ABORTO

Consideraciones generales
1. PRELIMINARES
En doctrina, existe consenso en señalar que la expresión aborto deriva del latín abortus la cual se
entiende como “ab” ‘'Mal”; y "Ortus”, "Nacimiento”, es decir, mal nacimiento o nacimiento
malogrado.
Biológica y jurídicamente hablando, el delito de aborto pone en peligro o lesiona la vida humana en
formación. No la vida de la persona natural. Afecta a la vida en formación o, lo que afirman algunos
entendidos, lesiona una esperanza de vida que puede llegar a ser persona humana.
El aborto es el aniquilamiento del producto de la gestación en el período comprendido entre la
anidación hasta antes que comience el parto, ya sea provocando su expulsión violenta o por su
destrucción en el mismo vientre de la gestante. Bramont-Arias Torres y García Cantizano afirman
que en el derecho penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la
interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando
su expulsión prematura.
Como efecto inmediato de la definición del hecho punible de aborto se colige que el bien
jurídico protegido, o que se pretende proteger, lo constituye la vida humana en formación o, mejor
dicho, la vida humana dependiente, la que, como hemos señalado con anterioridad, comienza con la
anidación del óvulo fecundado en el útero de la futura madre y concluye con las contracciones
uterinas que avisan el inminente nacimiento. De ahí que el argentino Buompadre en forma atinada
defina al aborto como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente
muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.
El límite mínimo del objeto material del aborto está dado por el momento histórico de la
anidación, antes del cual no puede hablarse propiamente de la vida en formación. El comienzo del
proceso fisiológico de la gestación tan solo se produce tras la anidación del óvulo fecundado en el
útero materno. Únicamente a partir de esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de
exactitud el comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la
matriz, no podría afirmarse inequívocamente la existencia de un embarazo cuya interrupción sea
abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la protección penal en la fecundación, la utilización de
dispositivos intrauterinos (DIÜ) como medios de control de natalidad quedaría comprendida dentro
de las conductas prohibidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la
concepción, sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por lo demás, de admitirse
la. Protección penal del naciturus a partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas
durante el período anterior a la anidación no podrían castigarse sino, como tentativa imposible, pues
los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa
inicial, a lo que se debe, agregar que la propia mujer solo puede sospechar su estado de embarazo,
pero desconoce si el mismo realmente se ha producido
a. posiciones doctrinarias
No obstante que; la corriente social peruana se manifiesta contraria al aborto y a favor dé una
planificación: familiar edificada sobre las bases del respeto a la decisión personal y el acceso
general a la información, adquisición y uso de medios anticonceptivos en doctrina existe posiciones
encontradas entre los que consideran que él aborto debe ser reprimido penalmente en todas sus
formas; Otros que consideran que el aborto debe ser impune en todas sus modalidades; y quienes
sostienen la impunidad en ciertas circunstancias indicadas (ponderación de bienes). La primera
posición la defienden los tratadistas católicos: quienes orientados por la doctrina católica concluyen
que debe reprimirse todo atentado contra la vida, su planteamientos al respecto siguen los
lineamientos desarrollados en Encíclica humana Vitae, la cual puede resumirse en la siguiente frase:
“hombre y la sociedad están sometidos a los mandamientos de Dios: No matar”
La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales, como los grupos feministas que,
con argumentos coincidentes, señalan que existe el derecho a decidir sobré él propio cuerpo y qué
dé acuerdo con él, solo se puede ser madre cuando sé desee. Otro argumento lo constituye la
superioridad de los derechos de la gestante respecto al producto de la concepción, en el que se
afirma que no se puede estar de acuerdo con el hecho de que el feto tenga más derechos que la
mujer gestante. Finalmente, también sostienen que las necesidades económicas deben tenerse en
cuenta. para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se puede ofrecer a los hijos es tan
importante que la vida misma. No debemos soslayar que en aquel sentido o por fundamentos
parecidos, existen paises en dónde la práctica del aborto es un acto lícito.
La tercera posición, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a su dignidad está por
encima de una vida en formación. Por tanto en circunstancias especiales debidamente prevista por
la normativa penal y practicada con las debidas garantías y por persona especializada, debe ser
impune el aborto.
El legislador del Código Penal de 1991, con el mismo criterio asumido desde el código derogado de
1924, pese a haber dispuesto la impunidad del aborto terapéutico, se adhiere a la primera posición,
pues reprime todas las demás conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales
significados de las palabras y posiciones, no compartimos la opinión de Bramont-Árias Torres y
García Cantizano cuando afirman que el sistema de las indicaciones se ha introducido en forma
subrepticia en nuestro Código Penal, por el hecho que al establecerse una pena mínima de tres
meses, en la práctica se traduce en impunidad al operar la prescripción. Al final, de manera
contundente e insoslayable, parece claro que toda conducta abortiva, excepto la terapéutica es delito
en el Perú, quizá insignificante, pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho
punible.
Arbitrariamente, en nuestro sistema jurídico se ha previsto que el aborto en toda circunstancia,
constituye delito a excepción del terapéutico, el mismo que aplicando el estado de necesidad
justificante ha quedado impune, toda vez que de haberse dispuesto lo contrario, no hubiera
coherencia entre las disposiciones de la parte general y especial del corpus juris penale. Ello
significa que para el legislador peruano poco importa el respeto a la persona humana y a su
dignidad, que de acuerdo al numeral 1 de la Constitución Política de 1993 aparece como el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
ABORTO NO CONSENTIDO
1. TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o también conocido como abortó sufrido sé regula en el tipo penal
del artículo 116 del código sustantivo en los que siguen:
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con: pena privativa
de. Libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será no
menor de cinco ni mayor de diez años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura cuando el
agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina, practica el aborto a una
mujer en estado de gestación sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable, en
contra de su expresa voluntad. En efecto, la acción típica la realiza un tercero en oposición a los
deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conociéndolas haber
manifestado, expresamente, su rechozo.
La resolución superior del 21 de agosto de 1998, emitida por la Corte Superior de Ancash,
presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de pruebas concluye
absolviendo al procesado. Allí se indica que: “según se desprende de la denuncia de parte de fojas
uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado desde
octubre de mil novecientos noventa y cuatro, resultando embarazada en diciembre de mil
novecientos noventa y cuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en muchas
ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se negó, .el acusado tomó actitudes
negativas contra ella, es así que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco cuando tenía
aproximadamente cuatro meses de gestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo
recibió patadas y puñetes en el vientre dejándola lesionada completamente y posteriormente llegó
a abortar”
Sé constituye en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la mujer en
gestación no preste su consentimiento para ser sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario que
la negativa sea expresa La conducta ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son
irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial o activa, de la
mujer embarazada, los que servirán para el momento de graduar la pena por el juzgador.
También se configura el hecho punible si el consentimiento o autorización ha sido prestado por
persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un consentimiento jurídicamente válido, esto
es, por ejemplo, la autorización dado por una mujer embarazada menor de 18 años de edad, carece
de validez, en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, será
responsable del delito de aborto abusivo o no consentido-Roy Freyre, en forma más radical, afirma
que “si la mujer embarazada es menor de 18 años, se supone jures et de jure que el aborto se ha
practicado no contando con su consentimiento”. En el mismo sentido. Prado Saldarriaga enseña que
“se presume que no hay consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando
el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 años o incapaz (oligofrénica, demente, en
estado de inconsciencia) de prestarlo”.
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte
El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la gestante
que en principio le sometió a la práctica abortiva sin su consentimiento. Bastará constatar el nexo de
causalidad entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para, atribuir el supuesto agravado al
sujeto activo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente por la muerte de la gestante,
cuando el resultado letal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el
debido cuidado y prudencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la
interrupción de su embarazo sin su consentimiento.
Roy Freyre enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado muy grave e
inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El reproche de la ley es mayor
para quien no previo una consecuencia letal que pudo y debió prever.
Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por
la concurrencia de circunstancias extrañas a la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho será
atípico.
2.2. Bien Jurídico protegido
 En principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar el derecho a la vida
dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente
de la frustrada madre. Ello se desprende de la ubicación que tiene en el Código Penal la figura
delictuosa conocida con el momen iuris de “aborto no consentido”. De ningún modo se protege otro
interés como sostienen Hurtado Pozo, Villa, Stein y Bramont-Arias Torres y García Cantizano.
No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra
intereses jurídicos fundamentales como son la salud y la libertad de la mujer sometida al aborto.
Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurídico principal
que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a
consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la libertad de la víctima.
No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a
varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la conducta; per se del áutor, quien actuando en
forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su objetivo cual es frustrar el embarazo de su
víctima aun en contra de su voluntad. Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la
resistencia de su víctima con la finalidad de aniquilar la vida del embrión. El o móvil del agente es
irrelevante.
En cierto sentido, no les falta razón a Bramont-Arias Torres y García Cantizano cuando afirman
que el aborto practicado contra la voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que
puede cometerse contra los bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un lado; y la
vida, salud y libertad de la mujer, por otro.
2.3. Sujeto activo
Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la medicina
hasta un profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener alguna condición especial: De la
propia redacción del tipo penal, se desprende de modo claro que la propia mujer en estado de
gestación queda excluida.- Cualquiera puede ser sujeto activo menos la mujer embarazada.
2.4. Sujeto pasivo
En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta dos
víctimas. Por un lado, el indefenso producto de la concepción; y por otro, la gestante que no prestó
su consentimiento válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo del tipo penal
del artículo 116, aparece como sujeto pasivo la mujer que momentos o días antes, había sido
sometida a prácticas abortivas sin su consentimiento.
3. TIPICIDÁD SUBJETIVA
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente, esto
es, el sujeto activo tiene conocimiento de que la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso
que se opone o no puede darlo válidamente, sin embargo, voluntariamente la somete a maniobras
abortivas con la finalidad de acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a
convertirse en persona.
En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesaria la aparición del elemento
culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es
decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante
renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer
embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrita la responsabilidad objetiva de nuestro
sistema jurídico, el hecho será impune.
4. ANTIJURICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la
tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la gestante, al operador
jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es
decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación
como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a
determinarse que en la conducta típica de aborto sin consentimiento no concurre alguna causa de
justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible
de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto no
consentido típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas. En
efecto, primero se verificará si el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor de
18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del delito es
imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducía abortiva
conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el
aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y de ese modo
respetar al producto del embarazo así como a la gestante misma. Si se determina que al agente no le
era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la
conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de
necesidad exculpante, previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal, cuando el autor del
embarazo ha tomado conocimiento que de seguir gestando su cónyuge, morirá irremediablemente,
por estrechez económica, en lugar de recurrir a los especialistas para someterla al procedimiento del
aborto terapéutico, en contra de la voluntad de la gestante que prefiere nazca su hijo, le somete a
maniobras abortivas.
6. CONSUMACIÓN
Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica
realmente la muerte del producto de la concepción. Es irrelevante si se logró o no la expulsión del
feto del seno materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o
presumida de la gestante a consecuencia de la práctica abortiva.
7. TENTATIVA
No obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar procesos por tentativa, en teoría y
teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesión y resultado, es perfectamente posible la
tentativa o lo que modernamente se conoce como tipo de realización imperfecta.
Ocurrirá por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se encuentra haciendo uso de la
violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser sometida al proceso abortivo, es
sorprendido por el responsable del embarazo antes de lograr su objetivo. También se configura
cuando después de haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un
descuido de este, la mujer embarazada logra escapar del lugar donde se encontraba.
8. PARTICIPACIÓN
La participación es posible en la consumación del hecho punible de aborto no consentido, la
misma que puede aparecer por instigación o por complicidad. Será partícipe de aborto no
consentido en su modalidad de instigación, el responsable del embarazo que paga una buena suma
de dinero al ginecólogo de su novia, a fin de que haciendo uso del engaño le interrumpa su
embarazo; hecho que finalmente se verifica.
Aparece la participación en forma de complicidad cuando el responsable del embarazo ayuda en
forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona le someta al proceso
abortivo. Las circunstancias y formas como ocurrieron los hechos servirán para calificar si se trata
de una complicidad primaria o secundaria.
9. PENALIDAD
El autor del aborto sufrido será merecedor de las penas más severas que ha previsto el legislador
para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilícito penal deben mantenerse en caso de
declararse impune la figura del aborto, como son no menor de tres ni mayor de cinco años, en el
primer supuesto, y en el agravado, no menor de cinco ni mayor de diez años. Ello se explica por la
misma conducta del agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo,
utilizando incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de la gestante que se opone a tal
hecho, siendo la mayor de las veces por lucro.