I

“Año del Bicentenario del Perú: 200 años de Independencia”

UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

(Creada por Ley Nº 25265)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

E.P. DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TEMA

“EL DERECHO DE RETENCIÓN”

CURSO: DERECHO CIVIL: DERECHOS REALES

DOCENTE: JUAN DE DIOS QUISPE MOLINA

INTEGRANTES:
 ROMERO ENRIQUEZ, Edward.
 MEZA PAUCAR, Pamela Rosario
 QUISPE RAMOS, María Isabel

CICLO Y SECCION: VII “B”

HUANCAVELICA – 2021
 II

DEDICATORIA

Este trabajo se lo dedicamos al docente por el deseo de superación que nos brinda cada día en

que ha sabido guiar nuestras vidas por el sendero de la verdad a fin de poder honrar a nuestras familias

con los conocimientos adquiridos, brindándonos el futuro con sus esfuerzos y sacrificios para ofrecernos

un mañana mejor.
 III

AGRADECIMIENTO

El agradecimiento a nuestros padres; quienes con sus sabios consejos supieron hacer de nosotros

personas con valores, a nuestro profesor que es nuestra guía en nuestra formación, mis amigos y

compañeros que gracias a ellos aprendemos a ser mejores estudiantes.

 IV

ÍNDICE
1 CAPÍTULO I: EL DERECHO DE RETENCIÓN....................................................................2

1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS................................................................................2

1.2. NATURALEZA JURÍDICA..........................................................................................4

1.2.1 Teoría de la Naturaleza Personal del derecho de retención.........................................4

1.2.2 Teoría de la Naturaleza Real del derecho de retención................................................4

1.2.3 Teoría de la Naturaleza Especial del derecho de retención..........................................5

1.3. CONCEPTO...................................................................................................................5

1.3.1 Definición Legal...........................................................................................................5

1.3.2 Conceptos doctrinarios.................................................................................................5

1.4. CARACTERÍSTICAS....................................................................................................6

1.4.1 Fuente...........................................................................................................................7

1.4.2 Naturaleza real.............................................................................................................7

1.4.3 Accesoriedad................................................................................................................7

1.4.4 Indivisibilidad..............................................................................................................7

1.4.5 Inmediatez en la posesión............................................................................................7

1.4.6 Se hace valer judicialmente como excepción...............................................................8

1.5. REQUISITO...................................................................................................................8

1.5.1 Que dos personas sean entre sí recíprocamente deudoras y acreedoras.......................8

1.5.2 Que el retenedor haya entrado en posesión del bien de manera lícita.........................9

1.5.3 Que exista un crédito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario de la bien

materia de apoderamiento y retención.................................................................................................9

 V

1.5.4 Que el bien materia de retención pueda ser calificado como una cosa corporal..........9

1.5.5 Que deba existir conexión entre la cosa retenida y el crédito que invoca a su favor el

retenedor. 10

1.5.6 Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio.............................................10

1.6. SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN.....................10

1.6.1 Los poseedores en nombre propio pueden retener.....................................................10

1.6.2 Los que poseen en nombre ajeno también pueden retener.........................................11

1.7. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN..........................................................12

1.7.1 Entre las partes...........................................................................................................12

1.7.2 Respecto a terceros.....................................................................................................13

1.8. SUPUESTOS DE EXTINCIÓN...................................................................................13

1.8.1 Se extingue cuando ha sido cumplido la obligación principal...................................14

1.8.2 Por causas inherentes al propio derecho de retención................................................14

2 CAPÍTULO II: EL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CODIGO CIVIL........................15

2.1. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIÓN........................................................15

2.2. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN...........................................16

2.3. LIMITACIÓN Y CESE DEL DERECHO DERETENCIÓN......................................17

2.4. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIÓN.................................18

2.5. DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE INMUEBLES...............................................19

2.6. EMBARGO Y REMATE DEL BIEN OBJETO DE RETENCIÓN............................20

2.7. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIÓN.......21

2.8. APLICACIÓN EXTENSIVA......................................................................................21

 VI

3 CAPITULO III: JURISPRUDENCIA.....................................................................................23

4 CONCLUSIONES...................................................................................................................27
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INTRODUCCIÓN

El Derecho de Retención, es un tema bastante discutido y aún no aclarado por la

doctrina y jurisprudencia, es asi, que podemos decir que su naturaleza jurídica no se ha

esclarecido a plenitud, si estamos ante un derecho real, o, por el contrario, frente a un

derecho personal, o como bien sostiene el jurista Carlos Mispireta, se trata de una

mixtura de ambas categorías de derechos, si se trata de una figura sui generis, o si

más bien por adolecer de juridicidad, estaría condenado a desaparecer.

En el derecho civil interno, el legislador ha ubicado al derecho de retención

dentro del Libro V en donde se expresan los Derechos Reales, Sección Cuarta

(Derechos Reales de Garantía), Título Cuarto (Derecho de Retención), artículos 1123

al 1131, definiendo a dicho derecho como aquel acto por el cual el acreedor mantiene

en su poder un bien que es de su deudor, en caso que éste último no cumpla con

honrar su crédito que tiene frente al primero, el cual debe guardar conexión directa con

la cosa retenida.

Por ello, en el presente trabajo esperamos ampliar el estudio de la categoría

jurídica denominada Derecho de Retención, un tema aparentemente de fácil

comprensión, pero que encierra aún divergencias en su aplicación.

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1 CAPÍTULO I: EL DERECHO DE RETENCIÓN

1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

El derecho de retención se remonta hasta el Derecho Romano. Y se habla de

ellas en las Institutas de Justiniano en las cuales nos refiere del De rerum divisione; al

ocuparse de la reivindicación intentada por el propietario, que sobre dicho suelo

hubiera realizado o levantado cualquier construcción, convertida así en accesoria del

inmueble y perteneciente, por tanto, al reivindicante. El legislador romano decide que

en tal caso el poseedor puede oponer la excepción de dolo mientras no se le haya

reembolsado el importe de sus gastos, cuando se actúa de buena fe.

Para el jurista Vásquez Ríos, el derecho de retención por el antiguo derecho

francés. Se dio en base a las Costumbres de Paris, y a modo de interpretación de la

norma un ejemplo es que se concede al hostelero sobre los caballos y equipajes del

peregrino, y al coheredero, sobre el inmueble cuya reversión a la herencia debe, para

el reembolso de sus impensas.

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La ordenanza de Villers Cotterets, dice que se concede también al constructor,

autor de reparaciones o mejoras en el suelo ajeno. Sin embargo, este derecho, por el

cual los autores muestran una tendencia a generalizar, es mirado por la doctrina con

muy malos ojos, porque constituye vía de hecho. Ya que las ordenanzas intervienen

para poner obstáculos a que se perpetúe indefinidamente, y así la en el año 1667, se

emplea dos medios, los cuales consisten en permitir al propietario que exija la

restitución de la cosa mediante fianza y lo otro, en ordenar al poseedor que se haga

liquidar con prontitud su crédito.

El Código Civil Francés, por su parte, ha concedido un puesto al derecho de

retención, concediéndolo señaladamente a varios acreedores, bien gocen, de privilegio,

como el prendatario y el vendedor, bien estén privados de todo derecho de preferencia:

pero a diferencia del Código Civil Alemán y del Código Civil Suizo, no nos da por

ninguna parte una reglamentación de conjunto de este derecho. Este vacío de la ley ha

ocasionado en la jurisprudencia una verdadera anarquía, siendo ésta una de las

materias que más ha tenido que hacer la doctrina para suplir el silencio del legislador.

En nuestro país esta figura del derecho de retención no estaba ajena al

quehacer legislativo. El Código Civil de 1852, admitía en determinados casos

específicos señalados lo planteado; y se estudiaba como un derecho independiente. El

ponente del libro de los derechos reales del Código Civil de 1936, el Dr. Solf y Muro,

sustentó en la tesis que el derecho de retención tenía efectos similares que los de la

prenda o la anticresis, e indicaban en esa circunstancia que su ubicación adecuada es

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aquella que atañe al libro de derechos reales, incorporándolo como un derecho de

garantía.

Al mantenerse esta institución e incorporarse en el Código Civil de 1984 se

enriquece su origen, su causa; es asi que Jorge Eugenio Castañeda comentado el

Código Civil de 1936 y manifiesta que: “el derecho de retención no admite otra fuente

que la ley”, “no puede ser convencional; no puede nacer de un contrato agregando sin

embargo que este podría nacer eventualmente de un contrato”.

Por último, se incorpora en el Código Civil de 1984, que la exposición de motivo

y comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: “La ley, el contrato o

simplemente el hecho de existir un crédito impago que no esté garantizado y un bien

del deudor que guarde conexión con aquél y que esté en poder del acreedor del

crédito”.

1.2. NATURALEZA JURÍDICA

1.2.1 Teoría de la Naturaleza Personal del derecho de retención.

Sostiene que, se trata de un derecho personal porque participa de la naturaleza

del crédito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y no es oponible a los

terceros, si no al deudor y sus sucesores universales.

Esta teoría alega fundamentalmente que desde sus orígenes en Roma la

exceptio doli fue un medio de defensa que se oponía en la relación entre el deudor y el

acreedor. Es más el retenedor no goza de los atributos de persecutoriedad, ni de

satisfacción con el valor del bien (ius distraendi), como sí ocurren en el caso de la
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prenda o la hipoteca que son de naturaleza real. Uno de los defensores de esta teoría

es Beltrán de Heredia de Onís.

1.2.2 Teoría de la Naturaleza Real del derecho de retención.

Sostiene que la retención es un derecho real que afecta directamente la cosa

sobre la que se ejerce, se le reconocen efectos persecutorios y, además, es oponible

no solo al deudor sino también a los terceros “erga omnes”.

Es asi que en la retención se manifiesta un vínculo entre la cosa y su tenedor,

dando lugar a la oponibilidad, lo cual se expresa en el artículo 1128º del Código Civil en

donde refiere a bienes inmuebles a través de los Registros Públicos. Así mismo, la

tenencia de la cosa otorga un privilegio al retenedor puesto que tendrá una preferencia

en el cobro respecto a, por ejemplo, terceros que hayan embargado el mismo bien, tal

como lo dispone el artículo 1129º del mencionado Código. Uno de los defensores de

esta teoría es Lucrecia Maisch Von Humboldt.

1.2.3 Teoría de la Naturaleza Especial del derecho de retención.

Sostiene que se trata de una cualidad o ventaja inherente a determinados

derechos crediticios. No hay inherencia a la cosa, y consiguientemente, carece de Ius

Preferendi y de Ius Persequendi. En cuanto a las acciones que competen al retenedor

cuando ha sido desposeído, son posesorias y no reales.

1.3. CONCEPTO

1.3.1 Definición Legal

El artículo 1123º del Código Civil peruano estable: “Por el derecho de retención

un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está

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suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o

cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.

1.3.2 Conceptos doctrinarios

La Enciclopedia Jurídica ameba, afirma: “la retención puede tener tanto el

carácter de una obligatoriedad, como el de un derecho. Así por ejemplo constituye una

obligación cuando la ley impone a una persona individual o jurídica el deber de

conservar una cosa o cantidad para darle posteriormente el destino que marque la ley.

Algunos juristas mencionan lo siguiente sobre el derecho de retención:

Raymundo L. Fernández, dice que tal derecho se funda en razones de indudable

justicia y equidad desde el momento que, quien reclama la restitución de una cosa de

su propiedad, debe a su vez, con las obligaciones que tiene hacia el tenedor de ellas;

las obligaciones recíprocas deben satisfacerse simultáneamente y la pretensión

contraria por parte del dueño de la cosa constituye verdadero don, según lo reconocía

el derecho romano, origen de este instituto.

Por su parte García Calderón sostiene que el derecho de retención es: “El

derecho que las leyes conceden en ciertos casos de quedarse con los bienes ajenos

que uno tiene en su poder, para obligar por ese medio a otro a que practique algún

acto, o cumpla una obligación a favor del que retiene los bienes”

A. Muro nos dice: “es la facultad que corresponde al tenedor de un bien ajeno,

para conservar la posesión de él hasta el pago de los que le es debido por razón del

mismo bien”
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Otro concepto similar es el proporcionado por Arean, Beatriz: “Se trata de un

derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa perteneciente al deudor,

está facultado para conservarla en su poder hasta el pago de lo que le es debido con

motivo de la misma cosa”.

1.4. CARACTERÍSTICAS

El derecho de retención presenta las siguientes características:

1.4.1 Fuente

El derecho de retención tiene un origen triple: la ley, el contrato y la conexidad

entre el crédito y el bien que se retiene.

1.4.2 Naturaleza real

La más importante de las características es aquella que fluye de su naturaleza

jurídica, esto es, la retención es un derecho real de garantía.

1.4.3 Accesoriedad

Se trata de un derecho accesorio al crédito principal, cuyo pago se pretende

forzar a través de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia de ello, no puede

existir retención válida de un bien si no existe un crédito cuya satisfacción no se ha

producido.

Adicionalmente, esta característica determina que una vez extinguido el crédito

principal se pierda el derecho de retención y el retenedor deba devolver el bien; de lo

contrario, deja de ser una facultad otorgada por la ley para convertirse en una tenencia

ilegal.
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1.4.4 Indivisibilidad

La retención es un derecho indivisible (al igual que en la hipoteca y prenda), por

lo tanto, la cosa queda afectada al pago del íntegro del crédito que es debido al

retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad del crédito, la tenencia del bien será

totalmente lícita. Así lo establece también el artículo 1125º del Código Civil.

1.4.5 Inmediatez en la posesión

Implica que, el retenedor, mientras mantenga en su poder el bien, actúa como

poseedor inmediato; es decir, mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de

su propietario, por lo que no puede adquirir el bien por prescripción, toda vez que, a

pesar de contar con justo título y buena fe le falta la condición indispensable de ser

poseedor mediato.

1.4.6 Se hace valer judicialmente como excepción

Supone que, ante el reclamo de la restitución de la cosa, el retenedor o retentor

se opone a ello, invocando la retención como excepción o defensa.

Mientras no hay pretensión por parte del propietario de recuperar la cosa, no hay

retención.

Así pues, el inciso 2 del artículo 1127º faculta al retenedor a oponerse vía

excepción a quien desea conseguir la entrega del bien, autorizando al juez a sustituir el

derecho de retención por una garantía suficiente, liberando el bien sin que ello afecte el

crédito del acreedor.

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1.5. REQUISITO

Encontramos los siguientes requisitos, los cuales deben verificarse para que el

derecho de retención pueda ejercitarse válidamente:

1.5.1 Que dos personas sean entre sí recíprocamente deudoras y acreedoras

esto es que una de ellas exija a la otra que le cumpla su obligación, para ella

cumplir la suya. Esto sucede cuando el poseedor en nombre propio es condenado a

restituir la cosa poseída a quien acreditó un mejor derecho de poseer (ejercicio de la

acción reivindicatoria); y si este poseedor tiene derecho a ser indemnizado en razón de

mejoras hechas a la cosa, nos encontramos ante dos personas que son mutuamente

deudoras y acreedoras a la vez: el poseedor se encuentra obligado a restituir la cosa,

por un aparte; pero tiene un crédito que cobrarle al acreedor, o sea, el valor de las

mejoras.

1.5.2 Que el retenedor haya entrado en posesión del bien de manera lícita

ya que de lo contrario el propietario puede interponer una acción reivindicatoria,

facultad con la que goza precisamente por ostentar dicha calidad. En ese orden de

ideas, la retención de la cosa no puede ejercerse como consecuencia del robo o del

hurto; tampoco procedería la retención en caso de que la tenencia del bien se haya

producido con abuso de derecho, fraude, dolo, error, violencia o intimidación.

1.5.3 Que exista un crédito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario de

la bien materia de apoderamiento y retención.

Dicho crédito debe ser además cierto y exigible; es decir, que el titular del

derecho del crédito, al momento de efectuar la retención pueda demostrar la existencia

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del crédito y, como consecuencia de ello, cuente además con la posibilidad inmediata

de requerir a su acreedor el pago de la obligación.

1.5.4 Que el bien materia de retención pueda ser calificado como una cosa

corporal

Esto es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su

entrega pueda ser tangible.

1.5.5 Que deba existir conexión entre la cosa retenida y el crédito que invoca a su

favor el retenedor.

Dicha conexión debe ser muy estrecha, es decir que la obligación incumplida

tenga como razón justificativa una conducta consistente en dar, hacer o no hacer

realizada por el retenedor y con motivo de la cual se le deba el pago que reclama.

1.5.6 Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio

Es decir, que la cosa retenida satisfaga algún interés y que tenga valor objetivo

que pueda ser verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por un número

plural de personas.

1.6. SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Los supuestos de aplicación que el Código Civil hace al derecho de retención,

son:

1.6.1 Los poseedores en nombre propio pueden retener.

En todos los casos en que una persona se encuentre obligada a entregar una

cosa, puede retenerla hasta que el acreedor cancela las mejoras hechas en la cosa o

los gastos realizados en la conservación de ella. Si en virtud de la acción

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reivindicatoria, el poseedor contra el cual se ejerce esta acción resulta obligado a

restituir al reivindicante la cosa poseída, puede retenerla hasta que se verifique el pago

del saldo que tuviere que reclamar en razón de expensas y mejoras. Solo es necesario

que se trate de un poseedor vencido; en consecuencia, la retención se otorga tanto a

los poseedores de muebles como de inmuebles, a poseedores de buena y mala fe. La

retención puede hacerla en razón de créditos que se originan por mejoras útiles o

necesarias, o por expensas invertidas en la conservación de la cosa.

La retención puede ejercerse por los poseedores vencidos, ya sea cuando la

acción reivindicatoria se ejerce como acción principal, o cuando se ejerce como

consecuencia de otra acción.

La acción de declaración de nulidad de un negocio jurídico dispositivo (compra

venta, aporte a una sociedad, donación, etc.) implica la reivindicación de la cosa que

fue objeto de enajenación. Si se declara la nulidad, uno de los contratantes se

encuentra obligado a devolver la cosa recibida, y si ha realizado mejoras o expensas

en la cosa, tiene derecho a la retención hasta que se le pague el valor de esas mejoras

o expensas.

El artículo 664º del Código Civil, advierte que en la acción de petición de

herencia, el poseedor será condenado a restituir las cosas hereditarias, y que a esta

restitución se aplicaran las mismas reglas que en la acción reivindicatoria, vale decir,

que el poseedor puede ejercer el derecho de retención en razón de expensas de

conservación de la cosa o de las mejoras comprendidas en ella.

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Los artículos 941º y 945º del Código Civil establecen un amplio derecho de

retención a favor del que edifica en terreno ajeno, hasta que el dueño del cancele el

valor del edificio.

1.6.2 Los que poseen en nombre ajeno también pueden retener.

Los poseedores en nombre ajeno pueden retener en las mismas condiciones

que retiene el que era poseedor en nombre propio, es decir, por créditos que en su

favor nazcan por reparaciones extraordinarias hechas al bien.

Por ejemplo: El comodatario tiene derecho a retener el bien, solo cuando no le

hayan sido pagados los gastos extraordinarios para la conservación del bien. En el

supuesto, que la cosa dada en comodato se ha perdido y el comodatante ha pagado su

precio y, posteriormente la encuentra, puede retener la cosa conservando el valor u

otro bien que recibió.

En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras, tiene el

derecho de retención como lo señala el artículo 918º del Código Civil. En la anticresis el

acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda si no se le concedió este

derecho (artículo 1095º del Código Civil)

En la compra venta, al regularse el pacto de retroventa, la ley concede al

comprador el derecho de retener el bien hasta que el vendedor le reembolse las

mejoras necesarias y útiles. Asi lo establece el artículo 1588º, último párrafo del Código

Civil.

En el contrato de hospedaje, puede el hospedante retener los equipajes y demás

bienes introducidos o entregados por el huésped, cuando éste no haya pagado la

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retribución del hospedaje o por los daños y perjuicios que hubiese causado al

establecimiento, según lo establecido en el artículo 1717º, del Código Civil.

1.7. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN

1.7.1 Entre las partes

El retenedor tiene derecho a mantenerse en la tenencia de la cosa. Si es privado

de ella en contra de su voluntad, ya sea por el propietario o por un tercero; está

facultado para reclamar la restitución, pues se le conceden acciones posesorias si la

cosa es mueble. Podrá demandar la restitución cuando la cosa sea robada o perdida,

aunque esté en poder de un poseedor de buena fe. Por otra parte, el retenedor está

obligado a cuidar la cosa, evitando su pérdida o deterioro, a abstenerse de usarla y a

restituirla cuando se extinga el derecho.

1.7.2 Respecto a terceros

El derecho de retención no perjudica a los otros acreedores, quienes pueden

embargar y ejecutar la cosa. Cuando ello ocurre, el retenedor podrá seguir

detentándola hasta que haya sido satisfecho su crédito.

Con respecto al enfrentamiento con acreedores privilegiados, el derecho de

retención no impide el ejercicio de los privilegios generales.

Si bien la cuestión fue muy controvertida en la doctrina, en el Código, tal como

fue concebido por Vélez Sarsfield, debían quedar comprendidos no solo los privilegios

generales, sino también los especiales. La referencia a los primeros se debió sin duda

a que ellos funcionan únicamente en la ejecución coactiva, en cuyo caso caía el

derecho de retención, al producirse el desapoderamiento del deudor”.

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El artículo 1129º del Código Civil prescribe “el derecho de retención no impide el

embargo y el remate del bien”, sin embargo, no podría retirarlo del poder del retenedor

sino entregándole el precio de la subasta en lo que basta para cubrir su crédito; sin

embargo, si concurre con un acreedor hipotecario el derecho preferencial obviamente

es a favor de éste, y del remanente se pagaría al retenedor.

1.8. SUPUESTOS DE EXTINCIÓN

El jurista Vásquez Ríos, nos aclara en el sentido que no hay una regla expresa

en que se consigne los casos de extinción del derecho de retención, ni en el vigente, ni

en el derogado Código Civil, como si hay para la hipoteca (artículo 1122º). Hay

fundamentalmente dos supuestos de extinción del derecho de retención y son los

siguientes:

1.8.1 Se extingue cuando ha sido cumplido la obligación principal

Atendiendo al carácter accesorio del derecho de retención, al igual acontece con

los otros derechos reales de garantía como la prenda, la anticresis y la hipoteca que

una vez cumplida por el obligado o deudor de la obligación principal, se extingue con

ella.

1.8.2 Por causas inherentes al propio derecho de retención

Ya con prescindencia del crédito al cual avala o garantiza. Este podría ser el

caso, por ejemplo, de “abandono” de la cosa retenida o el supuesto de entrega del bien

del acreedor al deudor, o sea del retenedor del bien al dueño del mismo.

En el anterior Código Civil, prescribe en su artículo 1032º que: “el derecho de

retención se extingue por la entrega o abandono del bien”, pero no por su desposesión
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ilegal. Vimos que el retenedor en este caso, tiene la facultad, el derecho de ejercitar las

acciones pertinentes para recuperar la posesión que estaba ejerciendo como titular de

aquel derecho de garantía.

2 CAPÍTULO II: EL DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CODIGO CIVIL

2.1. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIÓN

Aquí el artículo 1124º del Código Civil menciona, que la retención no puede ejercerse

sobre bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra

persona.
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En ese orden de ideas, podemos decir que la intención del legislador, sería evitar que la

cosa entregada a un intermediario que debe, a su vez, entregarla a un tercero pueda permanecer

bajo la tenencia de aquél, perjudicando de esta manera las relaciones que pueda tener el

propietario con personas ajenas a quien pretende retener el bien.

Sin perjuicio de ello continúa Mispireta, una primera interpretación del precepto materia

de análisis podría hacer pensar que, por un aparte, lo que se ha proscrito es que quien recibe el

bien para actuar directamente como depositario pueda retenerlo. Ante esta posibilidad, el artículo

1124º tendría que ser leído de manera conjunta con el artículo 1852º, el cual dispone que el

depositario solo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por razón del

contrato.

Siendo así cabría preguntarse cuál ha sido la real intención del legislador, ya que por un

lado parece censurar la posibilidad, mientras que por otro reconoce dicha prerrogativa en los

casos en que exista conexión entre el bien entregado en depósito y la custodia brindada…

El mencionado artículo 1852º debe primar sobre el artículo 1124º, en primer lugar, por la

especialidad del mismo, ya que ha sido diseñado precisamente al momento en el que el legislador

concibió la regulación aplicable a la figura jurídica del contrato de depósito. En segundo lugar,

porque no existe una justificación sólida para que el depositario no pueda retener el bien dado en

custodia, ya que esta medida constituye un mecanismo propicio para forzar el pago por parte del

depositante. De ser así, resultaría intrascendente los dispuesto por el artículo 1124º en lo que se

refiere a la retención en los casos de depósito.

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2.2. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Aquí el artículo 1125º del Código Civil menciona, que el derecho de retención es

indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de

los bienes que estén en posesión de acreedor o sobre uno o varios de ellos

Como líneas arriba habíamos hecho notar a la indivisibilidad como una de las

características de este derecho, así pues, tal como manifiesta el profesor LAMA MORE, por la

indivisibilidad se impide al propietario deudor exigir al retenedor (retentor) la reducción de su

derecho a retener los bienes que mantiene en su poder, por el hecho de haber abonado parte del

crédito; existiendo saldo pendiente de ser pagado subsiste al facultada del retenedor de conservar

en su poder todo el bien o todos los bienes de su deudor, aun cuando el valor de estos exceda de

aquella (obligación pendiente) o que los mismos sean divisibles; por su parte el acreedor

detentador no estará obligado a entregar el bien o los bienes hasta que la deuda haya sido

íntegramente pagada.

2.3. LIMITACIÓN Y CESE DEL DERECHO DERETENCIÓN

El artículo 1126º del Código Civil menciona, que la retención se ejercita en cuanto sea

suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.

En ese sentido este articulado establece un límite valorativo para el ejercicio del derecho

de retención, evitando así, el ejercicio abusivo de la facultad que se le otorga a quien tiene un

derecho de crédito en razón de una cosa. MISPIRETA se pregunta si ello implica que la tenencia

de un bien con valor económico superior a la deuda carece de validez, y se responde en el

sentido que, no es ese la intención que subyace en la norma, pues de lo contrario se estaría
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desprotegiendo el derecho de crédito de quien pretende ejercer la retención, y más bien, lo que se

busca es evitar que el retenedor pueda ejercer una retención abusiva de los bienes de su acreedor,

lo que por ejemplo sucedería si una persona que retiene un número plural de bienes cuando la

retención de alguno o algunos de ellos podría servir para garantizar y forzar el pago de la deuda

reclamada. Lo mismo ocurriría en los casos de bienes susceptibles de división y partición.

La segunda parte del artículo 1126º del Código Civil es la que se refiere a dos de los

supuestos en los que se extingue el derecho de retención, esto es cuando la obligación principal

se paga o cuando esta se garantiza. No obstante, Mispireta hace notar que existe otras situaciones

en las que cesaría el derecho de retención, tales como cuando la cosa se pierde o cuando el

retenedor cambia de título posesorio.

2.4. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIÓN

Podemos diferenciar dos formas de ejercitar el derecho de retención, tal como lo

establece el artículo 1127º, siendo estas:

Extrajudicialmente

Este medio implica el de la autotutela como forma de solución de conflictos, desde luego

se trata como señala el maestro LAMA MORE de un autotutela autorizado por el sistema, por lo

tanto, excepcional. Se ejercita aun contra la voluntad del propietario requirente y se mantiene

hasta que se cumpla íntegramente la obligación. Constituye una verdadera presión psicológica al

deudor propietario, quien se ve en la necesidad de cumplir con la deuda que le tiene al retenedor

a fin de lograr la recuperación del bien; un arma efectiva del poseedor acreedor frente al

propietario deudor.
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Se trata en realidad de una ejecución privada.

Judicialmente

Implica que se haya incoado en juicio una acción por parte del propietario deudor, con el

objeto de obtener la restitución del bien, así pues, el demandado (retenedor-acreedor) que se

considera acreedor del demandante en virtud de una obligación conexa con el bien, puede

oponerse a la entrega promoviendo la excepción respectiva. Dicha defensa no constituye en

esencia una excepción de naturaleza procesal, como las que se encuentran previstas en el artículo

446º del Código

Procesal Civil, se trata en realidad de una excepción sustantiva, de una defensa cuyo

objeto no es poner fin al derecho de restitución que pretende el demandante, sino dilatar la

entrega; tal excepción permite diferir legítimamente la restitución de la cosa, en tanto el deudor

propietario no cumpla la obligación conexa con el bien cuya devolución se reclama.

Precisamente la retención consiste en resistir a una acción que nace de una obligación de

restitución, que incumbe al retenedor.

La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la deuda,

constituyendo garantía suficiente. La disposición, como bien lo señala Lama More, es genérica,

así que la garantía que se sustituya puede ser naturaleza personal o real; es decir, puede el deudor

propietario constituir fianza o que una entidad bancaria o cualquier persona, natural o jurídica,

con bienes realizables en el territorio nacional, lo afiance; puede también constituir prenda o

hipoteca respecto de otros bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo

garantías a favor del acreedor retenedor. Obviamente, será el juez del proceso quien decida si la

garantía constituida a favor del retenedor, es o no suficiente.

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2.5. DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE INMUEBLES

En primer lugar, se dispone que para que el derecho de retención sobre inmuebles surta

efectos contra terceros debe ser inscrito en el Registro, principio fundamentado en la esencia de

la función registral, es decir la certeza y la publicidad. En segundo término, se precisa que el

derecho de retención no inscrito con anterioridad no puede ser opuesto contra el adquiriente a

título oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad sobre el inmueble. Esta regla es

consecuencia de la primera, lógicamente la inscripción del derecho de retención para ser eficaz

frente a terceros debe ser previa a cualquier transmisión de dominio, dado que el adquiriente a

título oneroso está protegido por la fe del Registro.

La tercera regla, crea un régimen paralelo y soluciona el caso de los inmuebles no

inscritos, estableciendo que el derecho de retención sobre inmuebles puede ser registrado

mediante una a notación preventiva extendida por mandato judicial. Al respecto LAMA MORE

se pregunta ¿Cómo se logra que el derecho de retención se inscriba en los Registros Públicos?,

respondiéndose, que se admite dos opciones. La primera es que ello se puede obtener en virtud

de un acuerdo, convenio o contrato celebrado entre el propietario del bien y el acreedor

poseedor, elevado a escritura pública o con la formalidad que permita el acceso al sistema

registral. La otra es la que se obtiene como resultado de un proceso judicial, donde el juez en

mérito de lo actuado, dispone la inscripción del derecho de retención que le corresponda al

demandante; esta última resultará indispensable si el bien inmueble no se encuentra inscrito en

los Registros Públicos, lo que permitirá al retenedor la oponibilidad de su derecho a los terceros

que adquieran el bien.

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2.6. EMBARGO Y REMATE DEL BIEN OBJETO DE RETENCIÓN

El derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquiriente no

puede retirarlo del poder del retenedor si no entregándole el precio de la subasta, en lo que baste

para cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir.

Ahora bien, según el artículo 1129º del Código Civil el bien tiene que ser subastado sin

estar físicamente presente, porque el retenedor no tiene por qué entregarlo hasta que no se le

cancele el íntegro de la suma que se le adeuda.

Por otro lado, cuando el adquiriente obtiene el bien en la subasta se entiende que pagó su

precio, en consecuencia, lo único que podría hacer es “reservar” parte de esa suma para

entregársela al retenedor, dado que es la única forma de conseguir la traditio del bien que se ha

adquirido.

Es más, el artículo, establece una excepción: “salvo la preferencia hipotecaria que pudiera

existir”, lo cual quiere decir que, si se trata de un inmueble hipotecario, el retenedor, por

ejemplo, que introdujo mejoras en el bien, no puede retenerlo frente al acreedor hipotecario.

2.7. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIÓN

Sabido es que, nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto

comisorio o lex commissoria en los derechos reales de garantía, como la hipoteca, la anticresis y

la prenda; así, siguiendo esta tendencia también la consagra para el derecho de retención

(artículo 1130º).
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Sin embargo, en muchos casos, en los que el derecho de retención se resuelve

extrajudicialmente sin la intervención de la autoridad judicial, es frecuente que el retenedor se

quede con el bien retenido.

Es ante este hecho que la norma pretende impedir de manera absoluta este hecho y exigir

al retenedor del bien, que trate embargo sobre el bien materia de retención y los realice en

subasta pública.

2.8. APLICACIÓN EXTENSIVA

Las reglas de este título son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca el

derecho de retención, sin perjuicio de los preceptos especiales.

Como bien lo anota A. MURO este precepto (artículo 1131º) está mal ubicado, al final

del título, pues lo correcto hubiera sido situarlo en la primera parte, dado que regula los casos en

que se aplica. Así pues, este artículo remisivo pretende establecer límites mínimos que delineen

la facultad otorgada al retenedor por un precepto que, probablemente, no desarrolla en mayor

medida la figura jurídica de la retención.

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3 CAPITULO III: JURISPRUDENCIA

EXPEDIENTE: N° 02877 2014 PA/TC

DEMANDANTE: CARLOS SAMUEL ESPEJO BASUALDO

DEMANDADOS: LIDIA ENRÍQUEZ JIMÉNEZ Y LIA AYALA MORALES (EJECUTOR Y

AUXILIAR COACTIVO)

ASUNTO: RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

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1. ANTECEDENTES:

Con fecha 9 de abril del 2013 el demandante interpone demanda contra los demandados

trabajadores de la Intendencia Regional de Junín de la SUNAT, teniendo como petitorio que se

deje sin efecto la medida de embargo en forma de retención sobre su remuneración, dejando así

la resolución coactiva 1330070195199 y asimismo se ordene la devolución de su dinero retenido

el costo del proceso, así mismo a solicitar indemnización por daños y perjuicios.

Argumenta que mediante esta resolución coactiva se afectaron sus derechos

fundamentales constitucionalmente reconocidos el del trabajo y la remuneración.

Refiere que la demandada embargó indebidamente, en forma de retención, su

remuneración por los servicios profesionales brindados como asesor externo a la empresa Sedam

Huancayo SA, correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2013. Agrega que los

honorarios profesionales por su naturaleza califican como una remuneración, por lo que son

inembargables. Manifiesta que el hecho de que mantenga una deuda con la Superintendencia

Nacional de Administración Tributaria, la cual ha sido materia de reclamación, no autoriza a la

emplazada al cobro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible.

La procuraduría pública de la Sunat propone la excepción de incompetencia por razón de

la materia y contesta la demanda, argumentando que el demandante mantenía una deuda con la

Sunat. Agrega que de la revisión de los recibos por honorarios y del contrato de locación de

servicios 006-2013 suscritos con la empresa Sedam Huancayo SA, se verifica que el demandante

prestó servicios independientes de asesoría legal, generando renta de cuarta categoría, razón por

la cual el ingreso que percibe por la prestación de servicios no tiene la condición de

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remuneración, al no encontrarse este en planilla ni tener relación de subordinación con su

empleador.

El Primer Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 18 de julio de 2013, declaró infundada

la excepción propuesta y, con fecha 29 de agosto de 2013, declaró infundada la demanda por

estimar que el actor viene prestando sus servicios como asesor legal externo para la empresa

Sedam Huancayo SA, por cuanto lo percibido por el demandante no califica como una

remuneración o una pensión, sino como honorarios profesionales, al no existir una relación de

dependencia o subordinación en la prestación del servicio, más aún si no acredita el demandante

en autos estar en planillas, por lo que se ha procedido conforme a ley.

Entonces, al haberse determinado que los honorarios del actor fueron objeto de embargo

en forma de retención, correspondió ordenar la restitución y devolución de lo indebidamente

retenido, y el abono de los costos del proceso, conforme a lo estipulado en el artículo 56 del

Código Procesal Constitucional. Se deja a salvo el derecho de la Sunat de iniciar las acciones

judiciales correspondientes para el cobro de la deuda contraída por don Carlos Samuel Espejo

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú.

Por lo que el TC declaro INFUNDADA la excepción de incompetencia por razón de la

materia, asi mismo declaro FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULA la

Resolución Coactiva 1330070195199, de fecha 2 de abril de 2013. y Ordeno la restitución de lo

indebidamente descontado conforme a lo señalado en el fundamento 6 y 7 de la presente

sentencia, con los costos del proceso. Y como último dejo a salvo el derecho de la Sunat de
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iniciar las acciones judiciales correspondientes para el cobro de la deuda contraída por don

Carlos Samuel Espejo Basualdo Publíquese y notifíquese.

2. VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Luego de la revisión de los actuados del presente expediente, coincido con lo planteado

como respuesta a los diferentes extremos de lo debatido a través de este recurso de agravio

constitucional. Considero entonces que debe declararse infundada la excepción de incompetencia

por razón de la materia; fundada la demanda de amparo; restituir de lo indebidamente

descontado; y dejar a salvo el derecho de la Sunat de iniciar las acciones judiciales

correspondientes por la deuda contraída por Carlos Samuel Espejo Basualdo. Lima, 15 de mayo

de 2018 S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA.

3. ANÁLISIS:

Como se ve en el presente caso los trabajadores de la Intendencia Regional de Junín

SUNAT ejercieron el derecho de retención que está estipulado en el art. 1123 párrafo primero

Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito

no está suficientemente garantizado. Entonces como vimos en el caso la SUNAT ejercicio el

derecho de retención extrajudicialmente art. 1127 numeral 1. Embargando así en su totalidad la

remuneración del señor CARLOS SAMUEL ESPEJO BASUALDO por los servicios prestados

en la empresa Sedam Huancayo S.A, sin embargo, todo lo actuado estaba vulnerando el derecho

a la remuneración y a trabajo constitucionalmente reconocido, porque el hecho de que el

demandante mantenga una deuda con la SUNAT esto no le autoriza el cobro sobre un deposito

intangible. Lo otro es que el demandante si tenía una relación civil de locación se servicios con la

empresa Sedam SA. En consecuencia, la SUNAT al haber embargado en la totalidad la

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remuneración de demandante, ha vulnerado el derecho a la remuneración del demandante y

corresponde estimar la demanda.

Entonces a manera de conclusión diremos que no se puede ejercer el derecho de retención

vulnerando ciertos derechos constitucionalmente reconocidos, además que para ejercer este

derecho de retención tiene que tener relación entre el crédito y el bien que se retiene, además por

ultimo señalamos que no se puede ejercer el derecho de retención sobre las remuneraciones

porque de lo contrario se vulnerarían derechos fundamentales reconocidos por la constitución.

4 CONCLUSIONES

El derecho de retención, es una de las instituciones que tuvo su origen en el

derecho romano, cuando el poseedor podía oponer la exceptio doli como un medio de

defensa frente a la acción de reivindicación del propietario, así, el poseedor y

retenedor, podía retener dicho bien.

El derecho de retención se fundamenta en las normas de equidad, de igualdad

de condiciones para las personas que son mutuamente deudoras y acreedoras, bajo el

precepto del “dando y dando”; equilibrándose la relación jurídica entre el deudor-

propietario y el acreedor-retenedor.
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La teoría que más se acerca a la comprensión y explicación del derecho de

retención es la que lo considera como un derecho real, fundamentalmente porque

afecta directamente la cosa, se confiere derechos persecutorios y es oponible no solo

al deudor, sino también a terceros “erga omnes”.

Encontramos como características de esta institución jurídica que tiene una triple

fuente: ley, contrato, conexión entre crédito y bien retenido; así mismo es un derecho

real de garantía, es un derecho accesorio frente al crédito principal; es un derecho

indivisible; y se puede hacer valer como una excepción. De esto podemos inferir que

para estemos frente al Derecho de retención tiene que haber: una relación jurídica sin

alagmática, que el retenedor haya entrado en posesión del bien lícitamente, que exista

un crédito a su favor y finalmente que exista conexión entre su crédito y la cosa

retenida.

Finalmente decimos que se trata de un derecho en cuya aplicación se debe

observar, fundamentalmente, las normas que inspiran la equidad, a fin de cumplir su

propósito encomendado.
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5 BIBLIOGRAFÍA

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