Universidad San Francisco de Quito USFQ

Colegio de Jurisprudencia

El problema del arma de fuego en el tipo penal de tenencia y porte

de armas: definición legal de arma de fuego en el tipo
Proyecto de Investigación

Andrés Mariño Cárdenas

Director:

Dr. Xavier Andrade Castillo

Trabajo de titulación como requisito para la obtención del título de Abogado

Quito, 20 de julio de 2018

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 DERECHOS DE AUTOR

Por medio del presente documento certifico que he leído todas las Políticas y

Manuales de la Universidad San Francisco de Quito USFQ, incluyendo la Política de

Propiedad Intelectual USFQ, y estoy de acuerdo con su contenido, por lo que los derechos

de propiedad intelectual del presente trabajo quedan sujetos a lo dispuesto en esas Políticas.

Asimismo, autorizo a la USFQ para que realice la digitalización y publicación de

este trabajo en el repositorio virtual, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley

Orgánica de Educación Superior.

Firma del estudiante: _______________________________________

Nombres y apellidos: Andrés Mariño Cárdenas

Código: 00113688

Cédula de Identidad: 1719563502

Lugar y fecha: Quito, 20 de julio de 2018

vii
 Dedicatoria:
Al Guerrero por entrenarme para pelear,
al Maestro por enseñarme a aprender,
y al Sabio por mostrarme el Bien.

Agradecimientos:
A mis padres, Patricio y Carolina, por ser quienes formaron la persona que hoy soy;
A mi tutor, Dr. Xavier Andrade, por ser quien me hizo amar el Derecho Penal;
A todos mis amigos, por ser las hermanas y hermanos que yo elegí;
A mí mismo, por nunca rendirme y siempre dar lo mejor.

viii
 Resumen

La creciente penalización de conductas que en sí no constituyen una lesión a bienes

jurídicos protegidos, ni que se evidencie puedan manifestarse como una, ha sido una
tendencia criticada del derecho penal. Esto con el afán de adelantarse a la comisión de
delitos, manteniendo un enfoque enteramente preventivo. Sin embargo, aun en esta
discutida tendencia, es imperativo que los principios rectores del derecho penal no sean
inobservados amen de tipificaciones innovadoras que, en su aplicación, pueden excederse
desproporcionalmente, transformando al derecho penal en un arma de doble, tan peligroso
como las conductas que combate. Entre estas cuestionadas tipificaciones se encuentra el
delito de tenencia y porte de armas, un delito con una estructura curiosa, objeto necesario
de un análisis que permita delinear fuera de cualquier apasionada valoración sus elementos
típicos para que de esa forma su aplicación sea fiel a aquellos principios básicos del
derecho penal. Dentro de este delito, el entendimiento de lo que es arma de fuego para una
correcta utilización de dicho tipo penal, es una cuestión de debate, que incluye analizar si la
misma cumple con requisitos mínimos para ser un elemento claro y comprensible que no
permita una valoración subjetiva como parte de dicho delito.

ix
 Abstract

The increasing criminalization of behaviors that by themselves do not constitute an injury

to a person or thing, and that may never be manifested as one, has been an increasingly
criticized tendency in criminal law. This criminalization aims at anticipating the
commission of crimes, with an entirely preventive approach. However, it is imperative that
the guiding principles of criminal law are not ignored in lieu of innovative legal methods
that, in their application, may disproportionately exceed the scope of the law, transforming
these new laws into weapons that are as dangerous to constitutional freedoms as those it
aims to protect the public from. Among these questionable policies is the crime of
possessing and carrying weapons, also known as keep and bear arms, an offense with a
curious structure which needs an unbiased analysis of its central elements so that its
application is within the scope and in line with the central ideals of criminal law. Within
this crime, the understanding of ‘what is a firearm’ shall include whether it meets minimum
requirements and such requirements must be clear as to avoid subjective interpretations of
the law.

x
Tabla de Contenido
I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 1
II. DESARROLLO ............................................................................................................. 2
1.0 Sección Primera: Antecedentes y problema .................................................................................... 2
1.1 Principios relevantes y conceptos importantes ............................................................................. 4
1.2 Delito y delitos de peligro........................................................................................................................ 7
1.3 Peligro........................................................................................................................................................... 12
1.4 Delitos de peligro concreto y abstracto .......................................................................................... 14
1.5 Tenencia y porte de armas ................................................................................................................... 16
1.6 Arma, armas de fuego y balística ....................................................................................................... 20
2.0 Sección Segunda: Armas de fuego y delito de tenencia y porte de armas, elementos y
modalidad subjetiva ....................................................................................................................................... 23
2.1 Bien jurídico protegido .......................................................................................................................... 24
2.2 Elementos de las armas y municiones ............................................................................................ 25
2.3 Delito de tenencia y porte de armas ................................................................................................ 28
2.4 Elementos del delito ............................................................................................................................... 28
2.5 Dolo y culpa en el delito de tenencia y porte de armas ............................................................ 29
3.0 Sección Tercera: El arma de fuego en legislación comparada. Someras
consideraciones pertinentes respecto de su tratamiento. ............................................................. 34
3.1 El arma de fuego en el tipo penal de tenencia y porte de armas, requisitos que debe
reunir.................................................................................................................................................................... 39
3.2 Primera posición ...................................................................................................................................... 40
3.3 Posiciones contrarias ............................................................................................................................. 52
III. CONCLUSIONES ........................................................................................................ 59
IV. BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 61

xi
I. INTRODUCCIÓN
Con fecha 10 de agosto de 2014, entró en vigencia el nuevo cuerpo normativo
principal penal, tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo. El Código Orgánico Integral
Penal constituye un esfuerzo de varios años para lograr reunir en una manifestación jurídica
vanguardista los elementos y figuras necesarias que serán las directrices de la política
criminal de nuestro país. Es en este marco, lleno de reformas y cambios, tanto de fondo
como de forma, que el Código Orgánico Integral Penal mantiene ciertas conductas que, a lo
largo de la evolución jurídica penal, y en diferentes opiniones doctrinarias alrededor del
mundo, son muy cuestionadas. Entre ellas, el delito de tenencia y porte de armas. Un delito
de peligro, de por sí criticado por no existir una efectiva vulneración en el ámbito penal.
Los actos de tenencia o porte de un arma de fuego, por sí mismos, constituyen la razón
suficiente para sancionar la comisión del delito antedicho. Si bien existen definiciones de
arma de fuego en la normativa ecuatoriana, no determinan de forma clara qué requisitos
debe reunir un arma de fuego en aplicación de este delito. Es así que el presente trabajo de
investigación analiza estos requisitos que debe reunir el arma de fuego para aplicación del
delito de tenencia y porte de armas, donde es imperativa la figura de “las condiciones
inmediatas de uso”, necesaria para una correcta subsunción de las cuestiones fácticas a la
ley penal. De lo contrario, la aplicación de este delito queda a la consideración
interpretativa de cualquier autoridad pudiendo devenir en excesos desproporcionales de
penalización. Esto causaría una grave vulneración a la sociedad en sí, entendiendo que el
derecho penal es el derecho más invasivo y agresivo de los derechos por la naturaleza que
lo constituye.

Así, correspondiente a los principios de legalidad, mínima intervención y lesividad,

el presente trabajo se enfoca en analizar qué significan las condiciones inmediatas de uso
como requisito fundamental que debe cumplir el arma de fuego en el delito de porte de
armas, mismo que su vez no debe cumplir en el delito de tenencia de armas, donde el arma
solo debe encontrarse compuesta de sus piezas básicas para evidenciarla. Es así que,
hablando en razón del derecho penal, es imperativo verificar que el delito en mención no

1
 permite una interpretación de lo que significa arma de fuego en aplicación del mismo, sino
que se parte de un análisis de las condiciones de uso o piezas del arma para poder
determinar existe un arma de fuego que es relevante para el derecho penal.

Es por ello que, la Sección Primera del presente trabajo de investigación analiza el
contexto de las armas de fuego en el Ecuador, aclarando los principios más importantes en
lo que al derecho penal respecta. Así, prosigue exponiendo un análisis de lo que es delito en
sí, para introducirse en el delito de peligro. El mismo, puede ser dividido en peligro
concreto o peligro abstracto, donde se profundiza en el delito de peligro abstracto al ser el
delito analizado en cuestión. Después se analiza qué significan los términos de tenencia y
porte en el Ecuador y su principal diferencia, las condiciones inmediatas de uso, para
finalizar explicando qué es arma y temas de balística relacionados. Entendidos los
conceptos más importantes, en la Sección Segunda se profundiza sobre el bien jurídico
protegido, para entender cuál es el objetivo valioso que se resguarda mediante este delito.
Así se exponen los elementos de las armas de fuego, donde se explica la importancia de
entender su munición y piezas con base a la amenaza que representan. De esta forma, se
explican todos los elementos claves del delito de tenencia y porte de armas, para analizar
someramente sobre sus modalidades subjetivas. Finalmente, en la Sección Tercera, con
base en las condiciones inmediatas de uso, se analiza brevemente la situación de su
regulación gracias a la comparación con demás ordenamientos sobre el tratamiento jurídico
de las armas de fuego. Esto para verificar si existe una regulación que explique las
condiciones que debe reunir para ser considerada arma de fuego en el delito en cuestión.
Realizado este punto, el trabajo de investigación se adentra en el análisis de esas
condiciones, explicando las posiciones que existen al respecto.

II. DESARROLLO

1.0 SECCIÓN PRIMERA: ANTECEDENTES Y PROBLEMA

Las armas, desde tiempos inmemorables han sido uno los instrumentos más
utilizados dentro de la historia humana. Confeccionadas y perfeccionadas a lo largo de los
siglos, son las herramientas que han determinado gran parte de la supervivencia de nuestra

2
especie, y, hoy en día, cumplen demasiados fines siendo un objeto de gran importancia para
los ordenamientos jurídicos. El derecho en sí debe procurar el bienestar y el respeto por las
atribuciones inherentes de cada sujeto bajo su regulación, lo cual incluye mantener el orden
y la seguridad. Por esta razón, actualmente el simple hecho de poseer un arma conlleva
cumplir con ciertos requisitos y respetar ciertas políticas, donde el derecho, en sus diversas
manifestaciones, se ha concentrado en establecer los parámetros necesarios para tal tarea.
Cabe recalcar entonces, que, si las armas tienen la capacidad de ser utilizadas de una
manera más accesible y producir daños de importante consideración, deben ser reguladas
de forma más estricta. Es en este campo donde encontramos las armas de fuego.

El Ecuador, desde 1963, comenzó con la tarea de expedir normativa dirigida a la

regulación de tales artefactos, a través de la “Ley de Fabricación, Importación, Exportación,
Tenencia y Tráfico de Armas, Municiones y Explosivos”1. De esta forma, poco a poco ha
modificado su propio ordenamiento estableciendo la forma en que deben ser reguladas las
armas, culminando con la expedición de la Ley de Fabricación, Importación, Exportación,
Comercialización y Tenencia de Armas, Municiones, Explosivos y Accesorios, de Registro
Oficial No. 311 de 7 de noviembre de 1980, junto con su respectivo Reglamento, más tarde,
de Registro Oficial No. 32 de 27 de marzo de 1997. Sin embargo, la demás normativa
expedida que se refiere a este tema, son Resoluciones de la Fiscalía General del Estado2,
Acuerdos Ministeriales del Ministerio de Defensa3 o Protocolos de la Policía Nacional4,
que delinean de manera incompleta lo que se entiende es arma de fuego para aplicaciones
prácticas en ciertos ámbitos del derecho, entre ellos, el derecho penal. Pero, para efectos de
comprender la situación actual de las armas, caben recalcar cuatro situaciones relevantes
que han acaecido alrededor de las mismas de acuerdo al ordenamiento jurídico: 1) La

1
Carla Álvarez, et al. Las políticas de control de armas de fuego, partes y municiones en Ecuador. Quito:
IAEN, 2016, p. 27.
2
Manuales, Protocolos, Instructivos y Formatos del Sistema Especializado Integral de Investigación,
Medicina Legal y Ciencias Forenses. Glosario. Registro Oficial Suplemento No. 318 de 25 de agosto de 2014.
3
Ministerio de Defensa. Acuerdo Ministerial No. 270. Glosario. Orden General Ministerial de 26 de
septiembre de 2016.
4
Ministerio del Interior. Protocolo de actuación policial con armas de fuego, elementos balísticos y
explosivos PNE-APAFEBE-PROT-2005. Glosario de Términos y Abreviaturas. 22 de junio de 2017.

3
prohibición de importaciones de armas en el 20075; 2) el incremento del 300% de impuesto
a los consumos especiales en el 20086; 3) la prohibición del porte de armas para civiles7; y
4) la prohibición de fabricación de armas en el 20128.

El derecho ecuatoriano se ha encargado de regular este ámbito, sin embargo, para

aplicación de una de las más importantes manifestaciones del derecho, que es el área penal,
no se determina de forma específica qué significa arma de fuego en su campo de
regulación. Entre las diversas conductas penales que este ámbito prevé, se encuentra el
delito de tenencia y porte de armas. El presente trabajo de investigación se centrará en
explicar cuáles deben ser las condiciones que debe reunir un arma de fuego para aplicar
este delito en específico.

1.1 PRINCIPIOS RELEVANTES Y CONCEPTOS IMPORTANTES

Esta investigación se centrará en un estudio que comprenda lo que es un arma de
fuego en un delito específico, por cuanto, el derecho penal se entiende es un derecho de
ultima ratio9, eso quiere decir que debe ser aplicado como última posibilidad cuando no
existan otras alternativas menos gravosas, lo cual se evidencia en el mismo Código
Orgánico Integral Penal plasmado en su artículo número tres. El derecho penal es un
derecho público que versa tanto sobre conductas tipificadas consideradas delitos, como
sobre la imposición de sanciones restrictivas de derechos10. Es decir, es un derecho en el
cual se evidencia claramente la intromisión estatal en la esfera privada de los particulares
con potestades que le permiten vulnerar ciertos derechos con base en la protección de un
bien ulterior que es la seguridad y el orden público, así como también para reestablecer el
balance afectado socialmente. De esta forma, el derecho penal debe ser estricto, claro,

5
Carla Álvarez, et al. Las políticas de control de armas de fuego, partes y municiones en Ecuador. Óp. cit.
6
Ibídem.
7
Ibídem.
8
Ibídem.
9
Pilar Sacoto. Compendio de Introducción al Derecho Penal. Quito: Cevallos, 2013, p. 103.
10
José Urbano, et al. Lecciones de Derecho Penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 15.

4
entendible y determinado previo al cometimiento de cualquier conducta que sea de su
competencia11.

El principio de legalidad12 es, sino el más importante, el pilar fundamental del

derecho penal, por cuanto es aquel que establece de manera determinante cómo debe
aplicarse el mismo13. Recogido en el artículo 5 numeral 1 del Código Orgánico Integral
Penal, el principio de legalidad es el principio delineador que limita la aplicación del
derecho penal en sí, es decir, restringe la actuación del Estado ante el cometimiento de
ilícitos especificando cuáles conductas son aquellas consideradas como delitos junto con la
determinación de la sanción correspondiente14. Esto significa que también los elementos del
delito deben ser especificados, por cuanto al carecer de esta descripción típica, el derecho
penal se convertiría en un instrumento de persecución estatal que respondería los deseos de
la autoridad de turno, aplicando bajo consideraciones propias delitos y así, manipulando a
voluntad un derecho de tanto poder y magnitud. Por consiguiente, actualmente el mismo
derecho penal carece en su aplicación de ciertos elementos importantes en algunas de sus
diversas manifestaciones. Entre estas manifestaciones encontramos al delito de tenencia y
porte de armas, el mismo tipo penal no explica qué significa arma de fuego, lo cual
conlleva que puedan darse una serie de interpretaciones o valoraciones al momento de
realizar el proceso de subsunción de la premisa fáctica a la premisa normativa. En este
proceso, pueden concurrir diferentes opiniones que agreguen o excluyan ciertas
definiciones de lo que se entiende por arma de fuego en aplicación del delito, donde incluso
remitiéndose a otra normativa, la misma normativa penal debería delinear los parámetros
básicos de aplicación. Esto en consideración de la relevancia del mismo.

Cómo se explicó, el derecho penal se compone de ciertas características que lo

transforman al lidiar con circunstancias de relevancia social más estricta debido al eventual
resultado de restringir o vulnerar derechos por imposición estatal. Es así que no puede
permitirse que, en un aspecto jurídico tan importante, puedan verterse diferentes opiniones

11
Ernesto Albán. Manual de Derecho Penal Ecuatoriano. Quito: Ediciones Legales, 2015. p. 66.
12
Constitución de la República del Ecuador. Artículo 76 numeral 3. Registro Oficial No. 449 de 20 de
Octubre de 2008.
13
Ernesto Albán. Manual de Derecho Penal Ecuatoriano. Óp.cit. p. 65.
14
Pilar Sacoto. Compendio de Introducción al Derecho Penal. Óp. cit. p. 106.

5
sobre un elemento constitutivo de un delito al momento de aplicarlo. Dicho de otra forma,
debe existir una explicación lógica, jurídica y razonada que permita entender este elemento
para que no sea presa de diversas y apasionadas interpretaciones. Al contrario, debe ser
fruto de un estudio minucioso y profundo, mismo que pueda concluir en una definición que
ofrezca al entendimiento de toda autoridad y particular sujetos de esta ley penal, el
conocimiento de qué es arma de fuego y cómo se regula penalmente su tenencia y porte en
el Ecuador. Si bien la normativa ecuatoriana15 prevé una definición de arma de fuego en sus
glosarios, no determinan el ámbito de aplicación en materia penal cuando exista
peligrosidad en su tenencia y porte. Por ello el principio de legalidad sería respetado si el
mismo tipo penal contiene los elementos que determinen se verifica un arma de fuego que
reúna condiciones de peligrosidad. Esto se relaciona también con el principio de mínima
intervención16, recogido en el artículo 3 del Código Orgánico Integral Penal, puesto que
muchas circunstancias pueden aparentar ser fundamento suficiente para activar el
mecanismo de aplicación de este derecho, cuando en realidad no cumplen con las
características legales necesarias que motiven la presencia de este derecho, siendo así
reemplazado por otras vías más adecuadas y menos gravosas. Al determinarse qué es arma
de fuego en aplicación del delito de tenencia y porte de armas, varias situaciones que en
realidad no son relevantes para el derecho penal, tendrían otras vías para ser sustanciadas.
Así, el principio de mínima intervención17 precisamente vela por que, el derecho penal
intervenga lo menos posible de esta forma. Esto quiere decir que solo conductas realmente
graves, que causen un perjuicio o un daño de magnitud considerable, son relevantes en
derecho penal, donde debe existir una afectación, una vulneración o un peligro real sobre
un valor social de considerable protección18. Se lo conoce también como principio de
última ratio, pues debe ser aplicado solo como la última opción posible, sin que sea una
regla, sino la excepción. Por otro lado, el principio de lesividad se refiere a conductas que
efectivamente pongan en peligro determinado o lesionen bienes jurídicos, donde sean

15
Normativa mencionada en la tercera página del presente trabajo de investigación.
16
Ernesto Albán. Manual de Derecho Penal Ecuatoriano. Óp. cit. p. 20.
17
Constitución de la República del Ecuador. Artículo 195. Registro Oficial No. 449 de 20 de Octubre de
2008.
18
Manuel Villegas. ¿Qué es el principio de intervención mínima? Revista Internauta de Práctica Jurídica No.
23 (2009), pp. 3-4.

6
relevantes para el derecho penal19. Finalmente, la tendencia mundial que el derecho penal
ha generado, es la de ser un derecho garantista, es decir, uno que asegure se respetarán las
atribuciones y facultades inherentes al ser humano, sin incurrir en excesos o vulneraciones
injustificadas o ilegales, así como también se respeten en especial los principios antes
mencionados20. Explicado este punto, con base tanto en los principios de legalidad, mínima
intervención o ultima ratio, lesividad y la tendencia del garantismo penal, mi trabajo de
titulación se centrará en analizar cuál sería una definición legal adecuada que esclarezca
qué se entiende por arma de fuego en aplicación de este delito, limitando y restringiendo la
interpretación que tanto la autoridad competente y el particular puedan realizar sobre esta
conducta delictiva. Esto favorecerá a respetar los mencionados principios así como también
precautelar la prevalencia y garantía de los derechos reconocidos tanto en la constitución y
en la categoría mundial como inherentes a la naturaleza humana, verbigracia el debido
proceso, defensa, etc. Por otro lado, analizaré someramente las modalidades subjetivas en el
delito de tenencia y porte de armas, tanto el dolo y la culpa, para tratar de establecer un
límite entre las posibilidades motivacionales internas que llevan a una persona al
cometimiento de este ilícito, sea de forma dolosa o culposa.

1.2 DELITO Y DELITOS DE PELIGRO

Dentro del mundo de posibilidades existe un amplio margen por medio del cual un
sujeto puede incurrir en una conducta que de por sí no vulnera a un bien jurídico protegido,
sino que lo pone en peligro o amenaza, lo cual constituye fundamento suficiente para ser
sancionado por esa situación de hecho en la cual es muy probable o posible se pueda
vulnerar un bien jurídico protegido21. Estos se conocen como delitos de peligro, mismos
sobre los cuales se ha escrito mucho al respecto, donde el análisis más importante atribuido
a los mismos es respecto de su adelantamiento a un resultado lesivo como justificación de

19
Nola Gómez. Análisis de los principios del derecho penal. Modernización y reforma del control social
formal en Venezuela, Parte II. (2004). p.18.
20
Luigi Ferrajoli. Garantismo Penal. Rodolfo Vásquez. Isonomía No. 32. 2010, p. 1.
21
Urs Kindhäuser. “Estructura y legitimación de los Delitos de Peligro en el Derecho Penal”. InDret Revista
para el Análisis del Derecho. (2009), p. 7.

7
su existencia22. Sin embargo, la falta de un entendimiento profundo sobre qué elementos
constituyen este tipo de delitos abre un campo amplio, en donde conductas que no sean
relevantes para el derecho penal se sancionen por causa de circunstancias que no se
encuentran reguladas de forma específica, como lo exige el derecho penal. Esto es
justamente lo que sucede en el delito de tenencia y porte de armas. Este tipo no permite una
identificación clara sobre qué se entiende por arma de fuego respecto de su tenencia o
porte, es decir, cuándo una persona puede incurrir en tenencia o porte no autorizados de un
arma de ese estilo y por ende cumplir con los elementos objetivos del tipo para que se
pueda determinar su culpabilidad y eventualmente, ser sujeto de una sanción de índole
penal, cuando ni siquiera exista peligro. Los delitos de peligro son acusados de violar varios
principios del derecho penal, entre ellos el principio de legalidad, que incluye el de certeza
jurídica respecto de su composición, lo cual crea incertidumbre sobre su
constitucionalidad23. Unido al concepto de delitos de peligro abstracto, lo cual será
analizado posteriormente, el hecho de que una conducta que sanciona el mero peligro ya es
criticada, pues dicha forma delictual carece de ciertos elementos constitutivos del delito,
hace que se genere más debate respecto de su constitucionalidad y debida aplicación.
Incluso se debate sobre si es penalmente relevante una conducta que no constituye peligro
concreto en sí. Es así que el problema principal sería determinar concretamente un
elemento que requiere de un análisis valorativo en este tipo de delitos, al esclarecer, ¿qué se
entiende por arma de fuego en aplicación del delito de tenencia y porte de armas? La
propuesta de este trabajo de investigación entonces, es que el arma de fuego para aplicación
del delito de tenencia y porte de armas, es toda arma que funciona a base de combustión de
la pólvora y debido a la ignición de gases, sea capaz de propulsar con gran potencia
proyectiles de cualquier calibre, y que en caso de porte cumpla con las condiciones

22
José María Rodríguez. Resultado y delitos de peligro. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Madrid, Vol. XII. Nro. 34. (1969), pp. 271-272.
23
Francisco Figueroa. Delitos de Peligro, el Regreso al Derecho Penal Inquisitivo. Buenos Aires:
Universidad de Buenos Aires, 2010, p.1.

8
inmediatas de uso, más no en tenencia, donde solo es necesario se encuentre compuesta de
sus piezas básicas24.

Primero, el delito, según Beccaria, es una manifestación humana que causa una
afectación, un impacto negativo y por ende, consecuencias que atentan contra la estabilidad
individual y social25. El delito en sí es una inobservancia al ordenamiento jurídico,
específicamente el penal, por medio del cual se entiende vulnera o atenta bienes jurídicos
protegidos, por ello tiene su relevancia en un ámbito específico del derecho26. Para Muñoz
Conde y Mercedes García el delito tiene una categoría dogmática específica, un conjunto de
elementos necesarios e integrales que, aunque son independientes, tienen una lógica en
común y se relacionan enteramente para lograr una conceptualización de lo que es relevante
o no para el derecho penal27. Esto lo corrobora también Zaffaroni28. Lo explicado entra en
lo que se entiende como teoría del delito. La teoría del delito es la teoría que versa
precisamente sobre la categoría dogmática, la unión de los factores que constituyen la
estructura de una manifestación humana que pone en peligro, vulnera o amenaza bienes
jurídicos protegidos29. El bien jurídico protegido, de acuerdo a Sacoto30 se entiende es un
valor, una virtud, un derecho, una garantía, un objeto de gran importancia. De esta forma,
hay que entender que el derecho penal es un derecho que actúa cuando se han vulnerado
bienes jurídicos protegidos por causa de un delito, pues todas las normas penales consisten
en la protección de bienes jurídicos protegidos de forma directa o indirecta, o en resarcir
una vulneración causada a los mismos31. El presente trabajo se centrará en la teoría del
delito mayoritariamente aceptada analizada por varios tratadistas, juristas y doctrinarios
penales: el delito es entonces un acto típico, antijurídico y culpable32, donde la punibilidad

24
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional. Causa No. 6989/2015/TO1/CNC1 de 1ero de
diciembre de 2016, p. 16.
25
Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas. 3era. ed. Bogotá: Temis, 2012. pp. 9-10.
26
Ramiro Martínez et al. Criminalística Actual, Ley, Ciencia y Arte. México DF: Lexus, 2012, p. 11.
27
Francisco Muñoz y Mercedes García. Derecho penal Parte General. 8va. Ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
2010. pp. 202-205.
28
Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Manual de Derecho Penal, Parte General.
2da.ed. Buenos Aires: Ediar, 2014, p. 296.
29
Ernesto Albán. Manual de Derecho Penal Ecuatoriano. Óp. cit. p. 99.
30
Pilar Sacoto. Compendio de Introducción al Derecho Penal. Óp. cit. p. 169.
31
Ibídem.
32
Ernesto Albán. Manual de Derecho Penal Ecuatoriano. Óp. cit., p. 99.

9
es una consecuencia aparte. Un acto se entiende es una manifestación humana externa
perceptible por los sentidos, una concretización de una serie de pasos o etapas que
desembocan en una consecuencia33. El acto puede ser una acción u omisión, que producen
un resultado o en su defecto son el resultado. La acción es un movimiento en un espacio y
tiempo determinados, ejecutar una serie de movilizaciones dirigidas hacia un resultado 34.
La omisión, por otro lado, es exactamente lo contrario, un estado en el cual la persona no
ejecuta una serie de movimientos o introduce en un espacio o tiempo una movilización, es
precisamente, no hacer nada, pero como causa de ese no hacer, se produce un resultado35,
siempre que haya estado obligada a hacer. La siguiente categoría es la tipicidad, la cual se
entiende es la descripción específica y concreta de una conducta en un código normativo.
La tipificación es la explicación detallada escrita, estricta, cierta y previa, en palabras,
dentro de un cuerpo legal36. Contiene sus propios elementos para explicar la constitución y
alma del delito37. La siguiente categoría es la antijuridicidad, entendida esta como el factor
que determina una conducta es contraria a derecho, al ordenamiento jurídico y a lo
considerado aceptable por la sociedad, pues vulnera, pone en peligro o amenaza bienes
jurídicos protegidos38. Por último, tenemos la culpabilidad, una serie de circunstancias y
requisitos que deben reunirse para que una persona pueda ser sujeto de responsabilidad
penal y por ende recibir una sanción de esa índole39. Es una categoría dogmática que se
refiere a la posibilidad de atribuirle a una persona la obligación de asumir las consecuencias
de sus actos en el ámbito penal40.

Al haber entendido esta serie de conceptos básicos dentro de la teoría del delito,
podemos entonces concentrarnos en un tipo especial de delitos, de peligro. Son delitos en

33
Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Manual de Derecho Penal, Parte General. Óp. cit.
p. 314
34
José Urbano, et al. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Óp. cit. pp. 218-219.
35
Santiago Mir Puig. Introducción a las Bases del Derecho Penal. 2da. ed. Buenos Aires: B de F., 2003, p.
208.
36
José Urbano et al. Lecciones de derecho penal, Parte General. Óp. cit., p. 212.
37
Id. p. 219.
38
Id. p 333.
39
Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Manual de Derecho Penal, Parte General. Óp.
cit. pp. 514-515.
40
Xavier Andrade. La imputabilidad o inimputabilidad del psicópata en el derecho penal ecuatoriano. Quito:
Ediciones Iuris Dictio, 2015. p 76.

10
los cuales no es necesario se produzca la lesión efectiva de un bien jurídico protegido, pues
solo basta con la existencia de una conducta que ponga en peligro al mismo 41. La presencia
de una amenaza, que puede ser presunta o efectiva42, es la misma consumación en los
delitos de peligro por cuanto no se requiere una efectiva vulneración, pero pudiendo haberla
en algunos casos, lo cual no desnaturaliza la esencia de los delitos de peligro. Lo principal
es que se pueda evidenciar una situación que amenace la constitución o esencia de los
bienes jurídicos protegidos. El delito de peligro, de acuerdo a Rodríguez43 es el delito por
medio del cual no es necesario exista una consumación de un resultado dañoso, es decir, no
es necesario que se verifique o evidencia un bien jurídico vulnerado, un bien jurídico cuya
esfera de constitución ha sido penetrada o accedida, pues por el simple hecho de que es
posible o probable que se pueda vulnerar, se sanciona la conducta delictiva. Sin embargo, la
expectativa de dicho resultado puede darse siendo seria, latente o real su vulneración en
dicha situación, contexto o entorno gracias a la conducta que despliega un sujeto activo44.
Por esta razón, se sancionan conductas que, si bien no han producido un resultado, podrían
producirlo ya que es empíricamente plausible que se dé.

Como se ha clarificado, actualmente existe una fuerte corriente que propugna la

despenalización de ciertas conductas delictuales por cuanto en su configuración no
corresponden a una efectiva vulneración de bienes jurídicos protegidos, sino a una mera
posibilidad o probabilidad de daño45. Los delitos de peligro entran dentro de esta crítica,
donde es claro que, después de todas las explicaciones realizadas, el derecho penal de por
sí, debe tener una regulación mucho más estricta. Especialmente en este tipo de delitos,
mismos que por su naturaleza lidian con situaciones que no producen un resultado lesivo,
sino que existe la probabilidad o posibilidad de que se produzca. El delito de peligro, bajo
un análisis penal, no es un delito de resultado. Eso quiere decir que no requiere de una

41
Miguel Aguilar. Delitos de Peligro e Imputación Objetiva.
http://www.cienciaspenales.net/files/2016/11/2_delitos-de-peligro.pdf (acceso 15/02/2018)
42
José María Rodríguez. Resultado y delitos de peligro. Óp. cit. p. 272.
43
Teresa Rodríguez. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2014.
p. 29.
44
Id. p. 47.
45
Ricardo Cita. Delitos de Peligro Abstracto en el Derecho Penal Colombiano; crítica a la construcción
dogmática y a la aplicación práctica. Tesis de grado. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2010.

11
manifestación material, pues el acto que se realiza no es diferente del resultado, no es
posible diferenciar tanto la realización de pasos, de la consecuencia que provoca 46. Así, se
ha entendido que el resultado no puede diferenciarse de su ejecución, consumándose a
través de la misma actividad, ni bien se la realiza.

1.3 PELIGRO
Respecto de esto, existen dos teorías que explican qué es el peligro. Bajo el criterio
subjetivo47 es el desconocimiento de la realidad, según la incertidumbre o con base en la
ignorancia al no saber si se va a dar o no un resultado, surgiendo aquí los conceptos de
necesidad y de imposibilidad, ya que no es necesaria la existencia de un peligro por cuanto
siempre se debería proceder con cautela para evitarlo, de esta forma se considera imposible
que se dé un resultado dañoso. Todo esto se deduce con base en la experiencia, el fuero
interno de quien realiza la conducta. Al final, es una concepción enteramente subjetiva, por
lo tanto, el juicio del peligro no es objetivo sino con base en la opinión personal del
juzgador donde su proceso de entendimiento es de medio pues se lo crea de acuerdo a la
opinión48.

Por otro lado, bajo el criterio objetivo el peligro es la puesta en amenaza con
conocimiento, pues el peligro mismo tiene una entidad propia en el mundo externo con una
alta expectativa de un suceso y el carácter lesivo del mismo49. Aquí entran los conceptos de
posibilidad o probabilidad de un resultado lesivo, ya que el peligro es entonces una
posibilidad puramente objetiva de un resultado dañoso que presupone el conocimiento de
las conexiones causales generales. Esto en otras palabras significa que, el examen de las
circunstancias, solo podía llevar a la conclusión lógica de que nos encontramos ante un
ejemplo de cierta complejidad de condiciones tales que representan una elevada posibilidad
de daño conforme a su espacio de configuración y a las leyes causales vigentes
fácticamente.

46
José María Rodríguez. Resultado y delitos de peligro. Óp. cit. p. 263.
47
Teresa Rodríguez. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Óp. cit. p. 39.
48
Id. p. 42.
49
Id. p. 42-45.

12
 En suma, de acuerdo a la doctrina general, el peligro se constituye de dos
elementos: la probabilidad o posibilidad del suceso y el carácter lesivo del mismo50. Así, el
peligro es la mayor o menor probabilidad de un resultado dañoso, la más o menos elevada
posibilidad de su producción. Se deben analizar todas las circunstancias del caso concreto
para determinar de forma fáctica si había efectivamente una posibilidad o probabilidad de
peligro, mismo que se hace desde un juicio declarativo pues solo se reconoce el mismo que
existe en la naturaleza, mas no se lo crea. Se entiende la unión de las concepciones objetiva
y subjetiva la más acertada, por cuanto se rige por causas fácticas y objetivas, con el
conocimiento y la voluntad de quien realiza el acto.

De esta forma peligro es aquel estado de circunstancias en el que es previsible la

posibilidad o probabilidad de que un bien jurídico protegido sufra una lesión; pues según el
ambiente, entorno o contexto a los que se hace referencia, se configura una situación tal que
no permite asegurar o negar con precisión la producción de una lesión 51. Reiterando, se
deben verificar dos elementos: 1) La posibilidad o probabilidad de que se produzca un
resultado, y 2) El carácter dañoso o lesivo de dicho resultado52. El peligro así puede ser
tomado en cuenta desde un punto de vista ex ante, como desvalor de la conducta, pues se
analiza la misma de acuerdo a las circunstancias que rodean la situación53. Desde el punto
de vista ex post, se analiza la consecuencia, es decir, el desvalor del resultado (entendiendo
al peligro como consecuencia), después de las condiciones fácticas concretas que rodean la
situación54.

Continuando, se pueden apreciar que existen algunos conceptos básicos, entre ellos
posibilidad y probabilidad. En los delitos de peligro la medida por medio de la cual se
puede prever que existirá un resultado dañoso es a través de la posibilidad o probabilidad,
ambas diferentes modalidades de expectativa de que suceda o pase algo. Se entiende
entonces que el peligro se mide en cuanto a la posibilidad o la probabilidad. La posibilidad

50
Mario Eduardo Corigliano. Delitos de peligro. Derecho y cambio social. Año 2, Nro. 3. (2005), p. 2.
51
Hans-Joachim Hirsch. Peligro y peligrosidad. Strafgerechtigkeit Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70
Geburtstag. ADPCP, Vol. XLIX. FASC II. (1995). pp. 513-514.
52
Mario Eduardo Corigliano. Delitos de peligro. Derecho y cambio social. Año 2, Nro. 3. Óp. cit. p. 2.
53
Id. p. 5.
54
Ibídem.

13
se refiere a la situación que tiene un nivel de factores a favor o en contra para que se
realice, suceda o pase algo, en suma, a la expectativa para que ocurra un evento, la
posibilidad se dispone en experimentación humana, depende más de la conducta de la
persona y de sus decisiones55. Así depende de la voluntad del sujeto para que suceda,
acordes a la explicación propia de la palabra según la Lengua Española 56. Por otro lado, la
probabilidad comprende el método a través del cual, gracias a la observación y experiencia
el resultado que se puede esperar es medible, bajo circunstancias que están más allá del
control del poder humano y por ello lo gobiernan causas fenomenológicas y condiciones
numéricas57. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, probabilidad es
cualidad matemática, que puede suceder58. Para finalizar, la peligrosidad, que no es lo
mismo que peligro, se comprende entonces como una característica del acto, que podría
generar peligro, a modo de un acto peligroso59. Es decir, una conducta que, dependiendo
del análisis, daría como consecuencia, peligro.

1.4 DELITOS DE PELIGRO CONCRETO Y ABSTRACTO

Los delitos de peligro pueden ser concretos o abstractos. Delitos de peligro
concreto, de acuerdo a Rodríguez60, son aquellos donde el bien jurídico protegido que se
podría vulnerar está plenamente identificado, pues en este tipo de delitos de peligro se
necesita que exista una situación latente de peligro o de amenaza que sea real y cierta. De
esta forma se aprecia que puede haber una lesión concreta a un bien jurídico protegido. El
peligro concreto es el resultado del delito ya que el mismo se consuma por la existencia de
esta situación de peligro, amenaza o vulneración real, inminente o próxima. Éste se
considera el delito de peligro por excelencia ya que contiene los elementos de ser real, es
decir, serio y directo61. Es característico hablar de “peligro” como factor de antijuridicidad
material, es decir, asimilarlo como resultado lesivo de un bien jurídico protegido, ya que es

55
Alicia Pérez et al. La Enciclopedia. Vol. 16. Bogotá: Salvat, 2004. p. 12546.
56
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. 22da. ed. Vol. 8. Madrid: Rotapapel, 2002. p
1228.
57
Alicia Pérez et al. La Enciclopedia. Óp. cit. p. 12694
58
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Óp. cit. p 1246.
59
Hans-Joachim Hirsch. Peligro y peligrosidad. Óp. cit. p. 513.
60
Teresa Rodríguez. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Óp. cit. p. 30.
61
Miguel Aguilar. Delitos de Peligro e Imputación Objetiva. Óp. cit. p. 16.

14
una amenaza concreta en el espacio y tiempo62. Para finalizar, es menester mencionar el
peligro como tal, de acuerdo a la doctrina en sí, hace que sea parte del tipo en estos delitos,
evidenciando la amenaza como un elemento objetivo más siendo una exigencia concreta del
mismo63.

Por otro lado, los delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales, por la mera
actividad de una situación que se consideraría peligrosa pero que en realidad no coloca en
peligro o amenaza a un bien jurídico identificable, se sanciona el acto que es en sí o sería
peligroso64. La base para castigar dichos delitos es simplemente una actividad que contiene
peligrosidad, pero que podría o no desembocar en peligro verdadero65. Los bienes jurídicos
protegidos no son identificables porque solo suponen una vulneración en potencia, no
existe el contexto, entorno o ambiente a través del cual se lo podría vulnerar, siendo por
ende una situación cualquiera que el legislador ha revestido de peligrosidad. La diferencia
es que esta situación eventualmente podría desembocar en una afectación al bien jurídico
protegido, produciendo de esa forma un resultado dañoso, donde el legislador ha decidido
tipificar dichas conductas por el alto porcentaje de que se vuelva peligrosa la situación66.
En este caso se habla de peligrosidad como elemento justificativo de antijuridicidad
material, pues debe analizarse ex ante la peligrosidad no concreta en una situación para
entender existe una forma de vulneración sobre un bien jurídico protegido67. Se les llama
delitos de mera actividad sin que se identifique el bien jurídico, basta con que se haga dicha
actuación para que se consuma la conducta. Es también relevante mencionar que en este
tipo de delitos, el peligro en sí no es exigido por el tipo como un elemento necesario de
verificación para su consumación68. Verbigracia, la tenencia o porte ilegal de armas, no
existe una situación de peligro, pero se considera que una persona armada podría llegar a
ser peligrosa; así como tampoco se evidencia un bien jurídico protegido individual en

62
Teresa Rodríguez. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Óp. cit. pp. 175-176.
63
Miguel Aguilar. Delitos de Peligro e Imputación Objetiva. Óp. cit. p. 16.
64
Ricardo Cita. Delitos de Peligro Abstracto en el Derecho Penal Colombiano; crítica a la construcción
dogmática y a la aplicación práctica. Óp. cit. p. 17.
65
Hans-Joachim Hirsch. Peligro y peligrosidad. Óp. cit. p. 514.
66
Francisco Figueroa. Delitos de Peligro, el Regreso al Derecho Penal Inquisitivo. Óp. cit. p.2.
67
Teresa Rodríguez. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Óp. cit. p. 351.
68
Ricardo Cita. Delitos de Peligro Abstracto en el Derecho Penal Colombiano; crítica a la construcción
dogmática y a la aplicación práctica. Óp. cit. p. 15.

15
peligro, pero se alega se vulnera la seguridad pública, que contiene a los bienes integridad o
incluso la vida, por lo cual se sanciona la conducta solo por el hecho de tener o portar el
arma sin permiso.

Cabe recalcar la crítica de sectores doctrinarios69 respecto de que, no se puede

determinar como delitos de peligro en general a los delitos de peligro concreto y de peligro
abstracto, por cuanto solo en el último, se entiende la conducta revestida de peligrosidad no
puede separarse de la consecuencia dañina sobre el bien jurídico protegido siendo uno
mismo acto y efecto, ejecución y consumación. Diferente en los delitos de peligro concreto,
pues el peligro es el resultado vulnerador sobre el bien jurídico una vez que se ha
manifestado una verdadera amenaza, seria, directa y real sobre el bien jurídico protegido70.

1.5 TENENCIA Y PORTE DE ARMAS

Hasta ahora, después de una somera explicación de algunos conceptos básicos
necesarios para el trabajo de investigación que el presente ensayo expone, es entonces
tiempo de adentrarse en el tipo penal objeto de la investigación. El tipo penal es del artículo
360 del COIP. El mismo establece:

Tenencia y porte de armas.- La tenencia consiste en el derecho

a la propiedad legal de un arma que puede estar en determinado lugar,
dirección particular, domiciliaria o lugar de trabajo, para lo cual se
requiere autorización de la autoridad competente del Estado. La
persona que tenga armas de fuego sin autorización, será sancionada
con pena privativa de libertad de seis meses a un año. El porte consiste
en llevar consigo o a su alcance un arma permanentemente dentro de
una jurisdicción definida, para lo cual se requiere autorización de la
autoridad competente del Estado. La persona que porte armas de fuego
sin autorización, será sancionada con pena privativa de libertad de tres
a cinco años71.
Dentro de este tipo penal es necesario entonces clarificar lo que se entiende como tenencia
y porte. Al respecto, una diferencia principal entre las mismas son las condiciones

69
José María Rodríguez. Resultado y delitos de peligro. Óp. cit. p. 276.
70
Mario Eduardo Corigliano. Delitos de peligro. Derecho y cambio social. Año 2, Nro. 3. (2005), pp. 5-6.
71
Código Orgánico Integral Penal. Artículo 360. Registro Oficial Suplemento No. 180 del 10 de febrero de
2014.

16
inmediatas de uso72. Las condiciones inmediatas de uso permiten entender que en el caso de
porte, las armas de fuego deben encontrarse en capacidades de ser usadas, mas no en el
caso de tenencia73. Este elemento principal influye en la determinación del peligro, por
cuanto es necesario que exista un arma de fuego que pueda ser usada, para esclarecer habría
peligrosidad en el acto de portarla. Esta figura sirve así, como delimitador del tipo penal
para explicar la funcionalidad del arma de fuego en el porte y ser un elemento normativo
importante que determina ante qué situaciones es imperativo que se sancione una conducta
penalmente relevante74. En suma, las condiciones inmediatas de uso son una figura
necesaria, prevista en ciertos ordenamientos jurídicos como se analizará más adelante, y
fuente de una gran cantidad de discusión sobre qué significan las mismas en concreto, sin
embargo, sin haber una conclusión o consenso definitivo en lo que verdaderamente
significan. Entendido este punto, las condiciones inmediatas se convierten en una figura
clave primero porque permiten entender su incidencia en lo que respecta a la diferencia
entre tenencia y porte, y segundo, porque permiten entender qué se debe entender como
verificación típica en los delitos de porte de armas de fuego para que los mismos se
entiendan consumados.

Entendido esto, la tenencia significará el mismo derecho de propiedad legal de un

arma, eso es, una documentación o certificado del cual se puede verificar que una persona
es dueña de un arma y además, tiene la autorización necesaria para poder ser dueña de
dicha arma, emitida por la autoridad correspondiente, en un lugar determinado75. En
concordancia con el Reglamento a la Ley de Fabricación, Importación, Exportación,
Comercialización y Tenencia de Armas, Municiones, Explosivos y Accesorios, en adelante
el Reglamento a la Ley sobre Armas, de Registro Oficial No. 32 del año 1997, la tenencia
consiste en el documento que determina la cantidad, tipo, marca, fabricación, serie y calibre
de las armas de propiedad de los bancos, compañías de seguridad privada, clubes de tiro,

72
Edgardo Donna. Derecho Penal, parte especial, Tomo II-C. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002. p. 118.
73
Daniel Gustavo Amerise. La tenencia y portación de armas de fuego, texto según ley 25.886. Posibles
interpretaciones.
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/68BFE7F0865DCE8D052579C700640DFF/$FIL
E/4.Daniel_Gustavo_Amerise_Argentina.pdf (acceso 30/03/2018)
74
Ibídem.
75
Código Orgánico Integral Penal. Artículo 360. Óp. cit.

17
caza y pesca, de coleccionistas, deportistas y de las personas jurídicas legalmente
autorizadas y debidamente registradas. El mismo reglamento especifica que el permiso de
tenencia es el acto administrativo mediante el cual las entidades encargadas del control de
armas otorgan la autorización a las personas naturales o jurídicas para tener en determinado
lugar, sea dirección particular o domiciliaria, las armas de fuego76. Básicamente, sirve para
identificar al tenedor, donde se debe enfocar específicamente en el lugar concreto donde se
encuentra el arma de fuego77 de forma estática e inamovible, al menos diferenciable por sus
piezas básicas.

A su vez, el porte significa el mantener un arma, estar en posesión física de la

misma, lo cual puede ser en contacto directo o inmediato, al sostenerla o portarla en un
porta-armas que se ajusta al cuerpo para poder acceder a la misma78. También puede
portarla de manera indirecta o mediata al tenerla dentro de la custodia de un sujeto, es decir
tener el arma en otro lugar sin estar en contacto directo con la misma pero donde se puede
llegar a tener contacto directo y se moviliza junto a la persona, por ejemplo, en un maletín o
en un vehículo79, en capacidades de uso. El Reglamento a la Ley sobre Armas establece
claramente que el porte es el acto administrativo mediante el cual las entidades de control
de armas autorizan a las personas naturales o jurídicas para llevar consigo o a su alcance
armas registradas80. Según el tipo penal de tenencia y porte de armas, debe existir el
elemento de “permanencia”, lo cual significa que si el arma es portada, debe encontrarse en
la esfera de disposición del sujeto en todo momento81. Como se explicó, es imperativa la
capacidad de disposición del arma, es decir, que pueda utilizarse, mantenerla con el

76
Reglamento a la Ley de Fabricación, Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas,
Municiones, Explosivos y Accesorios. Artículo 76. Registro Oficial 32 de 27 de marzo de 1997.
77
Jesús Zamora. Análisis dogmático de portación de arma de fuego según calidad de sujeto activo. Tesis de
Maestría. Universidad Autónoma de Nuevo León. (2001).
78
Corte Nacional de Justicia. Primera Sala de lo Penal. (Ecuador) Causa No. 473-2009, de 17 de agosto de
2011.
79
Corte Nacional de Justicia. Primera Sala de lo Penal. (Ecuador) Causa No. 634-2009, de 15 de diciembre de
2011.
80
Reglamento a la Ley de Fabricación, Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas,
Municiones, Explosivos y Accesorios. Óp. cit.
81
Aguilera Quinto Alida. El delito de tenencia y porte de armas, el procedimiento abreviado y el debido
proceso. Tesis de maestría. Universidad Regional Autónoma de los Andes. Ambato, 2017.

18
objetivo de ser usada, por la lógica de llevar un arma de fuego consigo 82. En este sentido el
arma de fuego debería estar compuesta para poder ser utilizada, y en su defecto, cargada,
esto es, con municiones, sin tener fallas en su uso. En lo que al porte respecta, se debe
concentrar específicamente en que el arma de fuego se encuentra con la persona, donde
existe movilidad o desplazamiento83 de la misma en conjunto, sea por medio humano o
controlado por el mismo.

En resumen, se deben realizar algunas consideraciones: una persona puede ser

dueña del arma, es decir tenerla, pero no tener permiso para portarla, es decir, llevarla
consigo en su poder o en capacidades de uso; a su vez, una persona puede no ser dueña del
arma, pero tener permiso para llevarla consigo y utilizarla. Cabe recalcar, que si una
persona que tiene autorización para la tenencia, pero no tiene autorización de porte, y desea
movilizarse con el arma, debe hacerlo de acuerdo al artículo 76 del Reglamento a la Ley
sobre Armas84.

Es necesario determinar otro punto discutido, puesto que se sostiene el porte se

manifiesta cuando se mantiene el arma de fuego en la esfera de actuación de un sujeto en
cualquier espacio público, esto por cuanto la tenencia se ejerce en determinados lugares,
dirección particular, domicilios o lugar de trabajo. Esto es concordante gracias al análisis de
doctrina comparada que especifica el porte se verifica en lugares públicos85, ya que
generalmente se evidencia mayor peligro en lugares públicos, de acceso público o
concentraciones públicas, que en direcciones o lugares particulares. Sin embargo, en
Ecuador no se realiza tal diferencia, donde se debe atener al arma de fuego, sea con una
persona o en un lugar. A este punto y solo como mención, el delito de tenencia y porte de
armas es flagrante, es decir, su modalidad de consumación solo puede verificarse a través
de la presencia de otras personas, existiendo persecución ininterrumpida o simplemente al
encontrar a quien incurre en la conducta con el arma de fuego, como bien lo especifica el
82
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional. Causa No. 6989/2015/TO1/CNC1 Óp. cit. p.
12.
83
Roberto Guevara. Reflexiones sobre el delito de tenencia y portación no autorizada de armas. Lex. No. 16
Año XIII, ISSN 2313-1861. (2015). p. 167.
84
Reglamento a la Ley de Fabricación, Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas,
Municiones, Explosivos y Accesorios. Óp. cit. Artículo 76.
85
Víctor Reinaldi. Delincuencia armada. 2da. ed. Córdoba: Mediterránea, 2004. p. 167.

19
artículo 527 del Código Orgánico Integral Penal, y de acuerdo a la naturaleza del verbo
rector86.

1.6 ARMA, ARMAS DE FUEGO Y BALÍSTICA

Es en este momento donde se debe precisar que el tipo penal se refiere solo a un tipo
específico de armas, las cuales son las armas de fuego, ya que la misma conducta penal las
menciona claramente. En general, las armas son herramientas que una persona utiliza como
medio ofensivo o defensivo con la capacidad de incrementar y direccionar el uso de la
fuerza para provocar un daño a la integridad o vida de otras personas o animales, o a la
consistencia o estructura de objetos87. Dentro de las armas encontramos a las armas de
fuego, las cuales son armas que funcionan a base de un sistema de propulsión violenta de
uno o varios proyectiles a través de la activación de algún mecanismo que genera la
combustión de un propelente o sustancia química reactiva al fuego, dentro de las cuales la
más utilizada es la pólvora, provocando gases dicha propulsión88. Ahora, el problema surge
cuando la autoridad competente, indistintamente, elije cualquier definición de arma de
fuego, por cuanto no existe alguna reconocida en el código penal, para efectos de este delito
en lo que a porte y tenencia respecta, que defina la condición de peligro que debe significar
el arma de fuego. Siendo esta la situación, es imperativo que se sepa qué es arma de fuego,
según el tipo de delito y según las exigencias del derecho penal en sí. En este caso la
situación de amenaza se encuentra relacionada al uso de un arma de fuego, así, el delito
determina al arma de fuego como un elemento descriptivo y normativo, una característica
que se encuentra dentro de la categoría dogmática de la tipicidad 89. Sobre esta cuestión
cabe recalcar que es un elemento sobre el cual, primero se verifica de manera objetiva, y
segundo se debe realizar un análisis valorativo para saber cómo proceder en su aplicación y

86
Flor María Paredes. Flagrancia en el delito de tenencia ilegal de armas de fuego de uso civil hasta su
calificación en la audiencia de calificación de flagrancia. Tesis de grado. Pontificia Universidad Católica del
Ecuador. Quito, 2011.
87
Acuerdo Ministerial 270. Glosario de Términos, definición de Arma. Óp. cit.
88
Resolución de la Fiscalía General del Estado No. 73. Manuales, protocolos, instructivos de Medicina Legal
y Ciencias Forenses. Óp. cit. pp. 181-182.
89
José Urbano et al. Lecciones de derecho penal, Parte General. 2da. ed. Óp. cit. p. 220.

20
respectivo proceso de subsunción90. Así el delito contiene este elemento que posteriormente
se analizarán los requisitos que debe cumplir para ser acorde a una aplicación debida del
mismo.

El arma de fuego en el Ecuador, gracias al artículo 14 del Reglamento a la Ley

sobre Armas, se clasifica en armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas que
poseen las militares, armas de fuego de uso restringido que utiliza la Policía Nacional y
entidades relacionadas, armas de fuego de uso civil y armas químicas, radioactivas y
bacteriológicas91. Pero, cabe recalcar que las armas de fuego de guerra y las armas de fuego
de uso restringido, son reconocidas como armas estatales, mientras que las de uso civil son,
precisamente, civiles, personas que no pertenecen a fuerzas regulares públicas entrenadas
para el combate y encargadas de ciertos deberes en pos de la seguridad y soberanía
nacional. Por otro lado, las armas químicas, radioactivas o bacteriológicas se encuentran
prohibidas tanto para personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, según el
artículo innumerado cuarto del Reglamento a la Ley sobre Armas y a la adopción de
Convenciones Internacionales92. De esta forma, el arma de fuego civil se divide
dependiendo del cumplimiento de cuatro fines específicos: para defensa personal, deporte,
colección y seguridad privada fija o móvil. Actualmente, gracias al Acuerdo
Interministerial 001 de fecha 30 de junio de 2009, al Decreto No. 749 de fecha 28 de abril
de 2011 y a la Resolución 2017-004-AD-DIRLOG de fecha 2 de mayo de 2017, las armas
de fuego civiles se encuentran prohibidas de ser portadas, lo cual significa que actualmente,
ningún civil está autorizado para portar armas de fuego, sino solo puede ser autorizado para
tener armas de fuego. Por otro lado, esta prohibición exime a las fuerzas armadas y
públicas, pues las armas estatales de guerra o de uso restringido no se encuentran
enmarcadas en este ámbito. Sin embargo, eso no significa que miembros de estas entidades
no puedan recaer en dicho delito, o en su defecto, civiles no puedan incurrir en el delito, ya

90
Pablo Sánchez Ortiz. Elementos descriptivos y normativos. Iuspoenale 1.3. Universidad de Navarra.
(2015). p. 2.
91
Reglamento a la Ley de Fabricación, Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas,
Municiones, Explosivos y Accesorios. Artículo 14. Óp. cit.
92
Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas
Químicas y sobre su Destrucción (1995). Artículo 4.

21
que eso no se encuentra especificado, sin embargo, solo las armas de fuego civiles pueden
ser objeto de tenencia o porte según lo especificado por la normativa respectiva93. Así, para
efectos del presente trabajo, la consideración de arma de fuego es solo sobre aquellas
civiles, sin negar que el análisis de las armas estatales, de uso restringido u otras,
conllevaría una profundización más técnica y casuística debido a que son herramientas, en
lo que al conocimiento general y la normativa respectan, que provocan daños de mayor
gravedad y, así, más vulneración, de acuerdo al mismo Reglamento a la Ley de Armas94.

El arma de fuego puede diferenciarse de acuerdo al mecanismo de carga y descarga,

que se basa según la composición misma del arma, pudiendo ser de carga tiro a tiro95, de
repetición96, semi-automática97 o automática98, dependiendo de la intervención de un
externo en la introducción de municiones y sus disparos. Aparte, las armas de fuego pueden
ser portátiles o no portátiles, según puedan ser transportadas por una persona, con o sin
ayuda externa, sea humana, artificial o animal99. Por otro lado, las armas de fuego pueden
definirse a través de su tamaño, siendo de puño o corta si son diseñadas para ser utilizadas
normalmente utilizando una sola mano. A su vez, puede ser larga o de hombro, donde está
diseñada para que en su empleo se utilicen ambas manos y el apoyo en la cintura, hombro,
o demás partes del cuerpo100. El punto final es que, cualquier tipo de arma de fuego, según
estas clasificaciones, entra en la consideración para el delito objeto de la presente
investigación. Cabe mencionar también las armas neumáticas, mismas que funcionan a base
de presión de gases y no a base de combustión como las armas de fuego, aquellas que
también son conocidas como “armas de aire”. Estas armas utilizan un mecanismo que
consiste en una pieza que comprime el aire a tal presión, que, al liberarse, impulsan a un

93
Reglamento a la Ley de Fabricación, Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas,
Municiones, Explosivos y Accesorios. Artículos 14. 15 y 16. Óp. cit.
94
Ibídem.
95
Juan Larrea. Manual de armas y de tiro. 3ra. ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2005, p. 41.
96
Ibídem.
97
Ibídem.
98
Ibídem.
99
Jorge Silveyra. Armas y crímenes, Investigación Científica del Delito. Buenos Aires: Ediciones la Rocca,
2008, p. 140.
100
Ibídem.

22
proyectil a una considerable velocidad101. Es preciso adelantar el hecho de que las armas
neumáticas pueden ser armas letales o no letales. El arma letal es en un instrumento
utilizado para provocar la muerte.102, a su vez, el arma no letal no provoca la muerte103.
Cabe considerar la potencia casi similar del arma neumática al de un arma de fuego en
algunos casos, pudiendo provocar iguales daños gracias a las características que comparten
en su tipo de municiones.

En relación a las armas de fuego, la munición se compone de cartuchos, y los

cartuchos son piezas que se utilizan para ser disparadas y corresponden a cada tiro según la
forma de accionar un arma de fuego. Así, la munición es parte elemental del cartucho
puesto que es el elemento que está destinado a ser disparado para dirigirse contra un
blanco104. La munición tiene un calibre, que someramente es la medida del diámetro del
mismo105. Esto quiere decir que, dependiendo del calibre, el proyectil será más grande y
tendrá una forma particular, lo cual puede influir directamente en el daño que se produzca
al disparar cierto tipo de proyectil con un calibre más grande. Es importante considerar el
calibre por cuanto, dependerá del mismo la influencia del peligro sobre el bien jurídico
protegido, lo cual corresponde a la determinación de si efectivamente nos encontramos ante
un arma letal o no letal, siendo necesaria su regulación dentro del ámbito penal, por ende.
Sin embargo, la importancia del calibre reside en que cada arma de fuego tiene un calibre
determinado para su uso, siendo importante que correspondan para ser efectiva.

2.0 SECCIÓN SEGUNDA: ARMAS DE FUEGO Y DELITO DE TENENCIA Y

PORTE DE ARMAS, ELEMENTOS Y MODALIDAD SUBJETIVA

Las armas representan una forma de amenaza que debe ser tratado con delicadeza
por cuanto existe un potencial daño que se puede perpetrar gracias a su uso. Es importante
considerar entonces que el tratamiento de las armas de fuego en el derecho penal se vincula
directamente con el bien jurídico protegido. El bien jurídico protegido, según lo

101
Acuerdo Ministerial 270. Glosario de Términos, definición de Arma Neumática. Óp. cit.
102
Id. Glosario de Términos, definición de Arma Letal.
103
Ibídem.
104
Juan Larrea. Manual de armas y de tiro. 3ra. ed. Óp. cit. p. 95.
105
Id, p. 110.

23
someramente explicado, se conoce como un valor, derecho, garantía o realidad de
fundamental protección por cuanto su valor social e individual es vital para la existencia,
desarrollo y bienestar del humano y de la humanidad106.

2.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico afectado de forma directa en el delito de tenencia y porte de armas
es la seguridad pública107. La seguridad se entiende como el estado de tranquilidad y
bienestar donde no existe un elemento o factor amenazador permitiendo a cada sujeto
dentro de una determinada jurisdicción desarrollarse como mejor le parezca. El factor
público se refiere a la colectividad a la cual se refiere el bien mencionado, siendo así
supraindividual.

En relación a esto, la seguridad pública es un bien jurídico protegido que abarca la

protección de otros, por cuanto este estado de tranquilidad y control permite a los sujetos
que puedan disfrutar y gozar de todos los demás bienes jurídicos, sean la vida, la libertad, la
propiedad, etc., siendo una forma de intermedio para la protección de esos bienes jurídicos.
En suma, corresponde a mantener el balance en una sociedad, permitiendo el desarrollo
normal de cada individuo sin incurrir en conductas que puedan ser lesivas para los
mismos108. Como se ha explicado, el delito mencionado prevé todas estas situaciones y
decide prescribir una mera actividad como forma de prevenir y sancionar la posible o
probable comisión de un delito. El delito de tenencia y porte de armas se adelanta a
cualquier futura vulneración que pueda provocarse al tener o portar armas de fuego sin
permiso o autorización, lo cual significa que en sí es una forma de penalización sin siquiera
haber vulnerado un bien jurídico, y esto se lo hace por una estructurada unión de tanto
lógica, experiencia y sentido común.

106
Universidad de Navarra, Facultad de Derecho. Bien jurídico.
http://www.unav.es/penal/crimina/topicos/bienjuridico.html (acceso 08/04/2018)
107
Edgardo Donna. Derecho Penal, parte especial, Tomo II-C. Óp. cit. p.106.
108
Hernando Barreto, et al. Lecciones de derecho penal, Parte Especial. 2da. ed. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2011. pp. 466-467.

24
 2.2 ELEMENTOS DE LAS ARMAS Y MUNICIONES
Primero, es crucial entender el mecanismo básico de todas las armas de fuego
modernas que les permite iniciar el proceso de ignición y por ende disparar municiones.
Las armas de fuego se componen de ciertos elementos que les permiten funcionar como tal,
donde ciertas piezas o partes son claves para poder disparar, motivo que hace de la
fabricación de armas caseras, artesanales o de materiales básico, sea prohibido en el
Ecuador debido a su facilidad de creación en comparación con el mercado de armas de
fuego, de acuerdo a la Ley de Armas, Municiones, Explosivos y Accesorios en su artículo
10 y al Acuerdo Ministerial 282 publicado en el Registro Oficial 109 de 25 de octubre de
2013, que prohíbe la fabricación artesanal de armas de fuego. Uno de las principales partes
del arma es la aguja percutora o percutor, el aparato que sirve para, mediante un impulso
que generalmente es realizado al presionar el gatillo, chocar con la cápsula iniciadora del
cartucho, de esta forma activando la pólvora e impulsando la bala109. Si la aguja percutora
falla o no se encuentra ensamblada en el arma, la misma no va a funcionar. Otra parte es el
cañón, el elemento crucial por donde recorre la bala para ser disparada cuya parte interior
se llama ánima110. Las armas de fuego más rudimentarias son aquellas que solo tienen un
cañón, compartimiento de carga y una forma de iniciar el método de ignición mediante un
percutor, así pueden hacer fuego. Al final el arma de fuego es tal por la unión de sus partes
fundamentales, pero es clave mencionar que esta aguja es el martillo que inicia el golpe
para disparar, y el cañón cuya ánima direcciona y potencia la bala. En suma, todo elemento
importante de constitución creado para un arma de fuego, y que sea indispensable para su
funcionamiento, se entiende es una parte relevante, tales como: cañón y aparato percutor,111
pudiendo la sección de carga ser algunas veces la misma boca del cañón.

Entendido esto, el arma de fuego, para poder ser efectiva y cumplir con la función
de arma propia que se le ha otorgado, donde pueda amenazar bienes jurídicos, debe ser
utilizada para impulsar con violencia un objeto que sea capaz de amenazar, neutralizar,

109
Cuerpo Nacional de Policía de España. Tema muestra de armas de fuego. p. 9.
110
Juan Larrea. Manual de armas y de tiro. 3ra. ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2005, p. 47.
111
Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones. (Venezuela). Artículo 3 numeral 6to. 11 de junio
de 2013.

25
dañar o matar. Es así que el arma de fuego sirve para un propósito: disparar. El objeto
principal que es proyectado con fuerza son las balas. Las balas se encuentran compuestas
por cuatro elementos principales: 1) la bala propiamente dicha que se encuentra en la parte
superior de la munición; 2) la vaina, que es el elemento que mantiene unida toda la
munición para que sea insertada en la bala; 3) la pólvora, el reactivo químico principal que
permite la creación de gases capaces de propulsar la bala a increíbles velocidades; y 4) la
cápsula iniciadora, el elemento que permite la ignición entre el dispositivo que produce un
choque dentro del arma de fuego, y la pólvora, causando que la misma reaccione 112. Arma
de fuego y municiones no pueden ser separadas, son un conjunto armónico para un mismo
fin. Pero, cabe volver sobre otro factor propio de las balas, el calibre. Sin embargo, el
entendimiento que se tiene sobre el calibre en esta sección consiste en determinar cómo,
aparte de mayor calibre puede significar mayor peligro según el daño que pueda provocar,
el calibre es específico de cada arma de fuego, según el orden que especifica el reglamento
a la ley en materia de armas en el Ecuador dependiendo del arma de fuego113.

El calibre se entiende es la medida del diámetro que se obtiene analizando la

circunferencia de una bala, lo cual quiere decir en otras palabras, que es el ancho de la bala,
cuán grande desde un lado hacia otro midiéndola entre sus extremos laterales. El calibre,
corresponde a un arma de fuego en específico ya que determina la medida del cañón. De
acuerdo a la clasificación revisada de las armas, las armas de fuego se clasifican también
dependiendo del calibre de balas que pueden disparar114, siendo entonces un factor
considerable para tener una idea de la correspondencia entre ciertos tipos de armas de fuego
y su calibre, que dependiendo del caso y en pocas ocasiones, corresponder a más de un
calibre. El arma de fuego por lo general se compone de un ánima, la parte interna del
cañón, compuesta de estrías, espacios limados para que la bala reciba un efecto giratorio y
tenga mejor impulso para provocar más velocidad y potencia al ser disparada115.

112
Juan Larrea. Manual de armas y de tiro. Óp. cit. p. 95.
113
Reglamento a la Ley de Fabricación, Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas,
Municiones, Explosivos y Accesorios. Artículo 14, 15 y 16. Óp. cit.
114
Ramiro Martínez et al. Criminalística Actual, Ley, Ciencia y Arte. Óp. cit. p. 113.
115
Jorge Silveyra. Armas y crímenes, Investigación Científica del Delito. Buenos Aires: Ediciones la Rocca,
2008, p. 103.

26
Considerando esto, el calibre debe ajustarse al ánima del cañón, pudiendo ser real, aquel
que se mide de acuerdo al ancho del cañón sin tomar en cuenta las estrías, su medición real
u original, o el calibre puede ser nominal, considerando la medición entre estrías una vez
realizadas116. El calibre tiene algunas formas de denominación, sea en centésimas de
pulgada, por otro lado, calibre en milímetros117. En estricto sentido son lo mismo si se
transforma de centésimas de pulgadas a milímetros, y representan las dos formas de
referirse al calibre, sea nominal o real. Volviendo a ideas anteriores, el peligro es clave
dentro del tipo penal de tenencia y porte de armas, donde pueden existir por ende
nivelaciones de peligro dependiendo del calibre del arma de fuego que una persona tenga o
porte. Aun así, para propósitos de este trabajo, es importante determinar que no se investiga
las nivelaciones de peligro de acuerdo al calibre que tenga el arma de fuego, sino ofrecer un
esclarecimiento sobre que lo que se entiende por arma de fuego en aplicación del delito
mencionado, que son aquellas armas de fuego civiles. Claro está, es importante entender
qué es el calibre por su clara relación con el peligro, y obviamente, con las armas de fuego,
pero lo principal es recordar que toda arma de fuego en el Ecuador, independientemente del
calibre, se encuentra regulada bajo la Ley, Reglamentos y normativa respectivos, según el
artículo 5 de la Ley sobre Armas, Municiones, Explosivos y Accesorios. Por ello, es
importante tener en cuenta el calibre de un arma de fuego, ya que, en relación a las armas
neumáticas, algunas puedan tener mismo calibre que armas de fuego. Como la normativa
ecuatoriana118 diferencia de acuerdo al tipo de armas y su calibre, la posibilidad de acceder
a tenencia y porte, es importante tener esta información en consideración, donde
dependiendo del caso concreto, puede que un arma neumática sea igual de regulada si su
calibre es igual al de un arma de fuego. Igual, se entendería no es necesario dividir por
medio de calibre de armas para establecer que solo ciertos calibres de las armas de fuego
deban estar regulados, puesto que, volviendo a nuestra lógica, experiencia y sentido común,
toda arma de fuego propulsa objetos a tal velocidad y potencia, debiendo ser todas

116
Juan Larrea. Manual de armas y de tiro. 3ra. Ed. Óp. cit. p. 112
117
Id, p. 113.
118
Reglamento a la Ley de Fabricación, Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas,
Municiones, Explosivos y Accesorios. Artículos 14, 15, 16 y 18. Óp. cit.

27
reguladas y entrar en las disposiciones normativas necesarias para que sean debidamente
controladas tanto en tenencia como porte.

2.3 DELITO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS

Es necesario entonces analizar a profundidad el delito de tenencia y porte de armas
a la luz del mismo. Dentro del delito de tenencia y porte de armas, encontramos otra
situación respecto a la consideración de los elementos del tipo, que pueden dividirse en
elementos objetivos y subjetivos del tipo. Los elementos del tipo son aquellos que
constituyen parte de la descripción típica de la conducta119, es decir, aquellos que permiten
identificar qué debe verificarse en el cometimiento de un delito para de esa forma subsumir
una conducta a lo descrito en una norma penal120. Estos elementos pueden dividirse en
objetivos y subjetivos121 según los campos de estudio del hecho delictivo, sean externos o
internos a las personas que en el mismo intervengan. Los principales elementos objetivos
del tipo y comunes a la mayoría de los delitos son: sujeto activo, sujeto pasivo, verbo rector
y objetivo jurídico. A su vez, los principales elementos subjetivos del tipo se conocen como
dolo y culpa.

2.4 ELEMENTOS DEL DELITO

El delito de tenencia y porte de armas se caracteriza, tanto en sus dos divisiones de
tenencia o porte, por contener un sujeto activo no calificado, es decir, aquel sujeto que
interviene en la ejecución de un acto delictual de acuerdo a las especificaciones del tipo y
que no debe cumplir con alguna característica que lo individualice tal manera que sea
diferente al resto de personas122, pudiendo ser persona natural o jurídica. El verbo rector de
la conducta consiste en tener o portar ilegalmente, dos conductas, que en este caso ya han
sido individualizadas y explicadas, siendo acciones, mismas que se refieren a tener un arma
de fuego inamovible en una dirección o lugar determinado, o el arma de fuego en la esfera
de actuación de un sujeto habiendo desplazamiento, sin la autorización correspondiente. A

119
José Urbano, et al. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Óp. cit. pp. 213-220.
120
Francisco Muñoz y Mercedes García. Derecho penal Parte General. Óp. cit. pp. 251-263.
121
Carlos Creus. Derecho Penal, Parte General. 3era.ed. Buenos Aires: Astrea, 1992. p. 141-144.
122
Id. 195.

28
su vez, el sujeto pasivo123 en esta conducta es indeterminado, la sociedad en sí, por cuanto
amenaza o se cierne un factor de peligro sobre el conglomerado general de sujetos que
viven en un determinado lugar, donde no se sabe cuáles podrían ser las consecuencias de
tener o portar un arma sin permiso o autorización. Se entiende entonces que el sujeto pasivo
de este delito es la sociedad ecuatoriana en sí, lo cual incluye al Estado Ecuatoriano, de
acuerdo al análisis del bien jurídico protegido que es la seguridad pública124. Así, el
objetivo jurídico, que en otras palabras es el bien jurídico protegido, ya fue debidamente
explicado. De esta forma, el siguiente paso es analizar los elementos subjetivos del tipo,
mismos que se refieren a los requisitos del fuero interno de aquellos que incurren en la
ejecución de un acto delictual, los factores tanto de intención y conocimiento que
caracterizan la forma de atribuir una conducta a un sujeto, que son el dolo y la culpa125.

Simplemente por el hecho evidenciable y objetivo de tener o portar un arma de

fuego, una persona pueda ser sujeto activo y autora del delito. Mejor conocidos como parte
del desvalor del medio126, dolo y culpa son las dos modalidades intencionales subjetivas
básicas en las que puede incurrir una persona para determinar la motivación en iter
criminis. No se analizará la preterintención, entendida esta como una tercera modalidad, en
la cual se obtiene un resultado más gravoso o lesivo que el esperado, puesto que en esencia
es actuar en primera instancia con dolo, y en segunda instancia con culpa 127. Si bien existe
también, solo se profundizará con el dolo y la culpa por cuanto son las dos manifestaciones
de la voluntad y conocimiento más importantes dentro del delito, y que técnicamente
constituirían a la preterintención, por lo tanto, si se entiende al dolo y a la culpa, se puede
entender a esta última también.

2.5 DOLO Y CULPA EN EL DELITO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS

Antes de empezar, cabe recalcar la crítica que existe respecto de este tipo delictual
al momento de analizar su modalidad subjetiva por cuanto no es fácilmente verificable la

123
Carlos Creus. Derecho Penal, Parte General. 3era.ed. Óp. cit. p. 194.
124
Edgardo Donna. Derecho Penal, parte especial, Tomo II-C. Óp. cit. p.11.
125
Santiago Mir Puig. Introducción a las Bases del Derecho Penal. 2da. ed. Óp. cit. p. 209.
126
José Urbano, et al. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Óp. cit. pp. 228.
127
Ernesto Albán. Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Óp. cit. p. 148.

29
diferencia entre acto y consecuencia, los elementos subjetivos del tipo deben concentrarse
solo en la conducta. Así, el análisis subjetivo de este tipo es complejo, consistiendo en
verificar la intencionalidad sobre la conducta128. En sí, el dolo es el conocimiento y
voluntad de producir un daño o generar una amenaza hacia un bien jurídico protegido129, se
cierne tanto sobre el acto como sobre el resultado que se conoce y desea. Actúa con dolo la
persona que sabe de un resultado dañoso y lo busca130. El dolo mismo se puede desglosar
en tres diferentes modalidades, directo, indirecto o eventual. Puede ser directo al dirigirse
de forma evidente hacia un objetivo, es decir, el sujeto tiene total conocimiento y voluntad
de llegar a un resultado dañoso, manifestado en cualquier tipo de delito131. A su vez, el dolo
puede ser indirecto si se dirige de manera secundaria hacia un resultado dañoso, conociendo
enteramente lo que está haciendo y sus consecuencias, pero sin tener la intención completa
de querer dicho resultado132. Por último, el dolo puede ser también eventual133, que sobre
las consecuencias vulneradoras del acto, en el caso de manifestarse, el sujeto las quiere,
pero si no se dan, no le importa, por cuanto se den o no le es indiferente, siendo muy
probables o posibles de que se manifiesten134.

Respecto de la manifestación delictual objeto del presente trabajo de investigación,

el dolo significa que la persona conoce y desea tener o portar un arma de fuego
directamente, de forma efectiva solo sobre la conducta en sí, conociendo y queriendo la
misma, siendo la conducta al mismo tiempo el resultado. Así, el tipo es doloso directo135,
siendo muy difícil pueda verificarse un dolo indirecto pues no existen otros bienes jurídicos
individualizables según la seguridad pública que abarca de manera intermedia a bienes
jurídicos individuales, o un dolo eventual al ser el acto y efecto uno mismo. Eso quiere
decir básicamente que, si la modalidad subjetiva es dolosa, lo único necesario es que el

128
Edgardo Donna. Derecho Penal, parte especial, Tomo II-C. Óp. cit. p.23.
129
Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Manual de Derecho Penal, Parte General. Óp.
cit. p. 370.
130
Id. pp. .404-405.
131
José Urbano, et al. Lecciones de derecho penal, Parte General. 2da. ed. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2011. p 234.
132
Id. p 235.
133
Francisco Muñoz y Mercedes García. Derecho penal Parte General. Óp. cit. p. 271.
134
Mario Eduardo Corigliano. Delitos de peligro. Óp. cit. p. 11.
135
Id. p. 18.

30
sujeto conozca todos los elementos objetivos del tipo penal, es decir, los entienda de forma
consciente, queriendo o anhelando tanto el acto como el resultado, que en este tipo de
delitos de peligro son lo mismo. Cabe recalcar en este sentido el dolo de peligro y el dolo
de lesión. El dolo de peligro, que conlleva el tipo penal del delito de peligro abstracto en
este caso, consiste en una fase o etapa previa al dolo de lesión que, en términos lógicos,
conlleva exista una amenaza, para luego manifestarse como lesión efectiva136.

La culpa, por otro lado, es la violación de un deber objetivo del cuidado137. El deber
objetivo del cuidado se entiende es la obligación que toda persona tiene de observar en su
actuar, donde no debe producir un daño al desenvolverse en su día a día cuando genere
situaciones de riesgo, siendo necesario que se tomen medidas de precaución para evitar un
resultado lesivo138. La culpa, puede ser consciente o inconsciente139.dependiendo de la
representación de las consecuencias del acto, sin quererlas de verdad140. La voluntad es el
elemento que falta en las conductas culposas ya que el sujeto no quiere, anhela o desea un
resultado dañoso. Es por esta razón que se sanciona a un sujeto si incurre en una modalidad
culposa, por cuanto el medio imperfecto que maneja en un curso causal es conocido y
querido por el sujeto, más si puede conocer o no los efectos, no los desea, ni los anhela o
quiere. Así el castigo penal se centra en el medio imperfecto que manejó el sujeto, es decir
el acto, sin que se sancione por el resultado. Las modalidades de culpa son: 1) negligencia,
cuando una persona actúa sin la suficiente atención o precaución en lo que está haciendo; 2)
la imprudencia, falta de control y altos niveles de impulsividad en ciertas conductas; 3) la
impericia, falta de conocimientos específicos o técnicos sobre un ámbito determinado; y 4)
inobservancia de una norma, costumbre o lex artis en una determinada materia141.

136
Mario Eduardo Corigliano. Delitos de peligro. Óp. cit. p. 12.
137
Diana Gallardo. El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos en la legislación ecuatoriana. Tesis
de grado. Universidad de Cuenca. Cuenca, 2015.
138
Ángel Torio. El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos. Tenerife: Universidad de la Laguna,
2000. p. 25-33.
139
Diana Gallardo. El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos en la legislación ecuatoriana. Óp. cit.
140
Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Manual de Derecho Penal, Parte General. Óp.
cit. p. 431.
141
Diana Gallardo. El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos en la legislación ecuatoriana. Óp. cit.

31
 A pesar de lo dispuesto por el artículo 27 del Código Orgánico Integral Penal, que
aclara que solo los tipos penales que prescriban una modalidad culposa en su descripción
legal, serán aquellos que permitan este elemento subjetivo del tipo, eso no significa no se
pueda analizar dicha modalidad subjetiva en este tipo penal.

Es importante revisar la exposición que realiza Teresa Rodríguez respecto de la

modalidad imprudente en los delitos de peligro abstracto. Respecto de la culpa, analizada
como imprudencia, se ha establecido que se concretaría de acuerdo al estudio del deber
objetivo del cuidado y su violación, donde debe ser necesariamente de forma consciente,
porque el punto es no prever consecuencias de una conducta que realmente no genera un
peligro efectivo, sino que por experiencia se sabe podría generarlo o tiene condiciones
mínimas para hacerlo, en el caso concreto no existe amenaza latente, seria, directa, etc.142.

El punto clave es que en estas circunstancias, se asemejan mucho las condiciones

propias de los delitos culposos con la de los delitos de peligro143, especialmente los de
peligro abstracto, por cuanto se realiza un análisis respecto de la violación del deber
objetivo del cuidado que se ha vulnerado y que debió haberse previsto para evitar la
creación de una amenaza sobre un bien jurídico protegido, o de realizar un acto que se
entiende conlleva la suficiente peligrosidad para poder eventualmente afectar a dicho bien
jurídico. Este análisis es de medio, puesto que se analiza la conducta, que, en este delito,
conlleva el resultado. De esta forma, la imprudencia se imputaría a la falta de prudencia,
diligencia, conocimiento u observancia de cualquier escenario donde una persona puede
tener o portar un arma de fuego.

Con base en todo lo explicado, no es fácilmente concebible, en este delito en

particular, diferenciar la culpa claramente en delitos de peligro abstracto, por cuanto al no
existir una diferencia entre acto y resultado en los delitos de peligro abstracto, no es posible
deslindar la culpa del acto o del resultado, pues son uno mismo, y así debe necesariamente
recaer en error al no saber o conocer de algún elemento del tipo o incluso sobre la

142
Teresa Rodríguez. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Óp. cit. pp. 340-350
143
José Cerezo Mir. Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo. Revista de
Derecho Penal y Criminología, 2da Época No. 10. (2002) p. 69.

32
antijuridicidad de la conducta. El acto propio, que consiste en tener o portar armas, contiene
peligrosidad siendo también resultado, al menos en este delito, donde para poder alegar
culpa, no se puede dividir su análisis sobre el acto o sobre el resultado, donde si es
consciente ya sería doloso porque el resultado es el acto y si lo realiza no cabe
diferenciación de si creía o no poder darse el resultado pues el efecto ya se ha manifestado
una vez realizada la conducta. Así, no sería posible alegar otra figura más que la del error
de tipo. El error de tipo consiste en una figura que versa sobre el desconocimiento que un
sujeto activo puede tener sobre los elementos objetivos del tipo, incluidos, los elementos
descriptivos o normativos144. La conducta bajo esta modalidad puede eliminar el dolo si se
determina que el conocimiento respecto de los elementos era muy limitado, o eliminar la
existencia de tipicidad si se demuestra que no existía conocimiento de los mismos en
absoluto145. Es decir, una falsa apreciación de la realidad donde la persona no tiene la
posibilidad de saber que existe un arma de fuego ya sea en tenencia o en porte, y de forma
intempestiva, si es interceptado por un agente, determinar qué tanto conocimiento tenía esa
persona sobre si existía un arma de fuego en su dirección o domicilio, o en su poder. En
este sentido, lógicamente dependiendo del grado de conocimiento, se eliminaría el dolo de
su conducta, resultando en falta de precaución en su conducta por culpa. Si el
desconocimiento era absoluto, su conducta sería atípica por la falta total de elementos
subjetivos, necesarios para establecer la conexión entre el sujeto y su conducta.

Por ende, se entiende solo cabe alegar falta de conocimiento de algún elemento
objetivo del tipo, o incluso en su debido caso, sobre la antijuridicidad de la conducta146,
donde depende del caso, podrá dejar la conducta culposa, puesto que la culpa en delitos de
peligro abstracto versa en la realización del acto de peligrosidad violando un deber objetivo
del cuidado o en la realización errónea del acto de peligrosidad creyendo falsamente
adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar la peligrosidad del acto o confianza

144
Hans Welzel. Derecho Penal Parte General. Carlos Fontán Balestra (ed.). Buenos Aires: Roque De Palma,
1956. p. 177.
145
Diana Villafuerte. El error de tipo como causa de eliminación del dolo en la configuración de la
responsabilidad penal en los delitos de violación correspondiente a los años 2010 a 2013 en los Tribunales
de Garantías Penales de Pichincha. Tesis de grado. Universidad Central del Ecuador. Quito, 2014.
146
Ernesto Albán. Manual de Derecho Penal Ecuatoriano. Óp. cit. p. 188.

33
en las habilidades para evitarlo. Las únicas posibilidades entonces sobre el conocimiento de
dichos elementos son sobre el arma de fuego, el permiso o los verbos rectores, donde el
sujeto activo haya sido negligente y no sepa de la caducidad de su autorización, no sepa que
es falsa la misma, o que creía traerla consigo. Por otro lado, que el sujeto tenga impericia y
no sepa qué es arma de fuego, no conciba diferenciar un arma de fuego verídica o no sepa
la tenía consigo o en su domicilio, como a su vez, imprudencia para mostrarla o enseñarla
libremente. Finalmente, que el sujeto inobserve la normativa correspondiente y tenga una
confusión entre lo que es tenencia o porte, o desconocimiento de los mismos sin saber
cuáles son sus características. Esto por cuanto en este delito solo puede haber culpa, o dolo,
sobre los actos o verbo rectores de tenencia y porte, o sobre los elementos normativos como
permiso o el arma de fuego. Respecto del error de prohibición, que eliminaría la
culpabilidad de la conducta, depende del conocimiento de la antijuridicidad del sujeto sobre
el delito de tenencia y porte de armas147. Para efectos de una parte del presente trabajo de
investigación, este análisis no satisface las exigencias de la complejidad de la modalidad
culposa en delitos de peligro abstracto, sin embargo, el propósito es evidenciar la existencia
de este debate y ofrecer un lineamiento a considerar al respecto.

3.0 SECCIÓN TERCERA: EL ARMA DE FUEGO EN LEGISLACIÓN

COMPARADA. SOMERAS CONSIDERACIONES PERTINENTES RESPECTO DE
SU TRATAMIENTO.

Para empezar, es relevante mencionar que, para efectos del presente trabajo de
investigación, se analizó la forma en que se regulan las armas de fuego en otros
ordenamientos jurídicos, tanto la legislación y reglamentación de armas de fuego, como el
código penal. Así, en algunos se prevé la figura de “condiciones inmediatas de uso”148, por
cuanto, como se explicó, es una figura clave para determinar que en el porte existe un
peligro por el cual debe ser sancionado su creador. Sin embargo, no hay unanimidad o
concretización sobre su definición. Así, se procede a la investigación realizada en
ordenamientos jurídicos comparados. Los países elegidos son todos aquellos del

147
Enrique Bacigalupo. Derecho Penal Parte General. 2da. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1999. p. 430
148
Santiago Brugo. Diferencia entre tenencia y portación de armas. Campus Virtual de Asociación de
Pensamiento Penal. 2013, p. 3.

34
subcontinente americano, sin analizar a las Guayanas. Esto por cuanto la regulación jurídica
ecuatoriana tiene varias similitudes con los países con quienes comparte localización
geográfica además de similitudes culturales y sociales. Aparte, México fue elegido por su
alto fenómeno delictivo promovido por grupos criminales, y España por su influencia
jurídica en nuestro país. Se analizó su código penal, ley y reglamento en materia de armas.

En Chile, tomando como ejemplo tres causas: No. 306/2017 Resolución No. 37284
de la Corte de Apelaciones de Talca de fecha 28 de abril de 2017; la causa No. 3761/2018
Resolución No. 14 de la Corte Suprema, Sala Segunda Penal de fecha 24 de abril de 2018;
y la causa No. 68838/2016 Resolución No. 666267 de la Corte Suprema, Sala Segunda
Penal de fecha 16 de noviembre de 2016, la decisión de los tribunales es que no es
relevante el término de condiciones inmediatas de uso. Estas causas fueron elegidas de
acuerdo al señalamiento relevante donde organismos superior y supremo en justicia
ordinaria han decidido que la “reducción de la peligrosidad en el porte ilegal de arma de
fuego” no es necesaria, siendo esta figura un símil de las condiciones inmediatas de uso.
Además de la revisión de la legislación chilena sobre armas149 no establece que el acto deba
cumplir con dichas condiciones. Por ende, no es necesario que las autoridades judiciales
deban analizar tales elementos, donde el principal medio de defensa consiste en el análisis
de la legalidad de la aprehensión, considerando que el delito de tenencia o porte de armas
es flagrante. Por otro lado, la legislación armamentista venezolana en su artículo 112,
determina la conducta penal de Porte Ilícito de Arma de Fuego 150. Sin embargo, no
determina si la misma debe cumplir con las condiciones antes mencionadas. A su vez, la
normativa relevante colombiana sobre armas, recogida en el Decreto 2535, del Diario
Oficial No. 41.142 de 1993, explica en sus artículos 16 y 17 las figuras de tenencia y porte,
en concordancia con los artículos 22 y 23 que prescriben sus respectivos permisos. Sin
embargo, y en relación a su código penal151 artículos 365 y 366 sobre el porte de armas, no
determinan si deben existir condiciones de uso inmediato al respecto. Continuando, en

149
Ley No. 17.798 Sobre control de Armas (Chile). Artículo 9. 13 de mayo de 2005.
150
Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. (Venezuela). Artículo 112. 11 de junio de 2013
151
Ley 599 de 2000. Código Penal Colombiano. Artículos 365 y 366. Diario Oficial No. 44.097 del 24 de
julio de 2000.

35
Bolivia, su ley de armas152 en el artículo 8 define lo que es porte y tenencia, además de
implementar mediante el artículo 56 tipos penales de los mismos en su código penal153.
Pero no se refiere a las condiciones de uso, tampoco en su reglamento de armas 154. En esta
línea, el código penal mexicano155 tipifica en el artículo 160 el porte de armas, lo cual tiene
relación con los artículos 24 y 81 sobre el porte ilegal en su Ley Federal de Armas de
Fuego y Explosivos de 1972, y con el artículo 22 de su respectivo reglamento 156. Aun así,
tampoco se verifica exista la necesidad de la condición inmediata de uso respecto del porte.
En España, el código penal157 determina en los artículos 563 y 564 la tenencia ilegal de
armas, sin referirse específicamente sobre el porte o portación, pero hablando
indirectamente sobre el uso y el porte en otras secciones. Esto se complementa con el
artículo 18 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana y los artículos 146, 148 y 156 del respectivo Reglamento de Armas mediante
Real Decreto 137/1993 de 29 de enero, que determinan situaciones en relación al porte de
armas de fuego. Incluso bajo este estudio, no se determina exista un símil o una figura que
se relacione a las condiciones inmediatas de uso en el porte.

En otra situación, de acuerdo al código penal peruano158, el artículo 279 especifica

la conducta de tener en poder materiales peligrosos, incluidas las armas de fuego. Esto se
relaciona con su Ley No. 30299 de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos, Productos
Pirotécnicos y Materiales relacionados de Uso Civil, artículo 37 literal d), que establece la
prohibición de portar, pudiendo también usar, armas de fuego en situaciones que generan la
alteración del orden público. Esto en concordancia con su Reglamento de la Ley N°
30299159, donde su artículo 16 numeral 5 establece:

152
Ley No. 400 de Control de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados.
(Bolivia). Artículos 8 literales v) y z) y 56. 18 de septiembre de 2013.
153
Decreto Ley No. 10426, Código Penal Boliviano. Artículos 141 bis y 141 quinter. 23 de agosto de 1972.
154
Decreto Supremo No. 2175, Reglamento Ley No. 400 (Bolivia). 6 de noviembre de 2014.
155
Código Penal Federal. (México). Artículo 160. Diario Oficial de la Federación de 14 de agosto de 1931.
156
Reglamento a la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos. (México). Diario Oficial de la Federación
de 6 de mayo de 1972.
157
Ley Orgánica 10/1995. (España). Artículos 563 y 564. 23 de noviembre de 1995.
158
Ley 27146. Código Penal (Perú). Artículo 279. Decreto Legislativo 635 de 8 de abril de 1991.
159
Reglamento de la Ley N° 30299 Ley de armas de fuego, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y
materiales relacionados de uso civil. (Perú). 6 de julio de 2016.

36
 16.5. Las armas de fuego reguladas en el presente Reglamento pueden ser
portadas para su uso inmediato, con el cargador abastecido solo por
aquellos usuarios que tengan licencia para los fines de defensa personal y
seguridad privada.

Es claro el sentido que se da a esta normativo, refiriéndose específicamente al porte

de armas que pueden ser portadas para un uso inmediato, lo cual se complementa con el
artículo 25 del reglamento a la ley de armas peruana antedicho. En relación, la legislación
de armas de Paraguay160 menciona en su artículo 20:

Artículo 20º.- Portación de armas de fuego y municiones. Se entiende

por portación de Armas de Fuego y/o sus municiones, su
desplazamiento en disponibilidad de uso inmediato o a su alcance,
estando el arma cargada o descargada. El portador del Arma de Fuego
deberá llevar consigo los permisos de tenencia y portación vigentes del
Arma de Fuego que porta, expedidos por las autoridades competentes.
Esto quiere decir que se menciona la disponibilidad inmediata del arma de fuego
para uso, en otras palabras, las condiciones inmediatas de uso, relacionando las mismas
respecto de la carga del arma. Concordante, con su artículo 21, se puede colegir que es
relevante el análisis de dichas condiciones para determinar la existencia de portación, por
cuanto se refiere a las condiciones de seguridad que debe tener el arma de fuego para
transportarse, imposibilitando su uso inmediato. La situación es similar en Uruguay, donde
los artículos 32 y 34 del Decreto Presidencial a la Ley No. 19.247 de fecha 5 de diciembre
de 2016, determina lo que es porte de armas de fuego, y para que no se configure porte en
el trasporte, las mismas deben viajar “descargadas y acondicionadas en cajas […] que
impidan su utilización inmediata y en todos los casos no podrán estar cargadas”. Sin
embargo ni su código penal161 ni su Ley No. 19.247 de Armas162 establecen
determinaciones sobre las condiciones inmediatas de uso. Finalmente, en Brasil sucede lo
mismo en su Decreto No. 5.123 de 1ero de julio de 2004, que reglamenta su Ley de Armas
No. 10.826 de 22 de diciembre de 2003, el artículo 70, en relación al artículo 22 sobre el

160
Ley No. 4036 de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes, Municiones, Explosivos, Accesorios y
Afines. (Paraguay). Artículo 20. 13 de agosto de 2010.
161
Ley No. 9.155, Código Penal Uruguayo. Artículo 152 bis. 4 de diciembre de 1933.
162
Ley No. 19.247. (Uruguay). Artículos 13 y 14. 15 de agosto de 2014.

37
porte, diferencia el transporte de armas de fuego de su porte, donde las mismas deben
acondicionarse de manera que no se pueda hacer su uso inmediato. Pero, tampoco su
código penal163 o ley de armas164 determinan lo que uso inmediato significa.

Después de este breve análisis de normativa sudamericana en el tema de armas en

materia penal de Chile, Venezuela, Colombia, Bolivia, México, España, Perú, Paraguay
Uruguay y Brasil, el material de búsqueda establece que algunas legislaciones no prevén las
condiciones inmediatas de uso, y que no existe una determinación concreta de lo que
significan las mismas respecto del porte en los ordenamientos jurídicos, si es que las
prevén. Sin embargo, el fenómeno jurídico argentino, de acuerdo a lo investigado, es muy
diferente en cuestión. Luego de analizar la ley de armas argentina 165, junto con su
reglamento166 y código penal167, si bien no se refieren a las condiciones inmediatas de uso,
el Manual Registral del Registro Nacional de Armas y Explosivos del año 2001168 establece
que el porte consiste en disponer de un arma de fuego carga o en condiciones inmediatas de
uso. Esto ha despertado gran discusión sobre dichas condiciones inmediatas de uso en
Argentina. Por ende, remitirse a lo discutido ha demostrado ser una guía adecuada,
mostrando los lineamientos necesarios que permiten aplicar las mismas figuras en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano. Para esto, la doctrina y jurisprudencia delinean de
manera discutida lo que son las condiciones inmediatas de uso. Así, según Donna169 y
Creus170, el arma de fuego debe cumplir con ciertos requisitos imperativos para ser
considerada como de fuego como tal. Al respecto, entre algunas sentencias, los casos de
Costas171, Scioscia172 y Sánchez173 son referenciales pues hablan sobre la “aptitud del
disparo que puede ser acreditada”. Esta figura se relaciona a las condiciones inmediatas y
163
Decreto Ley No. 2.848. Código Penal Brasilero. 7 de diciembre de 1940.
164
Ley No. 10.826, Estatuto de Desarmamiento de Brasil. Artículos 6, 12, 14 y 16. 22 de diciembre de 2003.
165
Ley No. 20.429 Nacional de Armas y Explosivos. (Argentina). 21 de Mayo de 1973.
166
Decreto Ley No. 20.429. (Argentina). 21 de mayo de 1973. Artículo 189 bis.
167
Ley 11. 179 Código Penal de la Nación Argentina. 1984.
168
Resolución 17. Registro Nacional de Armas y Explosivos, Manual Registral. (Argentina). Portación. 1991.
169
Edgardo Donna. Derecho Penal, parte especial, Tomo II-C. Óp. cit. p. 118.
170
Carlos Creus. Tenencia de Armas. Citado en María Flor Paredes. Flagrancia en el delito de tenencia ilegal
de armas de fuego de uso civil hasta su calificación en la audiencia de calificación de flagrancia. Óp. cit. p.
60.
171
Cámara Nacional de lo Criminal y Correccional. Costas, Héctor y otro. rto, de 15 de octubre de 1986.
172
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional. Scioscia, Carlos A. rto, de 10 de diciembre de 1976.
173
Corte Suprema de Justicia Nacional. Sánchez, Juan. Ley No. 1989-C536, de 1ero de diciembre de 1988.

38
se refieren directamente a dos delitos contenidos en la Ley 11.179 que corresponde al
código penal argentino174, artículos 189 bis y 166 del mismo. En el mismo, el primer caso
es el del delito de tenencia y portación ilegítima en el ordenamiento jurídico argentino, en
donde se establecen los escenarios en los cuales puede consumarse dicha conducta,
mientras que en el segundo caso es el delito de robo con arma, en el cual se determina qué
función cumple el arma en esa conducta delictual, donde de forma primaria se vulnera la
propiedad como bien jurídico protegido y el arma de fuego, cumpla o no su función de
arma de fuego, que es precisamente hacer fuego, puede servir también como factor
doblegador de la voluntad para intimidar con la amenaza de una vulneración 175. Así, de
forma secundaria también puede vulnerar la vida o la integridad, pero en este caso en
particular, debe acreditarse que el arma poseía la aptitud para hacer fuego, en otras
palabras, probarse que el arma de fuego tenía aptitud para funcionar. Analizando la aptitud
acreditada para el disparo de las sentencias argentinas, se las puede asimilar a las
condiciones inmediatas de uso, bajo la lógica correspondiente a cada circunstancia de
acuerdo a la naturaleza de ambas conductas delictivas en sí. Gracias a dicho estudio, se
pudo concluir de qué forma el delito de porte y tenencia de armas debería ser comprendido
y aplicado en el ámbito penal en lo que, a la definición de arma de fuego, respecta.

3.1 ELARMA DE FUEGO EN EL TIPO PENAL DE TENENCIA Y PORTE DE

ARMAS, REQUISITOS QUE DEBE REUNIR

Explicados los conceptos fundamentales, tanto de lo que es el delito de peligro y en

este caso, el delito de tenencia y porte de armas y, por ende, las condiciones inmediatas de
uso, como elemento relevante para diferenciar la tenencia del porte y por ende configurar
éste último, la presente investigación propone entonces la siguiente definición de arma de
fuego en aplicación del mencionado delito: “Arma de fuego es un instrumento que funciona
a base de la combustión con pólvora e ignición de gases para propulsar objetos a gran
velocidad. Para efectos del porte sin autorización, el arma debe cumplir con las condiciones
inmediatas de uso. Para efectos de la tenencia, el arma de fuego no debe cumplir con las

174
Ley 11. 179 Código Penal de la Nación Argentina. Artículos 166 y 189 bis. Óp. cit.
175
Ibídem.

39
condiciones inmediatas de uso, bastando que se encuentre el arma de fuego ensamblada o
sus piezas básicas para el efecto.” El presente trabajo no busca ahondar en la consideración
que se les dé a las armas neumáticas en relación a su calibre con las armas de fuego, pero sí
evidenciar la necesidad de analizar, según el caso, lo relevante para aplicación de este
delito, si cabe en consideración peligro en el uso de las mismas de acuerdo a sus
municiones y calibre.

De esta forma, se analizarán las condiciones inmediatas de uso, consideradas también como
aptitud para el disparo. De acuerdo a esta primera hipótesis, el arma de fuego debe cumplir
con estos requisitos, de lo contrario no podría ser considerada como arma para efectos del
delito de tenencia y porte, principalmente porte, de armas. A su vez, como una posición
contraria, se establece que el arma de fuego no requiere de explicación alguna en este
ámbito, y considerada como elemento normativo del delito mencionado, debe aplicarse
según la consideración de la autoridad competente al momento de realizar el proceso de
subsunción de la premisa fáctica a la normativa. Es decir, queda a la interpretación de cada
persona en el caso concreto. Una tercera posición establece que, el arma de fuego es
independiente de las condiciones inmediatas de uso, donde solo por el hecho de ser arma de
fuego, ya es suficiente elemento para configurar el delito. Finalmente, una cuarta posición
establece que, para verificación de las condiciones inmediatas de uso, solo basta que se
encuentre el arma cargada, sin que sea necesario analizar algún otro factor. Se procederá
entonces con dichos análisis.

3.2 PRIMERA POSICIÓN

Las condiciones inmediatas de uso son una serie de requisitos que deben verificarse
obligatoriamente cuando de un arma de fuego se trata176, alegando el porte sin autorización
de la misma. Esto quiere decir entonces que deben ser analizadas siempre que una persona
tenga un arma en su poder, o pueda acceder a la misma inmediatamente para disponer de
ella177. En este sentido, el arma debe cumplir cabalmente con estas condiciones inmediatas

176
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional. Sala 2da CCC 6989/2015/TO1/CNC1.
177
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional. Ramírez, Julio. Sala 5ta, causa 22.345. 15 de agosto de
2003.

40
de uso para entender que puede configurarse el delito de porte de armas, por cuanto el
peligro abstracto que este delito sanciona consiste en amenazar de forma amplia e
indeterminada el bien jurídico de la seguridad pública, lo cual es necesario e imperativo
para ser una conducta relevante que el derecho penal deba velar178. Las condiciones
inmediatas de uso se pueden relacionar directamente con la aptitud para el disparo, que, en
esencia, constituyen los elementos cruciales que conformarían el tipo, para la consumación
del delito de porte de armas de fuego. Las condiciones inmediatas de uso propuestas se
dividen entonces en las siguientes: 1) arma ensamblada; 2) arma cargada; 3) carga idónea;
4) carga perteneciente a dicha arma; 5) arma no tiene malfuncionamiento. Por otro lado se
analizará: 6) arma sin seguro, y 7) arma en poder de una persona. Se determina que si el
arma reúne los requisitos antes mencionados, se encuentra en aptitud para el disparo, donde
sin embargo, no existe una definición específica sobre qué significa la aptitud para el
disparo, pero de acuerdo a los fallos de Costas179 y Sánchez180 el entendimiento extraído
indica que el arma, de acuerdo a cualquier pericia balística, se encuentra en las capacidades
de hacer fuego, es decir, se encuentra ensamblada, cargada con balas idóneas y de su
calibre, no posee un malfuncionamiento y puede ser utilizada181.

Antes de empezar el análisis respecto de las condiciones inmediatas de uso del arma
de fuego en el delito de porte, cuya prueba determina entonces su aptitud acreditada para el
disparo, es importante determinar que en para el caso de tenencia no debe cumplir con las
condiciones inmediatas de uso182. Pero, para que el arma de fuego cumpla una peligrosidad
en su tenencia, debe encontrarse, por lo menos, ensamblada, es decir, compuesta de sus
piezas lo suficiente para evidenciar que es un arma de fuego. En esto reside la
consideración última si es que se incurre en el delito de tenencia de armas sin autorización,
es necesario que pueda determinarse es un arma de fuego. En el caso de encontrar una o
algunas piezas, no se configuraría el delito. Sin embargo, si se encuentran las suficientes

178
Edgardo Donna. Derecho Penal, parte especial, Tomo II-C. Óp. cit. p.118.
179
Cámara Nacional de lo Criminal y Correccional. Costas, Héctor y otro. rto. 15 de octubre de 1986.
180
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sánchez, Juan A. rto. 1ero de diciembre de 1988.
181
Andrés José D'Alessio. Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos. de Derecho Penal y Procesal
Penal. Editorial LA LEY, 2005, pp. 4-7.
182
Edgardo Donna. Derecho Penal, parte especial, Tomo II-C. Óp. cit. p. 115.

41
para poder componer y armar el instrumento de fuego, al menos en su composición básica,
que es la capacidad de evidenciar pericialmente que es un arma de fuego, sí se incurre en el
delito de tenencia de armas, entendiéndose que en una dirección o domicilio determinado se
han encontrado las piezas suficientes183 para componer un arma de fuego sin que tenga la
persona dueña del lugar, el respectivo permiso. Esto sirve a la lógica de que, si se
encuentran algunas piezas, no existe el peligro abstracto mínimo que reúna las
características de ser necesariamente penado. Por otro lado, si se encuentran las piezas que
en su conjunto conforman el arma, al menos en su estructura básica, sí se incurre por cuanto
es necesario se unan las mismas para componer la misma. Sin embargo, y como se
mencionó, no es necesario acreditar sus condiciones inmediatas de uso, basta que el arma se
encuentre, valga la redundancia, armada184. En el caso de encontrar una o pocas piezas que
no sean suficientes para su composición estructural básica185, las mismas serán incautadas o
decomisadas según el caso. Pero, de forma reiterada, no es necesario que se cumplan las
condiciones inmediatas de uso, o que deba acreditarse la aptitud para el disparo de la misma
para que se consuma o configure el delito186.

Ahora, la investigación se concentrará en las condiciones inmediatas de uso que

debe reunir el arma de fuego en el delito de porte de armas de fuego sin el respectivo
permiso, que una vez probadas, acreditan su aptitud para el disparo.

3.2.1 ARMA DE FUEGO COMPUESTA DE SUS PIEZAS

El arma ensamblada es un requisito imperativo para determinarse su condición
inmediata de uso, y de esta forma, su aptitud para el disparo. El arma debe encontrarse
ensamblada o compuesta de sus piezas principales. Es decir, capacitada y dotada de todas
sus partes para que pueda funcionar como tal. Entre las partes más importantes,

183
Ley No. 4036 de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes, Municiones, Explosivos, Accesorios y
Afines. (Paraguay). Artículo 8 literal e). 13 de agosto de 2010.
184
María Flor Paredes. Flagrancia en el delito de tenencia ilegal de armas de fuego de uso civil hasta su
calificación en la audiencia de calificación de flagrancia. Óp. cit.
185
Edgardo Donna. Derecho Penal, parte especial. Tomo II-B. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002. p.160.
186
Edgardo Donna. Revista de Derecho Penal. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe: 2004. p. 299, citado en María
Flor Paredes. Flagrancia en el delito de tenencia ilegal de armas de fuego de uso civil hasta su calificación
en la audiencia de calificación de flagrancia. Óp. cit.

42
dependiendo del arma de fuego, podemos encontrar al menos al cañón y el sistema de
disparo o aguja percutora187. Gracias a la existencia de un cañón y de una aguja percutora
se puede generar el proceso de ignición al chocar violentamente sobre una bala y
transportarla para darle direccionamiento y fuerza. De esta manera, se entiende de forma
lógica y determinante, que el arma de fuego no podría realizar el mecanismo de
accionamiento y propulsar proyectiles si no posee todas estas partes incorporadas y
debidamente armadas, como un conjunto armónico e integral188. Sin embargo, se deberá
analizar mediante una pericia o experto que determine, la falta de una pieza o parte crucial,
para que sea empíricamente imposible el disparo, pues depende del tipo de arma de fuego
en el caso concreto para considerar que una pieza es determinante. Por motivos lógicos, el
arma de fuego debe reunir esta condición inmediata de uso, ya que si una persona posee un
arma dentro de su esfera de poder, si la misma se encuentra dividida en sus diferentes
partes, donde se requiere un gasto de energía y tiempo para poder ensamblarla y de esa
forma, recién poder utilizarla189, no quiere decir que se estaría cumpliendo a cabalidad el
tipo penal, de esta manera no se consumaría el porte y así. Se reitera se deben analizar
cuáles partes o piezas del arma de fuego son cruciales190 para su funcionamiento, y que, de
esta forma, el arma de fuego se encuentre compuesta de todos estos para que pueda cumplir
su función, bajo la máxima de que, si carecería de alguno de estos, de forma definitiva y
demostrable objetivamente, no podría disparar o ser usada. Esto incluye el escenario en que
un sujeto tenga todas las piezas del arma a su disposición, pero si no se encuentra armada,
ensamblada o compuesta, y requería de actos ulteriores y de tiempo hasta que se pueda
armar completamente, la persona no se encontraría dentro del delito de porte de armas sino
hasta que la misma se encuentre armada para su uso, lo cual, en definitiva, significa que
está en condiciones inmediatas de uso, junto con el siguiente escenario.

3.2.2 ARMA DE FUEGO CARGADA

187
José Jesús de Díaz. Lecciones de Criminalística. Medellín: Sello Editorial, 2010. p. 208.
188
Carlos Guzmán. Criminalística Manual. Buenos Aries: B de F, 2011. p.436.
189
Cámara Nacional de lo Criminal y Correccional. Sala 1era. Causa 38.842. F. G. 1ero de diciembre de
2005.
190
José Borja. Glosario de las partes o piezas de las armas de fuego portátiles. Militaria, Revista de Cultura
Militar. (1995). pp. 113-139.

43
 El arma de fuego debe estar cargada191. El arma de fuego solo puede cumplir con su
función si tiene los elementos necesarios para hacer fuego, donde si carece del elemento
crucial que es propulsado, es decir, las balas o cartuchos, no tendría sentido y no dispararía
nada192. En este punto se analizan estos materiales que son impulsados a gran velocidad por
el arma de fuego. El arma de fuego cumple su función solo si tiene una relación conexa y
directa con las balas, puesto que no podría ser de otra forma, un arma de fuego no posea
aquello que se encarga de impulsar, y con lo cual y para lo cual es útil. En este sentido, el
arma de fuego para ser considerada como tal, debe estar cargada, es decir, tener dentro de la
misma aquellos materiales que impulsa o dispara, puesto que así se entiende se encuentra
en condiciones inmediatas de uso193. Existe la posibilidad de que la carga se encuentra
separada del arma de fuego como tal, como lo exige el transporte de armas de fuego para
personas que solo tengan permiso de tenencia y no porte. Sin embargo, se debe analizar
según el caso concreto, si una persona posee tanto el arma de fuego y la carga, y de qué
forma puede acceder a dicha carga, y según el mecanismo propio del arma, en cuanto
tiempo y con cuanta facilidad puede la carga introducirse en el arma para que la misma
pueda ser utilizada. Al respecto, es cuestión de analizar si la carga es asequible, y claro está,
ni bien la carga sea introducida en el arma, realizando los actos necesarios para que la
misma pueda ser utilizada, quiere decir que se está cumpliendo con este requisito y, por
ende, se encuentra en condiciones inmediatas de uso. En relación a esta consideración, el
número de balas cargadas es irrelevante, puesto que no importa la cantidad, sino el efecto
de poseer carga en sí, que sirve como argumento suficiente para establecer el peligro de un
daño que pueda devenir de un arma de fuego cargada, independientemente del número de
balas. En este punto cabe realizar un análisis sobre si las balas de fogueo también podrían
considerarse como tal para permitir al arma de fuego cumpla con el requisito de estar
cargada y de esta forma, sea considerada como lista para ser utilizada en condiciones
inmediatas. Estas balas, en realidad, son municiones que no poseen el elemento de bala
propiamente dicho, sino solo la pólvora y la vaina, sin que pueda existir un proyectil en

191
Carlos Creus. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. 6ta ed. Buenos Aires: Astrea, 1998.pp. 28-31.
192
Cámara Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires. Sala 2da. PJM y PDM. 8 de julio de 2004.
193
Edgardo Donna. Derecho Penal, parte especial, Tomo II-B. Óp. cit. pp.196-197

44
caso de ser disparadas194. Sin existir un proyectil que podría ser utilizado, no existiría el
peligro, elemento necesario para poder determinar es una conducta relevante en el derecho
penal, peor si es que en una conducta que solo reviste peligrosidad, no se podría llegar a ese
peligro195. Esto por cuanto, aun si puede provocar inseguridad, no podría vulnerarse ningún
bien jurídico196. Claro está, se debe determinar según el caso concreto si dicha arma, al
vulnerar la seguridad, afectó en cierto grado algún bien jurídico protegido. Puesto que
puede simular el disparo de un arma de fuego, aun sin propulsar ninguna bala, ya que las
balas de salva por su naturaleza no son una carga que no pueda provocar daños certeros,
donde cabe analizar si efectivamente pudo provocar efectos de relevancia penal, en cuyo
caso depende de la autoridad motivar la razón suficiente por la cual el daño que se ha
causado, incluso con dichas municiones, es de relevancia penal al haber amenazado o
puesto en peligro bienes jurídicos protegidos.

3.2.3 ARMA DE FUEGO CARGADA CON MUNICIONES APROPIADAS

El arma de fuego cargada debe encontrarse con municiones en condiciones
apropiadas197. Debe tener una carga idónea, es decir, una carga que se encuentre
correctamente preparada para ser disparada198. Esto se enfoca más en las propiedades de las
municiones y cartuchos que en el arma de fuego en sí, pero cabe hacer esta consideración,
por cuanto existen municiones y cartuchos que tienen algún daño, y por ende no pueden
funcionar de la manera en que deberían. Al respecto, la munición debe estar correctamente
armada, donde ya se analizaron cuáles son sus partes constitutivas, en la cual puede existir
algún tipo de falla o problema con alguna de las mismas199, sea en la misma bala al no
contener los materiales para resistir el fenómeno de combustión y desintegrarse antes de ser
194
Javier Abedini. Munición de Fogueo. http://www.fullaventura.com/municiones/municion-de-
fogueo_0_436.php (acceso 05/06/2018).
195
Andrés José D'Alessio. Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos. de Derecho Penal y Procesal
Penal. Editorial LA LEY, 2005. p. 2.
196
Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal. Cuarta entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para
la práctica judicial. 2007. p. 5.
197
Ariel Hernán Torres. El delito de robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse
de ningún modo por acreditada. Revista Pensamiento Penal. (2015). p. 4.
198
Carlos Guzmán. Criminalística Manual. Buenos Aires: B de F, 2011. p. 437.
199
Aguilera Quinto Alida. El delito de tenencia y porte de armas, el procedimiento abreviado y el debido
proceso. Óp. cit. p.24.

45
proyectada; sea en la vaina al no poder mantener la unidad de la munición y posiblemente,
separarse provocando la bala no tenga la efectividad deseada sin que funcione para el
disparo; o sea en la cápsula iniciadora, donde por algún defecto no permita la aguja
percutora la golpee apropiadamente y así nunca pase la ignición hacia la pólvora; o
inclusive finalmente en la misma pólvora, donde la misma haya tenido algún defecto que le
impida encenderse y generar gases para que se propulse la bala.

En resumen, cualquier defecto interno de la munición, constituye un defecto que

impediría el arma de fuego pueda funcionar de forma correcta y de esa forma hacer fuego,
es decir, disparar200. Pero, ese defecto debe, como todos los demás, analizarse y probarse,
por cuanto no solo cabe establecer que la munición no era idónea, sino determinar de qué
forma la misma no era idónea. Con base en esta premisa, se debe asimismo analizar que,
aun en el caso de que el cartucho tenga algún defecto o falla, este debe ser determinante y
relevante para que el mismo no pueda cumplir su fin, ya que, a través de pericias, la
conclusión indiscutible es que, si se hubiera utilizado esa munición, nunca hubiera podido
el arma dispararla y así, no se podría generar ningún tipo de peligro con esa carga. Es
imperativo realizar este análisis, puesto que, de otra forma, incluso con algún tipo de
defecto en la munición, es posible pueda ser disparada y así, ocasionar un daño,
cumpliendo con la necesidad de peligro que es requisito de este tipo de delitos. En el caso
concreto, de existir pericias técnicas que doten de más certidumbre, sea a través de
conclusiones exactas o porcentajes aproximados, se puede llegar a una conclusión de que
una munición en ciertas condiciones, no puede ser utilizada por una falla propia de las
mismas, lo cual influirá en la decisión de si entonces el arma de fuego cumple con esta
condición inmediata de uso, que se relaciona directamente con la siguiente.

3.2.4 ARMA DE FUEGO CARGADA CON MUNICIONES CORRESPONDIENTES A

SU CALIBRE

200
Primera entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para la práctica judicial. Los problemas
de interpretación generados a partir del artículo 166 inc. 2 párrafo tercero del CP (ley 25.882). Especial
referencia a los casos de arma secuestrada no apta para el disparo; arma secuestrada apta para el disparo,
pero descargada o cargada con proyectiles impropios; arma que imita una verdadera que no es de utilería.
Buenos Aires. p. 13.

46
 El arma de fuego cargada debe contener municiones que sean correspondientes a su
201
calibre . El arma de fuego, como se ha explicado varias veces, funciona gracias a su
indiscutible interrelación con las municiones o carga, pues juntos son elementos distintos
que funcionan ambos para cumplir un mismo objetivo. De esta forma, aparte de analizar
hasta ahora la naturaleza de las armas de fuego, por un lado, la naturaleza de las municiones
por otro, su vínculo al encontrarse unidas mediante el acto de la carga, es crucial otro factor
que influye en la efectividad del uso del arma de fuego en relación a los cartuchos: el
calibre202. El calibre es específico de cada arma de fuego203, lo cual significa que
corresponde a un calibre y debe ser usado con el mismo, donde si no es concordante, puede
devenir en que el arma de fuego no sea funcional. Por ello, en ciertas ocasiones, el arma es
cargada con municiones que poseen un calibre diferente al que el arma puede disparar. Al
incurrir en este tipo de errores, pueden darse algunas situaciones, donde el arma se trabe, el
arma se dañe, el arma exploté, entre otros posibles escenarios. El punto principal, es que, en
muchos casos, este error ocasiona que no pueda el arma utilizarse para cumplir su fin, que
reiteradamente se ha mencionado, es hacer fuego, disparar, propulsar proyectiles, ya que
cada arma tiene un calibre determinado, específico y único204. Es menester explicar que,
respecto de este caso, si los cartuchos analizados son idóneos y corresponden al calibre del
arma de fuego, no importa la cantidad, con tal que exista una munición alimentada dentro
del arma, es suficiente para considerar el funcionamiento del arma de fuego como tal y que
así, genere el peligro necesario205. De esta forma, asimismo como en los casos anteriores, es
necesario realizar un examen técnico206 que determine de qué manera influye este error, el
cargar con municiones de diferente calibre para el que funciona el arma, estableciendo
201
Ariel Hernán Torres. El delito de robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse
de ningún modo por acreditada. Óp. cit. pp. 1-2.
202
Carlos Guzmán. Criminalística Manual. Buenos Aires: B de F., 2011. p. 457.
203
Ramiro Martínez et al. Criminalística Actual, Ley, Ciencia y Arte. Óp. cit. p. 113.
204
Primera entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para la práctica judicial. Los problemas
de interpretación generados a partir del artículo 166 inc. 2 párrafo tercero del CP (ley 25.882). Especial
referencia a los casos de arma secuestrada no apta para el disparo; arma secuestrada apta para el disparo,
pero descargada o cargada con proyectiles impropios; arma que imita una verdadera que no es de utilería.
Buenos Aires. pp. 6-9.
205
María Flor Paredes. Flagrancia en el delito de tenencia ilegal de armas de fuego de uso civil hasta su
calificación en la audiencia de calificación de flagrancia. Óp. cit. p. 87.
206
Corte Nacional de Justicia. Segunda Sala de lo Penal. (Ecuador). Causa No. 766-2013, de 5 de marzo de
2014.

47
cómo influye dicho acto en la aptitud para disparar. Si efectivamente puede existir disparo,
o cuáles son los escenarios posibles con esta situación, depende del análisis y pruebas
tendientes a comprobar los efectos, puesto que si con calibre diferente igual se puede
producir el disparo, entonces se cumplen las condiciones inmediatas de uso. Así, puede
existir otro factor influyente en la funcionalidad del arma de fuego, aparte de encontrarse
armada y cargada con municiones idóneas.

3.2.5 ARMA DE FUEGO SIN/CON MALFUNCIONAMIENTO

El arma de fuego no debe tener un malfuncionamiento207. Así no debe tener ningún
tipo de daño inherente a la misma. Para que el arma de fuego sea considerada como tal y
pueda cumplir con su función de hacer fuego, debe asimismo no tener algún tipo de falla
que ocasione un mal funcionamiento. Puede haber situaciones en las cuales, aun el arma de
fuego compuesta y con carga idónea, tiene algún tipo de malfuncionamiento que, de
manera determinante y comprobable pericialmente, le impide hacer fuego y de esa forma,
disparar208. En este caso es imperativo analizar de qué tipo de malfuncionamiento se trata,
aparte de cualquier pieza faltante, de falta de carga, de carga dañada o de carga no
correspondiente al calibre del arma. En este sentido, el malfuncionamiento puede devenir
por actos humanos, o por actos sin influencia humana. El arma de fuego puede tener algún
tipo de error de fábrica, pudiendo haber intervención humana o no, pero es un error
determinante que impide al arma de fuego funcionar correctamente, como, por ejemplo,
piezas en mal estado, de mala calidad o ensambladas incorrectamente. En su defecto, el
arma de fuego puede haberse fabricado correctamente, pero, por ejemplo, exponerse a
condiciones que la alteren y modifiquen, causando que se dañen algunas piezas y, por ende,
deje de tener la funcionalidad deseada, como la lluvia o el mismo paso del tiempo.
Asimismo, puede que el daño sea provocado por una conducta humana directamente, por
ejemplo, si la persona ha golpeado el arma de fuego, rompiendo alguna parte o pieza clave,
asegurando que su uso ya no sea efectivo y de esta forma, no pueda disparar o hacer fuego.

207
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional. Scioscia, Carlos A. rto. 10 de diciembre de 1976.
208
Carlos Creus. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. 6ta ed. Buenos Aires: Astrea, 1998.p. 30.

48
Respecto de esta condición, el punto final es que el malfuncionamiento209 sea comprobable,
y una vez que se ha comprobado, sea determinante, es decir, impida el arma pueda ser
utilizada de cualquier forma en absoluto210. Depende del caso concreto determinar si el
sujeto mismo que portó el arma conocía de la falta de aptitud del arma de fuego para ser
utilizada211, si incluso tenía la voluntad de portarla en esas condiciones, y si tuvo algún tipo
de influencia en su malfuncionamiento, pero son escenarios que deben analizarse
dependiendo de la situación. Las consideraciones alrededor de la causa de ese
malfuncionamiento, son otro tema aparte, pues en este caso importan las consecuencias212.

Hasta aquí, existen varios pronunciamientos sobre las condiciones que deben
verificarse necesariamente para determinar el uso inmediato de un arma de fuego, que no
las establecen de forma directa pero se puede inferir, entre ellos, de los casos mencionados
de Costas, Scioscia, Sánchez y según la compilación de jurisprudencia argentina que se ha
realizado para el efecto mediante entregas periódicas213 sobre ciertos temas de relevancia,
en este caso de armas de fuego214. Sin embargo, existe discusión sobre dos condiciones.

3.2.6 ARMA DE FUEGO CON O SIN SEGURO

El arma de fuego, para que cumpla con las condiciones inmediatas de uso, no tener
un seguro incorporado que le impida utilizarse debidamente. Muchas armas de fuego, por
no decir todas, poseen un mecanismo que traba o inhabilita a voluntad una parte o pieza
fundamental para impedir su uso temporalmente, mismo que puede volverse a activar
cuando se desee. Esto se conoce como el seguro del arma, que muchas veces funciona a

209
Corte Nacional de Justicia. Primera sala de lo Penal. Causa 473-2009, de 7 de noviembre de 2012.
210
María Flor Paredes. Flagrancia en el delito de tenencia ilegal de armas de fuego de uso civil hasta su
calificación en la audiencia de calificación de flagrancia. Óp. cit. p. 135.
211
Tribunal de Casación Penal. Buenos Aires. Sala 3era. Pecchini, R, causa 124-52. 1ero de marzo de 2004.
212
Corte Nacional de Justicia. Sala Especializada de lo Penal. (Ecuador). Causa No. 618-2009, de 20 de mayo
de 2013.
213
Primera entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para la práctica judicial. Los
problemas de interpretación generados a partir del artículo 166 inc. 2 párrafo tercero del CP (ley 25.882).
Especial referencia a los casos de arma secuestrada no apta para el disparo; arma secuestrada apta para el
disparo, pero descargada o cargada con proyectiles impropios; arma que imita una verdadera que no es de
utilería. Buenos Aires.
214
Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal. Cuarta entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para
la práctica judicial. 2007.

49
través del bloqueo de la aguja percutora, del martillo, o del ingreso de balas a la
alimentadora, dependiendo del modelo y del arma de fuego215. En síntesis, no pertenece a
las condiciones inmediatas de uso, ya que se entiende el seguro es fácilmente removible por
quien conoce cómo usarlo, puesto que, al conocer de la naturaleza de las armas de fuego, se
sabe deben tener un funcionamiento rápido, lo cual impide que existan seguros complejos o
demasiado complicados de operar, por ende, son fácilmente removibles para quienes saben
o conocen de su forma de operación. Sin embargo, podrían considerar como condiciones
inmediatas de uso, si en el caso concreto, un factor decisivo para saber de la operatividad
del arma de fuego, consistía en gran medida en el conocimiento y experticia de quien la
operaba para remover el seguro. El punto es que puede haber argumentos, tanto subjetivos
donde dependerá del sujeto que porte el arma y de su propio conocimiento como un factor
decisivo en las condiciones inmediatas de uso del arma; como argumentos objetivos, donde
independientemente de lo que el sujeto que porte el arma considere, la misma se encuentra
totalmente capacitada para funcionar, simplemente es cuestión de remover el seguro que
impide su uso momentánea y voluntariamente. Respecto del seguro del arma, su
funcionalidad y el conocimiento sobre el mismo, dependerá analizar si se toma en
consideración el conocimiento de quien la porta o no sobre este mecanismo para que sirva
como factor determinante en las condiciones inmediatas de uso o no, lo cual no puede ser
absoluto y dependerá del caso concreto. Esto, se relaciona con el último factor que también
se encuentra en discusión respecto de las condiciones inmediatas de uso.

3.2.7 ARMA DE FUEGO CON PERSONA EXPERTA O INEXPERTA

El arma de fuego no puede funcionar si no existe una persona que la pueda operar.
Esto quiere decir que por sí misma el arma de fuego no puede configurar el delito de
tenencia o porte de armas, pues es necesario exista, como siempre en un delito, la
imputación a un sujeto capaz de recibir responsabilidad penal. Para la verificación de un
delito siempre es necesario realizar un análisis probatorio respecto de la materialidad, en
otras palabras, la consumación fáctica; y por otro lado la responsabilidad, el sujeto o el
215
Ernesto Pérez. Mecanismos de seguridad en las pistolas.
https://tirodefensivocampodegibraltar.blogspot.com/2010/09/consideraciones-operativas-y-tacticas.html
(acceso: 06/05/2018).

50
conjunto de sujetos que intervienen en su ejecución, dependiendo de su intervención y
características216. Es así que, en este delito de porte, el arma de fuego es un elemento
crucial, pero debe ser detentada por alguien, una persona, en un determinado tiempo y
espacio. En relación al punto anterior de discusión sobre el seguro del arma de fuego, se
analizaba también la pericia de quien ostentaba el arma para saber hasta qué punto conocía
el mismo de la utilización del seguro y sus consecuencias. Por ello, el punto de discusión en
este caso, es la pericia de quien manipula o porta el arma, si es necesario sea alguien que
conoce y tiene más experiencia en el uso de armas de fuego, o alguien que no posee
conocimiento técnico o experiencia en su empleo. De esta forma, no existe una
consideración última, por cuanto la conclusión debe remitirse al peligro que devendría de
quien ostenta el arma, que en este caso no puede determinarse si es más peligroso quien
sabe usar el arma de mejor manera, o quien no sabe usarla en absoluto. El daño eventual
que puede materializarse depende del análisis del caso concreto que podría establecer,
quién es más peligroso, el experto o el que no tiene pericia, y aquello requiere un ejercicio
dependiendo de los daños que se pueda causar. En definitiva, no es una condición
inmediata de uso, pero sí un factor a tener en consideración para determinar el nivel de
culpabilidad de una persona en este delito, asimismo como con el factor anterior.

Sobre la primera posición, varios sectores de la normativa en argentina han

establecido que el arma de fuego debe estar capacitada para hacer fuego, donde se
consideran las condiciones inmediatas de uso, mismas que si bien no están estrictamente
definidas, se puede llegar a una conclusión de lo que significa, De esta manera el fallo de la
Cámara Nacional de lo Criminal y Correccional, Sala 1era causa 26.772 del 12 de agosto de
2005 con el procesado “Gustavo Gabriel López”, situación en la cual el arma de fuego
encontraba se encontraba descargada y sin martillo percutir, se consideró atípico el delito:

“Con claridad se ha definido que arma propia es algo que funciona, esto es, que
dispara balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aun para los delitos
de peligro abstracto. La falta de aptitud del arma puede provenir de cualquier causa, ya sea

216
Ricardo Vaca. Derecho Procesal Ecuatoriano, Tomo 1. Edle: Quito. 2014. p. 45.

51
por la ausencia de municiones, o por la inutilización o faltan de algunos de sus elementos o
partes esenciales”217.

Aun así, esta posición tiene ciertos puntos débiles, tales como la necesidad de que se
verifiquen todas estas condiciones, pudiendo provocar demora en la actuación de peritajes,
hasta comprobar efectivamente cuál condición no ha sido cumplida. Por otro lado, eso
repercute en una necesidad de contar con todo el equipo necesario para abastecer los
diferentes casos que se puedan dar en relación a los delitos de tenencia y porte. Por ello
existen otras posiciones.

3.3 POSICIONES CONTRARIAS

3.3.1 PRIMERA POSICIÓN: ARMA DE FUEGO INTERPRETADA EN CUERPOS
NORMATIVOS

Una posición contraria al establecimiento de las condiciones inmediatas de uso

como un requisito necesario en el entendimiento de las armas de fuego para aplicación del
delito de tenencia y porte de armas (específicamente para el porte), consiste principalmente
en la falta de esa necesidad. Concretamente, se fundamenta en la situación actual del delito
de tenencia y porte de armas, en donde no existe en el ordenamiento jurídico una
explicación de lo que es el arma de fuego en sí para aplicación del delito de tenencia y porte
de armas, puesto que la autoridad competente, al momento de realizar el proceso de
subsunción, puede fácilmente remitirse a otros cuerpos normativos que complementen el
conocimiento de lo que es arma de fuego. Para esto, se requiere realizar un ejercicio
interpretativo, a base de herramientas hermenéuticas, para desentrañar el sentido y
significado de lo que es arma de fuego en aplicación de este delito. Para lo cual, solo
entenderá lo que es arma de fuego en abstracto, para determinar una situación de peligro
que de por sí, es fuertemente criticada por ser de relevancia penal, pero sin siquiera
establecer un peligro determinante, serio y directo. El Ecuador mantiene esta posición,
donde ni la Corte Nacional de Justicia, u otras entidades de jerarquía judicial, han

217
Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal. Cuarta entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para
la práctica judicial. 2007. p. 6.

52
determinado claramente qué se entiende por arma de fuego en aplicación del presente
delito. Es importante explicar el sentido que se toma en la presente posición, donde la
misma, como en algunas legislaciones revisadas, solo basta con detentar un arma de fuego
para la configuración del porte. Para esto, se puede remitir a otra normativa que defina lo
que es arma de fuego, que en el Ecuador puede ser la Resolución No. 073-FGE-2014 de la
Fiscalía General del Estado218, el Acuerdo Ministerial 270 del Ministerio de Defensa219 o el
Protocolo de Actuación Policial con Armas de Fuego PNE-APAFEBE-PROT-2005220 del
Ministerio del Interior, incluso Convenios Internacionales221, normativa que contiene una
definición de arma de fuego. Esta posición tiene algunos aciertos, como la capacidad de
adecuarse al caso el análisis respectivo sobre qué tipo de herramienta se ha utilizado para
configurar el delito de tenencia y porte, sin existir una definición legal determinante que
obligue a la autoridad a aplicar una en específico. En relación, incluye la actividad de la
autoridad competente al tener que buscar la normativa correspondiente para identificar qué
se entiende por arma de fuego en aplicación del delito. El punto principal es que, como se
ha verificado hasta la fecha la situación del Ecuador, la presente posición determina que la
aplicación del delito de tenencia y porte de armas se refiere a una definición de arma de
fuego contenida en cualquier cuerpo normativo aplicable en el Ecuador, y así, de verificarse
que se cumpla con esa definición, se tipificaría el tipo penal. Así, no es necesario verificar
que condiciones debe reunir el arma de fuego, sino solo verificar exista una definición 222.
Hasta ahora, la situación del Ecuador en lo que este delito respecta se ha desenvuelto de
esta forma, donde la autoridad competente se acoge a según su criterio interpretativo de
acuerdo al caso concreto para verificar que efectivamente existe un arma de fuego o no. Sin
embargo, la autoridad que aplica la norma en el caso concreto, tiene que buscar un
significado adecuado de lo que es arma, cuando una situación en concreto se ha dado,

218
Manuales, Protocolos, Instructivos y Formatos del Sistema Especializado Integral de Investigación,
Medicina Legal y Ciencias Forenses. Glosario. Óp. cit.
219
Ministerio de Defensa. Acuerdo Ministerial No. 270. Glosario. Óp. cit.
220
Ministerio del Interior. Protocolo de actuación policial con armas de fuego, elementos balísticos y
explosivos PNE-APAFEBE-PROT-2005. Glosario de Términos y Abreviaturas. Óp. cit.
221
Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico ilícitos de Armas de Fuego, Municiones,
Explosivos y otros materiales relacionados. (1999). Artículo 1 numeral 3.
222
Corte Nacional de Justicia. Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito.
(Ecuador). Causa No. 582-2014, de 17 de abril de 2015.

53
donde el derecho penal, al ser un derecho legalista, normativo y de ultima ratio, no permite
se realicen interpretaciones en su campo de actuación. El derecho penal de por sí es un
derecho más complejo por la relevancia de las situaciones que lidia, siendo necesario que
no quepa duda o incertidumbre en su aplicación. Es así que, en aplicación de un delito que
por su naturaleza no vulnera bienes jurídicos, el no tener claridad en sus elementos típicos
causaría más críticas, como violación al principio de legalidad, de indubio pro reo, de
mínima intervención, de lesividad, etc. Es así que esta posición no es la adecuada respecto
de este derecho en específico, y en especial consideración que existen las herramientas
necesarias para establecer fuera de toda duda, cómo debe ser considerada el arma de fuego
en aplicación del delito de tenencia y porte de armas. Al respecto, Ariel Hernán Torres
especifica que:

“De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino
que la misma debe hacerse de forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible,
conforme al principio de máxima taxatividad legal […] cuando los límites legales no se
establecen de esta forma, si el legislador prescinde del verbo típico y establece una escala
penal de amplitud inusitada, remitiéndose a conceptos vagos o valorativos de dudosa
precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: a) declarar la inconstitucionalidad de
la ley; o b) aplica el principio de máxima taxatividad interpretativa, donde la máxima
taxatividad se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam
partem”.223

3.3.2 SEGUNDA POSICIÓN: ARMA DE FUEGO COMO TAL

Existe otra posición, misma que también deviene de fallos jurisprudenciales
argentinos224, donde establece que, a pesar de que una persona portaba armas de fuego, con
una incapacidad para el disparo, es decir inidónea, igual se configura el delito225. De esta

223
Ariel Hernán Torres. El delito de robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse
de ningún modo por acreditada. Óp. cit. p. 10.
224
Cámara Nacional de Casación Penal Criminal y Correccional. Sala 1era. Alvarado, Ariel. 3 de marzo de
2003.
225
Primera entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para la práctica judicial. Los problemas
de interpretación generados a partir del artículo 166 inc. 2 párrafo tercero del CP (ley 25.882). Especial
referencia a los casos de arma secuestrada no apta para el disparo; arma secuestrada apta para el disparo,

54
forma, se analiza que el arma de fuego, independientemente de que, por cualquier razón, no
ha podido determinarse de manera concreta, sirva para hacer fuego o disparar. El punto
crucial de esta posición consiste en que, el arma de fuego, por la relevancia de ser una
herramienta que, independientemente de su composición o carga, puede provocar graves
daños y servir como instrumento mortal226. Exista o no una definición normativa de arma
de fuego a la cual acogerse, el arma de fuego, de acuerdo al entendimiento general es una
herramienta que puede provocar daños letales y ser lesiva por sí misma. Segmentos de la
jurisprudencia en la compilación argentina es clara al establecer que no hay duda alguna de
que un arma de fuego descargada, cuyos proyectiles no funcionan o no pueden ser
disparados, igual es un arma de fuego227. Es así que, bajo estas consideraciones, el arma de
fuego, entendiendo qué significa la misma, presenta una amenaza por sí misma, sin
necesidad de que deba determinarse si puede o no cumplir con su objetivo primario, que es
evidentemente, hacer fuego o disparar. Entendido esto, esta posición tiene como principal
sustento la consideración circunstancial del arma de fuego como elemento o factor de
peligro solo por el hecho de portarse, sin necesidad de analizar si puede funcionar. Al
respecto, existe discusión en Argentina, donde a través de varias sentencias se ha
establecido que no es necesario el arma de fuego deba cumplir con ciertas condiciones para
verificar que en sí es arma de fuego, pudiendo de esa forma verificarse que por el simple
hecho de ser un instrumento que funciona a base de la combustión de pólvora e ignición de
gases, cumple con su principal sentido. Esto sucedió en el fallo argentino de la Cámara
Nacional de lo Criminal y Correccional, Sala 6ta en la causa 27.968 “Quevedo Julio”, de
fecha 23 de septiembre de 2005, donde incluso un arma fuego de funcionamiento anormal,
trabada en la recámara impidiendo el disparo, constituyó elemento suficiente para imputar
el delito.

pero descargada o cargada con proyectiles impropios; arma que imita una verdadera que no es de utilería.
Buenos Aires. p. 14.
226
Cámara Nacional de Casación Penal. Sala 2da. Marcos Garay. 10 de junio de 2002.
227
Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal. Cuarta entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para
la práctica judicial. 2007. p.5.

55
 Al respecto podemos evidenciar la situación de Chile, que como se analizó al inicio
del presente capítulo, dicho país no tenía en su legislación penal una figura que permita
analizar si el arma de fuego debe cumplir con las condiciones inmediatas de uso en su porte
ilegal. Al contrario, la posición chilena establece que simplemente por la realización del
acto ya se configura el delito, portando cualquier instrumento que pueda ser considerado
arma de fuego. La presente posición tiene algunos aciertos en el sentido de que, por
precautelar cualquier posible vulneración a bienes jurídicos, la experiencia y la lógica han
enseñado que el arma de fuego es un instrumento que puede provocar varios y diversos
daños en su uso. Así, la sola existencia de esta herramienta ya constituye peligro de por sí,
con el afán de salvaguardar cualquier posible o probable resultado de peligro o de daño que
pueda generarse solo con tener o portar un arma de fuego. Esto conlleva a un derecho penal
que se interesa por inhibir la conducta mediante una normativa muy estricta.

Sin embargo, puede devenir en desaciertos. De esta forma, el argumento de esta

posición consiste en un peligro que prácticamente, no existe, y más que nada, tiene muy
pocas probabilidades o posibilidades de existir. El arma de fuego debe ser un instrumento
idóneo, no solo por ser un arma de fuego, sino por el hecho de que puede hacer fuego. Es
así que esta posición resulta incoherente con el mismo sistema penal, aquel que promulga la
aplicación del derecho penal como última línea de protección y resarcimiento de bienes
jurídicos protegidos, puesto que no analiza de forma técnica y concreta si existe ese peligro
que intenta precautelar. Inclusive, dentro de la misma crítica a los delitos de peligro
abstracto, aquellos considerados inconstitucionales por la falta latente de un peligro
concreto228, esta posición convertiría al derecho penal en este delito, en un arma de mayor
impacto y presencia que atentaría contra los mismos principios que este derecho defiende.
Entre ellos, el derecho de legalidad al no establecer claramente qué es un arma de fuego y
cómo debe ser aplicada dentro del proceso de subsunción normativa en el ámbito penal.
Comprendido esto, esta posición no cumpliera los mismos requerimientos del derecho
penal como tal, al afectar directamente el principio de lesividad, puesto que personas que
tengan un arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada, evidenciando

228
Francisco Figueroa. Delitos de Peligro, el Regreso al Derecho Penal Inquisitivo. Buenos Aires:
Universidad de Buenos Aires, 2010, p.2.

56
una latente y clara falta de peligro, serían sujetos de responsabilidad penal ante situaciones
que no son penalmente relevantes.

3.3.3 TERCERA POSICIÓN: ARMA DE FUEGO CARGADA

A su vez, una tercera posición contraria argumenta que las únicas consideraciones
relevantes para definir al arma de fuego de acuerdo al delito de tenencia y porte de armas,
se refieren a una aplicación restringida de dichas condiciones inmediatas de uso. Eso quiere
decir que, las condiciones inmediatas de uso solo se verifican si el arma se encuentra
cargada dependiendo del caso concreto, sin que sea necesario que deban analizarse todas,
por cuanto significaría una pérdida innecesaria de recursos. Al respecto, es una posición
práctica, que se refiere al completo análisis de si el arma de fuego, al momento de cometer
el delito, se encontraba cargada, entendiendo que arma de fuego y municiones son
inseparables para constituir el delito de porte. Se ha explicado en ese sentido que:

“Ningún objeto lanzador y ningún proyectil pueden, por sí solos,

comportarse como un arma en sentido propio, pues un arco sin flechas,
o una honda sin piedra no satisfacen la aludida función. Esta sólo
puede ser satisfecha por el conjunto debidamente estructurado, y, por
lo tanto, no puede predicarse a ninguna de las ‘partes’ las
propiedades que son privativas del ‘todo’. Se trata de una
imposibilidad lógica.”229
Más que un análisis de las diferentes condiciones en sí, propugna esta posición a la
carga del arma de fuego, sus municiones o cualquier forma de bala, como la condición
inmediata de uso más importante, o, en suma, la única. Esto por cuanto es lógico el
entendimiento de que el arma de fuego, sin estar cargada, no podría nunca hacer fuego, sea
mediante el sistema de alimentación, o en su defecto, mediante la introducción manual de
cualquier munición230. Al enfocarse el análisis solo en el elemento de la carga, la presente
posición es ágil, considerando lo ajetreados que muchos peritos se encuentran en la
investigación de cuestiones sometidas a su experticia. Asimismo, la presente posición
ayuda a la autoridad competente a entender qué es lo más importante en un arma de fuego,
229
Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal. Cuarta entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para
la práctica judicial. 2007. p. 6.
230
Cámara Nacional de lo Criminal y Correccional, Sala 4ta. Chico, Ariel, de 6 de septiembre de 2004.

57
que indudablemente conlleva a una unidad compuesta de dos estructuras básicas: el arma
de fuego y las municiones. Sin municiones, en otras palabras, no existe peligro alguno,
incluso del peligro que ya es de por sí inexistente. En relación a la práctica y a la
efectividad que esta posición presente, teniendo un gran sector de la doctrina231
respaldándolo pues es enteramente entendible, esta posición es concreta. Determina sin
lugar a dudas qué significa un arma de fuego en condiciones inmediatas de uso, lo cual
indudablemente que se refiere de forma directa a la carga del arma de fuego. Sin carga, el
arma de fuego no puede funcionar, y con carga, el arma de fuego cumple con su principal
propósito, hacer fuego. Esto reduce circunstancialmente otros ámbitos de interés y conlleva
a enfocarse en una determinada cuestión: el arma de fuego se encuentra cargada o no. Los
aciertos de esta posición son sustentados por cuanto se concentra el factor determinante de
la carga, donde al ser un delito de peligro abstracto, por la presencia de una herramienta que
se encuentra preparada para ser usada, se ha configurado el delito232.

Aun así, esta posición no toma en consideración situaciones en donde, igual estando
el arma cargada, pueda existir otro factor que sea igualmente de relevante para determinar
que el arma no podía cumplir con su funcionalidad, incluso teniendo municiones. Esto se
verifica mediante la imputación objetiva233, atribuyendo a una persona una conducta
mediante la constatación causal y fáctica de las razones por las cuales se considera esa
conducta propia del agente, en conjunto con la relevancia de las conductas penales, que
deben de manera efectiva cumplir con un resultado, sea de lesión o de peligro, como se ha
explicado a lo largo del presente trabajo de investigación. Solo así se respetarán también los
principios de legalidad, mínima intervención, última ratio e inclusive, el de lesividad como
garantía básica del derecho penal mediante conductas que sean importantes para el
mismo234. Por ello es que las condiciones inmediatas de uso deberían ser analizadas en
orden, mientras se verifica la una, puede continuar con la siguiente. De esta manera, se

231
Edgardo Donna. Derecho Penal, parte especial, Tomo II-B. Óp. cit. p.168.
232
Cámara Nacional de lo Criminal y Correccional, Sala 6ta. Causa 27.141. William Vargas, de 2 de junio de
2005.
233
Giovanna Vélez. La imputación objetiva: fundamento y consecuencias.
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_35.pdf .(acceso 05/07/2016)
234
Luigi Ferrajoli. El principio de lesividad como garantía penal. Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 79.
(2012), p. 110.

58
 analiza si está primero correctamente ensamblada con las piezas principales que le permiten
funcionar, después se analiza si está cargada, para determinar si la carga es idónea y
correspondiente al calibre del arma. Finalmente, se verifica que no exista alguna falla fuera
de lo revisado, que impida al arma de fuego funcionar como tal. En este sentido, es crucial
que exista un orden de prelación que analice las condiciones inmediatas de uso y no solo
una, por cuanto así se sabe cómo proceder en caso de verificarse un arma de fuego
movilizada junto a una persona sin la debida autorización de porte. Esto permitirá mantener
un esquema organizado. La presente posición corresponde a un análisis más rápido, pero no
permite descartar otras variables y posibles situaciones que, en definitiva, permiten tener
una comprensión más vasta y completa sobre la operatividad de un arma de fuego que ha
sido encontrada en la esfera de poder de un sujeto que no tenía el debido permiso para su
porte.

III. Conclusiones
Las armas de fuego deben tener una consideración especial en cuanto a su
aplicación en un delito de índole penal respecta. De esta forma, las condiciones inmediatas
de uso sirven como un delimitador de aplicación del tipo penal de tenencia y porte de
armas, correspondiente a los principios de legalidad, mínima intervención, lesividad e
incluso de culpabilidad, para determinar sin lugar a dudas qué requisitos deben existir en un
arma de fuego en aplicación de dicho delito. De esta forma, se propone la definición de
arma de fuego en aplicación de este delito: “Arma de fuego es un instrumento que funciona
a base de la combustión con pólvora e ignición de gases para propulsar objetos a gran
velocidad. Para efectos del porte sin autorización, el arma debe cumplir con las condiciones
inmediatas de uso. Para efectos de la tenencia, el arma de fuego no debe cumplir con las
condiciones inmediatas de uso, bastando que se encuentre el arma de fuego ensamblada o
sus piezas básicas para el efecto.”

En caso de que se verifique una persona porte un arma de fuego sin autorización, la
principal cuestión a analizar entonces es establecer si el arma se encontraba en aptitud de
cumplir con su función primaria, disparar. Solo de esta forma se verifica existe peligrosidad

59
en su mera actividad. Por otro lado, si se verifica una persona tiene un arma de fuego en un
lugar específico, no es necesario la misma cumpla con las condiciones inmediatas de uso,
donde al menos, debe verificarse que sea un arma de fuego, lo cual puede ser al
determinarse sus piezas básicas, tales como cañón y aguja percutora. Por ello la definición
propuesta cumple con estos requisitos para consumación del delito, misma que debería ser
incorporada al Código Orgánico Integral Penal, a la Ley de Armas o a su Reglamento en el
Ecuador, dependiendo de dónde será más efectiva. De no verificarse en el porte que el arma
de fuego se encontraba ensamblada con sus partes pertinentes, que no tenía carga, que su
carga no era idónea o correspondiente al calibre del arma, o en su defecto, que el arma de
fuego tenía un malfuncionamiento, no se consuma el tipo penal de porte sin permiso. A su
vez, de no verificarse al menos existe un arma de fuego en tenencia, que se componga de
sus piezas básicas, no se configura el delito de tenencia sin permiso.

En ambos casos se decomisará o incautará el arma de fuego, sus piezas y

municiones, incluso pudiendo existir una multa o sanción restrictiva de derechos de la
propiedad, pero no una sanción privativa de libertad. Esto permitirá un
descongestionamiento en centros privados de libertad, una más eficiente actuación de
autoridades de la función judicial, y una efectiva correspondencia a la esencia misma del
derecho penal. Así se puede resumir:

Es necesario un entendimiento claro del delito de tenencia y porte de armas.

Las condiciones inmediatas de uso otorgan ese entendimiento.
Las mismas respetan los principios mencionados del derecho penal.
La aplicación del delito de tenencia y porte de armas será debida.
Pueden existir otras vías de sanción para este delito, que no sean privativas
de libertad, y que sean igual de efectivas.

60
IV. BIBLIOGRAFÍA
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