DERECHOS REALES

DE GARA!\ITIJ\
CONCEPTOS GENERALES / PRENDA: ORIGEN, NI\JUIV\LEZA
JURJDICA, CARACTERES, OBJFJO, SUJETOS, DERECHOS Y
OBLIGACIONES, EXTINCION, PRENIJi\ GLOBAL YFLOIANTE /
ANTICRESIS / HlPOTECJ\: ORIGEN, FUNDAMENTO Y
NATURALEZA, CARACTERES, OBJETO, SUJETOS,
PRINCIPIOS, RANGO, REDUCCION, HIPOTEC/\S LEGALES,
EXTINCION, HIPOTECA POPULAR, LETRAS HIPOTECARIAS /
li\ RHENCION: ORIGEN, Nf\TUR/\LEZ/\ JURIDICA,
CARACTERES, SUJETOS DE LA RHENCION, DERECHOS Y
OBLIGACIONES, IMPROCEDENCIA, INDJVISIBIL!DAD /
ESBOZO DE UN NUEVO LIBRO SOBRE DERECHOS REALES
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DERECHOS RESERVADOS
D. Leg. Nº 822

Lima, mayo de 1998

© Gaceta Jurídica Editores S.R.L.

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HECHO EL DEPOSITO LEGAL

LEY N' 26905
 DELA
RETENCION
 PRIMERA PARTE

CONCEPTOS GENERALES

l. DEFINICION
Apunta Salva!, ciñéndose a lo preceptuado por el artículo 5939 del Có-
digo Civil Argentino, que "el derecho de retención es la facultad que co-
rresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de
ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa". (R.
Salvat, ob. cit. tomo 3, Nº 3090, página 547).

Para Aubry y Rau "el derecho de retención es el derecho en virtud del

cual el tenedor de una cosa que pertenece a otro, queda autorizado para tener-
lo hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe.

En nuestro concepto, la retención es la facultad otorgada por la ley a fa-

vor del poseedor de una cosa ajena para conservarla en su poder, hasta que se
le pague lo que le es debido por concepto de la cosa retenida. De esta misma
definición extraemos lo que sigue:

A- Es nn derecho establecido por la ley; y puede también ser objeto de

pacto.

B.- Beneficia al poseedor de un bien ajeno;

C.- Le otorga a dicho poseedor la facultad de retener en su poder el

bien, mientras no se le pague íntegramente aquello que le es debido
por concepto de la cosa misma.

11. FUNDAMENTO
Pocas figuras tan debatidas como ésta de la retención. Ella ha sido vista
con muy malos ojos, porque plantea una situación de hecho. Sin embargo la
tendencia generalizada es reconocerla, dadas sus incuestionables ventajas.

Existen autores que consideran que el fundamento de la retención es de

269
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

orden legal. "La voluntad expresa del legislador, tangibilizada eu la ley es el

fundamento de la institución", exponen los partidarios de la teoría legalista.

Para otros, su fundamento está eu la voluntad presunta o tácita de las

partes. "Cuando una de las partes hace una prestación a la restante, cuenta
cou la garantía que para el cumplimiento de la obligación, supone la tenencia
del bien perteneciente al deudor", manifiestan los propulsores de la concep-
ción de la voluntad presunta.

Hay quienes sostienen que su fundamento se halla en el hecho de que el

crédito nacido a favor del que retiene el bien, es un crédito conexo con el de-
recho del propietario a lograr la devolución o entrega del mismo. En estaco-
nexión se puede, pues, fundar el derecho de retención que se concede a todo
poseedor o tenedor de un bien para la restitución de los gastos que le haya
ocasionado esa posición.

En realidad, el fundamento de la retención es más vasto, puesto que

descansa en un criterio de equidad. Sería injusto que una persona, ligada a
otra por una obligación, hiciera efectivo su derecho a recuperar el objeto de
su propiedad en poder de su acreedor, antes de satisfacer, por su parte, la an-
tedicha obligación. "Exigiendo que las obligaciones recíprocas se liquiden al
mismo tiempo, el legislador hace funcionar prácticamente el derecho de re-
tención corno una forma de garantía", apunta Rayrnundo Salvat. (R. Salva!,
ob. cit. tomo 3, N" 3091, página 548). Y según Venegas Rodríguez, glosando
a Rorvicceano, "el derecho de retener, al derogar de una manera muy sensi-
ble los principios rigurosos del derecho puro, encuentra su fundamento en la
equidad y solamente en la equidad". (R. Venegas Rodríguez, El Derecho de
Retención, página 105).

III. HISTORIA
El derecho de retención tuvo .corno antecedente más remoto la célebre
excepción del derecho romano, establecida durante el período pretoriano,
como medio de atenuación a la inflexibilidad del derecho estricto: La excep-
tio dolo. En efecto, uno de los extremos de esta excepción estuvo encamina-
do a permitir que el poseedor de una cosa ajena se negare a restituírla a su
dueño, mientras no se le abonaran las expensas realizadas para mejorarla o
conservarla.

Ya dentro del período correspondiente al procedimiento extraordinario

la retención dejó de ser una mera excepción de orden procesal, para conver-
tirse en figura autónoma.

270
 Retención

Los bárbaros, con una estructura de Derecho Privado incipiente, no co-

nocieron la retención. Empero, autores como Venegas sostienen que "la exis-
tencia de ciertos documentos o antecedentes, y los principios de equidad que
informan la retención, inducen a creer que este derecho fue admitido en la
época bárbara como accesorio de una prenda, por lo menos, y tal vez como
garantía principal". Pero el mismo tratadista agrega que "esto útimo no es si-
no una conjetura, ya que ningún documento preciso nos autoriza para consi-
derar la existencia del derecho de retención como garantía principal". (R. Ve-
negas Rodríguez, ob. cit. página 20).

El derecho de retención sí fue conocido en el Medioevo, como lo prue-

ba su ejercicio realizado por los súbditos o vasallos, para obtener del señor
feudal el pago de las tierras ocupadas para construir un estanque o una represa.

Las costumbres francesas consagraron la retención del hotelero, hecha

efectiva sobre el equipaje de los clientes, por falta de pago del hospedaje. Sin
embargo, el Código Civil de Napoleón no le dió categoría propia, recono-
ciéndola en determinadas figuras y bajo la fórmula de una excepción (dere-
cho de retención existentes en las acciones reivindicadoras y en los contratos
sinalagmáticos, Planiol y Ripert, ob. cit. tomo VI, Las Obligaciones, Nº 444,
página 619).

Pero no sólo la legislación latina reconoce el derecho de retención.

También en el derecho sajón lo encontramos presente, siendo conocido en
Inglaterra bajo el nombre de "Lien", que significa lazo, ligamen, atar.
Quien encontraba un animal perdido, tomándolo a su cuidado, tenía el dere-
cho de retenerlo mientras no le fuesen abonados los gastos de su manutención.

La legislación civil española, calcada del Código Napoleón, que sirvió

de modelo para nuestro Código Civil de 1852, tampoco le dió estructura uni-
taria e independiente al derecho de retención. El Código Civil de 1936, si-
guiendo las pautas trazadas por las legislaciones alemana, suiza, brasileña y
argentina, sí lo consagra autónomamente.

IV. NATURALEZA JURIDICA

Es muy debatida la naturaleza jurídica de la retención. Existen hasta
tres concepciones distintas: la personal, la real y la mixta.

Según la interpretación personal la retención sólo puede ser opuesta

al deudor y a sus sucesores universales; es, en consecuencia, un derecho
personal.

271
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Para el sistema realista, la retención es oponible ante cualquiera,

pues persigue al objeto en forma que puede ser inevocada erga omnes. Se
trata, por consiguiente, de un derecho real.

Finalmente, en concepto de la interpretación mixta, la retención es un

derecho personal, pero puede ser opuesta a los terceros.

En nuestro concepto la retención es un derecho real. Así lo ha consa-

grado el Código Civil de 1936 y el actual de 1984, insertándola en el libro so-
bre Derechos Reales. Claro está, no existe en la retención ni el derecho de
persecución ni la preferencia otorgada a otros derechos reales de garantía,
pero ello, no obsta para que tenga la calidad antes descrita, producto de la
mediatez existente entre el bien y la persona, así como de su oposición frente
a terceros,

V. CARACTERES JURIDICOS
Destacan entre los caracteres jurídicos de la retención, los siguientes:

A.- Es un derecho real de garantía, pues se ejercita asegurando el

cumplimiento de una obligación;

B.- Incide sobre toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles, así
como sobre derechos aplicables a los documentos que los repre-
sentan siendo preciso que "sea el bien que da nacimiento al crédito,
porque de otro modo faltaría la condición de conexidad. Así, se ha
resuelto que el derecho de retención no podía ser ejercitado sobre el
título de una bóveda, por el importe de los gastos y honorarios de su
inscripción en la Municipalidad, ni sobre los planos de una cons-
trucción por el autor de ellos. En cambio se ha admitido que el dere-
cho de retención puede ser ejercitado sobre los títulos de una pro-
piedad, por el abogado a quien se habían entregado a los efectos de
liquidar un condominio, por el importe de sus gastos y honorarios".
(R. Salvat, ob. cit. torno ·5, Nº 5007, página 550);

C.- Es un derecho accesorio, puesto que está inmediatamente vincula-

do con el cumplimiento de una obligación, que le sirve de princi-
pal;

D.- Es un derecho indivisible, pues existe mientras la obligación que

garantiza no haya sido cubierta íntegramente; y

272
 Retención

E.- Es, como los demás derechos reales de garantía, un derecho tem-
poral, resoluble por el cumplimiento o la extinción de la obligación
principal.

VI. SUJETOS DE LA RETENCION

En la retención se mueven dos clases de sujetos: el retenedor, acree-
dor de la obligación principal, y el propietario del bien retenido, o deu-
dor de la señalada obligación. Como la retención se origina previa existen-
cia de una obligación que vincule al deudor con el acreedor, entendemos que
uno y otro sujetos deberán ser plenamente capaces para obrar por sí.

VII. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS

El retenedor tiene derecho a conservar en su poder el bien ajeno, mien-
tras no le sea cumplida íntegramente la obligación. Tiene igualmente dere-
cho, en nuestro concepto, al abono de los gastos realizados para la conser-
vación del bien retenido, obrando bajo la calidad y circunstancias de un de-
positario del mismo.

Entre las obligaciones del retenedor están la de entregar el bien a su

dueño, una vez cancelada la obligación, así como dárselo a su adquirente,
en los casos de remate, pero recibiendo previamente el precio de la su-
basta hasta satisfacer su crédito (artículo 1129 del Código Civil).

El propietario del bien retenido está facultado para exigir su devolución

una vez cumplida la obligación, y podrá hacer responsable al retenedor por
los deterioros y la pérdida del bien, que no sean producto del caso fortuito o
falta de culpa.

Entre sus deberes destaca el principio de cumplir con la obligación que

motiva la garantía, (que en realidad no se desprende de la retención misma),
y el de satisfacer los gastos de conservación realizados por el retenedor.

VIII. OBJETO DE LA RETENCION

Como lo señaláramos anteriormente, el derecho de retención se aplica
sobre toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles y derechos aplica-
bles sobre los documentos que los representan, extendiéndose a sus acce-
sorios, (frutos y productos).

273
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Cuando la retención se ejercita sobre bienes corruptibles se presen-

ta el problema de su deterioro en el tiempo. Creemos que deberá permi-
tirse su venta, con autorización judicial, conservando el retenedor el pre-
cio de ella, por subrogación del bien. Una fórmula parecida disponía el
Código de Procedimientos Civiles de 1912, respecto de los bienes corrup-
tibles embargados. Estimamos que el Código actual debió contemplar es-
ta situación.

IX. FORMAS DE CONSTITUCION Y EXTINCION

El derecho de retención se constituye por disposición de la ley, y tam-
bién como consecuencia del cumplimiento de sus requisitos prefijados en el
Código Civil, así como por pacto expreso.

En cuanto a su extinción, se produce:

A.- Por extinción de la obligación cuyo cumplimiento se da, ya sea por-

que el deudor la satisface, ya porque se condona, transija, compensa
o confunda.
Respecto de la prescripción liberatoria o extintiva se discute si
procede o no. Autores como Salva!, basándose en la doctrina roma-
na, consideran que "el hecho de que el deudor durante el tiempo de
la prescripción no haya reclamado la devolución de la prenda, im-
porta de su parte el reconocimiento tácito del derecho del acreedor
y por consiguiente, aquella habría sido constantemente interrumpi-
da: la doctrina contraria, se agrega, le pennitiría al deudor reclamar
la devolución de la prenda sin efectuar el pago de su obligación, lo
cual sería injusto". Estas expresiones de Salva!, referidas a la pren-
da, son igualmente aplicables al derecho de retención, en concepto
del maestro argentino. (R, Salva!, ob. cit. tomo 3, Nº 2666, páginas
304 y 305, y Nº 5111, página 560).
Nosotros no compartimos esta opinión. En nuestro concepto, la
prescripción liberatoria cumple inexorablemente sus funciones
sin interrupción, de manera que una vez vencido el plazo de las
acciones personales se extingue el derecho de retención, y el posee-
dor deberá restituir el bien a su dueño. Con ello no se arbitra una in-
justicia, pennitiéndole el deudor reclamar la devolución del bien sin
efectuar el pago de su obligación, sino que se sanciona y muy jus-
tamente la incuria del acreedor, que no hizo efectivo su derecho
en el momento oportuno, dejándolo prescribir. Además, la estructu-

274
 Retención

ra de la interrupción reconocida por nuestro Código Civil, no con-

templa esta alegada causal (artículo 1996 del Código Civil).

B.- Por la entrega o el abandono voluntario del bien, ya que importan

una renuncia tácita del derecho y con mayor razón aún, por la re-
nuncia expresa.

C.- Por la pérdida, y la destrucción del bien retenido, puesto que faltará
el objeto del derecho.

El Código Civil vigente no ha consagrado expresamente la obligación

del retenedor a no utilizar el bien retenido mientras el propietario no otorgue
su consentimiento, ni es sancionado, como sucede en la prenda, con la pérdi-
da de la posesión, para pasar el citado objeto en poder de un tercero.

Se trata de una omisión injustificada, que mencionamos en la obra Ex-

posición y Comentarios del Código Civil de 1936, supuesto que la situación
del retenedor es similar a la del acreedor prendario, en cuanto se refiere a
la tenencia por ambos de un bien ajeno, como garantía para el cumplimiento
de una obligación. Se podrá invocar, bien es cierto, el principio de la analo-
gía, pero la aspiración a lo perfecto, que es norma de todo ordenamiento jurí-
dico, fundamenta suficientemente la futura inclusión de la prohibición y san-
ción antedichas.

X. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS

REALES
La retención se confunde con la prenda, la anticresis y la hipoteca, en
su común calidad de garantías reales. Pero sus diferencias son marcadas.
Por lo pronto no tiene facultad de realización, propia de las otras garantías; se
extiende a toda clase de bienes muebles e inmuebles, mientras que la prenda
se reduce a los primeros, y la anticresis a los segundos; hay en ella una pa-
ralización de la riqueza, a diferencia de la hipoteca y de la anticresis, en las
que se disfruta del bien, por el propietario y por el anticresista, respectiva-
mente; y se desprende del cumplimiento de determinados requisitos prefija-
dos por la ley, o establecidos convencionalmente.

El derecho de retención tiene además similitud con la compensación,

(que no es un derecho real sino personal), puesto que uno y otra descansan

275
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

sobre la misma idea de equidad y seguridad; pero corno manifiesta Salvat,

"existen entre las dos instituciones una diferencia fundamental: la compensa-
ción funciona corno modo de extinción de las obligaciones; el derecho de re-
tención, por el contrario, actúa corno medio de obtener el cumplimiento de
una obligación, es decir, de la obligación a cargo del dueño de la cosa". (R.
Salva!, ob. cit. torno 3, Nº 3092, página 543).

XI. IMPORTANCIA
El mismo principio de equidad sobre el que se asienta la retención deja
al descubierto su innegable importancia, corno medio de compeler al cum-
plimiento de obligaciones pendientes. Se trata de una garantía simple pero
eficaz.

276
 Retención

SEGUNDA PARTE

EXEGESIS
TITULO IV
DERECHO DE RETENCION

Concepto del derecho de retención y

principio de la conexidad

Artículo 1123.- Por el derecho de retención un acreedor

retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no es-
tá suficientemente garantizado. Este derecho procede en
los casos en que establece la ley o cuando haya conexión
entre el crédito y el bien que se retiene.

Señala el parágrafo 1, Ley 1, título IV, libro XLIV, del Digesto la exis-
tencia de la excepción de dolo, propuesta por el Pretor, "para que a nadie
aproveche contra la equidad, su propio dolo". Y en concepto del parágrafo 5,
de la ley 8, del mismo título y el libro del Digesto, "obra con dolo el que pide
lo que con cualquier excepción se puede excusar".

En la Ley de las Siete Partidas encontramos un precepto más claro, re-

ferido a la propia retención. Apunta la ley 44, título XXVII, partida 3ra. que
"el que hubiere hecho gastos en la cosa podrá retenerla mientras no le fueren
abonados". (Ley 44, título XXVIII, partida 3ra., de la Ley de las Siete Partidas).

El artículo 1123 es similar al artículo 1020 del Código Civil de 1936,

pues define los alcances del derecho de retención, haciéndolo girar en fun- ·
ción de los siguientes elementos:

A.- La posesión por una persona, de un bien mueble o inmueble ajeno.

No se necesita que esta posesión sea de buena fe, para que pro-
ceda la retención. Vemos así, como el mismo Código la consagra,
sin establecer diferencias, para beneficio de quienes como poseedo-
res hubieren realizado gastos o mejoras en el bien (artículo 918 del
Código Civil, Exégesis IV, actualización en 1998, página 162).

277
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

B.- La existencia de una obligación, de un crédito en favor del rete-

nedor y a cargo del propietario del bien. Deberá contemplar, en
consecuencia, una relación jurídica vinculatoria entre ambos su-
jetos para que proceda.
La ley no exige que el crédito sea líquido ni exigible; puede tratar-
se, de consiguiente, de un crédito ilíquido y pendiente de condi-
ción, plazo o modo, que no por ello dejará de ser efectiva la garan-
tía; y

C.- La inexistencia de una garantía que cubra suficientemente el cré-

dito. Este elemento es incuestionable, supuesto que la función de la
retención es la de garantizar el cumplimiento de una obligación,
función ésta que estaría de más, si la garantía existiere.

D.- Romero Romaña manifiesta al analizar el artículo 1029 del Código

de 1936, que su definición no es completa, ya que falta en ella la
conexidad del crédito con la cosa retenida y la duración del dere-
cho hasta el pago. El código argentino lo define como "la facultad
que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la po-
sesión de ella, hasta el pago de lo que es debido por razón de esta
misma cosa". (Romero Romaña, ob. cit. Nº 504, página 413).

Esta omisión fue salvada por el artículo bajo comentario, el cual sancio-
na el principio de la conexidad.

El principio de conexidad supone que el crédito que determina la

vigencia de la garantía exista por razón del mismo bien retenido. Por
ejemplo si el poseedor ha hecho gastos sobre cosa ajena, o si ésta le ha
ocasionado perjuicios cuya reparación se le debe.

Al antedicho principio, de naturaleza limitativa, se opone otro, mucho

más amplio, que haciendo descansar a la retención única y exclusivamente en
el principio de la equidad, la concede sin restricciones a todo acreedor que se
encuentre poseyendo un bien perteneciente a su deudor, aun cuando no exista
nexo entre la obligación y el bien mismo.

Nuestro Código no admite esta fórmula extensiva y derogatoria del

principio de la conexidad. Códigos tan avanzados como el alemán y el sui-
zo la circunscriben a las relaciones entre los comerciantes, negándola en lo
que respecta a los no comerciantes y estableciendo para éstos, el principio de
la conexidad (artículo 275 del Código Civil alemán; artículo 895 del Código
Civil suizo).

278
 Retención

El derecho de retención surge, según lo expresamos en los casos en que

lo establece la ley, por pacto, o siempre que la deuda provenga de un contrato
o de un acto que produzca obligaciones para con el tenedor del bien.

La retención consagrada por la ley se encuentra en diferentes precep-

tos del Código. Vemos así, como el artículo 918 la concede en favor del po-
seedor de un bien, por concepto de gastos y mejoras; el numeral 1230, que la
permite ejercitada por el deudor, mientras no le sea otorgado el recibo por
concepto de pago; la del artículo 1836, que autoriza la retención del objeto
depositado, frente a la solicitud de entrega, si aparece que el depositante tiene
conocimiento de su procedencia delictiva; y la del artículo 1852 que permite
que el depositario puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le de-
be por razón del contrato.

En cuanto a los casos en que la deuda proviene de un contrato o de un

hecho que produce obligaciones para con el retenedor del bien, se advierte
que la retención se desprende no ya de la existencia legal de un texto que ex-
presamente la consagra, sino de la eficacia de relaciones contractuales o
cuasi-contractuales entre las partes. Expone Salvat al respecto que "la ex-
tensión del derecho de retención se justifica entonces por la aplicación del
principio de buena fe que impide que una parte pueda reclamar el cumpli-
miento de las obligaciones nacidas de una relación contractual o cuasi-con-
tractual, sin cumplir las que por su parte le incumben, nacidas de esa misma
relación". Y seguidamente hace el autor una relación de los casos en que la
retención es aplicable, destacando entre los mismos el del marido, por las
mejoras hechas en los bienes dotales de la mujer, el del transformador, mien-
tras no lo sea abonado su trabajo, el del constructor, que retiene la obra cons-
truída mientras no se le cancele lo debido por concepto de ella (R. Salvat, ob.
cit. tomo 3, Nºs. 5102 y 5103, páginas 554 y 555).

El mismo Salvat señala los casos en que no debe ser reconocido el dere-
cho a la retención: a) "A favor del poseedor de la herencia vencido en la ac-
ción de petición de herencia y condenado o restituirla, por el importe de las
deudas de la sucesión que él hubiese pagado; b) El derecho de retención tam-
poco puede ser reconocido a favor de las personas que prestan servicios auxi-
liares de la justicia, quienes podrán retener en ciertos casos un privilegio por
el importe de sus créditos, pero no pueden obstaculizar la acción de aquélla.
Así, el derecho de retención ha sido negado al depositario judicial de bienes,
al administrador judicial, al liquidador, en el caso de adjudicación de bienes;
c) El derecho de retención ha sido igualmente negado a los martilleros, res-
pecto a la seña percibida, por cuanto ésta pertenece al comprador y la deuda

279
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

por gastos del remate y comisión es a cargo del vendedor" (R. Salvat, ob. cit.
tomo 3, Nº 3104, página 556).
Fuente: Artículo 1020 del Código Civil peruano de 1936.

Concordancias: Artículos 918, 1230, 1336 y 1852 del Código Civil.

Improcedencia de la retención

Artículo 1124.- La retención no puede ejercerse sobre bie-

nes que al momento de recibirse estén destinados a ser de-
positados o entregados a otra persona.

Dispone este numeral la improcedencia de la retención cuando el objeto

poseído está destinado a pasar a poder de otra persona, desde el momento
mismo de recibirse. Los legisladores han qnerido proteger las relaciones
existentes entre el propietario del objeto y los terceros, evitando con la
negativa a la retención, una solución de continuidad de perjudiciales efectos.

El numeral 1124 se presta a la casuística. Vamos a presentar, a guisa

de ejemplos, algunos de los casos en que no procede la retención:

a) Cuando el propietario entrega el bien a quien aspira a la retención,

para que como mandatario de una tercera persona, se la entregue a su
vez al mandante;

b) Cuando el mismo sujeto hace la entrega antedicha por equivocación

de la persona, estando el bien destinado a un tercero; y

e) Cuando se realiza la entrega al Gerente de una determinada persona

jurídica, para ser depositado el bien en su caja de seguridad, (un
Banco, la Caja de Ahorros).

En cada uno de los ejemplos, el aspirante a la retención actúa en un

plano intermedio, entre el propietario del bien y un tercero; no pudiendo, en
consecuencia, hacer efectiva la retención. Conviene destacar la importancia
del momento de la recepción, pues es determinante: en ese instante el bien
debe encontrarse destinado a ser depositado o entregado a otra persona, y si
no lo fuera así, la retención será plenamente válida.
Fuente: Artículo 1031 del Código Civil peruano.

Concordancia: Artículo 1123 del Código Civil.

280
 Retención

Indivisibilidad del derecho de retención

Artículo 1125.- El derecho de retención es indivisible. Pue-

de ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente y
sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del
acreedor o sobre uno o varios de ellos.

Uno de los caracteres jurídicos del derecho de retención es el de su in-

divisibilidad. El numeral 1125 así lo destaca. Esta indivisibilidad supone la
vigencia de la retención, hecha objetiva sobre el mismo bien, mientras no
se satisfaga íntegramente la obligación principal cuyo cumplimiento ga-
rantiza. El cumplimiento parcial de la obligación no aparejará, en conse-
cuencia, la extinción o reducción también parcial de la retención, sino
que ésta se conserva plenamente, sin disminución de ninguna clase.

Bien sabemos que entre el valor de la obligación y el de la suma reteui-

da debe existir proporcionabilidad o equilibrio; pero el equilibrio podrá rom-
perse y se rompe de hecho, sin otra alternativa, cuando el deudor cancela sólo
parcialmente la antedicha obligación.

La extensión del derecho de retención es flexible, y se amolda a las cir-

cunstancias de cada caso. Puede así ejercerse por todo el crédito, o por la par-
te del mismo vigente (la cancelación parcial deberá haber sido hecha con an-
terioridad a la retención, pues de otro modo se vulneraría el principio de la
indivisibilidad); o incide sobre uno, varios o la totalidad de los bienes que es-
tén en poder del acreedor, según la entidad de la obligación garantida.
Fuente: Artículo 1032 del Códig(? Civil peruano.

Concordancia: Artículo 1133 del Código Civil.

El alcance y la temporalidad de la retención

Artículo 1126.- La retención se ejercita en cuanto sea su-

ficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuan-
do el deudor la paga o la garantiza.

El alcance de la retención está conjugado con la cuantía de la deuda,

de manera que valorativamente no exceda de la misma. Rige pues, dentro del
derecho de retención, el conocido principio de la especialidad del crédito,
esto es, la determinación exacta del valor de la obligación principal y si la
obligación es indeterminada, la retención se extenderá hasta cubrir una esti-

281
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

mación valorativa de la misma, hecha por la autoridad judicial, a falta de

acuerdo entre las partes. En términos generales, como lo establece la primera
parte de este numeral, el límite de la retención está en el valor de la deuda.

El derecho de retención está fundado en la existencia de una obligación

a cargo del propietario del objeto; obligación que requiere de su vigencia co-
mo garantía de su ulterior cumplimiento. Desaparecerá automáticamente este
derecho no sólo cuando se satisfaga íntegramente la obligación, (consecuen-
cia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal), sino
también en el caso de asegurarse suficientemente el cumplimiento de la
deuda, por la constitución de una garantía real o personal. En estas circuns-
tancias desaparecería el motivo de la retención, tomando su lugar la garan-
tía, la que obviamente debería ser suficiente.

Si el retenedor se opusiere a la restitución de la cosa, una vez asegurada

la obligación principal, alegando que la garantía es insuficiente, el propietario
del objeto deberá interponer una acción judicial, probando dentro de la mis-
ma, la suficiencia del aseguramiento. Si lo hiciere así, el juez resolverá sobre
la pertinencia del mismo, ordenando al retenedor la devolución de la cosa; y
si no probare la señalada suficiencia, la retención seguirá surtiendo sus efec-
tos cautelatorios.

Ha faltado que en este artículo se incluya los intereses y gastos.

Fuerite: Artículo 1030 del Código Civil peruano,

Concordancias: Inciso 3º del artículo 1099 del Código Civil.

Como se ejercita el derecho de retención

Artículo 1127.- El derecho de retención se ejercita:

1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta
que no se cumpla la obligación por la cual se invoca.
2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción
destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede
autorizar que se sustituya el derecho de retención por
una garantía suficiente.

Este precepto no se encontraba en el Código Civil de 1936, lo que

dejaba librado a la interpretación o al azar cuál era la forma de ejerci-
tarse.

282
 Retención

Desde luego el primero de estos incisos es el más práctico, en tanto que

el segundo supone la interposición de una demanda por parte del propietario
y en esta hipótesis no queda otra alternativa que el planteamiento de una
excepción. Esto que era muy claro en el Código Civil no lo es ahora, debido
a que el Código Procesal Civil no contempla esta causal entre las excepcio-
nes oponibles (artículo 446 del Código Procesal Civil), salvo que se interpre-
te la falta de legitinúdad para obrar lo que establece el inciso 6 del aludido
artículo 446).

Es importante señalar que en este caso puede el juez autorizar a que se

sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente, lo que nos da
una idea del intervencionismo judicial en el Código vigente. Desde luego y
aun cuando no lo diga la ley, se supone que el retenedor podrá oponerse a la
sustitución cuando la considere insuficiente, haciéndolo en ejercicio del dere-
cho de defensa que consagra la Constitución.
Fuente: Artículo 3943 in fine del Código Civil argentino.

Concordancias: Artículo 139, inciso 14 de la Constitución. Artículo 446 del Código Procesal
Civil.

Efecto contra terceros

Artículo 1128.- Para que el derecho de retención sobre in-

muebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el
registro de la propiedad inmueble.
Sólo se puede ejercitar el derecho de retención frente al
adquirente a título oneroso que tiene registrado su derecho
de propiedad, si el derecho de retención estuvo inscrito con
anterioridad a la adquisición.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de reten-
ción puede ser registrado mediante anotación preventiva
extendida por mandato judicial.

Aquí nuevamente es aplicable la observación respecto a la palabra

"inmuebles", ya explicado con anterioridad.

283
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

El embargo y remate del bien y el derecho de los terceros

Artículo 1129.- El derecho de retención no impide el em-

bargo y remate del bien, pero el adquirente no puede reti-
rarlo del poder del retenedor sino entregándole el precio
de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito y sal-
vo la preferencia hipotecaria que pueda existir.

Si bien el retenedor goza del derecho de conservar el objeto en su po-

der, mientras no se le satisfaga su crédito, este derecho no puede ser tan ab-
soluto e ir en desmedro de los terceros. Los legisladores así lo han entendido,
consagrando el derecho de los mismos, en su condición de acreedores, para
proceder al embargo de la cosa retenida, así como solicitar su realización ju-
dicial. El retenedor a su vez se ve amparado por la obligación existente a car-
go del adquirente del bien, de entregarle del precio de la subasta una parte
igual al importe de su crédito, salvo que existiera algún derecho preferencial
hipotecario, superior al del retenedor. Señala Salva!, comentando una dispo-
sición similar a la nuestra, ínsita en el Código Civil argentino, que "los acree-
dores tienen, pues, el derecho de proceder al embargo y ejecución de la cosa
retenida, porque al proceder así, ellos se concretan a ejercer el derecho de ir
contra los bienes de su deudor, los cuales constituyen la prenda común de sus
créditos. Pero los acreedores, al proceder en esta forma ejercen los derechos
de su deudor y en este carácter están obligados a respetar los actos de dispo-
sición que el deudor había realizado: como consecuencia, el adjudicatario de
la cosa retenida debe entregar el precio al tenedor de ella, hasta el importe de
su crédito.

Quedan así consolidados dos grandes intereses opuestos, igualmen-

te respetables y aparentemente irreductibles: el de los otros acreedores del
propietario de la cosa retenida, que no debían ver indefinidamente paraliza-
dos sus derechos de ejecución y venta ele los bienes del deudor; y del acree-
dor sumido del derecho de retención, que por la naturaleza y fundamentos
mismos de este derecho, no debía ser desposeído de la cosa retenida sin pre-
vio pago de su crédito". (R. Salva!, ob. cit. torno 3, Nº 3107, páginas 557 y
558).
Fuente: Artículo 1034 del Código Civil peruano.

Concordancias: Artículos 1112 y 114 del Código Civil; artículos 608 y siguientes y 642 y si-
guientes del Código Procesal Civil.

284
 Retención

Nulidad del pacto comisorio

Artículo 1130.- Aunque no se cumpla la obligación, el re-

tenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nu-
lo el pacto contrario.

Este artículo tampoco figuraba en el Código Civil de 1936 y su inclu-

sión en el nuevo Código se hizo indispensable, en la medida que prohíbe el
pacto comisorio, tal como sucede con las demás garantías reales en defensa
de los intereses del propietario.
Fuentes: No la hemos encontrado, aunque ya figuraba en el Proyecto de la Comisión Refor-
madora.

Concordancias: Artículos 1066 y 1111 del Código Civil.

Remisión

Artículo 1131.- Las reglas de este título son aplicables a

todos los casos en que la ley reconozca el derecho de re-
tención, sin perjuicio de los preceptos especiales.

Es este un precepto de remisión que por su misma naturaleza nos ab-

suelve de mayor comentario. Las reglas del título de la retención rigen, entre
otros casos, sobre los planteados por los numerales 918, 1072, 1232, 1134,
1836, 1837, 1841, 1844, 1846, 1848, 1842, 1851 y 1852 del Código Civil.
Concordancias: Artículos 1035, W72, 1232, 1856 y 1857 del Código Civil.

Para terminar, debemos señalar que el Código ha omitido una re-

gla según la cual el retenedor está impedido de usar y disfrutar del bien,
y sancionado su pérdida o deterioro, inclusive por caso fortuito, fuerza
mayor y falta de culpa, salvo que demuestre que la pérdida o deterioro
se presenta aun cuando no se hubiere usado o abusado del bien retenido.
Por último se han omitido cláusulas de extinción del derecho de reten-
ción.

También creemos que existe omisión al no señalar cuales son los

bienes que no pueden ser retenidos, tal como lo hemos establecido en el
artículo 315 del Esbozo.

285
ESBOZO DE UN NUEVO
LIBRO SOBRE
DERECHOS REALES
 ESBOZO DE UN NUEVO LIBRO
SOBRE DERECHOS REALES

Tuve el privilegio de presidir la Comisión de Derechos Reales del Centro

de Investigación Jurídica de la Universidad de Lima, y desde fines de 1991
nos propusimos la tarea de elaborar un esbozo de lo que podría ser en el fu-
turo el punto de partida para un nuevo Libro de los Derechos Reales en el
Código Civil.

Durante el tiempo transcurrido y en medio de críticas hechas porque que-

ríamos mejorar la legislación vigente, modernizando y depurando los erro-
res del Código de 1984, esta Comisión elaboró el esbozo que se transcribe
en la parte final de este libro.

Lo hago como un homenaje a los juristas que en labor de equipo dedica-

ron muchas horas de su vida profesional y descanso para trabajar por el Pe-
rú, con total desinterés y ratificando, una vez más, que en nuestra patria sur-
gió un movimiento indetenible a partir de la dación del Código Civil de
1984, que he denominado Escuela Peruana de Derecho Civil, que tuvo como
mentor espiritual a José León Barandiarán y al cual se unen cada día nuevos
y jóvenes juristas con tesis, monografías y libros que causan asombro y ad-
miración. Quiero señalar los nombres de quienes trabajaron sin descanso en
este esbozo:

Víctor Guevara Pezo

Jorge Vega Ve/asco
María Murillo
Juan García Montúfar Sarmiento
Jorge Cantuarias
Lucy Henderson
Ronald Cárdenas Krenz

289
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

También colaboraron con esta Comisión juristas de la talla de Jorge Ori-

huela Jberico, Carlos Cárdenas Quirós, E/vira Martínez Coco y Mario Cas-
tillo Freyre.

Con el correr del tiempo entrará en vigencia un nuevo Código Civil del
Siglo XXI. Mi intención es que quede testimonio escrito de este gran esfuer-
za, como ejemplo para las futuras generaciones. El Derecho es un cuerpo vi-
vo y no se fosiliza. Lo que se detiene, al menos por cierto tiempo y porque así
lo exige la seguridad jurídica, es la norma.

Max Arias-Schreiber Pezet

290
 ARTICULADO SUGERIDO PARA UN NUEVO LIBRO
SOBRE DERECHOS REALES

ELABORADO POR LA COMISION DE DERECHOS REALES DEL

CENTRO DE INVESTIGACION DE LA FACULTAD DE
DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD
DE LIMA Y PRESIDIDA POR EL DOCTOR
MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET

SECCION PRIMERA
Disposiciones generales

Artículo 1.- Son derechos reales los regulados eu este libro y otras le-
yes.
Comentario: Sin cambios en relación al actual artículo 881.
Artículo 2.- No se puede establecer contractualmente la prohibición de
enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.
Comentario: Sin cambios en relación al actual artículo 882.
Artículo 3.- Las propiedades incorporales se rigen por su legislación
especial.
Comentario: Sin cambios respecto al actual artículo 884.

291
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

SECCION SEGUNDA
Bienes

TITULO!
Clases de bienes

Artículo 4.- Los bienes se clasifican en registrables y no registrales. A

su vez pueden ser registrados y no registrados.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Luego de larga meditación se ha superado la
clásica y tradicional definición de los bienes, para referirnos a los bienes
registrales y no registrales. Este cambio es de fundamental importancia pa-
ra todo el Código Civil y responde a una novedosa tendencia. Desde luego
está muy vinculado con lo que se legisle sobre Registros Públicos y la exis-
tencia de una adecuada estructura funcional de estos registros, pues de otro
modo no sería conveniente el nuevo sistema, que también contempla los bie-
nes registrados y no registrados, pues esta clasificación es de sumo valor
para las transferencias de dominio y las garantías reales.
Artículo 5.- Son registrables los bienes que por ser identificables o por-
que la ley así lo dispone, son objeto de registro.
EXPOSICION DE MOTIVOS: La nueva clasificación de los bienes hace indis-
pensable su definición. Se sigue así con la metodología del Código Civil de
1984.
Artículo 6.- Son bienes registrados los incorporados a alguno de los re-
gistros existentes en el país.
Se rigen por lo dispuesto en este Código y en su propia legislación.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Tiene la misma inspiración que el anterior ar-
tículo.
Artículo 7.- Son inmuebles:
l. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ríos,. los manantiales, las corrientes de agua y las
aguas vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
4. Los diques y muelles.
5. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
6. Las concesiones para explotar servicios públicos.
7. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
8. Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al
servicio.

292
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

9. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.

10. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
Comentario: Se ha reproducido el artículo 885 del Código vigente, con ex-
clusión de las naves y aeronaves, que pasan a ser muebles por naturaleza.

Artículo 8.- Son muebles:

1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2. Las naves y aeronaves.
3. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
4. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para nn fin temporal.
5. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidos al suelo.
6. Los títulos valores de cualquier clase y los instrumentos donde conste la
adquisición de créditos o derechos personales.
7. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
8. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
9. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, annque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.
10. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
Comentario: Se reproduce el artículo 886, con la inclusión de las naves y
aeronaves.

Artículo 9.- Son bienes fungibles aquellos que pueden sustituirse por
otros de la misma calidad, especie, clase y valor.
Son bienes no fungibles aquellos que en razón de sus propias caracterís-
ticas no pueden snstituirse.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Por razanes metodológicas se ha contemplado la
definición de bienes fungibles y no fungibles, así como las otras caracterís-
ticas de los bienes (arts. 9, 10, 11, 12, 13 y 14).
Artículo 10.- Son bienes consumibles aquellos bienes muebles cuya
existencia termina con el primer uso que se haga de ellos.
Son bienes no consumibles aquellos bienes cuya existencia no termina
con el primer uso que se haga de ellos.

293
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Artículo 11.- Son bienes divisibles aquellos que pueden ser fracciona-
dos en partes que constituyen bienes independientes. No divisibles son los
bienes no susceptibles de tener tal condición.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se incluye la definición de los bienes divisibles e
indivisibles.
Artículo 12.- Son bienes corporales aquellos que tienen existencia ma-
terial y pueden por tanto ser percibidos por los sentidos. Son bienes incorpo-
rales los que por no tener existencia material no pueden ser percibidos por los
sentidos.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Aquí se definen los bienes corporales e incorpo-
rales.
Artículo 13.- Son bienes en el comercio aquellos cuya disposición no
se encuentra expresamente prohibida o restringida.
Son bienes fuera del comercio aquellos cuya disposición se encuentra
expresamente prohibida o restringida mientras dure la restricción.
EXPOSICION DE MOTIVOS: También se define los bienes que están y no es-
tán en el comercio.
Artículo 14.- Son bienes del Estado aquellos que por cualquier título le
pertenecen.
Los bienes del Estado pueden ser de dominio público o de dominio pri-
vado.
EXPOSICIONDE MOTIVOS: Se define los bienes del Estado.

Artículo 15.- Son bienes del dominio público del Estado los destinados
a una finalidad o servicio de utilidad pública.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se distingue el destino de los bienes de uso pú-
blico.
Artículo 16.- Los bienes de dominio público pueden ser de las siguien-
tes clases:
l. Bienes de uso público, en cuya condición son inalienables, imprescrip-
tibles e inembargables. El mar territorial y el patrimonio arqueológico
integran el conjunto de bienes de uso público.
2. Bienes afectados a una finalidad o servicio de utilidad pública, cuyo uso
se encuentra restringido al propósito a que están destinados.
EXPOSICION DE MOTIVOS: También se ha estimado conveniente introducir
este artículo, que especifica las distintas modalidades que pueden tener los
bienes de uso público.

294
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

TITULO U
Partes integrantes y accesorios
Artículo 17.- Es parte integrante lo que no puede ser separado sin des-
truir, deteriorar o alterar el bien.
Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares, sal-
vo que la ley lo permita.
Comentario: Sin cambios el artículo 887 del Código vigente, aclarando la
salvedad de la ley.
Artículo 18.- Son accesorios los bienes que, sin perder su individuali-
dad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con
respecto a otro bien.
La afectación sólo puede realizarla el propietario del bien principal o
quien tenga derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos
por terceros.
Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares.
El aprovechamiento pasajero de un bien para la finalidad económica de
otro no le otorga la calidad de accesorio.
La separación provisional del accesorio para servir a la finalidad econó-
mica de otro bien, no le suprime su calidad.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 888 del Código.
Artículo 19.- Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen
la condición de éste, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciación o
separación.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 889 del Código vigente.

TITULOIII
Frutos y productos

Artículo 20.- Son frutos los provechos renovables que produce un bien,
sin que se altere ni disminuya su sustancia.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 81 O.
Artículo 21.- Los frutos son naturales, industriales y civiles.
Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervención huma-
na. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervención huma-

295
 ~~-~;;º=-=ºE::::::IN=F=OR:::M:::A:::C:::IO=N:..I
Exégesis: Derechos Reales de Garantía

na. Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una rela-
ción jurídica.
Comentario: Sin cambios en relación con el artículo 891.
Artículo 22.- Los frutos naturales, industriales .y civiles pertenecen al
propietario, productor y titular del derecho respectivamente, sin perjuicio de
los derechos adquiridos.
Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los indnstriales
cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 892.
Artícnlo 23.- Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se re-
bajarán los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 893.
Artículo 24.- Son productos los provechos no renovables que se ex-
traen de un bien.
Comentario: Sin cambios en relación con el artículo 894.
Artículo 25.- Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos
si ellas no los excluyen expresamente.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 895 del Código.

SECCION TERCERA
Derechos reales principales

TITULOI
Posesión

CAPITULOI
Disposiciones generales

Artículo 26.- La posesión es el ejercicio de hecho del uso, disfrute o de

ambos poderes respecto de un bien.
Comentario: Se ha precisado el texto del artículo 896.
Artículo 27.- No es poseedor quien, encontrándose en relación de de-
pendencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cum-
plimiento de órdenes e instrucciones snyas.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 897 del Código vigente.
Artículo 28.- El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de

·1ESTUDIO O$TJRLÍNG, ARIIS _ SCHREIBER,

VEGA. ORBEGOSO & !SOCl!OOS
\

CENTRO DE INFORMACION 296

N" !NG.
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

aquel que le trasmitió válidamente el bien, debiendo ambas posesiones ser

homogéneas.
Comentario: Se ha agregado que las posesiones que se suman deben ser
homogéneas tal como lo establece la doctrina.
Artículo 29.- Existe coposesión cuando dos o más personas poseen un
mismo bien conjuntamente.
Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que
nq signifiquen la exclusión.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 899.

CAPITULOII
Adquisición y conservación de la posesión

Artículo 30.- La posesión se adquiere con la tradición, salvo los casos

de ocupación, aprehensión u otros modos de adquisición que establece la ley.
Comentario: Sin cambios en relación al artículo 900.
Artículo 31.- La tradición se realiza mediante la entrega del bien a
quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las for-
malidades que ésta establece.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 901.
Artículo 32.- La tradición también se considera realizada:
l. Cuando cambia la calidad posesoria de quien está poseyendo.
2. Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este ca-
so, la tradición produée efecto en cuanto al tercero, sólo desde que es
comunicada por escrito.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Al analizar el anícu/o 902 del Código Civil, la
Comisión ha considerado que existe un vacío en su texto, siendo necesario
inc'tuir el supuesto de la posesión precaria; y que al referirse al "título" se
estaría eliminando la llamada ''posesión precaria". En consecuencia y para
salvar esta omisión, se ha modificado el texto del dispositivo sustituyendo el
término "título" por el de calidad posesoria.
Artículo 33.- Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de
almacenes generales, la tradición se realiza por la entrega de los documentos
destinados a recogerlos.
Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a

297
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

quien se hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el te-
nedor de los documentos, salvo prueba en contrario.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 903.
Artículo 34.- Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedi-
do por hechos de naturaleza pasajera.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 904.

CAPITULO III
Clases de posesión y sus efectos

Artículo 35.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de

un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 905.
Artículo 36.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor
cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el
vicio que invalida su título.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 906.
Artículo 37.- La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al
poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado
en juicio, si la demanda resulta fundada.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 907.
Artículo 38.- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 908.
Artículo 39.- El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detri-
mento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que éste también
se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 909.
Artículo 40.- El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos
percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los perci-
bió o debió percibir.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 910.
Artículo 41.- La posesión precaria es la que se ejerce sin tener derecho
alguno sobre el bien.

298
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

Comentario: Se repite el artículo 911, suprimiendo la parte final, por ser

inútil. (*)

CAPITULO IV
Presunciones legales

Artículo 42.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se prue-

be lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al
poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho ins-
crito.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 912.
Artículo 43.- La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus
accesorios.
La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que
se hallen en él.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 913 del Código.
Artículo 44.- Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en
contrario.
La presunción a que se refiere este artículo no favorece al poseedor del
bien inscrito a nombre de otra persona.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 914.
Artículo 45.- Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente,
se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 915.

CAPITULO V
Mejoras

Artículo 46.- Son mejoras las obras que se ejecutan en un bien, sujeto a
posesión, para repararlo, mejorar su estado o darle mejor lucimiento. Las me-
joras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el de-
terioro del bien.

(*) Falta en el Esboza todo lo concerniente a la posesión viciosa y sus subespecies, conforme
a lo previsto por el Código Civil argentino y de acuerdo con la ponencia del Dr. Víctor
Guevara Peza, que nosotros compartimos.

299
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumen-
tan el valor y la renta del bien.
Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lu-
cimiento o mayor comodidad.
Comentario: Se precisa el concepto de las mejoras en el artículo 916 del
Código.
Artículo 47.- El poseedor de buena fe tiene derecho al valor actual de
las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a reti-
rar las de recreo qne puedan separarse siu daño, salvo que el dueño opte por
pagar su valor actual.
La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas des-
pués de la citación judicial, sino cuando se trata de las necesarias.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha modificado el artículo 917 distinguiendo
la posesión de buena fe de la de mala fe, y limitando el derecho a las mejo-
ras únicamente a la primera. Se ha seguido, en consecuencia, la pauta tra-
zada por la doctrina y por el Código Civil italiano en su artículo 1152. La
misma tónica tiene el Código Civil argentino (artículo 2424) y el Código
Civil brasileño (artículo 517).
Artículo 48.- En los casos en que el poseedor de buena fe debe ser
reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención.
Comentario: Con la misma aclaración del artículo anterior.
Artículo 49.- Restituido el bien, se pierde el derecho de separación, y
transcurridos dos meses prescribe la acción de reembolso.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 919.

CAPITULO VI
Defensa posesoria

Artículo 50.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra

él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero eu
ambos casos debe abstenerse de la vías de hecho no justificadas por las cir-
cunstancias.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 920.
Artículo 51.- Todo poseedor de bienes inscritos puede utilizar las ac-
ciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

300
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

Comentario: Sin cambios en relación con el artículo 921, salvo lo relativo

a muebles e inmuebles, dada la nueva clasificación de los bienes.

CAPITULO VII
Pérdida de la posesión

Artículo 52.- La posesión se pierde por:

l. Tradición.
2. Abandono.
3. Ejecución de resolución judicial.
4. Destrucción total o pérdida del bien.
Comentario: Se trata de la pérdida y no de la extinción de la posesión (art.
922 del Código Civil).

TITULOII
Propiedad

CAPITULO!
Disposiciones generales

Artícnlo 53.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, dis-

frutar, disponer y reivindicar un bien. Su ejercicio, comprende derechos y de-
beres a utilizarse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la
ley.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Este artículo señala que el ejercicio de la pro-
piedad comprende derechos y deberes, y responde a la teoría tridimensiow
na/ del derecho, que debe ser una constante en todo el Código Civil.
Artículo 54.- Aquel que sufre o está amenazado de un daño porque otro
se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya
al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la
indemnización por los daños irrogados.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 924.
Artículo 55.- Las restricciones legales de la propiedad establecidas por
causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social no pueden modifi-
carse ni suprimirse por acto jurídico.
Comentario: Sin cambios en relación con el artículo 925 del Código.

301
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Artículo 56.- Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto

para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro res-
pectivo.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 926.
Artículo 57.- La acción reivindicatoria es imprescriptible.
Comentario: Se ha suprimido la parte final del artículo 927, pues es obvio
que quien ha adquirido un bien por usucapión no puede perderlo por rei-
vindicación.
Artículo 58.- La expropiación se rige por la legislación de la materia.
Comentario: Sin cambios en el artículo 928.

CAPITULOII
Adquisición de la propiedad

SUBCAPITULO I
Apropiación

Artículo 59.- Los bienes que no pertenecen a nadie, como las piedras,
conchas u otras análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en sus playas
u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones
de las leyes y reglamentos.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 929, salvo la palabra "mue-
bles".
Artículo 60.- Salvo los casos de adquisición en ejercicio de actividades
deportivas, recreativas o eventuales, los animales de caza y los peces se ad-
quieren con sujeción a la legislación especial. Hecha la excepción anterior,
los límites de adquisición de los animales por quien los caza, están determi-
nados por la misma legislación especial. Basta que tales animales hayan caí-
do en las trampas o redes, o que heridos sean perseguidos sin interrupción.
Comentario: Se ha cambiado el texto, por cuanto los casos de adquisición
en ejercicio de actividades deportivas, recreativas o eventuales no están su-
jetos a ley especial.
Artículo 61.- No está permitida la caza ni la pesca en predio ajeno, sin
permiso del dueño o poseedor, según el caso, salvo que se trate de terrenos
no cercados ni sembrados.
Los animales cazados o pescados en contravención a este artículo perte-
necen a su titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización
que corresponda.

302
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

Comentario: Se ha cambiado el texto, por cuanto los casos de adquisición

en ejercicio de actividades deportivas, recreativas o eventuales no están su-
jetos a ley especial.
Artículo 62.- Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a
la autoridad municipal de la jurisdicción, la cual comunicará el hallazgo me-
diante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se ven-
derá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Mu-
nicipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 932, salvo que se introduce "ju-
risdicción" para evitar conflictos.
Artículo 63.- El dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de
los gastos y a abonar a quien lo halló la recompensa ofrecida o, en su defecto,
una adecuada a la circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no
será menor a una tercera parte de lo recuperado.
Comentario: Sin cambios respecto al artículo 933.
Artículo 64.- No está permitido buscar tesoro en terreno ajeno o cerca-
do, sembrado o edificado, salvo autorización expresa del propietario. El teso-
ro hallado en contravención de este artículo pertenece íntegramente al dueño
del suelo.
Quien buscare tesoros sin autorización expresa del propietario está obli-
gado a la indemnización de los daños y perjuicios resultantes.
Comentario: Sin cambios con relación al artículo 934.
Artículo 65.- El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sem-
brado o edificado, se divide en partes iguales entre quien lo halla y el propie-
tario del terreno, salvo pacto distinto.
Comentario: Sin cambios con relación al artículo 935.
Artículo 66.- Los artículos 934 y 935 son aplicables sólo cuando no
sean opuestos a las normas que regulan el patrimonio cultural de la Nación.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 936. Los artículos 934 y 935
corresponde a la actual numeración del Código.

SUBCAPITULO II
Especificación y mezcla

Artículo 67.- El objeto que se hace de buena fe con materia ajena per-
tenece al artífice, pagando el valor de la materia empleada.

303
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Comentario: Se ha subdividido el artículo 937 del Código en el artículo si-

guiente, por razones metodológicas.
Artículo 68.- Si el propietario de la materia probara que el artífice to-
mó ésta de mala fe podrá optar entre cobrarle al artífice el triple del valor de
la materia o hacer suyo el objeto sin obligación de pagar su valor.
Comentario: Se ha establecido una fórmula distinta a la del artículo 937
para la especificación de mala fe, por razones de orden ético y moral.
Artículo 69.- La especie que resulte de la unión o mezcla de otras de
diferentes dneños, pertenece a éstos en proporción a sus valores respectivos.
Comentario: Ver el comentario del artículo 68.

SUBCAPITULO III
Accesión

Artículo 70.- El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se

une o adhiere materialmente a él.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 938.
Artículo 71.- Las uniones de tierra y los incrementos que se forman su-
cesiva e imperfectiblemente en los fundos situados a lo largo de los ríos o to-
rrentes, pertenecen al propietario del fundo.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 939.
Artículo 72.- Cuando la fuerza del río arranca una porción considerable
y reconocible en un campo ribereño y lo lleva al de otro propietario ribereño,
el primer propietario puede reclamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro
de dos años del acaecimiento. Vencido este plazo perderá su derecho de pro-
piedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la porción arranca-
da no haya tomado aún posesión de ella.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 940.
Artículo 73.- Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño
del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que
le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor
de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual
de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial ac-
tual del terreno.
Comentario: Sin cambios frente al artículo 941.
Artículo 74.- Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de

304
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

que trata el artículo 73 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso
puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor
comercial actual del terreno.
Comentario: Sin cambios el artículo 942.
Artículo 75.- Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño
puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago
de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación
de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor.
Comentario: Sin cambios el artículo 943.
Artículo 76.- Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente
y de buena fe el suelo de la propiedad vecina sin que el dueño de ésta se haya
opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su
valor, salvo que destruya lo construido.
Si la porción ocupada hiciera insuficiente el resto del terreno para utili-
zarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera
totalmente.
Cuando la invasión a que se refiere este artículo haya sido de mala fe,
regirá lo dispuesto en el artículo 73.
Comentario: Sin cambios el artículo 944, salvo la remisión al artículo 73
del Esboza.
Artículo 77.- El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siem-
bra plantas o semillas ajenas, adquiere lo construido o sembrado, pero debe
pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnización por los
daños y perjuicios causados.
Si la edificación o siembra es hecha de mala fe se aplica el párrafo ante-
rior, pero quien construye o siembra debe pagar el doble de los materiales,
plantas o semillas y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
Comentario: Sin cambios el artículo 945.
Artículo 78.- El propietario de animal hembra adquiere la cría, salvo
pacto en contrario. Para que los animales se consideren frutos, basta que es-
tén en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido. En los casos de inse-
minación artificial realizada en elementos reproductivos procedentes de ani-
mal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del
elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo ha-
ce de mala fe.
Comentario: Sin cambios el artículo 946.
Artículo 79.- El cauce parcialmente abandonado de los ríos y lagos

305
 Exégesis; Derechos Reales de Garantía

pertenecerá a los propietarios ribereños qne acrecerán sus predios por acce-
sión con las porciones que se prolonguen de los núsmos.
Comentario: Se ha añadido este artículo, en vista de que no existe la ley
unitaria sobre predios rústicos y que es necesario establecer la situación de
los cauces parcialmente abandonados.
Artículo 80.- El cauce totalmente abandonado de los ríos y lagos perte-
necerá a los propietarios de ambas riberas, que dividirán dicho cauce hasta la
nútad, correspondiéndoles, luego y respectivamente, la extensión que resulte
frente a sus predios.
Comentario: El mismo del anterior artículo, pero referido a los cauces to-
talmente abandonados.
Artículo 81.- En caso de que por variación del curso de un río, por des-
censo del caudal o por cualquier otra causa natural, se produjera en él la for-
mación de una o más islas, la propiedad de ellas corresponderá a los propie-
tarios de los predios de las riberas, para lo cual se tendrá como límites la pro-
yección hacia el cauce de una línea imaginaria que sea la continuación del
lindero de cada predio y una línea también imaginaria que divida dicho cauce
por la mitad.
Comentario: Este es un nuevo artículo, que responde a las razones dadas
en los artículos 79 y 80.

SUBCAPITULO IV
Transmisión de la propiedad

Artículo 82.- La transferencia de propiedad de un bien registrado se

efectúa con su inscripción en el correspondiente registro.
EXPOSICION DE MOTIVOS: La propiedad, dada la nueva definición de /os
bienes, cambia redicalmente de sistema de transferencia.
Artículo 83.- La transferencia de propiedad de un bien no registrado o
no registrable se produce por la tradición.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Este nuevo artículo es consecuencia del anterior
y del nuevo régimen sobre bienes. Queda muy en claro que tanto este ar-
tículo como el anterior están condicionados a que se pe,feccione la organi-
zación y funcionamiento de los Registros Públicos, de modo qué mientras
esto no se produzca las transferencias necesariamente se harán por tradi-
ción (Disposiciones Transitorias).

306
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

SUBCAPITULO V
Usucapión

Artículo 84.- La propiedad de un bien registrado se adquiere por usuca-

pión mediante la posesión continua, pacífica y pública durante diez años.
Se adquiere por cinco años cuando median justo título y buena fe.
Comentario: Se ha cambiado prescripción adquisitiva en el anículo 950
del Código por usucapión, que es la denominación actual, y se ha eliminado
la palabra ''propietario", bastando que exista posesión.
También se suprime "inmueble", en vista de la nueva clasificación de los
bienes.
Artículo 85.- La adquisición por usucapión de un bien no registrable o
no registrado requiere la posesión continua, pacífica y pública durante dos
años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay.
Comentario: Igual al artículo 95! del Código, salvo el ténnino usucapión y
la supresión de ''propietario" y 11mueble ", por las mismas razones señaladas
en el comentario anterior.
Artículo 86.- Quien adquiere un bien por usucapión puede entablar jui-
cio para que se le declare propietario. La declaración surtirá efecto retroacti-
vo.
La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la
propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del an-
tiguo dueño.
Comentario: Sin modificaciones frente al artfculo 952, salvo el cambio
II
"por usucapión y el agregado de que la declaración sune efecto retroactivo.
Artículo 87.- Se interrumpe o suspende el término de la usucapión si el
poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la re-
cupera antes de un año o si por sentencia se le restituye.
11
Comentario: Sin cambios en el artículo 953, salvo la palabra "usucapión
y la inclusión de la suspensión.

CAPITULO III
Propiedad prediál

SUBCAPITULO I
Disposiciones generales

Artículo 88.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al so-

307
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

bresuelo comprendido dentro de los planos verticales del perímetro superfi-

cial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los ya-
cimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.
Comentario: Sin cambios el artículo 954.
Artículo 89.- El subsuelo o sobresuelo pueden pertenecer, total o par-
cialmente a propietarios distintos que el dueño del suelo.
Comentario: Sin cambios el artículo 955.
Artículo 90.- Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo inte-
rés puede pedir la reparación, la demolición o la adopción de medidas pre-
ventivas.
Comentario: Sin cambios el artículo 956.
Articulo 91.- La propiedad predial queda sujeta a la zonificación, a los
procesos de habilitación y subdivisión y a los requisitos y limitaciones que
establecen las disposiciones respectivas.
Comentario: Sin cambios el artículo 957.

SUBCAPITULO 11

Se introduce un título sobre propiedad horizontal, vertical y mixta, dada

la creciente importancia que ha cobrado desde 1936.

Propiedad horizontal, vertical y mixta

Artículo 92.- La propiedad horizontal se basa en el sistema de unidades

e incluye la propiedad vertical y mixta, así corno otras modalidades similares.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha elegido el sistema de unidades por su faci-
lidad de empleo.
Artículo 93.- Son unidades las que figuran corno tales en los actos
constitutivos o en el Registro de la Propiedad Inmueble.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Define lo que es una unidad.

Artículo 94.- Cada unidad es un bien independiente, aunque comparta

áreas comunes con otros.
EXPOSICIONDEMOTIVOS: Señala la independencia de las unidades.
Artículo 95.- Las unidades pueden originarse:
1.- Por construcción de un edificio o de varias viviendas o locales, edifica-
dos en forma horizontal, vertical o mixta.

308
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

2.- Por independización de bienes, para formar varias unidades inmobilia-

rias.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Es conveniente enumerar los casos en que se
originan las unidades.
Artículo 96.- En la propiedad horizontal, vertical, mixta y modalidades
similares coexisten el derecho de propiedad exclusivo sobre cada unidad, in-
cluyeudo desde luego las facultades que señala el artículo 923 del Código Ci-
vil, con la copropiedad de las áreas comunes.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Cada unidad supone un derecho de propiedad
exclusivo, que coexiste con la copropiedad de las áreas comunes.
Artículo 97.- Las áreas en copropiedad son indivisibles, intransferibles
e imprescriptibles.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Esto se explica por la naturaleza y función de las
áreas en copropiedad.
Artículo 98.- El derecho de copropiedad sobre las áreas comunes es
proporcional al valor de la unidad, inseparable de la misma, intransmisible y
gravable con ella.
EXPOSICION DE MOTIVOS: También es explicable en funciones de la copro-
piedad.
Artículo 99.- Cada propietario puede servirse de las áreas comunes y
gozar de los servicios e instalaciones generales conforme a la naturaleza y
destino ordinario, sin restringir ni hacer más oneroso el derecho de los demás
titulares.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Señala los derechos que confiere la copropiedad
de las áreas comunes.
Artículo 100.- Todo el régimen relativo al mantenimiento de los bienes
comunes, la relación de obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores
distintos de los propietarios, la cobranza de las obligaciones pecuniarias de
los propietarios y otros poseedores de una unidad, las obligaciones de presta-
ciones de dar, hacer y no hacer de los propietarios y/o poseedores, así como
el gobierno de la asamblea de propietarios y la administración se regularán
en una ley.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se requiere una ley especial para estas situacio-
nes, ya que su extensión la haría impropia de un Código.
Artículo 101.- Los propietarios podrán aprobar reglamentos internos
para sus unidades, siempre que guarden consonancia con los dispositivos del
Código y de la ley que se promulgue sobre la propiedad horizontal, vertical y

309
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

mixta. En caso que no exista reglamento interno, regirán las normas del re-
glamento general.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Para el adecuado manejo de la propiedad hori-
zontal, vetical y mixta se hace necesario un reglamento. Cuando no existe
reglamento para cada caso -puede haber situaciones especiales o sui gene-
ris- regirá un reglamento general, que tamblén tendrá que expedirse.

SUBCAPITULO 111
Limitaciones por razón de vecindad

Artículo 102.- El propietario no puede impedir que en su predio se eje-

cuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten
o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por los da-
ños y perjuicios causados.
Comentario: Sin cambios en el artículo 959 del Código.
Artículo 103.- Si para construir o reparar un edificio es indispensable
pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de éste
debe consentirlo, recibiendo indemnización por los daños y perjuicios que se
le causen.
Comentario: Sin cambios en el artículo 960.
Artículo 104.- El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmen-
te en su trabajo de explotación industrial, debe abstenerse de perjudicar las
propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus ha-
bitantes.
Están prohibidos los humos, hollines, .emanaciones, ruidos, trepidacio-
nes y molestias análogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se
deben los vecinos en atención a las circunstancias.
Comentario: Sin cambios en el artículo 961.
Artícnlo 105.- Al propietario de un inmueble no le está permitido abrir
o cavar en su terreno pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento
en la propiedad vecina o de perjudicar las plantaciones en ella existentes y
puede ser obligado a guardar las distancias necesarias para la seguridad de
los predios afectados, además de la obligación de pagar la indemnización de
daños y perjuicios.
Comentario: Sin cambios en el artículo 962.
Artículo 106.- Si cerca de un lindero se construye horno, chimenea, es-
tablo u otros similares o depósito para agua o materias húmedas, penetrantes,

310
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

explosivas o radioactivas o se instala maquinaria o análogos, deben observar-

se las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos
y, a falta de éstos, las que sean necesarias para preservar la solidez o la salu-
bridad de los predios vecinos. La inobservancia de esta disposición puede dar
lugar al cierre o retiro de la obra y a la indemnización de daños y perjuicios.
Comentario: Sin cambios en el artículo 963.
Artículo 107.- El propietario no puede hacer que las aguas correspon-
dientes al predio discurran en los predios vecinos, salvo pacto distinto.
Comentario: Sin cambios en el artículo 964.

SUBCAPITULO IV
Derechos del Propietario

Artículo 108.- El propietario de uu predio tiene derecho a cercarlo.

Comentario: Sin cambios en el artículo 965.
Artículo 109.- El propietario de un predio puede obligar a los vecinos,
sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento.
Comentario: Sin cambios el artículo 969.
Artículo 110.- Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles
que se extiendan sobre el predio y las raíces que lo invadan. Cuando sea ne-
cesario, podrá recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de
estos derechos.
Comentario: Sin cambio al artículo 967.

CAPITULO IV
Extinción de la propiedad

Artículo 111.- La propiedad se extingue por:

l. Adquisición del bien por otra persona.
2. Destrucción o pérdida total o consumo del bien.
3. Expropiación.
4. Abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al
dominio del Estado.
Comentario: Sin cambios al artículo 968.

311
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

CAPITULO V
Copropiedad

SUBCAPITULO I
Disposiciones generales

Artículo 112.- Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas

ideales a dos o más personas.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 969.
Artículo 113.- Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales,
salvo prueba en contrario.
El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las
cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas.
Comentario: Sin cambios respecto del artículo 970.
Artículo 114.- Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por:
1.- Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comoda-
to o introducir modificaciones en él.
2.- Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos
se computan por el valor de las cuotas.
3.- En caso de empate, decide el juez por la vía incidental.
~omentario: Sin cambios respecto del artículo 971.
Artículo 115.- La administración judicial de los bienes comunes se ri-
gen por el Código Procesal Civil.
Comentario: Se ha cambiado Código de Procedimientos Civiles por Códi-
go Procesal Civil, que es su actual denominación.
Artículo 116.- Cualquiera de los copropietarios puede asumir la admi-
nistración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si no
está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea
solicitada alguna de ellas.
En este caso las obligaciones del administrador serán la del administra-
dor judicial. Sus servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad, fija-
da por el juez y observando el trámite de los procesos sumarísimos.
Comentario: Sin cambios al artículo 973, excepto la parte final, en coinci-
dencia con el Código Procesal Civil.

312
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

SUBCAPITULO II
Derechos y obligaciones de los copropietarios

Artículo 117.- Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien co-
mún, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás.
El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario En
caso de desavenencia el juez regulará el uso, observándose las reglas proce-
sales sobre administración judicial de bienes comunes.
Comentario: Sin cambios en el artículo 974.
Artículo 118.- El copropietario que use el bien parcial o totalmente con
exclusión de los demás, debe indemnizarles en las proporciones que les co-
rresponda, salvo lo dispuesto en el artículo 731.
Comentario: Sin cambios en el artículo 975. La mención al artículo 731 es
conforme a la numeración actual del Código.
Artículo 119.- El derecho de disfrutar corresponde a cada copropieta-
rio. Estos están obligados a reembolsarse proporcionalmente los provechos
obtenidos del bien.
Comentario: Sin cambios al artículo 976.
Artículo 120.- Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y
de los respectivos frutos. Puede también gravarlos.
Comentario: Sin cambios al artículo 977.
Artículo 121.- Si un copropietario practica sobre todo o parte de un
bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto sólo se-
rá válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien prac-
ticó el acto.
Comentario: Sin cambios en el artículo 978.
Artículo 122.- Cualquier copropietario puede reivindicar el bien co-
mún. Asimismo, puede promover las acciones de desalojo y las demás que
determine la ley.
Comentario: Sin cambios en el artículo 979. Debe examinarse a la luz de
lo que dispone el nuevo Código Procesal Civil.
Artículo 123.- Las mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos lo co-
propietarios, con la obligación de responder proporcionalmente por los gastos.
Comentario: Sin cambios al mtículo 980.
Artículo 124.- Todos los copropietarios están obligados a concurrir, en
proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos,
cargas y gravámenes que afecten al bien común.

313
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Comentario: Sin cambios al artículo 981.

Artículo 125.- Los copropietarios están recíprocamente obligados al sa-
neamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de cada uno.
Comentario: Sin cambios al artículo 982.

SUBCAPITULO III
Partición

Artículo 126.- Por la partición permutan los copropietarios, cediendo

cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a
cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican.
Comentario: Sin cambios al artículo 983.
Artículo 127.- Los copropietarios están obligados a hacer partición
cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de in-
división forzosa, de acto jurídico o .de ley que fije plazo para la partición.
Comentario: Sin cambios al artículo 984.
Artículo 128.- La acción de partición es imprescriptible y ninguno de
los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por usucapión los bienes
comunes.
Comentario: Se ha modificado el artículo 985 reemplazando la palabra
''prescripción" por "usucapión", siguiendo la nomenclatura que se ha utili-
zado por la Comisión.
Artículo 129.- Los copropietarios pueden hacer partición por convenio
unánime.
La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo.
Comentario: Sin cambios al artículo 986.
Artículo 130.- Si alguno de los copropietarios es incapaz o ausente,
puede hacerse partición convencional o por medio de árbitros, pero será
aprobada por el juez previa tasación y dictamen del Ministerio Público.
Comentario: Se ha suprimido la intervención del Consejo de Familia en el
artículo 987, por cuanto la Comisión lo considera excesivo y perjudicial
por la dificultad en reunir a dicho Consejo y la subsiguiente pérdida de
tiempo. El resto del artículo 987 queda como está.
Artículo 131.- Los bienes comunes que no son susceptibles de divi-
sión material pueden ser adjudicados, en común, a dos o más copropietarios
que convengan en ello, o se venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá
el precio. Si los copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación

314
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

en común o en la venta contractual, se venderán en pública subasta.

Comentario: Sin cambio al artículo 988.
Artículo 132.- Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para
evitar la subasta de que trata el artículo 131 y adquirir su propiedad, pagando
en dinero el precio de la tasación en las partes que corresponden a los demás
copartícipes.
Comentario: Sin cambios al artículo 989.
Artículo 133.- La lesión en la partición se rige por lo dispuesto en los
artículos 1447 y 1456.
Comentario: Sin cambios al artículo 990. La remisión es a los arts. 1447 y
1456 del Código de 1984.
Artículo 134.- Puede diferirse o suspenderse la partición por acuerdo
unánime de los copropietarios. Si hubiese copropietarios incapaces, se reque-
rirá autorización judicial, observándose las reglas previstas en el artículo 130.
Comentario: Sin cambios al artículo 991.

SUBCAPITULO IV
Extinción de la copropiedad

Artículo 135.- La copropiedad se extingue por:

1.- División y partición del bien común.
2.- Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario.
3.- Destrucción total o pérdida del bien.
4.- Enajenación del bien a un tercero.
5.- Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios.
Comentario: Sin cambios al artículo 992.

SUBCAPITULO V
Pacto de indivisión

Artículo 136.- Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión

por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que Jo juz-
guen conveniente.
El pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por
cuatro años.

315
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Para que produzca efectos contra terceros, el pacto de indivisión debe

inscribirse en el registro correspondiente.
Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la partición antes
del vencimiento del plazo.
Comentario: Sin cambios al artículo 993.

SUBCAPITULO VI
Medianería

Artículo 137.- Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios
se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario.
Comentario: Sin cambios al artículo 994.
Artícnlo 138.- Si la pared que separa los predios se ha levantado en te-
rreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mi-
tad del valor actual de la obra y del suelo ocupado.
En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible
con el derecho que le da la medianería.
El dueño de la obra y terreno puede oponerse por causa justificada a la
facultad de adquisición que este artículo confiere al vecino.
Comentario: Se mantiene el artículo 995 del Código Civil, pero agregando
un párrafo tercero en virtud del cual el propietario de la obra y del suelo
pueda oponerse por causa justificada a la adquisición de la medianería.
Artículo 139.- Todo medianero puede colocar tirantes y vigas en lapa-
red medianera y servirse de ella sin deteriorarla, siempre y cuando no impida
el uso de la misma por el otro u otros medianeros.
No podrá, sin embargo, abrir en ella ventanas o claraboyas sin asenti-
miento de los otros medianeros.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha modificado el artículo 996 del Código,
aclarando que la colocación de tirantes y vigas no impida el uso de la obra
medianera por el otro u otros medianeros. Igualmente, la prohibición de
abrir ventanas y claraboyas desaparece cuando existe asentimiento de los
demás medianeros. De este modo se protege mejor a los medianeros cuya
obra deba soportar los tirantes y vigas y se le da flexibilidad al precepto,
permitiendo la apertura de ventanas y claraboyas cuando hay asentimiento
de los otros medianeros.
Artículo 140.- Cualquier medianero puede elevar a mayor altura lapa-
red medianera, con asentimiento del otro u otros medianeros. No podrá, sin

316
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

embargo, abrir en ella ventanas o claraboyas, sin el mismo asentimiento.

EXPOSICION DE MOTIVOS: Tanto la elevación de la pared medianera, cuan-
to la apertura de ventanas o claraboyas en esta mayor altura, exige el asen-
timiento de los demás medianeros, dado el interés que pueden tener en
cuanto a su privacidad. De este modo ha sido modificado el artículo 997 del
c6digo.
Artículo 141.- Los colindantes deben contribuir a prorrata para la cons-
trucción, conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a
no ser que renuncien a la medianería. No cabe la renuncia cuando la pared
medianera forma parte del edificio del renunciante ni la exención de pago
cuando la reparación o reconstrucción se debe a un hecho propio de quien
pretende tal renuncia.
EXPOSICJON DE MOTIVOS: Se ha completado el artículo 998 del Código de
1994, estableciendo que no cabe renuncia a la medianería cuando la obra
forma parte del edificio del renunciante y está de consiguiente unida al mis-
mo. Tampoco se admite la exención de pago cuando la reparación o re-
construcción tiene como situación previa que tales obras se deban a un he-
cho propio del renunciante.

CAPITULO VI
La propiedad a tiempo compartido

Artículo 142.- La propiedad a tiempo compartido es un derecho real

que pertenece a una pluralidad de personas sobre un mismo bien, mueble co-
mo inmueble, y que permite el uso y disfrute a tiempo compartido de los titu-
lares, mediante tumos.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se trata de incorporar una nueva y moderna ins-
titución llamada también multipropiedad, que cada vez va cobrando ma-
yor difusión en el mundo y es producto de la evolución de la sociedad y del
aprovechamiento masivo de descansos vacacionales y de naturaleza análo-
ga.
Conviene aclarar que la propiedad a tiempo compartido no es propiamente
copropiedad, ni arrendamiento o cualquier otro derecho personal. Su natu-
raleza es sui generis. En la doctrina, actualmente prevalece el concepto de
que se trata de un derecho real limitado y autónomo, no pudiendo tampoco
confundirse con el usufructo ni el derecho de uso y de habitación.
Artículo 143.- En la propiedad a tiempo compartido existe un propieta-
rio del bien, que debe ser una empresa con personería jurídica, y una plurali-
dad de personas que tienen el derecho de utilizarlo conforme a las disposicio-
nes que figuren en el instrumento público del dueño del bien. Los derechos

317
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

de los usuarios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, constan de

cuotas que confieren la facultad de usar el bien por determinado tiempo y en
base a tumos.
EXPOSICION DE MOTIVOS: En esta figura existe, al lado del propietario del
bien, una pluralidad de personas que lo pueden usar en el tiempo y median-
te turnos.
Artículo 144.• El dueño del bien puede disponer de él y afectarlo o su-
jetarlo a limitaciones, sin que en ningún caso estas facultades puedan ir en
detrimento de los titulares de las cuotas.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Como se advierte, en la multipropiedad se dan
hasta dos posiciones, como son:
a) La del dueño del bien, que debe ser una empresa con personería jurídica
propia; y
b) La de los titulares de las cuotas de uso y disfrute. El propietario del bien
tiene el derecho de disponer de él (venderlo, etc.), gravarlo o imponerle ser-
vidumbres, pero todo ello en la medida que no afecte el derecho de los
usuarios.
Artículo 145.• Los usuarios pueden disponer de sus cuotas total o par-
cialmente, así como permutarlas por otras y, en general, negociarlas por cual-
quier título, con conocimiento del propietario del bien.
EXPOSICION DE MOTIVOS: El titular de una cuota de tiempo compartido
puede disponer del mismo, parcial o totalmente, y negociar su derecho por
cualquier título, pero siempre que se haga con conocimiento del propietario
del bien, dado el interés de fiscalización que tiene respecto del adecuado
uso del mismo y de proteger sus estructuras.
Artículo 146.- En la propiedad a tiempo compartido, el dueño del bien
no puede hacer partición del mismo.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Por su misma naturaleza la multipropiedad su-
pone para·el propietario del bien su indivisibilidad, pues de otro modo per-
judicaría el ejercicio de los derechos de la pluralidad de usuarios.
Artículo 147.- En caso de venta de la cuota a otro u otros titulares o a
terceros, no se podrá ejercitar el derecho de retracto.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se salva de este modo la fórmula del artículo
1595 del Código Civil de 1984, según la cual no se admite la renuncia al
retracto, habida cuenta que es conveniente darle a la multipropiedad flui-
dez en el tráfico patrimonial y difundir la propiedad.
Artículo 148.· El precio que se pagará por cada cuota será proporcional
al tiempo en que se use y disfrute el bien.

318
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

EXPOSICION DE MOTIVOS: Dado que el tiempo compartido es, por su misma

naturaleza, temporal, el precio que se pague por las cuotas será proporcio-
nal al tiempo del uso y disfrute. Esta norma es de carácter imperativo, pues
de otro modo bastar(a el pacto distinto para que se desnaturalice y se preste
a abusos. En puridad de verdad, lo que se compra es el periodo de tiempo
durante el cual se puede usar y disfrutar.
Artículo 149.- La propiedad a tiempo compartido requiere para su
constitución:
1.- Que se eleve a escritura pública,
2.- Que se inscriba en un registro denominado Registro de Propiedad a
Tiempo Compartido.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Estos requisitos son fundamentales, para protec-
ción de los usuarios y de terceros.
Artículo 150.- Lo usuarios son responsables por el uso y conservación
del bien que utilizan, debiendo devolverlo sin otro menoscabo que su natural
desgaste.
Los usuarios se sujetarán al Reglamento General que se aprobará por
Decreto Supremo, sin perjuicio de que cada bien tenga su propio reglamento;
pero sujeto a los principios rectores del Reglamento General.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Como en el caso de la propiedad horizantal, ver-
ticaly mixta, se hace indispensable la dación de reglamentos para cada ca-
so, también deben adecuarse a un Reglamento General.
Artículo 151.- Los créditos que provengan de los gastos de administra-
ción y conservación del bien deberán estar snficientemente cubiertos, incluso
con la suspensión del uso y disfrute del titular de la cuota, asegurando de este
modo la continuidad del sistema.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Este artículo tienen por finalidad el buen uso y
debida conservación del bien.

TITULOIII
Usufructo

CAPITULO I
Disposiciones generales

Artículo 152.- El usufructo ¡;onfiere las facultades de usar y disfrutar

temporalmente de un bien ajeno.
Según lo establezca el respectivo acto constitutivo, el usufructo puede

319
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

ser gratuito u oneroso y también particular, si se refiere a un bien o bienes es-

pecíficos, ciertos y determinados; o universal, si se contrae genéricamente a
varios bienes para usarlos y disfrutarl'-?s en su totalidad o en la alícuota parte.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha modificado la redacción del artículo 999
del Código Civil de 1984, haciéndola más completa.
Artículo 153.- El usufructo se puede constituir sobre toda clase de bie-
nes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artículos 180 a 182.
EXPOSJCION DE MOTIVOS: Este artículo reproduce el segundo párrafo del
artículo 999 del Código de 1984.
Artículo 154.- El usufructo se puede constituir por:
1. Ley que expresamente lo determine.
2. Contrato.
3. Acto jurídico unilateral.
4. Usucapión.
EXPOSJCION DE MOTIVOS: Se ha agregado el inciso 4 en el artículo 1000
del Código Civil de 1984, pues puede suceder que una persona se encuentre
usufructuando un bien en la idea equivocada que quien le otorgó tenía títu-
lo para ser el nudo propietario.
Artículo 155.- El usufructo constituido en favor de una persona jurídica
no puede exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se redu-
ce a éste.
Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del
Estado que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o
jurídicas, el usufructo que constituya el Estado en favor de éstas podrá tener
un plazo máximo de noventinueve años.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se repite el texto del artículo 1001, pero elimi-
nando la expresión "temporal", pues ya está en el artículo 152 del Esbozo.
Artículo 156.- El usufructo, con excepción del legal, puede ser transfe-
rido por acto ínter vivos a título oneroso o gratuito, o ser gravado, respetán-
dose su duración y siempre que tal transferencia o gravamen no estuviera
prohibida en el acto constitutivo.
La transferencia deber ser notificada al nudo propietario y mientras no
lo sea responden solidariamente frente al primero, tanto el que hubiera efec-
tuado la transferencia como el adquiriente.
Comentario: Se ha mejorado la redacción del artículo 1002 del Código Ci-
vil.

320
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

Artículo 157.- En caso de expropiación del bien objeto del usufructo,

éste recaerá sobre el valor de la expropiación.
Comentario: Sin cambio al artículo 1003 del Código Civil.
Artículo 158.- Cuando el usufructo legal recae sobre los productos a
que se refiere el artículo 894, los padres restituirán la mitad de los ingresos
netos obtenidos.
Comentario: Sin cambio al artículo 1004.
Artículo 159.- Los efectos del usufructo se rigen por el acto constituti-
vo y, no estando previstos en éste, por las disposiciones del presente título.
Comentario: Sin cambio al artículo 1005.
Artículo 160.- Al entrar en posesión, el usufructuario deberá hacer, con
citación del nudo propietario, inventario y tasación de los bienes que reciba
en usufructo, indicando el estado en que se encuentran.
Sólo podrá ser liberado de esa obligación por el propietario que no ten-
ga heredero forzoso. Si el nudo propietario no participase en la facción del
inventario, el usufructuario deberá hacerle llegar una copia del efectuado
dentro de los quince días siguientes.
El inventario y la tasación serán judiciales cuando se trata del usufructo
legal y del testamentario.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha mejorado el texto del artículo 1006 del
Código Civil de 1984, haciéndose el inventario y tasación para toda clase
de bienes y completando su redacción.
Artículo 161.- El usufructuario está obligado a prestar la garantía se-
ñalada en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando
éste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario.
Comentario: Sin cambio al artículo 1007.
Artículo 162.- Salvo que el acto constitutivo disponga lo contrario, el
usufructuario está obligado a continuar usando y explotando el bien en la for-
ma que se venía haciendo antes de la constitución del usufructo.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se admite la posibilidad de que el nudo propieta-
rio permita un uso y explotación distinta, dándole a la figura mayor flexibi-
lidad que la que tiene el artículo 1008 del Código de 1984.
Artículo 163.- Salvo que el acto constitutivo disponga lo contrario, el
usufructuario está obligado a no hacer modificación sustancial en el bien.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se amplía el artículo 1009, por las razanes ex-
puestas. No hemos incluido el tema del uso y explotación, pues ya está con-
siderado en el artículo 161 de/Esboza.

321
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Artículo 164.- El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitali-
cias y las pensiones de alimentos que graven los bienes.
Comentario: Sin cambio al artículo 1010.
Artículo 165.- Si el usufructuario paga la deuda hipotecaria o el interés
que ésta devenga, se subroga en el crédito pagado.
Comentario: Sin cambio al artículo 1011.
Artículo 166.- El usufructuario no responde del desgaste por el uso or-
dinario.
Comentario: Sin cambio al artículo 1012.
Artículo 167.- El usufructuario está obligado a efectuar a su costo las
reparaciones ordinarias así como las extraordinarias originadas por él.
De requerirse reparaciones extraordinarias debe informar al nudo pro-
pietario de la necesidad de ellas, bajo responsabilidad.
Comentario: Cambios de redacción al artículo 1013.
Artículo 168.- Se consideran reparaciones ordinarias las que exijan los
desperfectos que procedan del uso normal de los bienes y sean indispensa-
bles para su conservación. El propietario puede exigir judicialmente la ejecu-
ción de las reparaciones. El pedido se tramita como proceso sumarísimo.
Comentario: Sin cambio al artículo 1014, con la modificación introducida
por el Código Procesal Civil.
Artículo 169.- Las reglas sobre mejoras necesarias, útiles y de recreo
establecidas para la posesión se aplican al usufructo.
Comentario: Sin cambio al artículo 1015.
Artículo 170.- Pertenecen al usufructuario los frutos naturales e indus-
triales pendientes de recogerse u obtenerse al comenzar el usufructo; al pro-
pietario, los pendientes al terminar el usufructo.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha modificado la redacción del artículo 1016,
dado que los frutos naturales o mixtos conducen a confusión.
Artículo 171.- El propietario puede oponerse a todo acto del usufruc-
tuario que importe una infracción de los artículos 162 y 163, y pedir al juez
que regule el uso y explotación. El pedido se tramita como proceso sumarísi-
mo.
Comentario: Sin cambio al artículo 1017, salvo la modificación del Código
Procesal Civil.
Artículo 172.- El usufructuario está obligado a informar al nudo pro-
pietario de todos los actos de terceros que perjudiquen o perturben el derecho

322
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

de éste. Si no lo hiciera, será responsable por los daños y perjuicios que re-
sultaren.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Este es un artfculo nuevo destinado a proteger
los intereses del nudo propietario.
Artículo 173.- El usufructuario está obligado a efectuar a su costo las
reparaciones ordinarias y las reparaciones extraordinarias originadas por él.
De requerirse reparaciones extraordinarias, debe informar al nudo pro-
pietario de su necesidad, en cuanto se produzca, bajo responsabilidad por los
daños y perjuicios.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se trata de un artículo también nuevo y que tiene
la misma finalidad del anterior.
Artículo 174.- El usufructuario es responsable de mantener las servi-
dumbres y demás derechos que corresponden al bien y que requieren de ello.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Tampoco está en el Código de 1984 y tiene el
mismo objetivo de los artículos anteriores.
Artículo 175.- El derecho del usufructuario no se extiende al que tiene
el propietario sobre un tesoro encontrado en el bien materia del usufructo.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Conforme a una regla propia, el propietario del
suelo es dueño de los tesoros que se encuentren en su propiedad.
Mediante este artículo, que tatrlbién es nuevo, se legisla el caso del tesoro
encontrado en un bien otorgado en usufructo.
Artículo 176.- Para constituir usufructo de créditos es necesaria la en-
trega del documento representativo y la notificación al deudor. La cobranza
del capital solo podrá efectuarla el usufructuario conjuntamente con el titular
del crédito.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha desplazado del Capítulo del cuasiusufruc-
to, por cuanto los créditos no son bienes consumibles. El precepto es nuevo.
Artículo 177.- El usufructuario de un crédito tiene las acciones para el
cobro de la renta y debe ejercitarlas a fin de que no se extinga, bajo responsa-
bilidad.
EXPOSICION DE MOTIVOS: El crédito no es un bien consumible, de modo
que el usufructo sobre el mismo debe figurar en este Capítulo. El artículo es
también nuevo y el usufructuario debe ejercitar las acciones necesarias pa-
ra que no se extinga el crédito, bajo responsabilidad por el daño que resul-
te.
Artículo 178.- Si el usufructo se constituye sobre títulos endosables,
debe el titular entregarlos al usufructuario con la indicación de que se hace
para que perciba los frutos.

323
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

EXPOSICION DE MOTIVOS: Es otro artículo nuevo que se refiere al usufructo

sobre títulos endosables.
Artículo 179.- Si el usufructo se constituye sobre títulos inscribibles
deben entregarse al usufructuario, con la indicación de que podrá percibir los
frutos acordados.
EXPOSICION DE MOTIVOS: También es un precepto nuevo, relativo al usu-
fructo sobre títulos inscribibles.

CAPITULOII
Cuasiusufructo

Artículo 180.- Cuando el usufructo recae sobre bienes consumibles se

denomina cuasiusufructo. En este caso, el usufructuario tiene el derecho de
usar y disfrutar de ellos con la obligación de restituir al propietario otros de la
misma especie y calidad o el valor determinado en d acto constitutivo, o, en
su defecto, el que tengan al momento de la devolución.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha precisado mejor el concepto del cuasiusu-
fructo, que no se limita al dinero como lo señala el artículo 1019 del Códi-
go vigente, sino que se extiende a todos los bienes consumibles.
Artículo 181.- El usufructo de dinero da derecho al usufructuario a per-
cibir la renta que produzca.
Comentario: Se ha mejorado la redacción del artículo 1018 del Código.
Artículo 182.- Si el usufructuario cobra el capital, debe hacerlo conjun-
tamente con el propietario y en este caso el usufructo recaerá sobre el dinero
cobrado.
Comentario: Sin cambio al artículo 1020 del Código.

CAPITULO III
Extinción y modificación del usufructo

Artículo 183.- El usufructo se extingue por:

1.- Resolución del derecho de propiedad del constituyente, con la reserva
de lo dispuesto en el artículo 2014.
2.- Muerte del único usufructuario o del último si fuesen varios.
3.- Extinción de la persona jurídica en cuyo favor se constituye.
4.- Vencimiento de los plazos máximos establecidos en el artículo 154 o
del determinado por el acto constitutivo.

324
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

5.- Consolidación.
6.- Prescripción resultante del no uso del derecho durante cinco años.
7.- Renuncia del usufructuario o usufructuarios si fuesen varios.
8.- Destrucción o pérdida total si el bien materia de usufructo no fuera con-
sumible.
9.- Expropiación, caso en que se estará alo establecido en el artículo 157.
10.- No prestar las garantías a que se refiere el artículo 161 o por abuso que
el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bie-
nes o exponiéndolos a perecer por falta de reparaciones ordinarias. En
este caso el juez deberá declarar la extinción a pedido del nudo propie-
tario, siguiendo el procedimiento establecido en el Código Procesal Ci-
vil.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha introducido el inciso 1, sobre resolución
del derecho de propiedad del constituyente, salvo los derechos del tercero
de buena fe que adquiere a título oneroso a mérito de lo que aparezca en
los asientos de los registros públicos, conforme a lo que dispone el actual
artículo 2014 del Código Civil de 1984.
En el inciso 2 se extiende a la hipótesis de que haya varios usufructuarios.
El inciso 3 es nuevo y se relaciona con la extinción de la persona jurídica
en cuyo favor se ha constituido usufructo.
El inciso 4 repite el inciso 1 del actual artículo 1021 del Código.
El inciso 5 es la repetición del inciso 3 del artículo 1021.
El inciso 6 es también repetición del inciso 2 del artículo 1021.
El inciso 7 modifica el inciso 4 del artículo 1021, respecto de la renuncia
del usufructuario o usufructuarios.
El inciso 8 repite el inciso 5 del artículo 1021.
El inciso 9 es nuevo, y se refiere a la expropiación.
El inciso 1O incluye el no haber otorgado garantías y repite el inciso 6 del
artículo 1021 del Código Civil.
Artículo 184.- El usufructo constituido en favor de varias personas en
forma sucesiva se extingue a la muerte de la última.
Si el usufructo fuera constituido en favor de varias personas en forma
conjunta, la mue1te de alguna de éstas determinará que las demás acrezcan su
derecho. Este usufructo también se extingue con la muerte de la última perso-
na.
Comentario: Es la repetición del artículo 1022 del Código Vigente.
Artículo 185.- Si la destrucción del bien ocurre por dolo o culpa de un
tercero, el usufructo se transfiere a la indemnización debida por el responsa-
ble del daño.

325
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Si se destruye el bien dado en usufructo, estando asegurado por el cons-

tituyente o el usufructuario, el usufructo se transfiere al valor de la indemni-
zación pagada por el asegurador.
Comentario: Sin cambio al artículo 1023, con una ligera modificación en
su redacción.
Artículo 186.- Si el bien sujeto al usufructo se destruye o pierde en par-
te, el usufructo se conservará sobre el resto.
Comentario: Sin cambio al artículo 1024.
Artículo 187.- Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual for-
ma parte un edificio que llega a destruirse por vetustez o accidente, el usu-
fructuario tiene derecho a gozar del suelo y de los materiales.
Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edifi-
cio que llega a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los
materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a su costa.
Comentario: Sin cambio al artículo 1025.

TITULO IV
Uso y habitación

Artículo 188.- Por el derecho de uso una persona recibe a título gratui-
to la facultad de servirse de un bien ajeno y no consumible y recoger los fru-
tos de éste en su exclusivo beneficio y en el de su familia.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha redactado un artículo que define el dere-
cho de uso, siguiendo la metodología apropiada.
Artículo 189.- Cuando el derecho de uso recae en un bien destinado ex-
clusivamente a ser habitado por el usuario y su familia, qneda constituido el
derecho de habitación.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha redactado un artículo que define el dere-
cho de habitación, siguiendo la metodología apropiada.
Artículo 190.- Dentro del concepto de familia del usuario debe com-
prenderse a todos quienes de modo permanente dependen económicamente
del mismo, salvo pacto o disposición distinta.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se establece el alcance de lo que se entiende por
familia, contemplando una regla que no es la del Derecho de Familia.
Artículo 191.- El derecho de uso y habitación deben constituirse por
escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Este es un nuevo artículo, que contempla la for-

326
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

malidad escrita de los derechos de uso y habitación, para mayor seguridad

jurídica. LA Comisión estima indispensable que en alguno de los libros del
Código se especifique qué es lo que se entiende por fecha cierta, omisión
que crea problemas de interpretación.
Artículo 192.- El usuario y el habitaciouista están obligados al pago del
mantenimiento, conservación y tributos correspondientes al bien, salvo pacto
en contrario.
EXPOSICION DE MOTIVOS: También es otro artículo nuevo, destinado a pre-
cisar por cuenta de quién corren los gastos de mantenimiento, conservación
y tributos. Dada la gratuidad de los derechos de uso y habitación, se ha
considerado justo que estos gastos sean de cuenta del habitacionista, salvo
pacto distinto.
Artículo 193.- Los derechos de uso y habitación son intransmisibles e
inembargables.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se trata de otro artículo nuevo, que se explica
por el carácter intuitu personae de estos derechos de una parte, y por otro
lado se sobrentiende que por la naturaleza y finalidad que persiguen estos
derechos, no puedan ser materia de embargo.
Artículo 194.- En todo lo no previsto por este Título son de aplicación
para los derechos de uso y habitación, las normas sobre usufructo, en cuanto
sean pertinentes
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se repite, con ligeros cambios de redacción, el
artículo 1026.
Artículo 195.- Los derechos de uso y habitación no pueden ser materia
de ningún acto jurídico, salvo la consolidación.
Comentario: Es una repetición del artículo 1029 del Código.

TITULO V
Derecho de superficie

El Derecho de Superficie en el Código de 1984 significó un avance con

relación al Código Civil de 1936, el cnal lo contemplaba en el Títnlo de Usu-
fructo (arts. 958 y 959).
Pero como casi siempre sucede con las innovaciones, el nuevo Código
fue prudente y parco en su normativa, esperando probablemente la madura-
ción de la fignra en los siguientes años.
Casi 1O años después, la Comisión ha establecido con claridad el im-
portante papel que puede cumplir el Derecho de Superficie en la problemáti-

327
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

ca de la vivienda y en obras empresariales y comerciales. Por ello se le ha da-

do una nueva fisonomía, produciéndose el raro fenómeno de que una institu-
ción de antigua raigambre se convierta en un instrumento moderno al servi-
cio de la economía y la sociedad.
No debe llamar la atención que la Comisión haya desdoblado el título,
con criterio pedagógico, en 3 capítulos, a saber:
I. DISPOSICIONES GENERALES.
II. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
III. EXTENSION DEL DERECHO DE SUPERFICIE.

TITULO VI
Superficie

CAPITULO!
Disposiciones generales

Artículo 196.- Por el derecho de superficie, el superficiario goza del

derecho de tener y mantener temporalmente una edificación en propiedad se-
parada, sobre o bajo la superficie de un terreno ajeno.
Este derecho no puede durar más de 30 años.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha mejorado la redacción del artículo 1030
del Código Civil actual, indicándose que la norma propone de modo princi-
pal pero no exclusivamente, el derecho de edificar, pues también cabe la
ampliación de lo construido y la construcción sobre una edificación ya exis-
tente. Además, se sobrentiende que su ámbito de acción es urbano y no ru-
ral.
Se ha ret;l,ucido el plazo de 99 años, que era excesivo, a 30 años, que se esti-
man suficientes en beneficio de las partes.
NOTA: Quedó constancia en acta que el Dr. Guevara Pezo no estuvo a favor
de esta redacción y que el Dr. Cárdenas Krentz se abstuvo de votar.
Artículo 197.- El derecho de superficie puede constituirse por acto in-
ter vivos o testamento, y a título gratuito u oneroso.
Cuando el derecho de superficie se constituya a título oneroso, la con-
traprestación del superficiario consiste en el pago de una suma alzada o pe-
riódica.
EXPOSICION DE MOTfVOS: Este artículo reproduce en parte el numeral
1031 del Código vigente y aclara que la contraprestación supone el pago de
una suma alzada o periódica.

328
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

Artículo 198.- El derecho de superficie se constituye por escrito, bajo

sanción de nulidad.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha considerado necesario exigir la formali-
dad literal, bajo sanción de nulidad, dado el carácter de la supe,ficie y su
correlación con·otros dispositivos del título.
Artículo 199.- El derecho de superficie se extiende al aprovechamiento
de otras partes del suelo que implican una ventaja para el uso y goce de la
construcción, a menos que el título constitutivo disponga otra cosa.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha repetido el artículo 1032 del Código vi-
gente, mejorando su redacción y dejando a salvo disposición distinta que
emane del título constitutivo.
Artículo 200.- El derecho de superficie es transmisible, salvo disposi-
ción en contrario. Es igualmente susceptible de gravamen, con las limitacio-
nes que establece la ley o el título constitutivo.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se repite la segunda parte del artículo 1031 del
Código de 1984, ampliándose y mejorándose su redacción.
Artículo 201.- El título constitutivo del derecho de superficie deberá
contener:
1.- El plazo de duración del derecho, con el límite señalado en el segundo
párrafo del artículo 196. En caso de no haberse fijado plazo, regirá el
máximo de ley.
2.- La determinación de la contraprestación que debe satisfacer el superfi-
ciario, si el derecho se hubiera constituido a título oneroso.
3.- El plazo señalado para realizar la construcción, que no podrá exceder
de 5 años. De no haberse fijado este plazo, regirá el máximo que señala
este inciso.
4.- Los pactos relativos a la realización de actos de disposición del superfi-
ciario, en caso de existir.
5.- Las garantías personales o reales con que se asegure el cumplimiento de
ciertas estipulaciones, en caso de haber sido convenidas.
6.- El valor de reembolso de lo construido, acordado por las partes, salvo
que se convenga expresamente que no procede reembolso.
Las disposiciones contractuales sobre los efectos y la extensión del de-
recho de superficie, así como la situación, estructura, volumen y destino de
las construcciones son obligatorias para todo adquirente del derecho de su-
perficie.
Los requisitos establecidos en los incisos 2, 3 y 6 son imperativos y su
omisión es causal de nulidad.

329
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

EXPOSICION DE MOTIVOS: Se trata de un precepto nuevo, cuya convenien-

cia salta a la vista. En particular importa el inciso 6, pues tiene adecuada
flexibilidad y opera, en consecuencia, de acuerdo con las circunstancias de
cada caso.

CAPITULO U
Derechos y obligaciones de las partes

Artículo 202.- El propietario y el superficiario pueden ejercer todos los

derechos y acciones que les competen en cuanto no afecten sus respectivos
derechos.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Esta es una nueva nonna, conveniente si se tiene
en cuenta la coexistencia de dos propiedades y la recíproca necesidad de
proteger a sus titulares.
Artículo 203.- El superficiario tiene derecho de propiedad sobre las
construcciones realizadas por encima o por debajo del suelo, según corres-
ponda, sin más limitaciones que las impuestas por las disposiciones legales,
contractuales o testamentarias.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Este es otro artículo nuevo, en el que se resalta
la clase de propiedad que surge por el derecho de supe,ficie: temporal se-
gún lo señala el artículo 194 y coexistente con la propiedad del suelo, sub-
suelo y sobresuelo.
Artículo 204.- El superficiario puede efectuar cualquier clase de traba-
jos en las construcciones, con las condiciones y limitaciones establecidas por
la ley o por el título constitutivo.
EXPOSICION DE MOTIVOS: También este es un artículo nuevo, que señala
los alcances del derecho de los superficiarios, así como sus condiciones y
limitaciones.
Artículo 205.- El superficiario puede dar lo edificado en usufructo,
arrendamiento o comodato, total o parcialmente, salvo disposición contraria.
El plazo de estos contratos no podrá exceder el del derecho de superficie.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se trata de otro nuevo dispositivo, que abre un
abanico de posibilidades contractuales.
Artículo 206.- El propietario del suelo puede hipotecarlo. La hipoteca
que constituya no se extiende al sobresuelo ni al subsuelo, en su caso, salvo
lo dispuesto en el artículo 213.
Artícnlo 207.- El superficiario está obligado a sufragar los gastos de
conservación del terreno y pagar todos los tributos que recaigan sobre el de-
recho de superficie y sobre la construcción, salvo disposición distinta.

330
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

EXPOSICION DE MOTIVOS: También se trata de dos nuevos artículos, relati-

vos a la hipoteca y a los gastos de conservación y de tributos.
Artículo 208.- Desde la constitución del derecho de superficie, el pro-
pietario debe inhibirse de cualquier acto perturbador o que dificulte o impida
el ejercicio de los derechos del superficiario. En caso contrario, responde de
los daños y perjuicios irrogados.
EXPOSICION DE MOTIVOS: También se trata de un nuevo artículo que limita
en lo que corresponde los actos del propietario frente al superficiario.

CAPITULOHI
Extinción del derecho de superficie

Artículo 209.- El derecho de superficie se extipgue:

1.- Si el usufructuario no construye la obra en el plazo pactado o en su de-
fecto, en el máximo legal, contado desde la fecha de constitución del
derecho. De no hacerlo, el propietario recupera la plenitud de su dere-
cho sin obligación alguna frente al superficiario.
2.- Si destruida la obra total o parcialmente, el superficiario no la recons-
truye dentro del plazo señalado en el inciso anterior, a contar desde la
destrucción.
3.- Por el transcurso del plazo pactado, o en su defecto del máximo que
contempla el artículo 196 del Esbozo.
4.- Por consolidación.
5.- Por desaparición o inutilización del suelo.
6.- Por expropiación. En este caso cada uno de los titulares tiene derecho a
recibir la parte de la indemnización que corresponda al titular del res-
pect.ivo derecho.
7.- Si antes del transcurso del plazo establecido o del legal en su caso, el
superficiario da al terreno destino diverso para el cual fue constituido.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Siguiendo la metodología de la mayoría de las
instituciones del Código, este nuevo altículo señala los casos de extinción
del derecho de supe,ficie.
Artículo 210.- Transcurrido el plazo por el cual fue constituido el dere-
cho de superficie o, en su defecto, el contemplado en el segundo párrafo del
artículo 196, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido
reembolsando su valor actual, salvo disposición distinta.

331
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

EXPOSICION DE MOTIVOS: Este precepto contempla la reversión de la pro-

piedad construida al propietario del suelo.
Artículo 211.- Si el superficiario se excede en el ejercicio de su dere-
cho o viola las obligaciones asumidas, el propietario puede:
1.- Invocar la cláusula resolutoria expresa, en caso de haber sido pactada.
2.- Invocar lo establecido por el artículo 1429 del Código Civil.
3.- Solicitar judicialmente la resolución del derecho de superficie.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Igualmente es un artículo nuevo, que se pone en
tres hipótesis cuando el superficiario se excede en el ejercicio de sus dere-
chos o viola las obligaciones que ha asumido. La, mención al artículo I 429
es del Código de 1984.
Artículo 212.- La extinción del derecho de superficie importa la termi-
nación de los derechos reales y personales constituidos por el superficiario.
EXPOSICION DE MOTIVOS: También es un nuevo precepto, que resulta de la
aplicación del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte del prin-
cipal.
Artículo 213.- Los derechos reales constituidos por el propietario se
extienden a la edificación por efecto de la extinción del derecho de superfi-
cie.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Es otro artículo nuevo, orientado a establecer el
destino de los derechos reales constituidos por el propietario, señalando
con espíritu justiciero y de equidad que se extienden a la edificación en los
casos en que se extingue el derecho de superficie.

TITULO VII
Servidumbres

CAPITULO!
Disposiciones generales

Artículo 214.- La servidumbre es un derecho por el cual se otorga a

quien sea propietario de un predio llamado dominante, la facultad de ejecutar
ciertos actos en otro llamado sirviente o de obtener la abstención de ciertos
actos del propietario de éste en beneficio de aquél.
Puede también constituirse servidumbre que grave un predio impomen-
dole por razones de utilidad pública las obligaciones de no hacer o de tolerar,
y la ejecución de ciertos actos en beneficio colectivo.

332
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha definido en este artículo la servidumbre,

siguiendo de este modo la metodología del Código.
Artículo 215.- Las servidumbres son perpetnas, salvo disposición legal
o pacto contrario. Se extinguen en los casos del artículo 232.
Comentario: Hemos repetido el artículo 1037 del Código Civil, pero enten-
diendo confonne a la doctrina contemporánea que la perpetuidad es sinóni-
mo de permanencia. En efecto, la utilidad es el contenido esencial de la ser-
vidumbre y este derecho se pierde por el no uso, según el artículo 232, inci-
so 6.
Artículo 216.- Las servidumbres son inseparables de ambos predios y
no es necesario que éstos sean colindantes. Sólo pueden transmitirse con los
predios y subsisten cualquiera sea su propietario,
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se repite el artículo 1036 del Código Civil, con
el agregado de que no es necesario que los predios sean colindantes.
Artículo 217.- Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la
servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y
por cada uno de los del sirviente.
Comentario: Es la repetición del artículo 1038 del Código Civil.
Artículo 218.- La indivisibilidad de la servidumbre no impide que su
ejercicio pueda ser limitado respecto al lugar, tiempo o modo.
EXPOSICIONDEMOTIVOS: Este precepto es nuevo y está inspirado en el ar-
tículo 3008 del Código Civil argentino.
Artículo 219.- Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsis-
te en favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el grava-
men del predio sirviente.
Comentario: Se repite el artículo 1039 del Código Civil.

CAPITULO U
Adquisición y constitución de servidumbres

Artículo 220.- Las servidumbres no se presumen y se constitnyen en

virtnd de ley, por contrato, por disposición testamentaria o por usucapión.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha dado énfasis en este nuevo artículo a los
casos de constitución de las servidumbres. Además, ellas no se presumen.
La adquisición de las servidumbres por usucapión se ajusta a la condición
prevista por el artículo 221.
Artículo 221.- Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por

333
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

usucapión, mediante la posesión continua durante cinco años con justo título
y buena fe o durante diez años sin estos requisitos.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se conserva el artículo 1040 del Código Civil,
pero reemplazando la palabra ''prescripción II por "usucapión", que es la
expresión que estamos utilizando en este nuevo libro.
Artículo 222.- Se puede constituir servidumbre para asegurar a un pre-
dio una ventaja futura.
Asimismo se puede constituir servidumbres a beneficio de un edificio
por construir o de un fundo por adquirir, pero en estos casos la constitución
no tiene efecto sino desde la terminación del edificio o de la adquisición del
fundo.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se trata de un nuevo artículo,· que asegura bene-
ficios o ventajas y estaba contemplado en el Anteproyecto de Lucrecia
Maisch von Humboldt. Se inspira en el artículo 3001 del Código Civil ar-
gentino y en el artículo 1029 del Código Civil italiano.
Artículo 223.- El usufructuario puede constituir servidumbres por el
plazo del usufructo, con conocimiento del propietario.
Comentario: Se reproduce el artículo 1041 del Código Civil.
Artículo 224.- Si durante el usufructo el usufructuario adquiere el be-
neficio de una servidumbre, en su calidad de titular del predio domiuante, el
beneficio subsistirá mientras dure el usufructo, a no ser que hubiese actuado
por el nudo propietario y éste no se hubiese opuesto a ella.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Este es un nuevo precepto, cuya bondad se expli-
ca por sí sola. Se trata, como lo dice el artículo de una servidumbre activa,
esto es, en beneficio del predio dominante.
Artículo 225.- El predio sujeto a copropiedad sólo puede ser gravado
con servidumbres si prestau su asentimiento todos los copropietarios. Si hu-
biere copropietarios incapaces, se requerirá autorización judicial, observán-
dose las reglas del artículo 114 en cuanto sean aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio
común, aunque lo ignoren los demás copropietarios.
Comentario: Es la repetición del artículo 1042 del Código Civil.

CAPITULOIII
Extensión y ejercicio de las servidumbres

Artículo 226.- La extensión y demás condiciones de las servidumbres

334
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

se rigen por el título de su constitución, y en su defecto, por las disposiciones

de este Código.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o
modo de ejercerla se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio
sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.
Comentario: Es la repetición del artículo 1043 del Código Civil.
Artículo 227.- El propietario del predio sirviente puede solicitar judi-
cialmente que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos
perjudicial a sus intereses, pero sin privar al propietario del predio dominante
de las ventajas a que tiene derecho.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se trata de otro nuevo precepto, recogido del
Anteproyecto de Lucrecia Maisch van Humboldt y tiene como fuentes el ar-
tículo 3041 del Código Civil argentino y el artículo 1124 del Código Civil
mexicano.
Artículo 228.- La servidumbre se conserva por el uso de una persona
extraña, si lo hace en consideración del predio dominante.
Comentario: No se ha modificado el artículo 1045 del Código Civil.
Artículo 229.- El propietario del predio dominante no puede aumentar
el gravamen del predio sirviente por hecho o por acto propio.
Comentario: Se repite el artículo 1046 del Código Civil.
Artículo 230.- El propietario del predio sirviente no puede impedir el
ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre, sin perjuicio de lo estableci-
do por el artículo 225.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se conserva el artículo 1047 del Código Civil,
pero con la concordancia al artículo 225 de este Título.
Artículo 231.- El propietario de dos predios puede gravar uno con ser-
vidumbres en beneficio del otro.
Comentario: Es repetición del artículo 1048 del Código de 1984.

CAPITULO IV
Extinción de las servidumbres

Artículo 232.- Las servidumbres se extinguen por:

1. Consolidación de los predios dominante y sirviente en una sola unidad.
2. Renuncia, expresa o tácita, del propietario del predio dominante o de la
persona o entidad titular de la servidumbre.

335
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

3. Vencimiento del plazo señalado.

4. Extinción del derecho de propiedad del constituyente.
5. Imposibilidad de uso.
6. No uso durante diez años.
7. Destrucción total, voluntaria o involuntaria de cualquiera de los edifi-
cios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero
reviven por la reedificación, siempre que pueda hacerse uso de ellas.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Siguiendo con el método empleado en el Código
se han señalado las causales de extinción de las se11'idumbres. En el inciso
7 se ha reproducido el artículo 1049 del Código Civil.
El inciso 6 se refiere al no uso y repite el principio recogido por el artículo
1059 dél Código Civil, pero ampliando el plaza a diez años en vez de cinco.

CAPITULO V
Servidumbres legales

Artículo 233.- Los propietarios de predios que no tengan salida a cami-

nos públicos tienen derecho de establecer servidumbre de paso para conse-
guir dicha salida.
Si no se llegase a un acuerdo con el propietario del predio sirviente, po-
drán obtener la servidumbre siguiendo el trámite del procedimiento abrevia-
do, debiendo el juez disponer la salida por el lugar menos perjudicial y gra-
voso para ambas partes.
Esta servidumbre se extingue cuando el propietario del predio dominan-
te adquiera otro que le dé acceso inmediato a dicho predio.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha mejorado la redacción del artículo 1051
del Código Civil y coordinado con el Código Procesal Civil.
Artículo 234.- El dueño de un predio rústico tiene el derecho de esta-
blecer servidumbre de paso para abrevar el ganado de su fundo cuando sólo
pudiera hacerlo usando dicho paso existiendo otro por ser éste excesivamente
gravoso. En caso de que no se llegara a un acuerdo con el propietario del pre-
dio sirviente, será aplicable el segundo párrafo del artículo 233.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se incluye la servidumbre legal de abrevar, por
cuanto aún no se ha elaborado la ley o código de predios rústicos.
Artículo 235.- Las servidumbres de cable-carril, paso de energía eléc-
trica, servicios telefónicos y análogos que requieren los avances tecnológicos
quedan sujetos a su legislación especial.

336
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

EXPOSICION DE MOTIVOS: Se repite el artículo 978 del Código Civil de

1936 y se amplía el precepto a todas las servidumbres que deben implantar•
se según se vayan produciendo los constantes avances tecnológicos.
Artículo 236.- En los casos de los artículos 233 y 234 la servidumbre
es onerosa. Al valorizarla, deberán tenerse también en cuenta los daños y
perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.
Comentario: Se precisa que, además de onerosas, las servidumbres indica-
das deberán dar lugar al pago de daños y perjuicios, cuando corresponda.
Artículo 237.- El que adquiere un predio enclavado en otro del enaje-
nante, adquiere gratuitamente el derecho de paso.
Comentario: Es igual al artículo 1053 del Código Civil.
Artículo 238.- La amplitud del camino se fija según las circunstancias.
Comentario: Repite el artículo 1054 del Código Civil.

SECCION CUARTA
Derechos reales de garantía
Prenda

CAPITULO!
Disposiciones generales

Artículo 239.- La prenda se constituye sobre los bienes no registrables

y sobre los bienes registrables no registrados mediante su entrega física, para
asegurar el cumplimiento de cualquier obligación.
Comentario: Se incluye· 1a definición acorde a la clasificación de bienes
que se propone incorporar. Se deberá decidir la inclusión definitiva, tempo-
ral o la no inclusión de los bienes registrables no registrados.
Artículo 240.- Son requisitos para la constitución de la prenda:
l. Que grave el bien quien sea su propietario o quien esté facultado legal-
mente para ello.
2. Que el bien se entregue al acreedor, a la persona designada por éste o a
la que acuerden las partes.
3. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determi-
nable.
4. Que el gravamen sea de cantiqad determinada o determinable.
5. Que conste en escritura pública, o en documento privado y legalizado
por notario.

337
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Comentario: Se modifica en parte la redacción de los incisos 1 y 2 del ar-

tículo 1058, se agregan los incisos 3, 4 y 5. Los incisos 3 y 4 están incluidos
en el tratamiento de la hipoteca, no encontrándose razones contrarias para
su incorporación a la prenda resultando que, por el contrario, resulta nece-
saria.
El inciso 5 pretende incorporar el requisito de literalidad para la constitu-
ción de la prenda y así proteger básicamente al propietario en relación al
propio acreedor y a terceros (sin embargo, en la práctica existen muchas
prendas "orales" que quedarían fuera de protección).
Artículo 241.- La prenda es indivisible y garantiza la obligación mien-
tras no se cumpla íntegramente, aun cuando dicha obligación o el bien pren-
dado sean divisibles.
Cuando se han dado en prenda varios bienes no se puede desafectar
ninguno sin pagar el total de la obligación, salvo pacto distinto.
Comentario: Sin variación al artículo 1056.
Artículo 242.- La prenda se extiende a todos los accesorios del bien.
Los frutos y aumentos del bien prendado pertenecen al propietario, salvo
pacto distinto.
Comentario: Sin variación al artículo 1056.
Artículo 243.- El documento en el que conste la prenda debe mencio-
nar la obligación principal, contener una designación detallada de los bienes
gravados e indicar la fecha de su otorgamiento y la de su entrega.
Comentario: Corresponde al actual artículo 1062 (Salvo la utilización del
plural al final).
Artículo 244.- El acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la ca-
lidad de depositario (pendiente para su ampliación).
Comentario: Corresponde al actual artículo 1064.
Artículo 245.- Un bien puede ser gravado con prenda en garantía de
varios créditos y en favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los
acreedores que, ya tienen la misma garantía.
Quien conserva la prenda deberá consentir en tenerla para todos los
acreedores que ya tienen la misma garantía.
Quien conserva la prenda deberá consentir en tenerla para todos los
acreedores. En caso contrario los acreedores podrán entregar el bien a otro
depositario.
Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las pren-
das para el efecto de la preferencia.

338
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

Comentario: Repite el actual artículo 1060, pero incluye la necesidad del

consentimiento del depositario en guardar la prenda para todos o su susti-
tución. Este párrafo aparecía en el proyecto de la Comisión Revisora, Co-
misión Reformadora y Anteproyecto de la Comisión Reformadora del Códi-
go Civil de 1936. Evita posibles controversias con el depositario original de
los bienes.
Artículo 246.- La prenda que garantiza una obligación sirve de igual
garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre
que la nueva obligación conste por escrito de fecha cierta.
Comentario: Corresponde al artículo 1063 cambiando la palabra deuda
por obligación.
Artículo 247.- Aunque no se cumpla la obligación principal, el acree-
dor no adquiere la propiedad del bien prendado por el valor del gravamen. Es
nulo el pacto en contrario.
Comentario: Se mejora la redacción del actual artículo 1066.

CAPITULOII
Derechos y obligaciones

Artículo 248.- La prenda confiere al acreedor el derecho de retener el

bien. El propietario no podrá exigir la restitución o la entrega del bien si an-
tes no han sido íntegramente pagados los intereses, los gastos relativos a la
deuda, el capital y los gastos relativos a la conservación del bien, si se trata
de garantizar obligaciones dinerarias, o el cumplimiento total de la obliga-
ción tratándose de otra clase de obligación.
Comentario: Corresponde al actual artículo 1067.
Artículo 249.- El derecho del acreedor prendario, en relación al bien,
es preferente al de los demás acreedores.
La preferencia subsiste sólo en tanto el bien entregado en prenda per-
manezca en posesión del acreedor o del depositario designado para tal efecto.
Comentario: Se modifica en parte la redacción, eliminándose asimismo la
referencia a prenda sobre bienes inscritos y a prendas legales.
Artículo 250.- Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el
acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituir-
se la obligación. A falta de pacto, se tramita corno proceso de ejecución de
garantías, La oposición del deudor sólo puede sustentarse en prueba docu-
mental que acredite indubitablernente el pago.
Comentario: Sin variación de la recientemente modificada rédacción del

339
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

artículo 1069 (Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo

768).
Artículo 251.- El acreedor que ha perdido la posesión del bien recibido
en prenda puede ejercer, además de las acciones de defensa de la posesión, la
acción reivindicatoria.
Comentario: Corresponde al actual artículo 1070, eliminándose la palabra
"involuntariamente" debido a que la pérdida implica que sea sin voluntad
del acreedor ( caso contrario sería abandono). Se elimina la última frase del
artículo por considerarse innecesaria al ser el constituyente el propietario.
Valdría la pena evaluar la necesidad de mantener la posibilidad de utilizar
la acción reivindicatoria.
Artículo 252.- Si el deudor no entrega el bien ofrecido en prenda o el
que debe sustituirlo conforme al artículo 253, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obligación principal aunque el plazo no esté vencido.
Comentario: Corresponde al artículo 1071.
Artículo 253.- Si resulta no ser del constituyente el bien dado en pren-
da, el acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente. Tiene el
mismo derecho cuando éste es insuficiente por culpa del deudor o por vicio
del bien.
Comentario: Corresponde al artículo 1072.
Artículo 254.- Puede sustituirse una prenda por otra, comprobando ju-
dicialmente la necesidad y la equivalencia de la garantía. El ejercicio de este
derecho corresponde a cualquiera de las partes y se tramita de acuerdo a las
reglas del proceso abreviado.
Comentario: De acuerdo al Código Procesal Civil se sustituye la alusión al
juicio de menor cuantía por la del proceso abreviado correspondiente al ar-
tículo 1073.
Artículo 255.- Cuando el bien entregado en prenda se deteriora hasta
temerse que será insuficiente para garantizar la obligación, el acreedor, con
aviso previo al constituyente, puede pedir autorización judicial para vender
el bien, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantía que el
juez considere satisfactoria.
Comentario: Se mejora la redacción del artículo 1074.
Artículo 256.- El acreedor o el depositario están obligados a cuidar el
objeto prendado con la diligencia ordinaria requerida.
Comentario: Se agrega como corresponde la posibilidad que exista un ter-
cero depositario del bien.
Artículo 257.- El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento

340
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

del constituyente. Si el bien es usado sin autorización o si se ejerce un uso

abusivo, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir
que el objeto prendado sea puesto en poder de un tercero tramitando la peti-
ción por el proceso sumarísimo.
Comentario: Se aclara y modifica la redacción del artículo 1076.
Artículo 258.- Si se entrega en prenda un bien fructífero pero que por
su naturaleza no está destinado a ser explotado económicamente, el acreedor
para obtener los frutos deberá contar con la autorización expresa del consti-
tuyente, siempre y cuando se trate de obligaciones no dinerarias. En caso de
obtenerlos deberá imputarlos primero a los intereses y gastos y luego al capital.
Comentario: Se aclara el artículo 1077 del actual Código.
Artículo 259.- Si se entrega en prenda un bien que por su naturaleza
está destinado a ser explotado económicamente, el depositario podrá explo-
tarlo salvo pacto en contrario tratándose de obligaciones dinerarias. Los fru-
tos de esta explotación deberán ser aplicados primero a los intereses, a los
gastos y luego al capital. Toda cuestión relacionada con la explotación del
bien prendado se tramita como proceso sumarísimo.
Comentario: Se ha mejorado la redacción del artículo 1078 del Código.
Artículo 260.- Si se pierde la prenda por dolo o culpa del depositario,
éste debe sustituirlo por otro bien de la misma especie y calidad, o pagar su
valor actual a elección del acreedor, sin perjuicio de la indemnización a que
hubiere lugar.
Comentario: Corresponde al actual numeral 1081, especificando la res-
ponsabilidad del depositario en la pérdida del bien obviamente tanto en el
caso de culpa como de dolo. En la parte final se deja a salvo la posible in-
demnización que origine lá actitud del depositario.
Artículo 261.- Cuando la pérdida se produce por causas no imputables
al depositario, ocurrida después de extinguida la obligación principal, aquél
pagará el valor actual de la prenda si la demora en la devolución fue inmoti-
vada, salvo que pruebe que se habría perdido por la misma causa, de haber
estado en poder de quien debía recibirla.
Comentario: Sin mayor variación respecto al artículo 1082.
Artículo 262.- El depositario que abusa de la prenda es responsable de
su pérdida o deterioro aun por caso fortuito o fuerza mayor. Si el bien pren-
dado se deteriora en virtud al abuso del depositario procede la designación de
otro en el cargo.
EXPOSJCION DE MOTIVOS: Se ha eliminado la posibilidad del depositario de
demostrar que la pérdida o deterioro se hubiesen producido aun sin abuso

341
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

por su parte, debido a que dicho precepto se presta a interpretaciones que

pueden librar de responsabilidad al depositario abusivo, quien por el hecho
de haber ejercido un mal uso de su derecho debe responsabilizarse del des-
tino del bien. Asimismo, se ha creido conveniente aclarar el segundo párra-
fo del artículo 1079, por cuanto se refiere también al caso del abuso del de-
positario.
Artículo 263.- El depositario del bien prendado está obligado a devol-
verlo cuando se extinga la obligación principal y una vez satisfechos los gas-
tos de conservación, bajo responsabilidad.
Comentario: Se sustituye la alusión al 11que guarda el bien prendado'1 por
la del "depositario", y se especifica que la obligación de devolver procede
una vez extinguida la principal, aunque ésta no implique necesariamente
cumplimiento.
Artículo 264.- El monto de la prenda puede ser reducido por acuerdo
entre acreedor y deudor. Para que surta efectos la reducción debe ser puesta
en conocimiento de quienes tengan la misma garantía prendaria.
Es aplicable a la reducción lo dispuesto en el artículo 247 del Esbozo.
Comentario: Regula la institución de la reducción de la prenda, adecuán-
dola a los preceptos aplicables a la hipoteca resguardando los intereses de
los otros acreedores prendarios.

CAPITULOIII
Prenda sobre derechos y prenda dineraria

Artículo 265.- Puede constituirse prenda sobre derechos, siempre que

éstos consten en documento, el cual deberá ser entregado al deudor o, por
acuerdo entre las partes, se designará un tercero depositario del mismo.
Para que la prenda surta efectos frente al obligado del derecho prenda-
do, éste debe ser notificado.
Comentario: El artículo precedente y los siguientes que conforman el capí-
tulo denominado "prenda sobre derechos y prenda dineraria'\ sustituye el
actual capítulo del Código Civil correspondiente a la prenda sobre créditos
y títulos valores. Esta sustitución obedece a que el término crédito tiene una
connotación más restringida, cuando no existen motivos para restringir la
autonomía de la voluntad de las partes en la entrega en garantía de dere-
chos patrimoniales de cualquier tipo, siempre y cuando cumplan con los
requisitos establecidos en el artículo bajo comentario.
Artículo 266.- El acreedor prendario está obligado a realizar los actos
de conservación del derecho recibido en prenda.

342
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

El acreedor prendario está obligado además, a exigir el cumplimiento

de la obligación correspondiente y en caso de obtener prestaciones dinerarias,
deberá depositarlas en una institución bancaria o financiera. En caso de que
las prestaciones a obtenerse fueran de otra naturaleza se estará a lo acordado
por las partes. De incumplirse la obligación garantizada se imputará el dinero
depositado al pago.
Comentario: Contempla las obligaciones principales del acreedor prenda-
rio. Queda de manifiesto que se puede prendar no sólo derechos que con-
tengan obligaciones pecuniarias. En caso de obtenerse prestaciones dinera-
rias, la prenda no constituye una de carácter irregular, librándose la adqui-
sición de la propiedad del dinero obtenido por apropiación sólo en caso de
incumplimiento de la obligación principal.
Artículo 267.- Si el derecho prendado se encuentra contenido en un tí-
tulo valor a la orden o al portador, éste debe ser endosado al acreedor prenda-
rio, no siendo necesario en este caso la notificación al obligado. Si el derecho
prendado se encuentra en un título valor nominativo, dicho derecho debe ser
inscrito en el registro correspondiente, no siendo necesario en este caso la no-
tificación al obligado.
Es de aplicación en todos los casos la ley de la materia.
Comentario: Corresponde al actual artículo 1087, modificando en parte su
redacción.
Artículo 268.- En la prenda de dinero, de mediar acuerdo entre las par-
tes, el acreedor prendario puede disponer del dinero con cargo a su restitu-
ción en la misma cantidad, una vez ocurrido el cumplimiento de la obligación
garantizada.
EXPOSICION DE MOTIVOS; Legisla la prenda irregular de dinero en la cual
la transferencia de propiedad del bien prendado opera desde el momento de
su entrega, con cargo a su restitución si se cumple con la obligación princi-
pal. Mejora la actual regulación de la prenda dineraria en la que no queda
claramente establecido cuándo el acreedor prendario adquiere la propie-
dad del dinero prendado. En el artículo propuesto y en el siguiente se facul-
ta a las partes a pactar la forma irregular de la prenda.
Artículo 269.- En el caso de prenda dineraria, y de no el{istir el acuerdo
a que se refiere el artículo anterior, el acreedor debe depositar el dinero pren-
dado en una institución bancaria o financiera, pudiendo satisfacer la obliga-
ción principal con cargo al dinero en caso de incumplimiento.
Comentario: Legisla la prenda de dinero que no consiste en una prenda
irregular precisamente, debido a que el acreedor prendario, sólo adquiere
la propiedad del dinero por acto unilateral, en caso de incumplimiento de
la obligación principal, no antes, encontrándose más bien en la obligación

343
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

de depositar el dinero prendado.

Constituye en consecuencia una prenda común, obviamente con la particu-
laridad de no estar sujeta a las normas sobre venta del bien prendado.
Artículo 270.- Son aplicables supletoriamente a la prenda dineraria, las
disposiciones generales sobre prenda.
Comentario: Si bien el criterio incluido en este artículo es obvio e inobje-
table, no existe en el actual articulado y es preferible dejarlo claramente es-
tablecido.

CAPITULO IV
Extinción de la prenda

Artículo 271.- Son causales de extinción de la prenda:

1.- La nulidad o rescisión de la obligación principal,
2.- La extinción de la obligación principal por cualquier causa,
3.- Renuncia del acreedor,
4.- Destrucción total del bien prendado,
5. - Expropiación,
6.- Consolidación.
Comentario: Corresponde al actita[ artículo 1090, con modificación en su
inciso segundo por considerarse que la causal de extinción de la obligación
principal, abarca los casos de anulación y de resolución previstos en el in-
ciso primero del artículo vigente.

Anticresis

Artículo 272.~ Por la anticresis se afecta un inmueble en garantía de

una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus .
frutos.
Salvo pacto en contrario, el derecho de anticresis es intuito personae y
no puede ser, por tal condición, materia de cesión.
Comentario: Se precisa el texto del artículo 1091 añadiendo la condición
intuito-personae, salvo pacto en contrario.
Artículo 273.- El contrato se otorgará por escritura pública bajo san-
ción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.
Comentario: Corresponde al artículo 1092 del Código de 1984.

344
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

Artículo 274.- La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y

gastos, y el saldo al capital.
Comentario: Corresponde al artículo 1093.
Artículo 275.- Las obligaciones del acreedor son las mismas del arren-
datario, excepto la de pagar la renta.
Comentario: Corresponde al artículo 1094.
Artículo 276.- El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda,
si no se le concedió este derecho.
Comentario: Corresponde al artículo 1095.
Artículo 277.- Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para
la prenda en lo que no se opongan a las consignadas en este título (*).
Comentario: Corresponde al artículo 1096.

Hipoteca

CAPITULO!
Disposiciones generales

Artículo 278.- Por la hipoteca se afecta un bien registrado en garantía

del cumplimiento de cualquier obligación, sea propia o de un tercero. La ga-
rantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de per-
secución, preferencia y venta del bien hipotecado.
EXPOSICIONDEMOTIVOS: Se adecua el artículo a la tenninología adoptada
para la clasificación de los bienes, estableciendo que la hipoteca afecta bie-
nes registrados. Asimismo, en cuanto a los derechos del acreedor hipoteca-
rio se establece la facultad de venta del bien hipotecado, sin mencionar la
judicial, ya que el Esboza incluye la posibilidad de la venta extrajudicial o
directa de los bienes gravados.
Artículo 279.- El contrato de constitución de hipoteca se otorga por es-
critura pública, bajo sanción de nulidad, salvo disposición legal diferente.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se precisa la redacción del Código al establecer
que es el acto que origina la hipoteca, y no el derecho real, el que se consti-
tuye a través de la escritura pública. Asimismo, se introduce la sanción de
nulidad como una forma de remarcar la necesidad de respetar la forma
prevista.

(*) Creemos que debería incluirse un artículo sobre la realización de la anticresis, no bastan~
do, a nuestro concepto, la remisión que hace el artículo 1096 del Código Civil (artículo ""; ·
277 del Esboza).
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Artículo 280.- Son requisitos de constitución de hipoteca, bajo sanción

de nulidad:
1. Que afecte el bien el propietario con derecho registrado o quien esté au-
torizado para este efecto conforme a ley,
2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determi-
nable,
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable, y,
4. Que el acto de constitución de hipoteca se inscriba en el registro corres-
pondiente.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se precisa el actual an. 1099, estableciendo que
los requisitos indicados son los de constitución del derecho real de hipote-
ca. Asimismo, recogiendo la clasificación adoptada para los bienes, se esta-
blece que quien afecte el bien sea el propietario con derecho registrado.
También se introduce un cuarto inciso para diferenciar la determinación
del gravamen del hecha de que la hipoteca deba inscribirse en el Registro.
Finalmente, se establece la sanción de nulidad ante la inobservancia de los
requisitos.
Artículo 281.- La hipoteca debe recaer sobre bienes específicamente
determinados.
Comentario: Se mantiene la redacción del artículo 1100 Código Civil ac-
tual.
Artículo 282,- La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del
bien hipotecado, a los accesorios, al importe de las indemnizaciones de los
seguros y de la expropiación, así como a los frutos pendientes de percibirse
en el momento de ejecución, salvo pacto distinto.
EXPOSICIONDEMOTIVOS: Se extiende la hipoteca a las frutas del bien, pen-
dientes de percibirse al momento de la ejecución.
Artículo 283.- La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre to-
dos los bienes hipotecados, salvo pacto distinto.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se pennite el pacto en contrario de la indivisibi-
lidad de la hipoteca, can la idea de que la institución sea aplicable a distin-
tas situaciones.
Artículo 284.- Las partes pueden considerar como una sola unidad para
los efectos de la hipoteca toda explotación económica que forme un conjunto
de bienes unidos o dependientes entre sí.
Comentario: Se mantiene la redacción del Código Civil actual, con una pe-
queña variante al incluir el término ''partes" en vez de "contratantes".

346
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

Artículo 285.- La hipoteca puede garantizar una obligación futura o

eventual.
Comentario: Se mantiene la redacción del artículo 1104 Código Civil ac-
tual.
Artículo 286.- Para los casos de las hipotecas constituidas de acuerdo a
los artículos 284 y 285 se aplicarán las siguientes reglas:
l. Si con posterioridad se constituyese una o varias hipotecas que garanti-
cen una obligación o varias obligaciones puras y simples, y siempre que
la obligación futura o eventual no se haya convertido en una obligación
pura y simple en un plazo máximo de cinco años, las hipotecas a que se
refiere la primera parte de este artículo subirán de rango automática-
mente.
2. En caso de hipotecas sujetas a condición o plazo en las que no se hubie-
ren cumplido la condición o vencido el plazo, éstas cederán su rango a
aquellas hipotecas que no estén sujetas a una modalidad al momento de
la ejecución de éstas últimas.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se consideró necesario por razones de seguridad
y para evitar simulaciones dolosas, ponerle freno en el tiempo a las obliga-
ciones futuras o eventuales y a las hipotecas sujetas a condición o plazo,
vencido el cual las hipotecas que se hayan constituido posteriormente, su-
ban automáticamente de rango. La Comisión considera, empero, que esta
regla debería ser analizada conjuntamente con la Comisión de Acto Jurídi-
co.
Artículo 287.- La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue,
las primas del seguro pagadas por el acreedor, y las costas y costos del juicio.
Comentario: Se mantiene la redacción del artículo 1107 del Código Civil
actual, con el agregado de los costos (Código Procesal Civil).
Artículo 288.- El contrato de constitución de la hipoteca que garantiza
títulos transmisibles por endoso o al portador consignará, además de las cir-
cunstancias propias de la constitución de la hipoteca, las relativas al número
y valor de los títulos que se emitan y que garantice la hipoteca; la serie o se-
ries a que corresponda, la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en
que deben ser amortizados; la designación de una persona que fiscalice la
operación; y las demás que sirvan para determinar la condición de dichos tí-
tulos, conforme a ley.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se precisa que los requisitos contenidos en el ar-
tículo son los que deben incluirse en el contrato de constitución de la hipo-
teca. También se establece que la ley puede señalar requisitos adicionales y
se sustituye el término "fideicomisario" por 11persona que fiscaliza la opera-
ción", con la idea de ser más preciso.

347
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Artículo 289.- El acreedor cuya hipoteca comprenda varios bienes po-

drá a su elección, perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo uno, aun
cuando hubieran sido transferidos a diferentes personas o existieran otras hi-
potecas sobre ellas.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se mantiene la redacción del Código Civil ac-
tual, pero se elimina la posibilidad de que el juez discuta el orden de la eje-
cución.
Artículo 290.- Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de mo-
do que resulten insuficientes al acreedor, puede solicitar la sustitución de di-
cho bien por otro cuyo valor sea suficiente. En caso que el deudor no cum-
pliese con efectuar la sustitución, el acreedor podrá pedir el cumplimiento de
la obligación aunque no esté vencida.
Comentario: Se cambia el sistema contemplado por el artículo lJ JO del
Código de 1984, incluyendo la sustitución del bien.
Artículo 291.- Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no ad-
quiere la propiedad del bien por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en
contrario.
Dicha prohibición no se aplica para los casos en que el deudor haya si-
do constituido en mora y con posterioridad a dicho evento acepte transferir la
propiedad del bien al acreedor.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se establece una excepción a la prohibición del
pacto comisario para el caso espec(fico de que el deudor haya sido consti-
tuido en mora, siguiendo de esta fonna las pautas trazadas por el derecho
argentino y español.

CAPITULOII
Rango de la hipoteca

Artículo 292.- Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su anti-

güedad conforme a la fecha de inscripción, salvo' cuando se ceda su rango.
Artículo 293.- No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien
con segunda y ulteriores hipotecas.
Artículo 294.- El acreedor preferente puede ceder o permutar su rango
a otro acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deu-
dor se requiere que ésta le sea comunicada fehacientemente.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Los artículos de este capítulo mantienen la re-
dacción del Código Civil actual, pero se ha incluido la permuta de rango,
conforme a la moderna doctrina.

348
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

CAPITULOHI
Reducción de las hipotecas

Artículo 295.- El monto del gravamen puede ser reducido por acuerdo
entre el acreedor y deudor.
La reducción sólo tendrá efecto frente al tercero después de su inscrip-
ción en el Registro.
Artículo 296.- El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reduc-
ción del monto de la hipoteca si ha disminuido el importe de la obligación.
La petición se tramita como proceso sumarísimo.
EXPOSICION DE MOTIVOS: En este caso también se mantiene la redacción
de los artículos que contiene el Código Civil actual, precisando en el caso
del art. 246 que la vía procesal a seguir es la del proceso sumarísimo.

CAPITULO IV
Efecto de la hipoteca frente a terceros

Artículo 297.- El acreedor puede exigir el pago de la obligación al deu-

dor y en caso de incumplimiento proceder a la ejecución de la hipoteca en la
forma pactada en el acto de constitución. El hecho de que el bien se encuen-
tre en poder de un tercero no impide al acreedor ejecutar el bien hipotecado.
EXPOSICIONDEMOTIVOS: Se ha modificado la redacción del artículo 1117
del Código Civil actual, estableciendo que si bien el acreedor puede exigir
el pago de la obligación al deudor en caso de incumplimiento, puede ejecu-
tar la hipoteca en la forma pactada sin importar que el bien objeto del dere-
cho real haya sido transferido o se encuentre en poder de un tercero.

CAPITULO V
Ejecución de la hipoteca

Artículo 298.- La hipoteca se ejecuta extrajudicialmente de acuerdo a

la forma prevista en este capítulo o judicialmente de acm,rdo al proceso de
ejecución de garantías.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Este capítulo es nuevo y busca regular las for-
mas de ejecución de la hipoteca. De esta manera, en el artículo 300 del Es-
bozo se establece que la forma de ejecución sea la acordada por las partes
o que alternativamente se aplique el proceso de ejecución de garantías es-
tablecido en el Código Procesal Civil.
Los artículos 301 y siguientes tratan del procedimiento de ejecución extra-

349
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

judicial de la hipoteca aplicando las mismas pautas del Decreto Legislativo

495, norma que introdujo la ejecución extrajudicial, pero armonizándola
con la nueva legislación procesal.
De esta fonna, se propone que las partes puedan pactar que el bien sea ven-
dido por un apoderado nombrado por ambas, distinto del acreedor, al cual
se le confiere poder irrevocable, para vender directamente el bien. Sin em-
bargo, dicha venta no podrá ser menor a las dos terceras partes del valor
comercial del bien, actualizado por índice establecido por el Instituto Na-
cional de Estadística e Informática o la entidad que asuma sus funciones.
Asimismo, en el artículo 303 del Esboza se establece la forma en que el ad-
quirente de un bien en el procedimiento de ejecución extrajudicial puede to-
mar posesión del mismo.
Artículo 299.- El deudor hipotecario po.drá otorgar poder irrevocable a
uu apoderado para que éste, eu su nombre y represeutacióu, venda el bieu en
caso de incumplimiento de la obligación. El apoderado podrá ser un Banco,
un Notario Público, o cualquier otra persona natural o jurídica que goce de la
confianza de ambas partes. En ningún caso el apoderado será el acreedor hi-
potecario. Es nula toda venta que se realice en precio menor a las dos terceras
partes del valor comercial del bien, establecido en el acto de constitución de
hipoteca, actualizado a la fecha de ejecución de acuerdo a los índices estable-
cidos por el Instituto Nacional de Estadísticas e Informática o por la entidad
que asuma esas funciones.
Artículo 300.- El poder antes referido se presume oneroso, salvo prue-
ba en contrario y se podrá otorgar por documento privado de fecha cierta de-
bidamente certificado por el Notario Público. El poder deberá inscribirse en
la partida registra! del bien hipotecado en forma conjunta con la constitución
de la hipoteca. No será necesaria la inscripción en el Registro de Mandatos.
En caso de transferencia del bien, la hipoteca y el poder se mantienen como
un todo inseparable. En consecuencia el adquirente del bien hipotecado debe-
rá respetar el poder, salvo que el acreedor y el nuevo adquiriente acordaran la
sustitución del apoderado.
Para los efectos del poder previsto en esta norma no será de aplicación
el plazo máximo a que se refiere el artículo 153 del Código Civil.
Artículo 301.- Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará
constancia el acreedor mediante carta notarial dirigida al deudor y al apode-
rado, éste procederá a la venta directa del bien hipotecado.
Si el bien hipotecado estuviese afecto a uno o más grávamenes adicio-
nales a la hipoteca que dio lugar a la venta, el apoderado estará obligado a
consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil correspondiente, el
importe de la venta del bien, dentro de los tres días siguientes al cobro de di-

350
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

cho precio. En este caso, el Juez notificará a los acreedores y resolverá sobre
la aplicación del producto del remate, de acuerdo a lo dispuesto en los artícu-
los 746 y siguientes del Código Procesal Civil.
Artículo 302.- Para efectos de obtener la posesión del bien hipotecado,
el adquirente podrá solicitar al Jnez Especializado en lo Civil que ordene al
ejecutado o tercero que posee el bien la entrega del mismo.
Es de aplicación para este caso lo establecido en el artículo 73 inciso 3
y 740 del Código Procesal Civil.
Artículo 303.- Salvo pacto en contrario, si transcurriesen treinta días
contados desde la entrega de la carta notarial prevista en el artículo 301 y no
se hubiese celebrado el contrato de venta del bien hipotecado, el acreedor
tendrá expedito su derecho para ejecutar judicialmente el bien con arreglo al
proceso de ejecución de garantías.
Artículo 304.- Cuando se constituya más de una hipoteca sobre el mis-
mo bien, el apoderado deberá ser necesariamente la persona nombrada al
constituirse la primera hipoteca. Si no hubiese acuerdo para la designación
del mismo apoderado, la segunda o ulteriores hipotecas deberán ejecutarse de
acuerdo al proceso de ejecución de garantías.

CAPITULO VI
Hipotecas legales

Artículo 305.- Se reconocen como hipotecas legales las siguientes:

l. La del bien registrado sin que su precio haya sido totalmente pagado o
lo haya sido con dinero de un tercero.
2. La del bien registrado para cuya fabricación o reparación se haya pro-
porcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el
comitente se haya obligado a pagarle.
3. La de los bienes registrados adquiridos en una partición con la obliga-
ción de hacer amortizaciones en dinero a otro de los ex copropietarios.
Comentario: Se mantiene la redacción del Código Civil actual, con una pe-
queña modificación en su parte introductoria para mayor claridad. En el
inciso 3 se salva un error del inciso 3 del artículo 1118, que se refiere a co-
propietarios.
Artículo 306.- Las hipotecas legales a que se refiere el artículo anterior
no requieren de un acto de constitución de hipoteca y se inscriben de oficio,

351
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de

los cuales emanan.
Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas pueden exi-
gir los instrumentos necesarios para su inscripción.
Artículo 307.- Las hipotecas legales son renunciables y también puede
cederse su rango respecto a otras hipotecas legales y voluntarias.
La renuncia y la cesión pueden hacerse antelada y unilateralmente.
Comentario: Se mantiene la redacción del artículo 1120 del Código Civil
actual.
Artículo 308.- Los artículos referidos a la hipoteca voluntaria rigen pa-
ra las hipotecas legales en cuanto le sean aplicables.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se modifica la redacción del artículo 1121 del
Código Civil actual al establecer que son los artículos relativos a la hipote-
ca voluntaria en general, los que son aplicables a la hipoteca legal.

CAPITULO VII
Extinción de la hipoteca

Artículo 309.- La hipoteca se extingue por:

1. Extinción de la obligación que garantiza.
2. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.
3. Renuncia escrita del acreedor.
4. Destrucción total del bien registrado.
5. Consolidación.
6. Por eltranscurso de 10 años desde su inscripción, salvo que la garantía
· se hubiese renovado o que las partes hubiesen pactado un plazo de vi-
gencia distinto, que no podrá ser mayor de 25 años.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se reproduce el art. 1122 del Código Civil ac-
tual, añadiendo en el inciso 6" la posibilidad de caducidad de la hipoteca
por el transcurso del tiempo.

CAPITULO VIII
Hipoteca posesoria

Este es un nuevo Capítulo que legaliza una situación de hecho que exis-
te en los asentamientos humanos y en la propiedad irregular.

352
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

Artículo 310.- Pueden ser objeto de hipoteca posesoria los siguientes

derechos de predios ubicados en asentamientos humanos:
1.- La posesión de lote y propiedad de las edificaciones construidas sobre
ellos, inscritas en el Registro correspondiente,
2.- La posesión de lotes de terreno cuyo derecho esté inscrito en el Regis-
tro corresponcliente.

La posesión del lote y la propiedad de las edificaciones construidas so-

bre ellos, a que se refiere el inciso 1) del presente artículo, constituyen regis-
tralmente un todo inseparable mientras esté inscrita la hipoteca.
Artículo 311.- La hipoteca posesoria se constituye mediante contrato
privado, contenido en un formulario registra]. Son requisitos para su validez:
1.- Que afecte el bien quien aparece en el Registro como poseedor del lote
y como propietario de la construcción, o sólo como poseedor del lote;
2.- Que recaiga sobre la posesión del lote y la propiedad de la edificación,
o sólo sobre la posesión del lote, según conste en el Registro;
3.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determi-
nable;
4.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se ins-
criba en el Registro.

Artículo 312.- La hipoteca posesoria se rige supletoriamente por las

disposiciones de la hipoteca en lo no previsto en este título.

Derecho de retención

CAPITULO!
Disposiciones generales

Artículo 313.- Por el derecho de retención un acreedor retiene en su

poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado.
Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya cone-
xión entre el crédito y el bien que se retiene.
Comentario: Se ha repetido el texto del artículo 1123 del Código vigente,
pues no requiere cambio ni adición alguna.
Artículo 314.- El derecho de retención pnede recaer:
1. Sobre bienes registrales y no registrales.

353
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

2. Sobre derechos aplicables sobre los documentos que los representan.

EXPOSICION DE MOTIVOS: Resulta pertinente establecer los bienes sobre
los que puede recaer el derecho de retención y así se ha considerado, si-
guiendo la tónica del artículo 895 del Código Civil suiza y adecuando el
precepto a la nueva clasificación de los bienes.
Artículo 315.- El derecho de retención no puede ser ejercitado sobre:
l. Los bienes del dominio público del Estado.
2. Los bienes que no están en el comercio de los hombres.
3. Los bienes incorporales.
4. Los bienes que no son de libre disposición por mandato de este Código
o de leyes especiales.
5. Los bienes recibidos con el propósito de ser entregados a terceras per-
sonas.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Así como se ha señalado sobre qué bienes puede
recaer el derecho de retención, ha parecido conveniente indicar cuáles son
aquellos sobre los que no procede.
El inciso 1 se explica por sí solo.
El inciso 2 por no ser susceptibles de derecho alguno.
El inciso 3 por su naturaleza incorporal.
El inciso 4 por razones análogas al inciso 2.
El inciso 5 porque en ellos sólo existe una tenencia transitoria. Con este in-
ciso y por rawnes metodológicas se suprime el artículo 1124 del Código
Civil vigente. Además, ese artículo era defectuoso pues el depositario puede
retener el bien (artículo 1852 del Código vigente).
Artículo 316.- El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse
por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes
que están en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos.
Comentario: Se repite el artículo 1125 del Código Civil, pues no merece
observaciones.
Artículo 317.- La retención se ejercita en cuanto sea suficiente para sa-
tisfacer la deuda que la motiva, incluyendo intereses y gastos.
Comentario: Se repite parte del artículo 1125 del Código vigente, añadien-
do los intereses y gastos, cuando procede su pago y excluyendo la parte fi-
nal, pues está considerada entre las causales de extinción de la retención.
Artículo 318.- El retenedor no puede usar el bien retenido, salvo con-
sentimiento escrito del deudor.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se trata de un nuevo artículo, que prohíbe el uso
del bien retenido, salvo autorización del deudor, quien podría considerarlo

354
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

conveniente para evitar que el no uso desgaste o perjudique el bien materia

de la retención.
Artículo 319.- Para que el derecho de retención surta efecto contra ter-
ceros, debe estar inscrito en el registro correspondiente.
Sólo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquiriente a tí-
tulo oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de
retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición.
Respecto a los bienes no inscritos, el derecho de retención puede ser re-
gistrado mediante anotación preventiva en el correspondiente registro, exten-
dida por mandato judicial. La solicitud se tramitará en proceso sumarísimo.
Comentario: Se repite el artículo 1128 del Código Civil de 1984, pues no
merece observaciones, dada la nueva clasificación que se ha hecho de los
bienes. Por razones prácticas se ha introducido al final una regla procesal.
Artículo 320.- El derecho de retención no impide que otros acreedores
embarguen el bien retenido y lo ejecuten. El adjudicatario, antes de recibir el
bien, debe entregar del precio de la subasta lo que baste para cubrir el crédito
del retenedor, salvo los derechos preferenciales que puedan existir.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha repetido el texto del artículo 1129 del Có-
digo Civil vigente, aclarándolo. En efecto, era necesario precisar que el ad-
quiriente que paga el precio, debe reservar parte del mismo para que sea
entregado al retenedor. La parte final hace excepción a los derechos prefe-
rencia/es de terceros.
Artículo 321.- La reglas de este Título son aplicables a todos los casos
en que la ley reconozca el derecho de retención, sin perjuicio de los precep-
tos especiales. Son igualmente aplicables a los artículos 1823, 1824, 1825,
1826, 1827, 1828, 1829, 1834, 1836, 1837, 1841, 1845, 1844, 1846, 1848,
1849 y 1851, en todo cuanto les sean pertinentes.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha repetido el artículo 1131 del Código vi-
gente, extendiendo a varios casos que se presentan en el contrato de depósi-
to. Hay que tener presente que la numeración de los articulas corresponde
al Código Civil de 1984.

CAPITULO U
Derechos y obligaciones

Artículo 322.- Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no ad-

quiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto en contrario.

355
 Exégesis: Derechos Reales de Garantía

Comentario: El artículo 1130 del Código Civil de 1984 ha sido conservado

en todo su texto, pues no ofrece objeciones.
Artículo 323.- Los frutos y productos que pueda rendir el bien retenido
corresponden a su titular. Empero, el retenedor puede hacerse pago de su cré-
dito, en forma total o parcial.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Es un numeral nuevo, que no es pacto comisario
y está destinado a facilitar el cobro de lo que se adeuda al retenedor, y res-
ponde a un principio de economía y celeridad.
Artículo 324.- El retenedor está obligado a cuidar el bien retenido con
la diligencia ordinaria requerida.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Es otro artículo nuevo, que tiene la misma filo-
sofía del artículo 1075 del Código Civil de 1984.
Artículo 325.- El retenedor que usa, disfruta o abusa del bien retenido
es responsable de su pérdida o deterioro, aun por caso fortuito o fuerza ma-
yor y falta de culpa, salvo que demuestre que la pérdida o deterioro se habría
producido aun cuando no hubiese hecho uso del bien retenido o no hubiese
abusado de él, en su caso.
EXPOSICION DE MOTIVOS: También es un precepto nuevo, que sanciona al
retenedor que usa, disfruta o abusa del bien retenido. La sanción es similar
a la prevista por el artículo 1079 del Código Civil de 1984.
Artículo 326.- Si se pierde total o parcialmente el bien retenido por cul-
pa del retenedor, éste debe sustituirlo por otro de la misma especie y calidad,
o pagar su valor actual, a elección del titular del bien retenido.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Igualmente novedoso, este artículo sanciona al
retenedor por la pérdida total o parcial del.bien retenido.
Artículo 327.- Si después de haber desaparecido la causa que motivó la
retención se pierde el bien retenido, será de aplicación lo dispuesto por el ar-
tículo 326 del Esbozo, parte final.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Se ha introducido un nuevo artículo, que sancio-
na al retenedor que no hace entrega del bien una vez que desapareció la
causa que motivó la retención.

CAPITULO III
Extinción del derecho de retención

Artículo 328.- El derecho de retención se extingue:

1. Por la desaparición de la causa que lo motivó.

356
 Esbozo de un nuevo Libro sobre Derechos Reales

2. Por el abandono del bien sobre el que podía ejercitarse, sin que renazca
aunque el bien volviese por otro título poseído.
3. Por pérdida o destrucción total del bien, con las consiguientes responsa-
bilidades.
4. Por renuncia expresa o tácita del retenedor. Esta última se produce al
hacer entrega del bien.
5. Por la nulidad o extinción de la obligación conexa.
6. Por consolidación, cuando el retenedor adquiera el bien retenido.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Siguiendo la metodología aplicada, se ha esti-
mado necesario considerar las causales de extinción del derecho de reten-
ción.
Artículo 329.- El retenedor puede solicitar la venta del bien retenido
cuando es corruptible, previa autorización del juez. El producto de la venta lo
retendrá en sustitución del bien que se vendió.
EXPOSICION DE MOTIVOS: Nos hemos puesto en el caso que el bien retenido
sea corruptible y que se haga necesaria su venta, en cuya hipótesis lo auto-
rizará el juez y obviamente el producto de la venta será retenido por el rete-
nedor, por sustitución.

357