Universidad Nacional Jorge Basadre Grohoman

Facultad de Letras y Ciencias Jurídicas -

Escuela de Derecho

HISTORIA DEL ORIGEN DEL

DERECHO

Historia del Derecho Peruano

Docente:
Mgr. Mitzi Linarez Vizcarra

Alonso Chambilla, Sheyla

Guevara Luque, Eddie
Ramos Machaca, Herald
Gonzales Condori, Víctor
Aduviri Landázuri, Claudia

Primero

TACNA —
PERU 2010
 INTRODUCCIÓN

El siguiente trabajo tiene como finalidad dar a conocer los inicios en la época

primitiva del hombre y su temprana vinculación con el derecho, para lo cual

hemos recopilado libros de distintos autores quienes afirman que el Derecho

aparece en la sociedad primitiva asimilado al concepto de tabú, un término

polinesio que signi1ica "prohibido" y que demuestra el carácter sagrado de la

prohibición en todas las poblaciones no desarrolladas.

Vimos por convenientes estructurarlo y dividirlo en cuatro capítulos. El primer

capitulo titulado "Origen del Hombre y el Derecho" trataremos puntos relevantes

acerca de la vida del hombre primitivo y como intervino el derecho en sus

relaciones. En el segundo Capitulo denominado "Desarrollo del hombre y

el Derecho”daremos a conocer como se desarrollo el hombre en sociedad y

como el derecho ayudo a mantenerla. En el penúltimo capítulo abarcaremos el

tema de cómo 1ue la relación del derecho en la vida del hombre primitivo y

veremos cómo su relación ha estado vinculado desde el inicio. Por último

tomaremos la sección que habla acerca de la evolución del derecho tanto como el

derecho primitivo y el moderno, su relación y sus di1erencias.

Pá gina 2
Historia del Origen de
Derecho
 1. LA VIDA DEL HOMBRE PRIMITIVO Y EL DERECHO

1.1. Origen del hombre

La expresión origen del hombre remite a dos puntos de vista

básicos, el que tiene que ver con la ciencia y el que tiene que ver

con la religión. Para algunos, ambos aspectos no son excluyentes,

dado que afirmar que el ser humano tiene un origen divino no

equivale a a1irmar que no existan aspectos biológicos,

argumentando que la biología es una ciencia y, como tal, no

pretende discernir sobre aspectos metafísicos. Para otros, ambas

perspectivas son antagónicas o mutuamente excluyentes.

1.2 El Desarrollo del hombre primitivo

El hombre primitivo se desarrollo en tres campos: cuerpo, inteligencia

y organización social. De las primeras dos facetas conservamos

pruebas "tangibles" en su mayoría de cómo se desarrollaron, sin

embargo de la tercera sólo puede hacerse un análisis de modo

indirecto, realizándolo por medio de analogías, observando lo que

sucede en los modernos grupos primitivos y entre animales

evolucionados.

Historia del Origen de

Derecho
 Los primeros aspectos jurídicos de la vida primitiva son los referentes

a las costumbres relacionadas con la convivencia sexual y ligadas a

ella con la jerarquía dentro del grupo de los que conviven

sedentariamente o que forman pane del mismo grupo nómada. Ya

que los homínidos comienzan su existencia con un prolongado

período de ayuda y protección, esto crea una relación "social" entre

la madre y los hijos, surge así alrededor de la madre un grupo social

jerarquizado.

AI carecer el hombre de ciclos de actividad sexual, como los

demás animales, y vivir con un constante deseo, se hizo

necesaria la presencia continua de la mujer junto al hombre, esto

conjuntado al problema expuesto en el párrafo anterior pudo ser el

origen de una verdadera "familia".

"Que en ella haya existido afecto entre padre e hijos, comparable al

que suele existir entre los hijos y la madre, es poco verosímil: el

amor paternal parece ser un agregado bastante tard io a la

convivencia humana."

Es seguro que el hombre del paleol ítico haya conocido el sistema

exogámico para los matrimonios de grupo o para sus otras formas

de convivencia sexual, este sistema va siempre combinado con

ciertos tabúes y con el totemismo.

"Así el derecho de familia, la jerarquización dentro del grupo y el

derecho penal totemismo) se desarrollan juntos en íntima relación
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Historia del Origen de
Derecho
 con la magia y las religiones primitivas."

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Historia del Origen de
Derecho
 La transición hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo,

obliga al hombre primitivo a formar comunidades en las que la

ayuda mutua permite vencer la resistencia de la naturaleza es así

como surgen las ideas jurídicas de propiedad y posesión. AI

paso del tiempo las comunidades primitivas se convierten en

países, y de las luchas de los diversos países surgen esclavos y

amos, esto es: la estratificación social, al mismo tiempo que el

"derecho internacional".

Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a

diversificar su producción para competir en un mundo

primitivamente capitalista, lo que permite una división del trabajo y

por tanto propicia el surgimiento del comercio, y es aquí al fin

donde encontramos los primeros documentos jurídicos, escritos en

alfabeto cuneiforme que tratan sobre dichas actividades lucrativas.

Pero tal vez, lo que realmente marca a la historia del Derecho, es

el momento es que se busca mantener un documento de forma

permanente, grabándolo en materiales que resistan con facilidad

el paso de los años.

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Historia del Origen de
Derecho
1.3 LA FORMACIÓN DE SOCIEDADES COMO CAUSA PRINCIPAL DEL

NACIMIENTO DEL DERECHO

Antes de iniciar el estudio de las características del derecho primitivo

en relación a diversos factores, debemos referimos como base a

algunas manifestaciones del hombre en la antigüedad.

En primer lugar encontramos el sedentarismo, que fue la primera

manifestación de agrupación del hombre, debido a la búsqueda del espíritu

y la acción, ya que al vivir a merced de la naturaleza y en condiciones

extremadamente precarias, se vio en la necesidad de organizarse en

pequeños grupos y asentarse en un Iugar, aprendiendo de esta 1orma a

convivir con más seres de su misma especie y repartiendo deberes y

obligaciones tales como el cultivo y la caza. Después, el mismo

hombre primitivo, aprendiendo a vivir en conjunto con otros seres, forma

la primera institución social: La familia, cuya evolución es importante por

ser la primera unión con otros seres biológicamente necesarios.

Nadie sabe en sí cuándo surge la familia como tal, porque no existen

modos, ni formas, ni medios con los cuales pueda estructurarse el

conocimiento de la familia primitiva, desde que un hombre empezó a

vivir con una mujer, hasta el nacimiento del primer hijo y su

convivencia. Lo cielo es que marcó la pauta para la primera estructura

social. Con el
tiempo, y con la ayuda del medio ambiente y la familia, se desarrollan

ciertas formas pre estatales como: son la banda, la tribu, la horda, la

gens y el clan.

Debemos dar como ultimo aporte que la búsqueda de grupos fue lograr

una organización como familias o grupos de familias cada uno con sus

distintas costumbres que poco a poco se fueron convirtiendo en

normas de convivencia para la solución de con1lictos adentro y fuera del

mismo grupo.

Los grupos sociales ten ian carácter gentilicio, la célula de la sociedad

prerromana es lo que los romanos llamaron gentilitas. Estas gentilitas

son agrupaciones familiares de descendientes de un tronco común. Un

grupo de familias es la gens. Todos estos grupos son cerrados y

personalistas.

Los pactos de hospitalidad eran pactos que se daban entre dos grupos

gentilicios, por los cuales se extend ian recíprocamente una protección

jurídica. Las tesseras recogían estos pactos de hospitalidad.

Los pactos de clientela eran semejantes a los anteriores. Un grupo

gentilicio acoge a un cliente (grupo o individuo), que ofrece un determinado

servicio a esa comunidad y el grupo le da servicio jurídico, le alimenta,

etc. Normalmente el servicio prestado por el cliente es de carácter

militar.
1.4 Nacimiento del derecho en la era primitiva

Los antropólogos coinciden en afirmar que la expresión más

representativa del derecho primitivo es la costumbre. Enfrentado a

un mundo imprevisible, el hombre de la Antigüedad tiende a

repetir constantemente aquellos comportamientos que pueden

satisfacer sus necesidades sin provocar daños y deduce que

estas manifestaciones de los espíritus que animan la naturaleza:

éste sería el origen de las costumbres. Estas presentan un

elemento objetivo, integrado por la repetición de un cierto

comportamiento, un elemento subjetivo, consistente en otorgar un

valor positivo a ese comportamiento. En las sociedades

primitivas, las normas consuetudinarias operan en el interior de

grupos escasamente estructurados y que carecen de un

mecanismo judicial comparable al moderno. Por lo tanto, su fuerza

vinculante descansa en un pacto de reciprocidad, según el cual el

sujeto acepta comportarse de cierto modo a cambio de algo que le

interesa; o bien sobre la sanción en

sentido estricto, derivada de la presunta influencia de fenómenos

sobrenaturales.
 A pesar de eso se pueden establecer unas características generales:

1. Derecho poco desarrollado, rudimentario, como responde a la

organización tribal de esos pueblos.

2. Se trata de un derecho consuetudinario, donde el Derecho es

fijado por la conducta de los hombres y la repetición de una misma

solución a un determinado problema le daría la 1uerza obligatoria

de una norma jurídica escrita.

3. Se habla también de sanciones para aquellos que se apagan de

la
conducta habitualmente aceptada, de esta manera se asegura el

cumplimiento de las normas de comportamiento.

4. Derecho de carácter divino, con componentes religiosos que

hacen muy difícil distinguir entre norma jurídica, norma moral y uso

social. Su origen se explica por la voluntad de los dioses

manifestada a través de los mortales.

5. Cada pueblo tiene un Derecho y dentro de él cada grupo social el

suyo propio, exclusivo y diferente a los demás. En estas

comunidades rige el principio de personalidad del Derecho.

A partir de estas premisas, el norteamericano Edward Adamson Hoebel,

en su ya clásica obra El derecho en las sociedades primitivas (1954),

formula la siguiente definición del derecho: "Una norma social se convierte

en jurídica si su inobservancia o su in1racción se contrarresta, de 1orma

efectiva o únicamente bajo amenaza, con la aplicación de la fuerza física

Pá gina 10

Historia del Origen de

Derecho
coercitiva por un individuo o un grupo que posee el privilegio socialmente

reconocido para actuar de ese modo."

El derecho aparece en la sociedad primitiva asimilado al concepto de

tabú, un término polinesio que signi1ica "prohibido" y que demuestra el

carácter sagrado de la prohibición en todas las poblaciones no desarrolladas.

La violación del tabú es pecado y es castigada por entes sobrenaturales. De

todos modos, los miembros de la sociedad que intervienen si el pecado

-no reparado o no reparable- involucra a toda la comunidad. En tal caso,

el pecado puede ser considerado también delito y por lo tanto recibir una

sanción jurídica. Si la reparación religiosa es su1iciente para compensar

las consecuencias de la in1racción, ésta permanecerá en la es1era

religiosa y no juridica. Por el contrario, las relaciones entre los individuos

recaen generalmente bajo el control jurídico. Prueba de ello es que en la

mayor parte de las sociedades más primitivas el homicidio tiene

relevancia en el campo del derecho y no en el de la religión.

Por lo tanto, la respuesta a la pregunta "¿está la religión en el origen del

1enómeno jurídico?" ha de ser negativa, aunque en muchos casos se

recurre a la religión para entender el derecho, sobre en lo que concierne

a la legitimidad de las pruebas, como en el caso del juramento. La

relación entre derecho y religión, por lo tanto, varía de una sociedad a

otra, aunque en todas ellas el primero regula las relaciones entre

individuos y la segunda
trata de las relaciones entre los hombres y lo sobrenatural. Ambos

regulan sólo una parte, ciertamente muy importante, de la vida del

individuo, existiendo una influencia quizá más directa de la religión

sobre el derecho, en el caso de aquellas sociedades más unidas e

integradas.

Las últimas investigaciones históricas han puesto en evidencia que las

sociedades primitivas no poseían un equilibrio interno, sino que

funcionaban con una dinámica a menudo crítica (Balandier). La

primera y más importante forma de desigualdad era la existente entre

los sexos. La mujer, además de asegurar la reproducción, constituía un

objeto fundamental en las relaciones sociales. El matrimonio

comportaba generalmente una compensación económica para la familia

de la esposa. En una sociedad agraria, como lo era básicamente la

primitiva, cada persona valía por el trabajo que podía realizar y por los

hijos que era capaz de traer al mundo, aumentando así la riqueza

del grupo del que formaba parte. A esta primera desigualdad se

añadía una segunda, la de la edad, que conllevaba, por un Iado, la

de la iniciación a la sexualidad.

Finalmente, algunas relaciones sociales giraban en torno a los roles

económicos, sea porque incidían sobre la propiedad de los medios de

producción o bien, supuesto más 1recuente, porque afectaban a las

1unciones que cada uno asum ía dentro del grupo.
Todo ello se traducía en la configuración del grupo familiar, núcleo

central de la comunidad primitiva. También incidía en su organización

jurídica, ya que derechos y obligaciones se atribuían básicamente en

atención al puesto ocupado en esa estructura y a la forma en que se

aniculaba: paterno lineal, materno lineal, etc.

El derecho adquiere importancia a medida que la sociedad se torna más

compleja, pasando de la caza rudimentaria y el cultivo primitivo a un tipo

de caza más evolucionado, a la horticultura, a la ganadería y a la

agricultura. La tierra adquiere un valor determinante a panir del

momento en que el derecho se articula en nuevas modalidades más

complejas y abstractas.

La propiedad de los fundos, que en las sociedades primitivas constituía

la base de la econom ía, otorgaba relevancia al grupo en cuyo seno

ésta se repartía. La propiedad común de la tierra conllevaba la

responsabilidad jurídica del Plan entero. Así, si un miembro cometía un

delito, únicamente el Plan disponía de media (la riqueza denvada del

fundo)) para pagar el

perjuicio causado.
1.5 La familia y los clanes

Antropólogos y sociólogos han desarrollado diferentes teorías

sobre la evolución de las estructuras familiares y sus funciones.

Según éstas, en las sociedades más primitivas existían dos o

tres núcleos familiares, a menudo unidos por vínculos de

parentesco, que se desplazaban juntos parte del año pero que se

dispersaban en las estaciones con escasez de alimentos. La

familia era una unidad económica: los hombres cazaban mientras

que las mujeres recogían

y preparaban los alimentos y cuidaban de los niños. En este tipo

de sociedad era normal el infanticidio (muerte dada violentamente

a un niño de corta edad) y la expulsión del núcleo familiar de los

en1ermos que no podian trabajar.

Un Plan es un grupo de gente unida por parentesco y

ascendencia, está de1inida como la percepción de ser

descendientes de un ancestro común. El mismo podía ser real o

mitológico, humano o no, y en ese caso se habla de un tótem

animal o de una planta. Aun si los verdaderos linajes no se

conocen realmente los miembros del Plan reconocen a un padre
fundador símbolo de la unidad del clan. En general, el parentesco

difiere de las relaciones biológicas ya que

también envuelve la adopción, el matrimonio y lazos genealógicos

ficticios. El vínculo que unía a los miembros del Plan fue el

parentesco que tenían como descendiente de un antepasado. AI

igual que en la horda la organización fue Matriarcal, debido a

que las relaciones de familia se establecieron en la mayoría de

los casos de madres a hijos. Los clanes se pueden describir de

manera más sencilla como subgrupos de tribus y usualmente

constituyen grupos de 7.000 a 10.000 personas. Los integrantes

eran nómadas pastores, pobres que llevaban una vida frugal. Por

lo general, los Planes viven en la igualdad originada por la

escasez. El hecho de que todos los hombres porten armas y se

sientan ligados por una solidaridad de sangre los convertía en

excelentes guerreros.
DESARROLLO DEL HOMBRE EL

DERECHO
 1. DERECHO DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS

AI re1erirnos al Derecho en los pueblos prerromanos de Hispania nos

encontraremos con una situación heterogénea debido a la gran diversidad de

estos, la zona más avanzada se situaba al sur, en la adual Andalucía y en la

costa levantina.

Hay que tener en cuenta que hasta ese momento la Península Ibérica no

estaba formada por un solo pueblo ni tampoco constituía una comunidad

homogénea sino que estaba formada por pueblos de orígenes y 1ormas de vida

muy diferente.

Uno de los problemas que se nos plantea para estudiar este derecho primitivo

son las dificultades para su conocimiento ya que no existen fuentes directas y

por lo tanto se habrá de recurrir a las 1uentes indirectas, especialmente a los

restos arqueológicos y 1uentes literarias de escritores latinos y griegos.

A pesar de eso se pueden establecer unas caracteristicas generales:

1. Derecho poco desarrollado, rudimentario, como responde a la

organización tribal de esos pueblos.

3. Se trata de un derecho consuetudinario, donde el Derecho es 1ijado

por la conducta de los hombres y la repetición de una misma solución

a un determinado problema le daria la 1uerza obligatoria de una

norma juridica

Historia del Origen de

Derecho
 escrita.
ragina i /

Historia del Origen de

Derecho
 3. Se habla también de sanciones para aquellos que se apartan de la

conducta habitualmente aceptada, de esta manera se asegura el

cumplimiento de las normas de comportamiento.

4. Derecho de carácter divino, con componentes religiosos que hacen

muy di1iciI distinguir entre norma juridica, norma moral y uso social. Su

origen se explica por la voluntad de los dioses mani1estada a través de los

mortales.

5. Cada pueblo tiene un Derecho y dentro de él cada grupo social el suyo

propio, exclusivo y di1erente a los demás. En estas comunidades rige el

principio de personalidad del Derecho.

1 DERECHO CONSUETUDINARIO. PATRIARCAL Y MATRIARCAL.

La mayoria de los pueblos prerromanos tenian un Derecho consuetudinario, que

en un principio debía regular la actividad cazadora del hombre y en donde

existían unas reglas mínimas de ordenación social basada en la división del trabajo y la

obediencia al jefe de la tribu.

En un momento histórico más avanzado pudo existir un régimen patriarcal de

carácter poligámico; como los actividades ganaderas necesitaban de una gran

cantidad de gente la necesidad de disponer de un mayor número de personas

hará que las mujeres al casarse abandonen su 1amiIia y pasen a 1ormar parte de la

1amiIia del marido.

Pá gina 18

Historia del Origen de

Derecho
Sin embargo se tienen noticias de la existencia de un régimen matriarcal en

el norte de la Península. No se trata de que la mujer tenga una mayor importancia

en la sociedad, sino que la estructura de la familia está establecida en 1unción de la

mujer y será ella quien herede y por ende serán los hombres quienes al casarse

con ellas abandonen su familia y pasen a 1ormar parte de la familia de la mujer,

esto dará Iugar a la aparición de una institución Ilamada "covada".

1 TARTESSOS

La mayoria de los pueblos prerromanos tenian un derecho consuetudinario sin

embargo sabemos de la existencia de un derecho escrito en Tartessos, el escritor

griego Estrabón nos dice que éstos tenian textos antiguos escritos y además leyes

en verso.

Esas leyes pueden identi1icarse con las leyes que el escritor Justin o atribuya a un

rey legendario Ilamado Habis, como Estrabón ofrece pruebas de la existencia de

ese Derecho legislado como son la existencia de una escritura entre los Tartessos

y de que su lengua era distinta a la del resto de pueblos íberos.

1.4PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL DERECHO

En los pueblos primitivos el grupo 1amiliar y el local eran comunidades

cerradas y quien no 1uera miembro de esa comunidad no podia disfrutar de su

Derecho. Existía por tanto el Ilamado "principio de personalidad del Derecho",

que signi1ica que el Derecho está concebido única y exclusivamente para que se rijan

por el los miembro de cada comunidad y si entran en contacto con otra comunidad no
podrán dis1rutar del Derecho de la última .Existía por tanto un sentimiento de

hostilidad hacia los extraños a los que se consideraba incluso como enemigo.

Con el desarrollo de la sociedad se hace necesario establecer vínculos entre las

comunidades y favorecer esos circulos jurídicos cerrados. Con este 1in surgen

dos tipos de pacto, por un Iado aquellos en condiciones de igualdad, pactos de

hospitalidad y otros, en condiciones de desigualdad, relaciones de clientela.

• Pacto de hospitalidad: acuerdos por los que una comunidad acepta a todos

o parte de los miembros de otra comunidad como si pertenecieran a ella

extendiéndoles su Derecho.

Se podia celebrar entre individuos, entre grupos o entre individuos y grupos, los

1irmantes del pacto y condiciones del mismo se hacían constar en unas tablillas

que reciben el nombre de 'leseras de hospitalidad” y se les considera el primer

documento de aplicación del Derecho.

• Pactos de clientela: el cliente se somete a la protección del patrono a

cambio de la prestación de una serie de servicios, generalmente de carácter

militar. En ocasiones ese vínculo se re1orzaba por una unión religiosa. Este es

el caso de la "devotio iberica” en donde el cliente consagraba su vida a la

divinidad con el 1in de que la divinidad protegiese al patrono y si este moria en

combate el devoto se suicidaría. Se trataba de una clientela militar y religiosa

vigente entre los iberos.

RELACIÓN DEL DERECHO CON LA VIDA
DEL HOMBRE PRIMITIVO
1. DERECHO PRIMITIVO Y LA COSTUMBRE

La costumbre primitiva: como hemos indicado, la vida social de los hombres

primitivos en los pueblos fue regulada casi en forma exclusiva por las

costumbres, que aparecen en la infancia como únicas normas de conducta. En

un principio se dan como un hecho puro de poder social irresistible y no como

normas; más que conciencia de una obligación, es un “carnl forzado” sobre el

que camina por inercia, irreflexivamente, el hombre primitivo enmarcado en la

colectividad. Mas luego cuando el hombre va tomando conciencia de su vida,

hacen su aparición los usos y costumbres a través de los cuales reflejan

formas de vida con pretensión normativa , “ ofreciendo el aspecto de un faz

tornasolado en la que se dan diferentes coloraciones, predominando unas u

otras según los pueblos y los tiempos”

Como dice acertadamente. REALE:

Son dos los grandes sana/es a través de los cuales se origina el

derecho como costumbre. Uno está representado por la fuerza tanto

su acepción moral como su acepción fisica, poique la supremacía de un

individuo puede imponerse en el grupo por el prestuigio de su

inteligencia, de su sabiduría, de su astucia y, tambien por la potencia de

sus músculos (...) el otro medio de expresión del derecho

consuetudinario primitivo se manifiesta a través de procedimientos

religiosos o mágicos(...); el hombre primitivo es un ser
 dominado por el temor, que necesita defenderse de todos y de todo (...)

a causa de su angustia permanente frente a se propia existencia y

frente a la naturaleza que lo envuelve y que el no acaba de

comprender.

Conversión del uso social en costumbre jurídica: existen muchos usos y

convensionalismos sociales que no son costumbres jurídicas. ¿en qué momento

o con que requisito se convierte en costumbre jurídica?

2. ETAPAS DEL DERECHO PRIMITIVO

Primera etapa: La costumbre primitiva indiferenciada se depura y traslada

hacia

el campo más concreto del uso social.

Segunda etapa: Empieza a configurarse la costumbre jurídica en su elemento

eterno u objetivo, por ende se crea un hábito social para la repetición

continua de una conducta; él ha bito adquiere fijeza lo cual le da claridad,

precisión y lo distingue de otros hábitos similares. El uso social que integre el

elemento objetivo de la costumbre jurídica debe ser jurídicamente relevante y

además como decían las P artidas, “CON RAZON DERECHO E NON

CONTRA LA LEY DE DIOS NI CONTRA DERECHO NATUFFAL”.

TERCERA ETAPA: en un momento postenor y en virtud de que un uso

colectivo se va repitiendo y acatando en un medio social detewinado, surge en

la comunidad el “sentimiento de su obligatoriedad” con la convicción de que su
cumplimiento puede ser exigido en 1orma coactiva por los órganos del estado:
es

el elemento interno de la costumbre jurídica

Se ha dicho que a las normas de la sociedades, no habría que Ilamarlas leyes

sino costumbre. Cabe responder que las costumbres fijas y generalmente

seguidas no se distinguen en realidad de las leyes. El derecho romano

aparece mucho antes de la Ley de las Doce Tablas y en el Derecho

consuetudinario se basan en gran cantidad de derechos históricos y actuales,

y hasta uno tan solemne e importante como el inglés.

Por otra pane, se ha buscado la distinción que, aun en pueblos primitivos

puede llamarse couumbre jurídica a todas aquellas de las cuales en etapas

mes desarrolladas han evolucionado normas de derecho. Puede ocurrir, sin

embargo, que las normas jurídicas actuales carezcan de ese antecedente; y que

leyes antes exigidas hayan desaparecido ya. Más aceptable parece, por lo

tanto, la línea divisoria que traza L. Adam, basada en el principio de la

relevancia. Aquella costumbre cuyo cumplimiento es exigido por una

necesidad social, real o

imaginaria, dentro de una obligatoriedad concreta, son de hecho, jurídicas.

Coinciden esta fórmula con la distinción que hace Malinowski entre ' normas”

y ' costumbre'. la primera necesita una especie de poder público reglamentado

que obliga al acatamiento, de acuerdo en la opinión general.

El derecho primitivo se caracteriza por:

 • Ámbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales cerrados, a
los

que sólo se accede por:

Nacimiento.

Creación del derecho de forma popular y por tanto

consuetudinariamente (no escrito), basado en la

Costumbre.

• Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurídico.

Faces del derecho primitivo:

Las fuentes de conocimiento son los medios materiales de que nos servimos
para

conocer el derecho de estos pueblos primitivos. El derecho se crea en tres

fases:

1 ^. Fase primitiva:

• El derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o malo si es bueno
o

malo para los Dioses.

2•. Fase:
 • El derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque también con

influencias divinas.

3^. Fase:

• Se utiliza la ley escrita como forma de expresió n de lo jurídico y del poder

de un príncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una ley

despó tica.
 EL DERECHO Y LA MORAL EN LOS ÓRDENES

PRIMITIVOS

Cuando hablamos de derecho y moral, en el fondo, ¿de qué estamos

hablando? Resulta que en toda sociedad existe una serie de reglas. La

mayoría de estas reglas son seguidas con toda naturalidad. Por ejemplo,

existen reglas acerca del uso del lenguaje. Sería absolutamente imposible

imaginar siquiera una sociedad en que cada persona siga sus propias

reglas al hablar. Cuando hablamos, seguimos espontáneamente

innumerables reglas y las seguimos automáticamente. Sin las reglas del

lenguaje, reglas que han surgido espontáneamente y que son heredadas

por la tradición, es obvio que la base de la comunicación humana sería

imposible. En todo grupo social, además de las reglas del lenguaje, que son

las más básicas, existen otras reglas, también de carácter espontáneo, que

permiten o favorecen la vida social. La vida familiar, económica o política

está regida por reglas que seguimos con toda naturalidad, sin percatarnos

muchas veces de su existencia.

Son reglas que han surgido espontáneamente y que, en su gran mayoría,

provienen de la tradición, como en el caso de las reglas del lenguaje. Si nos

preguntamos por la ”Fuente” de las reglas a que me refiero, uno tiende a

identificarla con la costumbre.

En una sociedad primitiva, la base del orden social está constituida casi

exclusivamente por reglas de tal tipo. En una sociedad primitiva—todos los

estudios antropológicos que conozco Ilevan al mismo resultado no es

posible siquiera imaginar un sistema legislativo como el que conocemos

en nuestra sociedad moderna. En las sociedades primitivas, la función del

poder no es dictar nuevas reglas. La función del poder es más bien de

carácter simbólico. En una sociedad primitiva, las normas que se siguen

y que rigen el comportamiento de los sujetos pertenecen

aproximadamente a la clase de reglas del lenguaje: son normas que

espontáneamente han surgido, que espontáneamente son seguidas por

los miembros del grupo; son normas que no obedecen a un propósito o a

una intención creadora deliberada. No hay alguien que en algún momento

haya ordenado que los intercambios entre los sujetos, a partir del momento

de la orden, se tengan que cumplir. Simplemente lo que ha ocurrido es que

han surgido los trueques, y paralelamente con el surgimiento de los

trueques han surgido las reglas que señalan cómo tienen que cumplirse

esos contratos elementales.

En otras palabras, en una sociedad primitiva las reglas surgen de una

manera espontánea y no obedecen a un propósito preconcebido o

deliberado de nadie que las crea. Las reglas son seguidas en tanto

resuelven los problemas prácticos de convivencia; por eso su validez se

basa muy directamente en la razón y en la experiencia.

 La función básica de las reglas en una sociedad primitiva, como se ha

demostrado en numerosos estudios etnológicos, consiste en asegurar las

relaciones de reciprocidad entre los sujetos. Las reglas de conducta aseguran

que nadie esté en una situación de abuso o de posición dominante

injustificada. Incluso el poder al interior de una sociedad primitiva

generalmente responde a relaciones de reciprocidad. Es usual que quien

accede al poder sea el mejor cazador; quien es capaz, en consecuencia, de

guiar las acciones de

caza tiene títulos legítimos para ser el jefe. Así, los ejemplos pueden
multiplicarse. Tanto el prestigio como el poder están fundados en la idea de

reciprocidad, en tanto son entendidos como retribución a servicios

prestados a la comunidad. En otras palabras, el papel que desempeñan

los intercambios básicos en las sociedades primitivas es mucho más claro

incluso que en las sociedades modernas.

Para el estudio de este tema es especialmente ilustrativo un pequeño libro

de

B. Malinowsky, uno de los más destacados antropólogos de este siglo. Se

Ilama ' Crimen y Costumbre en la Sociedad Primitiva”, y muestra que son

estas relaciones de reciprocidad, a la manera de los intercambios civiles,

las que forman la base de la comunidad. Incluso mueura que estas

relaciones de reciprocidad dominan el ámbito de la política, la 1amiIia y la

amistad.

Pá gina 29
Historia del Origen de
Derecho
 Desde una visión tradicional, podríamos definir al Derecho como un

conjunto de normas e instituciones, que tienen como 1inalidad la protección y

la de1ensa de la persona. Definición con la cual, habría que estar de

acuerdo con la

Pá gina 30
Historia del Origen de
Derecho
 versión de que surge como una forma de asegurar un mínimo de bienestar

para las personas, y que por lo tanto esa es su función social. Sin

embargo, encuentro en esta interpretación del Derecho algunos problemas

que podrían ser expresados con la siguientes preguntas: ¿quién es el

que define ese conjunto de normas e instituciones?, la qué persona es a

la que “defiende y protege” el Derecho? y ¿lo hace de acuerdo a su

voluntad? Históricamente, las normas que rigen a las sociedades han sido

impuestas por los grupos en el poder, al principio como leyes de origen

religioso, impuestas por un ser superior (por ejemplo, los diez

mandamientos de la tradición judeocristiana) e interpretadas por los

sacerdotes, quienes las entregaban al pueblo. Este origen tan antiguo tal vez

sugiera (como piensan algunos), que la necesidad de tener reglas de

conducta es algo inherente al hombre como una forma de asegurarse un

mínimo de bienestar, ya sea moral o social. En el primer caso, estaríamos

en riesgo de caer en la tentación de decir que si el hombre busca

instintivamente realizar las acciones que lo hagan sentir bien moralmente,

es bueno por naturaleza, y por lo tanto, el Derecho es innecesario, por lo

que dejaremos e lado este aspecto. En cuanto al segundo, éste sólo

implica que para el correcto funcionamiento de una sociedad, es

necesario un común acuerdo entre sus miembros sobre la conducta que

será permitida dentro del grupo. Pero las leyes religiosas no fueron

suficientes para organizar adecuadamente una sociedad, por ejemplo, en

Roma, el Derecho primitivo también tenía un carácter religioso. Eran los

sacerdotes quienes decidían lo que era justo o no, y se basaban en una

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Historia del Origen de

Derecho
 tradición oral para legitimar sus

decisiones.

Pá gina 31

Historia del Origen de

Derecho
Fue gracias a las protestas de las clases bajas que se decidió escribir estas

leyes en el documento conocido como las XII tablas, antecedente directo de

las leyes escritas que se manejan ahora. Si hacemos caso a esta

descripción de los hechos, no es difícil adivinar que la interpretaciones

dadas por los sacerdotes a la tradición oral no eran del agrado del pueblo, y

podemos darnos cuenta de las dimensiones del descontento si pensamos

en la magnitud del cambio que se efectuó. Tomando el Derecho romano

como antecedente inmediato de nuestro derecho escrito, y basándonos

en las circunstancias de su surgimiento, podríamos estar de acuerdo con la

de1inición que se dio al principio, pero como ya hemos visto, eran las

clases dominantes las que lo establecían, y a pesar de que la cultura

romana es en muchos casos nuestro modelo (por lo menos en cuanto a

derecho se refiere), no se puede decir que una sociedad que mantenía la

esclavitud como un sistema indispensable para el buen funcionamiento de la

econom ía haya sido justa. Esto nos lleva a nuestra siguiente pregunta: ¿a

qué persona es a la que “de1iende y protege” el Derecho? En la cultura

romana era a las clases alta y media (patricios y, posteriormente

plebeyos), y de hecho ni siquiera se aplicaba a personas que no 1ueran

ciudadanos. Es en estas características en las que se evidencia la faceta

del Derecho como herramienta de la nación (y posteriormente del

estado-nación). Una de las primeras cosas que se establece en el

Derecho es la población sobre la que se aplica, en este sentido es una

reafirmación de la identidad nacional, para lo cual es necesaria en

principio la exclusión de

algunos.
El Derecho busca, entonces, beneficiar y defender a los miembros que se

integran al proyecto de nación. Ouienes actúan fuera de este proyecto

actúan de manera ilegal: no contribuyen en nada, y hasta interfieren en el

correcto funcionamiento de la sociedad. Como se ve, un comportamiento

es validado con base en su contribución a un orden que beneficia a los

proyectos de las clases en el poder (esto no necesariamente lo hace

injusto; si se encuentra dentro de los proyectos de un gobernante el

asegurar el bienestar de sus ciudadanos, seguramente la nación contará

con un sistema de Derecho justo).

Pero bla gente sobre la que se aplica el Derecho está siempre de acuerdo

con el proyecto del estado-nación al que pertenece? Probablemente al

principio, cuando los grupos sociales eran pequeños, sí. Pero poco a

poco estos grupos fueron creciendo, unos sometieron a otros y los

obligaron a seguir sus propias leyes. En una comunidad tan grande como

las actuales es imposible lograr acuerdos sobre este tipo de asuntos que

satisfagan a todos. De hecho, se encuentra entre las características de

las normas jurídicas el hecho de que no dependen de la voluntad de los

afectados y que su incumplimiento puede ser castigado con el uso de la

fuerza pública. Si esto se une a la observación que hemos hecho de que

las leyes son impuestas por el Estado de acuerdo al proyecto de nación

que tiene, y que éste no necesariamente corresponde a las aspiraciones

de los habitantes, la definición que se ha dado al principio resulta

gravemente a1ectada. La función social del conjunto de normas e

instituciones

que conforman el Derecho no entonces la utópica “protección y la de1ensa

de
la persona”, sino más bien el evitar que la persona se salga de los límites

impuestos por el proyecto de estado-nación. Independientemente de su

concepción original, el Derecho funciona como una herramienta de inclusión

y control del Estado sobre los ciudadanos. En pocas palabras, es una de

tantas formas con las que cuenta el Estado para legitimar su poder, y sin

embargo (o tal vez por eso mismo), en un mundo de Euados-nación, el

Derecho es una institución necesaria para mantener el orden social.

DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO

¿Oué diferencias básicas existen entre las reglas que sigue una persona

en una sociedad moderna y las reglas que se siguen en una sociedad

primitiva? Ante todo, el derecho moderno tiene por lo menos dos

características que son distintas al sistema de reglas que rigen las

relaciones al interior de una sociedad primitiva.

La primera característica distintiva de las reglas del derecho moderno es

que ellas no son necesariamente el resultado de sentidos de conveniencia

amplia y espontáneamente compartidos al interior del grupo. El derecho

moderno tiene la posibilidad de que las normas sean dictadas, de modo

que los contenidos de las normas jurídicas de derecho pueden ser

absolutamente aleatorios. Lo que es válido hoy, puede dejar de ser válido

mañana. A lo que estamos obligados hoy, puede llegar a estar prohibido

mañana. En una sociedad primitiva es
inconcebible esta fungibilidad de las obligaciones jurídicas. En una

sociedad primitiva no existen autoridades que puedan cambiar las normas

vigentes. La existencia de un

Diano Oficial en que son publicadas nuevas leyes es inimaginable para el

hombre primitivo. Las normas valen en tanto corresponden a nociones

generalizadas de deber. En otras palabras, la noción de que haya una

autoridad facultada para dictar leyes es de origen muy reciente. En una

sociedad primitiva, el contenido del derecho no se diferencia

sustancialmente del contenido de la moral reconocida por la comunidad.

La segunda diferencia del derecho moderno consiste en que estas normas

no sólo son fungibles, vale decir, cambiables, sino que además están

respaldadas por un aparato coactivo externo organizado.

Los dos caracteres distintivos del derecho moderno respecto del orden

social primitivo hacen que el derecho moderno sea euremadamente más

formal que el sistema de reglas que rige una sociedad primitiva. La

existencia de procedimientos para generar nuevas reglas o cambiar las

existentes otorga al derecho una gran plasticidad y dinamismo. Ya no es

necesaria que las costumbres evolucionen para que una norma sea

suuituida.

Basta que el legislador la derogue y dicte una norma nueva. Un cambio de

similar magnitud ocurre con las sanciones. Estas son aplicadas

institucionalmente a través de tribunales y ejecutadas coactivamente por

órganos estables, lo que asegura la imparcialidad y la eficacia del derecho.
 Ahora bien, esto hace que los criterios de licitud e ilicitud puedan ser muy
distintos en el derecho moderno y en una sociedad simple.

El criterio de ilicitud en una sociedad primitiva está necesariamente

vinculado a una opinión general acerca de lo que es lícito y de lo que es

ilícito. No es ese sentido inmediato de ilicitud lo que necesariamente

conuituye lo ilícito jurídico. Lo ilícito jurídico muchas veces está constituido

simplemente por actos de autoridad. Tales actos de autoridad hacen que

conductas que hasta ese momento han sido consideradas lícitas, pasen a ser

consideradas ilícitas. Los contenidos del derecho son fungibles.

Como dice Max Weber (probablemente el más destacado sociólogo de este

siglo), la creación del derecho pasa a ser una función eminentemente

burocrática.

Mientras que en las sociedades primitivas son las tradiciones las que tienen

fuerza obligatoria, en la sociedad moderna el derecho se burocratiza. La

dictación de normas pasa a ser objeto de procedimientos especiales de

elección y toma de decisión. Hay jueces burócratas; hay jueces que

forman pase del Estado y que tienen la ocupación, precisamente, de cuidar

que el derecho se cumpla. Ese es el núcleo de la influyente teoría de Max

Weber acerca del derecho moderno.

Este cambio de concepción del derecho, este cambio radical en la manera

de obtener una regulación al interior de la sociedad, plantea interrogantes

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Historia del Origen de
Derecho
 muy

Pá gina 36
Historia del Origen de
Derecho
 serias acerca de las relaciones entre derecho y moral. En una sociedad

primitiva, es obvio que el derecho y la moral están extremadamente unidos:

lo que es jurídicamente reprobable de alguna manera u otra es también

moralmente reprobable. O al revés: se aplican sanciones públicas a

quienes violan cánones morales básicos. Lo jurídicamente reprobable es

aquello que, de acuerdo con los usos y costumbres, altera las relaciones

sociales básicas, principalmente de reciprocidad.

En una sociedad moderna, por el contrario, es obvio que muchísimas de

las normas que rigen las relaciones jurídicas entre los sujetos no

corresponden a este sentido general de ilicitud. No vamos a estas alturas a

dar e ensos ejemplos, pero quisiera que nos imaginemos muchísimas de

las normas que rigen la actividad económica en Chile como en cualquier

país del mundo. Oue haya que publicar los balances con ciena periodicidad

es conocido sólo por quienes leen el Diario Oficial o incluso están

informados de las circulares administrativas sobre la materia. Para quien no

conoce el Diario Oficial o las circulares de la Superintendencia de Valores,

por el contrario, que haya que presentar un balance en una fecha

determinada es algo obviamente ignorado. En el fondo, habiéndose

transformado muchas reglas del derecho en instrumentos técnicos de

regulación de la conducta, se ha debilitado la íntima relación entre el

derecho y la moral. La relación, que en una sociedad simple aparece

como evidente, pasa a ser relativizada, porque buena pane de lo que es

considerado ilícito juridicamente es, desde el punto de vista moral,

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Historia del Origen de
Derecho
 absolutamente indiferente.

Pá gina 37
Historia del Origen de
Derecho
 El problema básico que se suscita a este respecto en el derecho

moderno, se puede expresar en una antigua distinción

que en la tradición penal ha sido especialmente fértil, cual

es la distinción entre la ma/a in se y la ma/a prohibida. De acuerdo con la

tradición, con los usos y con los cánones morales generales para no

meternos en el problema filosófico de si son esencialmente correctas

o no , hay ciertas acciones que son consideradas malas, rechazables o

ilícitas. Las normas que castigan los delitos básicos contra la propiedad y

que castigan la violación corresponden a sentidos básicos e

imprescindibles de conveniencia, sin los cuales la vida en común sería

1rancamente imposible. De alguna manera u otra se tendrá que convenir en

que esas reglas corresponden a las bases esenciales de la convivencia

social. Dichas reglas, que constituyen el núcleo central del derecho penal

clásico, tienen un profundo trasfondo moral, por la sencilla razón de que

corresponden aproximadamente al sentimiento o sentido general de ilicitud,

por un Iado, y por el otro, tienen tal imponancia que es muy difícil

imaginarse la vida en sociedad si no se sancionan esas conductas. Es

difícil imaginarse la vida en sociedad si no se castiga el homicidio, y es bien

difícil imaginarse un orden social, por lo menos el que conocemos, si no

se castiga el huno. Esas reglas corresponden a lo que podríamos Ilamar las

condiciones básicas para que cualquier ordenamiento social sea posible.

Estas reglas no corresponden, por el contrario, a lo que podríamos llamar

el propósito deliberado de alguien que las haya creado.

 Pensar que 1ue el legislador penal quien “inventó” el homicidio no dé a la

realidad e, incluso, tampoco corresponde seguramente a lo que ha sido la

doctrina penal. En este tema me declaro incompetente, pero sospecho

que la dogmática penal de estos delitos básicos también recoge lo que es

el sentido común generalizado acerca de la ilicitud.

Distinto parece ser el caso tratándose de infracciones a regulaciones,

especialmente económicas. Las regulaciones establecen prohibiciones o

imperativos que muchas veces corresponden a objetos macroeconómicos que

sólo son comprendidos por iniciados. El sujeto pasivo de la regulación sólo

sabe por el Diario Oficial o a través de una mera circular administrativa que

tiene que enviar una determinada información a una Superintendencia, que no

puede comprar divisas, que tiene que construir su casa de conformidad a

ciertas prescripciones, y así sucesivamente.

La ampliación de la actividad reguladora del estado produce, de este modo,

la extensión de la ma/a prohibita hasta un Iímite en que es muy difícil

establecer una relación general, desde un punto de vista de los contenidos

normativos, entre el derecho y la moral.

Con lo dicho tenemos un pnmer punto de apoyo para explicar las

relaciones entre el derecho y la moral. Hemos visto que buena pane de

las reglas de derecho moderno tienen la forma de regulaciones, cuyo

sentido normativo se
Pá gina 38

Historia del Origen de

Derecho
 agota en la mera circunstancia de provenir de una autoridad dotada de la

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Historia del Origen de

Derecho
 competencia suficiente para dictar la respectiva prescripción de conducta. Es

mérito de autores como Max Weber, Hans Kelsen o Niklas Luhmann haber

percibido esta característica del derecho moderno, que adquiere un

carácter altamente formalizado, predominantemente técnico. En tal

sentido, estos autores están en lo cierto al afirmar que la sociedad

moderna se caracteriza por la diferenciación del derecho y la moral como

sistemas de reglas independientes entre sí. El trasfondo de esta tesis

consiste en la afirmación de que las consideración es de índole moral son

irrelevantes para la comprensión del derecho.

Por muy persuasivas que parezcan estas tesis, ellas merecen, sin

embargo, ser relativizadas. En la siguiente parte de esta conferencia

intentaré mostrar que aún en el derecho moderno se dan relaciones muy

estrechas entre las normas básicas del sistema jurídico y ciertos cánones

morales fundamentales.

DERECHO PRIMITIVO Y ECONOMÍA

El fenómeno económico se halla en la raíz del fenómeno jurídico. AI fin

y al cabo, este fenómeno no hace sino cautelar o defender intereses. Y otra

parte, el desarrollo y las condiciones de la técnica suministrador muchos

elementos que sirven de material al derecho; sin que deba olvidarse la

significación decisiva que tienen los puntos de vista sobre la importancia

de los diversos valores u objetos económicos.

Pá gina 39

Historia del Origen de

Derecho
Es, sobre todo, cuando emerge la individualización de la propiedad, cuando

asumen importancia las riquezas económicas mobiliarias en el trueque

interior o en los trueques en el exterior, que el derecho logra su mas

amplio desenvolvimiento. Sin embargo, aun entonces abundan las reglas

jurídicas sin su contenido económico.

Como nace la Economia

La econom ía nace desde que el hombre se da cuenda de que no puede

obtener todo lo que quiere. Definición objetiva o marxista: (Proviene de

Federico Engels) Es la ciencia que estudia la producción, distribución,

cambio y consumo de los bienes materiales que satisfacen las

necesidades humanas.

Definición Subjetiva o Marginalista: (Lionel Robbins) Es la ciencia que

se
encarga del estudio de la satisfacción de las necesidades humanas,

mediante bienes, que siendo escasos tienen usos alternativos entre los

cuales hay que optar.

El problema básico de la econom ía es la escasez, si no hubiera escasez

no habría necesidad de ciencia económica. La ciencia económica, es una

ciencia, por su objetividad y el uso del método científico. Objetiva: El

economista analiza los fenómenos económicos tal y como sucede, sin

añadirles su sazón. Es una ciencia social por que estudia al hombre en su

ambiente social y actúa directamente donde la sociedad. Adam Smith

escnbió la "riqueza de las

 naciones" en 1776. La econom ía se divide en dos grandes ramas

Microeconomía; que surge en 1776 con Adam Smith y su libro.

Es la que estudia las decisiones de los hogares, de las empresas y como

interactúan estas con el mercado. Macroeconomía; es aquella que estudia los

grandes agregados de la econom ía, surge en 1936 con el libro "teoría

general sobre la ocupación, el interés y el dinero" John Mayart kesnay p/ej

desempleo, globalización, etc. Hechos y actos económicos: como

sabemos, los hombres queremos una gran rebanada del pastel económico

con el mejor sabor, mejor pasta, calidad etc. Desafortunadamente, no

podemos obtener todo lo que queremos en las cantidades que deseamos,

se requieren actitudes y medios para obtener los satisfactores estas las

podemos clasificar como actos y hechos económicos. Hecho económico:

Son los que se relacionan con actividades que los hombres desarrollan no

aisladamente, sino como miembros de grupos humanos, lo cual nos permite

caracterizarlos como sociales. // Son aquellos que los mismos hombres

despliegan en sus esfuerzos para procurar ser medios de satisfacción

que no pueden obtener de manera gratuita.

Los hechos económicos de producir, distribuir y consumir ocurren

espontáneamente sin que los hombres estén realmente consientes de lo

que hacen ni de diversos procesos que implican. Pero cuando el hombre

toma conciencia de sus necesidades y de cómo satisfacerlas, está en

presencia de un acto económico. Acto económico: actos consientes del

Pá gina 41
Historia del Origen de
Derecho
 hombre para

satisfacer sus necesidades. Una vez que el hombre está consiente de sus

Pá gina 42
Historia del Origen de
Derecho
 necesidades se enfrenta a un problema : ¿cómo lo va a hacer? Y está en

presencia de un problema económico los problemas básicos de la sociedad

son: ¿que se va a producir?, ¿Cómo se va a producir? (Con que recursos

contamos) ¿cuánto se va a producir?, ¿Para quién se va a producir?

Una actividad económica es la suma de actos económicos. Corriente

Subjetivista: dice que lo básico es la idea y de ahí se desarrolla la materia.

Derecho primitivo (albores) fue una evolución, El hombre pnmitivo se

desarrollo en tres campos: cuerpo, inteligencia y organización social. De las

primeras dos 1acetas conservamos pruebas "tangibles" en su mayoría de cómo

se desarrollaron, pero de la tercera sólo podemos hacer un análisis de modo

indirecto, realizándolo por medio de analog ías, claro que observando lo que

acontece en los grupos primitivos actuales y entre animales evolucionados.

En primer lugar los aspectos jurídicos de la vida primitiva son los referentes a

las costumbres relacionadas con la convivencia sexual y ligadas a ella con la

jerarquía dentro del grupo de los que conviven sedentariamente o que forman

parte del mismo grupo nómada. Ya que los horn ínidos comienzan su

existencia con un prolongado período de ayuda y protección, esto crea una

relación "social" entre la madre y los hijos, surge así alrededor de la madre un

grupo social jerarquizado.

El hombre carecía por mucho tiempo de actividad sexual como los demás

animales, pero se veía que estos debían reproducirse para una mejor

convivencia y se hizo necesaria la presencia continua de la mujer junto al

Pá gina 42
Historia del Origen de
Derecho
hombre, y s hiso posible la familia "Oue en ella haya existido afecto entre

padre e hijos, comparable

Pá gina 43
Historia del Origen de
Derecho
al que suele existir entre los hijos y la madre, es poco verosímil: el amor
patemal

parece ser un agregado bastante tardío a la convivencia humana."

Es seguro que el hombre del paleolítico haya conocido el sistema exogámico

para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de convivencia sexual,

este sistema va siempre combinado con ciertos tabúes y con el totemismo.

"Así el derecho de familia, la jerarquización dentro del grupo y el derecho

penal (totemismo) se desarrollan juntos en íntima relación con la magia y las

religiones primitivas."

La transición hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo, obliga al hombre

primitivo a formar comunidades en las que la ayuda mutua permite vencer la

resistencia de la naturaleza es así como surgen las ideas jurídicas de

propiedad y posesión. AI paso del tiempo las comunidades primitivas se

convierten en países, y de las luchas de los diversos países surgen esclavos y

amos, esto es: la estratificación social, al mismo tiempo que el "derecho

internacional".

Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar su

producción para competir en un mundo primitivamente capitalista, lo que

permite una división del trabajo y por tanto propicia el surgimiento del

comercio, y es aquí al fin donde encontramos los primeros documentos

jurídicos, escritos en alfabeto cunei1orme que tratan sobre dichas

actividades lucrativas.
Pero tal vez, lo que realmente marca a la historia del Derecho, es el momento

es que se busca mantener un documento de forma permanente, grabándolo

en materiales que resistan con facilidad el paso de los años.

Es tal vez el código de Hamurabi el más famoso de los que se conoce en la

actualidad, sin ser el primero, ya que los sumerios han dejado huella

pro1unda, aunque escasa, de su sistema de derecho.

Este código que "después de una pomposa introducción mística, llena de

autoalabanzas..." contiene 280 preceptos de los cuales s0 no se entienden

en lo absoluto, nos hace encontrar algunos conceptos sobre deudas, delitos

(Iey del talión), matrimonio, divorcio, patria potestad, derecho sucesorio y

contratos de comisión, de prestación de servicio y arrendamiento.

P arecería maravilloso el legado jurídico de este documento, sin embargo, al

compararlo con los pocos documentos de este tipo que se poseen de los

sumerios sólo nos demuestra que es un código mal sistematizado que marca

un retroceso en el ejercicio del Derecho, ya que los sumerios manejaban ya en

sus textos la reparación del daño, elemento que desaparece en el código de

Hamurabi.

Y de aquí en adelante podríamos adentrarnos en múltiples comentarios sobre

los
sistemas legales que imperaron en el mundo antiguo, podríamos analizar al

derecho egipcio, cuya cúspide jurídica era la cúspide administrativa o al

derecho
hitita que se maneja por normas aisladas o tal vez al derecho hebreo, fantástico

por la simbiosis que se produce entre su religión y su Ley.

O ¿por qué no? Revisar el derecho de los olmecas, teocrático y donde la mujer

no gozaba de ningún status, o el derecho maya que jugaba a la cuerda floja

entre el perdón del ofendido o la Iey del talión, o el rarísimo derecho

chichimeca, de triunviratos y residencias matrilocales, o el derecho azteca,

que se alimentó de la sabiduría tolteca y donde la posesión de la tierra, las

clases sociales, y por supuesto la familia, estaban perfenamente regulados. Si

no, 1inalmente hundirnos en el derecho español híbrido de derecho romano y

derecho canónico que se deformo en México porque tuvo que adaptarse a

las costumbres del país.

• 2. DERECHO Y RELIGIÓN.

La eIigión es un conjunto de c eencias o dogmas ace ca de la

divinidad, de sentimientos de veneración y de temor hacia ella, de

normas morales para la conducta individual y social y de p ácticas

rituales, p incipalmente la oración y el sacrificio pa a endirle "culto".

En las sociedades teoc áticas p imitivas y antiguas, las normas

religiosas y las jurídicas apa ecen confundidas como un todo

inseparable. todo el De echo tiene un ca ácte sagrado. Se conside a

que toda egIa de conducta es impuesta po la divinidad y, po tanto, su

violación constituye
pecado y la pena tiene carácter expiatorio.

Esta situación persistió aún en sociedades avanzadas en las que el

monarca primitivo no es legislador, sino jefe militar, religioso y juez

supremo. El carácter sagrado del Derecho no permite di1erenciar entre

norma religiosa proveniente de la voluntad de Dios y norma jurídica

dictada por el poder social.

El caso del Imperio Incaico, o el Imperio de Grecia, o para los cristianos,

donde la justícia es un principio de moral religiosa, y donde la màs leve

violación de los preceptos religiosos o mandatos de divinidad eran

castigados con severidad.

Los gobernantes de los antiguos imperios, haciéndose pasar como hijos

o enviados de Dios, o1rec ian las normas jurídicas como un don de la

divinidad, porque únicamente así, por el temor de la comunidad a la

divinidad, podían tener 1uerza su1iciente para imponer un nuevo orden

de vida que derogue al anterior.

Solamente después de un largo desarrollo histórico , el Derecho se

desprende de sus 1ines ultra terrenos para convenirse en una institución

netamente de regulación de la conducta humana en sociedad,

independientemente de los sentimientos religiosos.

Existen teorías de Derecho y la religión, que a1irman: "que la 1iIoso1ía

de los valores distingue Io bueno de Io malo, Io bello de Io 1eo, Io

verdadero de Io 1aIso. Las ciencias naturales son ciegas e indi1erentes

a la valoración y las culturas interpretan los hechos en base a su contenido

valioso.

la superación del valores la religión, está por encima del valor o

ausencia de él; todo 1enómeno puede ser juzgado como valioso o contrario al

valor, o considerado como esencial o no esencial en el sentido de la

religión; también el Derecho es juzgado como valioso desde el punto de

vista pro1ano o como no esencial desde la óptica religiosa. los pasajes

bíblicos

podemos concluir diciendo que, en toda sociedades teocrática el

derecho no está separado de la teología; las normas jurídicas se

con1unden con las religiosas, lo que estas imponen o proh íben, abarcan

todos los aspectos de la conducta humana. Cuando al Estado se le

encomienda regular la conducta de los asociados, las normas jurídicas se

separan de las religiosas: éstas son dictadas por la divinidad, en tanto

que los preceptos jurídicos emanan de la autoridad competente del

Estado.
 Diferencias entre derecho y religión

A) Todos las normas jurídicas son emanadas de los preceptos antiguos

a di1erencia de las normas religiosas vienen por mandato de la

divinidad que in1Iuye a casi toda persona.

b) el derecho y el deber eslaba circunscrita a determinado nación y

se aplican a todos los habitantes nacionales o extranjeros,

independientemente de la con1esión religiosa a la que penenezcan;

mientras que, las normas religiosas son comunes a todos los miembros de

una determinada con1esión religiosa cualquiera sea el país en que

se encuentren.

c) el derecho también impone deberes para con los demás, la justicia es el

bien para todos; mientras que las normas religiosas imponen deberes

para con Dios.

d) todas las normas jurídicas son impuestas por el Estado desde

tiempo atrás y hasta hoy en día y cuentan con el apoyo de la coerción para

el caso de resistencia al cumplimiento o de violación de la misma;

mientras que los mandatos o preceptos religiosos son impuestos por

Dios a los individuos.

e) las normas o sea el derecho es temporal, su fin es regular la conducta

de las personas para que puedan coexistir pacíficamente en

sociedad; mientras que la norma religios a tiene carácter divino , sagrado,

absoluto.

Pero no es de aceptación universal ero si en su gran mayoría.

f) toda violación de una norma juridica que dañe a un bien jurídico

implica una sanción jurídica; mientras que la violación de las normas

religiosas constituyen "pecado" y son dejados a justicia d dios.

 Pá gina 50
Historia del Origen de Derecho
 DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO PRIMITIVO Y EL

DERECHO MODERNO

Según algunos autores la sociedad moderna se caracteriza por la

diferenciación del derecho y la moral como sistemas de reglas independientes

entre sí ¿Oué diferencias básicas existen entre las reglas que sigue una

persona en una sociedad moderna y las reglas que se siguen en una

sociedad primitiva?

Ante todo, el derecho moderno tiene por lo menos dos características que son

distintas al sistema de reglas que rigen las relaciones al interior de una

sociedad primitiva. La primera característica distintiva de las reglas del derecho

moderno es que ellas no son necesariamente el resultado de sentidos de

conveniencia amplia y espontáneamente compartidos al interior del grupo. El

derecho moderno tiene la posibilidad de que las normas sean dictadas, de

modo que los contenidos de las normas jurídicas de derecho pueden ser

absolutamente aleatorios. Lo que es

válido hoy, puede dejar de ser válido mañana. A lo que estamos obligados hoy,
puede llegar a estar prohibido mañana. En una sociedad primitiva es

inconcebible esta fungibilidad de las obligaciones jurídicas. En una sociedad

primitiva no existen autoridades que puedan cambiar las normas vigentes. La

existencia de un Diario Oficial en que son publicadas nuevas leyes es

inimaginable para el hombre primitivo. Las normas valen en tanto

Pá gina 51
Historia del Origen de
Derecho
corresponden a nociones generalizadas de deber. En otras palabras, la

noción de que haya una autoridad facultada para dictar leyes es de origen

muy reciente. En una sociedad primitiva, el contenido del

Pá gina 52
Historia del Origen de
Derecho
derecho no se diferencia sustancialmente del contenido de la moral reconocida
por

la comunidad.

La segunda diferencia del derecho moderno consiste en que estas normas no

sólo son fungibles, vale decir, cambiables, sino que además, están respaldadas

por un aparato coactivo eterno organizado.

Los dos caracteres distintivos del derecho moderno respecto del orden social

primitivo hacen que el derecho moderno sea extremadamente más 1ormaI que

el sistema de reglas que rige una sociedad primitiva. La existencia de

procedimientos para generar nuevas reglas o cambiar las existentes otorga al

derecho una gran plasticidad y dinamismo. Ya no es necesario que las

costumbres evolucionen para que una norma sea sustituida. Basta que el

legislador la derogue y dicte una norma nueva. Un cambio de similar

magnitud ocurre con las sanciones. Esas son aplicadas institucionalmente a

través de tribunales y ejecutadas coactivamente por órganos estables, lo que

asegura la imparcialidad y la eficacia del derecho.

Ahora bien, esto hace que los criterios de licitud e ilicitud puedan ser muy
distintos
en el derecho moderno y en una sociedad simple.

El criterio de ilicitud en una sociedad primitiva está necesariamente vinculado

a una opinión general acerca de lo que es lícito y de lo es ilícito. No es ese

sentido inmediato de ilicitud lo que necesariamente constituye lo ilícito

jurídico. Lo ilícito
jurídico muchas veces está constituido simplemente por actos de autoridad.

Tales actos de autoridad hacen que conductas que hasta ese momento han

sido consideradas lícitas, pasen a ser consideradas ilícitas. Los contenidos del

derecho son fungibles. Como dice Max Weber (probablemente el más

destacado sociólogo de este siglo), la creación del derecho pasa a ser una
función eminentemente burocrática. Mientras que en las sociedades primitivas

son las tradiciones las que tienen fuerza obligatoria, en la sociedad moderna el

derecho se burocratiza. La dictación de normas pasa a ser objeto de

procedimientos especiales de lección y toma de decisión. Hay jueces

burócratas; hay jueces que forman parte del estado y que tienen la ocupación,

precisamente, de cuidar que el derecho se cumpla. Ese es el núcleo de la

influyente teoría de Max Weber acerca del derecho moderno.

Este cambio de concepción del derecho, este cambio radical en la manera

de obtener una regulación al interior de la sociedad, plantea interrogantes muy

serias acerca de las relaciones entre derecho y moral. En una sociedad

primitiva, es obvio que el derecho y la moral están extremadamente unidos:

lo que es jurídicamente reprobable de alguna manera u otra es también

moralmente reprobable. O al revés: se aplican sanciones públicas a quienes

violan cánones morales básicos. Lo jurídicamente reprobable es aquello que,

de acuerdo con los usos y costumbres, altera las relaciones sociales básicas

principalmente de reciprocidad.
En una sociedad moderna, por el contrario, es obvio que muchísimas de las

normas que rigen las relaciones jurídicas entre los sujetos no corresponden a

este sentido general de ilicitud. No vamos a estas alturas a dar extensos

ejemplos, pero quisiera que nos imaginemos muchísimas de las normas que

rigen la actividad económica en Chile como en cualquier país del mundo.

Oue haya que publicar los balances con cierta periodicidad es conocido sólo

por quienes leen el Diario Oficial o incluso están informados de las circulares

administrativas sobre la materia. Para quien no conoce el Diario Oficial o las

circulares de la Supenntendencia de Valores, por el contrario, que haya que

presentar un balance en una fecha determinada es algo obviamente

ignorado. En el fondo, habiéndose transformado muchas reglas del derecho en

instrumentos técnicos de regulación de la conducta, se ha debilitado la íntima

relación entre el derecho y la moral. La relación, que en una sociedad simple

aparece como evidente, pasa a ser relativizada, porque buena parte de lo que

es considerado ilícito jurídicamente es, desde el punto de vista moral,

absolutamente indi1erente.

El problema básico que se suscita a este respecto en el derecho moderno, se

puede expresar en una antigua distinción que en la tradición penal ha sido

especialmente fénil, cual es la distinción entre la mala in se y la mala

prohibita. De acuerdo con la tradición, con los usos y con los cánones morales

generales -para no meternos en el problema filosófico de si son esencialmente

correctas o no-, hay ciegas acciones que son consideradas malas, rechazables
o ilícitas. Las normas que castigan los delitos básicos contra la propiedad y

que castigan la violación

corresponden a sentidos básicos e imprescindibles de conveniencia, sin los

cuales la vida en común sería francamente imposible. De alguna manera u

otra se tendrá que convenir en que esas reglas corresponden a las bases

esenciales de la convivencia social. Dichas reglas, que constituyen el núcleo

central del derecho penal clásico, tienen un profundo trasfondo moral, por la

sencilla razón de que corresponden aproximadamente al sentimiento o sentido

general de ilicitud, por un lado, y por el otro, tienen tal imponancia que es muy

difícil imaginarse la vida en sociedad si no se sancionan esas conductas. Es

difícil imaginarse la vida en sociedad si no se castiga el homicidio, y es bien

difícil imaginarse un orden social, por lo menos el que conocemos, si no se

castiga el hurto. Estas reglas corresponden a lo que podríamos Ilamar las

condiciones básicas para que cualquier ordenamiento social sea posible.

Estas reglas no corresponden, por el contrario, a lo que podríamos Ilamar el

propósito deliberado de alguien que las haya creado. Pensar que fue el

legislador penal quien "inventó " el homicidio no corresponde a la realidad e.

incluso, tampoco corresponde seguramente a lo que ha sido la doctnna penal.

En este tema me declaro incompetente, pero sospecho que la dogmática

penal de estos delitos básicos también recoge lo que es el sentido común

generalizado acerca de la ilicitud.

Distinto parece ser el caso tratándose de infracciones a regulaciones,

especialmente económicas. Las regulaciones establecen prohibiciones o

imperativos que muchas veces corresponden a objetivos macroeconómicos que

sólo son comprendidos por iniciados. El sujeto pasivo de la regulación sólo

sabe
por el Diario Oficial o a través de una mera circular administrativa que tiene

que enviar una determinada información a una Superintendencia, que no

puede comprar divisas, que tiene que construir su casa de conformidad a

cienas prescripciones, y así sucesivamente.

La ampliación de la actividad reguladora del estado produce, de este modo, la

e ensión de la mala prohibía hasta un límite en que es muy difícil establecer

una relación general, desde un punto de vista de los contenidos normativos,

entre el derecho y la moral.

Con lo dicho tenemos un primer punto de apoyo para explicar las relaciones

entre el derecho y la moral. Hemos visto que buena pane de las reglas de

derecho moderno tienen la 1orma de regulaciones, cuyo sentido normativo se

agota en la mera circunstancia de provenir de una autoridad dotada de la

competencia suficiente para dictar la respectiva prescripción de conducta. Es

mérito de autores como Max Weber, Hans Kelsen o Niklas Luhmann haber

percibido esta característica del derecho moderno, que adquiere un carácter

altamente formalizado, predominantemente técnico. En tal sentido, estos autores

están en lo cierto al afirmar que la sociedad moderna se caracteriza por la

diferenciación del derecho y la moral como sistemas de reglas independientes

entre sí. El trasfondo de esta tesis consiste en la afirmación de que las

consideraciones de índole moral son irrelevantes para la comprensión del

derecho.
• El hombre como miembro de una sociedad a necesitado desde épocas

primitivas normas que ayuden a buscar la armonía y el orden social en

las personas de su alrededor.

• A través del tiempo el hombre va usando la razón como instrumento

de solución de los problemas y cada vez igual que el derecho han ido
mejorando en un proceso muy lento.

• Igual que el hombre, el derecho también ha ido evolucionando de

pasar a ser normas escritas basadas en la costumbre se ha logrado

construir en un gran sistema de normas que rigen nuestra vida.

• El derecho ha buscado desde el comienzo justicia y equidad en la

sociedad, esto ha progresado más rápido con la creación del primer

código de leyes: el código de Hammurabi.

Este tema es imponante para nosotros porque nos da a conocer como ha ido

evolucionando el derecho y ha ido al transcurrir el tiempo conviniéndose algo

necesario para la vida en sociedad.

Cabe resaltar que al transcurrir del paso del tiempo el objetivo del derecho no

ha cambiado y siempre ha tenido como fin general la búsqueda de la armonía

y el orden social.

Cabe dar a conocer lo imponante que han sido la costumbre, la moral, la

religión y la econom ía para la vida del hombre primitivo que se han adaptado

y relacionado muy bien a la vida del hombre primitivo

En conclusión la importancia en si del trabajo se resume en pocas:

“Dar a conocer de forma clara y concreta como nace el derecho y como se

va desarrollando en cada época de la historia para que reflexionemos y demos

a entender la imponancia que tiene el derecho en nuestros tiempos”