EXP.
N°: 2415-2017-61-1706-JR-PE-01
ESP. LEGAL:
ESCRITO Nº: 01
SUMILLA: INTERPONGO RECURSO DE
CASACION EXCEPCIONAL.
SEÑOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE.
AMERICO GUSTAVO MONTEZA VILLEGAS;
identificado con registro CAL 53023, fijando
domicilio procesal en la Calle Rio Chirinos N°
134-Int 3B, Urb. Café Perú – Chiclayo, con casilla
electrónica N°23474, en el proceso seguido contra
JUAN GREGORIO YNOQUIO PUSE, por el
presunto DELITO CONTRA LA
ADMINISTRACION PUBLICA en su modalidad de
NEGOCIACION INCOMPATIBLE, Ante ustedes
con el debido respeto me presento y digo:
I. PRETENSIÓN CONCRETA DEL RECURSO DE CASACION:
Estando dentro del plazo de Ley, conforme a lo establecido en el artículo 413º
numeral 3), 414º numeral 1) literal a), 427º numeral 4), del Código Procesal
Penal, siendo el plazo de diez días de notificada la sentencia (se notificó vía
SINOE el día 03 de Junio del 2021) que confirma la sentencia venida en grado
mediante resolución N°35, por la cual se me condena como AUTOR del delito
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA en su figura de NEGOCIACION
INCOMPATIBLE, previsto en el artículo 399 del Código Penal en agravio del
Estado, representado por la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la
República, y como tal se me impone CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD DE CARÁCTER EFECTIVA, la misma que será computada desde
el día de su detención, e INHABILITACIÓN a los sentenciados por el plazo
de CUATRO AÑOS, la misma que consiste en la privación de la función, cargo o
comisión que ejercían los condenados, aunque provenga de elección popular; y
en la incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público de conformidad con el artículo 36°, incisos 1) y 2)
del Código Penal y se FIJO de REPARACIÓN CIVIL la SUMA DE SETENTA
MIL NUEVOS SOLES (S/. 70,000.00), a favor de la parte agraviada. Siendo
nuestro petitum que sean elevados los actuados ante la Sala Penal de la Corte
Suprema y que en su debida oportunidad la Corte Suprema de Justicia declare:
1. FUNDADO el recurso de casación y en consecuencia: NULO e
INSUBSISTENTE la sentencia de Segunda instancia, SENTENCIA N° 78 –
2021, RESOLUCION NÚMERO TREINTA Y CINCO de fecha treinta y uno de
mayo del año dos mil veintiuno debidamente notificada el día 03 de Junio del
2021.
2. Postulo a que, los integrantes de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, con mayor criterio, opten CON REENVÍO SE ORDENE que otro Juez
Unipersonal realice nuevo juicio oral y, cumplidas las formalidades
correspondientes, dicte una resolución sobre el fondo del asunto.
II. SOBRE LA INFRACCIÓN NORMATIVA.
El presente recurso se sustenta en la infracción normativa cometida por la
Segunda Sala Laboral de Lambayeque, por afectar el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional, amparada en la Constitución en el artículo 139° numeral y 5°
de la Constitución Política del Perú.
El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ha sido desarrollado a
cabalidad por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos “Debe
precisarse, en primer lugar, que la exigencia de que las decisiones judiciales
sean motivada en los términos del artículo 139° inciso 5) de la Constitución
garantiza que los que los jueces, cualquiera sea la instancia en la que se
encuentren, deban expresar claramente los argumentos que los han llevado a la
solución de la controversia o incertidumbre jurídica, asegurando que el ejercicio
de la función jurisdiccional se realice con sujeción a la constitución y a la Ley
expedida conforme a esta. Como lo ha precisado este colegiado en reiterada
jurisprudencia, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no
garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido
constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: A) fundamentación
jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la
explicación y justificación de porque tal caso se encuentra o no dentro de los
supuestos que contemplan tales normas, B) Congruencia entre lo pedido y lo
resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la
conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas
por las partes, y C) Que por si misma exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de
motivación por remisión” (lo resaltado y subrayado es nuestro).
Contrario sensu, habrá carencia de motivación suficiente cuando se citan las
normas sin efectuar juicio alguno de subsunción o análisis, cuando el juez no se
pronuncia respecto de las pretensiones de las partes y cuando no explica de
manera clara por que ha resuelto en determinado sentido.
Que se ha configurado las causales casatorias de inobservancia de algunas
garantías de carácter procesal, y del apartamiento de la sala superior de la doctrina
jurisprudencial establecida por la corte suprema sancionadas con nulidad al infringir
lo dispuesto en el artículo II DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL, la misma que es de estricto cumplimiento y cuyo texto
dispone que toda persona es inocente, hasta que se demuestre lo contrario y se
haya declarado su responsabilidad.
III. MOT IVOS DEL RECURSO:
1. Inadecuada aplicación de la presunción inocencia del artículo 2 numeral 24
literal “E” “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad”.
2. Inaplicación al artículo 139 numeral 11 de nuestra carta magna referente al
indubio Pro Reo “La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso
de duda”
3. Falta de motivación al expedir sentencia inaplicado el ACUERDO PLENARIO
N° 2-2005/CJ-116. fundamentando su desvinculación en la no obligatoriedad
de los acuerdos plenarios; sin motivación alguna al pronunciarse alejándose
de lo estatuido en el acuerdo plenario. (Art. 429º inciso 1 y 4) del Código
Procesal Penal).
4. Inaplicación del ACUERDO PLENARIO Nº6-2009/CJ-FJ.8.
IV. OBJET O DEL RECURSO:
1. Fijar los parámetros objetivos, para la correcta delimitación entre la
obligatoriedad del conocimiento de las normas y la presunción de
inocencia.
2. Fijar los parámetros objetivos que sustenten la motivación de las Salas al
momento de apartarse de los acuerdos plenarios.
3. Fijar como doctrina jurisprudencial la vinculación del fundamento de
ACUERDO PLENARIO N° 2-2005/CJ-116
4. Fijar como doctrina jurisprudencial la vinculación del fundamento
ACUERDO PLENARIO Nº6-2009/CJ-FJ.8
V. FUNDAMENTO DE LA CASACIÓN EXCEPCIONAL:
La finalidad de la interposición del presente recurso encuentra su fundamento
en la intención del legislador de innovar la Casación Penal en el Código
Procesal Penal. CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO, señala que la finalidad de la
llamada “CASACIÓN EXCEPCIONAL”, es necesaria para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial en casos sensibles y necesitados de una correcta
interpretación y unidad”; el recurso, permite a la Corte Suprema
discrecionalmente crear doctrina jurisprudencial. El Nuevo Código Procesal
Penal divide a la CASACIÓN EXCEPCIONAL en dos vertientes: Por un lado,
garantizar la debida o correcta interpretación del Derecho Penal y Procesal
Penal – tutela de derecho objetivo, como base de la justicia – y, por otro,
asegurar la unidad en la interpretación, aplicación del Derecho Penal y
Procesal Penal, así como es el afirmar la unidad jurídica como base de la
seguridad jurídica.
En el presente caso es de carácter excepcional por el motivo de la pena que es
inferior a 06 años, sobre la exigencia anotada, que constituye un requisito
fundamental en la casación excepcional, en la Casación 66-2009-Huaura y Queja
NCPP N° 66-2009-La Libertad, se establece que el interés casacional está
referido a: i) La unificación de interpretaciones contradictorias, afirmación de la
jurisprudencia existente de la máxima instancia judicial, frente a decisiones de
tribunales inferiores contrapuestas con ellas; o la definición de un sentido
interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada, pero de especiales
connotaciones jurídicas. ii) La necesidad, más allá del interés del recurrente, de
obtener una interpretación correcta de específicas normas de derecho penal y
procesal penal.
VI. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN EXCEPCIONAL .
Es preciso cumplir con lo dispuesto en el artículo 428 del CPP que indica: “1. La
Sala Penal de la Corte Suprema declarará la inadmisibilidad del recurso de
casación cuando: a) no se cumplen los requisitos y causales previstos en los
artículos 405 y 429; b) se hubiere interpuesto por motivos distintos a los
enumerados en el Código; c) se refiere a resoluciones no impugnables en
casación; y, d) el recurrente hubiera consentido previamente la resolución
adversa de primera instancia, si ésta fuere confirmada por la resolución objeto
del recurso; o, si invoca violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en
los fundamentos de su recurso de apelación. 2. También declarará la
inadmisibilidad del recurso cuando: a) carezca manifiestamente de fundamento;
b) se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y
el recurrente no da argumentos suficientes para que se modifique el criterio o
doctrina jurisprudencial ya establecida. 3. En estos casos la inadmisibilidad del
recurso podrá afectar a todos los motivos aducidos o referirse solamente a
alguno de ellos.”
Al respecto, cabe indicar que el procesalista SÁNCHEZ VELARDE, respecto a
la procedencia del RECURSO CASATORIO EXTRAORDINARIO, refiere que el
recurrente deberá explicar puntualmente las razones que justifican el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial que pretende.
Agrega SALAS BETETA, que, en tal supuesto, la Sala Superior, para la
concesión del recurso, constatará la existencia de la fundamentación específica
exigida en estos casos.
1. Ahora bien, es de precisar que en un sistema casatorio – al que apunta el
Código Procesal Penal - se empieza a desmitificar muchas veces la rígida
exigencia de requisitos para la procedencia del recurso de Casación Penal, y
a reducirse los controles formales que convirtieron a la casación más en un
rito que en un instrumento para remediar una sentencia ilegal.
2. Es por ello, que el presente recurso excepcional, se ampara, por hacer de la
casación un remedio que apunte a la unidad del derecho. El Nuevo Código
fija las pautas para ampliar la cobertura prestacional de la Casación Penal
vía Casación Excepcional. Teniendo en cuenta lo mencionado por el Dr.
CÉSAR SAN MARTÍN, que el Código Procesal, sigue el modelo alemán y
reconoce solo dos causales de inadmisibilidad: 1) La falta de fundamento:
Cuando se adolece de una falta evidente de razón jurídica de los motivos
alegados o una falta de contenido casacional. 2) La presencia de precedente
establecido: Existencia de doctrina jurisprudencial consolidada, que la causa
verse sobre un caso igual sin datos diferenciales y que no se presente
argumentos alternativos que merecen una revisión de la jurisprudencia.
VII. ADMISIBILIDAD EXTRAORDINARIA DE LA CASACIÓN EXCEPCIONAL
El numeral 4) del artículo 427º del Código Procesal Penal, establece que:
Excepcionalmente, será procedente el recurso de Casación en casos “distintos”
de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema,
“discrecionalmente” lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
Es de precisar que el criterio de admisibilidad que fija la norma procesal penal
para la Casación Excepcional atiende a criterios distintos a los fijados para el
Recurso de Casación Penal Material, Procesal Penal y Constitucional. Puesto
que “el juicio de admisibilidad” del recurso de Casación Excepcional, se
monopoliza en virtud de la DISCRECIONALIDAD la Sala Penal del Tribunal
Supremo.
VIII. SOBRE EL “JUICIO DE ADMISIBILIDAD Y ESTRUCTURACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO CASATORIO EXCEPCIONAL”
La doctrina procesal nacional, refiere que el procedimiento casatorio está
estructurado en tres grandes fases: 1) La primera fase de es la de interposición.
En esta fase el protagonista es el recurrente, quien debe fundamentar la razón
jurídica y los motivos que determinen el desarrollo jurisprudencial. 2) La segunda
fase destaca, en primer término, el denominado “juicio de admisibilidad” en cuya
virtud la Sala Penal del Tribunal Supremo, mediante auto inimpugnable decide
acerca de la viabilidad de la casación. 3) Finalmente, la tercera fase es la
decisoria, en la cual es función de la Corte Suprema unificar criterios de
aplicación de la norma con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica.
Sobre la estructuración del recurso Casatorio Excepcional, debemos precisar
que LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA, ES QUIEN ATIENDE EL
JUICIO DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN EXCEPCIONAL;
es decir, que en atención a que la Casación es un medio de impugnación
extraordinario, que produce los efectos devolutivos no suspensivos y extensivos
en lo favorable, la Sala Penal Superior, sin atender a los criterios de
admisibilidad de la Casación Ordinaria, observará: 1) La fundamentación y el
contenido casacional y 2) Que no exista precedente jurisprudencial establecido.
Consecuentemente, la Sala Superior, elevará los actuados a la Sala Penal
Suprema, para que esta, finalmente, determine la viabilidad de la Casación
Excepcional.
IX. DELIMITACIÓN DEL PETITORIO
Al amparo del artículo 427º inciso 4 Código Procesal Penal interpongo recurso
de casación penal. El presente recurso se está basando en que la Sala Penal de
la Corte Suprema aplicando su criterio de discrecionalidad, y que de forma,
exclusiva y excluyente, le concede el artículo 427º inciso 4 Código Procesal
Penal del 2004 la Corte Suprema de Justicia realice un desarrollo de la
Jurisprudencia en fijación de los parámetros objetivos para la correcta
delimitación entre la obligatoriedad del conocimiento de las normas y la
presunción de inocencia, fijación de los parámetros objetivos que establezcan el
contenido de la confesión del delito como supuesto de incoación del proceso
inmediato y la aplicación del ACUERDO PLENARIO N° 2-2005/CJ-116, teniendo
en cuenta que vuestra digna Sala Suprema es la única que pueden calificar la
misma y admitir el Recurso de Casación.
ANTECEDENTES SOBRE EL DESARROLLO DEL PROCESO
Que habiendo atendido las Consideraciones del Ministerio Público no se
pronunció respecto al elemento subjetivo del tipo - dolo: “(…) En la acusación
escrita se estableció la supuesta conducta antijurídica del imputado, esto es El
Ministerio Público expresó que los acusados Holbert Daniel Baique Alarcón,
Juan Gregorio Inoquio Puse, Héctor Campos Ugaz, José Gregorio Recuenco
Huamán, desde la posición en que se encontraban como funcionarios públicos
de la Municipalidad distrital de Olmos, se interesaron indebidamente en los
procesos de Adjudicación Directa Selectiva, en los cuales participaron
en la calidad de integrantes del Comité Especial.
Que la tesis incriminatoria por parte del titular de la acción penal refiere que los
imputados Holbert Daniel Baique Alarcón, Héctor Oswaldo Campos Ugaz, y
Juan Gregorio Ynoquio Puse, en su condición de integrantes del Comité
Especial Permanente de la Municipalidad Distrital de Olmos, se han interesado
en forma indebida en la Adjudicación Directa Selectiva N° 04 - 00202011/MDO-
CEP y Adjudicación Directa Selectiva N° 05-2011/MDO-CEP, a favor de la
empresa EDICON SRL, a quien se le otorgó la Buena Pro, sin que dicha
empresa cumpla con presentar los requerimientos técnicos mínimos
establecidos en las Bases Integradas de dichos procesos de selección.
Que, en la parte Expositiva “HECHOS PROBADOS DESDE EL PUNTO 2.1 al 2
.8” LA SALA SOLO SE HA LIMITADO A PLASMAR LO MISMO QUE EL JUEZ
AQUO JUEZ DE FALLO, SENTENCIO EN PRIMERA INSTANCIA, PUES NO
HA VALORADO EN SI LAS PRUEBAS APORTADAS POR LOS
RECURRENTES MAXIME SI LA DEFENSA EN SU MOMENTOS CUESTIONO
LO SIGUIENTE:
- Respecto a estos hechos, el Ministerio Público a postulado su teoría del caso
en juicio oral, manifestando que existen pruebas suficientes que
acreditan la vinculación y responsabilidad penal del recurrente en los hechos
imputados, consistiendo estas pruebas básicamente en la declaración que
brindó en juicio los testigos Sandro Yoseppy Cubas Arévalo y Evelia Soledad
Cotrina Bustamante, quien señalaron haber elaborado el Informe Especial N°
380-2015-DG/CRN-EE. Asimismo, se ha valorado como pruebas de cargo la
declaración de Rosario del Pilar Alva Diaz y Abel Higinio Moscol Broncano,
quienes han referido que no han suscrito las actas de compromiso para
participar como ingenieros residentes en la Adjudicación Directa Selectiva N°
04-2011/MDO-CEP y Adjudicación Directa Selectiva N° 05-2011/MDO- CEP,
las cuales fueron presentadas en la propuesta técnica por EDICON SRL en
ambos procesos de selección. Todos estos medios probatorios han sido
cuestionados en el acto de juicio oral por parte de la defensa técnica, al
considerar que no constituyen en sí mismos, prueba suficiente para acreditar
la responsabilidad penal del recurrente en los hechos que se me imputan,
toda vez que consideramos no se logró demostrar en el grado de
certeza, que efectivamente el acusado conjuntamente con sus coimputados
se haya interesado indebidamente, para beneficiar a la empresa EDICON
SRL con el otorgamiento de la Buena Pro, fundamentalmente porque
respecto a esta imputación no existe prueba alguna que vincule al recurrente
con esta empresa, para efectos de favorecerla indebidamente: no hay
testigos, no hay fotos, no hay escuchas telefónicas, correos electrónicos, no
existe absolutamente nada que permita establecer este vínculo, máxime si
tenemos en cuenta que en el juicio se ha actuado la declaración testimonial
de Víctor Aurelio Hugo Bravo Monje quien fue representante legal de la
empresa EDICON SRL, y dicho testigo ha manifestado firmemente que no
conoce a mi patrocinado, que no le une ningún vínculo con él y que nunca ha
sostenido reunión alguna con mi patrocinado ni con ninguno de los miembros
del comité de selección. En ese sentido, consideramos válidamente, que
estas pruebas de cargo ofrecidas por el Ministerio Público y actuadas en
juicio, no reúnen la calidad de suficientes e idóneas, no habiéndose actuado
prueba de cargo suficiente, y por el contrario se advierte más bien una
indebida valoración de las pruebas actuadas, así como una falta de
motivación de la sentencia condenatoria emitida, lo que acarrea
indefectiblemente la nulidad de la sentencia condenatoria emitida contra el
acusado.
- Cabe mencionar que es necesario precisar las errores y defectos en los
cuales ha incurrido el Órgano Jurisdiccional, para determinar la supuesta
responsabilidad penal del recurrente, y asimismo cotejarlas con las
declaraciones brindadas por las partes y con las pruebas actuadas en el acto
de juicio oral, a efectos de poder determinar de manera objetiva si existe o no
suficiencia probatoria que permita enervar la presunción de inocencia que
como derecho constitucional me asiste, sin dejar ningún margen de duda
razonable, y si por el contrario la prueba actuada resulta insuficiente, o si en
el presente caso se han transgredido o no derechos de carácter
constitucional que acarrearían la nulidad absoluta de la sentencia, al existir
vicios de motivación e indebida valoración probatoria.
Sostenemos error en la subsunción del tipo penal; esto es, error en la valoración
del elemento objetivo “interés indebido” en el delito de Negociación Incompatible.
Analizado en la tipicidad objetiva tenemos, por un lado, el concepto de interés,
que se entiende en el mundo jurídico como “situación jurídica que se ostenta en
relación con la actuación de otra persona (…)”. Interesar significa entonces “(…)
poner un interés particular en la operación (…) Ello puede suceder en los actos
preparatorios del contrato u operación, durante su ejecución o en la fase de
liquidación (…)”. Por otro lado, indebidamente, se entiende que el actuar debe
ser realizado quebrantando, normas, reglas o directrices.
El interés indebido antecede al provecho, siendo así que para que exista
provecho, debe haber antes un interés sobre el contrato de adjudicación. Si bien
es cierto, el ministerio público y el a quo que recoge su tesis refiere que hay un
interés directo, por parte de Juan Gregorio Ynoquio Puse; miembro del comité
especial por haber otorgado la buena pro a la empresa “EDICON SCRL” a pesar
de haber conocido que dicho postor, no contaba con la documentación necesaria
para poder cumplir con lo establecido en los Requerimiento Técnicos Mínimos
de las bases de contratación. Sin embargo, a todo esto, es preciso decir que
este interés indebido no puede existir si no hay medios, fines que busca o
pretende buscar los acusados. Esto es respecto al acusado Juan Gregorio
Ynoquio Puse ¿Qué ganaría o que ganó el acusado, otorgando la buena pro?
¿Qué vínculos ha tenido o tiene con algún representante de la empresa
“EDICON SCRL” o con el Consorcio del Norte, que permita medir algún interés
sobre ellos? ¿El gerente de la empresa o algún representante está siendo
procesado, para poder determinar algún interés a favor de ellos? ¿Qué tipo de
satisfacción obtendría el imputado otorgando la buena pro?; las respuestas se
concluyen nuevamente con; Nada, no hay ningún interés con nadie, ni con sus
mismos compañeros del Comité Especial, ni con ningún representante de la
Empresa EDICON SCRL, ni con el Consorcio del Norte, más aún que estos
últimos no están siendo procesados, ni mucho menos han sido sentenciados;
por tanto, se responden a las preguntas planteadas líneas arriba.
Error en la interpretación de la consumación del tipo penal; esto es, error
en la configuración de la consumación en el delito de peligro concreto de
Negociación incompatible.
1. El delito de peligro concreto se diferencia del delito de peligro abstracto en
la medida que el primero, pone en peligro un bien jurídico individual y
determinado que pertenece a una persona o grupo de personas
determinado, en este caso el estado.
2. La resolución judicial del A Qem, respecto a mi patrocinado razona
erradamente puesto que al ser un delito de peligro concreto es necesario un
perjuicio determinado, puesto que el resultado siempre debe valorarse ex
post, entiéndase como una condición objetiva de punibilidad, que lo
diferencia del peligro abstracto.
Menciona en la resolución que el delito de negociación incompatible es un delito
de infracción de deber y por ende puede perpetrarse en cualquier etapa del
proceso de selección, el sujeto activo debe tener prevalimiento. Asimismo, es de
peligro abstracto, no se requiere resultado concreto (perjuicio económico o
daño); por lo demás, el beneficio económico, propio o de un tercero, no forma
parte del tipo penal; solo debe acreditarse la tendencia final del mismo hacia ese
logro; además del dolo se exige un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda
de un provecho propio o de un tercero.
Respecto a la acción, el interés indebido -directo o indirecto-, requiere un
aprovechamiento del cargo para llevar a cabo los intereses particulares (propios
o
ajenos). Con el otorgamiento de la buena pro se verifica el acto de interés
indebido en un contrato u operación con el fin de obtener un provecho para si
mismo o para tercero. El provecho se acredita al hacerlo ganador al postor de la
ejecución de determinada obra.
El razonamiento de la Sala, ha sido bajo un criterio de Peligro abstracto,
considerando las inobservancias por parte de los miembros del comité, como un
perjuicio determinado para el Estado; criterio que se debe rechazar de plano, ya
que no se ha determinado el perjuicio determinado, aun sabiendo que la
contratación y la ejecución de la obra ha sido llevado en óptimas condiciones, sin
haber generado algún perjuicio contra el Estado Peruano.
También es preciso decir que, “Si los delitos de peligro abstracto son
aquellos en los que el legislador prohíbe ciertas conductas que considera
portadoras de un peligro potencial, sin que sea necesaria la verificación en
sede procesal del riesgo que se pretende evitar (…) en los delitos de peligro
concreto el peligro esta en relación con un resultado separado de la conducta, el
cual, por lo tanto, debe ser apreciado ex post, en cambio, en los delitos de
peligro abstracto el concepto de peligro dice relación con un juicio de
previsibilidad objetiva y el baremo conforme al cual debe medirse la
previsibilidad objetiva del peligro para el bien tutelado debe realizarse ex ante,
por cuanto resulta evidente que si ex post el resultado no se produjo es porque
no concurrían las condiciones necesarias para ello y, por ello, la acción no era
peligrosa.1 Cuestiones que se han evidenciado en los procesos de selección
ADS N° 04-2011, ADS N° 05-2011, ADS N° 09-2011, ADS N° 10-2011, que se
han ejecutado correctamente.
Este criterio no solo lo respalda la doctrina sino también el Acuerdo plenario N°
6-2006/CJ-116 en su F.J. 9 indica que:
Bajo el criterio observado por el Acuerdo Plenario citado, se considera a los
delitos de Peligro Concreto, como parte de los delitos de resultado; situación que
no ha pudo ser prevista por la Sala.
1
Retting Espinoza, Mauricio. Derecho Penal Parte General. El delito de acción doloso e imprudente Tomo II.
DER ediciones 2019 p.321.
Con respecto al delito de negociación incompatible también tenemos el
pronunciamiento de la Corte Suprema respecto a este delito en la casación 231-
2017 - Puno, que indica en su sumilla:
También se suma el Recurso de Nulidad N° 982-2009- Tacna, Fundamento
Jurídico Quinto, emitida por la Sala Penal Permanente.
- La prueba indiciaria en la Casación 180-2020, La Libertad
El delito de negociación incompatible es tanto un delito especial propio (formal)
cuanto un delito de infracción de deber (material): el agente oficial ha de haber
actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella, con
base a un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y
competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una
situación de prevalimiento -el fundamento de la imputación responde en la
infracción del deber positivo del agente oficial de resguardar los intereses de la
Administración a través a través de una actuación imparcial en un contrato u
operación estatal en la que interviene por razón de su cargo; además, solo se
requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un
delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descripto en el tipo penal
describe una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien
jurídico, se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya
virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la
conducta típica es la afectación del bien jurídico.
Como reglas internas de la prueba indiciaria, se tiene: Primero, que el indicio
debe constatarse debe estar acreditado con arreglo a las reglas de prueba
correspondientes y no puede confundirse con los medios de prueba que sirven
para su comprobación-, éste debe tener una relación lógica con el hecho a
probar, éste debe ser plural, concomitantes e interrelacionados (cadena de
indicios, serie de indicios o haz de indicios) y se deben valorar en su conjunto,
no aisladamente (“quae singula nom probat, simul unitaprobant”). Segundo, que
el razonamiento deductivo está formado por un enlace preciso y directo, que
aúne el indicio al hecho presunto, sobre la base de una regla de la sana crítica,
en especial una máxima de experiencia. Tercero, que el hecho presunto o hecho
consecuencia sea el exigido por el tipo penal. Cuarto, que no exista una prueba
en contrario, que se subdivide en contraprueba, destinada en desvirtuar un
indicio -que puede ser directa e indirecta, esta última denominada contraindicio-,
y en prueba de lo contrario, que persigue destruir una presunción ya formada.
Es de insistir que, como reglas internas de la prueba indiciaria, ha de
contemplarse las siguientes: Primera, que el indicio debe constatarse –debe
estar acreditado con arreglo a las reglas de prueba correspondientes, y no
puede confundirse con los medios de prueba que sirven para su comprobación–,
éste debe tener una relación lógica con el hecho a probar, debe ser plural,
concomitantes e interrelacionados (cadena de indicios, serie de indicios o haz de
indicios), y se deben valorar en su conjunto, no aisladamente (“quae singula nom
probat, simul unita probant”). Segunda, que el razonamiento deductivo ha de
estar formado por un enlace preciso y directo, que aúne el indicio al hecho
presunto, sobre la base de una regla de la sana crítica, en especial una máxima
de experiencia. Tercera, que el hecho presunto o hecho consecuencia es
precisamente el exigido por el tipo penal. Cuarta, que no exista una prueba en
contrario, la cual se subdivide en dos: (i) contraprueba, destinada en desvirtuar
un indicio –que puede ser directa e indirecta, esta última denominada
contraindicio–, y (ii) en prueba de lo contrario, que persigue destruir una
presunción ya formada. ∞ Si bien la prueba por indicios es un método de
valoración de la prueba, propio de la soberanía del órgano jurisdiccional, el único
límite en respeto del principio de contradicción y de la garantía de defensa
procesal es que los indicios y demás hechos relevantes en orden a la actividad
probatoria estén debidamente postulados por las partes, deben ser enunciados
por ellas (los hechos relevantes los proponen las partes). El indicio es un hecho
y, como tal, no puede incorporarse de oficio, pues se vulneraría el principio
acusatorio. Distinto del indicio en cuanto hecho, es el medio de prueba y su
apreciación; éste último se solicita, se admite –incluso, excepcionalmente, puede
incorporarse de oficio–, se ejecuta y se debate, forma parte del material
probatorio que el órgano judicial aprecia como tal –basta que, de uno u otro
modo, haya formado parte del juicio y que su invocación para la convicción
judicial no sea sorpresiva.
El juez debe evaluar las pruebas al motivar sus resoluciones expresando las
razones que tiene para llegar a dictarlas. Se exige entonces que el juzgador
exponga racionalmente los motivos sobre los que funda su convicción. 2
2
A. Chaia Ruben. La prueba en el proceso penal. Hammurabi 2010. p.154
En el delito de Negociación Incompatible se configura cuando el agente, que es
siempre un funcionario o servidor público, se interesa de manera indebida, en
forma directa, indirecta o por acto simulado, por cualquier contrato u operación
que realizan los particulares con el Estado, siendo la finalidad que se persigue
en estos casos, obtener un provecho en beneficio propio o de terceros. Si ello es
así, respetuosamente consideramos que su despacho no ha tenido en cuenta
que la Corte Suprema a través de la Casación N° 231-2017-Puno, de fecha
14 de Septiembre del 2017, ha establecido precisamente algunos criterios
en torno a la configuración del delito de Negociación Incompatible, y ha
señalado en sus fundamentos 14° y 15° lo siguiente: “Como lo ha señalado
un sector de la Doctrina, lo que también es acogido por este Supremo Tribunal,
al constituirse el delito en un delito de peligro concreto, debe respetarse el
principio de lesividad, en ese sentido, la represión de la acción debe estar
condicionada a la creación de un riesgo (resultado) cuya existencia debe estar
probada para considerar consumada la infracción. Debido a ello, el delito de
negociación incompatible no debe sancionar cualquier tipo de acciones, que
puedan significar el incumplimiento de alguna norma de carácter administrativo,
del cual se deduzca la orientación de un “interés indebido”, sino solo aquellas
conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la
administración pública. En consecuencia, este ilícito penal, debe ser
interpretado restrictivamente, en tanto que, el solo incumplimiento o
desobediencia a una normativa que regula las contrataciones con el
Estado –como se alega en la mayoría de los casos en que se presume la
comisión de este delito-, que no produzca siquiera un riesgo, o que este no
sea inminente para el correcto funcionamiento de la administración
pública, no puede ser reprimido; una interpretación contrario a ello,
significaría castigar una conducta por la sola apariencia de interés.
- LA RESOLUCIÓN MATERIA DE GRADO NO SE ENCUENTRA
DEBIDAMENTE MOTIVADA AL FUNDAMENTAR SU ALEJAMIENTO DEL
ACUERDO PLENARIO 06-2010. 4.1 INEXISTENCIADE MOTIVACIÓN O
MOTIVACIÓN APARENTE
Resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones
efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el
Juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere
o se exceda en las peticiones ante él formuladas.
El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los
términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que
supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). EL
DEJAR INCONTESTADAS LAS PRETENSIONES SOBRE LA NULIDAD
ABSOLUTA.
Por lo que finalmente se concluye sobre este punto que evidentemente, la
resolución del A Qem acreditó todo menos un ilícito penal, y las pruebas
valoradas carecen de esa solidez concluyente de la posible existencia del delito
de negociación incompatible.
Que, se debió efectuarse un control de pruebas, y conforme al ACUERDO
PLENARIO Nº6-2009/CJ-FJ. Párrafo 8°. La acusación debe incluir un título de
imputación determinado, es decir, una calificación, siempre provisional, del hecho
punible objeto de investigación preparatoria o instrucción. Éste comprende la
precisión de los elementos legales del hecho punible, la indicación de la ley penal
correspondiente con las normas que correspondan, referidas a la tipicidad
objetiva y subjetiva, al grado del delito, a la forma de autoría o de participación.
X. SUSTENTO LEGAL DE LA PRETENSION IMPUGNATORIA
Mi pretensión impugnatoria se fundamenta jurídicamente en lo siguiente:
Artículo 427-incs. 1) y 2)-literal b)-del nuevo código procesal penal, que
dispone que el recurso de casación procede contra las sentencias definitivas
en el que el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal
tenga señalado en la ley en su extremo minimo,una pena privativa de
libertad mayor a seis años como sucede en el caso concreto.
Artículo 429-incs.1) del nuevo código procesal penal, el que dispone que es
causal para interponer recurso extraordinario de casación si la sentencia
incurre en inobservancia de alguna de las garantías procesales del
investigado, situación que se ha producido en la sentencia sobre la cual
recae la apelación.
Artículo 429-incs.5) del nuevo código procesal penal, que dispone que es
causal para interponer recurso extraordinario de casación el apartamiento de
la doctrina jurisprudencial sin motivación alguna, causal que se cumple si
revisamos ala sentencia materia de casación en el caso concreto.
Articulo II del Título Preliminar del nuevo código procesal penal, según el
cual toda persona es inocente, mientras no se declare judicialmente lo
contario.
Artículo 139, incs 3 de la Constitución Política, que exige a los jueces a
respetar y a garantizar el debido proceso y la tutela jurisdiccional, en el caso
concreto al procesarlo al imputado bajo un proceso especial por las
circunstancias y cuestiones de la imputación se vulneraria dichas garantías
procesales debido a que no se desarrolló un proceso común.
Artículo 22 del TUO de la ley orgánica del poder judicial, señala el carácter
vinculante de la doctrina jurisprudencial que se aplican en todas las
instancias de forma obligatoria y que para su apartamiento se exige una
verdadera motivación, citamos este artículo porque fundamenta nuestro
recurso extraordinario de casación en relación con el nuevo código procesal
penal.
OTROSI DIGO: Que, a efectos de notificación señalo casilla electrónica N° 23474,
teléfono de contacto 962281357 y correo electrónico:
[email protected].
POR LO EXPUESTO:
Solicito a usted, DECLARAR PROCEDENTE el presente recurso y elevar el
expediente a la Corte Suprema de Justicia a fin de resolver y declararlo fundado en
su oportunidad.
Chiclayo, 16 de junio del 2021.
