser girada poco a
poco, las iba estirando en sentido contrario, causando un terrible dolor. En la época
era el instrumento de tortura más empleado en el mundo. La persona que utilizaba
estos instrumentos de tortura era el verdugo, trabajador rentado del Tribunal. En
numerosas ocasiones se usaba al mismo verdugo de los tribunales civiles. Solo
podían ingresar a la cámara de tormentos, además del verdugo, los inquisidores, los
alguaciles, al notario, el médico y el procesado).
- El castigo del agua (en este caso estando el procesado totalmente inmovilizado
sobre una mesa de madera colocaban una toca o trapo en la boca deslizándolos,
hasta la garganta. Luego el verdugo procedía a echas agua lentamente, produciendo
al preso la sensación de ahogo).
El historiador José Tamayo, afirma que la Inquisición existía oficialmente desde el 22 de
julio de 1517, cuando el conquistador general dio autorización a todos los obispos de Indias

112
para que actuaran como delegados suyos. Con esta autorización Fray Vicente Valverde,
obispo del Cusco y Fray Jerónimo de Loayza, arzobispo de Lima, actuaron como obispos
inquisidores antes del establecimiento formal del tribunal en el Perú.

No faltó quien pidiera que su jurisdicción se extendiese a los procesos de idolatría contra
los indios, pero esta noción no prospero. La Inquisición solo tenía potestad para con los
españoles cristianos de los cuales se sospechase de herejía. Los indios eran conversos
recientes, de los cuales no se podían exigir un conocimiento ni una práctica exhaustiva de la
fe. Además, su evangelización todavía estaba en marcha. Sus faltas contra la fe debían ser
atribuciones más que nada a la ignorancia. Por lo tanto, no podían ser tratados en cuestiones
de fe de igual manera que los españoles.

Entre 1570 y 1761 la inquisición condeno a muerte en la hoguera a 40 personas y el número

total de los sentenciados fue de 371. El 15 de noviembre de 1573 se ejecutó el primer Auto
de Fe, al ermitaño francés Mateus Saladé que fue quemado en la Plaza Mayor de Lima. En
1736, el Tribunal del Santo Oficio hizo ejecutar a su ultima procesada, Ana María de
Castro, alias “Madame Castro”, vecina de Lima, natural de Toledo, España, de 50 años de
edad, casada, acusada de judaizante convicta, negativa y pertinaz, que fue quemada viva
junto con la estatua de sus Director el Jesuita Ulloa e los huesos de sus discípulo Velasco;
supuestamente por propiciar maleficios amatorios. Salió vistiendo un sambenito o capotillo
negro, coroza en la cabeza, soga al cuello y vela verde en las manos. Otras mujeres por
penas menores fueron azotadas desnudas de la cintura para arriba, recibiendo 200 azotes y
ser desterradas a Guayaquil por 10 años. Las ejecuciones podían ser presenciadas por
cualquier poblador a cambio de ofrecimiento de indulgencias.

Con la asistencia de todas las autoridades civiles y eclesiásticas y pueblo en general, en

1814, se suprimió el Tribunal de la Santa Inquisición por Decreto de las Cortes de España.
Citando las ideas revolucionarias que se estaban desarrollando, el pueblo de Lima, el cinco
de setiembre de este año, en manifestación de justo desagrado, hizo sentir su repudio contra
tan insólito Tribunal, invadió su local destruyendo sus instalaciones y enseres. Gobernaba
el Perú el Virrey don Fernando de Abascal, Marqués de la Concordia (1806-1816).

EL JUICIO DE RESIDENCIA

Más que una institución era una instancia, y consistía en una investigación pública acerca
del modo en que un empleado o un funcionario había desempeñado su cargo,
particularmente acerca del manejo de la hacienda. En casos importantes, como eran los
relativos al gobierno y honradez de los virreyes, la investigación la llevaba a cabo un juez
especial enviado desde España. El juicio se llamaba de residencia porque se llevaba a cabo
en el lugar en que había residido el funcionario enjuiciado y porque no se podía ausentar de
él sin dejar un apoderado que respondiera a los cargos.

113
Como se aprecia de los estudios realizados “el gobierno del virrey estaba subordinado al
Consejo de Indias, y al dejar el cargo, el virrey podía ser sancionado a través del llamado
juicio de residencia, que se tramitaba en la audiencia y se elevaba al Consejo de Indias. En
él se delimitaban las acusaciones que se formulaban al virrey a raíz de su gobierno. La
angustia que dicho juicio producía en los virreyes, los llevaba a ofrecer concesiones y
permitir abusos, desde su entrada a Lima. El poder de los oidores de la Real Audiencia,
frenaba también, no pocas veces, la autoridad de los virreyes; en algunos casos evitaba que
cometiera abusos protegido de su investidura.” (PORRAS BARNECHEA, R. VARGAS
UGARTE, R Y OTROS, 1973).

Al termino de su mandato, el virrey “debía dar cuenta de sus actos al Consejo de Indias,
que tenía la obligación de juzgar su gobierno. Al dejar el cargo debía entregar escrita una
memoria en que estaba la relación de todo lo que había hecho y de lo ocurrido durante su
gobierno”. (PONS MUZZO, 1984).

Es claro entonces, que “fue un principio el juicio de residencia a todos los funcionarios-
virreyes, presidentes gobernadores, intendentes, corregidores, alcaldes jurados, etc. Y no
podían ocupar un nuevo puesto público, sin esta residencia”. (BASADRE AYULO, J.
1999).

LAS AUDIENCIAS DE INDIAS

La real audiencia fue el más alto tribunal judicial de apelación de las Indias, pues contó con
jurisdicción civil y criminal y una amplia competencia extendida incluso al ámbito
eclesiástico. Esto último debido a una de las facultades que el Real Patronato otorgó a la
corona.

114
 IX CAPITULO

¿EN QUE CONSISTIA LA RECOPILACION DE

LEYES DE LOS REINOS DE LAS INDIAS DE 1680?

Aquí también encontramos regulación sobre la administración de justicia, la observancia de

los usos y costumbres indígenas, siempre que no se opongan con la sagrada religión ni las

115
leyes de los españoles, así como normas sobre tribunales para indios, gratuidad de la
justicia y sobre los honorarios de los abogados.

EL LIBRO III.- Contiene regulaciones sobre derecho administrativo, como también

derecho militar y naval. Se establece la posición y los legítimos títulos de España para
colonizar América, así como también se define al virrey, presidentes gobernadores,
capitanes, soldados, artilleros, etc.

Además se prevén medidas para asegurar la paz en las Indias y defensa ante los corsarios, y
se promueven medidas destinadas a que los indígenas vivan en paz y acepten la fe católica.
También se puede hallar la disposición por la cual se ordena emplear a la gente ociosa que
altera el orden público para las exploraciones y descubrimientos.

EL LIBRO IV.- Trata sobre los descubrimientos, cabildos, obras públicas, poblaciones,
minas, obrajes, pesquería, etc.

En este libro se encuentran ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones, así como

regulaciones sobre la propiedad y normas para evitar el acaparamiento y concentraciones de
tierras.

Se establece, además, la preferencia de los casados para los repartos de tierras.

LIBRO V.- Regula sobre las jurisdicciones y funcionarios, pues se establecen disposiciones
acerca de la distribución de territorios que deben ser materia de jurisdicción y sean
administrados como corresponde a un buen gobierno.

En este libro también se regula las funciones y atribuciones de gobernadores, corregidores,

alcalde. Se sujeta a estos funcionarios a dar garantía del inventario previo de su fortuna
personal y a la fianza. Se contempla el juicio de residencia como mecanismo de
responsabilidad para los funcionarios públicos.

Asimismo, se establece el registro de manera obligatoria sobre escrituras, autos,

informaciones y otros instrumentos públicos que se extendiesen.

EL LIBRO VI.- Regula el derecho social elaborado por España para América. En esta parte
se hallan las regulaciones sobre cambio de residencia de los indios, reducciones,
prohibiciones de los encomenderos sobre herencia de las tierras de los indígenas, a las
normas sobre protectores de indios, caciques y su jurisdicción, normas sobre precios de
víveres, el trabajo obligatorio a favor del servicio de la república, prohibiciones de trabajos
a menores, regulaciones con relación a las horas de trabajo que son limitados a 8 en caso
de fortificaciones y fábricas, defendiendo la salud de los trabajadores, y su asistencia en
caso de accidente. Asimismo, regula el derecho de españoles e indios a casarse entre ellos.

116
EL LIBRO VII.- Se desarrolla respecto a las normas morales y penales. Establece que el
monarca protege a la infancia abandonada. Promueve a vivir honestamente, regulando
sobre los jugadores, vagabundos, gitanos y esclavos. También sobre delitos y penas.

EL LIBRO VIII.- Regula lo relacionado a las rentas públicas y contabilidad fiscal,

detallando tribunales, funcionarios, régimen de tributos del quinto, alcabalas, almojarifazgo
y demás impuestos.

EL LIBRO IX.- Prevé regulaciones sobre derecho marítimo, comercial, así como indica
disposiciones sobre las relaciones económicas entre España y las colonias, sustentado en el
monopolio del comercio exterior por el Estado español y también normó sobre casos de los
indeseables, extranjeros o fuereños. (BASADRE, J).

117
 X CAPITULO
¿CÓMO FUE EL DERECHO DURANTE LA
REPUBLICA?

118
LA APLICACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO E INDIANO AL INICIO DE
LA REPUBLICA

119
Si bien ya había aparecido el racionalismo en el siglo XVIII, y al abolirse el monopolio
comercial español, se produjeron contrabandos con la apertura de nuevos puertos como
fueron Valparaíso y Buenos Aires, y los libros publicados en España los que van a circular
en el nuevo mundo. Con esta apertura se va a tener conocimiento de una serie de tendencias
que están sugiriendo a lo largo del siglo XVIII, lo que se denomina el movimiento
racionalista. El racionalismo no estuvo ausente en el concepto y conocimiento de la
mayoría de los profesores de la Universidad Mayor de San Marcos y el convictorio de San
Carlos. El pensamiento de hombres como Locke, Wolf, Filanghieri, Beccaria y Benthan,
comienzan a ser conocidos en el nuevo mundo (GENG DELGADO, 2003).

No obstante a fines de la Colonia la normatividad no era clara. Seguía rigiendo el derecho

castellano, a la vez que el derecho indiano normaba aspectos de orden administrativo,
político y algunos casos concretos. (Relativos al cambio de domicilio de los casados, a las
modificaciones de los impedimentos para el matrimonio, a las encomiendas, a la
contratación mercantil, al derecho de propiedad, a los indios, a los bienes de los difuntos,
etc.)

Cabe indicar que hasta la Independencia, las universidades del Perú y de América seguían
estudiando las Institutas, el Digesto y el derecho romano de Justiniano. Es decir, durante los
primeros 30 años de la vida republicana del Perú, siguió rigiendo el derecho colonial en
forma recopilada aun cuando ya había aparecido el racionalismo, subsistiendo en la
formación de los universitarios en América, las concepciones fundamentalmente romanista
y canónica.

LA INDEPENDENCIA

San Martin, luego de cruzar los Andes e independizar Chile se dirigió al Perú. Formó una
expedición libertadora y sostuvo importantes conversaciones y enfrentamientos armados.
Dio importantes decretos, pero muchas de sus disposiciones solo tuvieron jurisdicción en
una pequeña región del Perú, pues gran parte de la sierra central y sur se encontraba en
poder del virrey, quien estaba financiado por el consulado limeño.

San Martin en Huaura

Entre los hechos y decretos más importantes están el motín de Aznapuquio, la Conferencia
de Punchauca y la creación del Reglamento Provisorio, que rige hasta la Independencia
(crea 4 departamentos: Trujillo, Tarma, Huaylas, Lima).

Con la declaración de independencia los realistas abandonan Lima y entra San Martin. Se
convoca a cabildo abierto el 15 de julio 1821, donde apoyar la independencia. Se firma el
Acta de Independencia, que fue redactada por Pérez de Tudela y jurada el 28 de Julio de
1821.

120
Durante el gobierno de San Martin se instaura el Protectorado (julio 1821-setiembre 1822).
Destacan las siguientes obras:

● Se crea el Estatuto Provisorio, que rige hasta la elaboración de la Constitución.

● No se especifica el tipo de gobierno para el Perú, pero se acepta el principio de
división de poderes. El poder queda provisionalmente en manos del protector San
Martin.
● Se establece la libertad de vientres (se decreta que los hijos de esclavos nacidos
desde 28 oct. 1821 serán desde entonces libres).
● Se dio la abolición de la mita y el tributo. Aunque no funcionó en la práctica
(supremacía de los conservadores).
● Se confiscó los bienes y expulsó a los españoles “colaboracionista” residentes en
Lima.
● Se fundó la Biblioteca Nacional (primer director: José Mariano Arce).
● Se reglamentó el comercio y la minería.
● Se seleccionó el Himno Nacional (Bernardo Alcedo, José De la Torre Ugarte) y se
reformó la bandera.
● Se creó la Orden del Sol (Premiando a los peruanos de méritos).
● Se fundó la Sociedad Patriótica de Lima (1822), para difundir las posiciones
moná[Link] inicia el debate político. Partidarios del monarquismo fueron San
Martin y Bernardo Monteagudo.
EL REGLAMENTO Y EL ESTATUTO PROVISORIO DE 1821

El Estatuto Provisorio del 8 de octubre de 1821, consta de diez secciones y fue dictado por
San Martin, a fin de regularizar sus poderes como Protector del Perú y establecer algunas
pautas constitucionales y administrativas. Legisla principalmente sobre la religión del
Estado, la católica, no pudiendo ser funcionario público quien no la practique; sobre
atribuciones, derechos y deberes del Protector, que será Generalísimo de las Fuerzas del
Mar y Tierra, obligándose a obtener la Independencia del Perú; determinación de
Nacionales, ciudadanos y naturalizados; garantías y derechos individuales, funciones de los
ministros del Consejo de Estado y del Poder Judicial, constituido este último por la Alta
Cámara de Justicia; funciones y elecciones municipales y vigencia del Estatuto hasta que se
declare la independencia de todo el territorio, en cuyo caso se convocará a un congreso
general que establecerá la constitución permanente y la forma de gobierno.

El Reglamento Provisorio de Huaura, “constituyó el primer esbozo jurídico de la

administración del gobierno para un Perú, próximamente libre de las ataduras con España y
con firme esperanza de no tener vinculo alguno con la península ibérica. Este texto
constaba de 20 artículos, adicionado de un preámbulo o puntos considerativos como un
auténtico título preliminar. Al general José de San Martin le fue atribuido el ejercicio per
se de los poderes ejecutivos y legislativos, lo que era considerado una excesiva conjunción
de facultades reunidas en una sola mano, aunque no le fueron entregados también las

121
facultades judiciales, pero esta no era necesaria por las circunstancias emergentes que
ocurrieron en esos momentos”. (BASADRE AYULO, 2001).

Este Reglamento Provisorio “creó los denominados agentes fiscales de departamento, con
quienes debían entenderse las instancias en que estuviera interesado el erario público. El fin
de esta norma era promover la prosperidad y el aumento de este ramo y vigilar la conducta
diligente de los empleados públicos, entablando contra ellos las acciones respectivas, en
caso de ser necesarias. El cargo de fiscal departamental fue suprimido por el decreto del 24
de mayo de 1824”. (BASADRE AYULO, 2001).

En el rango procesal, el Reglamento Provisorio de Huaura fijó la existencia de una Cámara

de Apelaciones-Autentico Tribunal colegiado con cede en el departamento de Trujillo,
compuesta por un presidente, dos vocales y un fiscal, quienes deberían permanecer en sus
destinos judiciales “mientras durasen sus buenos servicios”, y con el trato de excelencia que
debía prevérseles. Las atribuciones de esta cámara era tener competencias en todas las
cusas y casos que antes durante el profuso derecho indiano radicaban en las audiencia,
siempre que su valor litigioso no excediera de quince mil pesos, pues estas eran reversadas
a los tribunales que estableciera el gobierno central que formara el Perú (artículo 12). Como
autoridades de primera instancia actuaban los presidentes de los departamentos y los
gobernadores de los partidos que después fueron conocidos como subprefectos. Este
reglamento constituyó el primer texto procesal dictado para el Perú libre e independiente,
que recién conocería del Código Adjetivo en el año 1852.

Fue establecida la Junta Superior de Hacienda, determinándose que el Capitán General

ejerciese el derecho de patronato, conociese de las causas por infidencia, traición, espionaje
y de atentados contra el orden y las autoridades.

El derecho de patronato quedo reasumido en la Capitanía General, y el del vicepatronato en

los presidentes de los departamentos (artículo 16). Quedó administrada la jurisdicción
eclesiástica tal y como se venía haciendo con su gestión al derecho canónico vigente
entonces (artículo 17).

En el ámbito jurídico republicano fue regulado el dominio “juicio de residencia” para todos
los funcionarios públicos y procedía a ejercitarse ante una comisión especial designada por
la Capitanía General, como recepción jurídica del derecho de indias y proveniente de la
célebre y antigua Recopilación General de las Leyes de los reinos de indias del año 1680,
que rigió los territorios americanos integrum.

“Además, el Reglamento Provisorio de Huaura tiene una particular importancia en la

historia del derecho, por haber sido el rompimiento de una nueva era con el sistema jurídico
indiano y este dispositivo constituyo el primer texto que modifico sustancialmente el
régimen político y administrativo español establecido en el Perú. En buena cuenta, significo

122
el nacimiento del derecho patrio así como su partida bautismal con agua bendita que
muchas oportunidades será convertida en agua agria” (BASADRE AYULO, 2001).

LAS BASES DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1822

Las bases de la futura Constitución Peruana aprobadas por el Congreso, el 17 de diciembre

de 1822, constaban de 24 artículos. Todas las provincias del Perú reunidas en un solo
cuerpo formaban la Nación Peruana. La soberanía residía esencialmente en la Nación, la
que sería independiente de la monarquía española y de toda dominación extranjera y no
podría ser patrimonio de ninguna persona, ni familia. El gobierno seria popular –
representativo; la religión, la católica, con exclusión del ejerció de cualquier otra. A la
Nación le corresponde dictar la Constitución y las Leyes, por medio de sus representantes,
y deberían concurrir todos los ciudadanos a la elección de estos, siendo esta “la única
función del poder nacional que se puede ejercer sin delegarla”. La representación tendría
por base la población, principio que se abandono en 1860. Se fijaban los derechos que
debía proteger la Constitución. Se declaraba que “el principio más necesario para el
establecimiento y conservación de la libertad era la división de los tres poderes,
haciéndolos independientes de cuanto fuera dable”. El poder legislativo sería el único y no
podría combatir contra sí mismo. La iniciativa de las leyes se reservaba a los
representantes, que era inviolables e irresponsables. El poder ejecutivo no podría ni ser
vitalicio ni hereditario, y los que los ejercieran, así como los ministros de Estado, serian
responsables in solidum por las resoluciones tomadas en común y cada ministro en
particular. El poder judicial seria independiente: los jueces, inamovibles y de por vida. En
las causas criminales el juzgamiento seria público, el hecho reconocido y declarado por los
jurados y la ley aplicada por los jueces. La imposición de contribuciones era de
competencia del Congreso. La Constitución protegía: la libertad de los ciudadanos, la
libertad de imprenta, la seguridad personal, la inviolabilidad de la propiedad, el secreto de
la correspondencia, la igualdad ante la ley, el reparto de las contribuciones en proporción a
las facultades de cada uno, el derecho de petición ante el congreso o el gobierno, la
abolición de toda confiscación y de las penas crueles, de la infamia trascendental, del
comercio de negros y de los empleos y privilegios hereditarios. Se reconocía la deuda del
Estado y se fijaba el objeto de la fuerza pública. La instrucción era una necesidad general y
la sociedad la debía por igual a todos sus miembros. Los socorros públicos constituían
también “deudas sagradas”. Y para mantener la unión de los ciudadanos avivar el amor a la
patria y la memoria de los mas celebres sucesos de la independencia, se establecerán días
de fiesta nacionales. (PAREJA PAZ SOLDAN, 2001).

LAS CONSTITUCIONES DE 1823, 1826 Y 1834

La Constitución de 1823

123
 La primera Constitución de la República, la de 1823, solo llega a regir, tardía y
fugazmente, en 1827. Ellas es el producto más genuino de todos los documentos emanados
de nuestra revolución emancipadora, y la más acentuada expresión de nuestro liberalismo.
Se basó en la teoría roussiana del contrato social y en la consideración del poder como una
delegación o emancipación de aquél. Colocaron al parlamento por encima de los demás
poderes, disminuyeron y cercenaron las atribuciones al Ejecutivo, quisieron organizar el
gobierno de la moralidad; llevando hasta las últimas consecuencias su ideología política,
estructuraron el país bajo una forma casi federativa. La república que ellos hicieron fue una
total creación política, pues no teníamos hábitos de libertad y experiencia política, pues no
teníamos hábitos de libertad y experiencia política, y a la caída del régimen español fue
necesario inventarlo todo dentro de un orden nuevo. En su lado favorable hay que
reconocer que los constituyentes de 1822 fueron resueltamente a la república y
establecieron la igualdad civil y generosos derechos individuales. (PAREJA PAZ
SOLDAN, 2001).

Destacando “como notas distintas de la Carta de 1823, podemos señalar su fervor

doctrinario, el repudio de la fuerza, el humanitarismo, la confianza en el progreso, la
exaltación de la dignidad del ciudadano, fundándola a la vez en la libertad, en la obediencia
y en el bien común, ilusionados en que la virtud y la ilustración crearan la felicidad de
nuestros pueblos y la insistencia en el valor moral como suprema calidad humana”.

Y como aportes sustantivos hay que destacar en ella que liquidó la controversia entre
monarquistas y republicanos: “De los convencionales franceses tuvieron el amor
desenfrenado por la república y el airado rencor contra la monarquía”; Porras, fijó los
conceptos de igualdad civil y de los derechos individuales, concedidos generalmente bajo la
forma unitaria republicana de gobierno. Creó un Poder Legislativo omnipotente y un Poder
Ejecutivo paralítico; pues según esta constitución, el Poder Legislativo es todo; el ejecutivo,
nada. En tanto que el sistema bolivariano representa el extremo opuesto: un parlamento
inerme frente a un ejecutivo todopoderoso. Decretó también la libertad de vientres, la
abolición de las penas crueles y de la infamia trascendental, la limitación de la pena capital
y el poder otorgado al congreso, de dispensar de las leyes en socorro de la humanidad”, que
se ha dicho, aureola su humanismo fraternal. En cambio es flagrante su falta de
jacobinismo. “ningún acto de crueldad o de sangre mancha la blanca hoja de su historia en
tres años de guerra encarnizada”. (PAREJA PAZ SOLDAN, 1979).

Los Principios de la Constitución de 1823.-La Constitución de 1823 está inspirada en los

más puros y clásicos principios de la democracia individual y del liberalismo. Declaraba
que todas las provincias del Perú, reunidas en un solo cuerpo, formaban la Nación Peruana;
que ella era independiente de las monarquías española y de toda dominación extranjera y
que no podía ser patrimonio de ninguna ni de ninguna familia y que la soberanía residía
esencialmente en la Nación (arts. 1°, 2° y 3°), llegando al extremo en su fe doctrinaria
liberal, apunta Basadre Grohmann, de declarar que la “Nación no tiene facultad para

124
decretar leyes que atenten a los derechos individuales”, y si “la nación (debió decir el
Estado) no conserva o protege los derechos legítimos de todos los individuos que la
componen, ataca el pacto social, así como se extrae de la salvaguardia de este pacto
cualquiera que viole algunas de las leyes fundamentales” (arts. 4° y 5°). He aquí, agrega
Basadre, tácitamente reconocido, el derecho del pueblo a la insurrección contra los
gobernantes despóticos. En cambio, una proposición de Sánchez Carrión, estableciendo lisa
y llanamente el federalismo, fue desechada en la sesión del 26 de noviembre de 1822.

Designaba como religión del Estado a la Católica, Apostólica y Romana, con exclusión de
cualquiera otra (art. 8°), a fin de que “convencida de la verdadera, procure mantenerla,
debiendo prestarle un respeto inviolable cualquiera que habiten en el Estado”. Una adición
presentada por el Padre del Oratorio, Méndez La Chica, de que “nadie puede ser peruano si
no profesa la Religión Católica”, no fue considerada. Creó un Poder Electoral, ejercido por
la Nación misma y que “es la única función del poder nacional que se puede ejercitar sin
delegar” (art. 30). La elección de diputados se haría mediante los colegios electorales de
parroquia y de provincias. La del Presidente de la República, por el Congreso, basándose en
que una elección de tanta trascendencia era necesario realizarla con acierto, y que los
pueblos suelen a veces equivocarse. Se prohibió la reelección presidencial inmediata y se
estableció la responsabilidad del gobernante por los actos de su administración. El ejercicio
de la Presidencia de la República, nunca ser vitalicio ni menos hereditario.

Creó un Vicepresidente con las mismas calidades y requisitos que el Presidente de la

República y que administraría la Presidencia, por muerte, renuncia o destitución del titular
o por mandar este personalmente la fuerza armada. En efecto del Vicepresidente,
gobernaría el Presidente del Senado hasta la elección ordinaria del nuevo Presidente.

No existía relación legislativa de los ministros con el congreso. Consecuentes con esta idea,
privaron al Gobierno de toda injerencia inmediata o remota en las funciones legislativas y
en la actividad del Congreso: ni concurrencia de los miembros a los debates ni iniciativa en
las leyes, ni derecho a voto, ni la facultad de reglamentar las leyes. El Ejecutivo era tan sólo
un fiel ejecutor de la voluntad legislativa.

El clásico principio de Montesquieu de la división de los poderes les pareció un “celestial

invento”, aunque en realidad crearon el régimen del tipo convencional de absoluta
subordinación del Ejecutivo al Legislativo. El gobierno del Perú, decía el artículo 28, está
confiado a los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, en que quedan divididas las
principales funciones del Poder Nacional y ninguno de los tres poderes podrá ejercer jamás
ninguna de las atribuciones de los otros. Crearon una cámara única, a la que llamaron
Congreso del Perú, compuesta por representantes elegidos por las provincias (art. 51),
renovándose por mitades cada dos años. Se señalaba con minuciosidad sus principales
funciones en 31 incisos (art. 60). Sólo los representantes tenían iniciativa en las leyes (art.
61). El Ejecutivo carecía de esa facultad, a fin de garantizar a los parlamentarios, a juicio de

125
los contribuyentes, la plena libertad de sus deliberaciones. Tampoco podía expedir
reglamentos ni vetar las leyes. Las simples observaciones del gobierno deberían formularse
dentro del tercer día; las transmitía al Senado, el que deliberaría sobre ellas en la
preparación de las leyes se reducía, a ser un “resorte destinado a madurar de modo
mecánico las leyes”.

El Congreso elegía al Presidente entre los individuos propuestos por el Senado y designaba
Senadores entre los propuestos por las provincias. Si la acción del Poder Ejecutivo era la de
una sombra, ha dicho Basadre Grohmann: “La del Presidente de la República era la sombra
de una sombra”. Todas sus atribuciones estaban limitadas; no tenía iniciativa en las leyes ni
podía convocar al Congreso para que se reuniera en legislatura. Los ministros deberían
firmar todas las órdenes emanadas de sus respectivos departamentos para ser válidas. En
oposición a la Constitución de los Estados Unidos, ha dicho el maestro Villarán, que “sin
embargo, les había servido de derrotero y que creó un Poder Ejecutivo fuerte y robusto”,
los constituyentes de 1823 se preocuparon ante todo de restringir la autoridad del gobierno,
en debilitar y en sujetar el poder presidencial y por natural reacción, robustecieron y
exageraron la fuerza del Poder Legislativo y la extensión de sus atribuciones. Bolívar,
pasando al otro extremo, hipertrofió el poder del presidente en su Constitución de 1826,
convirtiéndolo en un monarca sin corona. Vicios contrapuestos, ha agregado el doctor
Villarán, condenaban ambos sistemas. Una Constitución daba demasiado poder al gobierno,
otra le privaba de casi todo poder. Una preparaba Congresos impotentes, la otra los creaba
absorbentes y tiránicos.

La carta del 23 estableció un senado conservador que representaba a los departamentos.

Duraban sus miembros en el cargo12 años, renovándose por tercios cada cuatro años. Sus
atribuciones principales consistían en velar por la observancia de la Constitución y de las
leyes y por la buena conducta de los magistrados y ciudadano; proponer el nombramiento
de los empleados de la lista civil de la República; convocar al Congreso a sesiones a falta
de convocatoria del Ejecutivo, decretar si había lugar a la formación de causa contra el
ciudadano que ejerza el poder Ejecutivo, sus ministros o contra los miembros del Tribunal
Supremo, prestar su voto consultivo al Poder Ejecutivo en los negocios graves del
gobierno, especialmente para la declaratoria de guerra o la negociación de la paz y
“promover la civilización y conversión de los infieles en el territorio nacional conforme al
espíritu del Evangelio” (arts. 87 al 91). Sería este senado, según una declaración del
discurso preliminar, “un centinela perpetuo del Poder Ejecutivo”.

El poder Judicial era independiente, los jueces inamovibles y de por vida, salvo conducta
escandalosa o ilegal. Establecía, el juzgamiento por jurados de las causas criminales.
Utopía que repetirán las Constituciones de 1826, 1828, 1834 y 1839 y el Anteproyecto de
1920. Asimismo, creaba la Corte Suprema como Tribunal de Casación para conocer, entre
otros fines, “de los recursos de nulidad de las sentencias dadas en última instancia por las
Cortes Superiores para los solos efectos de reponer y devolver (inciso 6° art. 100)”.

126
También habría Cortes Superiores en los departamentos y jueces de derecho en las
provincias. La justicia se administraría a nombre de la Nación. Sólo el abogado con seis
años de ejercicio podía ingresar a la magistratura por la escala inferior de juez. Estos eran
los únicos que podían ser promovidos a vocales de una Corte Superior y los de esta
categoría a vocales de la Suprema, o sea, el régimen de cooptación más cerrado. Abolía las
penas de confiscación, de infamia trascendental y las crueles y limitaba la aplicación de la
pena capital a los casos que exclusivamente la merecían. En los juicios civiles no podía
entablarse acción alguna sin haber agotado la vía conciliatoria ante los juzgados de paz.
Declaraba asimismo que nadie nacía esclavo en el Perú, ni podía entrar en esa condición.

En lo relativo a la organización del régimen interior de la República, la dividía en

departamentos, provincias, distritos y parroquias, creándose respectivamente para su
gobierno político superior, a los prefectos, intendentes y gobernadores. Funcionarían, en las
capitales de departamento, Juntas Departamentales- institución calcada de la Constitución
de Cádiz de 1812- cuyos miembros deberían ser elegidos en la misma forma que los
diputados y quedaban establecidos como consejeros del prefecto, debiendo éste pedirles su
dictamen en los negocios graves. Supervigilaban asimismo a las municipalidades, cuidaban
de la instrucción pública y de la prosperidad del departamento y velaban por la buena
inversión de los fondos públicos. Allí no terminaban sus atribuciones, pues le correspondía
una función semi electoral, ya que presentaban al senado las ternas para los funcionarios
políticos de las provincias y distritos y remitían las listas de ciudadanos beneméritos para
los empleos y los nombres de tres ciudades elegibles como Presidentes de la República.

El llamado Poder Municipal, surgía de los colegios electorales de parroquia y tenía a su

cargo el cuidado del orden, de la institución de la beneficencia y salubridad y del ornato y
recreos locales, así como el “desarrollo de la agricultura y de las industrias”. Nadie podía
eximirse de los cargos municipales. Los alcaldes eran los jueces de paz natos de la
circunscripción.

La carta de 1823 contenía, además, disposiciones de orden reglamentario, impropias de una

Constitución; abolía los estancos, violenta reacción contra el sistema de la hacienda
colonial; creaba bancos de rescate; las contribuciones se repartían según reglas de igualdad;
las Fuerzas Armadas estaban integradas por el ejército de línea, la milicia cívica y la
guardia de policía, siendo el objeto de la milicia mantener la seguridad pública, dentro de
los límites de su provincia. El militar no era sino un ciudadano armado en defensa de la
República.

La Constitución confundía lamentablemente política, virtud y moralidad. Tiene un

constante sentido de moralización. Quiso fundar una República de Catones y de Marco
Aurelios. En oposición a Santo Tomás que creía que la ley es incapaz de evitar la maldad y
la corrupción humana, trata de hacer de cada ciudadano un ejemplo cívico viviente. El
propio Bolivar no fue ajeno al pensamiento de que la fuerza podía generar la virtud y en su

127
proyecto de Constitución de Angostura concibió un Poder Moral, un Areópago (institución
de orden democrático ateniense) que purificase lo que estaba corrompido “debiendo
corregir las costumbres con penas morales como las leyes castigaban los delitos con penas
aflictivas” (Discurso de Angostura).

Era, según la Constitución del 23, “indigno del nombre de peruano (art. 14) el que no fuera
religioso, el que no amara a la patria, el que no fuera justo y benéfico, el que faltase al
decoro nacional y el que no cumpliese con lo que se debía a sí mismo”. El peruano que se
dedicara al tráfico de esclavos perdía “los derechos de naturaleza”. La fidelidad de la
Constitución, la observancia de las leyes y el respeto a las autoridades comprometían de tal
manera la responsabilidad del peruano que cualquier violación lo hacía delincuente. Se
suspendía el ejercicio de la ciudadanía por ser deudor moroso al Tesoro Público, por no
tener forma de vivir conocida, los casados que sin causa abandonaran a sus esposas o que
notoriamente faltasen a sus obligaciones de familia y los que por ser jugadores, ebrios o
truhanes, ofendieran la moral pública. Entre las atribuciones del Congreso Nacional estaba
la de instituir fiestas nacionales para mantener la unión cívica, avivar el patriotismo y
perpetuar la memoria de los sucesos más célebres de la vida nacional. “De allí, al caldo de
gallina de Enrique IV, a la República de Platón y al Paraíso sólo había un paso”, ha dicho
risueñamente Raúl Porras.

Fueron generosos en la concesión del voto. Se otorgó a los peruanos casados o mayores de
veinticinco años que tuvieran una propiedad o ejercieran alguna profesión o arte, se
ocuparan de alguna industria, sin sujeción a otro en clave de sirviente o jornalero. El
requisito de saber leer y escribir sería exigido a partir del año 1840. El voto sería secreto.

La Constitución de 1826:

La Constitución del 26 rigió en el Perú solamente desde el 9 de diciembre de 1826; al 27 de

enero de 1827. Por ironía del destino, la Constitución Vitalicia, cuyo título parecía
asegurarle vida eterna, fue de todas, las peruanas la que con sus siete semanas de vigencia
tuvo la más corta duración y la muerte temprana.

Por otro lado “el propio Bolivar comprendía, con su intuición de genio, que los pueblos
recién emancipados no estaban maduros ni aptos para la democracia total, para el
parlamentarismo y para el self goverment.” Bolívar, en 1826, desengañado de las utopías y
de los extremismos, intenta una fórmula que conciliase la libertad y el derecho con la paz
interna y la estabilidad social y que por igual “se apartase de las anarquías demagógicas y
de las tiranías monócratas”. “La excelencia de un gobierno, había dicho en Angostura, no
está en su teoría, sino en ser apropiado, a la naturaleza y al carácter de la nación para la que
se instruye”. (PAREJA PAZ SOLDÁN, 1979).

128
Donde la base popular del gobierno fue, la esencia de la filosofía política del libertador. Y
en la cual según refiere Pareja Paz Soldán: “Basadre ha observado que el intento de Bolivar
no fue ni la república federativa con un presidente vitalicio y que si en Angostura, en 1819,
estuvo influenciado por ideas inglesas, en el Perú de 1826 lo fue por las ideas napoleónicas
de la época consular”.

El contenido de la Constitución de 1826.- La Constitución Vitalicia reconocía cuatro

Poderes: el Electoral, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. El Electoral lo ejercían
inmediatamente los ciudadanos. Se componía de un delegado por cada cien electores, sobre
la base provincial. Para ser ciudadano se requería tener la nacionalidad peruana, saber leer y
escribir, tener un empleo o industria o profesar alguna ciencia o arte. No es difícil señalar,
destaca Víctor Andrés Belaunde, las fuentes que inspiraron a Bolivar la organización de su
Poder Electoral. Ellas fueron las Constituciones de los años VIII y X, la de Cádiz de 1812 y
la Peruana de 1823.

Los Colegios Electorales, “extraña fusión de una oligarquía con las apariencias de una
elección popular”, al igual que en el Consulado Napoleónico, duraban cuatro años y se
reunían anualmente, formando asambleas con tareas diversas y heterogéneas, de naturaleza
más de política federal, que de unidades locales-administrativas. Entre sus atribuciones, que
eran amplísimas , estaban las de nombrar por primera vez a los que debían constituir las
cámaras, elegir o proponer en ternas a los que debían renovarlas, escoger candidatos para
las prefecturas, gobiernos de provincias y de distritos, alcaldes, miembros de las cortes
superiores, jueces de primera instancia o de paz, empleados públicos, curas y vicarios;
calificar a los ciudadanos y ejercer el derecho de petición y de queja por los agravios o
injusticias de las autoridades, facultad esta última que también se reconocía a las
diputaciones provinciales en la Constituciones de Cádiz. Los colegios Electorales se
componían de electores nombrados por los ciudadanos en ejercicio, uno por cada cien, con
carácter provincial.

El Poder Legislativo emanaba directamente de los Colegios Electorales y a semejanza de la

Constitución Napoleónica, residía en tres cámaras: tribunos, senadores y censores, con 24
miembros cada una, durante los primeros veinte años. Los tribunos debían durar cuatro
años, los senadores ocho y los Censores eran vitalicios, exigiéndose respectivamente la
edad de veinticinco, treinta y cinco y cuarenta años. Los electores no elegían, sino
proponían los candidatos para las posteriores renovaciones, escogiendo las cámaras según
un sistema parecido al imaginado por Sieyes para la Constitución Consular. “Con
deliberada parsimonia de graduaba, pues, la función del voto”.

La Cámara de los censores era una reminiscencia de ese Poder Moral que había propuesto
Bolivar al Congreso de Angostura de 1819. Acusaba a los altos funcionarios, iniciaba las
leyes sobre la imprenta, enseñanza, artes y ciencias. Revisaba las leyes aprobadas en el
senado. Dirimía los desacuerdos legislativos entre el senado y el tribunado. Las fuerzas

129
políticas del senado y de los censores preponderaban sobre la corriente popular encamada
en los tribunos. Los primeros tenían afinidades naturales. El censor vitalicio armonizaba
con el senador, elegido por ocho años y aportaba al acuerdo su tendencia conservadora,
ligada a cierto orden de intereses sociales. La organización legislativa estaba calculada
para dar la supremacía a los elementos representativos de la tradición y del orden.

Las cámaras tenían atribuciones generales y también propias. Las primeras se referían al
nombramiento del presidente la primera vez y confirmar, posteriormente, a sus sucesores;
aprobar el nombramiento de Vicepresidente; la designación de las personas entre los
propuestos por los cuerpos electorales, de los miembros del Poder Legislativo y efectuar el
juicio nacional del Vicepresidente, Secretarios de Estado y miembros de la Cámara por
violaciones constitucionales o delitos políticos.

Respecto a las funciones de las cámaras, están aquí reunidas según las propias palabras de
Bolívar; “La primera cámara es la de los Tribunos y goza de la atribución de iniciar las
leyes relativas a la hacienda, paz y guerra. Ella tiene la inspección inmediata de los ramos
que le Ejecutivo administra con menor intervención del Legislativo. Los Senadores, forman
los Códigos y los Reglamentos Eclesiásticos y velan sobre los Tribunales y el culto. Toca al
Senador escoger los Prefectos, los Jueces de Distrito, Gobernadores, Corregidores y todos
los subalternos del departamento de Justicia. Propone a la Cámara de censores los
miembros del Tribunal Supremo, los arzobispos, obispos, dignidades y canónigos. Del
resorte del senado es cuanto pertenece a la religión y a las leyes. Los censores ejercen una
potestad política y moral que tiene alguna semejanza con la del Areópago de Atenas y los
Censores de Roma. Serán ellos los fiscales contra el Gobierno para velar si la Constitución
y los tratados públicos se observan con religión. He puesto bajo su cuidado el juicio
nacional que debe decidir de la mala o buena administración del ejecutivo”. Tenían,
además, como función decretar honores y recompensas y condenar al “eterno oprobio a los
usurpadores de la autoridad pública y a los grandes traidores”.

Sintetizando: Se puede decir que el tribunado tenía las atribuciones tradicionales del
parlamento en materia política y financiera, el senado la legislación civil y eclesiástica y los
altos nombramientos y los censos la instrucción y la moralidad pública.

El ejercicio del Poder Ejecutivo residía en un presidente vitalicio e inviolable, aunque se

atemperaba el carácter “vitalicio” con la declaración que “no podía ser patrimonio de
ninguna persona o familia”. Comprendía asimismo un vicepresidente y cuatro secretarios
de estado. El presidente era irresponsable por los actos de su administración. Designaba,
con aprobación del Congreso, al vicepresidente que sería su sucesor obligado y al que
también podía hacer renunciar. La libertad del congreso para desaprobar el nombramiento
se hallaba restringido, pues si el primer nominado era desecho por la mayoría del cuerpo
legislativo, el presidente presentaría un segundo candidato; y si este fuese rechazado,

130
entonces las cámaras elegirían a pluralidad, en el término de veinticuatro horas,
precisamente uno de los tres candidatos propuestos por el presidente.

Pareja Paz Soldán, comenta que “es perceptible la similitud del plan bolivariano con el de
la constitución francesa del año VII, modificada el año X, que creó el Consulado Vitalicio
de Bonaparte. El Poder Ejecutivo pertenecía al Primer Cónsul; sus dos colegas, el Segundo
y el Tercer Cónsul, solo tenían voz consultiva y eran nombrados por el Senado, a propuesta
del Primer Cónsul. Si su primer candidato no era nombrado, presentaba un segundo, si
tampoco era aceptado, presentaba un tercero, que debía ser necesariamente nombrado. Le
correspondía también al Primer Cónsul el derecho de nombrar sucesor para después de su
muerte, en la misma forma que acaba de indicarse para la designación de los Cónsules”.

En el ordenamiento establecido por la Constitución Vitalicia, el vicepresidente no era

simplemente una figura pasiva que se conservaba para reemplazar de inmediato al jefe de
estado, sino que, tenia funciones efectivas y estaba asociado a la labor presidencial. Era el
Primer Ministro o jefe del Ministerio y como tal compartía la responsabilidad ministerial.
Los cuatro secretarios de estado se hallaban bajo sus órdenes. Era un servidor del
presidente sometido a su voluntad. El presidente “por sí solo” podía separarlo, siempre que
lo estimara conveniente. En este ministro supremo, alter ego del presidente, hay algo de la
concepción bismarkiana dec alemán; ha observado el Dr. Villarán.

En lo relativo a la organización del poder Judicial, Bolivar se apartó del sistema

norteamericano de elección popular y creó un Poder Judicial independiente, los colegios
electorales provinciales formarían las ternas para los magistrados y los jueces, los titulares
serían designados por el senado. Los colegios electorales tenían también intervención en la
reforma de la Constitución, la que no podía ser suspendida. Los requisitos para ser
ciudadanos eran los de la residencia en la Nación, saber leer y escribir, ser casado o mayor
de 25 años, y tener medios de vida, o sea, conocimiento y honestidad. Excluía de ella a los
domésticos y servidores manuales. Abolía el gobierno municipal y sus funciones
específicas se atribuían a las autoridades políticas, a los prefectos, al igual que en el
régimen napoleónico (supresión que Belaunde considera como el mayor defecto de esta
Carta), creaba un régimen absoluto y rígido de severo centralismo.

La Constitución de 1834:

La vida política entre los años 1828-1934, había sido extraordinariamente agitada y trágica:
guerra con Colombia, deposición de la Mar, elección de Gamarra y La Fuente como
Presidente y Vicepresidentes respectivamente; motín de Escobedo en el Cusco (quién
organizó un movimiento para establecer el régimen federal sobre la base de una
Confederación de Repúblicas); prisión de Castilla y fusilamiento de Rosell, justificando
ésta el ministro de Gobierno; Vidaurre, con su temeraria afirmación “Callarán las leyes
para mantener las leyes”; rivalidades y desconfianza entre Gamarra y la Fuente, que

131
concluyeron con la deposición de éste por el Prefecto Eléspuru; conflicto con Bolivia y
recíprocas intenciones de Gamarra y Santa Cruz de intervenir en el país vecino; reunión del
Congreso de 1832, que declaró piratas a los buques que llevaran desterrados sin
autorización del Congreso y donde Vigil pronunció su famosa oración del “Yo acuso”;
sublevación de Salaverry en Chachapoyas; de los Capitanes Deústua y Flores en Ayacucho,
todo los cual revelaba una creciente oposición y descontento contra el gobierno despótico y
arbitrario de Gamarra, que no sólo se demostraba en los motines, sino también en los
numerosos órganos periodísticos contrarios y en la multitud de publicaciones
epigramáticas.

-Reunión de la Convención.- Las elecciones para diputados de la Convención Nacional se

realizaron en la época fijada por la ley de 17 de diciembre de 1832. Paz Soldán, en su
Historia del Perú Independiente, refiere que el gobierno extremó las medidas de coacción
para combatir las candidaturas de sus adversarios pero, a pesar de la escandalosa y
desenmascarada intervención oficial en casi toda la República, triunfaron los candidatos de
la oposición.

Por su parte, con fecha 16 de marzo de 1833, el Gobierno convocaba a Congreso

Extraordinario, sin perjuicio de la reunión de la Convención. El objetivo principal
de esa legislatura especial era la apertura de las actas electorales y la proclamación
de los electos. Nueve días después, el 25 de marzo, convocaba a elecciones de
Presidente y Vicepresidente, debiéndose remitir las actas al Congreso
Extraordinario.

Esta asamblea no llegó a tener el número de representantes suficiente, puesto que estos
estaban interesados en presentar sus candidaturas para la Convención. Desde el mes de
agosto se vio claro que no sería posible su realización. En tanto, desde principios de julio-
exactamente el día 2- comenzaron a reunirse en juntas preparatorias los Diputados a la
Convención y eligieron presidente y secretario provisorios, a Francisco de Paula Gonzales
Vigil y José Luis Gomez Sánchez, respectivamente. Pero hasta setiembre no se completó el
quórum reglamentario.

La instalación oficial de la Convención tuvo lugar el 12 de setiembre de 1833, en la antigua

capilla de la Universidad Mayor de San Marcos, concurriendo 70 diputados y a sus sesiones
se prolongaron hasta el 11 de agosto de 1834. El encargado de Poder Ejecutivo,
Camporredondo, asistió a su inauguración. Gamarra no pudo hacerlo, pues había marchado
a debelar una rebelión en Ayacucho. En aquella ocasión Vigil, en su calidad de Presidente,
leyó un discurso sobre “el carácter perfectible de la obra de los legisladores del 28, la falta
de estorbos para las reformas institucionales entre nosotros, el adelanto político, a pesar de
los trastornos- un pueblo que comienza no puede estar cansado de libertad- y los augurios
favorables que acompañaban a la Convención al inaugurarse sus tareas codificadoras”.

132
Para los incautos liberales, la inauguración de la Asamblea debía traer la solución de los
problemas y dificultades políticas e institucionales del país, frente a los males y abusos del
Gobierno de Gamarra. La actitud de éste en cambio, fue de vigilancia y de recelo.

La Convención de 1833-34, fue la primera Asamblea liberal que estuvo en pugna abierta
con el Ejecutivo. La de 1822 fue rápidamente influida por el militarismo naciente con el
motín de Balconcillo y luego enloquecida, se entregó al caudillaje de Bolívar. La de
1828contó con dos factores favorables para su tranquila existencia: la relación estrecha de
su líder, Luna Pizarro, con el gobierno de La Mar, y el carácter con un Gobierno que había
depuesto aun vicepresidente, deportado al Presidente del Senado, que constitucionalmente
era el llamado a reemplazarlo; perseguido a un ex Vicepresidente, fusilado a varios
editores: Gobierno fuerte por el apoyo del Ejército, por los consejos de un cenáculo
autorista, con tendencias innatas que le engreimiento en el uso del poder y el temor al
castigo y a la sanción podían llegar a extremos inauditos.

En su segunda sesión, realizada el 18 de setiembre, la Convención eligió la Comisión

encargada de preparar el proyecto de Constitución. Estuvo constituida por ocho miembros,
uno por cada departamento y la integraron Tomás Diéguez, José Freyre, Rafael Ramírez de
Arellano, José Modesto Vega, José Luis Gomez Sánchez, Juan Ignacio García, Juan B.
Mejía y Mariano Escobedo. La comisión trabajaba con lentitud. El debate constitucional
estaba en realidad empantanada. “La Verdad”, órgano del Gobierno, llegó a decir que
“aquella no era un cuerpo legislativo ni un Congreso: no vota contribuciones, no sanciona
leyes; en fin, no es más que una academia científica erigida para discutir las enmiendas de
que pueda ser susceptible el pacto fundamental del Perú”.

Solo cuando en octubre se incorpora Luna Pizarro como diputado por Arequipa, “el técnico
de las Asambleas liberales” y participa en la Convención, sale ésta del marasmo y le
imprime rumbo y sentido de la acción. Távara cuenta en su “Historia de los Partidos”, que
su ingreso a la Asamblea significó “jefe, unidad y consistencia”.

Luna Pizarro, autor de la Constitución de 1828, tenían ya listo un proyecto de reforma que
fue aceptado casi sin variaciones por los demás miembros de la Comisión, presentándolo
así al plenario el 28 de noviembre. La Cámara empezó a discutirlo el 9 de diciembre.

Uno de los pocos puntos en que hubo debate y solo por razones políticas fue el relativo a la
organización del Senado. Los diputados gobiernistas, no como un afán doctrinario sino con
el propósito de dividir la Asamblea, pidieron que se anulara la separación permanente entre
senadores y diputados, por considerarla antidemocrática. Si eran rechazados esos artículos,
dice Basadre G. en su “Iniciación de la República”, se suponía que quedaba rechazado todo
el proyecto y para la presentación de otro nuevo había el obstáculo del tiempo. Apelaron los
liberales, cuenta también este historiador, al expediente de hacer retirar de la sala de

133
sesiones, con espaciosos pretextos, a tres gobiernistas moderados para poner en votación
dicho artículo y aprobarlo por ínfima minoría.

Realizado el Pronunciamiento de Bermúdez, se presentaron al local del Congreso, la

mañana del 4 de enero de 1834, dos compañías del batallón Piquiza, intentando disolverlo y
aprehender a su presidente Luna Pizarro y a los representantes Vigil, Mariátegui y Zavala,
entre otros. El gobierno de Bermúdez expidió orden de destierro contra los convencionales
y convocó al mismo tiempo a los representantes del Congreso que debieron reunirse en
1832. Muchos de los asambleístas se retiraron al Callao, donde se había refugiado
Orbegoso, lugar donde sesionaron.

Producida la reacción del pueblo le Lima, el 28 de enero, y obligados Gamarra y Bermúdez

a marchar a la sierra, los representantes regresaron a la capital, reiniciando sus sesiones el
13 de febrero. El día 18 dictó la Convención la ley que investía al Presidente provisorio de
facultades extraordinarias para debelar la revolución. En uso de ella él General Orbegoso
delegó el gobierno a Salazar y Baquijano, con el título de Supremo Delegado, y se puso en
marcha en busca del enemigo, que estaba en Jauja.

La constitución se promulgó y juró el 10 de junio de 1934. El 11 de agosto siguiente la

Convención clausuraba sus sesiones.

La Constitución de 1834 reproduce casi literalmente la Constitución de 1828. Las

diferencias que hay, son de detalle y los artículos modificados, como hemos dicho, no
llegaron a veinte. Quizá la más importante de las reformas fue la supresión de la
prohibición que contenía la Carta anterior de federase con otro Estado. “La Nación no
admitirá con otro Estado unión o federación que se oponga a su independencia”, decía la
Constitución de 1828. De haberse mantenido dicha disposición, no se habría podido realizar
la Confederación Perú-Boliviana.

Bolívar había sido partidario de la federación. Consideraba que las dos naciones no
deberían vivir separadas. Las instrucciones del canciller Pando a nuestro primer
plenipotenciario en la República recién creada, Ortiz de Cevallos, trataban de la fusión del
Perú-Bolivia en una sola República, “una e indivisible”. El Partido Liberal que dominó la
Asamblea del 28, insertó el párrafo transcurrido para cerrar presuntas tentativas de unión,
pero cuando Luna Pizarro llegó a Arequipa, en octubre del 34, para incorporarse a la
Convención, estaba convencido de la bondad, necesidad e inaplazabilidad de la unión y
venía preparado para someter su plan a la Asamblea en la primera oportunidad.

Los asambleístas suprimieron las Juntas Departamentales. El funcionamiento de éstas había

coincidido con un periodo de extrema penuria fiscal, de incesantes revoluciones y de
despotismo militar. Ellas además, se inmiscuyeron en la política. Estaban muy
desacreditadas y sin tratar de diferenciar las causas que habían cooperado a ese descrédito,
las confundieron con el principio mismo y suprimieron la descentralización.

134
La constitución de 1834 reaccionó contra la prodigalidad en que se había incurrido en
otorgar la nacionalidad peruana a los extranjeros. Había, además, una mayor conciencia
nacional. La limitó a los nacidos en territorio nacional o en el extranjero de padre o madre
peruana y a los extranjeros que hubieron servido en el territorio de la República o que,
casándose con peruana, ejercían algún arte o industria y tengan una residencia de dos años.

Sobre el sufragio conservó el sistema de elección indirecta. Negó el derecho a voto a los
soldados, cabos y sargentos, excluyó a los sirvientes, domésticos y mendigos, pero si
comprendió a los analfabetos.

Aumentó en cinco el número de los senadores por cada departamento. Su elección no se

haría por las juntas Departamentales, ya suprimidas. Se dispuso que las listas formadas por
los colegios pasarían al senado, “el que haría el escrutinio o elegiría en la forma prescita
por la ley”. Se redujo de seis a cuatro años el mandato de los senadores y tanto éstos como
los diputados se renovarían por mitades cada dos años. En cuanto a las legislaturas
extraordinarias, las constituciones de 1834 y de 1939, dispusieron que el Congreso sólo
podía ocuparse del objeto de su convocatoria, disposición que desapareció en la Carta del
56.

La Constitución de 1834 tiene una inclinación marcada para establecer, en vista de la

inmediata experiencia del Gobierno de Gamarra, nuevas restricciones a los poderes del
Presidente de la República. Se privó al Gobierno de la intervención que le daba la Carta
anterior en la formación de las leyes en los casos de discordia entre la Cámara de Diputados
y el Senado. Para observar las leyes vetadas, la insistencia por una mayoría usual en ambas
Cámaras, suprimiéndose el requisito de una mayoría de los dos tercios en la Cámara de
origen que exigía la anterior Constitución. El derecho del Presidente de convocar a
Congreso Extraordinario quedó modificado, subordinado su ejercicio al acuerdo del
Consejo de Estado. Se le privó de participación en los nombramientos de Vocales de la
Corte Suprema y de las Superiores y en los de Jueces de Primera Instancia. Solo se le
concedió facultad para nombrar Fiscales.

Se mantuvo la misma forma de elección del Jefe del Ejecutivo establecida en el Pacto del
28. La duración del cargo era idéntica, pero, apartándose de ese documento, prohibió la
reelección inmediata, ya que sólo podría ser reelegido después de un periodo semejante.
Suprimió el cargo de Vicepresidente. En los casos de vacante o de suspensión de la
Presidencia de la República, asumía el cargo el Presidente del Consejo de Estado. También
lo asumía para evitar en lo sucesivo los problemas que había suscitado la sucesión de
Gamarra, cuando no se produjeran o realizaran oportunamente las elecciones. En todos esos
casos, el Presidente del Consejo de Estado debía convocar a elecciones durante los
primeros diez días de asumir el Poder.

135
 El Consejo de Estado se componía de dos consejeros por cada departamento, elegidos por
el Congreso dentro o fuera de su seno, debiendo reunir los candidatos los mismos requisitos
que los Senadores. Sus atribuciones, con pequeña diferencia, eran las mismas que las
señaladas en la Carta de 1828. Pero el propósito de moderar el poder presidencial se
descubre también, ha notado el Dr. Villarán, en la reforma de la Presidencia del Consejo.
Esta no la ejercería el Vicepresidente de la República, como antes se había señalado, sino
uno de los consejeros, elegido anualmente por el Congreso, o sea, que había ya de
antemano una persona designaba previamente por el Parlamento, para asumir la Presidencia
de la República en caso de vacante o muerte.

El Poder Judicial estaba organizado del mismo modo que en 1828, pero variaba la forma de
expedirse los nombramientos. Corresponde a la Cámara de Diputados la elección de los
Jueces de Primera Instancia, entre una lista de seis candidatos, formada por los colegios
electorales de provincia. Estas debían seleccionarse de otra de doce, hecha por la respectiva
Corte Superior. Para llenar las vacantes en las Cortes Superiores, las demás de la república
de igual categoría, redactaban una lista de Jueces, Relatores y Agentes Fiscales de su
distrito. El colegio electoral respectivo la reducía a otra de tres personas que elevaba al
Senado. Este cuerpo elegía al titular. Por lo que hace a la Corte Suprema, se componía de
un Vocal por cada departamento que diera Senadores y Consejeros de Estado. En caso de
vacante, los colegios electorales de departamento confeccionaban una lista de tres nombres,
de los cuales las cámaras, reunidas en Congreso, escogían uno. El nombramiento de los
Fiscales de la Corte Suprema o de las Superiores lo hacia el Presidente de la República;
dentro de las propuestas que formulaban los respectivos Vocales. La Carta de 1828,
hablaba de la inamovilidad del Poder Judicial. La del 34 se limitaba a declarar que la
duración en el cargo dependía del buen comportamiento de sus miembros, los que no
podían ser separados, sino por sentencia legal.

Para los cargos de Prefectos y Subprefectos, los colegios electorales respectivos

presentarían una lista de seis individuos, entre los que escogería el Presidente de la
República.

La Constitución de 1834, revela claramente las huellas de las luchas inmediatas contra el
despotismo militar encarnado por Gamarra y Bermúdez y el cansancio de la oligarquía
castrense que había gobernado. Villarán ha dicho que la nota predominante en ese
documento es su sentido antimilitarista. Para evitar el exceso de fuerzas militares y la
superabundancia de Jefes y Oficiales, dispuso que no diese más grados militares que los de
las vacantes de plazas efectivas en los cuerpos permanentes de la fuerza pública y los que
se decretasen por acciones distinguidas en el campo de la batalla. El congreso designaría
cada año, las fuerzas de mar y tierra. El Ministro de Guerra presentaría anualmente al
Parlamento un estado de la fuerza pública, con expresión del número de Generales, Jefes,
Oficiales y tropas. El nombramiento de Generales, Coroneles y Capitanes de Navío, que
correspondía con anterioridad al Presidente de la República con aprobación del Senado, se

136
trasladó al Congreso, en vista de las propuestas documentadas del Ejecutivo. Se estableció
el habeas corpus, “la declaración de que ningún peruano podía ser expatriado sin previa
condena judicial”.

Anteriormente el Ejecutivo podía usar la Guardia Nacional en cualquier provincia de

departamento. En adelante se prohibió que saliera de los límites de su respectiva provincia,
salvo caso de sedición en las provincias inmediatas y de invasión extranjera. Se creó un
Consejo Supremo de Guerra cuyos miembros eran elegidos por el Congreso. Se declaró que
las ordenanzas militares solo valían en cuanto “no fueran contrarias a la Constitución y a
las leyes”. Prohibió los reclutamientos forzosos y estableció que en tiempos de guerra sólo
podían ser ordenados esos actos por la autoridad civil en la forma que resolviera el
Congreso. Declaró, asimismo, que no había otros medios legítimos para obtener el mando
supremo de la república que los designados constitucionalmente, estableciendo la pérdida
de los derechos civiles del usurpador del poder y la nulidad de sus actos.

El Consejo de Estado de la República, presentó oportunamente un Mensaje a la Convención

Nacional, exponiendo sus puntos de vista la reforma constitucional, documento que hemos
tenido oportunidad de revisar en la Biblioteca Nacional de Lima, algunos días antes del
lamentable siniestro que la redujo a cenizas. “Llamada la Convención a revisar y reformar
la Carta que fijó los derechos del ciudadano y los deberes del Magistrado, ella va a
derramar en la República todo un nuevo bálsamo de vida que al paso que promueva su
actividad y energía consolide también su bienestar”. La Convención tendrá, sin duda,
defectos que corregir en ella; pero hallará al mismo tiempo una sana política y principios
luminosos capaces de formar la ventura de un pueblo libre y que hacer honor a la sabiduría
del Congreso que la sancionó.

Un resumen de las observaciones y renovaciones surgidas en el mencionado mensaje es

el siguiente:

Consideraba que la Constitución del 28 prodigaba el derecho de ciudadano y “no conviene

franquear el paso con tanta facilidad a los extranjeros”. Juzgaba engorroso reunir a los
colegios electorales de provincia, por su lejanía y por la falta de vías de comunicación. Por
eso la elección de los Diputados debería correr sólo a cargo de los colegios electorales de
parroquia, para simplificar la fórmula y ahorrar tiempo. Adelanto al voto popular, al
proponer que “los ciudadanos concurrían a la elección con más o menos votos según la ley,
ya que nada más justo y conveniente que los su-fragantes parroquiales tengan más o menos
votos en las elecciones en proporción de la contribución que paguen o en el empleo, grado
o dignidad que obtengan y así la elección será más aproximada al cierto”.

Pedía que se limitara la acusación del Presidente de la República al delito de traición a la

Patria y a los demás, cuando cesaran en el gobierno. Sugería que el quórum para iniciar las
sesiones anuales del Congreso fueran únicamente de la pluralidad absoluta y no de los dos

137
tercios, como requería la Constitución a reformarse, “ya que la experiencia ha demostrado
que en otras legislaturas, qué difícil es llegar a ese número”. A su juicio, la Corte Suprema
debería tener legislativa en asuntos judiciales. Objetaba la reelección inmediata del
Presidente de la República. Propiciaba que la Corte Suprema actuara como Tribunal en los
asuntos contenciosos administrativos y en el despojos hechos por el Ejecutivo para el efecto
de la restitución.

Las constituciones deben tener estabilidad y continuidad para ser respetadas. Por eso
recomendaba que a lo menos durante 21 años consecutivos o sea, el tiempo en que llegara a
la vida pública del país una nueva generación debiera mantenerse, sin variantes, la
Constitución que se dictaba.

EL PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL DE VIDAURRE

Históricamente “el supremo tribunal del Perú acordó por unanimidad el 23 de junio de 1834
designar a Manuel Lorenzo Vidaurre y Encalada, fue designado integrante de la Corte
Suprema de la república siendo el primero en ejercer su presidencia para que redactara el
proyecto del Código Civil y a tal efecto fue constituida una comisión revisora de su texto
formado por los vocales señores Nicolas Aranibar, Justo Figuerola y el Fiscal Manuel Perez
de Tudela, encargándose la corrección y redacción de los trabajos al señor doctor don José
Cabero. La Corte Suprema completo el método de las labores; debían realizarse en la
formasi guiente: Un señor codificador quedaba encargado de formar el proyecto que era
dividido en tres partes: personas; dominio y contratos y la tercera de testamentos.
Posteriormente, el trabajo codificador pasaría a una comisión y las observaciones serían
vistas por la Corte Suprema en un mes”.

El proyecto de código civil de Vidaurre redactado por este jurista republicano fue publicado
en tres volúmenes separados entre los años 1834 y 1836, sin obtener sanción legislativa. El
pryecto estuvo dividido en tres partes, conforme al acuerdo de la corte suprema con 810
páginas: la primera sobre personas (publicada en agosto de 1834); la segunda del dominio y
de los contratos (publicada en 1835) y la tecera parte de las últimas voluntades (aparecida
en 1836).

La obra de Vidaurre inserta en su singular proyecto del código civil se abarcaba y se alejaba
con ambivalismo a las ideas liberales insertos en la constitución de 1971. El referido
proyecto consignaba como lo hacia la constitución francesa de 1791- el matrimonio como
acto civil basado en el consentimiento de ambas partes, pero no tomó en cuenta la ley de
divorcio de 1792 que admitió siete motivos o causas determinadas para la disolución del
vinculo conyugal (la demencia, la condena de uno de los cónyuges, los crímenes, la sevicia,
la conducta pública desordenada, el abandono y la emigración).

Vidaurre omitió mencionar en su proyecto de Código civil, a los clérigos tratándose de las
personas. Las partes de las obligaciones y contratos eran poco sustanciosas.

138
Además de estas razones para explicar el fracaso del proyecto de Vidaurre en materia de
codificación civil, la concesión de los códigos bolivianos por obra de Andrés de Santa
Cruz, enterró la posibilidad de su aprobación legislativa. Pueden añadirse que el proyecto
de Código Civil de Vidaurre siguió la huella de los pensadores franceses en su postura
sobre el matrimonio como acto civil, tesis que fue seguida por alguno de los miembros de
la comisión designada inicialmente por Ramón Castilla, que elaboró el proyecto de Código
Civil de 1852. Estos fueron don Francisco Javier Mariategui, ex magistrado como había
sido Vidaurre y don José Julio Rospigliosi.

El temperamento de Vidaurre, expuesto en las paginas urticantes, retrasó la promulgación

del Código Civil peruano, ya que su concepto del matrimonio como acto civil fue
defendido por esos dos juristas peruanos en el seno de la Comisión Codificadora, designada
en el gobierno de Ramón Castilla, originándose un desacuerdo esencial entre sus miembros.
Los conceptos de Vidaurre sobre conservadorismo del texto en el Código civil de 1852,
promulgado por el presidente José Rufino Echenique. De acuerdo con el criterio de Jorge
Basadre Grohmann, en el fondo el código civil peruano de 1852, constituyó una reacción
contra las ideas propaladas de Manuel Lorenzo Vidaurre y sus seguidores que siguieron,

EL CÓDIGO CIVIL DE 1852

Respecto a este Código, debe considerarse la formación de los autores o estudiosos que
participaron en su elaboración, quienes estuvieron influenciados esencialmente por los
romanistas, razón por la cual al momento de hacer el código habían optado por un plan que
era el de la Instituta de Gayo, que más o menos repetía la Instituta de Justiniano. Además,
no se puede dejar de mencionar la influencia que tuvo el dercho castellano, distinto del
derecho español e indiano.

Dentro de las influencias que posee el Código Civil de 1852, podemos mencionar las
siguientes:

- Influencia del Derecho Romano.- Que se destaca en el plan del código, definiciones
e instituciones.

- Infuencia del Derecho Castellano.- Pues ixistió una influencia del Derecho de
Castilla, a través del Fuero Juzgo, las siete Partidas.

- La influencia del Derecho Francés.- particularmente de la legislación de Francia se

aprecia en la técnica del código y también a través de los documentos de los
comentarios en la Exégesis del Código de Napoleón.

- La influencia del Derecho Germano.- Hay que mencionar que el derecho alemán
surge después del Código Civil Peruano de 1852, hasta antes de esa época existió el

139
 Derecho Germano, donde cada reino alemán tenía su propio derecho, es decir, su
propio fuero, su propio recopilado inspirado en las viejas tradiciones jurídicas
alemanas. Apreciándose que hay evidencia que el Derecho Germano tuvo influjo en
el Derecho Castellano.

- La Costumbre.- Tuvo influjo en código civil peruano de 1852 de manera relativa, la

tendencia del código fue mas bien contraria a la costumbre.

Ahora bien “el código civil peruano de 1852 esta dividido en un título preliminar y tres
libros:”

El primero trataba de las personas y sus derechos; el segundo de las cosas y del modo de
adquirirlas, y de los derechosque las personas tienen sobre ellas; y, el tercero que fue más
extenso de las obligaciones y contratos. El título preliminar tiene inserto doce artículos y el
código contiene un total de 2, 301 parágrafos. Basadre Grohmann anotaba que éste era el
plan de las institutas de Gayo y Justiniano, no del Código Civil Francés, porque éste no
contenía un libro especial para regular los contratos y obligaciones, “confundiendolos” en
el libro tercero tantas veces mencionado. El código peruano anotaba el espíritu
individualista del código civil de Napoleón y fiscalizó estos principios emanados de la
revolucón francesa. En el titulo preliminarn del Código, se juntó estas normas generales
con aplicación del llamado derecho privado y otras en derecho público. Sólo uno de estos
principios fue reproducido en el Código Civil de 1936.

El primer libro reunió materias distintas como el Estado, la potestad, la capacidad de las
personas y también disposiciones de procedimiento como los referentesa los de Estado
Civil. El libro segundo trato “de obejetos diferentes como son los bienes, la propiedad y
otros derechos reales y a su vez agregó la materia sobre la prescripción, la donación, la
sucesión y el acto de matrimonio. No mencionó la propiedad literaria, dramática, artística e
industrial. El libro tercero se extendió más en los contratos que en obligaciones, agregando
el de libranza, que participa de la letra comercial y del cheque, con lo que existe una
aproximación en las materias civil y comercial. Las hipotecasn se insertaron en el libro de
los contratos”… (BASADRE G, 1999).

BIBLIOGRAFIA

ALZAMORA ROMAN, “Historia del Derecho Peruano”

140
 BASADRE AYULO, Jorge.”Historia del Derecho Peruano”.

BASADRE AYULO , Jorge .” Los fundamentos de la Historia del Derecho Peruano”.

VALDIVIA CANO, Ramiro, “Bases para el estudio de la Historia del Derecho Peruano”.

VARGAS, Javier, “Historia del Derecho Peruano”.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA

1. UERRERO DE GLA LUNA, Alfonso y TARAMONA (1997) Filosofía del

Derecho. Trujillo. Perú. Editorial Libertad EIRL.
2.- KELSEN, Hans (1994) Teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial
universitaria de Buenos Aires.
3.- RAMOS NÚÑEZ, Carlos (2000) Historia del Derecho Civil Peruano – Siglos
IX y xx. T.I Lima Editorial UPC 1 Edic.

5. Salazar Bondy, Augusto. : “Historia de las Ideas en el Perú

Contemporáneo”
Edit. San Marcos-Lima 1967.

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