Capítulo XVI
La Costumbre Internacional
1. GENERALIDADES
Si necesitamos saber el lugar que ocupa en el derecho Internacional
debemos señalar que se encuentra catalogada como de segunda en el
artículo 38 del estatuto de la Corte internacional de justicia, sin que
se deba eso si entenderse con esto que la misma tiene valor jerárquico
secundario.
Ya se dijo que, el Derecho Internacional deriva de la costumbre,
es decir, de la práctica de los Estados y que solamente por razones de
conveniencia y, por el gran desarrollo de los tratados, la costumbre ha
sido ubicada después de las convenciones internacionales.
2. CONCEPTO
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se
entiende por “costumbre”, el “hábito adquirido por la repetición de
actos de la misma especie. Lo que por genio o propensión se hace más
comúnmente. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos que forman
el carácter distintivo de una nación o persona”.
En sentido jurídico, se caracteriza como “una práctica que ha
adquirido fuerza normativa y que, en consecuencia, obliga a las partes
que la siguen o han seguido en el pasado, teniendo como característica
especial no constar por escrito, sino ser un uso, cuyos alcances y
existencia misma deben ser probados por la parte que la alegue”.
También se puede definir como la repetición de un acto o su
abstención por parte de una comunidad internacional con convencimiento
de su obligatoriedad.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. en su artículo 38
define la costumbre como “La prueba de una práctica generalmente
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aceptada como derecho”, definición ésta muy criticada por Verdross,
por cuanto, “no es la prueba (“evidence” en inglés) de una práctica
generalmente aceptada como derecho, sino que, por el contrario, es
esta práctica la prueba de que existe una costumbre internacional”.
Considero que lo que la Corte Internacional de Justicia. lo que intentó
fue dejar claro que la costumbre debe ser probada por la parte que la
alegue (Verdross & Truyol y Serra., 1980).
No deben confundirse la costumbre y la cortesía internacional.
La cortesía, o comitas gentium, ha tenido y tiene, aunque pase por
momentos de regresión, cierta importancia en el ámbito de las relaciones
internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a
transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de
repetición de actos se une la opinio iuris, o convencimiento de que ellos
obligan jurídicamente, El referido mecanismo no es otra cosa que la
transformación de usos sociales en costumbres jurídicas (International
Association of Legal Science., 1971).
Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomático
-inmunidades y privilegios- nacieron por esa vía. Lo que verdaderamente
nos interesa es diferenciar ambos fenómenos; mientras que la violación
de las normas de cortesía no engendra responsabilidad internacional,
la infracción de una norma jurídica, por el contrario, si da origen a la
misma.
La importancia de la costumbre en Derecho Internacional sigue
siendo enorme. En primer término, se puede afirmar que prácticamente
todo el Derecho Internacional general que rige la S.I. está formado
por normas consuetudinarias y principios Generales del Derecho.
El Derecho Internacional convencional no ha tenido hasta ahora
carácter universal, o, dicho en otras palabras, no existe ningún tratado
internacional -excepto la Carta de la Organización de las Naciones
Unidas- que haya sido aceptado por la gran mayoría de Estados de la
S.I. Las normas de carácter universal contenidas en los tratados son
precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los
mismos.
Capítulo XIV - La Costumbre Internacional 275
3. FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE
Este proceso de transición enigmático de fuente a norma la explica
Manley Hudson en su estudio sometido a la Comisión de Derecho
Internacional en 1950, quiso puntualizar los requerimientos que habría
de seguir la costumbre y/o “la práctica”, para configurarse como
instituida (Hudson, 1931):
a. Práctica concordante, realizada por un número regular de
estados con referencia a un tipo de relaciones que caen bajo el
dominio del derecho Internacional;
b. Continuación o repetición de una práctica por un considerable
período de tiempo;
c. La concepción de que la práctica está requerida o es consistente
con el Derecho Internacional prevaleciente, y
d. Aquiescencia de esa práctica por otros Estados: Pero esto que se
presenta como muy fácil y sistemático, como una presentación
atractiva y segura, dista mucho de resolver la cuestión, pese
a que la fórmula ha sido recibida con beneplácito por varios
juristas.
Primero se requiere una documentación plena, para establecer
cada una de esas condiciones. Falta aún mucho para contar con los
testimonios de cada país relativos a cada una de las etapas descritas por
Hudson.
En segundo término, no toma en cuenta una distinción de que
no es lo mismo invocar una norma consuetudinaria en apoyo de una
pretensión, de un derecho, que fundar una obligación del Estado
contendiente en una costumbre. En el primer caso la aquiescencia o el
consenso representan una función definitiva. En el otro, la opinio juris
juega un papel muy predominante.
En tercer lugar, la costumbre la pueden crear individuos aislados,
merced a la repetición constante, que puede convertirse en persuasión.
276 BERNAL - GÓMEZ, Daniel Rigoberto
Por último, en la prescripción de Hudson se desestima que la
costumbre internacional resulta de una mixtura muy interesante, de una
acción conjunta de fuerza, de política y de derecho.
Podemos agregar que en su formación la costumbre no consiste
sólo en la repetición de actos únicos cierto, sino en mucha parte, en un
comportamiento derivado de la inspiración de los escritos de los juristas
clásicos, o por cierta analogía en el derecho interno ejemplo: fronteras,
aguas limítrofes, etc.
3.1 ¿Quienes participan en la formación de la costumbre?
La contestación, en principio, es muy simple: los propios sujetos de
la S.I. Ello supone una de las singularidades del Derecho Internacional
comparado con el derecho interno, de que sean los propios destinatarios
de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.
4. ELEMENTOS
La costumbre tiene dos elementos:
4.1 Elemento material
Es la práctica continua y uniforme de un uso, el cual puede ser
positivo, como los actos, y negativo, como las abstenciones u omisiones.
Consiste, pues, en la repetición de actos que se pueden manifestar en
diversa forma, bien por la actuación positiva de los órganos de varios
Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencia internas de
contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones
coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por
determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales,
etc.
4.2 Elemento espiritual u opinio iuris sive neccesitatis:
Es el convencimiento de la obligatoriedad del acto u omisión. La
falta de este elemento convierte a la práctica generalizada en un simple
acto de cortesía internacional. En síntesis, es la convicción de que
Capítulo XIV - La Costumbre Internacional 277
los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria
jurídicamente.
Para Guggenheim: “según la teoría hoy dominante, la repetición
prolongada de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma
consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la
intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un
derecho (...). Pese a las dificultades para indicar de una manera general
en qué condiciones el uso se transforma en una costumbre obligatoria,
aparece como imposible hacer abstracción del elemento subjetivo o
sicológico”.
Este elemento ha presentado varias dificultades, porque se dice que
es bien difícil precisar ya que se trata de una cuestión psicológica, que
yace más allá de la investigación jurídica. Razón por la cual autores
como Kelsen, De Visscher, Kopelmans y Guggenheim consideran que
este requisito subjetivo o mental es superfluo. Y entonces prefieren
referirse a otros elementos de la costumbre como la generalidad de ella,
la densidad, la consistencia, y desde luego la duración (Kelsen, 1974).
La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba
de la misma, puede ser muy diversa; pro siempre se manifestará a
través de la práctica de los Estados y otros sujetos, bien en las notas
diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia Diplomática
por medio de sus delegados o al adoptar una resolución en el seno de
una Organización internacional, entre otras posibilidades.
5. CLASES DE COSTUMBRE
La costumbre puede ser: regional o local, general y bilateral.
5.1 Costumbre regional o local
Se produce en el ámbito de una zona determinada, generalmente de
países vecinos, como la figura del asilo en Latinoamérica, la Cláusula
Calvo y la doctrina Drago en América. Entonces son aquellas costumbres
que han nacido dentro de un grupo de Estados con características
278 BERNAL - GÓMEZ, Daniel Rigoberto
propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el ámbito de Iberoamérica
o en el de la Unión Europea. Las referidas costumbres, en caso de un
litigio internacional, habrán de probarse por la parte que la alega. El
Tribunal Internacional de Justicia en el Caso del Derecho de Asilo, dijo
al respecto: “La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe
`probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria
para la otra parte”.
5.2 Costumbre general
Es la que abarca a todos los Estados sin consideración a que hayan
o no contribuido a su formación, e incluso obliga a los Estados que
nazcan a la vida internacional, como es la obligación de respetar la
soberanía de los otros Estados, la autodeterminación de los pueblos, la
no agresión, etc.
Entonces éstas tienen ámbito universal y obligan en principio a
todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período
de formación de manera inequívoca y expresa (reglas de la objeción
persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada
una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el período
de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba.
5.3 Costumbre bilateral
Se origina entre dos Estados o sujetos de Derecho Internacional
Público. Es la repetición constante con el espíritu de obligatoriedad de
un determinado acto o su abstención u omisión.
6. EL CASO DE VÍCTOR RAÚL HAYA DE LA TORRE
En el caso de asilo de Raúl Haya de la Torre, peruano asilado en
la Embajada colombiana, la Corte Internacional de Justicia también
aceptó la existencia de la costumbre regional al expresar: “La parte que
invoca una costumbre de esta clase debe probar que se ha establecido
ésta de tal manera que ha llegado a ser obligatoria para la otra parte. El
Gobierno de Colombia debe probar que la norma que alega es conforme
Capítulo XIV - La Costumbre Internacional 279
a un uso constante y uniforme, practicado por los Estados en cuestión,
y que este uso da lugar a un derecho en favor del Estado que otorga el
asilo e impone una obligación al Estado que lo concede” (Alva Castro,
1989).
7. EFECTOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
EN RELACIÓN CON LA COSTUMBRE
De acuerdo al expresidente de la Corte Internacional de Justicia.
Eduardo Jiménez de Aréchaga, la costumbre que se manifiesta en los
tratados puede operar de tres maneras distintas (Jiménez de Aréchaga,
1975):
1. Efecto declarativo.
2. Efecto cristalizador.
3. Efecto constitutivo o generador.
7.1. Efecto declarativo
Consiste en que una norma convencional es declaratoria de una
costumbre preexistente vigente con independencia de la convención,
como es la codificación en la Convención de Viena de 1969 sobre el
derecho de los tratados, que en su mayoría lo que hace es recoger la
costumbre preexistente al respecto.
Como vemos, la interacción declarativa se refiere al supuesto de
una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio
codificador de ámbito multilateral con el efecto general de precisarla y
sistematizarla por escrito (Jiménez de Aréchaga, 1975).
7.2. Efecto cristalizador
En este caso una norma convencional puede concretar una
costumbre en proceso de formación, como la Declaración de 1963
sobre los principios jurídicos del espacio ultraterrestre, que cristalizó
las normas que se encontraban en proceso de formación y el concepto
de la plataforma continental incorporado a la Convención de Ginebra de
280 BERNAL - GÓMEZ, Daniel Rigoberto
1958 cuando se encontraba en proceso de formación como costumbre
internacional a raíz de la Proclama Truman de 1945.
Este efecto se distingue, entonces, por la existencia de una norma
consuetudinaria en vías de formación que logra cristalizar formalmente
en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea –supuesto habitual-
la adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de
conducta objeto de la práctica consuetudinaria anterior al tratado, ya
incluso cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general
por los Estados participantes en un proceso codificador aunque dicha
aceptación no tenga rango normativo, siempre que la práctica anterior
sea tan constante y uniforme como para facilitar la cristalización de un
consensus sobre su concreto contenido normativo, ya prefigurado en
dicha práctica (Jiménez de Aréchaga, 1975).
7.3 Efecto constitutivo o generador
La costumbre internacional puede surgir, a su vez, de un proyecto
de convención o tratado o de una propuesta en una conferencia
internacional como ocurrió con la Resolución 1514 de la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas sobre la concesión
de la independencia a los países y pueblos coloniales, lo que generó una
norma de derecho internacional. Consuetudinario en virtud de la cual
ha quedado abolida la legitimidad de los títulos de dominación colonial,
tal como lo ha reconocido la Corte.
Luego tenemos que este efecto se caracteriza porque ciertas
disposiciones de un tratado se convierten en un modelo de la conducta
subsiguiente de los Estados en el plano consuetudinario, dando lugar
a una norma de Derecho Internacional consuetudinario si la práctica
posterior es suficientemente constante y uniforme. Así lo prevé el art.
38 del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados,
seguido por el mismo artículo del Convenio de Viena de 1986 sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales,
que dice así:
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“Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 (sobre Tratados y Terceros
Estados u Organizaciones Internacionales) no impedirá que una norma
enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un Tercer Estado
como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida
como tal”.
El análisis de esta clase de interacción se sustancia en la aplicación
de los requisitos sobre la formación de la costumbre internacional, con
los problemas que le son habituales. El elemento clave de este efecto
radica en la práctica subsiguiente al tratado de los Estados no parte,
cuya conducta será determinante en la formación de la costumbre por
no estar obligados en principio a comportarse en el sentido que invocan
las disposiciones convencionales ; en el bien entendido que, en este
supuesto, el silencio de los terceros Estados no podrá interpretarse nunca
como una aquiescencia o aceptación tácita de dichas disposiciones
tal como ocurre en el proceso normal de formación de las normas
consuetudinarias (Jiménez de Aréchaga, 1975).
8. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
La Comisión de Derecho Internacional es un órgano codificador que,
bajo la autoridad y el control de la Asamblea General. de la Organización
de las Naciones Unidas, y en particular de su Sexta Comisión (Asuntos
Jurídicos), se dedica a la labor de codificación y desarrollo progresivo
del Derecho Internacional La creó la Asamblea General. en 1947, que
incluía en un anexo su Estatuto, que ha sufrido sucesivas enmiendas en
posteriores Resoluciones de la Asamblea General.
El art. 8 de dicho Estatuto advierte que “las grandes civilizaciones
y los principales sistemas jurídicos del mundo” deberán estar
representados en su composición, lo que hoy se consigue gracias a
los distintos grupos regionales presentes en la Organización de las
Naciones Unidas y el art. 1,1 fija como función y objetivo de la C.
Derecho Internacional “impulsar el desarrollo progresivo del derecho
internacional y su codificación”.
282 BERNAL - GÓMEZ, Daniel Rigoberto
9. LA INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y
RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL.
Es cierto que la mayor parte de las Resoluciones de las organizaciones
internacionales no crean normas jurídicas obligatorias para los Estados
miembros y, por tanto, no constituyen fuentes del Derecho Internacional,
sin embargo, pueden encontrarse los tres efectos recién descritos en
algunas resoluciones de la Asamblea General. que adoptan la forma
solemne de declaraciones y enuncian principios jurídicos de alcance
general.
De acuerdo con la Carta, esas resoluciones de la Asamblea General.
siguen sin ser obligatorias, pero bajo determinadas condiciones (a saber,
su adopción por unanimidad o amplia mayoría y su concordancia con
la práctica consuetudinaria) pueden producir efectos en la formación
del Derecho Internacional constituyéndose excepcionalmente en una
fuente más del mismo, en virtud precisamente de su interacción con el
proceso de formación consuetudinario de normas internacionales.
Entendemos que la Resolución 2625 de la Asamblea General. sobre
la declaración de los principios del Derecho Internacional relativos a
las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, sobre todo
ha declarado y desarrollado progresivamente normas de Derecho
Internacional ya existentes, como lo sostuvo el Tribunal Internacional
de Justicia en su sentencia de 27 de junio de 1986 en el caso de las
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua.
La Resolución 1514 de la Asamblea General. de 1960, adoptada
sin votos en contra, que contiene la declaración sobre la concesión de
independencia a los países y pueblos coloniales, se cita como ejemplo
de resolución con efecto constitutivo o generador de normas de Derecho
Internacional general, gracias a la práctica internacional posterior que
ha confirmado la aceptación general del principio de libre determinación
de los pueblos sometidos a dominación colonial, reiterado más tarde en
la Res. 2625.
Capítulo XIV - La Costumbre Internacional 283
10. LA OPINIO IURIS
El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que
los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria
jurídicamente.
Para Guggenheim: “según la teoría hoy dominante la repetición
prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para engendrar
una norma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos
tenga la intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o
de ejercer un derecho (...). Pese a las dificultades para indicar de
una manera general en qué condiciones el uso se transforma en una
costumbre obligatoria, aparece como imposible hacer abstracción del
elemento subjetivo o sicológico”´.
La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba
de la misma, puede ser muy diversa; pero siempre se manifestará a
través de la práctica de los Estados y otros sujetos, bien en las notas
diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática
por medio de sus delegados o al adoptar una resolución en el seno de
una Organización internacional, entre otras posibilidades.
