CONTRALORÍA DELEGADA

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POR MEDIO DEL CUAL SE FALLA CON RESPONSABILIDAD FISCAL EN

CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

REFERENCIA UCC-PRF-014-2019
SAE: PRF-2019-01104
SIREF: 28133
ENTIDAD HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P.
AFECTADA (HIDROITUANGO S.A. E.S.P.)
EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.
SOCIOS PÚBLICOS DE HIDROITUANGO S.A. E.S.P.:
Instituto para el Desarrollo de Antioquia (IDEA)
Empresas Públicas de Medellín E.S.P.
Departamento de Antioquia
Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. (CHEC)
La Nación
Financiera Energética Nacional (FEN)
PRESUNTOS 1. FEDERICO JOSÉ RESTREPO POSADA
RESPONSABLES C.C. 70.546.837
FISCALES 2. JUAN ESTEBAN CALLE RESTREPO
C.C. 70.566.038
3. ALEJANDRO ANTONIO GRANDA ZAPATA
C.C. 98.575.296
4. ANIBAL GAVIRIA CORREA
C.C. 70.566.243
5. FABIO ALONSO SALAZAR JARAMILLO
C.C. No 71.587.929
6. ALVARO JULIAN VILLEGAS MORENO
C.C. 533.186
7. SERGIO BETANCUR PALACIO
C.C. 8.254.903
8. ALVARO DE JESÚS VÁSQUEZ OSORIO
C.C. 70.045.340
9. ANA CRISTINA MORENO PALACIOS
C.C. 32.255.581
10. IVÁN MAURICIO PÉREZ SALAZAR
C.C. 71.712.530
11. JESÚS ARTURO ARISTIZÁBAL GUEVARA
C.C. 8.318.646
12. LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA
C.C. 3.331.900
13. JOHN ALBERTO MAYA SALAZAR
C.C. 70.119.101
14. JORGE MARIO PÉREZ GALLÓN
C.C. 70.043.915
15. LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE
C.C. 70.123.774
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16. MARÍA EUGENIA RAMOS VILLA

C.C. 42.885.629
17. RAFAEL ANDRES NANCLARES OSPINA
C.C. 71.753.266
18. SERGIO FAJARDO VALDERRAMA
C.C. 70.546.658
19. LUIS ALFREDO RAMOS
C.C. 8.289.911
20. INTEGRAL S.A.
NIT:890.903.055-1
21. INTEGRAL INGENIERÍA DE SUPERVISIÓN S.A.S.
NIT: 811.043.176-4 QUE ABSORVIÓ A LA
EMPRESA
SOLINGRAL S.A CON NIT: 890.938.628-0.
INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO:
22. CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO
CORREA S.A.
NIT 830.023.542
23. CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A
NIT 890.901.110-8
24. CONINSA RAMON H S.A.
NIT 890.911.431-1
INTEGRANTES DEL CONSORCIO TÚNELES
ITUANGO FS.
25. FERROVIAL AGROMAN CHILE S.A.
NIT 900.452.428-2
26. SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.
NIT 890.311.243-7
INTEGRANTES DEL CONSORCIO INGETEC-
SEDIC (INTERVENTOR)
27. INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y
ELÉCTRICOS S.A - INGETEC
NIT:860.001.986-1
28. SEDIC S.A
NIT:890.910.447-2
TERCERO 1. MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA
CIVILMENTE S.A.
RESPONSABLE NIT: 891.700.037-9
2. SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.
NIT: 890.903.407-9
3. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A.
NIT: 860.002.184-2
4. SBS SEGUROS COLOMBIA S.A.
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NIT: 860.037.707-9
CUANTÍA DEL Destrucción del valor de la inversión por mayores valores
DAÑO FISCAL injustificados: TRES BILLONES CIENTO CINCUENTA Y
SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES
OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS
DIECIOCHO PESOS CON NOVENTA Y SIETE
CENTAVOS ($3.157.419.881.218,97) M/Cte.
Lucro cesante: UN BILLON CIENTO SETENTA Y TRES MIL
CUATROCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS
TREINTA Y CUATRO MIL OCHO PESOS CON TREINTA Y
SIETE CENTAVOS ($1.173.411.734.008,37) M/Cte.

Total: CUATRO BILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL

OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES
SEISCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE
PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS
($4.330.831.615.227,34) M/Cte.,

I. ASUNTO Y COMPETENCIA

La suscrita Contralora Delegada Intersectorial No. 9 de la Unidad de Investigaciones

Especiales Contra la Corrupción -UIECC-, de la Contraloría General de la
República, en uso de las facultades otorgadas por la Constitución Política artículos
268 núm. 5 y 271, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, el Decreto 403 de 16
de marzo de 2020 en especial, las competencias reglamentarias señaladas y en la
Resolución Orgánica número 748 de 2020 procede a FALLAR CON
RESPONSABILIDAD FISCAL EN CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN
RESPONSABILIDAD FISCAL RESPECTO DE OTROS DENTRO DEL PRF-UCC-
014-2019.

Es importante destacar que mediante Auto 0025 de fecha 31 de julio de 2019, el

Señor Contralor General de la República, declaró de Impacto Nacional los hechos
relacionados con la actuación Especial realizada por la Contraloría Delegada de
Minas y Energía a los recursos del proyecto de generación eléctrica Hidroituango.

Igualmente, que mediante oficios de asignación No. 081 y 082 de 31 de julio de

2019, la Jefe de la Unidad asignó a esta Contraloría Delegada Intersectorial el
conocimiento de los anteriores hechos, a fin de dar continuidad al trámite
correspondiente bajo lo preceptuado en la Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011 y
demás normas concordantes.
+

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II. ANTECEDENTES

Lo constituye el informe producto de la Actuación Especial, realizada por la

Contraloría Delegada de Minas y Energía de la Contraloría General de la República
en ejercicio del control excepcional1 admitido por el Contralor General mediante
Auto ORD-80112-0042 de 8 de febrero de 2019, a los recursos del proyecto de
generación eléctrica Hidroituango.

III. ACTUACIONES PROCESALES

No.
Auto Fecha Asunto Folios
Por el cual se admite una solicitud de
42 8/02/2019 control excepcional 10433 10443
Por el cual se abre proceso ordinario de
945 8/11/2019 responsabilidad fiscal 10478 10532
962 18/11/2019 Por el cual se decretan pruebas de oficio 10536 10541
Por Medio del Cual Reconoce Personería y
1072 26/11/2019 Resuelve una Solicitud 10561 10566
1154 28/11/2019 Se Suspenden y Reanudan términos 10664 10666
1159 29/11/2019 Niega Personería para actuar 10730 10733
1175 4/12/2019 Por Medio del Cual Reconoce Personería 10849 10853
1190 10/12/2019 Resuelve solicitud de Nulidad y otros 10962 10983
ORD
05231 18/12/2019 Se realiza un encargo de funciones 11037 11039
Se Reconoce Personería y se otras
1211 19/12/2019 determinaciones 11041 11047
ORD Se suspenden términos procesales
0056 23/12/2019 diciembre 24 y 31 11056
1269 26/12/2019 Se Suspenden y Reanudan Términos 11057 11059
1212 29/12/2019 Se Ordena Refoliar el Expediente 11062 11064
ORD
05231 30/12/2019 Se realiza un encargo de funciones 11067 11070
6 12/01/2020 Reconoce personería y otros 11137 11141
Por Medio del cual Decretan de oficio
7 13/01/2020 pruebas 11143 11148
22 23/01/2020 Se reconoce personería y otros 11353 11356
39 30/01/2020 Se reconoce personería y otros 11402 11407
Por Medio del cual Decretan de oficio
56 5/02/2020 pruebas 11827 11829
1El control excepcional se ejerció como consecuencia de la solicitud impetrada , el día 9 de enero
de 2019, por el señor Juan Carlos Calderón España en su caliad de Director y Representante Legal
de la Veeduría Ciudadana Nacional Recursos Sagrados
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Por medio del cual decretan de oficio

80 13/02/2020 pruebas 11939 11948
Por medio del cual reconoce personería
83 14/02/2020 adjetiva 11939 11948
100 20/02/2019 Por medio del cual reconoce personería 12049 12057
por medio del cual da por terminado un
134 6/03/2020 poder 12820 12827
FIJA FECHA Y HORA VERSIONES
679 27/07/2020 LIBRES Y OTRAS 13005 13009
POR MEDIO CUAL SE CORRIGE UN
704 29/07/2020 ERROR DEL AUTO 679 13042 13043
87REPROGRAMA UNAS DILIGENCIAS
731 5/08/2020 DE VERSION LIBRE 13116 13119
933 8/09/2009 Decreta pruebas de Oficio 13319 13321
946 9/09/2020 DECIDE UNAS SOLICITUDES 13333 13335
943 8/09/2020 Traslado Informe 13351 13353
993 16/09/2029 Por el cual se deciden recursos y otras 13710 13713
Por el cual se fija fecha y hora para
1000 16/09/2020 versiones libres 13715 13719
1041 22/09/2020 RECHAZA RECURSO 13819 13822
Decreta pruebas y nombra defensores de
1045 23/09/2020 oficio 13830 13834
1071 29/09/2020 Por medio del cual se vinculan a terceros 14012 14017
Por medio del cual se deciden solicitudes
1103 2/10/2020 de pruebas 14183 14283
1129 7/10/2020 Decide nulidad 14362 14366
Por medio del cual se deciden unas
1148 9/10/2020 solicitudes y otras 14548 14558
1211 19/10/2020 Decide nulidad y otras determinaciones 15559 15569
Por el cual se decide solicitud de nulidad y
1221 20/10/2020 otras determinaciones 15746 15748
Por el cual se niega una solicitud de
1251 26/10/2020 aclaración y adición 15906 15910
Por el cual se decide una solicitud de
1302 5/11/2020 medios de prueba 16245 16248
Por medio del cual se corres traslado de
1346 12/11/2020 aclaraciones 16478 16531
Por medio del cual se solicita de oficio
1350 13/11/2020 aclaración a un IT 16536 16538
Por medio del cual se deciden solicitudes
1354 13/11/2020 probatorias 16540 16547
Por medio del cual se cancela la práctica
de un medio de prueba y se toman otras
1370 18/11/2030 determinaciones 16652 16654
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Por el cual se resuelven solicitudes de

aclaración y complementación a un informe
técnico y se corre traslado de las mismas a
la Universidad Nacional y se toman otras
1413 23/11/2020 determinaciones. 16782 16790
1424 24/11/2020 Por el cual se deciden recursos 16811 16830
Por medio del cual se deciden unos
recursos de apelación contra el auto de
066 30/11/2020 pruebas y apelación de nulidades 17211 17253
Por medio del cual se imputa a unos
1484 2/12/2020 presuntos y se archiva en favor de otros 17767 18366
medio del cual se aclara el AUTO 1484 del
1523 9/12/2020 2 de diciembre 19109 19115
Por medio del cual se suspenden términos
1580 17/12/2020 _ 19206 19208
Por medio del cual se reanudan términos
384 8/03/2021 dentro del PRF-_FL_21176-21178 21176 21178
ORD
060 19/03/2021 Por el cual se revisa decisión de archivo_ 21296 21307
ORD
061 19/03/2021 Por el cual se resuelve recurso de queja 21308 21313
Por el cual se deciden una solicitudes de
474 24/03/2021 Nulidad 21705 21757
Por el cual se suspenden y reanudan
554 25/03/2021 términos 21814 21815
Por el cual se deciden unas solicitudes de
617 6/03/2021 Nulidad 21852 21892
Por el cual se adiciona el ordinal quinto del
459 23/03/2021 AUTO 1484 22292 22294
685 14/04/2021 Por el cual se deciden solicitudes 24351 24352
Por el cual se decide una solicitud de
709 19/04/2021 Nulidad 24537 24569
Por el cual se deciden solicitudes de
757 26/04/2021 Nulidad 24646 24652
Por el cual se decide una solicitud de
879 21/05/2021 Nulidad y otras determinaciones 24856 24869
Por medio de cual se deciden solicitudes
948 3/06/2021 de pruebas 24945 25319
Por medio del cual se resuelven una
951 4/06/2021 nulidad INGETEC. 25323 25327
Por el cual se fija fecha y hora de
1023 21/06/2021 Testimonios 25840 25842
Por el cual se deciden recursos de
1031 22/06/2021 reposición 25902 25998

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ORD Por el cual se resuelve recursos de

157 02/07/2021 apelación. 26096 26238
Por el cual se resuelven solicitudes de
1097 12/07/2021 Nulidad. 27197 27203
ORD
176 21/07/2021 Por el cual se resuelven solicitudes 27313 27318
Por el cual se decide una solicitud de
1125 16/07/2021 Nulidad y otras determinaciones 27393 27403
Por el cual se suspenden Términos dentro
1170 23/07/2021 del PRF. 27567 27568
IUS D-
2021-
1985055 29/07/21 Resuelve Recusación Procuraduría 27575 27577
052 10/08/2021 Deniega Recusación 27578 27583
ORD- Resuelve recusación dentro del PRF Sala
197 12/08/2021 Fiscal_FL_ 27585 27594
1291 17/08/2021 Reanuda Términos 27848 27849
Concede apelación, incorpora documento,
reconoce personería y remite recurso de
1332 24/08/2021 queja 28037 28043
ORD-
214 01/09/2021 Resuelve queja 28059 28098

IV. MATERIAL PROBATORIO

- Actas del Comité de diseño del proyecto

- Actas del Comité de obra
- Actas de los demás comités que soportan la toma de decisiones en el
proyecto
- Formatos de control de cambios, con los respectivos soportes
- Copia de las actas del comité de seguimiento al contrato BOOMT.
- Solicitudes, actas y documentos soporte de protocolización de cambios de
características técnicas inmodificables del Contrato BOOMT que se hayan
efectuado hasta el día 28 de febrero de 2019.
- Registros de la base de datos de Neón para todos los contratos del proyecto
Hidroituango, incluyendo entre otros, actas de Modificación Bilateral, Pólizas,
soportes de pago, Relación de documentos.

- Actas, informes y recomendaciones del BOARD de Expertos.

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- Actas, informes y recomendaciones de los diferentes comités e instancias en

los que se definió la modificación en la instalación de las compuertas de los
túneles de desviación, incluir los formatos de cambio respectivos.

- Actas, informes y recomendaciones de los diferentes comités e instancias en

los que se propuso y se estructuró la construcción de la galería auxiliar de
desviación, incluyendo el análisis de alternativas, seguros y reclamaciones
de seguros y demás decisiones hasta la decisión final, incluir los formatos de
cambio respectivos.

- Línea de tiempo de los contratos de vías.

- Listado de equipos instalados en casa de máquinas y en bodegas o

almacenes.

- Relación de las obras de la contingencia y valor a la fecha, con las actas

soportes respectivas.

- Relación de los controles de cambios del proyecto.

- Modelo Financiero del Contrato BOOMT (formato Excel)

- Archivo de Modelo de liquidación mensual entregado por Inverlink (formato

Excel)

- Actualizaciones del modelo de Inverlink realizadas por EPM para efectos de

actualizar su modelo financiero interno (formato Excel)

- Indicar las variables de sensibilidad aplicadas en las actualizaciones del

modelo financiero.

- Contrato 2011-013 con la firma Gestión y Auditoría Especializada – GAE, con

los respectivos informes desde el año 2011.

- Contratos asociados al cumplimiento del capítulo II: objeto y remuneración

del plazo del contrato BOOMT, especialmente, el contrato con la firma
Inverlink.

- Cuantificación detallada de los beneficios obtenidos del contrato de

estabilidad jurídica – EPM para el proyecto Hidroituango.

Cuantificación detallada de los beneficios esperados de la constitución de la

Zona franca.

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- Resumen de los costos y gastos del proyecto no incluidos en el Capex (esta

diapositiva se solicitó como adicional en la charla financiera)

- Relación detallada del total de recursos propios de EPM invertidos en el

proyecto hasta el día 28 de febrero de 2019.

- Actualización del archivo de pagos a 28 feb de 2019 y la versión ampliada

del archivo de pagos también actualizada a 28 feb de 2019

- Copia de la Respuesta del Gerente de EPM, al cuestionario de 12 puntos,

presentado a consideración de la Junta Directiva por el doctor Mauricio
Tobón para ser enviado al representante legal de EPM, según quedo
consignado en acta de junta directiva No 186 del 5 de junio de 2018.

- Inventario de subcontratistas del consorcio CCCI, de Ferrovial y del

Consorcio Generación Ituango; especificando: objeto, contratista, valor,
modificaciones y/o adiciones, otrosíes, suspensiones prórrogas, actas de
inicio, parciales y de liquidación (si es del caso).

- Copia magnética de las carpetas de los contratos celebrados con los

subcontratistas que se relacionen en la respuesta al punto anterior, en las
cuales repose la totalidad de la información de las diferentes etapas surtidas
en cada uno de ellos (Precontractual, ejecución contractual, liquidación,
según sea el caso).

- Acuerdo de Voluntades entre EPM e Hidroeléctrica Ituango firmado en 2011

y compensaciones acordadas
.
- Contrato de usufructo de acciones firmado en 2013.

- Autorizaciones impartidas por la Sociedad respecto de las Modificaciones

Bilaterales que afectaron el proyecto en mayores costos, plazos o
modificaciones de diseño.

- Curva “S” del proyecto, explicación de los eventos y controles de cambios

que han afectado la ejecución del proyecto.

- Aprobación del plan de aceleración por la Junta Directiva de la Sociedad y

compuertas de cierre de los túneles de desviación.

- Recursos correspondientes a la remuneración para la Sociedad establecida

en el contrato BOOTM.
- Contratos en ejecución y ejecutados antes de la firma del contrato BOOMT
por parte de la Sociedad en relación con el proyecto.

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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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- Contratos de la Sociedad en los cuales EPM hubiera sido supervisor y/o

interventor relacionados con el proyecto.

- Ejecución de recursos correspondientes a la Inversión social adicional

recibida, así como otros pagos que se hicieron a la Sociedad por parte de
EPM durante la ejecución del contrato BOOMT.

- Riesgos a cargo de la Sociedad en la matriz de riesgos del contrato BOOMT.

- Costos originados por la contingencia del 28 de abril de 2018.

- Reclamaciones por la contingencia de 28 de abril de 2018 y estado actual de

las mismas.

- Presentación explicativa del avance en la titulación y traslado de títulos de

predios a la Sociedad.

- Multas y Sanciones que han sido impuestas a la Sociedad en desarrollo y

ejecución del proyecto.

- Cumplimiento de la licencia ambiental del proyecto.

- Acciones legales y reclamaciones iniciadas por la Sociedad contra EPM.

- Documentos soporte, antecedentes o estudios para constitución de zona

franca.

- Contrato de asesoría para constitución de zona franca.

- Escritura de constitución sociedad EPM - ITUANGO

- Relacion y soportes de pago que se efectuaron para constitución de zona

franca.

- Resolución y documentos soporte con los cuales se negó la solicitud de

constitución de zona franca.

- Recurso de reposición presentada por EPM ITUANGO contra la negativa de

aprobación de zona franca.

- Resolución que confirmó la negativa de aprobación de zona franca.

- Acta de socios o junta directiva donde se tomó la decisión de no continuar

con proceso de constitución de zona franca.
- Acta de liquidación EPM ITUANGO

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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
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- Relación detallada de activos fijos reales productores y generadores de renta

asociados al proyecto Hidroituango que fueron incluidos como beneficio
tributario por EPM en sus declaraciones de renta.

- Copia de las declaraciones de renta donde se incluyó ese beneficio de

activos asociados al proyecto Hidroituango.

- Copia del contrato de estabilidad jurídica, con anexos y modificaciones

surtidas durante el tiempo que se ha aplicado para beneficio del proyecto.

- Documento de cesión EPM ITUANGO a EPM

- Relación de otros beneficios obtenidos por EPM al amparo del contrato de

estabilidad jurídica relacionada con el proyecto Hidroituango.

- Acta, concepto jurídico y otros antecedentes que precedieron el contrato de

usufructo de acciones.

- Acta o actas donde se hayan tomado decisiones relacionadas con el contrato

de usufructo de acciones

- Actas de aprobación de cumplimientos de hitos.

- Actas de modificación del BOOMT.

- Análisis de alternativas para subsanar la no instalación de las compuertas en

los túneles de desviación; la relación de estudios y análisis realizados para
soportar cada una de las alternativas; los documentos soporte de los
diferentes estudio y análisis realizados para la alternativa de la GAD y las
actas de los comités y diferentes instancias en las cuales se presentaron y
discutieron las alternativas hasta llegara a la definición de la construcción de
la GAD como la alternativa seleccionada.

- Informes de interventoría del contrato CT-2012000018.

- Informar el papel que desempeñó la firma CRA SAS en la ejecución del

proyecto.

- Informar el destino de los equipos (torres y cables instalados), en vista que

no se terminó la instalación de la línea de transmisión 110 Kv.

- Informar cómo se suplió la necesidad de energía para el proyecto, en caso

que se suscribieran contratos o comprar de equipos electrógenos, relacionar
los contratos.

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- Presentar la identificación de los predios afectados entre el trazado de la torre

57 y 85 del proyecto de la línea de transmisión y la gestión que adelantó en
su momento EPM para facilitar la ejecución del contrato.

- Copia del acta de reunión con la IV Brigada del Ejército Nacional y el Acta de
reunión de Directivos de EPM, donde se tomó la decisión de no continuar con
el proyecto.

- Suministrar la Carta de designación del o los supervisores de EPM en este

contrato.

- Copia del informe detallado del montaje, informe pruebas de campo e informe
final de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones en los
numerales: 7.1.6.14, 7.1.6.15 y 7.1.6.16.

- Informes de Interventora y demás documentos donde

consten las observaciones, recomendaciones, etc. y/o entregables, que
presentó y envió EPM en calidad de interventor del Contrato 007-2008 y con
el cuál se realizaron los diseños detallados del Proyecto Hidroeléctrico
Ituango. Incluir las comunicaciones con el contratista y con la Sociedad
Hidroituango, respecto de la ejecución o asuntos relacionados con el mismo
Contrato. Remitir igualmente los anexos de la AMB01 (Del Contrato 007-
2008) y la Comunicación 1572562 de noviembre 3 de 2009 remitida por EPM.

- Informe de Gestión de la vigencia 2018.

- Ultima Acta de Junta Directiva.

- Copia del Oficio HI048-208 del 21 de septiembre de 2018 emitido por la firma
de auditoría de Costos - GAE, dirigido a la Sociedad HI y la respectiva
respuesta.

- Gestión adelantada por la Sociedad HI a las 14 notas de auditoria reflejadas

por la firma de auditoría de Costos - GAE por valor de $1.088.245 millones,
cifra según Informe del Tercer Trimestre del 2018 - 3T201802 de marzo de
2019.

- Acta (s) u otros documentos de Junta Directiva que soporten la suspensión

del proceso de subasta para la contratación de la financiación, construcción,
operación y mantenimiento de una central de generación hidr
capacidad de 2,400 MW bajo un esquema BOOMT.

- Contrato (s) de estabilidad jurídica – CEJ, celebrado (s) entre Empresas

Públicas de Medellín – EPM y el Ministerio de Minas y Energía, incluyendo
sus otrosíes y/o modificaciones.

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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- Informes de seguimiento al CEJ del proyecto Hidroituango realizado por el

Ministerio de Minas y Energía, en cumplimiento del numeral 9, artículo 16 del
Decreto 381 de 2012.

- Conceptos de estabilidad jurídica relacionados con el proyecto Hidroituango,

en cumplimiento del numeral 7, artículo 16, Decreto 381 de 2012

- Informe técnico de evaluación de la solicitud de suscripción del contrato de

estabilidad jurídica presentada por EPM.

- Acta en la cual se aprobó la suscripción del contrato de estabilidad jurídica para el

proyecto Hidroituango.

- Minuta del contrato de estabilidad jurídica del proyecto Hidroituango enviada al

Ministerio de Minas y Energía para su celebración.

- Último informe anual presentado sobre el estado del contrato de estabilidad jurídica.

- Informes semestrales de la auditoria de cumplimento de la curva S del cargo

por confiabilidad.

- Curva S del proyecto presentada a la CREG para el cargo por confiabilidad.

- Cronograma inicial curva S del proyecto y sus modificaciones.

- Acta de Junta Directiva de la Sociedad Hidroituango No. 168 del 30 de enero

de 2017, en la cual se establece “…El costo para proyecto de respaldar con
Termosierra en el primer año son 17.8 mm de dólares. Esto no constituye
como un costo adicional para el proyecto, sino que se deja de tener este
ingreso. (el ingreso estimado era de 16.9 mm en el primer año, el contrato de
respaldo es de 18 mm de dólares, es decir, un diferencial de 1.2 mm de
dólares)”, favor explicar lo contenido en el párrafo, indicando taxativamente
los valores allí descritos, a que hacen relación y que implica para el proyecto.
Además, si esta diferencia de 1.2 mm de dólares se incluye dentro de los
costos del proyecto.

- Estado actual de las acciones de mitigación del riesgo de ejecución de la

garantía del Cargo por Confiabilidad y la conservación de los ingresos del
Cargo.

- Estado de la actuación administrativa de la CREG iniciada en noviembre de

2018

- Estados Financieros con corte a 31 de diciembre de 2018

- Estados financieros intermedios del último trimestre de 2018 de EPM

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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- Estados financieros intermedios del último trimestre de 2018 del Proyecto

Ituango

- Estados Financieros anuales, vigencia 2018 de EPM

- Estados Financieros anuales, vigencia 2018, Proyecto Ituango

- Informes semestrales de la auditoria de cumplimento de la curva S del cargo

por confiabilidad.

- Copia de la garantía financiera de cumplimiento de fecha de entrada en

operación del proyecto Hidroituango

- Hoja de vida y declaración juramentada de bienes de

1. Alberto Arroyave Lema

2. Andrés Bernal Correa
3. Aníbal Gaviria Correa
4. Gabriel Ricardo Maya Maya
5. Jesús Arturo Aristizabal
6. Jorge Mario Pérez Gallón
7. Juan Esteban Calle Restrepo
8. Luis Fernando Arbeláez
9. Luis Javier Vélez Duque
10.Manuel Santiago Mejía Correa
11.Rubén Hernando Fernández
12.Wilson Chinchilla Herrera

- Hoja de vida y declaración juramentada de bienes y rentas de

1. Alejandro Granda Zapata

2. Iván Mauricio Pérez Salazar
3. John Alberto Maya Salazar
4. María Eugenia Ramos Villa
5. Rafael Nanclares
6. Sebastián Álvarez Díaz
7. Sergio Fajardo Valderrama

- Información acerca de quienes ejercieron como gerentes y representante

legales desde el año 2011 a julio de 2019.

- Hojas de vida, declaración de bienes y rentas, acta de posesión de quienes

Serio Fajardo y Luis ramos como gobernadores de Antioquia

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- Certificado, de los años 2008 a 2019, de quienes actuaron en representación

de la gobernación ante la asamblea y/o junta directiva de Hidroituango

- Pólizas globales de manejo

- Certificado de gerentes de IDEA entre 2008 y 2019

- Hojas de vida, declaración de bienes y rentas, copia del acta de posesión de

los ex alcaldes Aníbal Gaviria y Fabio Salazar.

- Pólizas globales de manejo que amparaban a los exalcaldes señalados en el

punto anterior

- Pólizas de directores y administradores de hidroituango

- Hojas de vida y contratos de Luis Gómez y John Maya

- Certificado de nombres, números de identificación y periodos de miembros

de junta directiva

- Documentos acerca de datos de contacto de los presuntos responsables

- Certificados de existencia y representación legal de las sociedades

suscriptoras de los contratos CT-2011-000008, CT-2011-000014 y CT-
000036

- CD. a fl. 11365

- Cd a Fl. 11343

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- Certificado de existencia y representación legal de Gestión y Auditoría

Especializada S.A.S

- Certificados emitidos por diferentes EPS y la DIAN que contienen direcciones

de unos presuntos responsables

- Términos y condiciones en los que se permitió a MAPFRE SEGUROS

GENERALES DE COLOMBIA S.A la comercialización de las pólizas todo
riesgo, construcción y montaje, daños materiales y retraso en la entrada de
operación

- Los términos y condiciones en los que permitió a Royal & Sun Alliance
Seguros (Colombia) y a Seguros Generales Suramericana la
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comercialización de las pólizas de responsabilidad civil directores y

administradores.

informe de causa raíz entregado por Integral

Certificación 20190130111296

La matriz contractual del proyecto original y sus modificaciones

Información y documentación respecto de la contingencia que fue

entregada al Equipo Ajustador

Contrato suscrito con MAPFRE bajo el cual se expidió la póliza

2901211000362

Proceso adelantado por la ANLA, el cual culminó con la resolución 02584

del 30 de septiembre de 2019

- Documentos relacionados con el pago realizado por MAPFRE SEGUROS

GENERALES DE COLOMBIA S.A, en cuantìa de 150 mullones de dolares

- Disco Duro FL. 13915

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Disco Duro carpeta 75

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MATERIAL PROBATORIO ALLEGADO CON POSTERIORIDAD AL AUTO 1484

DEL 2 DE DICIEMBRE DE 2020:

Archivo "PROYECTO HIDROELÉCTRICO ITUANGO. SISTEMA AUXILAR DE

DESVIACIÓN (SAD). CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA AUXILIAR DE DESVIACIÓN —
(SAD). Fechas de inicio de obras subterráneas y obras en superficie. Septiembre del 2019-
Fl. 23885

A folio 21941:
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Informes de Gobierno Corporativo de 2012 a 2015, donde se pueden ver las

declaraciones de la evaluación de la gestión del Gerente General de EPM
aprobadas por la Junta Directiva.

Informe de Gestión de Aníbal Gaviria Correa como Alcalde de Medellín 2012 – 2015.
Reconocimiento a Aníbal Gaviria Correa como mejor Alcalde de ciudades capitales
Decreto 1685 de 2015 “Por medio del cual se adopta el Modelo Integrado de
Planeación y de Gestión –MIPYG- para la Administración Municipal de Medellín”
Decreto 1700 de 2015 “Por medio del cual se adoptan los Manuales que desarrollan
los Lineamientos Estratégicos de los Pilares de Gestión del Modelo Conglomerado
Público Municipio de Medellín”
Registro de las visitas realizadas por el doctor Aníbal Gaviria Correa en calidad de
Presidente de la Junta Directiva de EPM al lugar del proyecto Hidroituango. Así
mismo, se informe cuál fue la naturaleza y el propósito de cada visita

A folio 23211:
Extractos de las Actas de la Junta Directiva de EPM, en el periodo 2008-2011.
Actas: 1484 de mayo 3 de 2018, 1490 de agosto 4 de 2008, 1506 de agosto 4 de
2009,
1511 de diciembre 1 de 2009, 1513 de febrero 2 de 2010, 1517 de abril 13 de 2010,
1518
de mayo 4 de 2010, 1519 de junio 1 de 2010, 1520 de julio 6 de 2010, 1521 de
agosto 2
de 2010, 1522 de agosto 11 de 2010, 1525 de noviembre 2 de 2010, 1528 de febrero
de 2011, 1532 de marzo 28 y 29 de 2011, 1537 de julio 5 de 2011 y 1541 de
noviembre
de 2011.
El informe de gestión que presentó el Alcalde de Medellín, el Dr. Alonso Salazar
Jaramillo, para el período 2008- 2011.
Informes que el Dr. Alonso Salazar Jaramillo, presentaba de la gestión como
presidente de la Junta de EPM.
Extracto ACTAS DE JUNTA DIRECTIVA DE EPM 1498 de 2009 y 1532 de 2011
A folio 22872:
Certificación expedida por el Secretario General de Hidroituango con fecha 10 de
diciembre de 2020 sobre las Junta Directivas en las que participó el señor SERGIO
BETANCUR PALACIO.
A folios 19956-19965:
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Contrato de prestación de servicios No. 014-2009, suscrito entre la Sociedad

Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P. y BNP PARIBAS, el 24 de junio de
2009, cuyo objeto era la asesoría en el diseño, ejecución y acompañamiento en la
estrategia de implementación de un esquema de financiación PPA, BOM o similar
por parte de la Sociedad Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P.
Informe de Gestión de la Dirección Técnica, del 4 de marzo de 2020, suscrito por el
señor Oscar Jaramillo Hurtado, quien se desempeñó como Director Técnico de la
Sociedad Hidroituango.

A folio 23088:
Informe Definitivo de Auditoria Especial Hidroeléctrica Ituango, suscrito por la
doctora Bibiana Janeth Estrada Correa, Contralora Auxiliar de Auditoria Fiscal EPM
2 Energía, remitido al doctor Juan Esteban Calle, Gerente de Empresas Públicas de
Medellín, con el radicado 201400006583.
Copia de la carta de julio 27 de 2017 enviada por el Dr. Alvaro Ospina, Director del
Proyecto Hidroituango, al Dr. Gustavo Jiménez, Gerente de Hidroituango, hace la
justificación del cambio de fechas de los hitos 7, 8 y 9, y ahí hace un estudio muy
completo de la trayectoria del proyecto y las razones de la construcción de la SAD

A folios 24297
Solicito decretar, incorporar, y valorar como prueba documental copia del informe
titulado “PROYECTO HIDROELÉCTRICO ITUANGO- Contrato C-T-I- 2011-
000014. Construcción de los Túneles de desviación, del túnel de acceso y las
galerías de construcción de la casa de máquinas del Proyecto. Informe sobre la
alternativa de Encomendar parte de las obras de desviación al Consorcio CCC
Ituango, septiembre de 2013”
Se aporta junto al escrito de descargos. El objeto de esta prueba documental es
acreditar los análisis de las distintas dependencias de EPM respecto a las
soluciones al problema del retraso en la desviación del Río Cauca conforme lo fijado
en el cronograma director.

A folio 23790
consolidado de informes semanales presentados al Gobernador de Antioquia,
decretados en el auto 948 del 3 de junio de 2021.
informe titulado “Historia Clínica. Inversiones Patrimoniales. IDEA. GOBERNACIÓN
DE ANTIOQUIA. Abril 25 de 2013.
Copia del informe titulado “PROYECTO HIDROELECTRICO ITUANGO- Contrato
C-T-I- 2011-000014. Construcción de los Túneles de desviación, del túnel de acceso
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y las galerías de construcción de la casa de máquinas del Proyecto. Informe sobre

la alternativa de Encomendar parte de las obras de desviación al Consorcio CCC
Ituango, septiembre de 2013.
respuesta entregada a la doctora MARIA EUGENIA RAMOS VILLA al derecho de
petición presentado por ésta a la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P

A folio 20231 y 22275

Grabación de la entrevista Álvaro Rendón – Blu Radio 7 de septiembre de 2020
Memorando Técnico que preparó INTEGRAL para Hl titulado "Modificación Altura
de Presa", F-PHI-HYS-ESS-00020 del 18 de mayo de 2006
Cronograma del Contratista CCCI, elaborado en Enero de 2013.
Comunicación D-PHI-CCE-ADM-1.1-00125 del 26 de agosto de 2009
(radicado No. 29224387).
El informe de la firma INTERTECHNE titulado "EVALUACION DE ALTERNATIVAS
PARA EL CIERRE DE LOS TUNELES DE DESVIO".
Correo de Jaime Aristizábal de INTEGRAL SA al ingeniero Jorge E Mesa de EPM
fechado el 16 de mayo de 2015.
Cronograma Maestro del BOOMT
Acta del Comité Diseño y Construcción No. 085

Oficio INT-OC-EPM-038/19 del Consorcio Ingetec-Sedic (radicado EPM

20190120009399 del 21 de enero de 2019).

Nota de Campo del 17 de enero de 2017 (NC-PHI-GT-CCCI-014-17).
Nota de Campo del 20 de marzo de 2017 (NC-PHI-GT-CCCI-176-17)
Nota de Campo del 11 de abril de 2017 (NC-PHI-GT-CCCI-259-17).

A folios 26386-27082:
Memorial Dr. Gustavo Quintero Navas, a través del cual aporta las traducciones
solicitadas a través del auto 948 del 3 de junio de 2020, inicialmente aportados en
Fl. 20165:
Documentación sobre la aceptación de los aseguradores en extender el interés
asegurable a las obras correspondientes a la GAD y el Plan de Aceleración:
- Carta de EPM dirigida al Gerente Comercial de Delima Marsh con asunto:
"Solicitud de cobertura para las obras asociadas a la alternativa de desviación del
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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

río Cauca en la póliza de Todo Riesgo Construcción y Montaje del Proyecto

Hidroeléctrico Ituango y Responsabilidad Civil Extracontractual" de fecha 3 de
diciembre del 2013, en un (1) folio.

- Correo electrónico de fecha 20 de diciembre del 2013 remitido por Jaime

Humberto Correa Murillo de EPM a Juan Cuartas de Marsh que contiene
información sobre las medidas tomadas para la estabilidad de los pozos de
compuertas y monitoreo de los túneles, cronograma con la desviación, las sumas
asegurables actualizadas. Se anexan los siguientes cuatro (4) archivos adjuntos
al correo:

• Informe Alternativas de Desviación diciembre 19 de 2013, en doce (12) folios.

• Programa Ituango EPM Hitos Pliego OP-desv febrero 2014- color en dos (2)
folios.
• Programa Ituango EPM Hitos Pliego OP-ver noviembre 2011 en tres (3)
folios.
• Excel con Costo Proyecto Ituango 2012-2013

- Correo electrónico de fecha 20 de diciembre del 2013 remitido por Marlon Esteban
Mejía Martino a personal de EPM y Marsh con seis (6) carpetas comprimidas y un
(1) excel con información sobre:
• Alternativa de Desviación- Hito febrero 2014
a. Cronograma
b. Informe
c. Presentación PPT
• Recomendación de Nigel RIR02/2012 - Plan de Gestión de Riesgos
• Recomendación de Nigel RIR03/2012 - Registro de Riesgos de Diseño
• Recomendación de Nigel RIR04/2012 - Registro de Riesgos de Construcción
• Recomendación de Nigel RIR14/2013 - Monitoreo y Estabilidad Túneles de
Desviación
• Recomendación de Nigel RIR19/2013 - Informe de Avance del Proyecto
• Informe modificación Nro 19 del Contrato No CT-I-2012- 000036
• Oficio CE-0200 Remite Brat Saravia, Ingeniero residente del Consorcio CCC
Ituango Desuno Alvaro León Ospina, Director Desarrollo Proyecto Ituango
• Comunicación Nro 20163018924 del 7 de diciembre de 2016 Remite Alvaro
León Ospina Montoya, Director Desarrollo Proyecto Ituango Desuno Brauho
Samna, Ingeniero residente del Consorcio CCC
• Comunicación Nro 201630166657 del 1 de diciembre de 2016 Remite Alvaro
León Ospina Montoya, Director Desarrollo Proyecto Ituango Destino &arlo
Saravra, Ingeniero residente del Consorcio CCC
• Informe jurídico para la modificación Nro 19 del Contrato No 2012-000036
Fecha 30 de noviembre de 2016
• Documento "Justificación acta de modificación bilateral Nro 19"

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• Acta Nro 48 del Comité de Contratación

La traducción se aportó como se ve a continuación:

A folios 19628 y 23616

Comunicaciones y pruebas documentales aportadas por el consorcio CCCI,
decretadas a través del auto 948 del 3 de junio de 2021.

TESTIMONIOS:

En desarrollo de la presente causa fiscal, se tomaron los testimonios de:

TESTIGO FOLIOS
Clara Luz Vélez Fl.16136-16138

Ivan Darío Sierra Vasquez 16139-16145

Juvenal Espinal 16146-16151

Carlos Adolfo Mejía Arbeláez Fl.15152-16157

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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

Alfredo Guerra Tibocha- 27177-27180

Juan Luis Cadavid Restrepo 27290-27293

Marcela Pareja Cárdenas 27191-27194

Otoniel Augusto Corrales 27169-27172

Carlos Andrés Pérez 27294-27297

Mauricio Valencia Correa 27303-27306

Jairo Hernán Ramírez 27600-27602

Tito Tulio Martínez 27603-27606

Gabriel Jaime Lacouture 27607-27610

Gabriel Ricardo Maya Maya 27611-27613

Rubén Hernando Fernández Andrade 28160-28162

V. DESCARGOS

RADICADO FECHA FOLIO NOMBRE

FEDERICO JOSÉ RESTREPO
2021ER0043672 13/04/2021 23791-23885 POSADA

2021ER0043679 13/04/2021 24025-24103 JUAN ESTEBAN CALLE

2021ER0043680 13/04/2021 24104-24183 RESTREPO
ALEJANDRO ANTONIO
2021ER0043839 13/04/2021 24301-24331 GRANDA ZAPATA
ANIBAL GAVIRIA CORREA
2021ER0039617 07/04/2021 21902-21941
2021ER0042962 12/04/2021 23089-23149 FABIO ALONSO SALAZAR
2021ER0042970 12/04/2021 23150-23211 JARAMILLO

2021ER0034694 23/03/2021 21696-21699 ALVARO JULIAN VILLEGAS

MORENO
2021ER0042943 12/04/2021 22847-22871
2021ER0042945 12/04/2021 22872-22892 SERGIO BETANCUR
2021ER0042947 12/04/2021 22893-22935 PALACIO
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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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2020ER0139854 18/12/2020 19996-19998 ALVARO DE JESÚS

2020ER0139860 18/12/2020 20166-20186 VÁSQUEZ OSORIO
2021ER0043553 13/04/2021 23396-23442
2021ER0043555 13/04/2021 23443-23452
2021ER0044386 14/04/2021 24369-24370

2020ER0139851 18/12/2020 19851-19904 ANA CRISTINA MORENO

2021ER0043013 12/04/2021 23212-23274 PALACIOS
2021ER0043839 13/04/2021 24301-24331 IVÁN MAURICIO PÉREZ
SALAZAR

2020ER0139838 18/12/2020 19648-19704 JESÚS ARTURO

2021ER0043493 13/04/2021 23329-23395 ARISTIZÁBAL GUEVARA

2020ER0139853 18/12/2020 19956-19965 LUIS GUILLERMO GÓMEZ

ATEHORTÚA

2021ER0042952 12/04/2021 22936-23088 JOHN ALBERTO MAYA

SALAZAR

2020ER0139834 18/12/2020 19629-19647 JORGE MARIO PÉREZ

2021ER0043014 12/04/2021 23275-23301 GALLÓN
2020ER0139858 18/12/2020 20106-20165 LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE
MARÍA EUGENIA RAMOS
2021ER0043696 13/04/2021 24187-24297 VILLA
RAFAEL ANDRES
NANCLARES OSPINA

2021ER0043361 13/04/2021 23304-23328

2021ER0043645 13/04/2021 23617-23790 SERGIO FAJARDO
VALDERRAMA
2021ER0042513 12/04/2021 22787-22816 LUIS ALFREDO RAMOS
2021ER0042617 12/04/2021 22817-22846
2020ER0139867 18/12/2020 20187-20231 INTEGRAL S.A
2021ER0040116 07/04/2021 22208-22275 INTEGRAL INGENIERÍA DE
SUPERVISIÓN S.A.S
CONSTRUCOES E
2020ER0139326 18/12/2020 19470-1628 COMERCIO CAMARGO
2021ER0043643 13/04/2021 2345-23616 CORREA S.A
CONSTRUCTORA
CONCONCRETO S.A
CONSORCIO ITUANGO
2021ER0028318 03/03/2021 21316-21476 CONINSA RAMON H S.A

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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FERROVIAL AGROMAN
2021ER0040003 07/04/2021 21944-22207 CHILE S.A.
2021ER0040507 08/04/2021 22324-22588 SAINC INGENIEROS
2020ER0139317 18/12/2020 19423-19469 CONSTRUCTORES S.A
CTIFS
2020ER0139839 18/12/2020 19705-19777 INGENIEROS
2020ER0139841 19/12/2020 19778-19850 CONSULTORES CIVILES Y
2020ER0139480 21/12/2020 20433-20504 ELÉCTRICOS S.A - INGETEC
S/N 08/03/2021 21195-21274
2021ER0027603 08/03/2021 21498-21579 SEDIC S.A
2021ER0027607 08/03/2021 21580-21661
2021ER0042227 09/04/2021 22607-22696
2021ER0042229 09/04/2021 22697-22786

2021ER0044841 15/04/2021 24404-24535 MAPFRE SEGUROS

GENERALES DE COLOMBIA
S.A.
2020ER0139884 18/12/2020 20232-20300 SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A
2020ER0139129 17/12/2020 19225-19355 AXA COLPATRIA SEGUROS
S.A.

2020ER0139281 18/12/2020 19376-19422 SBS SEGUROS COLOMBIA

2021ER0036500 24/03/2021 21762-21812 S.A

VI. FUNDAMENTOS DE HECHO

DE LA IMPORTANCIA ESTRATEGICA DE LA HIDROELÈCTRICA DE ITUANGO

PARA EL PAIS:

Para efectos de contextualizar los hechos que dan lugar a la presente causa fiscal,
resulta necesario entender en primera instancia cuál es la importancia del proyecto
de la Hidroeléctrica2 de Ituango para la generación de energía eléctrica en el país.

Es necesario recordar que la Hidroeléctrica de Ituango, Hidroituango, Está ubicada

sobre el río Cauca, en el llamado ‘Cañón del Cauca’, entre el municipio de Ituango
y el corregimiento de Puerto Valdivia, en el Departamento de Antioquia.

2Instalaciòn industrial que utiliza la energía procedente del movimiento del agua (energía hidráulica)
para generar energía eléctrica. Definición tomada de https://dpej.rae.es/lema/central-
hidroel%C3%A9ctrica consultado el 14/10/20 9 y 24 a.m..
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Fue pensada para ser la hidroeléctrica más grande del país. Con las siguientes
características:

“El proyecto, comprende una presa de enrocado localizada a 600 m arriba de la

desembocadura del río Ituango al río Cauca, con obras para descargas de fondo
e intermedia y un vertedero en canal abierto para evacuación de crecientes,
obras ubicadas sobre la margen derecha del río. Sobre esta misma margen, se
localizan las obras para generación que comprenden ocho captaciones
sumergidas conectadas a las conducciones a presión que alimentan los ocho
grupos turbina – generador de eje vertical, que se alojan en la caverna de casa
de máquinas, conectados por galerías de barras a ocho bancos de
transformadores monofásicos situados en la caverna de transformadores. El
agua turbinada llega a dos cavernas independientes que actúan como

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almenaras de aguas abajo, de donde se desprenden cuatro túneles de descarga

mediante los cuales el caudal es devuelto al río Cauca”3.

Respecto de la presa se indicó en la licencia que:

PRESA Y OBRAS ANEXAS

“La presa del tipo de enrocado con núcleo de tierra (ECRD), tiene una altura de
220m, con corona de 12 m de ancho y de 500 m de longitud, a la cota 430. La
impermeabilidad del lleno de roca, se logra mediante un núcleo de tierra con
taludes 0,4H:1V en el lado de aguas abajo y 0,08H:1V en el lado de aguas
arriba. Entre el núcleo de tierra y el lleno de roca, se ha dispuesto, en la cara de
aguas arriba, una zona de transición de 10 m de espesor, conformada por
material con un tamaño máximo de 0,20 m y, en la cara de aguas abajo, una
transición compuesta por dos filtros de 4 m de espesor, uno de arena y otro de
cascajo.
“El talud de aguas abajo de la presa, tendrá una inclinación promedia del orden
de1,75H:1V; sobre este, se construirá una vía, cuyos objetivos fundamentales
son facilitar la colocación de roca durante construcción y posteriormente,
permitir el mantenimiento y acceso a galerías de drenajes y a la descarga
intermedia. Dicha vía, se proyectó con un ancho de 10 m y una pendiente
longitudinal del 15%, aproximadamente. El talud de aguas arriba de la presa, es
de 1,8H:1V, dispuesto en forma continua, esto es sin bermas. “La fundación del
núcleo y de los materiales de filtro y transición, se hará sobre material de roca
tipo IIB, por lo cual será necesario excavar hasta encontrar esta calidad de roca
en la fundación; los espaldones de roca serán fundados, principalmente, sobre
roca tipo IIA.
“Ataguía
“Tendrá 52 m de altura, con corona en la cota 262; el desvío se hará a través
de dos túneles, dimensionados conjuntamente con la ataguía, con el criterio de
que permitan evacuar una creciente con un caudal de 4.700 m3/s
correspondiente a un período de retorno de 50 años, sin que la ataguía sea
desbordada. La ataguía, será de concreto compactado con rodillo (CCR),
incorporada a la presa, con taludes de 0.7H:1V en ambas caras.

“Preataguía

“Contará con una altura de 30 m, en la cota 240; estará conformada por roca y
suelo, con taludes de 1,5H:1V en ambas caras. La preataguía, se diseñó con el
criterio de que no sea sobrepasada al evacuar por los túneles de desviación, la
creciente con un período deretorno de 2,33 años. Se ha previsto que la cara de
aguas abajo de la preataguía sea protegida con una capa de concreto. El
volumen total de la presa (incluyendo la ataguía y la contraataguía que están
incorporadas a ésta) es de aproximadamente 16.300.000 m3.

3 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\FOLIO 13915 INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta_3\Ambiental y social\15-CT-2019-
000004\Precontractual\Especificaciones Tecnicas\Anexo 3. Licencia ambiental, modificaciones y
resoluciones asociadas.zip\
Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1
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“El volumen total de la presa (incluyendo la ataguía y la contraataguía que están

incorporadas a ésta), es de aproximadamente 16.300.000 m³.
“Vertedero
“Será en canal abierto, con un ancho variable entre 100 m en el azud de control
y 60 m en el deflector, en una longitud de aproximadamente 495 m y con una
pendiente de aproximadamente el 20%. Se ha diseñado para evacuar la
creciente máxima probable, cuyo caudal de entrada es de 25.300 m3/s y de
salida de 23.250 m3/s. Es controlado por cinco compuertas radiales de 16 m de
ancho y 21,50 m de altura, separadas por pilas de
5 m de ancho. La cresta del azud sobre el cual asientan las compuertas radiales
se localiza en la cota 400, en tanto que el nivel del deflector, desde donde el
agua es lanzada al pozo de disipación de energía, se ubica en la cota 320msnm.

“Desviación

“Para la construcción de la presa, la desviación del río Cauca se ha dispuesto

mediante dos túneles paralelos emplazados en la margen derecha, separados
de modo que la distancia libre entre ellos fuera de al menos 2,5 veces su
diámetro. Las entradas de los túneles se han localizado en un sitio tal que
permitan ubicar la preataguía de modo que entre ésta y la ataguía se cuente
con un espacio libre suficiente para desarrollar los trabajos en la pata de la
presa. Al final de la construcción de las obras, este espacio podrá servir como
zona de depósito y a la vez contribuir a la impermeabilización de la cara de
aguas arriba de la presa. Las estructuras de salida de los túneles de desviación
se localizan en la zona conformada por el retiro del depósito aluvial “colgado” al
frente de la desembocadura del río Ituango, de tal manera que no interfirieran
con el pozo del vertedero.
“Los túneles se han diseñado con una sección hidráulica de 14 m de ancho,
hastiales verticales de 7 m de altura y bóveda de 7 m de radio, con capacidad
de evacuar una creciente con un caudal pico máximo de 4.700 m3/s, que
corresponde a la creciente con un período de retorno de 50 años, sin sobrepasar
la ataguía. Las longitudes aproximadas de los dos túneles son 811 m y 1.065
m, respectivamente.
“El alineamiento vertical de los túneles tiene una pendiente sostenida entre el
0,38% y 0,50% aproximadamente, diseñado para aprovechar la caída del río
entre la entrada y salida de la mejor manera posible. La estructura de entrada
de cada uno de los túneles cuenta con una pila central, de modo que cada túnel
se cerrará mediante dos compuertas deslizantes de 7 m de ancho y 14 m de
altura, las cuales permitirán la construcción de los tapones de concreto para el
cierre definitivo de los mismos.
“Descargas de fondo e intermedia
“Con el fin de mantener permanentemente en el río Cauca, durante el llenado
del embalse, un caudal por lo menos igual al mínimo registrado, se ha previsto
la construcción de obras de descarga que garanticen la evacuación de unos 300
m3/s.
Puesto que la magnitud del caudal medio del río y el volumen del embalse,
hacen que la utilidad de la descarga de fondo sea casi nula para controlar el
llenado del embalse o para el vaciado del mismo, el propósito de las obras de
descarga, es únicamente garantizar el caudal mínimo antes citado y,

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consecuentemente, no se considera práctico disponer una descarga de mayor

capacidad
“OBRAS DE GENERACIÓN
“Obras de Captación
“Están conformadas por dos bloques de estructuras sumergidas, separadas e
idénticas, cada uno de los cuales tiene cuatro bocatomas independientes, con
rejas coladeras fijas. Igualmente hacen parte de la captación, ocho pozos de
compuertas, uno por conducción, localizados bajo una galería subterránea a la
cota 430 msnm, desde la cual se operan las compuertas sobre los túneles
superiores de conducción, que permiten el cierre del sistema bajo presiones
equilibradas.
“Cada uno de los dos bloques de estructuras de captación tiene un ancho total
de 92 m y una altura de 20 m a partir de la plazoleta en la cota 350 msnm. Las
estructuras son sumergidas y consisten en cuatro bocatomas de aducción
frontal, equipadas con rejas coladeras fijas, dispuestas sobre un mismo plano,
que incluyen rejas con una separación entre barras determinada por el tipo de
turbinas para impedir la entrada de basuras con tamaños que podrían hacerles
daño.
“Obras de Conducción
“Cada conducción (ocho en total) está compuesta por el túnel superior de 144,4
m de longitud y 10% de pendiente, el pozo de presión vertical de 151,4 m de
profundidad incluyendo los codos verticales de 16,5 m de radio y, finalmente, el
túnel inferior que es horizontal con una longitud de 63,5 m, lo cual representa
una longitud efectiva por conducción de 359,3 m.
“Casa de Máquinas, Caverna de Transformadores y Obras Anexas
“El esquema de las obras de la central, localizadas en el contrafuerte derecho,
comprende la caverna principal de la casa de máquinas donde se ubican ocho
unidades, de 300 MW de potencia nominal cada una, y una capacidad instalada
total de 2.400 MW, con turbinas tipo Francis y generadores sincrónicos de eje
vertical, los equipos auxiliares electromecánicos, equipos de control, la sala de
montaje, oficinas. Aguas arriba de ésta, se localiza la caverna de
transformadores que aloja un banco de tres transformadores monofásicos por
grupo y, aguas abajo las cavernas de las almenaras, una para cada cuatro
unidades, que junto con los túneles de descarga conforman las obras de
descarga.
“Obras de Descarga
“Cada uno de los cuatro túneles de descarga, dos por cada almenara, evacua
un caudal de 337,50 m3/s, correspondiente al caudal turbinado por dos unidades
generadoras cuando la central está trabajando a plena carga. En su
alineamiento, orientado a que la longitud sea la menor posible, los túneles salen
perpendiculares a las almenaras y manteniéndose paralelos y separados 50 m,
se orientan para descargar en río Cauca, luego de un recorrido que varía entre
868,4 m para el túnel de menor longitud y 1.142,5 m para el de mayor longitud.

Dicha estructura, estaba pensada para generar 2400 MW al día, y entrar en

funcionamiento a partir de noviembre de 2018.

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Traducido a términos comunes y de conformidad con lo sostenido por Richard A.

Muller, en su libro “Physics for future presidents, the science behind the headlines”4,
1000 casas consumen aproximadamente 1000 kwh lo que equivale a 1MWh, en
este sentido, si la capacidad instalada que buscaba Hidroituango era de 2400Mwh,
la energía producida por la referida hidroeléctrica alcanzaría para proveer
electricidad a 2.400.000 casas. Lo anterior, permite entender por qué se afirma que
dicha hidroeléctrica generaría el 17% de la demanda de energía eléctrica del país

En este sentido como se explicará con precisión más adelante esa energía
generada ya se encontraba vendida previo a la entrada en operación, lo que tiene
dos consecuencias, de un lado generaba la idea de que existían una cantidad de
KW seguros de energía para el país y para EPM como (ejecutor, dueño y operador
de la mismas) y para Hidroituango como dueño del proyecto, representaba el
acceso a recursos producto de la venta segura de KWh a un valor preestablecido y
considerado rentable.

Adicional a lo anterior, la intervención producto de la construcción y operación de la

hidroeléctrica, iba a estimular la inversión social beneficiando a los 12 Municipios de
la zona de influencia.

Por lo anterior, resulta claro que se trata de un proyecto esencial para la

sostenibilidad eléctrica del país, pero también tiene una importancia estratégica
para el desarrollo económico y social de una región que ha sido históricamente
azotada por la violencia.

PRESENTACIÓN CRONOLÓGICA DE LOS HECHOS QUE ENMARCAN LA

CAUSA FISCAL

Conscientes de la importancia estratégica de dicho proyecto, a efectos de

desarrollar los fundamentos de hecho en los cuales se consignan los hechos
generadores del daño a investigar en la presente causa fiscal, se hará una
presentación que seguirá la línea de tiempo desarrollada desde el auto de apertura,
sustentada en el material probatorio obrante en el plenario, en especial en las actas
de junta directiva de Hidroituango, las actas de la asamblea de accionistas de
Hidroituango, los informes de gestión de Hidroituango, los informes del comité
BOOMT, el contrato BOOMT incluidos sus anexos, las actas de Modificación
bilateral tanto del contrato BOOMT como del subcontrato de obra con el consorcio
CTIFS y CCC Ituango, el subcontrato con CCC Ituango, las respectivas AMB así
como los informes de interventoría, los documentos que se refieren al proceso de
subasta que se inició para conseguir un contratista que financiara y desarrollara el
proyecto hidroeléctrico y que también dan cuenta de la suspensión del mismo, los
documentos de seguimiento del cumplimiento de la curva S suscritos por Deloitte,

4 Edit Norton, 2009, p 72 y 73

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con ocasión de la Subasta de Energía en firme por cargo por confiabilidad dada a
Hidroituango, entre otros.

En este acápite, tal y como se verá a continuación, se procederá a demostrar que a

pesar de que el proyecto de la hidroeléctrica de Ituango comenzó a concebirse
desde 1962 y a planearse desde los años 70 s lo que continuó desarrollándose
hasta 1999 cuando se dio inicio a los trámites de obtención de la licencia ambiental.

Sin embargo, a partir de dicha fecha, el proyecto no siguió desarrollándose a la

misma velocidad y solo a partir del año 2008, se le dio un impulso significativo lo
que llevó a que se realizaran tanto los diseños como la construcción de las obras
de infraestructura y de las obras principales de la hidroeléctrica objeto de esta causa
fiscal.

En efecto, en 2008, se comienzan a presentar una serie de irregularidades como

consecuencia de problemas de planeación, decisiones inoportunas e insuficientes
de administración, dirección y control, falta de diligencia de los contratistas y
ejecución defectuosa de las prestaciones necesarias para el desarrollo del proyecto,
como son entre otras, las siguientes:

• Como consecuencia de problemas administrativos al interior de Hidroituango

y del hecho de que los miembros de la junta no hacían seguimiento a las
ordenes que se le impartían al Gerente de Hi se atrasó la suscripción de los
contratos de diseños de las vías.

• El inicio en la construcción de las vías de acceso al proyecto, sin contar con

diseños definitivos.

• La modificación del trazado de las vías cuando las mismas ya se encontraban

en ejecución, lo que llevó a implementar planes de contingencia, aceleración
o recuperación de tiempos que incrementaron el presupuesto para el
desarrollo de las mismas, que en últimas no cumplieron con la finalidad de
lograr que el proyecto entrara en operación en oportunidad.

• Modificación de la altura de la presa, originalmente diseñada y autorizada en

la licencia ambiental, lo que generó demoras en el inicio de la construcción
por haberse tenido que modificar la licencia ambiental consecuentes
demoras en la entrega de los diseños de detalle de las obras principales por
los cambios en las especificaciones técnicas tanto de la altura como de la
cola del embalse.

• Consagrar salvedades sustanciales al contrato BOOMT con EPM Ituango el

cual posteriormente fue cedido a EPM, que operaron en defecto del proyecto,
liberaron de responsabilidad a EPM y modificaron la distribución de riesgos
en perjuicio de Hidroituango.

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• Hidroituango permitió que se Diluyera su capacidad de seguimiento al

contrato BOOMT como consecuencia de omisiones en la estructuración
administrativa y operativa necesaria para asumir el rol que tenía dentro de un
contrato de dicha magnitud, lo anterior agravado por las falencias en el
control al mecanismo de seguimiento contractualmente pactado (comité de
seguimiento)

• El inicio de las obras de construcción de los túneles de desviación sin contar

con las vías de acceso necesarias, lo que llevó a implementar planes de
contingencia, aceleración o recuperación de tiempos que incrementaron el
presupuesto destinado para tal fin.

• A pesar de los graves atrasos acumulados, insistieron en participar en una

segunda subasta de energía en firme, que les fue adjudicada e implicaba
entregar 9.540.821,91 KWh-día de energía en firme para el periodo
comprendido entre 01/12/2021 a 31/11/2038.

• El desarrollo por parte del contratista de los túneles de desviación sin tener
adecuado planeación y metodología de trabajo, insuficiencia de equipos en
buen estado de operación, adecuadas instalaciones industriales, suspensión
de actividades, deficiencias en la programación, y bajo rendimientos en la
ejecución de las labores, así como por el hecho de que a pesar de conocer
las circunstancias de orden público así como las dificultades geológicas de
la Zona, no previó acciones que le permitieran mitigar las consecuencias de
estas situaciones, acumulando atrasos significativos, generando la
necesidad de aplicar nuevos planes de recuperación de tiempos y
aumentando los costos a pesar de lo cual no se logró cumplir con uno de los
hitos fundamentales del proyecto, el cual era la desviación del Río Cauca.

• A pesar de que como consecuencia de la no desviación del río Cauca en la

fecha programada, desde 2012 se hizo evidente una alta probabilidad de que
el proyecto no entrara en operación en noviembre de 2018, no haber tomado
las decisiones necesarias para evitar que los gastos del proyecto se elevaran
de forma tal que llevaran a destruir el Valor Presente Neto del proyecto

• La necesidad de ceder el contrato de construcción de los túneles de

desviación del río Cauca al contratista de obras principales, para lograr
cumplir con el cronograma de entrada en operación del proyecto en
noviembre de 2018. Lo que llevó a implementar un plan de aceleración para
lograr la desviación del río a principios de 2014, hecho que por la premura y
por el atraso de 333 días en la contratación de las mismas y del 91% en la
ejecución de este mecanismo hidromecánico, llevó a prescindir de la
instalación de las compuertas en los dos túneles de desviación, lo que indujo
a modificar las características catalogadas contractualmente como

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“inmodificables” del proyecto como fue la construcción del tercer túnel de

desviación (GAD).

Este último túnel, a la postre durante la desviación del río cauca, necesaria
para el cierre con tapones de concreto de los túneles de desviación derecho
e izquierdo, requisito para iniciar el lleno de la presa, colapsó como
consecuencia de no contar con diseños específicos para la realización del
mismo y errores constructivos y de especificaciones técnicos.

Como se explicará en detalle más adelante, pusieron al proyecto en un estado de

alta vulnerabilidad lo que terminó desencadenando en la contingencia del año 2018,
la cual generó no solo la imposibilidad de entrada en operación del proyecto en
noviembre de 2018 con consecuencias para la estabilidad energética del país, sino
también implicó la realización de inversiones adicionales a los ya cuantiosos gastos
realizados, para atender los gastos que ocasionó esa situación.

Este aumento vertiginoso de las inversiones, puede ser calificado como

injustificado, pues excedió significativamente lo presupuestado en el modelo que
sirvió como cierre financiero del proyecto y obedeció a conductas, que tal y como
se explicará en el acápite de “CONDUCTA Y NEXO DE CAUSALIDAD”, fueron
negligentes ya que responden a problemas de planeación, improvisación, errores
constructivos y de seguimiento y control, que llevaron a que se causara un daño al
patrimonio del Estado como consecuencia de la pérdida del valor presente neto del
proyecto.

Así mismo, como consecuencia de estos hechos se concretó el riesgo de no entrada

en operación del proyecto en noviembre de 2018 y por lo tanto se generó un lucro
cesante, el cual como se verá en el acápite correspondiente también ocasionó un
daño al patrimonio del Estado.

En este punto resulta oportuno exponer cronológicamente los hechos de esta causa
fiscal:

Etapa preliminar

Todo proyecto inicia con una etapa de concepción, en la cual se identifica una Idea
que se intenta integrar a un contexto, con el objetivo de mejorar una situación
determinada y/o aprovechar una oportunidad, que aún no se tienen claramente
definidas.

En el caso del Proyecto Hidroituango, el antecedente más remoto para su

concepción se registra en el documento del ingeniero Lucio Chiquito Caicedo

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"Riqueza Hídrica de Antioquia 1898 - 2011"5, en el cual se hace una primera

referencia a la Hidroeléctrica Ituango a nivel de idea.

En el año 1962, en una reunión de la Sociedad Antioqueña de Ingenieros y

Arquitectos (SAI), el autor del documento presentó al Gerente de EPM de esa
época, el anteproyecto de una central de 4.000 megavatios y una presa con una
altura de 350 metros, medida que no incluía el adicional necesario para las
crecientes denominado embalse muerto y cuya ubicación sería en el sitio pescadero
(Antioquía).

En 1969, la firma Integral presentó el documento "Memorando preliminar sobre la

capacidad potencial y posibilidades de desarrollo escalonado del desarrollo
hidroeléctrico del Cauca medio" en el cual identificó a Cañafisto e Ituango como los
lugares para la realización de la presa. Como resultado de este documento en el
año 1971 se adelantó un estudio sobre el posible potencial de este proyecto, el cual,
se compiló en un documento denominado "Evaluación del potencial hidroeléctrico
del Cauca Medio" el cual finalizó en 1974, con la identificación de cinco posibles—
Cuecas para la Hidroeléctrica (Xarrapa, Farallones Alto, Cañafisto, Ituango Alto,
Apaví Alto)6, seleccionando preliminarmente Cañafisto con proyecciones de 1.600
Megavátios7 e Ituango Alto con 3.860 megavatios3.Hacia 1982 Integral realizó el
estudio de factibilidad del proyecto, el cual se actualizó mediante documento
“Estudios de actualización de la factibilidad, junio 1999" por las firmas Integral S.A
y Agra Monenco.

También se manifiesta que Hidroituango estuvo inicialmente pensada por el

ingeniero José Tejada Sáez8, cuando a mediados de 1969, ideó un plan para
construir una serie de centrales hidroeléctricas escalonadas en el Cauca Medio,
desde La Virginia hasta Caucasia. Para Tejada, este proyecto representaba la
"fuente potencial de energía hidroeléctrica más importante del país", como lo
consignan archivos del periódico El Mundo.

Dependiendo de los niveles de profundización de los diferentes aspectos

analizados, los estudios comúnmente se denominan como: Identificación de la idea,
perfil preliminar, estudio de prefactibilidad, estudio de factibilidad y diseño definitivo.
En cada una de estas etapas se examina por lo menos la viabilidad desde el punto

5 Socio fundador de las firmas: INTEGRAL y SEDIC. un artículo sobre su vida y obra fue publicado
en:https://www.elmundo.com/portal/opinion/columnistas/lucio_chiquito_un_grande_de_la_ingenieri
a.p_hnit.XQ-dP4hKilU
6 Presentación técnica, Medellín mayo 9 de 2019. Informes presentados por la Interventoría de Obras

y la Sociedad Hidroituango.
7 Fuentes Periódico El Mundo del 20 de mayo de 2018 - Medellín - Colombia. Antecedente de la

Historia de Hidroituango. Autor Darío Valencia Restrepo y www. sai.org.co.

8 Socio fundador de la firma INTEGRAL, un relato de su vida y obra se puede consultar en

https://studylib.es/doc/4888855/ios%C3%A9-tejada-s%C3%A1enz--visionario-de-
laingenier%C3%ADa-colombiana
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de vista técnico, económico, financiero, institucional y ambiental, así como la

conveniencia social de la propuesta de inversión9.

En los estudios del proyecto respecto de los aspectos anteriormente indicados

estaba "la idea integrada a un contexto"; específicamente se identificó la
oportunidad de generar energías a región del cauca medio para aprovechar el
potencial que se había reconocido. Así las cosas, el proyecto necesitaba pasar a
una etapa de formulación del perfil preliminar, en la cual se clarificarían los objetivos
y se analizarían en detalle sus componentes.

La Sociedad Promotora de la Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P.

Es así como, con el fin de materializar la idea y hacer realidad el proyecto, el 8 de

junio de 1998, mediante escritura pública 2.309 de la Notaria 18 de la ciudad de
Medellín10, se constituyó la Sociedad Promotora de la Hidroeléctrica Pescadero
Ituango S.A. E.S.P. (en adelante Hi). El preámbulo de la citada escritura de
constitución dispone tres etapas para el cumplimiento del objeto social de la
Sociedad, así:

"PREAMBULO: En razón al mencionado propósito, las partes reconocen la

conveniencia y necesidad de crear una persona jurídica cuyo objeto social en una
primera etapa le permita actuar como promotora y actualizar los estudios
realizados por ISAGEN en la década de los ochenta, realizar estudios
complementarios de ingeniería, turísticos, recreativos y especialmente ambientales
para determinar la factibilidad final del proyecto, celebrar aquellos contratos y
acuerdos pertinentes al respecto, y en general, para adelantar la elaboración de
documentos y obtención de permisos, licencias y aprobaciones que se requieran
para permitir que el proyecto pueda proseguir a la segunda etapa. Esta segunda
etapa comprende la firma de todos los contratos y acuerdos para llevar a cabo
la ingeniería complementaria, adelantar los trámites administrativos de licencias
permisos para la construcción y los tramites respectivos para obtener el cierre
financiero requerido para la construcción del proyecto. En una tercera etapa se
efectuaría la construcción del proyecto, su operación y mantenimiento, y la
comercialización de la energía generada." ...
(Negrilla fuera del texto original)

9 Ver MERROW E. (2011), Industrial Megaprojects: Concepts, Strategies, and Practices for Success,
Hoboken, NJ, (EUA), John Wiley & Sons, pp. 100 y
https://proyectostipo.dnp.gov.co/images/GuiasUNOPS/Anexos1/4.-Matriz-Estructuracin---Lectura-
Horizontal---Ficha-por-Variable.pdf
10 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL
1\CARPETA PRINCIPAL No. 74\DD 75 VISITA ESPECIAL EPM E HI\Nueva carpeta\SOCIEDAD
HIDROITUANGO S.A\RESPUESTA J ESTATUTOS\ESTATUTOS\PRINCIPALES
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La Sociedad estaba constituida originalmente por la Gobernación de Antioquia,

EADE S.A. E.S.P.11, Instituto para el Desarrollo de Antioquia (en adelante IDEA),
ISAGEN S.A. E.S.P., la empresa de consultoría INTEGRAL S.A. y 57 sociedades
miembros de ACIC12 seccional Antioquia, y se denominó Sociedad Promotora de la
Hidroeléctrica Pescadero ltuango.

Para avanzar hacia la construcción del proyecto y poder definir su factibilidad 13, la
Sociedad contaba inicialmente con los siguientes estudios contratados previamente:

• Mediante Contrato 069 de marzo 24 de 1971, la empresa de consultoría Integral

(en adelante Integral) elaboró los estudios de hidrología, cartografía, suelos,
energía, regulación de caudales, uso de la tierra, esquemas de centrales, impacto,
ambiental, predimensionamiento de los equipos principales, infraestructura, líneas
de transmisión y presupuestos para el estudio de factibilidad.

• En 1979 mediante Contrato ISA-863, Integral hizo los estudios e investigaciones

para determinar la factibilidad técnica y económica del proyecto. El informe, de
factibilidad especificaba que el proyecto comprendía una central subterránea con
10 unidades y una capacidad instalada de 4.270 megavatios, presa de enrocado y
núcleo de tierra con altura de 247 metros, 26,6 millones de m 3 de lleno y un volumen
de embalse de 4.050 hectómetros cúbicos - hm3. Además, comprendía
subestaciones, líneas de transmisión, vías de acceso e instalaciones.

Posteriormente y en cumplimiento de sus objetivos, la Sociedad contrató los

siguientes estudios:

• En 1998, la firma Integral actualizó los estudios de factibilidad para establecer la

viabilidad técnica, definir sus características fundamentales, conciliando el
aprovechamiento del recurso hidráulico, el entorno ambiental y social, y una
rentabilidad adecuada14.

11 Empresa Antioqueña de Energía, compuesta por las entidades públicas: departamento de

Antioquia, Empresas Públicas de Medellín, nación y algunos municipios, bajo la forma de sociedad
anónima del orden departamental.
12 Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores
13 La factibilidad se refiere a la disponibilidad de los recursos necesarios para llevar a cabo los

objetivos o metas señaladas; es decir, si es posible cumplir con las metas que se tienen en un
proyecto, tomando en cuenta los recursos con los que se cuenta para su desarrollo. En esta etapa
se adelantan dos tipos de actividades, la primera es la formulación, que no es otra cosa que la
organización y análisis de la información y estudios disponibles y la segunda, la evaluación mediante
la aplicación de técnicas, indicadores y criterios para definir su conveniencia
14 De todo lo anterior, da cuenta el ACTA de Junta Directiva de la sociedad Promotora de la

Hidroeléctrica Pescadero-Ituango SA ESP No 41 de fecha 22 de octubre de 2002, en la cual se lee

lo siguiente:
“Antecedentes técnicos del Proyecto (Acta 41 de octubre 22 de 2002)
Desde las primeras investigaciones en la época del 60 del Proyecto Hidroeléctrico de Ituango,
nombre dado por ese entonces, se han desarrollado minuciosos análisis y efectuado estudios con el
fin de definir la mejor alternativa para aprovechar el potencial hidroeléctrico del rio cauca en este
tramo para el beneficio del país. Es así como en la prefactibilidad encomendada por ISA a Integral
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Ltda entre 1971 y 1974 se estudiaron varios ejes de presa en un tramo de 8 kms comprendidos entre
el puente de Pescadero y la desembocadura del rio Ituango al rio cauca, llegando finalmente a
seleccionar 5 ejes que presentaban las mejores condiciones técnicas para emplazar las estructuras
previstas; seleccionado el eje ubicado a 800 m aguas arriba del eje actual, configurando el proyecto
con una presa de gravedad en concreto de 247 m de altura y una central con una capacidad instalada
de 3.860 MW.
Dadas las condiciones favorables desde el punto de vista técnico y que el proyecto presentaba el
menor costo unitario de Kilovatio instalado del país al finalizar la década del 70, tal como lo indica el
estudio Del Sector de Energía Eléctrica (ESEE), ISA contrató a Integral Ltda para realizar los estudios
de factibilidad del proyecto entre los años 1979 y 1983. En estos estudios se tuvieron en cuenta dos
ejes de presa y varias alternativas de configuración de las obras y estructura de las obras
seleccionando el actual eje por presentar las mejores condiciones geológica, geotécnicas y
topográficas, además que de que la disposición de las estructuras disminuyen el volumen de la presa
y acortando los túneles de desviación y de conducción de la casa de máquinas, aumentando la
potencia de la central. La alternativa seleccionada consistía en una presa de 247 m de altura en roca
con núcleo impermeable, una capacidad instalada de 4.270 MW y una generación media anual de
19.900 GWh.
Debido a la gran cantidad de energía generada por el proyecto, que a la fecha de los estudios de
factibilidad representaba duplicar la producción que en ese momento presentaba el país, se decidió
no avanzar con los estudios definitivos ya que se prefirió construir proyectos de menos capacidad
dejan do éste para cuando existiera una demanda capaz de absorber la energía generada.
Durante el año 1998 el departamento de Antioquia y un grupo de empresas antioqueñas
constituyeron la Promotora de la Hidroeléctrica Pescadero- Ituango S.A E.S.P, con el fin de continuar
con los estudios requeridos, construir y operar el proyecto. Es así, como en 1998 se contrató con
INTEGRAL S.A y la asesoría de AGRA Monenco inc, los estudios para la actualización de la
factibilidad analizando 16 alternativas de configuración del proyecto sobre el eje definido en la
factibilidad de 1983. El estudio se concentró en definir la altura y tipo de presa, y la capacidad
instalada de la central, analizando alturas de presa entre 150 y 247 metros de una manera discreta,
y tipos de presa en CCR, para las menores de 190 metros, y roca desde 190 m hasta 247 m; variando
la capacidad instalada entre 1.289 MW y 4.375 MW. Finalmente se seleccionó la alternativa de presa
de 185 m de altura de gravedad en CCR de bajo contenido de pasta. La cresta de la presa tendrá
de 480 metros de longitud, ubicándose en la cota 395 msnn, la cual servirá de puente sustituto del
de Pescadero que quedará inundado por el embalse. El vertedero adosado a la presa será un canal
abierto con un ancho toral de 120 metros, controlado por 5 compuertas radiales de 18 metros x 22.3
metros, capaz de evacuar la CMP estimada en 24.815 metros cúbicos por segundo.
La desviación del rio cauca se hará por medio de dos túneles de 587 m y 740m respectivamente. La
central será subterránea ubicada en la margen derecha de la presa, alimentada por 4 túneles de
conducción que llevan el agua hasta las 4 unidades generadores, constituidas por turbinas tipo
Francis de 450 MW cada una, para una capacidad instalada total de 1.800 MW, una generación
media anual de 11.000 GWh y una energía en firme de 6.671 GWh. El factor de planta promedio
será de 0,70 y un caudal de diseño de 1.208 metros cúbicos por segundo.
Esta alternativa concilia el potencial hidroeléctrico del rio cauca en el tramo , las condiciones
ambientales de la región, la producción de energía y las condiciones económicas y financieras para
que el proyecto sea viable.
El embalse formado por la construcción del a presa inundará 2.770 ha y tendrá un volumen total
1.773 hm3 de los cuales 275 hm3 son volumen útil.
Todo lo anterior nos habla de un proyecto que se ha actualizado a la realidad del momento en el país
buscando optimizar costos y recursos para hacerlo viable en los aspectos económico, ambiental, de
desarrollo regional y de desarrollo tecnológico.
(…)
INVERSIONES QUE DEBEN REALIZARSE
Los dineros de la Capitalización serán invertidos para concluir los estudios de factibilidad del proyecto
hidroeléctrico, acometiendo las tareas necesarias como son: el análisis de alternativas ( que
corresponden a un aumento de la altura dela presa, a ubicar la central adosada, o al pie de la misma),
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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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• En 2004 mediante Contrato 001, Integral ejecutó el estudio de restricciones

ambientales (ERA), como un concepto técnico sobre el impacto del proyecto sobre
la subienda y los sistemas de humedales.

el Estudio de Impacto Ambiental, ( en sus etapas de estudio de impactos significativos y estudio de

impacto ambiental), las Investigaciones Básicas ( perforaciones, ensayos de laboratorio, estudio neo-
tectónicos, líneas de refracción sísmica, estudios hidrológicos y de sedimentos, cartografía y
topografía), la Ingeniería Complementaria ( con la elaboración de planos definitivos para la
construcción), la asesoría Externa ( de los Expertos Mundiales relacionados con el tema), el estudio
de Conexión al STN, el Análisis Financiero y lo relacionado con los Campamentos, vehículos ,
Helicópteros y otros que sean necesarios para adelantar las obras antes mencionadas, con una
Administración del 10% del costo total, para una Inversión de $18.000 millones de pesos.
(…)
ESTADO ACTUAL DEL PROYECTO
La Subdirección de Licencias Ambientales del Ministerio de Medio Ambiente con fecha de 6 de junio
de 2001 bajo el Auto No. 432 dispone en su artículo primero que no se requiere la elaboración de un
Diagnóstico Ambiental de Alternativas, con lo cual se simplifican los trámites ante ese ministerio con
una rebaja sustancial de costos y de tiempo. Todo lo anterior por los estudios previos que
descartaron las demás alternativas por alguno de los problemas económicos, geológicos o técnicos.
En dicho auto se fijan como términos de referencia que deben cumplir los contemplados en el ETER
– 210 y se complementan con los fijados en dicha norma.
(…) La grave crisis en la que se vio involucrado el Proyecto, que lo llevó al estado de postración que
por poco deja de existir, sirvió para que se tomara conciencia de su importancia y estamos en el
momento histórico de arrancar de nuevo con todo el impulso que se merece.
No entendemos la razón expresada en los estatutos de la Sociedad para convertirla en Privada para
la Construcción, lo cual nos llevaría a perder la propiedad sobre la misma, pues si la inversión se
estima en US$1.400 millones, y los aportes hasta el momento de la ejecución del proyecto por parte
de los accionistas será del orden de los 14 millones de dólares, nos daría una participación del 1%
de la misma, pero la situación es muy distinta pues tenemos socios capaces de llevar a cabo la
construcción como lo son las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, Accionista del Proyecto.
(…)
HACIA DONDE VAMOS
Con la capitalización se procederá al pago de las obligaciones atrasadas para sanear las finanzas.
Realizar los Estudios para el Análisis Final de Alternativas, definiendo la altura de la presa que se
puede elevar hasta 205m sobre el nivel del río inundando 3.310 ha, en lugar de las 2.770 ha con la
altura actual. El cambio de la ubicación de la Central que nos puede ahorrar costos de producción,
que se debe definir antes de realizar perforaciones y estudios neo-tectónicos.
Contratar los estudios encaminados a la obtención de la Licencia del impacto ambiental, de acuerdo
a los Términos de Referencia exigidos por el Ministerio del Medio Ambiente.
Realizar las investigaciones básicas anotadas. Para luego realizar la Ingeniería Complementaria.
Buscar la Cooperación de las Entidades Multinacionales relacionadas con el Tema para obtener la
Asesoría Externa que es necesaria, y si no es posible por este camino, realizar las contrataciones
respectivas por nuestra cuenta. Además, efectuar el estudio de la Conexión al STN, así como el
Análisis Financiero, apoyándonos en nuestro socio IDEA quien tiene larga experiencia en estos
temas.
Por último, todo lo relacionado con la parte logística, o sea, campamentos, vehículos, helicópteros y
lo que se necesite para adelantar la obras antes mencionadas.
La Administración y el seguimiento y apoyo de cada una de las actividades a desarrollar en esta
etapa del proyecto.
De allí que en los próximos años, el reto de la Sociedad será el de afianzar este Proyecto, para que
su construcción y operación sean realizados dentro de los plazos previstos, o sea diez años a partir
de la fecha, cumpliendo con todas las exigencias legales”.
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• En 2006 se celebró contrato 002, con la firma de consultoría Integral para

determinar la factibilidad técnica, económica y ambiental del proyecto. En 2007 se
entregó el estudio bajo el nombre de "Complementación de la Factibilidad, agosto
2007-Consorcio Integral”

• Dado que en la primera parte de desarrollo del proyecto, la ruta crítica la constituía
la construcción de las vías necesarias para el acceso al proyecto y en especial
aquellas requeridas para llegar al punto en donde debían iniciarse las obras para la
desviación del río Cauca, en enero de 2008, se abre la licitación para el diseño de
las vías pues se pretendía que el mismo estuviera finalizado en septiembre del
mismo año, sin embargo, dicho contrato inicia su ejecución hasta 23 de junio de
2008, es decir, con 3 meses de atraso. Cabe anotar que dicho contrato le fue
adjudicado al Consorcio Generación Ituango, conformado por las empresas Integral
Ingeniería de Consultas S.A. y Solingral S.A.(CT-007-2008) para elaborar los
diseños detallados; y asesoría durante la construcción, los diseños definitivos Fase
1 (Diseño conceptual) y fase 2 (Diseño de detalle).

De lo anterior, da cuenta el Acta 81 de 16 de junio de 2008 15, en los siguientes

términos:

Como consecuencia de lo anterior, se presenta la necesidad de aplicar un primer

plan de contingencia para recuperar los términos que se han atrasado (Acta 81).

En el acta 86 de la Junta Directiva de Hi de 29 de agosto de 200816, se refiere la

fecha en que empezó tanto el contrato de diseño de las vías, como el contrato de

15 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta_1\P53, 56 y 57_HI\Actas de Junta Directiva.
16 Ibid
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interventoría a las mismas, sin embargo, se precisa que en dicha fecha aún no se
había dado orden de inicio por cuanto el contrato aún no se encontraba firmado.

(…)

Como puede verse, las demoras en la suscripción del contrato obedecieron a

problemas de orden administrativo que se estaban dando al interior de la Sociedad
Hidroituango, los cuales se refirieron en las diferentes actas de junta directiva, en
las cuales se hizo evidente en los procesos de capitalización realizados para la
subasta de energía, que no existía siquiera claridad en la composición accionaria17.

La orden de inicio de este contrato solo viene a darse hasta el 15 de diciembre de

2008 y su plazo inicial era de 365 días18, el valor inicial de dicho contrato ascendía
a la suma de $16.013.677.895 y debía haberse terminado el 14 de diciembre de
2009. Sin embargo, como puede observarse en el acta de Liquidación19, el mismo
fue modificado y se adicionó su valor en sendas actas de modificación bilateral,
aumentando el valor final del mismo en más de $11.000 millones de pesos. Así
mismo, se modificó su fecha de terminación, la cual se extendió hasta el 30 de junio
de 2010.

17 Ver actas de Junta Directiva 70 a 80

18 Ver acta de Liquidación en Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -
\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Informacion_HI_Mayo\07-Contratos HI\CT-007-2008 Diseños
Detallados y Asesoria
19 Ibid
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El 30 de enero de 2009, se recibe la Resolución 015520 que es la licencia ambiental

del proyecto, la cual incluye tanto las obras principales, como los campamentos y
las vías de acceso al proyecto e incluye también la variante.

Visto lo anterior y a solo 1 mes de haber iniciado el contrato de los diseños de

detalle, mediante acta 93 de 14 de enero de 200921, la Junta Directiva autoriza la
apertura de la licitación para la contratación de las obras de infraestructura (Vías y
campamentos), pero dicha licitación se abre solo un mes después el día 16 de
febrero de 2009, y se cierra el 17 de abril de 2009 - el 24 de junio de 2009, se
adjudica dicho contrato (CT-015-2009) al Consorcio Pescadero Ituango el cual tenía
un término de 900 días y un valor de $258.000 millones, en la misma fecha se
adjudica el contrato de interventoría a SEDIC-INGETEC con un plazo de 930 días y
un valor de $12.945 millones.

Es importante anotar en este punto que en el Acta 94 de 28 de enero de 2009,

aparece por primera vez la necesidad de incluir la vía Puerto Valdivia Presa, de igual
manera, en acta 95 de fecha 25 de febrero de 2009, la junta directiva autoriza la
contratación de la Vía Barro San Andrés de Cuerquía, y la vía Puerto Valdivia y
mediante acta 97 de fecha 29 de abril de 2009, se autoriza al Gerente para que
entre en contacto con el Consorcio Generación Ituango para el diseño de la vía
Puerto Valdivia, lo que se justifica en la premura de contar con dicha vía.

Estas situaciones de manera correlativa generaron modificaciones en el contrato

del diseño de las vías. En efecto, a lo anterior obedeció la suscripción del AMB 122,
la cual valga anotar es de 9 de diciembre de 2009 (casi 11 meses después de que
se menciona por primera vez la necesidad de la Vía Puerto Valdivia):

20 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\FOLIO 13915 INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta_3\Ambiental y social\15-CT-2019-
000004\Precontractual\Especificaciones Tecnicas\Anexo 3. Licencia ambiental, modificaciones y
resoluciones asociadas.zip\
21 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL
1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\FOLIO 13915 INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta_1\P53, 56 y 57_HI\Actas de Junta Directiva
22 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL
1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Informacion_HI_Mayo\07-Contratos HI\CT-007-2008 Diseños
Detallados y Asesoria\CT-007-2008 Adiciones
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El contrato para la construcción de las vías (CT-015-200923) se suscribe hasta el

día 14 de Agosto de 200924 y la orden de inicio se da únicamente hasta el 16 de
octubre de 200925, lo anterior por cuanto, tal y como da cuenta el acta 103 de 30 de
septiembre de 2009, no se cuenta con la modificación de la licencia ambiental, lo
que retrasó el cronograma un mes más.

Además de los atrasos atrás referidos, en Acta 97 de 29 de abril de 2009, se expresa

la necesidad de acelerar la compra de predios por cuanto se afirma que es
inminente el inicio del contrato de construcción de las vías, en este punto pone
nuevamente de presente el Despacho, como se explicó líneas atrás, que no se
contaba aún con el diseño de las vías.

23 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\FOLIO 13915 INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta_3\Ob civiles y consultoria\CT-015-2009 CPI
24 Ver Acta de Liquidación Bilateral que se encuentra en: Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019
- HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta3\Ob civiles y consultoria\CT-015-2009 CPI\Liquidacion
25 Ver acta de inicio que se encuentra en: Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 -
HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta_3\Ob civiles y consultoria\CT-015-2009 CPI\Contractual
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En Acta 99 de 24 de junio de 2009, se le presenta a la Junta Directiva el trazado de

las vías del proyecto:

En efecto, como adjunto de dicha acta se presenta además el siguiente plano:

En el acta 107 de 27 de enero de 2010, se encuentra referida una situación que

denota la fragilidad en la planeación del proyecto, puesto que 5 meses después de
iniciado el contrato de construcción de las vías, y si bien era claro que el primer hito
que debía cumplirse en el proyecto era la desviación del río Cauca, las vías que
llegaban al punto donde debían iniciarse las obras para construir los túneles de
desviación, eran por su ubicación, lo último en el proceso constructivo.

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Por este motivo se debió plantear la alternativa de llegar a la boca de túnel para
poder comenzar la excavación desde la margen contraria (es decir la margen
izquierda) y con un puente provisional atravesar el río cauca, lo que supuso que se
realizaran inversiones adicionales, todo lo anterior en pro de cumplir con el
cronograma.

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Autorizada la construcción de dicha vía, en acta 108 de 24 de febrero de 2010, se

informa que la construcción de la vía por la margen izquierda ya se inició:

Sin embargo, en acta 109 de 24 de marzo de 2010, es decir un mes después se

reconoce que dicha vía realmente no ha iniciado y que INTEGRAL debe entregar
los diseños de la misma. Además, en el acta el señor Sergio Betancur pregunta si
con esta decisión, se está poniendo en punto de ruta crítica mayor el proyecto.
Ante lo cual la administración de Hidroituango reconoce que el cronograma es
estrecho de por sí. Así mismo se reconoce que ante las circunstancias que se han
venido presentando el tiempo se hace cada vez más precario, específicamente en
lo que se refiere a la fecha para cumplir con la desviación del río.

Por lo que en este punto, se solicita que se realicen las gestiones con EPM y con el
contratista de las obras viales, para que se acelere el proceso de la compra de
predios, para ganar tiempos.

Frente a esto último se afirma, que la alternativa planteada, no va a permitir ganar

tiempo sino cumplir en la fecha programada. En efecto en dicha acta se lee:

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Lo anterior, permite concluir al Despacho que existía claridad por parte de

Hidroituango respecto de lo ajustado que era el cronograma y que cada situación
que se presentaba iba en desmedro de los tiempos pactados, en especial la fecha
para la desviación del Río Cauca.

Ahora bien, para efectos de la construcción de esta vía por la margen Izquierda,
solo a través de AMB 226 de 29 de junio de 2010, al Contrato CT-015 de 2009, se
incluye ésta modificación, con base en las siguientes consideraciones:

En primer término, es importante precisar que esta alternativa, a pesar de la

premura de la cual eran consientes los asistentes a la reunión de junta directiva de
Hidroituango, referida en el acta 108 de marzo de 2009 y que fue aprobada en dicha
sesión, solo se instrumentalizó en el contrato de construcción de las vías 3 meses
después.

Así mismo, esta modificación supuso una alteración en el plazo inicial del contrato
de construcción de las vías y además generó mayores erogaciones para la
sociedad.

En efecto, como consecuencia de dicha modificación, se estableció un cronograma

de ejecución de las obras que contemplaba los siguientes plazos:

26 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta_3\Ob civiles y consultoria\CT-015-2009
CPI\Contractual\Modificaciones HI
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En relación con los mayores costos que supuso dicha vía, y las modificaciones
realizadas al contrato de construcción mediante AMB 2, en Acta 119 de 22 de
diciembre de 2010, se dijo lo siguiente:

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Finalmente, el contrato se extendió mucho más de lo previsto, pasando de tener un

término de 900 días a durar 1443 días y si bien su valor inicial correspondió a la
suma de $258.191.932.808, terminó costando la suma de $427.528.858.08427.

De igual forma, el contrato de interventoría pasa de tener una duración de 930 días
a tener una duración de 1581 días y pasa de tener un costo de $12.945.955.429 a
costar $30.691.327.69528.

De las consecuencias de los atrasos presentados en estas vías, da cuenta la

comunicación 2012002331 de fecha 14 de junio de 201229, Dirigida por el Gerente
de EPM al Gerente de Hidroituango, en relación con esta situación se afirma lo
siguiente:

27 Ver Acta de Liquidación bilateral en : Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 -

HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta_3\Ob civiles y consultoria\CT-015-2009 CPI\Liquidacion.
28 Ver Recibo final CT-I-016-2009, en Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO
-\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta_3\Ob civiles y consultoria\CT-016-2009
Sedic_Ing\Liquidación
29 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL
1\CARPETA PRINCIPAL No. 64\REFERENCIA CRUZADA ER0092828 ITEM No 17
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En el mismo sentido, respecto de las causas por las cuales se presentaron mayores
tiempos y mayores valores en desarrollo del contrato de las vías, en acta 131 de 25
de abril de 2012, se afirma que obedeció a la necesidad de realizar la construcción
de las vías por la margen izquierda, lo que implicó además la construcción de 2
puentes que no estaban contemplados en los diseños originales. En efecto en dicha
acta, textualmente se lee lo siguiente:

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Como se verá más adelante, esta situación fue determinante para que se demorara
la suscripción del contrato de construcción de los túneles de desviación, y generó
problemas desde un principio con el contratista CTIFS para aceptar el cronograma
de ejecución de los túneles de desviación.

• De otra parte, se suscribió el Contrato N° 011-2009 con el contratista Promotora

Nacional de Zonas Francas S.A., el contratista se encargó del acompañamiento,
asesoría, elaboración y presentación de todos los documentos y trámites tendientes
a la declaratoria de zona franca permanente especial, en los terrenos en los cuales
se ejecutarían las obras principales del proyecto y la celebración del contrato de
estabilidad jurídica.

La Sociedad como propietaria del proyecto, en el año 2007, gestionó la inscripción

del proyecto, que se encontraba en fase II30, ante la Unidad de Planeación Minero

30 El registro de proyectos de energía eléctrica ante la UPME, se hizo al menos en fase II o

factibilidad. Esto significa que se registró con la mejor alternativa identificada en la etapa de
prefactibilidad. Es decir, con estudios más profundos y completos que en la fase de prefactibilidad.
Esto incluye diseño de ingeniería a nivel de anteproyecto sin nivel de detalle, estimación de costos,
entre otros. La información debe ser tal que permita tomar la decisión de hacer o no la inversión del
proyecto.
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Energética-UPME31; tal como consta en Acta de Junta Directiva de la Sociedad

Hidroituango de fecha 14 de diciembre de 2007.

En sus gestiones para lograr la construcción del proyecto, en el año 2008, la

Sociedad aspiraba aplicar al mecanismo de cargo por confiabilidad 32 y así obtener
recursos que mejoraran los indicadores de evaluación del mismo, como quedó
consignado en el Acta de Junta Directiva N°74 de la Sociedad del 14 de diciembre
de 2007 en la que se explica que los requisitos para participar en la subasta, eran:
[1] garantía de seriedad de que sí se iban a presentar en subasta (antes del 14 de
abril de 2008) y [2] la curva S, sobre la cual iban a medir el cumplimiento del
cronograma. Así mismo, "si el proyecto ganaba en la subasta, se debía constituir
una garantía de entrada de operación de la planta y había que sostenerla por todo
el tiempo de construcción por el 100% de la energía firme que se asignara”33.

La Sociedad para cumplir con la garantía de seriedad que debía establecer, se

capitalizó en $4.000 millones, lo cual fue aprobado en la Junta Directiva del 6 de
mayo de 2008; el Banco Citibank otorgó la garantía necesaria34.

En junio de 2008 el proyecto, propiedad de la Sociedad, con una capacidad de 1.200

megavatios35, cumplía con los requisitos36 y por tanto participó en la primera subasta
de energía para proyectos clasificados como Plantas de Generación con Períodos
de Construcción Superior al Período de Planeación -GPPS-, en la que le fueron
asignadas Obligaciones de Energía en Firme-OEF- mediante el cargo por
confiabilidad37.

31 Acta de Junta Directiva N°72 de la Sociedad del 3 de octubre de 2007.

32 Con el fin de cubrir las necesidades de energía del país incentivando la construcción de nuevas
plantas, reduciendo el riesgo en la inversión, mediante la oferta de energía a través de un esquema
en el cual se transfieren ingresos fijos hasta por 20 años a los generadores, la Comisión de
Regulación de Energía y Gas - CREG mediante Resolución 071 de 2006 y la Resolución 061 de
2007, adopta la metodología para la remuneración del cargo por confiabilidad.
33 Acta de Junta Directiva N°72 de la Sociedad del 3 de octubre de 2007.
34 Acta de Junta Directiva N°80 de la Sociedad del 19 de mayo de 2008.
35 Se consideraba que Ituango podía llegar a tener una capacidad neta de 2.400 megavatios, pero

en su primera etapa sólo se comprometió energía por 1.200 megavatios.

36 En este punto es necesario anotar
37 “El Cargo por Confiabilidad implantado en el mercado colombiano sigue esta línea. En esencia, el

mecanismo consiste en la compra, por parte del regulador en nombre del conjunto del sistema, de
energía firme de largo plazo mediante subastas destinadas a potenciales inversores en nueva
generación. En dicha licitación se pide a los ofertantes el precio, por un producto de largo plazo, la
energía firme, que les garantiza una determinada remuneración durante un periodo de varios años
a cambio de instalar un grupo generador y suplir la energía en los casos en que se exija”. Salazar,
Jorge Enrique. Simulación del cargo por confiabilidad y de la expansión del mercado de generación
en Colombia. Tesis de máster. Escuela Técnica Superior de Ingeniería – icai, 2008, p. 24.

“De esta manera, el cargo por confiabilidad se convierte en un mecanismo que busca incentivar y
valorar la construcción de capacidad de respaldo que la oferta eficiente aporta al sistema, en
cumplimiento de lo establecido en la Constitución Política y en las Leyes 142 y 143 de 1994. Dicho
cargo, de acuerdo con lo establecido en la Resolución creg 071 de 2006, remunera la energía que
está asociada a la capacidad de generación de respaldo de que trata el artículo 23 de la Ley 143 de
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Una vez la Sociedad consiguió en la subasta la asignación de energía en firme,

inició el proceso para encontrar un inversionista que le permitiera desarrollar el
proyecto y cumplir con los compromisos de entrega de energía en firme, de esta
manera se cumplía un importante primer requisito para viabilizar la construcción del
proyecto.

El segundo requisito era la aprobación de la licencia ambiental, situación que se

consolidó mediante la Resolución 0155 de 2009, No obstante, los antecedentes de
la licencia dan cuenta de los trámites llevados a cabo por la Sociedad, quien la
solicitó desde el año 1999.

La licencia tiene en su alcance la construcción de “una presa de enrocado localizada

a 600 metros arriba de la desembocadura del río Ituango al río Cauca, con obras
para descarga de fondo e intermedia y un vertedero en canal abierto para
evacuación de crecientes; obras ubicadas sobre la margen derecha del río. Sobre
la misma margen, se ubican las obras para generación que comprenden ocho
captaciones sumergidas conectadas a las conducciones a presión que alimentan
los ocho grupos turbina - generador de eje vertical, que se alojan en la caverna de
casa de máquinas, conectados por galerías de barras a ocho bancos de
transformadores monofásicos situados en la caverna de transformadores. El agua
turbinada llega a dos cavernas independientes que actúan como almenaras de
aguas abajo, de donde se desprenden cuatro túneles de descarga mediante los
cuales el caudal es devuelto al río Cauca”.

Es necesario recordar que en el informe producto de la auditoría de cumplimiento

realizada por la Delegada de Medio Ambiente de la Contraloría General de la
República, se estableció que la licencia fue obtenida con diseños de prefactibilidad
y no con los diseños de detalle requeridos para una obra de las dimensiones de esta
hidroeléctrica38.

Cabe anotar que la licencia contemplaba una altura de la presa de 220 metros, Sin
embargo, desde el Acta 89 de 12 de noviembre de 2008, comienza a plantearse la
posibilidad de realizar modificaciones sustanciales a esos diseños:

1994, y que es la que puede comprometerse para garantizar a los usuarios la confiabilidad en la
prestación del servicio de energía eléctrica, bajo condiciones de estrés del Sistema Interconectado
Nacional (sin). En consideración a lo expuesto, bien puede decirse que la naturaleza jurídica del
cargo por confiabilidad es la de una opción financiera del tipo call en la que los generadores o
inversionistas beneficiarios del cargo son remunerados para que, en el momento en que se haga
efectiva la opción, entren a generar a un precio determinado. De esta manera, el cargo por
confiabilidad representaría un pago anticipado de una capacidad de generación de respaldo,
necesaria para atender situaciones críticas de suboferta energética”. Ospina Riaño Andrés David
Ospina Riaño y Mosquera Palacios Diewiskey, Cargo por confiabilidad: ¿éxito o fracaso?, en Revista
de Colombia, Consultada el 02-08-2019, en file:///C:/Users/usuario/Downloads/4997-
Texto%20del%20artículo-22883-1-10-20170809.pdf
38 Ver informe “Gestion de las autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento proyecto

hidroeléctrico Ituango MADS-ANLA-CORANTIOQUIA-Corpourabá con corte a moyo de 2018”

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Consistente con lo anterior y después de 5 meses de obtenida la Licencia ambiental

en las condiciones anotadas, en acta No 100 de 29 de junio de 2009, se plantea
ante la junta directiva de Hidroituango, con la asistencia técnica de INTEGRAL, la
posibilidad de modificar la altura de la presa, aumentándola a 225 metros con el
objetivo de lograr una mayor generación de energía lo que llevó a que, como se
explicó líneas atrás (Acta 103), sin dicha modificación no podían iniciarse las obras
de construcción de las carreteras de acceso al proyecto, por lo que este hecho
también generó atrasos en los cronogramas. en efecto, en dicha acta se planteó lo
siguiente:

Acta 100 de 29 de junio de 2009

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Cabe anotar en este punto que si bien en la sesión del acta 100, INTEGRAL, como
consultor consideró que era oportuno para el proyecto esta modificación, en 2007,
se expresó en un sentido contrario, en efecto, en acta 71 de 31 de agosto de 2007
de junta directiva, afirmó:

“La presa podría levantarse más pero no conveniente ambientalmente dados

los impactos para una zona grande de Santa Fe de Antioquia porque la cola
del embalse depositaría allí sedimentos, basuras y lodos que serían muy feos
y perjudiciales para la zona que es una de las de mayor vocación turística del
departamento.

Para esta altura [220 metros] una mayor capacidad instalada no genera
beneficios económicos adicionales, el análisis marginal de capacidad instalada
implica que los KW-hora adicionales que se logren instalando un KW más por
encima de los 2400 MW, tendría un costo superior a la tarifa usada como
referencia”

Así mismo esta variación fue uno de los factores que llevaron a la modificación del
contrato No. 007-2008, lo cual se evidencia en la solicitud realizada por Integral a
Hidroituango en agosto de 2009 para ampliar tres meses el plazo de entrega de los
diseños, fundamentado en las modificaciones a la corona y la altura de la presa, lo
que además conllevaba la compra de más predios, aspecto que para el momento
ya presentaba dificultades de negociación, pero que sin embargo se materializó en
las actas de modificación bilateral a dicho contrato.

Ahora bien, aprobada dicha modificación, Hi se enfrentó a los trámites propios de la

modificación de la licencia ambiental, de los cuales da cuenta el Acta 102 de 26 de
agosto de 2009.

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Acta 102 de 26 de agosto de 2009

De manera simultánea, como se explicó atrás, el proceso de Subasta se venía

surtiendo y se requería contar con los diseños de detalle de las obras principales
para que los futuros oferentes pudieran elaborar sus propuestas. Por el cronograma
que tenía dicha subasta debía contarse con los diseños de detalle para el día 15 de
diciembre de 2009. Sin embargo, para poder contar en esta fecha con los diseños
de detalle, se acuerda que los mismos sean entregados como estaban concebidos
originalmente, es decir sin incluir el realce de la presa. De esta situación da cuenta
el acta 103 de 30 de septiembre de 2009, en la cual se dijo lo siguiente:

Acta 103 de 30 de septiembre de 2009

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En el mismo sentido, en Acta 104 se reitera el hecho de que debe contarse con los
diseños conceptuales el 15 de diciembre de 2009. En efecto en dicha acta se lee:

Acta 104 de 28 de octubre de 2009

De igual manera, en la misma acta se hizo referencia también a una solicitud de

ampliación del plazo del contrato de diseños de obras principales en 105 días, como
consecuencia de 3 situaciones a saber: contrato de interventoría solo fue firmado
con EPM hasta el día 19 de marzo de 2009, los problemas en la negociación del

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predio con Distriandes y las dificultades en el trasporte de la dinamita, por problemas

de orden público.

Es así como, en el informe de Gestión de Hidroituango del año 2009, se refiere el

hecho de que se extendió el plazo para la entrega de los diseños de detalle hasta
el 30 de marzo de 2010.

Ahora bien, el Contrato de diseños, fue modificado mediante ADICION de fecha 9

de marzo de 2010, dentro de las consideraciones se refiere a la modificación de la
altura de la presa y mantiene el plazo hasta el 31 de marzo de 2010.

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Como consecuencia de la modificación atrás presentada, se adicionaron los

recursos invertidos en el contrato de diseño de obras principales, de lo anterior, dan
cuenta las actas 112 y 113 en los siguientes términos:

Acta 112 de 28 de junio de 2010

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Acta 113 28 de julio de 2010

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En conclusión, la decisión de realzar la altura de la presa, generó demoras como

consecuencia de la modificación de la licencia ambiental, pero además generó que
el contratista de los diseños solicitara un mayor plazo para la entrega de los mismos
y que además debieran realizarse adiciones en dinero a dicho contrato.

Ahora bien, además de la Licencia ambiental, uno de los requisitos más importantes
para dar inicio al proyecto- el estudio de impacto ambiental — fue remitido por Hi a
la autoridad ambiental, el 3 de diciembre de 2007, además de la certificación de la
Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior en donde consta
que en el área de influencia del proyecto no existían comunidades, ni parcialidades
indígenas; requisitos indispensables para avanzar en su ejecución.

Una vez cumplidas las condiciones de asignación de energía en firme en 2008 que
dieron la viabilidad y conveniencia del proyecto y haber obtenido la licencia
ambiental en 2009, pero sin solvencia económica para desarrollar el proyecto, la
Sociedad a través de su Junta Directiva, decidió explorar diferentes modelos
económicos para el financiamiento del proyecto e iniciar con la ejecución de obras
indispensables para el cumplimiento en la entrega de energía al sistema eléctrico a
partir del año 201839.

39 Acta de Junta Directiva N°95 de febrero de 2009.

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En los modelos de financiación la Sociedad analizó dos alternativas 40: la primera

era mediante un esquema "Fuera de Balance", en el cual la Sociedad conseguiría
un socio inversionista con propósito específico, independencia legal y financiera
denominado "Concesionario Operador". Las ventajas de esta opción para la
Sociedad, radicaban en que transfería el riesgo al concesionario y a cambio el
concesionario le pagaría una prima con lo cual participaría del flujo de caja generado
por la operación de la central eléctrica. La segunda alternativa era una financiación
con "Recursos del Balance" de la Sociedad, lo que requería una capitalización y
recurrir al mercado de capitales asumiendo la gestión y riesgos propios que una
empresa mixta con capital público debe asumir para la obtención de un empréstito.
Esta última alternativa no contó con aprobación de los socios y, en consecuencia,
se resolvió optar por la primera.

Con esta decisión, la Sociedad debía encontrar un inversionista para ejecutar el

proyecto bajo un contrato BOOMT41. Dicho inversionista, como se establece en este
tipo de contrato, debía encargarse de la financiación, construcción, mantenimiento,
operación y usufructúo de la central hidroeléctrica por un período determinado, y
después de recuperar su inversión y la rentabilidad pactada retornarla a la Sociedad.

Al momento de esta decisión, luego de que el IDEA adquiriera las acciones de la

Empresa de Energía de Bogotá -EEB, Integral y de la mayoría de los socios
minoritarios, la composición accionaria de la Sociedad Hidroituango era la
siguiente:EPM: 46.14%; IDEA: 50,54%; Departamento de Antioquia: 2,14%;
minoritarios públicos (Nación, Empresa de Energía del Pacífico - EPSA y la
Financiera Energética Nacional -FEN): 0,57%; minoritarios privados: 0,47% y la
Central Hidroeléctrica de` Odas -CHEC: 0,14%.

Aunque EPM era el segundo mayor accionista de la sociedad y quien tenía la

capacidad financiera y la experiencia en proyectos hidroeléctricos como las
centrales hidroeléctricas Porce II y Porce III, no tenía la propiedad del proyecto que
se mantiene en cabeza de la Sociedad.

En la búsqueda de un inversionista, en el mes de abril de 2009, la sociedad encargó

al IDEA, la misión de adelantar el proceso de contratación de una banca de inversión
para llevar a cabo la subasta y definir la estructura de los pliegos por los que se
contrataría la banca de inversión (…)”42 En ese proceso se invitaron las siguientes
firmas: Santander, BNP Paribas, Creditsuice, Royal Bank, Deutche Bank, JP
Morgan, Bank of América, Citibank, Mitzuho. En junio de 2009 se firmó el contrato
de asesoría con el BNP Paribas, quien determinaría el socio del proyecto a través
de la subasta".

40 Informe de Gestión de la Sociedad 2008. Págs. 18 y 19.

41 Un contrato BOOMT por sus siglas en inglés significa build, operate, owned, maintenance and
transfer. En español, construir, operar, poseer, mantener y devolver el proyecto.
42 Párrafo 2 de la página 8 del Acta 97 del 29 de abril de 2009

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El 18 de marzo de 2010, una vez convocado a través de la página web de la

Sociedad, el proceso con el cual se iniciaba la precalificación, la Sociedad recibió
intención de participar en el proyecto por parte de las siguientes firmas:

1. China Three Gorges Corporation de China.

2. El Consorcio KEPCO, integrado por Korea Electric Power Corporation: Korea
Hydro & Nuclear-Power Co.; Pasco Engineering & Construction; Lotte Engineering
& Construction, SK Engineering & Construction y Daewo Engineering Company de
Corea.
3. Construcoes e Comércio Camargo Corréa S.A. de Brasil
4 Centrales Eléctricas Brasileras S.A. ELECTROBRAS de Brasil.
5. Constructora Norberto Odebrecht S.A. de Brasil
6. Constructora Andrade Gutierrez S.A. de Brasil
7. Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. de Colombia.

Terminado el proceso de precalificación de participantes para la subasta que

buscaba adjudicar la construcción del proyecto Hidroituango, con la consecuente y
natural expectativa entre los participantes, la Junta Directiva de la Sociedad en
sesión de 9 de junio de 201043, un año después de la contratación del BNP-Paribas,
decidió de manera unánime suspender el proceso de subasta (aun cuando para
dicha fecha ya había gastado en desarrollo del mismo una suma de dinero superior
a los 2287 millones de pesos44) y consolidar el proceso de negociación directa con
EPM, para que este último fuera quien financiara, operara, mantuviera revirtiera
después de un tiempo la central hidroeléctrica. Por lo anterior, se comunicó a la
opinión pública la decisión de la Junta Directiva de la Sociedad y de sus accionistas
mayoritarios, de dar por terminado dicho proceso.

En este punto, es importante anotar que desde el año 2002, tal y como puede
observarse en las actas de junta directiva, se había considerado a EPM como un
contratista potencial para desarrollar el proyecto, sin embargo, en dicha fecha EPM
había manifestado resistencia a participar en el proyecto, toda vez que consideraba
que el mismo podía generar un VPN negativo45.

43 Acta de Junta Directiva N°111 de la Sociedad del 9 de junio de 2010 (pág. 4). En la misma acta
también se informa a la junta "(...) Zona Franca: se radicó la solicitud de zona franca en cabeza de
Hidroituango en la Secretaría Técnica del Comité Técnico Intersectorial. Con relación al contrato de
estabilidad jurídica informa que se tiene listo el contrato por parte de Hidroituango para su
presentación, pero no se presenta aun por lo cuantioso y por considerar la Administración que se
debe esperar a definir los resultados de la subasta o negociación para determinar en cabeza de
quien se debe radicar".
44Ver Acta de Junta Directiva No 109
45 Ver Acta de junta directiva de Hidroituango No 38 en donde se lee lo siguiente: “Finalmente,

concluyeron los funcionarios de EPM:

El Proyecto Hidroelèctrico Pescadero Ituango no es viable económicamente bajo ninguno de los
escenarios analizados. Todos arrojan un VPN negativo que oscila entre 290 y 630 millones de
dólares que con respecto a la inversión representan valores de rentabilidad del orden del 20 al 42%.

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De igual manera y si bien solo hasta 9 de junio de 2010, la Junta Directiva tomó la
determinación de suspender el proceso de subasta, lo cierto es que desde principios
de ese año46 y ante las manifestaciones de los otros potenciales inversionistas
interesados en desarrollar el proyecto mediante el contrato BOOMT de que pudiera
existir inhabilidad o incompatibilidad de EPM para participar en el proceso de
subasta, por contar con información privilegiada, la junta comenzó a estudiar la
posibilidad de realizar la negociación de forma directa con EPM.

La gestión de negociación directa con EPM se documentó por las partes como se
muestra a continuación:

Acuerdo de Voluntades

Como antecedente contractual se debe indicar que con fecha 4 de julio de 2010, se
suscribió un primer documento denominado “Acuerdo de Voluntades”47 entre EPM
y la Sociedad; en el documento básicamente se establecieron los principios de
negociación directa, la estructura financiera, y la metodología de trabajo de un
eventual negocio a celebrarse entre ellos, vinculando a la firma Inverlink como
facilitadora dentro del mismo. El documento fue suscrito por el Gerente General de
la sociedad y el Gerente General de EPM; aparecen el presidente de la república
de la época, el Gobernador de Antioquia, el Alcalde de Medellín y el Gerente
General del IDEA como testigos.

Con fecha 11 de agosto de 2010, se suscribió un segundo acuerdo denominado

“Acuerdo Marco”48 entre el IDEA y EPM, ambos en calidad de accionistas de la
Sociedad y quienes en conjunto representaban el 97.07%, del capital suscrito de
ésta. El objeto de dicho acuerdo fue “…establecer los términos y condiciones
básicas de la estructura jurídica, económica y financiera mediante la cual, EPM
pueda financiar, construir, operar, mantener y restituir, la Hidroeléctrica Ituango, en
lo concerniente a los compromisos y obligaciones que tanto IDEA como EPM
asumen para concretar dicha estructura.”

Dentro de las condiciones económicas que se establecieron en la cláusula tercera

del Acuerdo Marco, se pactó, entre otras cosas, que se haría un pago de USD$205
millones a los accionistas diferentes a EPM, de los cuales USD$35 millones
quedarían sujetos a la aprobación y reconocimiento para el proyecto de la condición
de Zona Franca Permanente Especial. Adicionalmente, se estableció un plazo para
el contrato BOOMT a celebrarse de cincuenta años, una Tasa Interna de Retorno

No se considera conveniente adelantar estudios complementarios que eliminen las incertidumbres

ya que sus resultados no mejoran ostensiblemente los índices económicos”
46 Ver actas de Junta Directiva de Hidroituango
47 Ver Carpeta 2. Contrato BOOMT y actas de modificación bilateral, Subcarpeta ACUERDOS

PREVIOS AL BOOMT IDEA GOBANT Y EPM 2010.

48 Ibid

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(TIR) esperada por la Sociedad de 11,70% expresada en términos de costo del

patrimonio en dólares corrientes y así mismo, quedó estipulado que la estructura de
apalancamiento promedio durante el plazo del contrato sería de 25% deuda y 75%
capital patrimonio

Posteriormente, el 10 de septiembre de 2010 los accionistas mayoritarios de la

Sociedad, el IDEA y EPM, celebraron un nuevo acuerdo cuyo objeto fue establecer
los términos y condiciones básicas de la estructura jurídica, económica y financiera
mediante la cual, EPM directa o indirectamente a través de un vehículo diferente de
la sociedad y bajo el control de EPM desarrollaría íntegramente el proyecto a través
de un contrato BOOMT.

En la cláusula segunda de dicho acuerdo, quedó pactado que el IDEA y EPM

propondrían y darían su voto favorable sobre los siguientes aspectos en la
Sociedad:

• La escisión de una porción patrimonial asociada al proyecto.

• La celebración del contrato BOOMT entre la Sociedad y la sociedad que resultara
de la escisión acordada en el punto anterior.
• La celebración entre el IDEA y EPM de un contrato de compraventa de la
participación accionaria que llegara a tener en la beneficiaria, bajo determinadas
condiciones que se establecerían en ese acuerdo y en los términos del artículo 1869
del Código Civil Colombiano que trata de la compraventa de cosa futura.

Los mencionados acuerdos fueron concretados mediante Acta de Junta Directiva

No 118 del 24 de noviembre de 2010, así mismo, en dicha acta, Se considera que
dada la triple condición de EPM como socio de Hidroituango, miembro de la junta y
contratista del BOOMT, no debe tomar decisiones sobre la manera como va a
realizar Hidroituango la supervisión.

No obstante lo anterior, de manera permanente, los representantes de EPM en la

Junta Directiva, intervinieron en el sentido de influir en la manera como debía
realizarse la estructuración administrativa y operativa de Hi, en el sentido de reducir
el campo de acción de la sociedad en su rol de controlante.

En este punto es necesario recordar lo ocurrido con el Estudio PENTA. El mismo

fue contratado por Hi, para que precisamente, en atención al Rol de Hidroituango
en el contrato BOOMT estudiara la manera como debía estructurarse administrativa
y Operativamente Hidroituango para cumplir con las funciones que
contractualmente se le asignaban, en el Anexo 6.12.

Como resultado de dicho informe se sugiere una estructura y el uso de la

Herramienta Business Intelligence. Sin embargo, presentado el informe la junta
Directiva influida por los representantes de EPM, se consideró que debía realizarse
de manera paralela y en atención a los Estatutos de Hi que le otorgaban a la junta
la función de determinar la estructura administrativa de la sociedad un nuevo estudio
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desde la Administración una estructura adecuada que tuviera en cuenta el hecho de

que Hi no podía coadministrar.

De lo anterior, da cuenta el acta de junta directiva No 128 de 30 de noviembre de

2011, en la cual se presenta el Informe PENTA en comparación con la propuesta
presentada por la Administración, sin embargo, se decide que sea la nueva Junta
que iniciaría gestiones en 2012, la que decida la estructura administrativa necesaria.

En Dicha Acta textualmente se lee lo siguiente:

(…)

Es así, como en el acta 131 de 25 de abril de 2012 se define la estructura

administrativa de HI, en el numeral 8 y en Acta 134 de 31 de octubre de 2012, se
aprueba el presupuesto de HI pero teniendo en cuenta la estructura que propone
Jhon Maya, desechando la figura del bussines intelligence al considerar que la
plataforma dispuesta por EPM era suficiente.

Sin embargo y después de presentarse los diferentes problemas explicados en este

acápite, cuatro años después de elaborado el informe PENTA, en 2015, en acta 156
del 23 de septiembre de 2015, en proposiciones y varios numeral 2, el Gerente de
la Sociedad propone que se retome como guía dicho estudio para determinar la
estructura administrativa de la sociedad para atender las necesidades operativas y
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administrativas en su rol, lo que es aprobado por los miembros de la JD. Sin

embargo, solo hasta 2017, se retoma efectivamente el informe PENTA para ampliar
los cargos para realizar las verificaciones propias del rol de Hi, de esto último dan
cuenta las actas de Junta Directiva 170 de 7 de abril de 2017 y 171 de 22 de mayo
de 2017.

Ahora bien, continuando con la narración cronológica del Contrato BOOMT, es de

anotar que se presentó el resumen de la negociación y las características
principales en el acta de Junta Directiva de Hidroituango 122 de 9 de marzo de
2011. Así mismo tal y como dan cuenta los anexos de las actas 121, 122 y 123, a
los miembros de la Junta Directiva se les envió copia del clausulado con la redacción
exacta del Contrato BOOMT.

En efecto, en la presentación que realiza Hidroituango del mismo, se lee en una de

las diapositivas el Descargo de Responsabilidad, en los siguientes términos:

Precisado lo anterior, es de anotar que en la minuta del contrato BOOMT EPM

consignó las siguientes declaraciones y, en contraposición a las mismas
específicamente en el anexo 1.02(7) cronograma director, EPM acepta la versión
definitiva del Programa General del Proyecto pero imponiendo las siguientes
salvedades:

DECLARACIONES DE EPM SALVEDADES DE EPM

iv) Ha obtenido toda la información y
asesoría que ha considerado
necesaria, apropiada y suficiente para No se consideró ninguna contingencia
efectos de la celebración y ejecución de para la construcción del proyecto
los contratos del proyecto en donde
participa;
vii) Ha obtenido, directamente o a
través de sus accionistas (y estos le han
comunicado o transferido), toda la
información necesaria o apropiada en
relación con los riesgos, contingencias
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y otras circunstancias que puedan

influir o afectar el Proyecto o el
cumplimiento de sus obligaciones bajo
los contratos del proyecto y,
directamente a través de sus
accionistas, con la experiencia,
solvencia, idoneidad y los
conocimientos técnicos requeridos,
necesarios o apropiados, para
desarrollar y ejecutar el contrato y el
proyecto de conformidad con
experiencias y técnicas recientes,
probadas e internacionalmente
aceptadas:
x) Como resultado de su propio análisis,
ha determinado que el Proyecto es
operativa, técnica y financieramente
viable;
xi) Conoce y está familiarizado con las El programa calculado, tiene como
condiciones prevalecientes en premisa indispensable, el cumplimiento
Colombia, incluyendo, aunque sin de los hitos del contrato de vías y el
limitación, (a) las de seguridad del país, cumplimiento de los hitos de otras
del Sitio y de los inmuebles del actividades como son los procesos de
Proyecto; (b) la forma y la naturaleza contratación de las obras de
del sitio, de los Inmuebles del Proyecto desviación, la Interventoría para las
y de las zonas del trazado para las vías obras principales, los campamentos
incluyendo (1) sus condiciones físicas, para la construcción y los referentes a
estacionales, climáticas y compromisos ambientales y sociales
meteorológicas que predominan en el requeridos para las obras en ejecución
Sitio y en las zonas del trazado para las y las que falta por ejecutar.
vías, y (2) su topografía y accesibilidad; Todos estos compromisos actualmente
(c) la hidrología imperante en el Río los adelanta Hi bajo su responsabilidad,
Cauca o en sus afluentes; y (d) la por lo tanto, todo efecto futuro, producto
disponibilidad de mano de obra, de los hechos acontecidos en la obra
condiciones sindicales, materiales, durante la administración efectuada por
suministros de energía eléctrica, agua y Hi, no se clasificarán como imputables
demás recursos necesarios, así como a EPM.
los servicios disponibles de transporte y Según lo expuesto, ante necesidades
hospedaje; de futuros cambios del cronograma se
xiii) Realiza las anteriores generarán nuevas versiones, dejando
declaraciones con la intención de clara la asignación de
inducir a Hidroituango a celebrar este responsabilidades en cada cambio
contarto o los Contratos del Proyecto en efectuado y este sería el nuevo
donde participa y, por lo tanto, reconoce referente de seguimiento y control
que Hidroituango los celebra con
fundamento en tales declaraciones.
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Haber consignado el contratista y permitido el contratante que se consignaran

dichas salvedades, obró en perjuicio del proyecto y alteró la distribución de riesgos
disminuyendo las responsabilidades de EPM perjudicando correlativamente a
Hidroituango, quien, se recuera era el dueño del proyecto.

En este punto es preciso recordar que EPM en razón de los convenios marco
suscritos con Hidroituango desde 200849, fungió como interventor y/o como
consultor para realizar la totalidad de los términos de referencia de los contratos de
diseños e infraestructura de vías y campamentos (ver entre otras Acta 80 de 19 de
mayo de 2008), por lo que se encuentra probado para este Despacho que EPM
contaba con la información suficiente respecto de los atrasos y las dificultades que
presentaban dichas obras, por lo que al consagrar dichas salvedades, la obligación
típica de resultado propia de los contratos de obra50, terminó convirtiéndose en una
obligación de medio, en la que permanentemente EPM intentaba cumplir con las
fechas programadas pero no se comprometía a hacerlo, como se verá más
adelante.

Sociedad EPM Ituango S.A. E.S.P

En septiembre de 2010, mediante acta No 116, la Junta Directiva de Hidroituango

aprueba por unanimidad el proyecto de escisión para crear una sociedad espejo,
decisión que es aprobada en octubre de 2010 por la Asamblea General de
Accionistas. En dicha sociedad "espejo" los accionistas de la Sociedad Hidroituango
tenían el mismo porcentaje de participación que en ésta. En el Acta de la reunión
extraordinaria Asamblea General de Accionistas N°24 de 27 de octubre de 2010, se
expresó lo siguiente:

“(…) Se escinde la porción del patrimonio de Hidroituango (sociedad escindente)

asociada a la ejecución del proyecto y se transfiere en bloque a EPM ltuango S.A.
E. S. P. Sociedad beneficiaria. Hidroituango como propietaria del proyecto mantiene
la propiedad de la licencia ambiental, los predios necesarios para la ejecución del
proyecto y los activos necesarios para el funcionamiento de la sociedad..."

49 Carpeta principal 65/FOLIO13915 INFORMACION DD

094/Correspondencia/recibida/Respuesta_1
50 Cabe recordar que dado que el Contrato BOOMT incluye dentro de sus prestaciones, la de

construcción de una obra, sobre el particular, resulta pertinente recordar lo sostenido por el Consejo
de Estado sobre este particular, en los siguientes términos: “La caracterización del contrato de obra
pública comporta como regla general una obligación de resultado del contratista y su responsabilidad
y el riesgo por el álea normal en la realización de la obra completa. Desde ese punto de vista, el
objeto acordado no se limita a un trabajo o actividad del contratista, sino a la obtención de un
resultado querido por la entidad estatal y pactado en el contrato” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE
CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ.Bogota, D.C.,
cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018),Radicación número: 11001-03-06-000-2018-
00124-00(2386)
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La junta resolvió aprobar la escisión de Hidroituango S.A. E.S.P y crear un Vehículo

de Propósito Especial — SPV, por sus siglas en Ingles, denominado EPM Ituango.
En los documentos que soportan los antecedentes y anexos de la citada acta 51 se
informó a la junta lo siguiente: "se ha cumplido con todo el proceso para las
respectivas autorizaciones de licencia ambiental, declaratoria de utilidad pública,
factibilidad técnica y financiera e inscripción en el plan de expansión nacional con
compromisos reales de ENFICC para el año 2018" (subrayado fuera de texto).

En la misma junta, se analizaron dos opciones de esquemas de ejecución del

proyecto: una directa en la cual la Sociedad lograba la financiación y contrataba y
una indirecta que consistía en que EPM ejecutaba el proyecto a través de un
vehículo de propósito especial SPV52 (Contratista — Sociedad Beneficiaria); con el
objetivo de buscar ventajas de carácter económico para la sociedad y sus
accionistas, como son recursos adicionales de financiamiento, aplicación de zona
franca, beneficios de estabilidad jurídica del contrato Nación-EPM, recuperación
inmediata de lo ya invertido y transferencia de riesgos; tal y como se presentó en la
junta citada previamente.

El efecto de la escisión y creación del SPV (EPM Ituango), quedó confirmada en el

Acta de Junta Directiva del 24 de noviembre de 2010, con lo siguiente: "(...) Se tomó
entonces la decisión de que la contratación que requiere el proyecto la adelantara
Hl y que, una vez formalizados los contrato del BOOMT, los contratos se trasladarán
o cederán a EPM Ituango. (...)".

La autorización de la Asamblea de Accionistas, respecto de la creación del SPV

(EPM Ituango), se materializó una vez surtidos los trámites de publicación
necesarios para la escisión, mediante escritura pública N° 893 del 23 de marzo de
2011. La sociedad escindida tenía naturaleza de sociedad comercial del tipo
anónima, constituida como empresa de servicios públicos con autonomía
administrativa, patrimonial y presupuestal y se denominó EPM Ituango S.A. E.S.P.
En la escritura se consignó: "f) la Sociedad Escindente (HI) cuenta con los diseños
técnicos y los análisis económicos favorables para adelantar la construcción y
operación del proyecto Hidroeléctrico...)"(subrayado fuera de texto).

Simultáneamente se inició el proceso contractual para la construcción de los túneles

de desvío del Río Cauca, acuerdo de Junta Directiva 008 del 29 de septiembre de
2010.

CONTRATO BOOMT

51Que Posteriormente sería EPM Ituango

52Acta de reunión extraordinaria Asamblea General de Accionistas N°. 24 de fecha 27 de octubre de
2010 (página 90)
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Una vez constituida legalmente la nueva sociedad, el proceso de contratación

directa concluyó el 30 de marzo de 2011 con la firma del contrato BOOMT entre la
Sociedad, en calidad de contratante y la recientemente creada EPM Ituango, en
calidad de contratista.

En el desarrollo del contrato se definió que la explotación comercial sería al menos

por un lapso de 50 años, y que finalizado este término EPM Ituango debería restituir
los terrenos y transferir los demás bienes del proyecto a la Sociedad EPM Ituango
como vehículo financiero y con el respaldo técnico de EPM, asumió el compromiso
de hacer las inversiones necesarias para la financiación, construcción,
operación, mantenimiento y la entrada en operación comercial de la central
hidroeléctrica, que acogía las siguientes proyecciones:

• Entrada en funcionamiento en el año 2018.

• Valor del proyecto calculado en USD$ 3.049 millones.

Mediante la matriz de riesgos del contrato se delimitaron las responsabilidades tanto

para la Sociedad como para EPM. Allí, las partes acordaron la distribución y
asignación de los riesgos inherentes a las diferentes fases de la ejecución del
contrato, de manera que los efectos económicos de los riesgos que se materialicen
durante las diferentes etapas de construcción del proyecto, sean asumidos por cada
parte dependiendo del área de riesgo asignada, es decir, si son responsabilidad
de la Sociedad serán cargados como mayor valor del proyecto, pero si son
responsabilidad de EPM, ésta última deberá asumir los mayores costos,
gastos e indemnizaciones que correspondan.

También se estableció respecto a los riesgos no identificados en la citada matriz lo

siguiente:

"Los efectos económicos que ocasione cualquier riesgo no identificado a la

fecha de firma del contrato, no asignado en la matriz de riesgos y que se
materialice durante la etapa de construcción, serán cargados como un mayor
valor del proyecto, para efectos del cálculo de la remuneración establecido en
la cláusula 2.04 (V, salvo que en este contrato el riesgo haya sido asumido de
manera expresa por el contratista".

Así mismo, se fijó como procedimiento en el caso de una divergencia, que en el

evento en que entre las partes se presente una discrepancia respecto de la cual de
las partes corresponde asumir el riesgo, "(..) cualquiera de ellas podrá llevar esta
diferencia a los mecanismos de solución de disputas del CAPITULO VIII de
este Contrato. (…)" es decir, se hará efectiva la cláusula compromisoria del
contrato.

Los riesgos del proyecto se definieron en tres etapas: (i) riesgos de la etapa de
construcción, (ii) riesgos comunes a la construcción y a la operación y (iii) riesgos

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asociados a la operación. Se identificaron en total 31 riesgos, los cuales se

organizaron en 15 áreas de riesgo, los cuales se presentan en el anexo 1.

Otro aspecto relevante del contrato BOOMT lo constituyen los hitos o actividades
importantes que debían ser cumplidos en las oportunidades previstas, como se
muestra en la tabla siguiente:

Tabla 2. Hitos del Contrato BOOMT

HITO FECHA INICIAL

Hito 1: Es la desviación del río A más tardar 15 de enero de 2013
Cauca
Hito 2: Es la terminación de la A más tardar 13 de agosto de 2013
construcción de la Ataguía en Rolled
Compact Concreté (RCC).
Hito 3: es la terminación de la A más tardar 16 de abril de 2014
excavación de la Caverna de la
Casa de Máquinas hasta las
galerías de barras 4 a 1
Hito 4: Es el inicio de los concretos A más tardar 20 de julio de 2014
en la sala de montajes concretos
primarios Unidades 4 a 1 y
concretos para la vía gruas para las
Unidades 4 a 1
Hito 5: Es el inicio del montaje de la A más tardar el 12 de noviembre de
Unidad 4. 2015
Hito 6: Es la construcción de la presa A más tardar el 11 de enero de 2016
hasta la cota 320
Hito 7: Es el cierre de las A más tardar el 1 de marzo de 2018
compuertas de desviación y el inicio
del llenado del embalse
Hito 8: Es la entrada en operación A más tardar el 27 de septiembre de
Comercial de la Unidad 4 2018
Hito 9: Es la entrada en Operación Ocurrir a más tardar el 24 de junio
comercial de la Unidad 1 de 2019
Hito 10: Es la entrada en Operación A más tardar el 24 de junio de 2022
Comercial de la Unidad 8

La fecha final de los hitos fue modificada en diferentes Actas de Modificación

Bilateral al contrato BOOMT53, algunas de las cuales se explicarán más adelante.

53 Ver Actas de Modificación Bilateral en Carpeta 2. Contrato BOOMT y actas de modificación

bilateral, Subcarpeta BOOMT CON ANEXOS Y MODIFICACIONES, Subcarpeta AMBs
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El contrato BOOMT también estableció un capítulo de características

inmodificables de las obras principales del proyecto, las cuales al igual que los
hitos también fueron modificados a lo largo del contrato, mediante Actas de
Modificación Bilateral, se modificaron aspectos sustanciales del contrato, así como
las fechas de entrega de los hitos pactados que cambiaron significativamente los
tiempos de ejecución del proyecto.

Después de suscrito el contrato BOOMT, 30 de marzo de 2011, mediante Contrato

CT- 2011-000001 del 30 de abril de 2011, celebrado entre EPM Ituango y EPM, con
fecha de inicio 13 de mayo de 2011, se acordaron las actividades para gerenciar el
proyecto durante la construcción de la Hidroeléctrica Pescadero Ituango. Este
contrato de mandato general con representación, se firmó con el objeto específico
de gerenciar por parte de EPM el contrato que se había suscrito entre la Sociedad
y EPM Ituango.

El 7 de febrero de 2013, se firma el contrato de venta de activos por parte de EPM

Ituango a EPM, el que incluía todos los activos asociados al proyecto Ituango con
los que se venía ejecutando el contrato BOOMT. En relación con el alcance, se
estableció que en contraprestación de los servicios que EPM le prestaba a EPM
Ituango, se incluían los conceptos de arrendamiento de infraestructura, locación y
mobiliario, equipos de cómputo, bienes y servicios necesarios directa e
indirectamente para el desarrollo de las actividades, y servicios de tecnología, y se
pagó hasta la fecha de terminación del contrato un valor de $30.486.635.624, con
base en las siguientes actividades:

• EPM se obligó a ejecutar todos los actos necesarios para garantizar que EPM
Ituango pueda cumplir con las obligaciones que se derivan de su condición de
empresa de servicios públicos domiciliarios con capital mayoritariamente público.
• La gerencia del proyecto comprendía el ejercicio de acciones para la gestión,
construcción, puesta en marcha, operación y mantenimiento por el mismo plazo del
contrato BOOMT.

Para esta época, también se confirma que la gestión de consecución de la zona

franca, iniciada desde 2009 por la Sociedad, ante el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, no fue exitosa, la Comisión Intersectorial de Zonas Francas,
resolvió el recurso interpuesto ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
por EPM Ituango y procedió, mediante Resolución N° 005 de 19 de diciembre de
2012, a confirmar la decisión de negación de la solicitud de zona franca.

Usufructo de Acciones

Después de la negativa de aprobación de Zona Franca Especial para el proyecto

Hidroeléctrico Ituango, se suscribió con fecha 2 de enero de 2013, un contrato
denominado de "Usufructo de Acciones", entre el IDEA (Usufructuante) y EPM
(Usufructuario o beneficiario) ambos en calidad de accionistas de la Sociedad
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Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., por medio del cual, EPM propietaria del 46.33%
de las acciones, adquiere los derechos políticos de IDEA, quedando entonces EPM
como usufructuario con el 97.07% para la toma de decisiones, únicamente en los
siguientes asuntos:

• La Cesión del contrato BOOMT a favor de EPM y demás contratos, derechos y

obligaciones asociados a la ejecución del Contrato.
• Autorización a la Junta Directiva de la Sociedad para que se acondicionara
formalmente el BOOMT a EPM.
• Renuncia de las acciones legales por la negativa de zona franca.
• Incorporación de la inversión social adicional como costo de la inversión del
proyecto.
• Incorporación del reconocimiento de USD$35 millones, a los accionistas de la
Sociedad diferentes de EPM como costo de inversión del proyecto.
• Autorización para modificar estatutos de EPM Ituango, en especial en lo que se
refiere al objeto, denominación social y disolución (literal K) del artículo 48.

Es decir que, el usufructo no solamente estaba limitado al ejercicio de derechos

políticos del usufructuante como accionista de la Sociedad, sino que dentro de dicho
ejercicio también se limitó a actividades o acciones específicas. Así mismo se pactó
que, por concepto de dicho contrato de usufructo, el usufructuario EPM, pagaría al
usufructuante IDEA, como contraprestación económica, la suma de USD$33
millones.

Así las cosas, el contrato de usufructo, suscrito entre los accionistas mayoritarios
de la Sociedad, otorgó ventajas mutuas para ellos, pues, de una parte, el
usufructuante recibió una contraprestación económica y por la otra, el usufructuario
tuvo la capacidad de decisión, derecho a voto, sobre el 97.07% de las acciones de
la Sociedad. Todo esto se traduce, en que EPM al consolidar la mayoría accionaria,
podía tomar, y de hecho tomó, las decisiones autorizadas por el contrato de manera
unilateral.

Las decisiones que previamente se habían pactado tomar mediante el denominado

contrato de "Usufructo de Acciones", fueron acordadas en Asamblea General de
Accionistas de EPM Ituango54, en la cual se aprobó la propuesta de cesión del
contrato BOOMT por parte de EPM Ituango a EPM, medida sustentada, entre otros,
en la disminución de los impactos negativos surgidos al no haberse conseguido la
declaración de zona franca para el proyecto, con la posibilidad de amparar el
proyecto con los beneficios del contrato de estabilidad jurídica - CEJ55, celebrado
por EPM con la Nación para el proyecto Porce III.

54 Acta N°29 del 11 de enero de 2013

55 Los contratos de estabilidad jurídica en Colombia se establecieron mediante Ley 963 de 2005,
esta norma fue posteriormente derogada-por el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012. La estabilidad
jurídica hace referencia a la-garantía que la nación otorga al inversionista de que se continuará
aplicando esa normatividad por el término de duración del contrato, que para el caso de Porce III era
de veinte años.
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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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Cesión del BOOMT EPM Contratista

Finalmente, la cesión del contrato BOOMT a favor de EPM fue protocolizada

mediante Acta del 19 de enero de 201356, y es así como EPM adquiere la condición
de contratista del mencionado contrato BOOMT con todas las obligaciones y
derechos estipulados en él y en los demás contratos y activos asociados al proyecto.

Una consecuencia de la cesión contractual del BOOMT a EPM fue la disolución de

EPM Ituango por la terminación de su objeto social o extinción de la cosa o cosas
cuya explotación constituye su objeto, lo que a su vez se traduce en que EPM será
el único responsable de la construcción, operación, mantenimiento, explotación y
comercialización de la central hidroeléctrica del proyecto y su transferencia a la
Sociedad al final del periodo establecido para recuperar la inversión con la
rentabilidad acordada.

La incorporación del contrato BOOMT al CEJ de EPM, representó una variación

importante en las condiciones pactadas respecto del cálculo de la remuneración
para las partes, tal y como quedó consignada en el Acta de Modificación Bilateral
N°4 (sin fecha) suscrita entre EPM y la Sociedad. Es decir, que para el cálculo de
la remuneración a la Sociedad Hidroituango se debe tener presente que el valor a
incluir como beneficio en el cálculo del Flujo de Caja Libre Desapalancado del
Proyecto es neto luego de restar el impacto de la reversión del crédito mercantil tal
como se encuentra consignado en el contrato BOOMT, acorde con la modificación
descrita en la cláusula tercera del AMB N°4.

Como ya se mencionó, al asumir EPM la calidad de contratista del BOOMT recibió

de EPM Ituango, como parte de la cesión, los contratos suscritos por esa empresa
y los que había recibido de la Sociedad Hidroituango al momento de firmar el
BOOMT, algunos de estos contratos ya se han citado en párrafos anteriores. Para
continuar con el proceso de construcción se dio inicio a la contratación de obras
principales; aunque EPM es el contratista del contrato BOOMT, el esquema de
ejecución contractual utilizado para el proyecto no fue solamente ejecutado por
EPM, toda vez que este podía subcontratar la ejecución parcial de las obligaciones
relacionadas con la construcción, operación y mantenimiento del proyecto,
aplicando en todo caso el criterio de términos de mercado.

56 Acta de cesión del contrato "tipo BOOMT suscrito entre Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y EPM
Ituango S.A. E.S.P a favor de Empresas Públicas de Medellín ES.P.- en la cual EPM Ituango cede
su posición contractual como contratista en el contrato BOOMT a favor de EPM, en consecuencia
EPM (luengo S.A: E.S.P. cede a favor de EPM todas las obligaciones y derechos adquiridos en el
contrato BOOMT y demás contratos que hacen parte del proyecto, por tanto EPM adquiere la calidad
de contratista en el contrato BOOMT, en el cual la Sociedad es el contratante. EPM debió reconocer
a EPM Ituango por la cesión de la posición contractual una suma equivalente a $18.519.893.719.
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Los primeros contratos firmados fueron los de interventoría y asesoría técnica, los
cuales actualmente siguen en ejecución: el contrato CT-2011-000008 Consorcio
Ingetec — Sedic.

Con el objeto de prestar los servicios de interventoría durante la construcción de las

obras civiles y el montaje de los equipos electromecánicos del proyecto y el contrato
CT-2011- 000009, suscrito con Consorcio Generación Ituango S.A. (conformado por
las firmas Integral S.A. y Solingral S.A.) para la prestación de los servicios de
asesoría durante la construcción de las obras principales y equipos
electromecánicos del proyecto, se identificaron 64 contratos de subcontratistas de
este consorcio.

Los contratos con más relevancia y valor celebrados por EPM en representación de
EPM Ituango y en calidad de contratista, luego de la cesión contractual del BOOMT
en 2013, para la ejecución del proyecto fueron los siguientes:

Tabla 3. Principales Contratos realizados por EPM para el proyecto

NÚMERO CONTRATISTA OBJETO

CT-201.1-000014 Consorcio Ferrovial Construcción de los túneles
Agroman-Sainc Ingenieros de desviación, túnel
Constructores de acceso y las galerías
CT-2012-000036 Consorcio CCC Ituango Construcción de la presa,
central y obras asociadas
del proyecto Hidroeléctrico
Pescadero Ituango
CT-2012-000039 Alstom Energías Renovávers Compraventa y Prestación de
LTDA Servicios de Turbinas.
Generadores y Equipos
Asociados del Proyecto
Hidroeléctrico Ituango
CT-I-2013-000001 Consorcio Mispe Ituango Construcción de la vía entre
Puerto Valdivia y el
sitio de presa del Proyecto
Hidroeléctrico Ituango
CT-2013-000338 ATB RIVA CALZONI Compraventa y prestación de
S.P.A servicios de compuertas
para la desviación, aducción y
túneles de
aspiración del Proyecto
Hidroeléctrico ltuango
CT-2013-001681 SIEMENS TRANSFORMER Compraventa y Prestación de
(GUANZHOU) Co. Ltd Ser-Vicios dé 25
transformadores y equipos
asociados del Proyecto
Hidroeléctrico Ituango
CT-2013-002190 Consorcio CMI (Cedido Mantenimiento y
por GRODCO S.A.) mejoramiento de las vías en la
zona de influencia directa-e
indirecta-del Proyecto

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Hidroeléctrico Ituango,
construcción del Túnel Chirí
y el Puente Orejón
CT-2014-000507 ATB RIVA CALZONI S.P.A. Compraventa y prestación de
servicios -de 8 conjuntos
de blindajes de acero para los
túneles inferiores
del Proyecto Hidroeléctrico
Ituango
CT-2014-000508 IMPSA Compraventa y -prestación de
servicios de compuertas
para el vertedero, la descarga
intermedia
y las puertas estancas del
Proyecto Hidroeléctrico
Ituango. (Terminado
anticipadamente)
CT-2015-001738 ATB-RIVACALZONI S.P.A Compraventa y prestación de
servicios de Rejas
-coladerapsa-craadpat ación y
compuertas para la
descarga de fondo
CT-2015-002754 ATB RIVA CALZONI S.P.A Compraventa y prestación de
servicios de compuertas
para el vertedero, la descarga
intermedia
y las puertas estancas del
Proyecto Hidroeléctrico
Ituango. (Equipos del CT-
2014-000508 terminado

Inicio de Obras

Para este momento del proyecto, en el que EPM asumía las responsabilidades
como contratista, tal vez uno de los contratos más críticos y trascendentales era el
de "Construcción de los-túneles-de desviación túnel de acceso y las galerías de
construcción de la casa de máquinas del proyecto Hidroeléctrico ltuango", que
garantizarían el cumplimiento del Hito 1, "Desviación del Rio Cauca", con lo que se
daría vía libre al inicio de las obras como la presa.

De acuerdo con el cronograma director, el desvío del Rio estaba programado para
que ocurriera a más tardar el 15 de enero de 2013, fecha estipulada en el numeral
3.357 del anexo 6.1258 del contrato BOOMT, como el Hito contractual 1.

57Cronograma, costos e hitos del proyecto.

58Mecanismos de supervisión, coordinación, control y vigilancia del contrato tipo BOOMT por parte
de la Sociedad.
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El proceso de contratación de estas obras fue iniciado por la Sociedad en 201059 y

culminado por EPM en nombre de EPM Ituango por el contrato de mandato y
representación: se recibieron para evaluación por parte de la Sociedad 13 ofertas,
entre ellas, la del Consorcio Túneles Ituango FS, que en el resultado final de
ponderación de las ofertas fue el ganador con un puntaje de 100 sobre 100 y un
valor de la oferta por $141.981 millones.

Es de resaltar que desde la aprobación del inicio de la contratación por parte de la

Junta Directiva de la Sociedad (29 de septiembre de 2010), hasta la firma del acta
de inicio anticipado de obras (11 de agosto de 2011) transcurrieron cerca de 11
meses.

En este punto, y dado que, revisado el material probatorio obrante en el plenario, se

tiene que en múltiples ocasiones se aduce entre las diferentes causas que
generaron atrasos en el proyecto y que impidieron que la desviación del Río pudiera
realizarse en la fecha programada para 2013, es el hecho de que Hidroituango no
hubiera adjudicado y suscrito el contrato con CTIFS, resulta pertinente analizar las
causas por las cuales no se adjudicó este contrato en tiempo.

Teniendo en cuenta que el Hito que seguía al desarrollo de las vías era la desviación
del Río Cauca y que para efectos de poder entrar en operación en la fecha en la
cual Hidroituango se había comprometido, es decir, en las estivas de 2013, el paso
que seguía era el de realizar los trámites necesarios para licitar, adjudicar y suscribir
dicho contrato.

En primer término, le correspondía a Hi, conseguir los recursos para financiar la

excavación de los túneles de desviación. Por lo anterior, en Acta 110 de 5 de mayo
de 2011, se autoriza el inicio de los trámites de endeudamiento para tal fin.

En este punto, cabe recordar tal y como se explicó líneas atrás, en la misma acta,
se acordó que se siguiera con los trámites de negociación directa con EPM, y
posteriormente en acta 111 de 9 de junio de 2010 se suspendió el proceso de
Subasta.

En consecuencia, con lo anterior, en acta 114 de la junta Directiva de Hi de fecha

25 de agosto de 2010, se informa sobre las gestiones realizadas por la
administración de Hi para el endeudamiento requerido para la financiación de los
túneles de desviación. Teniendo en cuenta que finalmente quien va a realizar el
trabajo de los túneles es EPM, se decide que tanto los trámites de endeudamiento
como los trámites de la licitación se realizaran de forma integrada los equipos de
EPM y Hi.

59Proceso contractual autorizado por la Junta Directiva de la Sociedad. mediante Acta N°116 del 29
de septiembre de 2010
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Acta 116 de 29 de septiembre de 2010

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Cabe anotar que de conformidad con el Acta 117 de 27 de octubre de 2010, se

precisa que para efectos de la Suscripción del Contrato BOOMT y antes de que
inicie el contrato de construcción de los túneles, se debe contar con la póliza que
cubra diferentes riesgos, pero para ello Hi debe comprometer vigencias futuras.

En el mismo sentido, el Acta 119 de 22 de diciembre de 2010 se refiere a la mesa

de trabajo entre EPM e HI. Explica que el proceso de consecución de la póliza que
va a cubrir el proyecto es ruta crítica toda vez que debe estar lista para cuando se
adjudique el contrato de construcción de los túneles de desviación.

Finalmente, el contrato BOOMT se suscribe en Marzo de 2011 entre Hi y EPM

Ituango.

Sin embargo, en razón de los trámites administrativos que supuso el hecho de que
el contrato fuera adjudicado por EPM Ituango, el contrato de construcción de los
túneles solo pudo iniciar en Agosto de 2011, tal y como da cuenta el Acta 127 de 28
de septiembre de 2011.

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Finalmente, el contrato termina siendo adjudicado por EPM Ituango el 28 de junio

de 2011 y se le da orden de inicio anticipada el día 16 de agosto de 201160.

Como conclusión de lo anterior, se tienen entonces que este contrato no fue

adjudicado en tiempo por cuanto de un lado suponía que Hi comprometiera
vigencias futuras para poder comprar la póliza que amparara los riesgos de una
operación tan delicada como lo era la desviación del río Cauca situación que era
complicada en atención a que con ocasión de la suscripción del contrato BOOMT el
contrato en últimas iba a ser adjudicado a EPM Ituango, así mismo, el contrato tuvo
demoras por cuanto para su adjudicación debieron adelantarse los trámites
contractuales propios de EPM Ituango y por cuanto aún en la fecha en que se dio la
orden de inicio anticipada, tal y como se explicó líneas atrás, no se contaba con el
acceso efectivo a través de las vías que llevaban al puntos donde debían iniciarse
las obras.

El inicio tardío de este contrato, llevó a que para efectos de cumplir el cronograma
y desde su inicio, se le solicitara al contratista un Programa de recuperación, que
supuso incrementar el presupuesto.

Así mismo, generó desde el principio controversia con el contratista en lo que se

refiere al cronograma de las obras, de lo cual dan cuenta las siguientes actas del
comité de seguimiento al contrato BOOMT:

Acta 8 Comité de seguimiento 20 de diciembre de 2011:

60 Ver orden de inicio anticipada en: Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO

-\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Respuesta_3\Ob civiles y consultoria\CT-2011-000014
CTIFS\Contractual
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Acta 9 comité de seguimiento 24 de enero de 2012

El plazo inicial del contrato fue de 610 días, que se ampliaron a 823 a través de las
actas de modificación bilateral, mismo mecanismo mediante el cual se aprobó el
pago de obras ordinarias, extras y adicionales y la modificación de los diseños
originales. Los hitos contractuales igualmente fueron modificados en dos ocasiones,
siendo eliminados en la AMB N°5 de octubre de 2013, así:

• AMB N°3 del 16 de abril de 2013, en la que se prórroga el plazo en 132 días
calendario, contados a partir del 17 de abril de 2013 quedando como nueva fecha
de terminación el 26 de agosto de 2013.

• Adicionalmente, en esa misma AMB N°3, se reemplazan los tres primeros hitos
por uno solo, el cual denominan "Terminación de todas las obras, objeto del
contrato, necesarias para la desviación del río Cauca", al cual le determinan una
fecha límite de cumplimiento del 31 de julio de 2013.

• Posteriormente, el 8 de octubre de 2013 suscriben el AMB N°5 a través de la cual

nuevamente prorrogan el plazo del contrato, estableciendo como fecha de
terminación el 15 de noviembre de 2013. Adicionalmente se elimina el hito
establecido en el AMB N°3 y se llega a un acuerdo respecto de las cantidades y
precios unitarios para la ejecución de obras extras relacionadas con el suministro e
instalación de las tuberías del sistema de aireación para las estructuras de cierre de
los túneles de desviación.
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En esa misma acta adicionan el valor del contrato.

Respecto de la ejecución del contrato, cabe anotar que se presentaron desde el
principio atrasos atribuibles al contratista, de los cuales dan cuenta los informes de
interventoría61. En efecto, desde el primer informe de septiembre de 2011, se
cuestiona la diligencia del contratista, en los siguientes términos:

Esta conducta por parte del contratista se mantiene a través del tiempo y se va
haciendo cada vez más profunda, tanto que en el noveno informe de interventoría,
se presenta una gráfica que evidencia la magnitud del atraso, toda vez que 10
meses después de iniciada la ejecución de las obras, se tiene el avance que debía
haberse dado durante los primeros 2 o 3 meses:

Entonces, si bien el contratista CTIFS alega dentro de las causas de su

incumplimiento el retraso en la entrega de las vías del proyecto, así como en vías
sustitutivas y vías industriales, campamentos, servicios públicos débil ingeniería de
detalle, deficiencias en la planeación de las obras y logística para dar inicio al

61 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No. 74\DD 75 VISITA ESPECIAL EPM E HI\U-\CT-I-2011-000014 Inf
Mensuales\2011\PHI-INM-LC1-001-R0.pdf
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proyecto, modificación de los diseños originales, desplazamiento de los

cronogramas de las obras de construcción de infraestructura, y los problemas en la
dinámica de construcción de los túneles y compuertas de los túneles de desviación
de las que fueron objeto los contratos CT-2011-000014 y CT-2012-000036, así
como situaciones de orden público.

Este Despacho encuentra probado que si bien dichas circunstancias pudieron influir
en los atrasos, la causa determinante de los mismos estuvo relacionada con la falta
de diligencia del contratista que se manifestó en no tener adecuado planeamiento y
metodología de trabajo, insuficiencia de equipos en buen estado de operación,
adecuadas instalaciones industriales, suspensión de actividades, deficiencias en la
programación, y bajo rendimientos en la ejecución de las labores, así como por el
hecho de a pesar de conocer las circunstancias de orden público así como las
dificultades geológicas de la Zona, no haber previsto acciones que le permitieran
mitigar las consecuencias de estas situaciones62

Así mismo, en lo que se refiere a la solicitud en la modificación de los hitos, en

atención a los retrasos del contratista, se encuentra el Acta No 16 al comité de
seguimiento del contrato BOOMT. En dicha acta, se precisa que EPM Ituango está
analizando con el consultor todas las opciones para determinar si es posible desviar
el río en junio de 2013.

Acta 16 del comité de seguimiento al contrato BOOMT de fecha 20 de septiembre

de 2012, en la cual se lee:

62 Ver informes de interventoría en especial el decimotercero,

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(…)

(…)

Desde el acta anteriormente transcrita aparece una posibilidad alta de que, con
ocasión de la modificación de las fechas en la desviación del río, exista un atraso
de 9 meses en la entrada en operación de la hidroeléctrica.

A pesar de tratarse de un contrato que dentro de sus prestaciones incluye la

realización de una obra y por lo tanto, supone una obligación de resultado63, la cual

63“La caracterización del contrato de obra pública comporta como regla general una obligación de
resultado del contratista y su responsabilidad y el riesgo por el aleas normal en la realización de la
obra completa. Desde ese punto de vista, el objeto acordado no se limita a un trabajo o actividad del
contratista, sino a la obtención de un resultado querido por la entidad estatal y pactado en el contrato”
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: EDGAR GONZÁLEZ
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en este caso, tal y como se explicó líneas atrás, estaba supeditada al inicio de la
operación en una fecha exacta, EPM Ituango ofreció todos los medios para lograr
el cumplimiento en dicha fecha pero, contradictoriamente, consideró que podía no
comprometerse a lograrlo.

Adicional a lo anterior y a pesar de que ya se habían implementado con el contratista

todos los planes de aceleración se observa en el Acta 17 de 25 de octubre, los
representantes de Hidroituango, siendo conscientes de la gravedad de la situación,
consideraron que no valía la pena alertar a la junta directiva por cuanto podía ser
prematuro, dado que apenas se iban a iniciar las obras principales:

Acta 17 de 25 de octubre de 2012:

(…)

LÓPEZ. Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número
11001-03-06-000-2018-00124-00 (2386).
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Si bien en dicha acta se consideró que no era oportuno alertar a la junta directiva
sobre este punto, es preciso recordar que las actas del comité de seguimiento del
contrato BOOMT quedaban a disposición de los miembros de la junta directiva para
que pudieran ser revisadas.

En igual sentido, en el Acta 18 de 21 de noviembre de 2012, se sostuvo lo siguiente:

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(…)

En este mismo sentido, es necesario acotar que en diligencia de testimonio rendida

dentro de esta causa fiscal por el Señor Juvenal Espinel el día 26 de octubre de
2020 a quien se le preguntó, de manera específica sobre los motivos por los cuales
EPM Ituango consideró en este punto que era posible recuperar los tiempos y lograr
la entrada en operación, en efecto en dicho testimonio se dijo lo siguiente64:

64Ver Video que reposa en carpeta 76 referencia cruzada y acta de testimonio a folios 16146 y ss.
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POR MEDIO DEL CUAL SE FALLA CON RESPONSABILIDAD FISCAL EN

CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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“PREGUNTA: En las actas de seguimiento al contrato BOOMT, se hace

referencia desde el 25 de octubre de 2012, inclusive desde antes- que existía
una altísima probabilidad de que el proyecto no pudiera entrar a generar en
noviembre de 2018 ¿Cómo entendieron que esa situación era altamente
probable? ¿Qué los llevó a pensar que podía recuperarse ese tiempo? Desde
lo técnico. RESPONDIO: Lo primero que tiene que tener uno son las vías de
acceso, veíamos que ese cronograma tenía sus dificultades, veíamos el riesgo
de que esos tiempos no se cumplieran y que se comprometiera la entrada en
operación de la primera unidad, si eso se entregaba tarde, la construcción sub
siguiente que eran los túneles de desviación, estaba en riesgo también, porque
estas son actividades que hay que hacer de manera sub siguiente, no paralela,
con los supuestos que teníamos y el rendimiento calculado, en cuanto a
construcción de presa y caverna, pudiera uno pensar que iba a atrasarse la
entrada en operación de esa unidad 1.

Teniendo en cuenta las incertidumbres y acá entra en juego el acompañamiento

que se hace desde el punto de vista de la ingeniería (con todo el equipo pues)
, con el acompañamiento de la interventoría, y de acuerdo al acompañamiento
del BOARD y a todo el acompañamiento por parte del asesor y diseñador, se
acoge la posibilidad- de hecho ese es el manejo normal- que le permitan a uno
alternativas que abran la posibilidad de recuperar ciertos tiempos que se van
perdiendo, recuerdo que dentro del cronograma director, la ruta crítica del
proyecto (o sea lo que hay que cumplir si o sí) pasaba por la presa y por la
construcción de la casa de máquinas, pero el avance y el éxito, le permiten
a uno cuando ya entra a ejecutar la obra que los rendimientos se puedan
mejorar, porque el material se puede sacar más fácil, porque el clima
ayuda, porque la calidad de la roca que se encuentra uno de pronto va a
ser mejor que la inicialmente concebida, todo esto puede hacer que se
recupere el tiempo, de igual manera, puede presentarse el caso contrario,
que se presenten situaciones que no lo permitan, muchas veces se
cumplen y otras no, estamos hablando de la naturaleza, por más estudios
que uno haga, no se puede olvidar que se está hablando a la naturaleza,
siempre se trabaja con un grado altísimo de incertidumbre, los estudios
nunca le van a dar el 100% y ahí es donde entra la ingeniería, cuando uno
construye cualquier túnel, normalmente lo que se hace siempre que se excava
es entrar con geólogo, ingenieros y determina el tipo de soporte que se le hace
al túnel, es todos los días que se toman esas decisiones. Yo tuve acceso a esta
información, eso mostraban decían eso, que la desviación del río no se iba
a hacer en esa fecha, pero no se podía decir tampoco que se comprometía
la entrada en generación del proyecto, porque se podían presentar
muchas situaciones, (…)”.

La respuesta anterior, dada por el testigo, partía de la existencia de unos supuestos

que podían darse o no, como por ejemplo encontrar una mejor calidad de roca o un
mejor clima. Sin embargo, se trataba de supuestos inciertos los cuales de
conformidad con la valoración de las pruebas que ha realizado este Despacho, con
base en la sana crítica y la persuasión racional, contrario a lo que afirma el Testigo,
daban para pensar que las situaciones que se iban a presentar, tal y como de hecho
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ocurrió no iban a mejorar los tiempos de desarrollo del contrato sino que se iban a
presentar mayores problemas.

En efecto, se trataba de una megaobra, ubicada en una zona con características

geológicas muy difíciles, las cuales ya se habían hecho evidentes en desarrollo del
contrato de las vías y los campamentos, así como una zona con condiciones
sociales y de seguridad muy complejas lo cual de suyo suponía mayores tiempos
en el desarrollo de cada una de las obras que componía el proyecto. Lo anterior,
sumado a los bajos rendimientos que el contratista CTIFS venía presentando desde
el inicio del contrato sólo permitían concluir que la posibilidad de recuperar el tiempo
generado por los atrasos no era real.

Lo anterior permite concluir al Despacho que, tanto para EPM Ituango como para
Hidroituango desde septiembre de 2012 existía una probabilidad más que
significativa de no poder iniciar la generación de energía en 2018.

De manera paralela, en actas de junta directiva 134 de 31 de octubre de 2012 y 136

de 13 de diciembre de 2012, se comienza a plantear la inconveniencia técnica de
desviar el Río en el veranillo de 2013 y se supedita a que se den las condiciones
hidráulicas para cumplir con este hito en enero de 2014, tema que se retomará más
adelante.

Ahora bien, simultáneamente al desarrollo del contrato con CTIFS y a pesar de los
problemas y atrasos recurrentes presentados, aunados a los atrasos acumulados
en relación con las obras de infraestructura de vías y campamentos EPM se
presentó para una segunda asignación del cargo a este proyecto en enero de 2012.
En el proceso de asignación a Plantas de Generación con Períodos de Construcción
Superior al Período de Planeación -GPPS de marzo de 2012, al-proyecto Ituango le
fueron asignadas OEF de 9.541 MW-hora, mediante el cargo por confiabilidad, para
el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2021 y el 30 de noviembre de
2038 con un precio de cierre de 15,7 USD/MWh.

Cambio de contratista túneles de desviación

Debido a los reiterados atrasos del contratista CTIFS en la entrega de las obras
para la desviación del Río Cauca en los plazos pactados y ajustados, se decidió
entregar al consorcio CCCI, ejecutor de la construcción de obras de superficie en
especial la presa, la terminación de las obras subterráneas pendientes a cargo del
contratista CTIFS.

Varios hechos que están documentados en informes de interventoría y actas de

Junta Directiva fueron determinantes para que el contratista de obras de superficie
CCCI, asumiera la terminación de las obras subterráneas a-cargo del contratista
CTIFS como se muestra a continuación:

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• Durante la ejecución del contrato se evidenciaron bajos rendimientos por parte del
contratista, representados en la discontinuidad de los trabajos, limitados recursos
de personal y equipos, falta de planeación de los trabajos, problemas de logística e
inoportunidad y tardanza en la ubicación de los soportes de construcción. El
contratista CTIFS presentaba atraso en el cronograma, y cuando estaba próxima la
fecha de desvío no tenía listas las guías de compuertas de la desviación ni la
estructura de descarga de fondo, así como tampoco las guías de descarga de las
compuertas.

• Era de conocimiento de la gerencia y la interventoría que, para poder cumplir con

el programa de entrada con la primera unidad en el 2018, era necesario entregar
como mínimo con dos meses de anticipación los túneles de desviación al Consorcio
CCCI para la adecuación y preparación de la desviación del río Cauca en enero del
2014.

La Junta de Asesores en su informe de agosto de 2013, advirtió que el atraso en la

construcción de los túneles de desvío podría afectar la ejecución del contrato de
obras principales y afectar el cronograma de ejecución del proyecto y el normal
desarrollo de actividades.

Ante el incumplimiento del contratista con la fecha de terminación de obligaciones

asociadas a las excavaciones exteriores del portal de entrada, en los revestimientos
de los ramales y en la instalación de elementos metálicos en las zonas de
compuerta (obras exteriores, ramales, emboquilles y pozos), EPM entre los meses
de agosto y septiembre de 2013, negoció con el Consorcio CCC Ituango -contratista
de las obras principales- la terminación de estas obras", a fin de garantizar que la
desviación del Río Cauca se llevara a cabo en enero de 2014. El consorcio CTIFS
continuó los trabajos relacionados con el objeto del contrato hasta el 15 de
noviembre de 2013, para finalmente liquidar el contrato en junio de 2014.

CCCI presentó cronogramas de trabajo con varias alternativas para asumir las
tareas pendientes del contrato de CTIFS: sin embargo, los cronogramas
presentados no garantizaban desviar el Río Cauca en enero de 2014 (primer verano
del año), frente a esto la interventoría, en informe" del 1 de octubre de 2013,
manifestó lo siguiente:

“(...) Para la ejecución de las anteriores obras, el Contratista presentó por medio
de la comunicación Cl-00653 un programa de trabajo para la ejecución de la vía
de acceso al portal entrada hasta a la elevación 22.5 y para la excavación y
tratamientos de los emboquilles entre las elevaciones 260 y 213.

Una vez se le encargó la finalización de las obras en los ramales, envió a EPM
un programa para la terminación de las obras, considerando como alternativa
el uso de stop logs en los ramales del túnel izquierdo. La finalización de estas
obras de acuerdo al programa enviado por el Contratista, sería el 15 de mayo
de 2014. Esta solución no se hizo efectiva porque se requería realizar la
desviación en el mes de enero de 2014. En vista de que el uso de los stop-logs
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en el túnel izquierdo no fue una alternativa conveniente, se solicitó al Contratista

un nuevo programa que incluyera la finalización de todas las obras para
la desviación del rio, incluyendo las excavaciones y tratamientos del
portal entrada, conservando los diseños actuales. El Contratista presentó
el programa mediante la comunicación CI-00863 del 24 de septiembre de
2013. En este programa el cual incluía la finalización de las excavaciones
y tratamientos en portal entrada y las demás obras requeridas para realizar
la desviación del rio Cauca, el Contratista estima que puede finalizar las
obras el 20 de agosto de 2014. Esta fecha de finalización ponía en peligro
la desviación del rio en el segundo periodo seco del año (julio de 2014),
por lo que fue descartada.

Como alternativa adicional se están realizando ajustes al diseño para

involucrada construcción de un tercer túnel. Una vez se definan los
trabajos a realizar para la desviación del rio Cauca con la opción antes
mencionada, se solicitará al Contratista la presentación de un programa
de obras para la ejecución de dichas actividades.

A continuación, se presenta un resumen del estado de avance de las obras

encargadas al Consorcio CCC ltuango. [...)"

Ante esta situación y la necesidad de dar cumplimiento al cronograma de entrada

del proyecto en las fechas- programadas para no perder el cargo por confiabilidad,
desde 201365 EPM empezó a estudiar la posibilidad de construir un tercer túnel para
desviar el río en enero de 2014 y poder iniciar los trabajos de levantamiento de la
presa.

De acuerdo con los diseños originales, el Río Cauca se desviaría a través de dos
túneles paralelos ubicados en el Cerro Capitán al lado derecho de la presa, los
cuales permitían evacuar, entre ambos, un caudal de hasta 4.700 m3/s que estaría
controlado mediante la instalación de las compuertas deslizantes de cierre de los
túneles de 7 metros de ancho por 14 metros de alto, las cuales finalmente no fueron
instaladas.

El contratista debía cerrar inicialmente el túnel izquierdo para construir la descarga

de fondo que garantizara el caudal ecológico y, posteriormente una vez terminada
la descarga de fondo, se instalarían las compuertas en el túnel derecho para poder
poner el tapón definitivo de éste e iniciar el llenado del embalse. Así mismo, debía
manejar el control de aguas y las filtraciones que se pudieran presentar en los
tapones definitivos de estos túneles durante el llenado del embalse y hasta la
entrega final de la obra a EPM.

65Acta 21 al Comité de seguimiento del contrato BOOMT de 15 de mayo de 2013 “EPM explica que
de todas formas está explorando alternativas para proceder en caso de que CTIFS no cumpla, que
incluyen asignar al consorcio CCCI parte de los trabajos, desviar el río sin terminar completamente
algunos frentes, construir una galería adicional, entre otras.(…)”
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Una de las decisiones tomadas por EPM que mayor impacto causó al proyecto, fue
la no construcción de las guías de las compuertas de cierre de los túneles de
desviación. Dicho efecto se reflejó, no solamente en los costos del proyecto — los
cuales aumentaron directamente en el costo del denominado tercer túnel - sino
también en la entrada en operación y generación del proyecto como se presenta a
continuación.

El no desviar el Rio Cauca en el primer verano del 2013 como se había planeado
originalmente en el Hito 1 del BOOMT y tener que instalar las guías de las
compuertas, implicaba retrasar el desvío hasta 2015, por tanto, se empezaron a
buscar diferentes alternativas para desviar el río en el primer verano de 2014. Por
la variación de terreno encontrada se ajustaron los tiempos y se modificaron las
especificaciones técnicas de construcción.

EPM conocía de la situación de desviar el río Cauca sin las estructuras para la
instalación de las compuertas de cierre; es decir, por recomendación de la Junta de
Asesores, analizó las diversas opciones de desviar el río por los túneles izquierdo y
derecho sin la instalación de los marcos y guías de las mencionadas compuertas de
los túneles de desviación, sin embargo, para cumplir con los tiempos decidió
ejecutar la obra prescindiendo de dichas estructuras, las cuales a 31 de diciembre
de 2013 no se encontraban listas como consecuencia del hecho de que fueron
contratadas tardíamente, tal y como da cuenta el Acta de seguimiento técnico con
corte a esa fecha, en la cual se afirma lo siguiente:

“Los equipos hidromecánicos, conformado por las compuertas de desviación,

vertedero y descarga del embalse, presentan un atraso del 21% con relación al
avance programado, fundamentalmente por la contratación tardía de las
compuertas de cierre de los túneles de desviación, cuyo atraso, con
relación a la fecha de orden de inicio de los trabajos es del 91% en el
diseño, fabricación y transporte”66.

De igual manera, se hacer referencia en el Informe mensual de seguimiento de

febrero de 201467, en donde se explica que la desviación del río sin las obras civiles,
es lo que dará lugar a la construcción de descarga de fondo en un futuro TERCER
TÚNEL:

66 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No. 65\INFORMACION DD
094\Correspondencia\Recibida\Informacion_HI_Mayo\INFORMES SEGUIMIENTO TÉCNICO\2013
67 Obcit

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A la situación geológica encontrada en el Cerro Capitán durante la construcción de

los túneles de desvío, se sumó la necesidad que tenía EPM de cumplir con el
cronograma para la entrada de la unidad 4 de generación de energía antes de
diciembre de 2018.

Para atender el riesgo de un posible incumplimiento de la fecha de entrada en

operación de la Unidad 4, EPM con aprobación de la Sociedad, adelantó un plan de
recuperación, denominado "Plan de Aceleración*" que consideraba la construcción
de un Sistema Auxiliar de Desviación— SAD que independizaría las obras
subterráneas de las obras exteriores permitiendo así apresurar la ejecución de los
trabajos.

El plan de aceleración permitía, no solamente cerrar los dos túneles iniciales de

desviación, sino también conducir la totalidad del caudal del río por la galería auxiliar
para el cierre final de las compuertas, reducir los tiempos de atraso del proyecto y
generar energía dentro de los tiempos de los cronogramas aprobados.

La Junta de Asesores desde agosto de 2013, informó el retraso que presentaba la

construcción de los túneles y, en consecuencia, que la demora en la terminación de
estas obras afectaría los trabajos de CCCI de levantamiento de la presa y trabajos
adicionales, así:

"(...) Los trabajos de construcción de los túneles de desviación no avanzan bien. Es

importante llegar a un acuerdo con el contratista de estos trabajos para terminar el
contrato y evitar interferencias en la ejecución de este frente con el contratista
principal (CCCI) (...)"'

En Acta de Junta Directiva de la Sociedad, Al°142 del 18 de octubre de 2013, se

menciona:

(.. ) Teniendo en cuenta las diferencias porcentuales para cumplir el cronograma

establecido a cargo de Consorcio CTIFS en octubre de 2013 y atendiendo a la
obligación contractual de desviar el rio en el primer trimestre del año 2014, EPM

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viene analizando las siguientes alternativas con el fin de dar cumplimiento al hito N°
1 en la fecha acordada:

Alternativa N°1
• CTIFS sale en septiembre del frente aguas arriba y se concentra en túneles y
frentes aguas abajo. No hay interferencias con CCCI
• CCCI ingresa al frente aguas arriba, termina obras que dejó pendientes CTIFS y
ejecuta las que son suyas antes de desviar el río.
• Respaldo de los asesores internacionales, la Interventoría y la Asesoría del
proyecto.
• Con esta medida se viabiliza la desviación del río en el segundo verano de 2014:
aceptable, pero se requieren otras acciones para desviar en primer verano 2014.

Alternativa N°2

Dado que el avance y los rendimientos de la obra de túneles de desviación y

tratamiento de portales de salida y de entrada, ejecutadas por el Consorcio CTIFS,
no garantizan que la desviación se pueda hacer en enero del año 2014, se llegó a
un acuerdo con este contratista para que cediera parte de la obra que todavía tiene
pendiente. Con este acuerdo el Consorcio CCC, se hace cargo de la adecuación de
los portales de entrada y de salida.

Adicionalmente se elimina el tratamiento del talud entre las cotas 230 y 260 con el
fin de aprovechar un túnel de descarga de agua turbinada, se hace una galería del
km y la descarga de fondo se corre para darle continuidad al nuevo túnel de
desviación.

En enero del año 2014 se hace la desviación por los túneles actuales y no-es-
necesario instalar las compuertas dado que, con esta solución, 2 de las 4
compuertas se reubicarán en el nuevo túnel de desviación.

Cuando sea el momento de embalsar se hace una ataguía que obligue al rio a
desviar por este nuevo túnel, inmediatamente se entra a sellar los túneles de
desviación en un tiempo estimado de dos meses, mientras tanto el río está pasando
por el nuevo túnel de desviación.

Cuando se termine el sellado se cierran las compuertas, en este momento empieza

a funcionar el túnel de descarga de fondo, el cual garantiza el caudal ecológico.

A medida que va aumentando el embalse llega un momento en el cual empieza el

funcionamiento del túnel de descarga intermedio, el cual tiene el mismo objetivo,
garantizar el caudal ecológico.

El nuevo túnel de desviación se dejó con las mismas dimensiones de los túneles
originales, 14x14mts, previendo un posible fenómeno de la "niña".

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Reiteradamente la Junta de Asesores del proyecto se pronuncia al respecto en el

informe definitivo No. 2 del 16 agosto 2013.

"(...) El cronograma de la obra, desafortunadamente no se pudo mantener,

especialmente por el retraso en la excavación del talud superficial, y el progreso
actual de la obra no permite realizar el programa anticipado para desviar el rio en
enero del 2014. En vista de esta situación, Integral esbozo un diseño conceptual de
una alternativa, que permitiría el desvío del rio para la fecha de enero del 2014,
instalando unos pozos adicionales en los ramales del túnel de aguas abajo
(izquierdo), postergando las excavaciones superficiales, reduciendo los
requerimientos de tratamientos en los túneles de desvío y ejecutando una serie de
tareas complejas en un tiempo reducido.

La Junta tuvo la oportunidad de evaluar la alternativa conceptual para acelerar las

obras de desvío, incluyendo una reunión con el contratista, CCCI, para investigar la
viabilidad de estas obras y su posible cronograma. Como resultado de esta
evaluación, la Junta considera que los riesgos técnicos asociados con la aceleración
no son aceptables para un proyecto de esta envergadura, y además, es de la
opinión que existe aún incertidumbre de que las múltiples y delicadas tareas
restantes para lograr el desvío se ejecuten oportunamente. En opinión de la Junta,
el mayor riesgo técnico es el postergamiento de las excavaciones y adecuado
tratamiento de los taludes marginalmente estables de roca encima de los pozos, lo
cual genera un alto riesgo de comprometer el cierre de los túneles.

Por consiguiente la Junta recomienda ejecutar el diseño original, con el contratista

CCCI optimizando el soporte y la secuencia de excavación del talud encima de los
pozos y en la zona de emboquille de los túneles para tratar de lograr el desvío en el
primer trimestre del 2014. En caso de no lograr esta meta, se ejecutaría el desvío a
mediados del 2014 y se tomarían las medidas necesarias para recuperar el
cronograma inicial agilizando la construcción de la presa, lo cual en nuestra opinión
se puede lograr más favorablemente y con un riesgo mucho menor que la
aceleración del desvío. Se sugiere además, eliminar la descarga de fondo actual
sustituyéndola por una descarga intermedia modificada a la cota 240m, lo cual
reduce sustancialmente el riesgo de esta operación. Esta opción requeriría el uso
de cuatro compuertas en lugar de dos como se contempla en el esquema actual.

El soporte técnico para esta sugerencia se presenta a continuación, junto con una
evaluación de los aspectos geotécnicos del desvío (...).1

De lo antes expresado por la Junta de Asesores de EPM, se evidencia que, desde

agosto de 2013, EPM estudiaba la alternativa de construir un tercer túnel de
desviación (Galería Auxiliar de Desviación — GAD), con el fin de garantizar la
desviación del rio en enero del año 2014, toda vez que el incumplimiento de esta
fecha acarrearía mayores tiempos en el inicio de generación del proyecto. Con esta
decisión EPM se apartó no sólo de los diseños originales sino también de la
recomendación de su Junta de Asesores, respecto del cambio de diseño que incluía
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la GAD; decisión que aumentó el riesgo del proyecto. Sobre este riesgo se
pronunció la Junta de Asesores en su informe del 29 de noviembre de 2013, que
señala:

"(..) La sugerencia de utilizar "stop-logs" provisionales para el desvío y

complementar las guías de compuertas después del desvío no fue aceptada por
la Junta. Además, la alternativa de desviar el río sin las estructuras de cierre
previstas y construir un tercer túnel para viabilizar el cierre futuro de los dos
túneles de desvío para garantizar el mantenimiento de la fecha de enero 2014, no
fue apoyada. La Junta, se manifestó a este respecto en las conclusiones de su
informe como se transcribe abajo:

"La Junta de Asesores considera que los riesgos técnicos inherentes a la

aceleración del desvío del río no son aceptables y recomienda ejecutar el diseño
original optimizado con el contratista principal CCCI. El desvío del río debe ser
efectuado después del término de las excavaciones y del concreto de las estructuras
incluso la instalación de las guías de las compuertas.

Incluso se procuró demostrar que, en caso de retraso en el cierre mismo, las fechas
finales de generación podrían ser mantenidas, con el desvío del río en el verano de
julio-septiembre siguiente y recuperación de los plazos con la aceleración de la
construcción de la presa, que en el cronograma estaba prevista con mucha holgura.
En esta reunión la Junta fue sorprendida con la decisión ya tomada de abandonar
los elementos de control y cierre de los túneles y adoptar un tercer túnel (T3) de
desvío aguas arriba, que permita el cierre final con la construcción de los tapones
definitivos al final de la obra. (…)" (Negrita y subrayado fuera del texto original).

A continuación, se menciona lo manifestado por EPM en el comité de seguimiento

al contrato BOOMT, el día 3 de diciembre de 2013, en el cual exponen,
erróneamente, que la Junta de Asesores del 29 de noviembre de 2013, validó el
esquema del tercer túnel:

"(..) A manera meramente enunciativa, se pone en conocimiento de Hidroituango

los temas de la visita, se hizo énfasis en lo relacionado con la desviación, en
especial al cumplimiento del hito IC1 en la fecha prevista.

EPM expuso la necesidad de adoptar la alternativa de construir un tercer túnel,

contemplando un segundo desvío para el 2018, para posibilitar las actividades de
construcción de los tapones de los dos túneles de desviación.

EPM manifiesta que la Junta de Asesores validó el esquema del tercer túnel de
desviación, e incluyó en su informe algunas recomendaciones. Asimismo, la Junta
de Asesores planteó las siguientes tres alternativas para la segunda desviación: 1.
Taponamiento del portal de los túneles colocando mallas 2. Construcción por
voladura dirigida 3. Sistema combinado.

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EPM explicó el proceso constructivo de cada una de las alternativas. Se adjunta a

la presente acta el informe presentado por la Junta de Asesores con los detalles de
cada una de las alternativas. (...)

Teniendo en cuenta los cambios antes citados. Hl tiene la inquietud de cómo

se cerraría la desviación a lo cual EPM respondió que debe ser con
compuertas que se localizaran en el tercer túnel de desviación Hl solicitó a
EPM notificar oficialmente la construcción del tercer túnel dado que ya se han
cumplido dos pasos que son la concepción del túnel y la consulta ante la
Junta de Asesores se debe informar oficialmente para que quede
documentado este cambio y, una vez la ANLA apruebe la disminución del
caudal ecológico notificarlo igualmente a la sociedad HL En la comunicación
se deben explicar los procedimientos que se han realizado y los próximos a
realizar ante la ANLA; igualmente oficializar en este comunicado el informe de
la Junta de Asesores y los planos de la desviación.

En este punto el Gerente de la Hidroeléctrica manifiesta que una vez

oficializada la propuesta de construcción del tercer túnel se debe considerar
las responsabilidades, tanto de la contratante como del contratista respecto a
los sobrecostos que representara esta alternativa, de conformidad con la
matriz de riesgo definida".

De manera reiterativa la Junta de Asesores de EPM se manifestó en reunión del 4

de abril de 2014, sobre la necesidad de estudiar el problema del cierre de los túneles
y la nueva galería, como consta en el informe N°4 de 2014:

"(..) El desvío del río en febrero último se hizo por los dos túneles sin las
estructuras para la instalación de las compuertas de cierre. Para su cierre,
está prevista la construcción de una galería auxiliar de 14 m de diámetro
(inicialmente denominado túnel T3) y la construcción de una ataguía que
permita cerrar los dos túneles (cuatro bocas de entrada) y conducir la
totalidad del caudal del río (800 a 1.000 m3/s) por la misma galería auxiliar,
para el cierre final por compuertas.

La Junta discutió en detalle este problema en la 3a reunión de noviembre de

2013 y había recomendado postergar el desvío del río por los túneles T1 y T2,
hasta que se definiera en detalles la fase de desvío por la galería auxiliar, que
es una operación poco ortodoxa sin precedentes. El acto está consumado, y
ahora resta estudiar el problema en detalle para definir una alternativa factible
para realización del desvío final.

La Junta recomendó que EPM entre en contacto con un consultor, con

experiencia en obras del género, que pueda reforzar el equipo del Diseñador
y auxiliarlo a llegar a buen término en esta tarea poco común. Las diligencias
están en proceso en este sentido y la Junta aguardará la oportunidad para

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contribuir de su parte para el éxito del diseño y materialización del cierre final
de los túneles de desvío y relleno del embalse."(...)

Adicional a lo explicado anteriormente, resulta oportuno anotar que en diciembre de

2015, el Consorcio Contratista presenta el informe de justificación de
implementación de estrategias de aceleración de obras del proyecto y construcción
del Sistema auxiliar de desviación68, en el cual expone lo siguiente:

“Durante la ejecución de las obras civiles del Poyecto Hidroelèctrico Ituango se han
presentado una serie de situaciones de diferente índole que, de no tomarse medidas
urgentes afectarían la fecha de entrada en operación comercial de la central.

En la primera parte de este documento se indican las principales causas que han
ocasionado atrasos en el proyecto, el tiempo estimado de los mismos y las
estrategias que ha sido necesario implementar para mitigar las afectaciones en el
cronograma de obras.

En la segunda parte del documento se plantea el esquema propuesto para negociar

los costos asociados a la aceleración, la utilidad por aceleración de obras y las
premisas tenidas en cuenta por EPM para abordar dicha negociación con el
contratista CCCI.

Cabe anotar que este contrato se celebró por el sistema de precios reajustables. El
valor es de mas de 1.8’’. “Mas el valor de las obras adicionales y extras”. Por lo que
con base en este último concepto tal y como lo muestran las AMB 3 a 15 se le
reconocen cuantiosos valores por obras extras o adicionales, por lo que en la AMB
19 se ven obligados a establecer un mecanismo contractual para el pago provisional
de dichos costos por parte de EPM.

Cabe anotar que tal y como se expresa en acta 154 de mayo 20 de 2015, de
conformidad con el informe de Deloitte presentado a XM, el proyecto presentaba a
31 de diciembre de 2014 12.73 puntos porcentuales de retraso así mismo precisa
que la entrada en operación comercial de las 4 unidades presenta un atraso de 628
días, así mismo en dicha acta se realiza una valoración económica de los costos
del atraso. Además, en acta 158 de 28 de diciembre de 2015, La Junta Directiva de
Hidroituango, aprueba incorporar el plan de aceleración como costos del proyecto.

Adicional a lo explicado anteriormente, en diciembre de 2015, el Consorcio

Contratista presenta el informe de justificación de implementación de estrategias de
aceleración de obras del proyecto y construcción del Sistema auxiliar de desviación,
en el cual expone lo siguiente:

68 Ver Carpeta 7. Correspondencia, Subcarpeta Recibidas, Subcarpeta Respuesta_1, P. 51

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“Durante la ejecución de las obras civiles del Poyecto Hidroelèctrico Ituango se han
presentado una serie de situaciones de diferente índole que, de no tomarse medidas
urgentes afectarían la fecha de entrada en operación comercial de la central.

En la primera parte de este documento se indican las principales causas que han
ocasionado atrasos en el proyecto, el tiempo estimado de los mismos y las
estrategias que ha sido necesario implementar para mitigar las afectaciones en el
cronograma de obras.

En la segunda parte del documento se plantea el esquema propuesto para negociar

los costos asociados a la aceleración, la utilidad por aceleración de obras y las
premisas tenidas en cuenta por EPM para abordar dicha negociación con el
contratista CCCI”.

Para la ejecución de las actividades y obras del Plan de Aceleración se acordaron

modificaciones al contrato suscrito con CCCI, las cuales se reflejan a partir de la
AMB N°15.

La Galería Auxiliar de Desviación - GAD, era una modificación que implicaba un

cambio a las características inmodificables estipuladas en el anexo 1.02 (3) del
Contrato BOOMT y a pesar de su magnitud y del riesgo que involucraba, se inició
su construcción sin contar con la licencia ambiental y sin la previa autorización de
la Junta Directiva de la Sociedad.

Cuando EPM tomó la decisión de construir la Galería Auxiliar de Desviación no

había iniciado el trámite para modificación u otorgamiento de la licencia ambiental
ante la ANLA para la construcción del tercer túnel de desviación. El contratista de
obra CCCI, inició las obras de construcción del tercer túnel en julio de 2015, sin
embargo, la licencia fue otorgada sólo hasta septiembre de 2016, es decir, un año
después de que se iniciaran las obras de construcción del mismo. Esta situación
generó la imposición de sanción por parte del ANLA, tal y como consta en la
Resolución No. 02584 de 30 de diciembre de 201969

De conformidad con lo acordado entre las partes (EPM y CCCI), en las AMB N°15
y 16 del 22 y 23 de diciembre de 2015 respectivamente, las obras de construcción
del sistema debían terminar en junio de 2017 y la puesta en operación del mismo,
en julio de ese mismo año, atendiendo el plan acelerado de obras y los incentivos
acordados: las obras de construcción terminaron el 20 de septiembre de 2017.

En efecto, en acta 171 de fecha 22 de mayo de 2017 de la junta directiva de se

advierte un retraso en la realización de las obras principales.

69Res. No. 02584 de 2019 y sus Constancias en la ruta Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 -

HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL No. 52\FOLIO 11343 OFICIO
2020ER0006631 DEL 24-01-2020\05ECO0015-00-2020 - Hidroituango\Exp. SAN0210-00-
2018\Resolución Sanción e Insumos Técnicos
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Segundo desvío del Río Cauca y la contingencia

El 22 de septiembre de 2017, la GAD entró en funcionamiento y así el río se

desviaba por los 3 túneles: entre septiembre 6 y octubre 28 de 2017, se
construyeron los pretapones del túnel izquierdo, quedando así en operación el túnel
derecho y la GAD.

El 20 de noviembre de 2017 se presentó un aumento súbito del río Cauca, que

sobrepasó la capacidad de descarga de los túneles, para dicha época funcionaban
el derecho y la GAD, lo que llevó al aumento del nivel del río hasta la cota 243,9.

El 18 de enero de 2018 se tapona definitivamente el túnel izquierdo, entre el 30 de

enero y el 20 marzo de 2018, cuando empieza el primer invierno, se construyeron
los pretapones del túnel derecho y la galería de construcción No.1.-Por lo tanto, el
desvío del caudal del Río Cauca a partir de ese momento se lleva a cabo
solamente por la GAD.

Entre abril 8 y 14 de 2018: "se produjo una creciente de aproximadamente 1.740

m3/s, la cual generó un embalse que alcanzó la cota 262,8'43. La cota de la
descarga intermedia era la 260.

El 28 de abril de 2018, ocurre el primer derrumbe en la entrada del tercer túnel el

cual tapona casi por completo la galería auxiliar; los túneles de desviación estaban
sellados a la entrada y esto elimina por completo el control del llenado del embalse",
el caudal de descarga de la GAD se reduce considerablemente y el embalse
incrementa su nivel en 40m en tan sólo 24 horas. Sin embargo, al día siguiente, el
29 de abril se destapona naturalmente ocasionando una descarga de
aproximadamente 1.500 m3/s que conlleva a un llamado a las comunidades para
alertar sobre anormalidades en el caudal".

El 30 de abril se presenta el segundo taponamiento y aparece una chimenea en la

superficie, como medidas de precaución se cierra el paso por el Puente Pescadero".

El 7 de mayo se presenta el taponamiento total de la GAD y el 9 de mayo aparece

una nueva chimenea en la intersección de los túneles 1 y 4; a partir de ese momento
empieza un flujo intermitente de agua por el túnel de desviación derecho,
posiblemente por el colapso de una de las galerías de construcción internas 0447.

El caudal del Río Cauca se represa en el embalse, todos los túneles por donde es
posible desviar el flujo de agua están cerrados, el nivel de agua del embalse
aumenta rápidamente y se genera el riesgo de que sobrepase la presa causando
una tragedia.

Ante esta situación el 10 de mayo de 2018, se torna la decisión de desviar el caudal

del río Cauca por Casa de Máquinas a través de los túneles de captación 1, 2, 7 y
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8, ocasionando daños en la infraestructura construida y la maquinaria instalada. A

partir de ese momento disminuye el nivel del embalse, aumenta el caudal del río
aguas abajo y empieza un flujo intermitente de agua por el túnel de desviación
derecho.

En Junta Directiva de la Sociedad N°183 del 10 de mayo de 2018, el Gerente

General de EPM explica la crisis por la que está pasando el proyecto, el derrumbe
del tercer túnel, el bloqueo total del río el 30 de abril, el cambio de diseño de la presa
por lleno prioritario y la fecha estimada para alcanzar la cota 410 msnm el 22 de
mayo de 2018.

El 12 de mayo ocurre el destaponamiento natural del túnel de desviación derecho

que aumenta sustancialmente el flujo de agua, entregando al río Cauca aguas abajo
un caudal superior a los 6.000 m3/s provocando graves daños a Puerto Valdivia, al
Puente Pescadero -cruce normal entre Medellín e Ituango- y a otras estructuras
próximas al margen del río. Ante este evento se inicia la evacuación de los
pobladores cercanos a la zona de influencia". Ese mismo día ocurre una liberación,
ocasionando un segundo deslizamiento que cierra el túnel de desviación derecho y
el ascenso en los niveles del embalse.

Con el rápido aumento del nivel del agua en el embalse y teniendo en cuenta que
la presa no estaba terminada, se toma la decisión de acelerar la construcción de
ésta con un relleno prioritario, diferente al diseño original, con el fin de "mitigar el
riesgo de que la presa sufra el sobrepaso del embalse, debido al taponamiento de
la GAD y el embalsamiento prematuro y no controlado'49. La decisión de cambiar
los diseños de la presa es llevada a Junta Directiva de la Sociedad por el Gerente
General de EPM donde manifiesta que se "inició el lleno prioritario en la presa para
alcanzar la cota 410 msnm que permite evacuar aguas por el vertedero" y que la
presa está en la cota 401 msnm'5°.

La Junta de Asesores en su informe-14° de 15 de mayo-de 2018", hace la salvedad

que el relleno prioritario es una medida de emergencia para evitar que el agua
sobrepase la presa pero que se requiere "un complemento para incorporar el plano
de estanquidad en la posición central de la presa coincidiendo con el material
impermeable ya colocado y con el futuro a ser construido en la parte superior de la
presa".

Así mismo, la Junta de Asesores manifiesta que "para la construcción final de la

presa es importante garantizar el plano de impermeabilización en forma continua en
el centro de la presa para lo cual se pueden ejecutar las siguientes etapas:

- Etapa I: Completar el enrocado de protección 3B localizado aguas arriba,

simultáneamente con la colocación de material hasta alcanzar la cota 415 del relleno
prioritario.

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- Etapa II: Ampliar la corona del relleno prioritario con un ancho de 3m

aproximadamente.

- Etapa III: Instalar un muro central de pantalla de concreto plástico de 1,00 m de

espesor penetrando 5,00 m dentro del núcleo existente en la cota 385.

-Etapa IV: Finalizar la presa hasta la cota 435".

La Junta Directiva de la Sociedad lleva a cabo una reunión extraordinaria el 17 de

mayo de 201870 en la cual el señor Gobernador de Antioquia expresa su
preocupación ante la falta de control que tiene EPM frente a la situación crítica que
enfrenta el proyecto, las acciones con las que EPM como contratista se
comprometió para superar la crisis no se cumplieron generando un riesgo para la
población, para la Sociedad y un riesgo patrimonial.

Entre el 19 y el 20 de mayo se presenta un nuevo evento en las obras a nivel

subterráneo ocasionando un cierre en los conductos 7 y 8, lo que hace que el nivel
embalse se incremente a un ritmo de2,5 m/día". El 26 de mayo, se registra otro
derrumbe, esta vez en la región de la casa de máquinas debido al cierre de las
compuertas de captación N°7 y N°8; la Junta de Asesores recomienda "prestar
atención sobre los efectos de seguridad del proyecto, en particular su repercusión
sobre la estabilidad de la presa y/o su fundación, en la medida que le nivel del
embalse crece y el desvío del agua por la central intensifica los factores de
inestabilidad"'. El 31 de mayo en Junta Directiva de la Sociedad se manifiesta la
situación compleja en la que se encuentra Casa de Máquinas y el posible colapso
de la misma: igualmente, se informa que el macizo es un tema neurálgico dado las
grietas y los derrumbes que se están presentando.

Durante el mes de junio, se presentan puntos de filtración en el relleno prioritario de

la presa los cuales fueron superados el 21 de junio, se alcanzó la cota 415 y se
presentaron algunos deslizamientos en los túneles de desviación y en el túnel de
acceso a la central". La Junta Directiva de la Sociedad asegura que los caudales
son manejables y que no afectan gravemente el sitio de la presa".

En la Junta Directiva del 14 de junio de 2018 se exponen los riesgos derivados de

la contingencia entre ellos el colapso o cierre descontrolado de la Casa de Máquinas
y el destaponamiento repentino del túnel derecho. Igualmente, se señala la
necesidad de reforzar el lleno prioritario de la presa porque la construcción hasta el
momento no era la definitiva, solo era para superar la emergencia y no cumple con
los estándares de una presa en los términos usuales".

El 18 de julio de 2018 la presa alcanza la cota 418, la Junta de Asesores en su

informe N°16 de agosto de 2018 manifiesta que las pantallas de concreto plástico
con presiones hidráulicas utilizadas en el proyecto son las adecuadas; sin embargo,

70 Acta 184 de 17 de mayo de 2018

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debe intensificarse el contacto entre la pantalla plástica y la roca de los estribos con
inyecciones adicionales.

Avanzan las obras de construcción de la presa y la inspección de los daños

ocasionados por la contingencia del 28 de abril; respecto de la casa de máquinas,
la probabilidad de rehabilitar el puente grúa es casi nula, se estima que se debe
construir de nuevo.

En Junta Directiva del 24 de julio de 2018 se exponen los costos del proyecto los
cuales podrían llegar a los $11 billones; se presenta el cronograma de recuperación
y puesta en servicio del proyecto el cual contempla la entrada de la unidad 4 el día
21 de noviembre de 2020 y el 9 de enero de 2022 estarían listas las primeras 4
unidades".

El deterioro en Casa de Máquinas ocasionado por el paso del Río Cauca desde el
10 de mayo de 2018 demandaba la necesidad de interrumpir el flujo del río por aquel
lugar; sin embargo, esto no era posible antes de que el vertedero estuviera en
condiciones óptimas para su funcionamiento. El domingo 4 de noviembre de 2018,
se realiza la apertura del vertedero, a partir de esta fecha se ha mantenido el paso
del Río Cauca por esta estructura".

Finalmente, la compuerta N°1 de Casa de Máquinas se cierra el 16 de enero de

2019 y la N°2 se cierra el 5 de febrero.

La decisión de permitir el paso del Río Cauca por la Casa de Máquinas ocasionó
daños en la infraestructura, equipos y afectaciones ambientales, sobre este punto,
el Despacho reconoce que se trata de una decisión que ante las circunstancias
pretendía salvaguardar la vida de los habitantes que se encontraban aguas abajo.

En este punto es necesario precisar que de conformidad con la Resolución 820 de

2018, la ANLA71 suspendió la Licencia Ambiental y permitió únicamente el desarrollo
de las obras para la atención de la emergencia.

Ahora bien, en visita especial realizada por el Despacho a EPM, se solicitó que se
explicara el Estado actual del proyecto, frente a lo cual, con corte a septiembre de
2020, se explicó lo siguiente:

“El avance del Proyecto Hidroeléctrico Ituango a 30 de septiembre de 2020,

medido con respecto a la última versión del cronograma de contingencia,
estabilización y puesta en servicio, es del 79.4%.

71Carpeta principal Nop.74/DD 75 VISITA ESPECIAL EPM E HI/ Nueva Carpeta/AI-/Contrato y

modificaciones/ Actas de modificación al contrato/Actos Advos. Motivadores de ajustes al contrato.
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Se han ejecutado todas las obras de infraestructura necesarias para la

construcción del Proyecto, la presa y sus obras anexas, el vertedero con sus
compuertas, excavación y construcción de las obras de desviación del río y las
obras de descarga, la construcción de las obras en las bocatomas, la
excavación de todas las obras subterráneas tales como túneles, cavernas,
galerías, pozos con sus compuertas de aducción y todos los procesos de
contratación para la compra de los equipos electromecánicos e hidromecánicos.

Además se han logrado avances en las obras de contingencia, estabilización y

puesta en servicio del Proyecto, tales como:

- La construcción del tapón definitivo en concreto en la GAD

- Relleno de la oquedad entre los pozos de presión 1 y 2, con 60.000 m3 de
concreto colocados.
- Reconstrucción del túnel de acceso a casa de máquinas.
- Bombeo y retiro de residuos en las cavernas subterráneas y parte de la
estabilización en el complejo de cavernas.
(…)”72

72 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No. 74\DD 75 VISITA ESPECIAL EPM E HI\Nueva carpeta\AC-
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No obstante los avances atrás referidos, se tiene probado que a hoy, 2 de diciembre
de 2020, no se ha puesto en marcha ni siquiera la primera unidad, por lo que resulta
evidente que el proyecto no ha comenzado a generar energía.

Las causas técnicas que generaron la contingencia

Es necesario precisar que en el expediente obran diferentes informes técnicos que

dan cuenta de las causas técnicas que generaron la contingencia.

Para efectos de la valoración de los mismos, el Despacho se ha servido de la ayuda

del funcionario de apoyo técnico designado para tal fin y, del análisis de los mismos,
bajo la sana crítica y la persuasión racional, se encuentra que ellos conllevan a
atribuir la causa de la contingencia de abril de 2018 a diferentes factores, la firma
Skava73 indica que la causa física probable que inició el colapso sería la erosión
progresiva de una zona de cizalla a nivel del piso de la GAD, causada por el flujo de
agua en el túnel, sin embargo menciona otras causas probables contribuyentes, ya
que ninguna de ellas por sí sola, puede explicar el colapso y taponamiento de la
GAD, pero la simultaneidad y combinación de estos factores sí explican lo ocurrido.

Por su parte, los expertos contratados por el Consorcio Generación Ituango

(Integral) 74. y Lombardi S.A75 llegan a conclusiones que cuestionan la metodología
y fundamentos con los que Skava soporta su informe, inclinándose por causas
relacionadas con el proceso constructivo y concluyendo que la contingencia se
debió a causas imprevisibles desde la ingeniería.

En este punto el Despacho encontró que tales informes deben ser valorados junto
al Informe Causa Raíz elaborado en el proceso de ajuste y contratado por los
reaseguradores del proyecto76, cuya incorporación en este proceso de
responsabilidad fiscal fue decretada como medio de prueba mediante el Auto 933
del 08 de septiembre de 2020. Este informe fue elaborado por los expertos Dr.

73 Skava (2019) Informe de estudio de causa raiz física, en la ruta: Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-
014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL No. 79\FOLIO
16629 USB MAPFRE\Informe Causa Raiz\Reference Report
74 Informe de Integral, en la ruta: \\?\Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -

\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL No. 74\DD 75 VISITA ESPECIAL EPM E

HI\Nueva carpeta\AL-\Entes de Control\84. Documentación enviada (respuesta Contraloria con
anexos) 06-08-2019\P4 carta 2019EE33925\Anexo 2 y 3 actas comitès\2. Informes y
Recomendaciones\Integral
75 20190327 7758.0-R-10 Ituango - Causa raiz taponamiento GAD DEF, en la ruta: Z:\PRF 2019-

01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL

No. 59\FOLIO 12749 ANEXOS VERSIÓN LIBRE DE ESTEBAN POSADA REPRESENTANTE
LEGAL DE INTEGRAL\Anexo 12
76 Ituango Expert RCA 20190905 Spa, en la ruta: Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 -

HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL 1\CARPETA PRINCIPAL No. 79\FOLIO 16629 USB

MAPFRE\Informe Causa Raiz
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Christopher Snee, Prof. Luiz Guilherme de Mello, Mr. Bernard Murphy y Dr. Rafael
Prieto y en él se indica:

“Causa Raíz del Evento

2.13. La causa raíz del evento fue una combinación de problemas no

resueltos con los procesos diseño, supervisión y construcción en un área
de una zona de cizalla que hicieron al túnel vulnerable a un grupo particular de
condiciones hidráulicas que ocurrieron a mediados de abril de 2018. Esto es
desarrollado con mayor detalle a continuación.

(…) 10. CONCLUSIONES

10.2. El Proyecto operó un programa de gestión de riesgos a alto nivel, pero no

cumplió con el Código de Práctica de túneles porque no tenía un sistema de
gestión de riesgos para de bajo nivel para la fase de construcción y no controló
los eventos usando un programa de mitigación de riesgos.

10.3. El diseño de los túneles de desviación generalmente estaba de acuerdo

con los códigos, normas y prácticas normales la industria. El método
observacional fue un componente significativo del proceso de diseño y
construcción. La construcción del TDI y el TDD siguió el MO, por ejemplo, se
verificó el diseño durante la construcción mediante los datos de convergencia.
Sin embargo, el MO no se aplicó correctamente al TAD; por ejemplo, la
convergencia no se midió con la prontitud necesaria para ser usada para
verificar el diseño y ajustar el soporte.

10.4. Se afirmó que el TDI y el TDD habían funcionado satisfactoriamente

durante cuatro años de operación, por lo que la Asesoría utilizó la experiencia
y datos de estos y otros túneles para optimizar el diseño del soporte del TAD.
El soporte del TAD fue, sin embargo, más ligero comparado con el del TDI y el
TDD, de tal manera que el soporte del TAD era vulnerable a una forma
altamente irregular, la erosión y los cambios de presión del agua. Además, el
análisis de la Asesoría mostró que el soporte tenía que instalarse
completamente y estar funcionando antes de avanzar la cara del túnel.

10.5. El macizo rocoso del TAD era más débil cerca de las zonas de cizalla que
las suposiciones del diseño para el terreno Tipo III y se le permitió relajar más
de lo esperado según el diseño porque se realizaron avances de la cara antes
de que curara la lechada. En consecuencia, la roca excavada no era controlada
por el soporte instalado, y el soporte no fue aumentado para compensar la
sobre-relajación de la roca, por ejemplo con soporte activo, para eliminar estas
debilidades, tal y como se habría hecho si se hubiese implementado
correctamente el MO tal como se hizo en el TDI y el TDD. Adicionalmente, la
malla de acero requerida para las zonas de cizalla no fue instalada en el lugar
del colapso.

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10.6. Además, el túnel no fue construido de acuerdo con el diseño, ni las

especificaciones técnicas porque el espesor del concreto lanzado no se medía
con los pines de profundidad, los tramos de voladura fueron excesivos en
ocasiones y no fue instalado un piso de concreto para proteger la roca débil y
las zonas de cizalla de la erosión por el flujo de agua.

10.7. El túnel mostró signos claros de dificultad durante la construcción debido

a que el Contratista hizo frecuente uso de soporte adicional para avanzar la cara
del túnel (Spiles), la sobre-excavación persistente, desprendimientos de rocas
y soporte de la bóveda y hastiales, fisuras y grietas en el concreto lanzado.
Estas señales de dificultades del túnel no fueron atendidas por el Proyecto
según lo requerido por el MO.

10.8. Las partes que asesoraban a EPM (Asesoría e Interventoría) y junto con
el Contratista tenían conocimiento de en donde la obra no siguió el diseño, en
donde en la construcción no se produjo el túnel con la forma y soporte
esperados y donde el túnel colapsó durante la construcción. Muchos de estos
problemas no se remediaron porque dichas partes no estaban de acuerdo en la
causa o quién era responsable de resolverlos.

10.9. El soporte instalado en el TAD fue degradado por el flujo turbulento porque
tenía una forma altamente irregular y el piso fue erosionado porque no tenía
cobertura de concreto, lo cual afectó el soporte desde el inicio de operación.
Las partes tenían una divergencia crítica sobre la causa de los daños del macizo
rocoso más allá de las suposiciones del diseño, en que la Asesoría consideraba
que el daño era causado por las voladuras pobres y el Contratista consideraba
que esto se debía a roca pobre preexistente. Este y otros asuntos no fueron
resueltos, y el TAD fue puesto en servicio con estas vulnerabilidades”.

aunque se encontró en una zona de cizalla geológica o en cercanía a la abscisa

0+540, de acuerdo a las conclusiones de informe de los reajustadores, no se instaló
el soporte adecuado: “el lugar en que ocurrió el colapso, el soporte y protección
que eran ambos obligatorios y prudentes de acuerdo con el diseño, no se
implementaron y el frente del túnel fue avanzado antes de instalar el soporte
completo”.

En el mismo sentido, el mencionado informe también indica que:

“c) Aun cuando se encontró una zona de cizalla, el soporte y protección que
eran ambos obligatorios y prudentes de acuerdo con el diseño, no se
implementaron y el frente del túnel fue avanzado antes de instalar el soporte
completo.

d) El perfil excavado fue muy irregular, desviándose significativamente del techo

curvo asumido en el diseño, impidiendo así la formación de un arco estructural.

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La sobre-excavación de la bóveda resultó en hastiales verticales más altos que

lo establecido en el diseño, haciéndolos menos estables para los pernos de roca
instalados.

e) El macizo rocoso se relajó y el túnel probablemente convergió durante

construcción mas allá del límite de seguridad porque los tramos de avance eran
excesivos, y el soporte no era instalado completo antes de avanzar el frente del
túnel, y la instrumentación para monitoreo de convergencia fue instalada y
monitoreada después de que había ocurrido la mayor parte de la convergencia.

f) El Método Observacional (MO)15 no se aplicó correctamente durante la

implementación del diseño del TAD. La convergencia no fue medida a tiempo y
por tanto, el diseño no pudo ser ajustado a las condiciones encontradas del
terreno, según lo requerido por el MO, en específico.

i. La convergencia del túnel debía medirse para validar el TAD construido. Esto
no se hizo correctamente. En consecuencia, no había forma de saber como era
el desempeño del soporte instalado.

ii. La estabilidad del techo del túnel no pudo controlarse resultando en una
pérdida del perfil debido a sobre-excavacion significativa, incluso con soporte
adicional sustancial que no estaba previsto en el diseño.

iii. El soporte y roca se cayeron del techo del túnel en varias ocasiones durante
construcción, lo cual demostraba que el soporte no estaba funcionando según
lo esperado, lo cual debió iniciar revisiones del diseño de acuerdo con el método
observacional.

g) En consecuencia, el túnel construido era aún más débil que el diseño ya

marginal” (Subrayas fuera del texto)

De lo anterior se concluye que la causa del colapso de la GAD obedeció a las fallas
que anota el informe de los reajustadores, de donde este Despacho refrenda la
conclusión de que la Contingencia no obedeció exclusivamente a una causa
externa, sino que la misma fue producto de defectos constructivos, problemas en el
seguimiento y control de las obras, como consecuencia de la ejecución acelerada
de las obras para intentar cumplir a toda costa con una fecha de entrada de
generación de energía.

Pagos parciales realizados por Mapfre como consecuencia del aviso del
Siniestro de la póliza todo riesgo construcción que ampara el proyecto.

En este punto, resulta necesario precisar que de conformidad con la respuesta dada
por EPM, obrante a folio 11361 y ss del expediente, se encuentra probado que
Mapfre, en virtud de la póliza todo riesgo asociada al proyecto, ha realizado un

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primer pago anticipado en relación con el daño emergente producto de la

contingencia por valor de USD 150 millones77.

Dicho pago, sin embargo no corresponde a la indemnización total del siniestro,

pues, en efecto, el proceso de ajuste se encuentra aún en marcha, así como
tampoco se trata de un pago definitivo, puesto que de conformidad con lo previsto
en el acuerdo marco suscrito entre Mapfre y EPM así como en la carta de
reconocimiento de cobertura78, se estableció que puede darse reversión de la
cobertura.

La realización de dicho pago parcial se justificó en el hecho de que EPM ha venido

incurriendo en erogaciones para reponer equipos y reparar las obras afectadas por
el siniestro y que la póliza contempla expresamente la posibilidad de realizar ese
tipo de pagos.

Así mismo, es de anotar que la Superintendencia Financiera de Colombia, envió

una comunicación al Señor Contralor General de la República, la cual fue remitida
por competencia a este Despacho y hace parte del acervo probatorio de este
proceso (fl 13586 y ss) , en la cual se afirma que la superintendencia ha revisado
periódicamente la adecuación del nivel de reservas y que se realicen los ajustes
que han sido necesarios para dar cumplimiento a los estándares mínimos de su
constitución y los niveles de patrimonio adecuado. Así mismo se refiere al pago de
150 millones de dólares realizado el día 4 de diciembre de 2019 y anuncia que se
tiene pensado un nuevo pago por 100 millones de dólares, a realizarse en
septiembre de 2020.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Despacho solicitó como complementación

de oficio que la Universidad Nacional tuviera en cuenta para efectos de correr el
modelo financiero los pagos parciales, asunto sobre el cual este Despacho se
pronunciará en el acápite en el cual se estudia el elemento Daño.

IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS GENERADORES DEL DAÑO

De la amplia exposición, atrás realizada, resulta oportuno identificar de manera

resumida los hechos generadores de daño así:

1. ATRASO EN LOS DISEÑOS Y LA CONSTRUCCIÓN DE LAS VÍAS DE

ACCESO AL PROYECTO, ASÍ COMO EN LOS DISEÑOS DE LAS OBRAS
PRINCIPALES, QUE LLEVARON DESDE EL PRINCIPIO A QUE SE
IDEARAN E IMPLEMENTARAN PLANES DE ACELERACIÓN,
CONTINGENCIA Y/O RECUPERACIÓN DE TIEMPOS, LO ANTERIOR
COMO CONSECUENCIA DE FALTA DE PLANEACIÓN, DE

77 Dicho pago fue realizado el día 4 de diciembre de 2019.

78 Ambos documentos obrantes en el CD que se encuentra a folio 11365 del expediente.
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DESORDENES ADMINISTRATIVOS DE HIDROITUANGO, DEL HECHO

DE QUE LA JUNTA DIRECTIVA NO CONMINARA AL GERENTE A
CUMPLIR EN TIEMPO LAS DECISIONES QUE SE ADOPTABAN, Y DE
DECISIONES IMPROVISADAS QUE INTRODUJERON MODIFICACIONES
SUSTANCIALES A LAS CARACTERÍSTICAS DEL PROYECTO.

2. INCLUSIÓN DE SALVEDADES EN EL CONTRATO BOOMT QUE

OPERARON EN PERJUICIO DEL PROYECTO AL CONVERTIR UNA
TÍPICA OBLIGACIÓN DE RESULTADO COMO ES LA CONSTRUCCIÓN
DE UNA OBRA EN UNA OBLIGACIÓN DE MEDIO -AMINORANDO DE
ESTA FORMA LA RESPONSABILIDAD DE EPM-, Y QUE
ADICIONALMENTE MODIFICARON LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS
DEL CONTRATO EN PERJUICIO DE HIDROITUANGO.

3. ATRASO EN LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

DE LOS TÚNELES DE DESVIACIÓN COMO CONSECUENCIA DE
PROBLEMAS DE PLANEACIÓN QUE SE MANIFESTARON EN
DECISIONES ADMINISTRATIVAS Y PRESUPUESTALES
INOPORTUNAS.

4. ATRASOS Y DEFECTOS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE LOS

TÚNELES DE DESVIACIÓN SUSCRITO CON EL CONSORCIO CTIFS
QUE SUPUSO LA IMPLEMENTACIÓN DE PLANES DE CONTINGENCIA,
RECUPERACIÓN DE TIEMPOS Y/O ACELERACIÓN, TODO LO
ANTERIOR COMO CONSECUENCIA DE SITUACIONES ATRIBUIBLES
FUNDAMENTALMENTE AL CONTRATISTA, LAS CUALES NO FUERON
MITIGADAS A TIEMPO POR EPM NI POR HIDROITUANGO DESDE SU
ROL DE VIGILANCIA Y CONTROL ESTABLECIDO EN EL CONTRATO
BOOMT.

5. TERMINACIÓN DE LAS OBRAS DE DESVIACIÓN POR PARTE DE CCCI

-CONTRATISTA DE LAS OBRAS PRINCIPALES- BAJO UN PLAN DE
ACELERACIÓN LO QUE AUNADO A PROBLEMAS DE PLANEACIÓN
POR LA NO CONTRATACIÓN EN TIEMPO DE LAS COMPUERTAS PARA
LOS TÚNELES DE DESVIACIÓN Y LA DECISIÓN DE NO PONERLAS
POR FALTA DE TIEMPO, EN CONTRAVÍA DE LO ACONSEJADO POR EL
BOARD DE EXPERTOS, CONDUJO A LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS
QUE NO SE ENCONTRABAN INICIALMENTE PLANEADAS Y
ESPECÍFICAMENTE DE UN TERCER TÚNEL DE DESVIACIÓN, EL CUAL
ADOLECIÓ DE DEFECTOS CONSTRUCTIVOS, COMO CONSECUENCIA
DE LA FALTA DE DILIGENCIA DEL CONTRATISTA, ASÍ COMO DE LA
AUSENCIA DE CONTROL Y SEGUIMIENTO POR PARTE DEL
INTERVENTOR, DEL CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO COMO
ASESOR, DE EPM COMO CONTRATANTE Y DE HIDROITUANGO DESDE
SUS OBLIGACIONES DE VIGILANCIA Y CONTROL ESTABLECIDAS EN
EL CONTRATO BOOMT COMO DUEÑO DEL PROYECTO.
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Tal y como se explicó al inicio de este acápite, se trata de una serie de hechos
sucesivos y concatenados que contribuyeron a poner en una situación de
vulnerabilidad el proyecto y que finalmente desencadenaron en la Contingencia de
2018. Estos hechos contribuyeron a aumentar de manera injustificada las
inversiones lo que llevó a que se destruyera el valor neto del proyecto y como
consecuencia de la no entrada en operación no se generara ni se comercializara
energía, ocasionando un lucro cesante que también se tiene como daño dentro de
la presente causa fiscal.

Estos hechos se dividen e identifican única y exclusivamente a efectos

metodológicos para simplificar la realización más delante de las imputaciones
individuales de responsabilidad.

VII. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Constitución Política de Colombia

Ley 42 de 1993
Ley 610 de 2000
Ley 1474 de 2011
Ley 80 de 1993
Ley 489 de 1998
Ley 142 de 1993
Ley 143 de 1993
Estatutos de Hidroituango
Contrato BOOMT
Contratos con los subcontratistas:

Contrato CT-2011-000008
Contrato CT-2011-000014
Contrato CT-2012-000036

VIII. IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA.

EPM: Empresa de servicios públicos domiciliarios, organizada como “empresa

industrial y comercial del Estado”, de propiedad del Municipio de Medellín.

HIDROITUANGO: sociedad por acciones, constituida como una empresa de

servicios públicos mixta, con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal
mediante Escritura Pública 2.309 del 08 de junio de 1998, otorgada en la Notaría 18
del Circuito Notarial de Medellín, inscrita en la Cámara de Comercio de Medellín
para Antioquia el 05 de agosto de 1998

De manera indirecta socios públicos de Hidroituango, a saber:

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Accionistas Número de Acciones % de participación

suscritas accionaria
Instituto para el 30.539.584.791 50,741261%
Desarrollo de Antioquia
(IDEA)
Empresas Públicas de 27.885.783.007 46,331992%
Medellín E.S.P.
Departamento de 1.291.495.015 2,145808%
Antioquia
Central Hidroeléctrica de 85.934.593 0,142780%
Caldas S.A. E.S.P.
(CHEC)
La Nación 46.490.817 0,077244%
Financiera Energética 21.619.223 0,035920%
Nacional (FEN)

IX. OTRAS SOLICITUDES

Previo a entrar a resolver sobre la responsabilidad fiscal de los implicados, este

Despacho se pronunciará sobre otras solicitudes presentadas por los apoderados,
así:

A. SOLICITUDES POR DECIDIR

1. Solicitudes de Nulidad

1.1 Las nulidades en el proceso de responsabilidad fiscal

En general, la declaratoria de nulidades ha sido entendida como un mecanismo procesal

de protección del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Constitución
Política), en tal sentido, la jurisprudencia constitucional la ha definido como:
“[I]rregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran
el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente
el constituyente- les ha atribuido la consecuencia –sanción- de invalidar las
actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la
validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho
constitucional al debido proceso”79.

79Corte Constitucional. Sentencia T-125 del 22 de febrero de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
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En concordancia con dicho concepto, el capitulo III del título II de la Ley 610 del 2000 se
refiere a las nulidades en el proceso de responsabilidad fiscal, cuyas causales se
encuentran contempladas en el artículo 36, así:
“Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la falta de
competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de
defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades
sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el
funcionario de conocimiento del proceso”.
Así mismo, el artículo 109 de Ley 1474 del 2011 establece que:
“La solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse la decisión
final, la cual se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de
su presentación.
Contra el auto que decida sobre la solicitud de nulidad procederá el recurso
de apelación, que se surtirá ante el superior del funcionario que profirió la
decisión”.

1.1.1 Solicitud de nulidad formulada por LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO a

través de su apoderado especial mediante el memorial con radicado No.
2020ER0042513 del 12 de abril de 2021.

A través del escrito de descargos el apoderado especial de LUIS ALFREDO

RAMOS BOTERO presentó solicitud de nulidad de lo actuado por a existencia de
irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, lo cual fundamenta en:

a. El Auto No. 1103 del 2 de octubre del 2020 se ejecutó sin que se resolvieran
previamente los recursos de reposición y apelación que se interpusieron en virtud
del artículo 24 de la ley 610. Peor aún, la Contralora Delegada 09 no tramitó ante
su superior los recursos de apelación que fueron interpuestos.
Al respecto se destaca que el artículo 24 de la Ley 610 de 2000 indica:

“ARTICULO 24. PETICION DE PRUEBAS. El investigado o quien haya

rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las
pruebas que estime conducentes o aportarlas.

La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá

ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual
proceden los recursos de reposición y apelación”.

De acuerdo con la disposición citada es claro que la decisión en contra de la cual

procedían los recursos de reposición y apelación es la negación de solicitudes
probatorias, la cual se adoptó concretamente en el ordinal cuarto de dicha
providencia, tal como fue advertido por el ordinal quinto del mismo auto, así:

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“CUARTO: NEGAR EL DECRETO Y PRACTICA Y/0

INCORPORACIÓN de los demás medios de prueba solicitados, por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: En contra del numeral CUARTO de esta decisión, proceden los

recursos de REPOSICIÓN Y APELACIÓN, los cuales deberán ser
interpuestos dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta
providencia”.

Así las cosas, los ordinales restantes al no ser objeto de recurso se encontraban
ejecutoriados incluso sin haberse tramitado los recursos de reposición y apelación
que en contra del ordinal cuarto del Auto 1103 de 2020 se interpusieron, por lo que
la interpretación traída por la solicitud de nulidad tales puntos no eran ejecutables
al momento en que se practicaron las pruebas decretadas carece de fundamento y
no está llamada a prosperar, al no implicar una afectación al debido proceso de los
vinculados a esta causa fiscal.

Ahora bien, el argumento también es desarrollado con fundamento en que:

“Curioso es el reiterado argumento para proceder a la denegación de las

pruebas solicitadas por los sujetos procesales, y aberrante y sin
explicación jurídica alguna, fue la negativa a permitir la contradicción del
informe técnico presentado por la Universidad Nacional al considerar
“impertinentes” las solicitudes de aclaración y complementación
solicitadas, en el ya obvio interés de cercenar las garantías de los hoy
imputados, incluyendo naturalmente, al Dr. LUIS ALFREDO RAMOS
BOTERO.

Es así como se dictó auto de Imputación Fiscal, sin que el Despacho

diera traslado a los sujetos procesales de las respuestas parciales de la
Universidad Nacional a las solicitudes de aclaración, complementación y
ajuste. En efecto, el 1 de diciembre de 2020, se incorporó al expediente
la respuesta de la Universidad Nacional fechada el 30 de noviembre, y el
3 de diciembre se procedió a dictar y noticiar el Auto de Imputación, sin
haberse dado previamente traslado de las respuestas a los sujetos
procesales”.
Al respecto se destaca que la negación de las solicitudes de aclaración y
complementación del Informe Técnico elaborado por la Universidad Nacional se
encuentra motivada de conformidad con el alcance de tal informe y en todo caso,
las piezas procesales que conforman el expediente, entre las cuales se encuentra
la respuesta a las solicitudes que fueron trasladadas a la Universidad Nacional,
siempre se han encontrado a disposición para la consulta de los apoderados y
presuntos responsables, sin embargo, la contradicción de los informes técnicos no
contempla un traslado adicional al del informe inicial y en tal medida el trámite
adelantado por esta Delegada sobre el particular tampoco constituye una
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irregularidad que afecte el debido proceso, pues la exigencia que reclama el

solicitante carece de fundamento en las disposiciones que orientan el proceso de
responsabilidad fiscal.

Por otro lado, el solicitante trae a colación el siguiente argumento:

“Incluso, a manera de ejemplo, puede mencionarse lo dispuesto en el

Auto Nro. 1000 de 16 de septiembre de 2020, cuando el operador fiscal
resolvió:

“2. La asignación de dos profesionales de apoyo técnico con perfil

contador público o afín, la cual se solicitará mediante oficio dirigido a la
Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción”.

Como si se tratase de un proceso inquisitivo y reservado para los

implicados, no se conoce el nombre de los dos profesionales de apoyo
técnico designados para tal fin, ni el informe técnico que elaboraron”.
Al respecto es necesario reiterar que la solicitud de nulidad formulada demuestra el
desconocimiento que el solicitante tiene del expediente de esta causa fiscal pues
los funcionarios de apoyo técnico a los que hace referencia el Auto 1000 del 16 de
septiembre de 2020 fueron asignados por la Jefe de la Unidad de Investigaciones
Especiales contra la Corrupción mediante el oficio 2020IE0057899 del 18 de
septiembre de 2020, en el que se identifican claramente las funcionarias que se han
desempeñado como apoyo técnico con perfil contadoras en este proceso.

Así las cosas, el argumento traído a colación tampoco esta llamado a prosperar
pues la naturaleza y trámite del proceso de responsabilidad fiscal han sido
observadas por este Despacho.

Finalmente sobre este punto la solicitud de nulidad expone que:

“Otro hecho que demuestra la violación del derecho de defensa de mi

defendido, es el adosamiento de nuevos cargos, antes no formulados, en
el auto de imputación. A mi prohijado se le hicieron suyos, como
adicionales, todos los cuestionamientos que la Contraloría le hizo,
también sorpresivamente, a los Doctores ALVARO VÁSQUEZ OSORIO
Y ANA CRISTINA MORENO PALACIO, en su calidad de miembros de la
Junta Directiva de Hidroituango, bajo un muy reforzado y excesivo
ejercicio argumentativo sobre la figura constitucional del control de tutela.

Es decir, al Dr. RAMOS BOTERO se le imputaron hechos nuevos-

adicionales que no aparecían, ni se señalaban en el auto de apertura, y
que lo tanto no fueron materia de las versiones libres.

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Es claro que entre el auto de apertura y el auto de imputación debe

respetarse o el principio de congruencia, y peor aún, no se tuvo la
oportunidad frente a esos nuevos hechos de ejercer el derecho a la
versión libre o a la ampliación de la misma, antes de la imputación”.

Al respecto se destaca que la argumentación del solicitante desconoce los

requisitos que la Ley 610 del 2000 exige para proferir los autos de apertura e
imputación en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal, a saber:

“ARTICULO 40. APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

FISCAL. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen
o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se
encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al
Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el
funcionario competente ordenará la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso
de responsabilidad fiscal. (…)

ARTICULO 48. AUTO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD

FISCAL. El funcionario competente proferirá auto de imputación de
responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o
detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que
ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos,
peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la
responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación deberá contener:

1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad

afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor
asegurado.

2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

3. La acreditación de los elementos constitutivos de la

responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al
patrimonio del Estado” (negrilla fuera de texto)

En tal medida no es de recibo que se interpreten como equivalentes los indicios

serios de los presuntos autores del daño fiscal, exigidos para la apertura del proceso
de responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 40 de la Ley 610 del 2000,
con los elementos de la responsabilidad fiscal que deben estar suficientemente
acreditados en el Auto de imputación, según el numeral 3 del artículo 48 de la misma
Ley, máxime cuando los hechos que han orientado esta causa fiscal son los mismos
desde su apertura hasta la fecha, por lo que no hay lugar a que se llamara
nuevamente a rendir versión libre después de proferido el auto de imputación, pues
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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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esta la oportunidad para plantear argumentos de defensa en esta etapa del proceso
son los descargos en el traslado previsto por el artículo 50 de la Ley 610 del 2000.

En síntesis, la solicitud de nulidad confunde los indicios serios que permitieron la

vinculación del solicitante a este proceso con los hechos del proceso de
responsabilidad fiscal y con las conductas que permitieron acreditar la culpa grave
del señor Ramos Botero.

Así las cosas, dado que no se encuentra acreditada irregularidad sustancial que
afecte el debido proceso, este argumento tampoco se encuentra llamado a
prosperar.

b. LA PÉRDIDA DE COMPETENCIA POR LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. La

presente solicitud de nulidad se presenta, teniendo en cuenta que el Despacho
entiende que es posible adelantar la acción de responsabilidad fiscal frente al Doctor
LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO, argumentando que los hechos por los cuales
fue vinculado se prologaron en el tiempo y que por lo tanto, son de carácter
permanente o continuado.

Al respecto el escrito de solicitud indicó:

“En materia administrativa sancionatoria, la responsabilidad únicamente

puede establecerse a partir de juicios de reproche que identifiquen de
manera directa la responsabilidad del funcionario cuestionado, lo que
implica que, en tratándose de sanciones, éstas sólo proceden respecto
de quien cometió́ la infracción por acción o por omisión”.
Sobre este punto es necesario realizar una precisión inicial y es que el proceso de
responsabilidad fiscal no es de naturaleza sancionatoria sino resarcitoria, así lo ha
dejado claro la Corte Constitucional que en la sentencia SU-620 de 1996 indicó:

“Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni

administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de
responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener
la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal.
Es, por lo tanto,una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la
disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los
mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de
responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si
se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es
procedente al mismotiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través
de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94”.

Posteriormente, en la sentencia C-189 de 1998, señaló:

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“Losprocesos de responsabilidad fiscal tienen claro sustento constitucional. Así,

la Carta señala quecorresponde a la Contraloría proteger el buen manejo de los
fondos públicos, atribución que incluye la posibilidad de adelantar juicios
fiscales como los previstos por la norma impugnada. La Corte señaló entonces
que los juicios fiscales tienen esencialmente una naturaleza resarcitoria, pues
se busca que el funcionario repare el daño causado al erario público por su
conducta dolosa o culposa”

Así las cosas después de contextualizar sobre el fundamento legal, jurisprudencial

y doctrinal en relación al fenómeno de la caducidad el solicitante afirmó:

“Es indiscutible que la acción fiscal frente a mi defendido LUIS ALFREDO

RAMOS BOTERO debe cesar, ya que los hechos por los cuales se le investiga,
datan del año 2010, según lee en las imputaciones efectuadas a los miembro
de junta VÁSQUEZ OSORIO Y MORENO PALACIO, y para la fecha del auto
de apertura de la investigación, esto es para el día 08 de noviembre de 2019,
había operado inexorablemente el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal,
prevista en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, pues habían pasado, no cinco
años, sino casi nueve.

Ahora bien, como el cuestionamiento a estos dos miembros de junta tiene que
ver con los pormenores y vicisitudes de un contrato estatal ejecutado por
Hidroituango, no puede olvidarse que para el ejercicio de la acción fiscal
derivada de contratos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido
como último acto de ejecución, la liquidación del contrato, fecha a partir de la
cual la Contraloría cuenta con un término de cinco (5) años para iniciar las
labores investigativas de responsabilidad fiscal.

De manera que, cualquier acción fiscal derivada del contrato No 007 de 2008,
referida a su control fiscal posterior, debió iniciarse a partir de la fecha de
suscripción del Acta de Liquidación, esto es, a partir del 19 de diciembre de
2012, ya que ésta constituye el último acto derivado frente a dicho contrato.

En ese orden de ideas, resulta claro que, para el 8 de noviembre de 2019, fecha
de apertura de la investigación fiscal, se encontraba más que configurada la
caducidad de la acción conforme a los términos señalados en el artículo 9 de la
Ley 610 de 2000, perdiendo competencia la Contraloría para investigar por
estos hechos.

Resulta claro además, que los artículos 16 y 47 de la Ley 610 de 2000, estipulan
que procederá la CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL cuando se establezca
que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operador la
caducidad”.

Al respecto, es necesario destacar que El artículo 9º de la Ley 610 del 2000, en su

redacción original, aplicable a la fecha de apertura de este proceso de
responsabilidad fiscal, prevé que:

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“La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia
del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de
apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a
contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y
para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado
desde la del último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto
de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no
se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá

que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la
totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración,
a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la
contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública”.

De la norma precitada se observa con claridad que (i) la caducidad de la acción de

responsabilidad fiscal esta relacionada al hecho generador del daño al patrimonio
público y no el momento en el que el presunto responsable haya realizado la
conducta que se reprocha para acreditar su culpa grave, (ii) el término de caducidad
aplicable es de cinco (5) años y (iii) el computo de dicho término depende de la
naturaleza del hecho, pues si es de ejecución instantánea contará desde su
realización, pero si es de ejecución sucesiva o continuada, se contará desde el
último hecho o acto.

En tales términos, conviene recordar lo indicado por la Corte Constitucional en la

sentencia C-103 de 2015, reiterada por el Consejo de Estado:

“…esta Corporación se pronunció sobre el alcance del carácter posterior

del control fiscal en relación con los contratos estatales, al declarar
exequible un aparte del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 en el que se
establece que la vigilancia fiscal se efectuará “una vez liquidados o
terminados los contratos”. La Corte consideró que el contenido normativo
demandado no se oponía a la Constitución, por cuanto: (i) el control sobre
los contratos estatales liquidados o terminados no es el único momento
en que se lleva a cabo el control fiscal, dado que este puede efectuarse
a partir de su legalización y durante su ejecución; (ii) el control posterior
no es en sí mismo inoportuno, pues este debe iniciarse una vez
ejecutadas las operaciones o procesos objeto de control y antes de que
prescriban las acciones correspondientes.

La Corte precisó que el control fiscal respecto de los contratos estatales

“se ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de
ejecución, y después de su liquidación o terminación”. Dentro del mismo,
cabe distinguir dos momentos: “1. una vez concluidos los trámites
administrativos de legalización de los contratos, es decir, cuando se ha
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perfeccionado el acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de

la administración y, en general, el cumplimiento de las normas y
principios que rigen la contratación estatal. Igualmente, se deberá ejercer
control posterior sobre las cuentas y pagos derivados del contrato, y 2.
una vez liquidados o terminados los contratos, para ejercer un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales” .

Con ocasión de ello, el Consejo de Estado ha indicado que incluso cuando se

desconozcan las fechas de terminación, liquidación o entrega resulta “innecesario
fijar tal fecha, en tanto que si la Contraloría tiene competencia para verificar las
condiciones financieras de un contrato, aún con posterioridad a su liquidación, la
que en el presente caso no existió, bien podía haber ejercido esa competencia a
partir del momento en que se le puso en conocimiento la existencia de las
irregularidades investigadas” .

Con base en lo anterior, este Despacho mediante el Auto 946 del 09 de septiembre
de 2020, al decidir una solicitud de cesación de la acción fiscal, indicó que como los
hechos referidos en el Auto 945 del 08 de noviembre de 2019 se prolongaron en el
tiempo y hasta el 2018 seguían presentándose, es evidente que se trata de hechos
de ejecución continuada y en consecuencia su cómputo deberá realizarse desde el
último hecho o acto.

Dadas las anteriores consideraciones, en la parte resolutiva de este proveído se

negará la solicitud de nulidad analizada.

1.1.2. Solicitud de nulidad formulada por SEGUROS GENERALES

SURAMERICANA S.A. a través de su apoderado especial mediante
el memorial con radicado No. 2021ER0100739 del 04 de agosto de
2021.

Teniendo en cuenta que el apoderado especial de Seguros Generales

Suramericana S.A. formuló la solicitud de nulidad referenciada como subsidiaria,
siempre que no prosperara el recurso de apelación interpuesto contra el Auto 1125
del 19 de junio de 2021 que se allegó con el mismo número de radicado, este
Despacho se abstendrá de estudiar el contenido de la misma, en atención a que
mediante el Auto ORD-801119-214-2021 resolvió revocar la decisión de esta
Delegada en lo relacionado a los avisos de circunstancia y en consecuencia
incorporarlos al expediente.

1.1.3. Solicitud de nulidad formulada por CONSTRUCOES E COMERCIO

CAMARGO CORREA S.A., CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A y
CONINSA RAMON H S.A. a través de sus apoderados especiales,
mediante el memorial bajo radicado No. 2021ER0101643 del 05 de
agosto de 2021.

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A través de la comunicación referenciada los apoderados especiales de

CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A., CONSTRUCTORA
CONCONCRETO S.A y CONINSA RAMON H S.A. solicitan que se declare la
nulidad del presente proceso de responsabilidad fiscal desde que se hubiese
realizado la designación de algún funcionario de apoyo técnico con perfil ingeniero
civil, por violación del derecho de defensa y comprobada existencia de
irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso que fundamenta en que:
a. Sus representadas no han tenido oportunidad de conocer y pronunciarse sobre
los informes, análisis o estudios realizados por el funcionario de apoyo técnico que
hayan servido al Despacho para la interpretación de las pruebas y la toma de
decisiones frente a las mismas.
b. El funcionario de apoyo técnico no tiene la formación, experiencia académica y
experticia requeridas para emitir informes, análisis o estudios en este proceso.
c. El funcionario de apoyo técnico puede llegar a tener conflictos de interés con los
imputados por ser el actual representante legal, accionista único y controlante de la
sociedad Constructora J.G.C. S.A.S.
Al respecto es necesario recordar que como se expuso en el Auto 1125 del 16 de
julio de 2021 “el funcionario de apoyo técnico con perfil ingeniero civil asignado a
esta actuación desempaña funciones de apoyo al despacho que no son objeto de
incorporación o valoración como medios de prueba documentales o por informe en
sí mismos”, en tal sentido, el funcionario de apoyo técnico al que hace referencia la
solicitud de nulidad presta una función de colaboración a través de la explicación de
conocimientos de naturaleza técnica, que a la postre son reflejados en las
decisiones adoptadas en el proceso, cuya contradicción esta reglada por las
disposiciones procesales que orientan el proceso ordinario de responsabilidad
fiscal.
En el mismo sentido se recuerda a los solicitantes que los funcionarios de apoyo
técnico que han sido designados en esta causa fiscal son empleados públicos de
este organismo de control fiscal, cuyos requisitos para acceder al empleo público,
así como las funciones que han de desempeñar están definidos por la ley y por el
Manual de Funciones aplicable, por lo que los reparos formulados en relación con
la formación y experiencia del funcionario asignado desconocen el alcance,
naturaleza y forma en que se hace efectivo el trabajo de apoyo técnico.
Finalmente, se encuentra necesario precisar que los conflictos de interés previstos
por el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 hacen referencia a los servidores que
deban “adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones,
practicas pruebas o pronunciar decisiones definitivas”, pues las funciones de apoyo
técnico no conllevan a que se adelante, sustancie, practiquen pruebas o
adopten decisiones definitivas en los procesos de responsabilidad fiscal, pues
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como se ha explicado insistentemente ante las solicitudes formuladas, las funciones

de apoyo técnico no son suficientes para estructurar decisiones de fondo, sino que
sirven de soporte ante las situaciones técnicas que el funcionario de conocimiento
requiera consultar para la correcta valoración probatoria que haga parte de sus
fundamentos, que en todo caso tienen la oportunidad de ser replicados en ejercicio
del derecho de contradicción en las oportunidades que le otorgan las disposiciones
que reglan el trámite.
Así las cosas, se negará la solicitud bajo estudio en la parte resolutiva de este
proveído.
1.1.4. Solicitud de nulidad formulada por SERGIO FAJARDO
VALDERRAMA, MARIA EUGENIA RAMOS VILLA, FEDERICO
RESTREPO POSADA, JOHN ALBERTO MAYA SALAZAR y RAFAEL
NANCLARES OSPINA a través de su apoderada especial, mediante
el memorial bajo radicado No. 2021ER0109662 del 20 de agosto de
2021.

A través de la comunicación referenciada la apoderada Aracelly de las Misericordias

Tamayo Restrepo formuló solicitud de nulidad por la comprobada existencia de
irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, que fundamenta en:
a. Violación del principio de “investigación integral”, al rechazar el decreto y práctica
de medios de prueba conducentes y pertinentes para el esclarecimiento de los
hechos, y
b. Solidaridad no regulada en la ley.
Adicionalmente formuló solicitud de nulidad subsidiaria por desconocimiento del
derecho de defensa.
En tal orden, pasarán a revisarse los argumentos formulados:
a. Violación del principio de “investigación integral”, al rechazar el decreto y práctica
de medios de prueba conducentes y pertinentes para el esclarecimiento de los
hechos:
Indica la solicitud que:
“El vicio de estructura denunciado consiste primordialmente en la
pretermisión del Despacho en decretar y practicar innumerables medios
de prueba de inexcusable incorporación al proceso, que por su evidencia
se desprendían de la propia versión del investigado rendida en la etapa
de investigación fiscal, y de los descargos presentados luego de la
imputación, y de los que afloraba su pertinencia para establecer la
ausencia de responsabilidad fiscal, así como de aquellas otras pruebas
que fueron solicitadas por la defensa y que fueron denegadas, a nuestro
sentir, de manera caprichosa, pues el sustento de la negación fueron
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frases reiterativas que no satisfacen la sindéresis y motivación que exigía

un auto de alta lesividad para la defensa de quienes represento”.

Al respecto es preciso destacar de las pruebas documentales en particular, se negó

la incorporación de muchas de ellas por cuanto se encuentran en el plenario. Sobre
el particular es necesario precisar lo que se le respondió a la apoderada en el Auto
1031 en el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto así:

“Por otro lado, sostiene la recurrente, que lo que persigue con la insistencia de
solicitar el decreto de pruebas que -no sobra indicar- se negaron por las mismas
razones en el Auto 1103 del 2 de octubre de 2020, es: “Lograr la precisión del valor
probatorio de los documentos que eran aportados en consonancia con las
explicaciones rendidas por la suscrita abogada al presentar las explicaciones
correspondientes frente al auto de imputación de cargos No. 1484 del 2 de
diciembre de 2020, y (…) aportar los documentos de manera integral, ordenada y
concatenada, por cuanto en el expediente se encuentran algunos de ellos de
manera desarticulada, desordenada, además de que la ruta de acceso a los mismos
en algunos casos no permite la visualización y revisión de los documentos.”
Con respecto a lo dicho en precedencia, es preciso recordarle a la apoderada, en
primer lugar que la precisión del valor probatorio de las piezas obrantes en el
expediente no depende de que sean aportadas nuevamente al mismo, sino de los
argumentos que a partir de tales medios de convicción sean expuestos, que como
es lógico, dependen de la revisión del plenario, que a los interesados corresponda,
y en segundo lugar, que en nada incide -y nada ha obstado- para que este Despacho
tenga en cuenta los documentos aludidos por la apoderada, aún cuando de acuerdo
a su criterio, los mismos no se encuentran en el expediente de manera “ordenada”,
la diligencia en la consulta de las actuaciones y el material probatorio no es una
carga atribuible a este organismo de control y por el contrario, corresponde a una
de las actividades que los apoderados deben adelantar en cumplimiento de las
obligaciones contraídas con sus mandante, no obstante, este Despacho ha
brindado las rutas de ubicación de cada uno de los documentos aludidos por la
apoderada.
Indica la recurrente que, “el Despacho pasa por alto que la PRUEBA ÚTIL TIENE
QUE VER CON LA SUFICIENCIA DEMOSTRATIVA QUE REPRESENTA PARA EL
DEBATE JURÍDICO. Con ella se obtiene la certeza y convencimiento de la
realización del hecho, de ahí entonces, que las pruebas documentales que se
aportaron y que obraban en el expediente no son INUTILES, de conformidad con la
apreciación vertida por el Despacho. Y no son inútiles, porque independiente que el
fallador revise los documentos obrantes en el proceso, o los aportados por la parte
en las solicitudes probatorias, ambos escritos revisten la suficiencia demostrativa
para acreditar unos hechos determinados, y así debe proceder a ser DECRETADO

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POR EL DESPACHO, por cuanto a la fecha no han sido formalmente decretadas

como pruebas”
Sobre este punto, tal como lo ha indicado en reiteradas oportunidades el Consejo
de Estado, la UTILIDAD de la prueba radica en que el hecho que se pretende
demostrar con la misma no esté ya demostrado con otro medio probatorio 80, y
es este y no otro, el sustento del Despacho para indicar que las pruebas
obrantes en el expediente, como es el caso de todas las pruebas documentales
que le fueron negadas a la apoderada en la providencia recurrida, al ser
consideradas inútiles, lo son, por la simple razón de encontrarse incorporadas
al plenario, no se trata de documentos distintos, con cambios, análisis, folios,
o contenido distinto, tan es así, que se brinda la ruta en donde pueden ser
encontrados en el expediente, ruta que debe conocer la apoderada como
producto del análisis y conocimiento del expediente que le compete conforme
a las funciones encomendadas por sus poderdantes.
Por otro lado, se refiere la recurrente a lo que considera una imprecisión del Auto
948 hogaño, relacionada con lo que según ella es una “confusión” de las distintas
etapas probatorias (solicitud, decreto y práctica), que en su opinión se traduce en
una “transgresión evidente del derecho fundamental a la prueba, en detrimento del
debido proceso administrativo del artículo 29 constitucional, y una de sus tantas
concreciones en el artículo 50 de la Ley 610 de 2000 (…) no solo basta con revisar
si determinados documentos ya reposan o no en el plenario. Si fuera así no tendría
sentido que el legislador hubiera otorgado ese plazo para formular descargos. Por
el contrario, la finalidad de esta nueva oportunidad probatoria es permitir que el
investigado se defienda concretamente respecto de los cargos puntuales que le han
sido endilgados. Situación que no se presenta en la etapa de apertura, la cual brilla
por la abierta indeterminación de las conductas censuradas, y los hechos materia
de investigación.”
Cabe señalar que la “imprecisión” radica en el errado entender de la apoderada,
quien insiste en que los documentos no han sido incorporados al expediente,
afirmación que obedece a la falta de conocimiento de las piezas procesales por
parte de la apoderada, aun cuando las mismas le han sido compartidas
oportunamente por el Despacho. Lo anterior se hace evidente si se tiene en cuenta
que en el Auto 1045 del 23 de septiembre de 2020 se decidió incorporar al
expediente los papeles de trabajo de la actuación especial adelantada por la
Contraloría Delegada Sector Minas y Energía, haciendo la salvedad que gran parte
de tal información coincide con la aportada con el traslado del hallazgo fiscal, otra
gran cantidad de documentos, se recolectó en la visita especial decretada a través
del Auto 1103 del 2 de octubre de 2020, información que también reposa en su

80Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto del 19

de octubre de 2020 (radicación 11001-03-28-000-2020-00049-00).
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totalidad en el expediente y que- por supuesto- se entiende incorporada, tan es así,

que fue empleada y valorada en la imputación del proceso que nos ocupa.
Así las cosas, contrario a lo indicado por la apoderada, sí existen providencias que
se pronuncian exclusivamente sobre la incorporación de las aludidas pruebas al
plenario y el desconocimiento de las mismas no es atribuible a la labor de este
Despacho, por otro lado en el auto de imputación se esgrimieron argumentos
suficientes, basados en el material probatorio obrante en el plenario, es labor de
cada uno de los presuntos y sus apoderados ejercer su derecho a la contradicción,
en la oportunidad procesal respectiva en la que el Despacho se pronuncie sobre la
vocación probatoria de los documentos que pretendan hacerse valer, atendiendo a
las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.
Así bien, respecto de los puntos expuestos conviene reiterar que los documentos
siempre se han encontrado a disposición de los presuntos responsables y sus
apoderados, siempre han hecho parte del expediente y respecto de los medios de
prueba cuya reglamentación establece alguna forma específica de contradicción
que involucre el traslado a los presuntos responsables, como es el caso del informe
técnico, así se ha adelantado.
Continua su escrito de recurso la recurrente exponiendo los reparos planteados en
contra de la decisión de negar las pruebas documentales solicitadas, cabe resaltar
presenta un planteamiento genérico, reproducido ante cada una de las pruebas
consideradas inútiles por el Despacho en la providencia recurrida:
“A la fecha este documento aún no se ha incorporado como prueba documental en
los estrictos términos del artículo 173 de la Ley 1564 de 2012”

Conviene entonces mencionar que el aludido artículo señala justamente las

oportunidades probatorias, así:

“ARTÍCULO 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean

apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e
incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados
para ello en este código.

En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas

por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión
de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado. El juez se
abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio
de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite,
salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse
sumariamente.

Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por las partes y
los informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que
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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la decisión,

previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción.”

Habiendo aclarado en precedencia que, en efecto los documentos sobre los que
versan los alegatos de la recurrente, han sido incorporados al plenario, y que su
desconocimiento del mismo no puede ser atribuible al Despacho, se entiende
absorbido su argumento, aclarando por demás que las normas legal y procesales
que rigen el Proceso de Responsabilidad Fiscal han sido fielmente observadas.

Ahora bien, con respecto a los documentos en los que la abogada adjunta una
captura de pantalla, indicando que “no se encuentran en la ruta y por ende no han
sido incorporados”, es preciso señalar que el Despacho fue claro al indicar a los
apoderados que podían acceder a la información recolectada durante la visita
especial realizada a EPM e HI, siempre y cuando allegasen un disco externo con
suficiente capacidad de almacenamiento, pues debido al peso de los archivos, no
era posible compartirla vía One Drive. De facto, la precitada información fue
repetida en múltiples ocasiones, tanto en oficios de respuesta a solicitudes de
copias, como en autos proferidos en el marco del proceso que nos ocupa, así:

(…)”81

Respecto de las pruebas por oficio, muchas de ellas fueron negadas por cuanto no
se señaló el objeto de las mismas o cuando en el plenario ya se encontraban otras
que acreditaban lo pertinente.

Respecto de las pruebas periciales se dijo lo siguiente:

Respecto de la prueba pericial cuyo objeto consistía en : “designar una firma

técnica especializada y experta en Gobierno Corporativo, para que conceptúe por
cada una de las conductas que fueron reprochadas a mi mandante en el auto de
imputación, si las mismas se enmarcan dentro de lo correcto, técnico y ajustado a
las funciones de miembro de Junta Directiva de la sociedad HI en la ejecución del
proyecto Hidroituango”.

Se negó por cuanto “Por tratarse de puntos de derecho, se negará el decreto del
medio de prueba solicitado, a lo cual es necesario añadir que el dictamen pericial
no es un medio de prueba admisible en el proceso de responsabilidad fiscal, dadas
las formas propias de este procedimiento, que no implica la existencia de partes.

Cabe destacar que respecto de la improcedencia de este medio de prueba sobre

puntos de derecho, el artículo 226 del Código General del Proceso indica:

81 Ver páginas 122 a 125 del Auto 1031.

Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1
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“No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos
de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para
la prueba de la ley y de la costumbre extranjera”.

Adicionalmente, resulta inútil e impertinente, toda vez que las funciones de los
miembros de la Junta Directiva de H.I, y sus obligaciones de seguimiento al contrato
BOOMT, se encuentran consignadas en los estatutos de la sociedad y en el
Contrato BOOMT y sus anexos, documentos que hacen parte del plenario.

Corresponde a la CGR, tras el análisis del material probatorio disponible, a la luz de

las obligaciones legales y contractuales de los miembros de la Junta Directiva,
establecer si las acciones u omisiones desplegadas por los presuntos responsables,
se encuentran o no ajustadas al Derecho”

Respecto del Dictamen pericial cuyo objeto era: designar una firma técnica
especializada o ingeniero experto en construcciones de obra de gran calibre y
complejidad, para que conceptúe técnicamente la relación causal de cada una de
las conductas que fueron reprochadas a mi mandante en el auto de imputación, en
relación con la contingencia de 2018.
El experto consultará el uno a uno de los informes, documentos y demás
documentos que posea la sociedad HI y EPM. El experto hará igualmente un estudio
de probabilidades de ocurrencia del supuesto daño y/o ocurrencia de la contingencia
con relación a cada conducta reprochada.

Se negó por cuanto: Por tratarse de puntos de derecho, se negará el decreto del
medio de prueba solicitado, a lo cual es necesario añadir que el dictamen pericial
no es un medio de prueba admisible en el proceso de responsabilidad fiscal, dadas
las formas propias de este procedimiento, que no implica la existencia de partes.

Cabe destacar que respecto de la improcedencia de este medio de prueba sobre

puntos de derecho, el artículo 226 del Código General del Proceso indica:

“No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de
la ley y de la costumbre extranjera”.

Así las cosas, este Despacho ha motivado suficientemente la decisión de las

solicitudes probatorias adoptadas en los Autos 948 y 1031 del 2021, argumentos
que fueron igualmente confirmados por la Sala Fiscal y Sancionatoria mediante el
Auto ORD-801119-157-2021, por lo que no se encuentra acreditada la irregularidad
sustancial que invoca la solicitante, ni mucho menos una afectación al debido
proceso, pues deviene en una interpretación irracional, irrazonable y
desproporcionada que todos los medios de prueba que fueron solicitados deban ser

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decretados sin haber realizado el análisis de su conducencia, pertinencia y utilidad,

que son los criterios que definen su admisibilidad.
Continúa el escrito de solicitud de nulidad indicando:
“La más reciente afectación al debido proceso y la investigación integral
se presentó al limitar las pocas pruebas testimoniales que habían sido
decretadas luego de presentar los descargos, de tal cuenta que con la
negativa sistemática de decretar las pruebas de descargos de mis
representados, negarles la oportunidad de realizar una adecuada
defensa y controvertir los cargos imputados, se está causando un
perjuicio irreparable para mis defendidos, a quienes no se les ha
permitido la oportunidad de defenderse de los nuevos y sorpresivos
cargos que fueron irrogados en el auto de imputación de responsabilidad
fiscal, y frente a los cuales ni siquiera tuvieron la oportunidad de presentar
versión libre, por cuanto se aperturó (SIC) la investigación con respecto
a unos hechos, y posteriormente cada uno de mis defendidos, se les
imputó responsabilidad fiscal por unos nuevos hechos frente a los cuales
no tuvieron oportunidad de defenderse en la etapa de investigación fiscal.

Aunque en la discursiva del Despacho no se imputaron hechos nuevos

frente a los cuales fue aperturado (SIC) el proceso, y así lo dejó sentado
al dar respuesta a la acción de tutela promovida por la suscrita abogada
en defensa de quienes represento en este proceso

«Es necesario precisar que este argumento ha sido planteado por

varios de los imputados y ha sido resuelto en múltiples autos
proferidos por el Despacho, entre los cuales se encuentran los
siguientes: Auto 1551 del 15 de diciembre de 2020, Auto 1569 del
16 de diciembre de 2020, Auto 474 del 24 de marzo de 2021, Auto
617 del 06 de abril de 2021, Auto 709 del 19 de abril de 2021 y Auto
879 del 21 de mayo de 2021.

En este sentido, como en la imputación, no se incluyeron nuevos

hechos, diferentes a los expuestos en la apertura de este proceso,
para el momento en que se realizó la exposición libre y espontanea
se encontraba identidad en los fundamentos facticos de esta causa
fiscal y por tanto, si en su versión libre los presuntos responsables
solo consideran procedente referirse o enfatizar en alguno de los
puntos expuestos en la apertura, como en los indicios serios que
permiten su vinculación, ello no implica que se haya realizado un
cambio en las condiciones de hecho y de derecho aplicables al
proceso, o que esta Contraloría debiera citar nuevamente a
diligencia de versión libre.

Finalmente, este Despacho, enfatiza que el acto administrativo

definitivo en el proceso de responsabilidad fiscal es el fallo con o sin
responsabilidad fiscal, por lo que difícilmente podrá hablarse de una

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violación al debido proceso por una decisión de imputación cuando

el accionante no reconoce las formas propias del proceso de
responsabilidad fiscal en el que se encuentra vinculado y aun no se
ha proferido una decisión definitiva de fondo»

Lo cierto es que a pesar de que resultan ofensivas y maltrechas las

afirmaciones realizadas, es evidente que las mismas no sirven para
ocultar la realidad del proceso en cuanto a la incongruencia evidente que
se presenta cuando a un investigado se le vincula, verbi gracia, por no
haber realizado un seguimiento adecuado de los actos delegados, y
posteriormente se le imputan cargos por siete conductas, hechos o actos
relevantes, como quiera denominarse, porque la realidad no puede
ocultarse con eufemismos retóricos.”.

En este punto, es necesario precisar lo que la jurisprudencia ha dicho en relación

con la decisión de limitar los testimonios:

“Considera el despacho, que la limitación de testimonios efectuada por el

a quo obedeció al ejercicio de una facultad a su cargo, autorizada por ley,
tendiente a garantizar la eficacia, economía y celeridad del proceso
de la referencia, ello porque resulta inoficiosa la repetición de
testimonios cuando, en criterio del fallador, la información
recaudada es suficiente para esclarecer los hechos”82

En efecto, en el auto 1125 de 16 de julio de 2021 (fl.27.393 y ss.), con base en lo

dispuesto en el artículo 212 del Código General del Proceso prevé que "el juez podrá
limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los
hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso" y se justificó en los
siguientes términos: “pasará a prescindirse de algunos de los testimonios programados
en atención a que de los testimonios practicados hasta la fecha se encuentran
suficientemente esclarecidos los hechos que los mismos pretenden probar, así:

OBJETO TESTIMONIO TESTIMONIOS

PRACTICADO PRESCINDIDOS
Acreditar que Integral fue Juan Luis Cadavid María Cecilia Sierra
sorprendido por el doctor Luis Restrepo Bonilla
Alberto Sierra al comunicar que
la oficina de gerencia de EPM
había tomado la decisión
unilateral de incorporar la SAD.
Para probar el debido Carlos Andrés Pérez Diego Miguel Sierra
seguimiento, ejercicio de Mauricio Valencia Adriana Sampedro
control de tutela, supervisión y Correa Cuartas

82Tribunal Administrativo de Boyacá, Magistrada ponente Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz, 2 de
abril de 2018, Expediente: 15238 3339 751 2015 00307 01.
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vigilancia, así como los

mecanismos y generación de
instrucciones y
retroalimentaciones que el
entonces Gobernador Sergio
Fajardo ejerció sobre sus
subalternos
Probar el alcance, contenido, Jairo Hernán Ramírez Isabel Cristina Cardoso
costos y necesidades reales de García
la adopción de la propuesta de Gustavo Jiménez Elkin Restrepo
PENTA a la sociedad Arango Eliana Saldarriaga
Hidroituango, así como la razón Escobar
para que no hubiese sido
implementado en el año en que
inicialmente la propuesta fue
expuesta a la Junta Directiva

De donde resulta evidente que el Despacho obró de conformidad con la Ley y los
limitó no para perjudicar los intereses de ninguno de los imputados sino en atención
a que estaban esclarecidos los hechos que se pretendían probar.

Ahora bien, llama la atención que el escrito de solicitud de nulidad no argumente

ningún reparo concreto a la posición del Despacho, que traiga a colación la
contestación a una solicitud de tutela que fue formulada por la apoderada de los
solicitantes en un contexto extraprocesal y la cual se dio solo con ocasión al
escenario de control constitucional que la apoderada convocó, que en todo caso se
ve reflejada en lo expresado mediante los Autos 1551, 1569 de 2020, 474, 617, 709
y 879 de 2021.

En efecto, por el contrario ahora en la solicitud de nulidad se califica de ofensiva y

maltrecha la argumentación dada, ignorando que la comprensión de las formas y
trámite aplicable al proceso de responsabilidad fiscal deviene en una necesidad
para el ejercicio de la defensa, que se ejerce a través del planteamiento y
contradicción de argumentos en derecho y en relación con los hechos que orientan
la causa fiscal y no mediante calificativos que sí resultan retóricos.

En tales términos, es necesario remitirse a lo expuesto en los autos mencionados a

fin de diferenciar las nociones de indicios serios que permitieron vincular a los
presuntos responsables, los hechos que fundamentan la unidad procesal y las
conductas que acreditaron la culpa grave de los presuntos responsables, los cuales
permiten demostrar que ha existido congruencia entre las providencias de apertura
e imputación.

Finalmente, la solicitud de nulidad expone que se ha vulnerado el principio de

investigación integral pues indica:

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“El Despacho está denegando de manera injustificada la investigación de

los hechos posteriores al 31 de diciembre de 2015, y que de conformidad
con los mismos argumentos expuestos por la delegada fueron los que
causaron los “mayores costos del proyecto”, y esta vulneración al
principio de investigación integral, ya trae consigo un prejuzgamiento
intrínseco, que incluso es contradictorio con las mismas conclusiones
plasmadas por el Despacho en el auto de imputación de responsabilidad
fiscal”.
Al respecto es necesario destacar que en este proceso de responsabilidad fiscal se
investigan los hechos relacionados con las irregularidades de los recursos del
proyecto de la hidroeléctrica de Ituango, sin embargo, en el desarrollo del trámite se
encontró que algunos funcionarios que entraron al proyecto a partir de 2016 no
debían ser investigados en tanto el carácter subjetivo de la responsabilidad fiscal
impedía la configuración de los elementos de ella en su contra, tal como es
explicado ampliamente al estudiar el argumento sobre el particular expuesto en los
descargos presentados por la apoderada de los solicitantes.

La situación expresada no implica una vulneración al principio de investigación

integral pues en todo caso respecto de los presuntos responsables que fueron
vinculados a este proceso han sido valorados los diferentes medios de prueba en lo
favorable y desfavorable, adoptando decisiones de imputación y de desvinculación.

Así las cosas, la nulidad invocada no se encuentra llamada a prosperar.

b. Nulidad originada en una solidaridad no regulada en la ley.

La solicitud de nulidad expone que la decisión de haber imputado responsabilidad
fiscal a los solicitantes solidariamente por CUATRO BILLONES
SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS
constituye una irregularidad en la medida que “cada uno de ellos tuvieron
intervenciones distintas y en tiempos diferentes en las decisiones del proyecto
Hidroituango”.

Cabe recordar que aún antes de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, en
el proceso de responsabilidad fiscal resultaba aplicable la solidaridad, lo anterior,
como consecuencia del artículo 2344 del código civil aplicable a la responsabilidad
civil extracontractual, es necesario recordar en este contexto que en sentencias de
los años 2001 y 2003 el Consejo de Estado pronunció sobre el particular

“En lo que hace a la crítica elevada por el demandante respecto de la

responsabilidad fiscal que en forma solidaria les fue atribuida a los dos
investigados, debe tenerse en cuenta que ella descansa, de un lado, sobre el
ejercicio de las labores que a misma Constitución Política le impone a los
alcaldes municipales, dentro de los cuales se encuentra la dirección de la
actividad administrativa del municipio (art. 315, núm 3) y frente a la llamada
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culpa in vigilando que consagra el artículo 63 del Código Civil, “… no es posible

tratar de descargar su responsabilidad en quienes desempeñan labores bajo su
dirección y mando…”y, del otro, en cuanto la responsabilidad atribuida al
superior, ésta no exonera a quienes desempeñan las labores bajo la dirección
y mando de aquél. Con base en la apreciación anterior, la Contraloría luego de
comprobar la existencia, entre otras irregularidades, del sobrecosto en el
contrato de suministro de los elementos para optimizar el acueducto de la Paz,
responsabilizó a ellas al exalcalde y a jefe de planeación municipal, quien fue el
encargado de elaborar el presupuesto contractual, y determinó que aquellos
debían responder en forma solidaria por los dineros pagados de más y sin
sustento legal”83

Del fragmento transcrito resulta evidente que el Consejo de Estado precisa los
motivos por los cuales debe responderse de manera solidaria en el caso concreto y
explica de qué manera cada uno de los responsables contribuyó con su actuación
en la generación del daño patrimonial al Estado.

Igualmente, el consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 2003, precisa de

forma mucho más clara y expresa la situación que motiva el hecho de que como
resultado de un proceso de responsabilidad fiscal surja una obligación
indemnizatoria solidaria. En efecto, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo
Contencioso administrativo, sostuvo que:

“Estima la sala que el artículo 516 del Código Fiscal, si bien alude a la
responsabilidad solidaria de los funcionarios de manejo, no lo es menos que
también prevé la responsabilidad de los subalternos por fraude o malversación
y por su participación directa en los hechos que dan lugar a la misma, lo cual
no excluye que sean solidarios entre sí, como subalternos o con aquellos, entre
otras razones porque lo que determina a solidaridad no es la calidad del
funcionario, de manejo o no, sino la pluralidad de personas que
intervienen en la realización de una conducta causante de un daño”84.

Ahora bien, el contenido del artículo 2344 del código civil fue positivizado
positivizado en el artículo 119 de la Ley 1474 del 2011. Lo anterior permite concluir
que la obligación reparatoria que surge como consecuencia del proceso de
repsosnabilidad fiscal es de naturaleza solidaria lo que constituye una garantía en

83CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA, Radicación No 20001-23-31-000-1999-0257-01 (6587), de 16 de noviembre de 2001,
Consejero Ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA.

84CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA, Radicación No 25000-23-24-000-1996-8485-01 (7370), de 27 de marzo de 2003,
Consejero Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

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favor del acreedor. En este sentido el hecho de imputar responsabilidad solidaria

no configura una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso.

Por tanto, el argumento bajo estudio tampoco se encuentra llamado a prosperar.

c. Nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa.

El escrito de nulidad invoca las mismas situaciones de negación de pruebas y

variación de hechos entre la apertura y la imputación para alegar la violación del
derecho de defensa pues considera que se debió haber permitido que los presuntos
responsables rindieran versión libre frente a las conductas reprochadas y se debió
haber trasladado la información que sirvió de fundamento para proferir el auto de
imputación.

Sin embargo, se observa que la solicitud bajo estudio en el fondo no busca

garantizar el derecho defensa sino desconocer las formas y estructura del proceso
ordinario de responsabilidad fiscal en la medida que la versión libre es una
oportunidad para plantear argumentos de defensa con anterioridad a que se hubiera
proferido la decisión del artículo 46 de la Ley 610 del 2000, y en todo caso, los
hechos que se investigan no han sido cambiados desde la apertura del proceso.

Adicionalmente, tampoco existe una obligación de trasladar el acervo probatorio a

los presuntos responsables en la medida que las decisiones a través de las cuales
se decretan los diversos medios de prueba han sido debidamente notificados por
estado y el expediente se ha encontrado disponible para su consulta para el ejercicio
de sus derechos.

En tales términos y como este argumento subsidiario tampoco se encuentra llamado

a prosperar, se negará en la parte resolutiva de esta providencia la solicitud bajo
estudio.

2. Solicitud de traslado para presentar alegatos de conclusión formulada

por CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A.,
CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A y CONINSA RAMON H S.A.
mediante el memorial bajo radicado No. 2021ER0106017 del 13 de agosto
de 2021

Después de una contextualización sobre la finalidad de los alegatos de conclusión en

los procedimientos administrativos, de haber indicado que como la Ley 610 del 2000
no prevé que se presenten alegatos de conclusión en los procesos ordinarios de
responsabilidad fiscal y de indicar que por tanto debería remitirse al artículo 294 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se
planteó la siguiente solicitud:

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“en el presente proceso de responsabilidad fiscal, una vez se hayan

practicado todas las pruebas decretadas por su Despacho, se debe
otorgar la posibilidad a los imputados de presentar alegatos de
conclusión, de forma que puedan argumentar, de manera clara y
fundamentada, si en su criterio, con base en los medios probatorios
practicados, efectivamente se logra acreditar el fundamento de sus
defensas y la totalidad de los elementos que la acreditan la existencia de
responsabilidad fiscal.

En consecuencia, con fundamento en las razones anteriormente

señaladas, respetuosamente solicitamos se acceda a nuestra petición y
esperamos que, con la suficiente antelación, se informe a los imputados
la oportunidad dentro de la cual podrán presentar sus alegatos de
conclusión”.

Al respecto, tal como se señaló en el escrito de solicitud, es necesario destacar que

para el proceso ordinario de responsabilidad fiscal el ordenamiento colombiano no ha
previsto que los presuntos responsables formulen alegatos de conclusión, en efecto,
el artículo 52 de la Ley 610 del 2000 contempla:
“ARTICULO 52. TERMINO PARA PROFERIR FALLO. Vencido el
término de traslado y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario
competente proferirá decisión de fondo, denominada fallo con o sin
responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30)
días”.
Así las cosas, una vez vencido el término de traslado para la presentación de
descargos y practicadas las pruebas pertinentes debe proferirse la correspondiente
decisión de fondo, por lo que el trámite del proceso con posterioridad a que se
profiera auto de imputación se encuentra expresamente reglado.

Teniendo en cuenta lo anterior y en garantía del principio de legalidad y debido

proceso, no es posible aplicar la remisión normativa del artículo 66 de la Ley 610
del 2000 pues ella esta prevista para los “aspectos no previstos” en dicha ley y el
trámite del proceso con posterioridad a la práctica de pruebas decretadas después
de la imputación no es uno de ellos.
En conclusión, la solicitud bajo estudio será negada en la parte resolutiva de esta
providencia.

3. Reconocimiento de personería adjetiva a la apoderada especial de

SEDIC S.A.

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A través del Auto 1232 del 24 de agosto de 2021 se estudió el poder otorgado por
el representante legal suplente de SEDIC S.A. a favor de la abogada INGRID
SORAYA ORTIZ BAQUERO y se ordenó:
“REQUERIR al representante legal principal de la sociedad SEDIC S.A.
para que ratifique el poder otorgado por el señor Mauricio Chiquito
Ramírez, quien actuó como representante legal suplente, o acredite la
incapacidad para actuar de su representante legal principal y de los
representantes legales suplentes anteriores al señor Chiquito Ramírez.
En todo caso deberá indicar la dirección de correo electrónico del
apoderado, que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional
de Abogados y remitir dicho poder desde la dirección de correo
electrónico inscrita para recibir notificaciones judiciales, acompañada del
Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad
poderdante, previo a que se reconozca personería adjetiva a la doctora
Ingrid Soraya Ortíz Baquero para actuar en su representación”.
De conformidad con lo anterior, mediante correo electrónico del 25 de agosto de los
corrientes bajo radicado No. 2021ER0112333 el señor Alejandro Marín Cerón,
representante legal principal de SEDIC S.A. ratificó la actuación realizada por el
representante legal suplente de la misma sociedad, Mauricio Chiquito Ramírez.
Así las cosas, en la parte resolutiva de esta providencia se accederá a la revocatoria
del poder otorgado a la apoderada principal de SEDIC S.A., KARINA RODRIGUEZ
LOPEZ, y se ordenará reconocer personería adjetiva a la abogada INGRID
SORAYA ORTIZ BAQUERO como apoderada principal de SEDIC S.A.

X. CONSIDERACIONES

Corresponde en este punto al Despacho, con base en el acervo probatorio obrante

en el plenario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 y siguientes de
la Ley 610 de 2000 proceder a tomar la decisión de fondo correspondiente, es decir
fallar con o sin responsabilidad fiscal para cada uno de los presuntos responsables
que se encuentran vinculados a la misma.

El Despacho iniciará en este punto exponiendo desde la perspectiva teórica los

elementos de la responsabilidad fiscal, después de lo cual procederá a analizar cada
uno de dichos elementos a las luces del caso concreto.

A. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL

El fundamento del Proceso de Responsabilidad Fiscal se encuentra en el numeral

5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la
República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su
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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma,

facultades que a su vez se soportan en la función pública de vigilancia y control
sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en
relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo.

Está instituido para obtener una declaración jurídica en el sentido de que un

determinado servidor público o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del
Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en
que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los
dineros públicos

Las características del Proceso de Responsabilidad, de conformidad con la Ley y

la jurisprudencia, son:

- Es de naturaleza administrativa
- La Responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es
eminentemente administrativa.
- Es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el implicado obró con
dolo o con culpa.
- Es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el
resarcimiento del daño causado por la gestión irregular
- Es autónoma e independiente, En su trámite se debe garantizar el debido
proceso

1. Daño patrimonial al Estado

En cuanto al daño, este es uno de los elementos de mayor importancia dentro de la

responsabilidad fiscal, puesto que los artículos 40 y 41 de la ley 610 de 2000
considera la existencia como un requisito habitante para que el órgano de control
fiscal expida el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, siendo este
el primer elemento de la responsabilidad fiscal que debe ser verificado, previo a los
presuntos responsables, su conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo
causal, en el curso de un proceso de responsabilidad fiscal.

Lo anterior, toda vez que existe la obligación de que el patrimonio público

permanezca indemne, motivo por el cual, si se genera un daño al patrimonio del
Estado, surge la obligación de que las personas que hayan intervenido en su
causación, ya sea como gestores fiscales o las personas que actuaron con ocasión
a la gestión fiscal, deban reparar ese daño causado.

Debido a lo expresado en los párrafos precedentes, si no existe un daño patrimonial

al Estado, no se configura la responsabilidad fiscal, pese a que pueda configurarse
la responsabilidad penal o disciplinaria, en cada caso. Es preciso recordar que la
naturaleza jurídica de la responsabilidad fiscal es de naturaleza resarcitoria y
patrimonial, más no sancionatoria
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De lo anterior, para efectos de la responsabilidad fiscal, el daño se define como: “la

lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento
de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control
de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de
servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan
directa o indirectamente en la producción del mismo”85

2. Conducta dolosa o gravemente culposa de los gestores fiscales y de

quienes contribuyen a la producción del daño fiscal.

Toda valoración relativa a la ocurrencia de un daño patrimonial imputable a la

gestión irregular desplegada por quien ostente la calidad de gestor fiscal o por quien
con ocasión de la gestión fiscal produzca o contribuya a la generación del daño en
un momento determinado, debe realizarse con observancia de todos los principios
que rigen el actuar fiscal. Así se ha consagrado en el estatuto fiscal:

"ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se

entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y
tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la
adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con
sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,
imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales."

Por su parte, el artículo 8° del mismo estatuto establece los fundamentos de la

vigilancia sobre la gestión fiscal:

ARTÍCULO 8. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la

ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un
período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente
para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los
bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de
manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que
permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la

85 Articulo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el Decreto 403 de 2020.

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distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre

entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los
recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección,
conservación, uso y explotación de los mismos. La vigilancia de la gestión fiscal
de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para
verificar que estos cumplan con los objetivos previstos por la administración. "

Los citados postulados implican que la imputación de la responsabilidad fiscal debe

evaluar si quien estaba llamado a hacer cumplir los fines del Estado mediante la
administración o custodia de los recursos públicos en realidad actuó bajo el amparo
de los mismos y obtuvo los resultados más favorables, evitando la configuración de
un detrimento.

Ahora bien, es necesario indicar que la conducta dolosa o gravemente culposa, de

conformidad con lo previsto el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, modificado por el
artículo 125 del Decreto 403 de 2020, debe ser desplegada por una persona que
realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o
indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado.

Acerca de los límites de la gestión fiscal, en la sentencia C-840 de 2001, la Corte

Constitucional esclareció:

"Este nuevo espectro constitucional ha puesto al ordenador del gasto en un

rango de autonomía e independencia ampliamente favorable a los designios de
la gestión fiscal que le atañe, con unas responsabilidades correlativas que
atienden a la defensa de diversos bienes jurídicos tales como los referidos a la
Administración y al Tesoro Público. Claro que este orden de cosas no le
incumbe con exclusividad al ordenador del gasto, dado que el circuito de la
gestión fiscal involucra a todos los servidores públicos que tengan poder
decisorio sobre los bienes o rentas del Estado (..) En síntesis, con arreglo a la
nueva Carta Política la gestión fiscal no se puede reducir a perfiles económico-
formalistas, pues, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el
servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar
no solamente salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino ante
todo, cultivando y animando su específico proyecto de gestión y resultados (..)"

Para que la conducta del gestor fiscal sea relevante en términos de responsabilidad
fiscal, debe realizarse con dolo o con culpa grave, en los términos del artículo 63
del Código Civil86.

3. Nexo de causalidad entre la conducta y el daño

El tercer elemento integrante de la responsabilidad fiscal es la existencia de un nexo

de causalidad entre la conducta y el daño, el cual implica una relación determinante

86 Artículo 63. Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. El dolo consiste en
la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro
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y condicionante de causa-efecto, de manera que el daño sea el resultado de una

conducta activa u omisiva.

Teniendo en cuenta que la razón jurídica de la responsabilidad fiscal es la protección

del patrimonio del Estado, su finalidad es entonces eminentemente reparatoria o
resarcitoria, y está determinada por un criterio normativo que se estructura con base
en el dolo y la culpa grave, partiendo del daño antijurídico sufrido por el Estado y
del nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente, porque quienes
cumplen gestión fiscal y quienes actúan con ocasión de ésta manejan directamente
o indirectamente recursos estatales, y por ello les asiste el deber de orientar esos
recursos a la realización de finalidades que le incumben al Estado.

Para efectos del proceso de responsabilidad fiscal se requiere que el gestor fiscal,
sea servidor público o el particular con funciones públicas, que produzca daño fiscal
con dolo o culpa grave, lo haga sobre bienes, rentas o recursos que se hallen bajo
su esfera de acción en virtud del respectivo título habilitante. También puede ser
quien en un marco de deberes u obligaciones que se cumplen con ocasión de la
gestión fiscal, generen o contribuyan a generar el daño fiscal, como ocurre con los
contratistas, interventores, entre otros que actúan con ocasión de la gestión fiscal
de los contratos estatales.

B. DEL DAÑO EN EL CASO CONCRETO:

Para efectos de contextualizar el daño, resulta pertinente recordar que los hechos
atrás referidos, se han ocasionado como consecuencia de las conductas
desplegadas por los distintos intervinientes así:

La administración de Hidroituango87, en principio como ejecutores del proyecto,

permitieron que como consecuencia de problemas administrativos de la Sociedad
Hl no se suscribieran a tiempo los contratos de diseños de las vías; autorizaron la
apertura de la licitación para la construcción de las obras de infraestructura sin
contar con los diseños de detalles de las vías, aprobaron la inclusión de nuevas vías
(vía Puerto Valdivia y la vía San Andrés de Cuerquia) lo que generó que un año
después de iniciada la ejecución del contrato de diseño de las vías se introdujeran
nuevos cambios que llevaron a modificar la licencia ambiental y generaron demoras
en la suscripción de la orden de inicio de construcción de las vías, retrasando de
esta forma el cronograma general del proyecto y obligando a que desde el principio
se adelantara el proyecto bajo planes de aceleración que implicaban el
reconocimiento de mayores recursos a los contratistas; haber autorizado, como
consecuencia de los problemas en la planeación, los cambios de margen de la vía
de acceso a los túneles de desviación, y su inicio tardío que más adelante
87Es preciso anotar que dentro de la administración de Hidroituango, en virtud de las omisiones
desplegadas por ellos en relación con control de tutela y el control jerárquico se incluye a los
Gobernadores de Antioquia para los periodos 2008-2011 y 2012-2015 y al alcalde de Medellín
para el periodo 2008-2011.
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contribuiría a generar problemas con el contratista de los túneles de desviación;

haber tomado decisiones sin la debida planeación, que generaron un desgaste
administrativo innecesario; haber autorizado de manera improvisada cambios en la
altura de la presa lo que generó demoras por el cambio de la licencia y por el cambio
de los diseños de obras principales; a pesar de conocer la minuta del contrato
BOOMT, haber permitido que EPM consagrara salvedades sustanciales en defecto
del proyecto que afectaba la distribución de los riesgos en perjuicio de Hidroituango
e iba en desmedro del cronograma establecido para la producción de la energía en
firme. Después de suscrito el BOOMT asumiendo un nuevo rol, haber omitido sus
deberes de control y vigilancia al permitir que se diluyera su capacidad de
seguimiento sobre la ejecución del contrato lo que impidió que la junta tomara
decisiones oportunas y efectivas para lograr el desarrollo adecuado del proyecto y
por el contrario se adoptaron acciones que permitieron que EPM impusiera las
condiciones de ejecución del proyecto a su antojo y a pesar de las graves
situaciones evidenciadas incluidos los graves problemas con el consorcio CTIFS
(contratista de los túneles de desviación) Hidroituango no hiciera uso de los
mecanismos contractualmente pactados, necesarios para reconducir por buen
camino y a tiempo el proyecto.

Posteriormente, EPM, a través de sus gerentes, de nuevo aceleró de manera

negligente el proyecto, a raíz de todos los problemas antes señalados y de los
graves retrasos generados por CTIFS que habían contribuido a minar el cronograma
del proyecto. Esta nueva aceleración consistió entre otras cosas, en ceder el
contrato al contratista de obras principales, reconocerle mayores costos al
contratista sin medir los impactos que dichas determinaciones generarían a futuro
todo lo cual contribuyó para que en desarrollo del plan de aceleración aceptado por
la junta de Hidroituango, se prescindiera de las estructuras de cierre de los túneles
originales de desviación, se modificaran los diseños originales y se construyera un
tercer túnel no aconsejable técnicamente, con defectos de diseño y constructivos -
producto de conductas atribuibles tanto al contratista de obras principales (CCCI),
como al interventor y al asesor-diseñador del proyecto- que finalmente colapsó.

En este sentido los causantes del daño son de manera conjunta los vinculados a
esta causa fiscal, quienes de manera concurrente generaron el daño objeto de este
proceso de responsabilidad fiscal.

Todas las conductas descritas en el auto de imputación y reiteradas en el acápite

de conducta y nexo causal de esta providencia, fueron determinantes para que se
concretara la destrucción del valor presente neto y el lucro cesante, pues llevaron a
que el proyecto perdiera las holguras temporales que debía tener, a que el mismo
fuera adelantado de manera permanente bajo programas de aceleración o
recuperación de tiempos que generaron mayores inversiones y además que EPM
lo adelantara a su antojo y terminara tomando, decisiones riesgosas desde el punto
de vista técnico, todo lo cual se hizo evidente en la mal llamada “contingencia de
2018”.

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Precisado lo anterior, en el Auto 1484 de 2 de diciembre de 2020, se encontró

probado el daño al patrimonio del Estado, de conformidad con lo previsto en el
artículo 6 de la Ley 610 de 2000, en la modalidad de pérdida de los recursos
invertidos en la Hidroeléctrica, como consecuencia de la destrucción del valor
presente neto del proyecto en cuantía de DOS BILLONES NOVESCIENTOS
SETENTA Y UN MIL CUATROSCIENTOS MILLONES DE PESOS
($2.971.400.000.000) M/Cte sin indexar y que también generó una merma en los
recursos del Estado, como consecuencia del lucro cesante por la no entrada en
operación de la hidroeléctrica en la fecha programada, en cuantía de UN BILLON
CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS
($1.104.280.000.000) M/Cte sin indexar.

Para los efectos de valorar el Daño, este Despacho se sirvió del uso del método de
valoración Valor Presente Neto (en adelante VPN), el cual de conformidad con lo
explicado por la Universidad Nacional en el informe técnico obrante en el plenario
es: El resultado algebraico de traer a valor presente, utilizando una tasa de
descuento adecuada, todos los flujos (positivos o negativos) relacionados con un
proyecto. Es el valor del dinero o su equivalente en pesos actuales de todos los
ingresos y egresos, presentes y futuros, que constituyen un proyecto de inversión.

Lo que el VPN permite determinar es lo que vale hoy un proyecto teniendo en

cuenta el dinero que va a recibir en el futuro. En este sentido, se entiende “el
valor presente neto como el equivalente en pesos actuales de todos los ingresos y
egresos, presentes y futuros, que constituyen un proyecto de inversión, y por lo tanto
es una medida para entender cual es la ganancia que el proyecto generará”88.

Para conocer ese valor resulta necesario descontar el valor invertido para poder
establecer el dinero que efectivamente se va a recibir al final de la operación.

En efecto, tal y como lo explica también la doctrina financiera, el valor presente Neto
es un instrumento de valoración económica ampliamente usado, "El VPN representa
el valor presente de los beneficios netos después de haber recuperado las sumas
invertidas en el proyecto y sus correspondientes costos de oportunidad"
"...representa la equivalencia presente de los ingresos netos futuros y presentes de
un proyecto" (Mokate, 2003).

En este sentido, y dado que la gestión fiscal incluye también el conjunto de

actividades económicas tendientes a la adecuada y correcta administración de
bienes y rentas públicas dirigidos siempre a cumplir los fines esenciales del Estado,
El VPN, como instrumento de valoración económica resulta adecuado para calcular
el valor del daño, dando certeza de su cuantía.

88Respuesta a aclaraciones y complementaciones realizada por la Universidad Nacional a folios

17440 y ss.
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Es un instrumento que permite medir en grado de certeza la valoración de un

proyecto, obra o negocio de tal modo que permita tomar las decisiones bien de
continuidad o bien de corrección que el asunto demande. Es decir, es ante todo un
mecanismo basado en la certeza para la toma de decisiones de inversión. Lo que
por consiguiente coloca a los individuos que deciden o intervienen en esas
decisiones en la debida diligencia de adoptar las decisiones correctivas a tiempo
para preservar el patrimonio de la empresa o entidad.

En efecto, es necesario recordar que no solamente la Contraloría utiliza este método

para determinar la cuantía de un daño a reparar, sino que la misma ha sido usada
y avalada en distintos escenarios.

En efecto, es un método utilizado por el Departamento Nacional de Planeación para

identificar, preparar y evaluar proyectos de inversión pública. Se utiliza también a
efectos de determinar Plusvalías89, es además un factor de selección de los
contratistas en algunos contratos Estatales90, el Consejo de Estado ha reconocido
su validez a los efectos de determinar el valor de las acciones de una entidad
pública91 y es usado además por CIADI a efectos de determinar la existencia de
daños en cabeza de un inversionista92.

De igual forma, para efectos contables la Contaduría General de la Nación,

reconoce el VPN como una base de valuación a efectos de determinar el valor de

89 Ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

CUARTA, Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá D.C., veintidós (22) de
abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00132-01(24591)
90 El valor presente neto, entre otras cosas se utiliza como criterio de adjudicación, un ejemplo de

ello puede verse en la sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA
CORREA PALACIO Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número:
17001-23-31-000-1997-08034-01(20688).
91 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado

al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.

92A manera de ejemplo puede verse: Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration
and Production Company vs. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, laudo de 5 de octubre de 2012
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los activos del Estado y de forma puntual, e indica su uso para determinar el valor
de las inversiones que realiza una entidad pública.

En efecto, en el Plan General de Contabilidad Pública93, expedido por el Contador

General de la Nación, se lee:

9.NORMAS TÉCNICAS DE CONTABILIDAD PÚBLICA

9.1 NORMAS TÉCNICAS RELATIVAS A LAS ETAPAS DE
RECONOCIMIENTO Y REVELACIÓN DE LOS HECHOS FINANCIEROS,
ECONÓMICOS, SOCIALES Y AMBIENTALES
(…)
131. Las diferentes bases de valuación que se definen a continuación,
permiten reconocer y revelar las diferentes transacciones, hechos y
operaciones, de la entidad contable pública, de tal forma que los resultados
obtenidos se ajusten a los propósitos de control, rendición de cuentas, gestión
eficiente y transparencia.
(…)
135. Valor Presente Neto. Corresponde al valor que resulta de descontar la
totalidad de los flujos futuros que pueda generar un activo o un pasivo,
empleando para el efecto una tasa de descuento.
(…)

9.1.1 Normas técnicas relativas a los activos

141. Noción. Los activos son recursos tangibles e intangibles de la entidad
contable pública obtenidos como consecuencia de hechos pasados, y de los
cuales se espera que fluyan un potencial de servicios o beneficios económicos
futuros, a la entidad contable pública en desarrollo de sus funciones de
cometido estatal. Estos recursos, tangibles e intangibles, se originan en las
disposiciones legales, en los negocios jurídicos y en los actos o hechos
financieros, económicos, sociales y ambientales de la entidad contable pública.
Desde el punto de vista económico, los activos surgen como consecuencia de
transacciones que implican el incremento de los pasivos, el patrimonio o la
realización de ingresos. También constituyen activos los bienes públicos que
están bajo la responsabilidad de las entidades contables públicas
pertenecientes al gobierno general.
142. Las normas técnicas relativas a los activos están orientadas a definir
criterios para el reconocimiento y revelación de los hechos relacionados con los
bienes y derechos de la entidad contable pública, derivados del desarrollo de
sus funciones de cometido estatal.
9.1.1.1 Inversiones e instrumentos derivados
143. Noción. Las inversiones representan recursos aplicados en la creación y
fortalecimiento de empresas públicas y entidades de naturaleza privada, y en la
adquisición de valores como títulos e instrumentos derivados, en cumplimiento

93 https://www.contaduria.gov.co/plan-general-de-contabilidad-
publica//document_library/Icr3IB7G0xlH/view_file/44037?_com_liferay_document_library_web_portl
et_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7G0xlH_redirect=https%3A%2F%2Fwww.contaduria.gov.co%3A44
3%2Fplan-general-de-contabilidad-
publica%3Fp_p_id%3Dcom_liferay_document_library_web_portlet_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7
G0xlH%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview
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de políticas financieras, económicas y sociales del Estado y que como

consecuencia pueden generar utilidades. Esta norma también trata los
instrumentos derivados con fines de cobertura de activos.
144. Las inversiones deben reconocerse por su costo histórico y actualizarse
atendiendo la intención de realización, la disponibilidad de información en el
mercado y, tratándose de inversiones patrimoniales, el grado de control o
influencia que se tenga sobre el ente receptor de la inversión, mediante la
aplicación de metodologías que aproximen su realidad económica, tales
como: el valor razonable, el valor presente neto a partir de la tasa interna de
retorno, el método de participación patrimonial y el método del costo.

Por lo anterior, si dicha metodología resulta avalada para determinar el valor de un

activo, de una inversión en cabeza del Estado, resulta igualmente válido utilizarlo
para determinar una pérdida en cabeza del Estado cuando dicha inversión no
obtiene el resultado esperado y se cuenta con los medios de prueba para concluir
que en el horizonte de tiempo del negocio no lo va a recuperar. Tal y como ocurre
en el caso concreto.
Así mismo, como se mencionó líneas atrás se trata de un método de valuación que
ha sido avalado inclusive por el Consejo de Estado en el escenario de la
responsabilidad fiscal:

“Tanto en el escrito de demanda como en aquel de la alzada, el recurrente

señala que la metodología de valoración de la sociedad gestora
GESTAGUAS debía ser determinada a través de la metodología del flujo
de caja libre, cuya importancia radica en el hecho de que “muestra la
liquidez sobrante, generadas por la empresa después de hacer frente a las
inversiones necesarias para su normal funcionamiento.”94

No obstante ello, el análisis financiero realizado por la Contraloría de Bogotá

partió de un procedimiento divergente, motivo por el que encontró diferencias
económicas que le fueron atribuidas como perjuicio que debía ser reparado.

Contrario a lo sostenido por el accionante, esta Judicatura encuentra que la

valoración del negocio cuestionado, realizada por el órgano fiscal demandado,
parte igualmente del método que éste echa de menos en su libelo introductorio
y su apelación.
Al respecto, el Auto 003 de 29 de marzo de 2010 explicó:

“No hay discusión alguna en que la metodología más utilizada para la valoración
de la compra de la participación accionaria es el flujo de caja libre descontando
–FCLD–, aún cuando en algunos casos puedan evaluarse las compañías por la
metodología del flujo de dividendos descontado –FDD–, en la medida en los
que los nuevos accionistas aspiran a obtener una rentabilidad mínima frente al
capital que ponen en riesgo para adelantar la inversión.

Pero el modelo de valoración por el flujo de caja libre supone una proyección
de los resultados del negocio en el tiempo, con fundamento en la operación de

94 Folio 31 del cuaderno principal.

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la empresa en cuestión y busca determinar cuál es la remuneración, por el

capital que un inversionista pone en riesgo, para que el negocio se adelante.
De esta forma el FCLD pretende establecer cuántos recursos disponibles tiene
una empresa para remunerar el capital invertido a los titulares de la misma, esto
es, a los accionistas y a los acreedores.

(…)

Entonces, si los administradores de AGUAS DE BOGOTÁ SA ESP querían

establecer el precio a pagar por el 86% de las acciones de GESTAGUAS S.A.,
debieron calcular el FCLD de la empresa, año a año, y descontar esos flujos
programados en el tiempo proyectado a una tasa de interés de oportunidad
(20.27%) para nuestro caso, con lo cual se obtendría el valor base para negociar
la participación accionaria en la empresa GESTAGUAS.”95

Por lo anterior, no puede admitirse que, como lo sostiene el demandante,

la Contraloría haya aplicado un método distinto al del flujo de caja libre
para deducir la existencia de daño patrimonial en la compra del paquete
accionario de GESTAGUAS, motivo que permite descartar el
cuestionamiento”96.

Visto lo anterior a efectos de valorar y cuantificar el daño, el Despacho hizo uso de

un instrumento de valoración económica que permite determinar la realidad
económica del proyecto y que por lo tanto dota de certeza el valor del daño
calculado.
En el caso concreto, se concluyó que se dio un daño al patrimonio del Estado,
consistente en la destrucción del valor presente neto de las inversiones, toda vez
que la relación atrás indicada generó un resultado negativo como consecuencia de
un aumento inusitado de las inversiones realizadas en el proyecto.

Lo anterior, analizado de cara al resto del material probatorio obrante en el plenario,

permitió concluir al Despacho que los aumentos en dichas inversiones fueron
injustificados, pues obedecieron a problemas en la planeación, desde el inicio del
contrato se presentaron atrasos que condujeron a que, para intentar generar
energía a toda costa en noviembre de 2018, -aun cuando desde finales del año 2012
ya se sabía que no era posible cumplir-, se idearan e implementaran planes
consecutivos de aceleración, contingencia y/o recuperación de tiempos.

La implementación de dichos planes, generó mayores inversiones durante el

desarrollo de todo el proyecto y llevó a que las obras no se realizaran conforme a
los diseños inicialmente programados y a que se cometieran errores constructivos

95Folio 8428 del cuaderno de pruebas.

96CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA,
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Bogotá D.C., veintitrés (23) de
agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00214-01

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y de seguimiento, poniendo en estado de vulnerabilidad al proyecto, lo que

desencadenó en que se diera la contingencia de 2018.

Esas inversiones adicionales aunadas a las que supuso la atención de la

contingencia, como se demostrará a continuación, terminaron destruyendo el valor
presente neto del proyecto.

Así mismo, en el auto de imputación, el Despacho trascendió el análisis de la

Universidad Nacional, procediendo a revisar la evolución física del Proyecto en
comparación con los costos registrados contablemente y revelados en los Estados
Financieros anuales de EPM. estableciéndose de tal ejercicio que a junio de 2019 y
sin contar aún con una fecha cierta de entrada en operación, se habían invertido
más de 9.9 billones de pesos, lo que permitió demostrar que el aumento de las
inversiones en los modelos financieros es consistente con el aumento de las
inversiones reflejadas en los estados financieros. En este sentido se encuentran
probadas las mayores inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden
significativamente las planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero.

De igual manera, tanto los atrasos acumulados como la imposibilidad definitiva

generada por la contingencia del 2018, impidieron además que el proyecto
comenzara a generar energía en la fecha programada lo que ocasionó también un
lucro cesante, tal y como pasará a demostrarse.

Como pudo verse en el acápite en el que se explicó el fundamento fáctico, se trató

de una sucesión de hechos concatenados, que contribuyeron de manera
determinante a que se generara el Daño al patrimonio del Estado en los términos
descritos en el Auto de Imputación.

1. PRUEBA DE LA DESTRUCCIÓN DEL VALOR DEL PROYECTO

La Universidad Nacional adelantó, en ejecución del contrato suscrito con la

Contraloría General de la República, la revisión del modelo financiero asociado al
proyecto, en las 9 versiones, desarrollados por Inverlink y EPM entre los años 2011
a 2018, y que hacen parte del plenario97.

Es preciso anotar que cada uno de dichos modelos está elaborado de forma tal que
incluye los cincuenta (50) años de plazo que tiene contemplado el contrato BOOMT-

Así mismo, vale la pena anotar que la Universidad Nacional utilizó como modelo de
base, para realizar la comparación con los demás modelos el modelo inverlink, lo

97 Z:\PRF 2019-01104_UCC-PRF-014-2019 - HIDROITUANGO -\EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No. 48\INFORMACION DD95\3. Modelos financieros entregados por EPM
y oficios remisorios
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que se justificó en el hecho de que el mismo fue el que dio el cierre financiero al
proyecto.

Como resultado de dicho informe, concluye la Universidad Nacional que en la

medida en que las inversiones del proyecto fueron escalando año a año, de manera
correlativa fue disminuyendo el Valor presente neto hasta generar un valor negativo.
Lo que se traduce en el hecho de que los valores invertidos hasta junio de 2019 no
van a ser recuperados cuando la Hidroeléctrica entre en funcionamiento, lo anterior,
se repite, teniendo en cuenta la totalidad del plazo de los 50 años del contrato
BOOMT.

Es más, la Universidad Nacional en atención a una solicitud de aclaración y

complementación de oficio, va más allá y concluye que para que el VPN llegue a 0
(es decir que el valor invertido se compense con los dineros que se van a recibir por
la operación, llegando a un punto de no pérdida), suponiendo que la hidroeléctrica
después de los 50 años pueda seguir generando energía98 y después de corrido el
modelo a perpetuidad concluye que No es posible recuperar esos recursos, en los
siguientes términos:

Como resultado de la aplicación de la metodología del criterio de Periodo de

Recuperación Descontado, con los ingresos netos acumulados hasta el año
2045 el proyecto habría recuperado las inversiones de capital en activos y
tendría un valor presente positivo de 17,91 COP$ Miles de MM (junio de 2019),
por lo cual el periodo de recuperación de la inversión sería de aproximadamente
35 años.

(…)

Bajo el mismo criterio de separar de ingresos netos de la operación del proyecto

de las inversiones realizadas, la aplicación de la metodología referida en el
criterio del Periodo de Recuperación Descontado, muestra que con los ingresos
netos acumulados hasta el año 2060, último año del horizonte de proyección
del proyecto, no se habrían recuperado las inversiones de capital en activos y
se tendría un valor presente negativo de -6.186,21 COP$ miles de MM3 . Frente
a este resultado se procedió a incorporar al modelo financiero un valor terminal
para imponer un cierre al modelaje financiero, entendiendo que si un proyecto
tiene una vida útil infinita resultaría casi imposible e ineficiente modelar un
número de periodos más grande que el ya inicialmente contenido en el modelo.
El valor terminal refleja el valor presente de todos los flujos de caja futuros que
ocurrirían más allá del último año del periodo explícito de la proyección (año
2060).

(…)

98 Teniendo en cuenta que se trata de más de 50 años y ante los significativos avances tecnológicos
y la búsqueda de otros tipos de energía, el supuesto de que la hidroeléctrica en ese marco temporal
va a seguir siendo rentable es incierto.
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Aplicando una vez más la metodología del criterio de Periodo de Recuperación

Descontado, y considerando un valor terminal, el proyecto tendría un valor
presente negativo de -5.716,66 COP$ Miles de MM, por lo que se concluye
que aún con un flujo de ingresos netos a perpetuidad (valor terminal) no
es posible establecer un periodo finito para la recuperación de la inversión
de capital en activos”.

Se encuentra probado en la presente causa fiscal que el valor de las inversiones se

incrementó muy por encima de lo proyectado por la banca de inversión contratada
para tal fin la cual contaba con la idoneidad para elaborar el modelo financiero, el
cual además fue aceptado por EPM e Hi al ser incorporado como cierre financiero.

En efecto:

De conformidad con el modelo inicial, el proyecto tenía un costo estimado de SEIS

BILLONES NOVENTA MIL MILLONES DE PESOS.

Después de ocurrida la contingencia, el costo estimado del proyecto ascendía a la

suma de TRECE BILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL MILLONES
DE PESOS.

En efecto, en el informe de la Universidad Nacional, lo anterior se encuentra

graficado así:

En este sentido, procede la Universidad Nacional a explicar la metodología utilizada

en los siguientes términos:

“Con el fin de establecer los cambios ocurridos en el proyecto es necesario determinar una
línea base o punto de partida, sobre la cual se van a realizar las comparaciones pertinentes
a las diferentes versiones del modelo financiero.

Considerando que la planeación inicial del proyecto concibe entre otros el alcance,
tiempo, recursos y las expectativas esperadas por el desarrollo de este, se establece que
la línea base del proyecto corresponde a la versión denominada “P6.1 – Anexo 1. Modelo
Evaluación Ituango Definitivo.xlsm”. A partir de la información contenida en este modelo se
hacen los análisis comparativos correspondientes a cambios registrados en las demás
versiones del modelo de Inverlink y de EPM.
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La Tabla 1 ilustra el comportamiento de los indicadores financieros y las inversiones en

cada una de las versiones del modelo financiero analizadas:

Tabla 1. Indicadores de bondad P.6 Modelo Inverlink (Cifras en Miles de MM COP$) - Fuente: Información
entregada por EPM a CGR
Como se observa, los indicadores no son estrictamente comparables pues los flujos de caja
y el CAPEX están expresados en diferentes momentos de tiempo, las unidades monetarias
y las tasas de descuento son diferentes en cada período.

Con el fin de hacer consistente el análisis comparativo, se homogeneizaron las unidades

de las siguientes variables: unidades monetarias expresadas en la misma moneda y en el
mismo momento, y una misma tasa de descuento (WACC) en corrientes.

Con respecto a la primera variable, los análisis y resultados serán valorados en pesos
colombianos corrientes a junio de 2019. Dado que el contrato de BOOMT considera un
horizonte de 50 años, la evaluación financiera se trabajará hasta el año 2061, consistente
con los periodos de tiempo utilizados en la mayoría de las versiones del modelo financiero
entregadas.

La segunda consideración metodológica se refiere a la tasa de descuento (WACC) a utilizar.

Este concepto se menciona ya que se encontraron 7 tasas de descuento diferentes, tal y
como se reflejó en la Tabla 1. Fue necesario, por lo tanto, definir una única tasa de
descuento para el análisis de resultados.

En la versión de línea base, la tasa de descuento se calcula de manera que el valor presente
de los flujos de caja en dólares (USD) sea igual a cero, en este modelo la tasa de descuento
(WACC) encontrada está expresada en USD corrientes. Utilizando la misma metodología,
se estimó la tasa de descuento como aquella que hace que el valor presente de los flujos
de caja, en pesos colombianos a junio de 2019, sea igual a cero en la versión de línea base,
el resultado obtenido es una tasa de descuento (WACC) en corrientes de 12,422065%.
Dado que el modelo de línea base considera las características iniciales con que fue
concebido el proyecto, se eligió utilizar ésta como parámetro de evaluación.

Los flujos de caja de referencia para el análisis son los registrados en cada una de las
versiones del modelo financiero y expresados en pesos corrientes colombianos. Se ha
considerado conveniente expresar todas las cifras en precios corrientes a junio de 2019
pues corresponde al último periodo en curso.

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Finalmente se aclara que no se considera la estimación de un valor terminal para el proyecto

toda vez que en un periodo de 50 años el uso de valor terminal es indiferente. Este mismo
concepto metodológico es utilizado por EPM.”

1.1. Análisis Marginal.

Tomando en cuenta las consideraciones expresadas en la metodología, se ajustaron todas

las versiones a pesos corrientes y se procedió a recalcular los indicadores de bondad
financiera como VPN, utilizando una misma tasa descuento correspondiente a 12,422065%.

La Tabla 2 ilustra el comportamiento de indicadores financieros y las inversiones en cada

una de las versiones del modelo financiero ajustadas.

Tabla 2. Indicadores de bondad Ajustados P.6 Modelo Inverlink (Cifras en Miles de MM COP$) – Fuente:
Información entregada por EPM a CGR
Se resalta de este resultado el cambio en el valor de las inversiones realizadas entre
la versión P6.3 Anexo 8 y P6.3. Anexo 7, que denota el origen de una variación de
cerca del 10% frente al subregistro anterior (Anexo 8 vs Anexo 7) lo cual
posiblemente estaría asociado a la atención de la contingencia presentada en abril
de 2018.

Se procede ahora a realizar un análisis marginal de los flujos de caja con el fin de
encontrar el efecto total sobre el proyecto, consecuencia de los cambios revisados
en los diferentes modelos a través del tiempo.

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Tabla 3. VPN Marginal en COP$ a junio de 2019 (Cifras en Miles de MM COP$) – Fuente: P.6 Modelos
Inverlink. Cálculos grupo de investigación bajo metodología Inverlink

Figura 1. VPN Marginal en COP$ a junio de 2019 (Cifras en Miles de MM COP$) - Fuente: P.6 Modelos
Inverlink. Cálculos grupo de investigación bajo metodología Inverlink

1.2. Conclusiones

Como se observa, el efecto total sobre el proyecto como consecuencia de las variaciones
consignadas en las diferentes versiones del modelo de evaluación financiera de Inverlink,
es de -7.045,76 Miles de MM COP$, que corresponde a la pérdida de valor acumulada
durante las 9 versiones entregadas de los archivos P6. Modelo Inverlink.
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Este efecto se puede dividir entre el impacto ya consolidado (histórico) y el impacto futuro
(proyectado), como consecuencia de: 1) La no entrada en operación del proyecto y 2) La
mayor inversión hasta el momento reportada. Adicionalmente se puede cuantificar el total
histórico y proyectado respecto de lo que corresponde a mayores inversiones y en cuánto
a lo que corresponde a la no entrada en operación del proyecto (considerando que a junio
de 2019 el proyecto no ha iniciado operación comercial). La Tabla 4 ilustra lo mencionado.

Tabla 4. Impacto evaluación financiera (Cifras en Miles de MM COP$)– Fuente: P.6. Modelos Inverlink.
Cálculos grupo de investigación bajo metodología Inverlink. Modelos: P6.1 – Anexo 1. Modelo Evaluación
Ituango Definitivo (Línea Base) y P6.3. Anexo 8. ModInverlink BalanceEPM PlanInver 2019-2022

De esta forma se genera un impacto total de 7.045,76 Miles de MM COP$, que puede ser
clasificado en un impacto causado hasta junio de 2019 correspondiente a 4.075,68 Miles
de MM COP$ (de los cuales 2.971,40 Miles de MM COP$ corresponde al efecto de mayores
inversiones y 1.104,28 Miles de MM COP$ al efecto de no entrada en operación comercial
del proyecto). Adicionalmente, el impacto por causar, considerando un horizonte total del
proyecto de 50 años, corresponde a 2.970,07 Miles de MM COP$ (de los cuales 1.472,22
Miles de MM COP$ asociado al efecto de mayores inversiones y 1.497,85 Miles de MM
COP$ al efecto de no entrada en operación comercial del proyecto).

(…)

Siguiendo la misma metodología, se realizó la desagregación de los componentes del

CAPEX tomando como referencia la versión de línea base y la versión Anexo P6.3. Anexo
8. Es importante mencionar que la versión de línea base no contiene detalle de las
inversiones en CAPEX por lo que se tomó como referencia lo descrito en el documento
Contrato BOOMT con Anexos. Apéndice No. 1, Presupuesto de referencia del proyecto,
página 750. Tomando como punto de partida los valores registrados en el documento
anteriormente descrito, se estimó el porcentaje de participación de los diferentes
componentes en el total de la inversión y dicho porcentaje se aplicó al valor total de la
inversión estimada en VP a junio de 2019.

A continuación, se muestran los resultados del análisis marginal:

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Como se observa en el efecto total de las mayores inversiones del proyecto, el 45% está
asociado a un mayor valor de las obras principales del proyecto (2.002 Miles de MM COP$),
seguido de las inversiones en infraestructura con un 33% (1.485 Miles de MM de COP$) e
ingeniería y administración con un 25,5% (1.134 Miles de MM COP$).

A junio de 2019 y sin haber entrado en operación el proyecto se han generado mayores
inversiones por 4.209,60 Miles de MM de COP$. Sin embargo, hasta la misma fecha
también se ha presentado ahorros por inversiones no realizadas en equipos y el sistema de
conexión al STN de 733,04 Miles de MM COP$. Es necesario señalar que el valor positivo
registrado en lo que se ha denominado DEPURABLES (Usufructo de acciones, posición
contractual EPM Ituango, Saldo inicial HI), no implica precisamente un ahorro. Lo que refleja
este valor es que el modelo para efectos de la valoración del proyecto consideró necesario
descontar los pagos entre las partes vinculadas relacionados con las posiciones
accionarias, porque de acuerdo con la información reportada por EPM estos pagos fueron
incluidos como parte de las inversiones. De acuerdo con el análisis y la metodología
aplicada en este tipo de ejercicios, el equipo consultor concluye que esta clase de prácticas
no es la adecuada, por tanto no refleja los conceptos inherentes reales a la inversión del
proyecto.

En resumen, a partir de la información entregada por EPM en el modelo P.6 Modelo

Inverlink, el proyecto a junio de 2019 sin haber entrado en operación ya ha realizado
mayores inversiones por valor de 2.971,40 Miles de MM COP$.

Es importante mencionar que los modelos analizados son depurados en cuanto a que no
consideran dentro de las inversiones los costos financieros en los que ha incurrido EPM.
Si se considera la capitalización de los intereses financieros como un mayor valor de la
inversión, las cifras arrojan los siguientes resultados:

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VPN (jun 2019) PROYECTAD

TOTAL HISTÓRICO
Miles de MM COP$ O
TOTAL -9.586,13 -5.877,66 -3.708,47
Mayor inversión -6.984,00 -4.773,38 -2.210,62
No entrada en operación -2.602,13 -1.104,28 -1.497,85

También es importante mencionar que la versión P.6 Anexo 8 del modelo financiero refleja
en el año 2021 un ingreso por reclamo de seguro de 2.544 Miles de MM COP$, De
considerar lo anterior el valor presente del proyecto sería mucho menor a lo presentado en
el presente análisis, por efecto de un lucro cesante futuro mayor.

Al respecto el equipo consultor de la Universidad Nacional de Colombia recuerda que, dado

que el hecho del posible reconocimiento de la reclamación ante la aseguradora es incierto,
no se debería reflejar esta partida como ingreso, ni menos registrarlos contablemente.
Eventualmente, estos conceptos podrían ser informados en las Revelaciones, en caso de
existir alguna probabilidad del hecho. Lo anterior, basados en la normatividad de la
información financiera vigente”.

Respecto del informe técnico presentado por la Universidad Nacional, se

presentaron una serie de solicitudes de aclaración y complementación, las cuales
fueron enviadas a la Universidad Nacional y resueltas por ellos entiempo.

En primer lugar, corresponde anotar que varios de los presuntos responsables

coincidieron en solicitar la identificación y los perfiles profesionales de las personas
que desarrollaron la actividad encomendada a la Universidad Nacional.

Cabe anotar que dichas hojas de vida obran a folio 16848 del expediente.

De la revisión de las mismas, se constata que las personas que desarrollaron el

informe, tienen la idoneidad que exige el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, pues
la finalidad del informe se relaciona con la profesión o especialidad de quienes lo
elaboraron.

En efecto, se tiene que la Universidad nacional dispuso de un equipo

interdisciplinario, que cuenta con ingenieros industriales, ingeniero electricista,
especialista en gerencia de tecnología con maestría en eficiencia energética,
abogado con maestría en derecho, ingeniero electricista con doctorado en
ingeniería, ingeniero industrial, con maestría en ingeniería industrial, especialista en
economía, estudiante de doctorado de economía y finanzas y una contadora
pública, especialista en Gerencia Financiera y Magister en Administración de
negocios (MBA)
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Ahora bien, respecto de las solicitudes de aclaración y complementación, es

necesario precisar que el informe solicitado a la Universidad se circunscribió a
realizar el análisis de los diferentes modelos elaborados por Inverlink y EPM a través
de los años, haciendo uso exclusivamente de la información de dichos modelos sin
que se solicitara un análisis sobre el hecho de que estuvieran o no correctos o un
análisis que sopesara o incluyera variables diferentes a las incluidas por EPM en
sus propios modelos.

Lo que se justifica en el hecho de que, EPM como ejecutor del proyecto, es quien
determinó el cierre financiero y con base en ello, adelantó el proyecto, debiendo
anualmente ajustar el modelo a la realidad del incremento de las inversiones. Por lo
que este Despacho bajo los criterios de la sana crítica y la persuasión racional,
considera el trabajo adelantado por la Universidad Nacional parte de los parámetros
que corresponden para evaluar un proyecto de esta magnitud y considera que las
conclusiones a las que se llega con el mismo ofrecen el sustento técnico necesario
para forjar el convencimiento de este Despacho en lo que atañe a la prueba del
daño en la presente causa fiscal.

En esta misma línea, cabe anotar que SURAMERICANA presentó un peritazgo, el

cual, tal y como se indicó en el Auto 1103 de 2 de octubre de 2020, fue incorporado
al plenario como prueba documental y respecto del cual se le solicitó a la
Universidad Nacional, atendiendo a que se estaba en la oportunidad para
contradecir el informe técnico que se pronunciara. Sobre el particular, consideró la
Universidad Nacional lo siguiente:

“(…) en cuanto al el informe de peritazgo entregado por SURAMERICA,

precisamos:

1. Se reitera que la Universidad Nacional realizó un análisis de los resultados

registrados en los modelos entregados por la Contraloría General de la
República y no le correspondía hacer un juicio de valor acerca de la
naturaleza o el resultado de los valores allí presentados.

2. El trabajo no contemplaba hacer operaciones para ajustar, complementar

o actualizar los parámetros o cuentas contenidas en los modelos, o
reflejar condiciones adicionales por decisiones propias del proyecto. Lo
anterior quiere decir que la Universidad Nacional no utilizó variables, índices u
otro similar, para cambiar los números de los modelos financieros entregados
por la Contraloría General de la República.

3. El trabajo buscaba encontrar la mayor inversión realizada en el proyecto así

como las ganancias dejadas de recibir por la no entrada en operación
comercial del mismo, a partir de la información contenida en las diferentes
versiones de los modelos financieros que suministró la Contraloría General de
la República a la Universidad Nacional.

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4. Sobre el VPN, este sirve para encontrar la ganancia en valor presente que un
inversionista obtendría por la generación de flujos de efectivo considerando los
recursos económicos asociados a los ingresos del proyecto y sus erogaciones
(capex, opex, capital de trabajo) considerando el costo de capital asociado a las
fuentes de financiación del proyecto. La metodología de VPN evalúa la
generación de valor de una inversión, luego se considera que a través de su
uso se puede estimar la ganancia (spread) que genera un proyecto teniendo en
cuenta las inversiones, ingresos, costos y gastos asociados a la realización de
un proyecto durante todo su horizonte de planeación, por lo que resulta válido
que se utilice como herramienta para evaluar la bondad o viabilidad
financiera.

5. Se aclarar frente al tema de los conceptos referidos en el informe de peritazgo,

que los resultados desglosados del capex presentados en el informe final no
incluyen, como debe ser, conceptos asociados a capital de trabajo. Se reitera
que toda la información utilizada por la Universidad es la contenida en los
modelos financieros entregados por la Contraloría General de la República y el
grado de detalle está en los mismos.

6. Sobre el concepto WACC referido, su concepto debería entenderse en el

contexto de toda fuente de financiación en el largo plazo bien sea deuda y/o
patrimonio. En efecto, las fuentes de financiación de corto plazo no hacen
parte del WACC y si del capital del trabajo. En cualquier caso, no le
correspondía a la Universidad Nacional estimar o calcular el WACC del
proyecto.

7. Se observa de la información contenida en la información entregada por la

Contraloría General de la República, que la tasa WACC calculada de los
modelos es la que hace que el valor presente de los flujos de caja sea igual
a cero. Conservando el principio de no ajustar, alterar, modificar o
actualizar la información recibida, así como de no hacer juicios de valor
sobre la metodología o forma de trabajo utilizada en los modelos
financieros recibidos, el cálculo del WACC realizado por la Universidad
recogió el mismo criterio empleado en los modelos y está referido en el informe
final entregado a la Contraloría General de la República.

Realizadas las anteriores menciones el grupo de investigación de la Universidad

Nacional, reafirma que la metodología utilizada para la evaluación del
proyecto es de amplia aceptación y uso en la práctica financiera moderna
como indicador de viabilidad financiera de proyectos de inversión.

Por lo anterior, no sería procedente el argumento expuesto respecto a

errores metodológicos/conceptuales en la evaluación del proyecto”.
(Negrilla y subrayado del Despacho)

Al momento de proferirse al Auto de imputación, este Despacho analizó los

argumentos planteados por la Universidad Nacional frente al peritazgo allegado por
Suramericana y concluyó que dado que dicha prueba pretendía, desestimar la
metodología empleada por la Universidad nacional planteando que se introdujeran

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variables diferentes o consideraciones diferentes a las tenidas en cuenta por EPM

al momento de correr los modelos, y por lo tanto, suponía que se desarrollara un
ejercicio diferente, el mismo no tenía la virtualidad para desestimar la conclusiones
del informe de la Universidad Nacional, pues este último se realizó empleando una
metodología válida y ampliamente aceptada, la valoración de proyectos de inversión
como el que ocupa esta causa fiscal, que atendió además a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar y a las características propias del modelo financiero que
utilizaron EPM y Hi para determinar el cierre financiero del proyecto.

Por último y si bien de oficio se le solicitó a la Universidad Nacional que incluyera

dentro del modelo el pago parcial realizado por Mapfre en virtud de la póliza todo
riesgo, este Despacho considera que no se puede reconocer tal ingreso en favor de
EPM para efectos de presente daño por dos motivos: 1. Por cuanto la fecha de corte
del daño en esta causa fiscal es junio de 2019 y dicho pago se realizó con
posterioridad, en diciembre de 2019, lo cual implicaría extender el periodo de corte
y sumar también las mayores inversiones realizadas hasta diciembre de 2019, así
como el hecho de que la CREG hizo efectiva la garantía de la primera subasta de
energía en firme, lo que excede el marco temporal del presente proceso y 2. Por
cuanto se trata de un pago parcial que no es definitivo y que aún puede llegar a ser
reversado por la aseguradora, de conformidad con los acuerdos existentes entre
Mapfre y EPM.

Valorado el anterior informe técnico, así como las respuestas a las aclaraciones y
complementaciones solicitadas y dado que respecto de los argumentos de defensa
planteados por los presuntos responsables y/ o sus apoderados, dirigidos a
desvirtuar esta prueba el Despacho, por las razones atrás esbozadas consideró que
no resultan procedentes, encontró el Despacho, que el informe llega a conclusiones
suficientemente fundamentadas, que dan el soporte técnico y el convencimiento
necesario para que este Despacho pueda dar por probada la destrucción del Valor
presente neto del proyecto.

Ahora bien, teniendo en cuenta los fundamentos fácticos atrás esbozados, así como
el acervo probatorio obrante en el plenario, encuentra este Despacho probado que
como consecuencia de las situaciones que se presentaron en desarrollo del
proyecto, EPM se vio abocada a realizar una gran cantidad de erogaciones
adicionales no justificadas, pues obedecieron, tal y como se explicó ampliamente
líneas atrás, a problemas en la planeación que destruyeron las holguras con las que
se había contemplado el proyecto, que llevaron a intentar cumplir con la fecha de
entrada en operación a través de planes de contingencia, recuperación de tiempos
y/o aceleración, que modificaron los diseños y las especificaciones técnicas del
proyecto así como defectos constructivos y de seguimiento.

En atención a lo anterior, se modificaron las condiciones inicialmente proyectadas

en el modelo financiero, por lo que a medida que se fueron presentando estas
mayores erogaciones, se debió ir ajustando de manera sucesiva el modelo

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financiero, lo que arrojó que Inverlink corriera 9 modelos diferentes (Ver Disco Duro,
Carpeta 3.Modelos financieros entregados por EPM y oficios remisorios)

Este Despacho, con el fin de trascender lo plasmado en los modelos financieros

procedió a verificar la evolución física del Proyecto en comparación con los costos
registrados contablemente y revelados en los Estados Financieros anuales. Para tal
fin se revisó con el apoyo técnico designado a esta causa fiscal, el contenido de los
estos últimos, desde el periodo 2011 a junio de 2019, tanto en la liquidada empresa
EMP ITUANGO, como en EPM, encontrando que dichos costos se revelaban en la
cuenta Construcciones en Curso, inmersa en la Cuenta Propiedad, Planta y
Equipo de las referidas sociedades, así:

 EPM - ITUANGO
Tabla 1 Construcciones en Curso
Concepto 2011 2012
Costos Directos 156.576 513.234
Infraestructura 146.482 418.842
Obras principales 390 68.372
Gestión ambiental y social 9.704 26.020
Ingeniería y Administración 123.316 202.216
Interventoría 12.251 31.941
Asesoría 67.794 79.906
Administración 43.271 90.369
Tierras y Servidumbre 7.556 2.213
Tierras y Servidumbre 7.556 2.213
Total Construcciones en Curso 287.448 717.663
Fuente. Estados Financieros EPM Ituango 2012-2011 / Informe de Gestión EPM Ituango

Respecto de lo anterior se indicó en las notas explicativas a los Estados Financieros,

lo siguiente:
Costos directos: la inversión durante el año 2012, por concepto de infraestructura
del proyecto, ascendió a $272,360 (2011 - $146,482) para un total al 31 de
diciembre de 2012 de $418,842.
Dentro de los ítems que componen la infraestructura del proyecto están los
campamentos, con inversiones en el 2012 de $67,378 (2011 - $1,976), los cuales
son construidos por la firma A.I.A. S. A.; las vías de acceso y sustitutivas, con
inversiones por valor de $195,435 (2011 - $144,428), éstas vías las construye el
Consorcio Pescadero I; otro rubro importante es el suministro y montaje de equipos
necesarios para suministrar energía en los frentes de obra, con inversiones en el
2012 por valor de $ 3,866 (2011 - $0). Por último, el rubro de comunicaciones, con
una inversión en equipos por $5,679 millones, (2011 - $77).
Obras principales: comprende las obras para la desviación del río (túneles de
desviación, túnel de acceso y galerías de construcción), las cuales son ejecutadas
por el consorcio Túneles Ituango F.S., con inversiones por $67,982 (2011 - $390).

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Gestión Ambiental y Social: comprende todas las inversiones para implementar las
medidas requeridas en la licencia ambiental y la gestión social del proyecto, tales
como la restitución de proyectos económicos, restitución de viviendas, monitoreo
físico biótico y vigilancia epidemiológica. Adicionalmente, se incluyen las
indemnizaciones por pérdida de actividad económica. La inversión realizada en
2012 ascendió a $16,316 (2011 - $49,044).
(2) Ingeniería y administración: por estos conceptos se realizaron inversiones
durante el 2012 por valor de $79,266 (2011 - $123,316). Dentro de los rubros que
compone este grupo se destaca las interventorías a los contratos de las vías de
acceso y sustitutivas, campamentos y obras principales, ésta interventoría es
realizada por la firma Sedic-Ingetec con una ejecución en el 2012 de $19,690 (2011
- $12,251); las Asesorías y diseños contratados para la evaluación y adjudicación
de las obras civiles principales y los equipos electromecánicos por valor de $12,478
(2011 - $467,794) y la administración con una ejecución en el 2012 de $47,098
(2011 - $43,271), por concepto de viáticos, transporte, seguridad y servicios
públicos en el sitio de obra, y los servicios de gerenciamiento del proyecto prestado
por EPM99.

En cuanto a las tierras y servidumbres representaban el valor de las adquisiciones

de predios y servidumbres necesarias para la construcción de las obras del proyecto
hidroeléctrico Ituango, que en cumplimento del contrato BOOMT, EPM Ituango tenía
el derecho de usufructo sobre estos bienes y la propiedad correspondía a Hidro
Ituango.
Igualmente, en las Notas a los Estados financieros del periodo 2012 de EPM
ITUANGO (Nota 7. Hechos Posteriores de Impacto) se informa sobre la Cesión a EPM
de la posición contractual del contrato BOOMT s y compra de activos. Conforme se
indica, en la Asamblea General Extraordinaria de EPM, realizada el 11 de enero de
2013, se aprobó la cesión del contrato para construcción, operación, mantenimiento
y Transferencia del proyecto Ituango a EPM, por un valor de $18.520 millones lo
cual se soportó, entre otras razones por el no otorgamiento a la Sociedad EMP
Ituango de la zona franca para el proyecto.
Igualmente se aprobó vender a EPM los activos asociados al proyecto a valor
contable con base en los listados de activos a 31 de diciembre de 2012 ($785.556
millones), más el ajuste por las inversiones realizadas entre el 1 y el 11 de enero de
2013.
 EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN – EPM

En relación con el proceso de cesión del Contrato BOOMT, se indicó dentro de la

Nota No. 11 a los Estados financieros que en sesión extraordinaria del 11 de enero
de 2013 la asamblea de accionistas de EPM Ituango S. A. E.S.P. decidió ceder a
EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. la posición contractual que tenía con
HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A., en el contrato BOOMT, para la construcción,
operación, mantenimiento y transferencia del proyecto Ituango a EPM. Las
decisiones tomadas en esta Asamblea fueron las siguientes:

99 Informe de Gestión 2012 EPM ITUANGO

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• Ceder a favor de EPM, la posición contractual que tiene EPM Ituango en el

contrato BOOMT por un valor de $18,520, y los demás contratos que tiene
suscrito para la ejecución del BOOMT así como los derechos y obligaciones
inherentes al mismo.
• Vender a EPM los activos asociados al proyecto a valor contable con base en el
listado de activos a 31 de diciembre de 2012 más el ajuste por las inversiones
realizadas entre el 1 y el 11 de enero de 2013.
• Mediante documento privado suscrito el 19 de enero de 2013 EPM ITUANGO
S.A. E.S.P. (En liquidación) cedió su posición contractual como contratista en el
contrato BOOMT a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. al igual que
los demás contratos que hacen parte del proyecto y como consecuencia la
entidad cesionaria aceptó asumir procesal, sustancial y patrimonialmente todos
los procesos judiciales, conciliaciones prejudiciales, amparos policivos y
administrativos, reclamaciones por responsabilidad civil extracontractual, en los
que estuviera actuando EPM ITUANGO S.A. E.S.P. como parte demandada,
demandante, convocado o convocante a conciliación, y destinatario de
reclamaciones, relacionados con la ejecución del proyecto hidroeléctrico
Ituango, que en la actualidad se estén tramitando.

Para llevar a cumplido efecto la cesión referida, EPM ITUANGO S.A. E.S.P. (En
liquidación), por documento privado de 7 de febrero de 2013, vendió a EMPRESAS
PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. todos los activos asociados al proyecto, con corte
a 11 de enero de 2013, activos con los cuales se venía ejecutando por parte de
EPM ITUANGO S.A. E.S.P. el contrato BOOMT. Se señaló que a partir de dicha
fecha EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. era el propietario y por tanto
el sujeto de las obligaciones y deberes inherentes a la calidad de propietario de
cada uno de los activos. La liquidación de EPM Ituango S. A. E.S.P fue inscrita ante
Cámara de Comercio de Medellín el 13 de enero de 2014, quedando la sociedad
totalmente extinguida100.

El Proyecto Hidroeléctrico Ituango, se incorporó en el Balance de EPM, en

febrero de 2013, para lo cual se creó la unidad de negocio 00130, asociada al
segmento de generación.

En cuanto al reconocimiento en los Estados financieros del año 2013, del valor del
proyecto, se plasmó dentro de la Nota No. 19 Propiedades Planta y Equipo /
construcciones en Curso el registro “Hidroeléctrica Ituango” por valor de $1.514.134
millones, explicando que el valor inicial por el cual fue adquirido el proyecto fue de
$883.597 millones, y que la ejecución de recursos para este mismo durante el
periodo, correspondieron a los destinados a la construcción de la vías de acceso y
campamentos, el inicio de la excavación del vertedero y de la bóveda de la caverna
principal de la casa de máquinas, así como la terminación de la excavación del túnel
de acceso a la casa de máquinas y de los túneles de desviación por $676,686.

100 Nota No. 11 a los Estados financieros de EPM 2013-2012

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En el año 2014, dentro de la Nota No. 10 Propiedades, Planta y Equipo (netos), se

reconoce dentro de las Construcciones en Curso, el Proyecto Hidro Ituango, por un
valor de $2.491.798 millones, que representan un incremento de $977.664
millones, los cuales se explican por la adquisición de bienes y servicios e ingeniería
y administración para la construcción de la central hidroeléctrica Ituango.

Según se informa, el proyecto presentaba los siguientes avances:

 Vía Puerto Valdivia presa, en la excavación a sección completa de 14 km,
construcción de cuatro puentes, excavación del túnel vial 1 y de los túneles viales
7,8 y 9 y la construcción del puente (64) sobre el río Cauca.
 Construcción de las obras para la desviación del río Cauca.
 La construcción de la Ataguía.
 Avance en la construcción de la instalación militar San Juan de Rodas.
 Puesta del 11 % de los llenos de la presa y construcción de la etapa 1B (llenos
prioritarios).
 Excavación del vertedero y del túnel de descarga intermedia.
 Construcción de las galerías norte y sur en la caverna de máquinas,
 excavación de las galerías de barras y de la caverna de máquinas.
 Excavación de la caverna de transformadores.
 Excavación de las almenaras 1 y 2.
 Adjudicación y orden de inicio al contrato para la fabricación del blindaje de acero
para los túneles inferiores de conducción.
 Adjudicación y orden de inicio al contrato para la fabricación de las compuertas
para el vertedero, la descarga intermedia y las puertas estancas.

En el Informe de Gestión y Estados Financieros del periodo 2015-2014, dentro de

la Nota No. 4 Propiedades, Planta y equipo, neto, se refiere el proyecto
Hidroeléctrico Ituango, por valor de $3.939.363 millones e igualmente se muestra
el saldo ajustado al año 2014 en $2.620.934 millones como consecuencia de la
adaptación a las NIIF, lo cual arroja un incremento de $1.318.429 millones.
En cuanto a las obras ejecutadas se clasificaron y detallaron de la siguiente manera:

Obras de infraestructura
• En la vía Puerto Valdivia - Presa
 Excavación a sección completa, 24.4 km
 Vía pavimentada, 17.6 km
 Túneles construidos 8 de 10 (1,4,5,6,7,8,9 y 10)
 Puentes terminados, 35 de 62
 Puentes en construcción, 10
• Obras civiles principales
 Se excavó totalmente la plazoleta de compuertas
 Concluyó la excavación y soporte adicional en la caverna de transformadores
norte y se logró avanzar un 46% en el vaciado de concretos estructurales en
la misma
 Excavación total de los túneles de aspiración 2 y 4, e inicio de colocación de
concreto de reposición en el túnel de aspiración 4
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 Se concluyó la construcción de las galerías de aceleración A, B, C y D para

los túneles de conducción y pozos de compuertas
 En el vertedero se alcanzó una excavación acumulada del 66%
 En los llenos de la presa, hubo una colocación acumulada del 25%
 Implementación estrategias de aceleración
‐ Galerías, accesos y obras adicionales
‐ Mano de obra y equipos adicionales
‐ Equipos adicionales de producción y apoyo
‐ Equipos especializados adicionales
 Inicio de la construcción de los túneles de conducción superior 7 y 8
 Inicio de la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación “GAD” y de la
galería de acceso a cámara de compuertas
 Inicio de excavaciones estructurales en los pisos de las cavernas de la central
(Casa de máquinas norte y almenara 1)
 Inicio de concretos en la sala de montajes y en el sector de las unidades 1 a
4 de casa de máquinas.
• Equipos electromecánicos. Al año 2015, se informa, habían recibido los
siguientes equipos:
 Turbinas: Tubo y cono de aspiración, partes empotradas, cámara espiral,
anillos estacionarios, anclajes y herramientas de cuatro turbinas (Unidades
1, 2, 3 y 4).
 Generadores: Apoyos de estator, cuartos de estator, partes empotradas,
equipos asociados y herramientas de las unidades 3 y 4.
 Compuertas para la aducción: Cuatro principales con sus servomotores,
cuatro auxiliares, guías principales y auxiliares 1 a 8, viga pescadora y grúa
pórtico.
 Compuertas para desviación: Dos con sus respectivos servomotores.
 Compuertas para túneles de aspiración: Cuatro con sus servomotores y ocho
juegos de guías.
 Los dos puentes grúa de casa de máquinas y sus equipos asociados.
 Equipos manejo de carga: Una grúa de 300 toneladas y dos grúas sobre
camión de 13 toneladas, cuatro montacargas, un estibador y una plataforma
tijera.
 Blindajes de los túneles de conducción inferior: Blindajes completos de los
túneles 4 y 3.
• Gestión social
 Restitución de condiciones de vida:
- Concertación y firma de contrato con 13 familias de Orobajo, 20 de
Barbacoas, 50 de Puerto Valdivia – Sitio de Presa y 297 mineros.
 Integración proyecto – región:
- Cierre y liquidación de los proyectos para el manejo de los impactos
por presión migratoria en riesgo sicosocial, en Toledo y San Andrés
de Cuerquia.

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- Mejoramiento y/o construcción de instituciones educativas: 3 en

Peque, 1 en Sabanalarga, 1 en Liborina y 2 en San Andrés de
Cuerquia.
- Entrega de 11 canchas sintéticas en municipios del área de influencia
y un coliseo en el corregimiento de Puerto Valdivia.
- Mejoramiento de caminos en Buriticà, Olaya, San Andrés de Cuerquia,
Sabanalarga y Peque.
- Conformación de la veeduría ciudadana en Valdivia – Puerto Valdivia.
- Vinculación de 8.145 trabajadores en obra, de los cuales 2,696 son de
la región (mano de obra no calificada 2.114 y calificada 582).
Adquirimos bienes y servicios por $ 36.000 millones.
 Inversión social adicional
- Recuperación de 1.226 kilómetros de vías secundarias, terciarias y
caminos de herradura.
- Intervención en más de 3.010 hectáreas con proyectos productivos
para el beneficio de 6.068 familias, esta incluye el programa Maná.
- Mejoramiento de 659 viviendas y construcción de 80 viviendas
nuevas.
- Mejoramiento de 69 instituciones educativas rurales y construcción de
9 instituciones nuevas.
- Ejecución de 65 proyectos de presupuesto participativo.
- Atención primaria en salud para más de 12.493 familias. Además de
entrega de equipos biomédicos, ambulancias y la implementación del
programa de telemedicina.
- Conexión al servicio de gas domiciliario para 5.489 familias.
- Más de 4.200 jóvenes participaron en el programa Entornos
Protectores como oportunidad para prevenir la vinculación a
actividades ilegales. Mejoramiento en la calidad del servicio de acceso
a derechos de los ciudadanos, a través del Fortalecimiento
Institucional.
- Caracterización de 712 familias víctimas del conflicto armado y
acompañamiento a 111 familias para acceder a la reparación integral
por la Ley de víctimas.

Igualmente se indica que se alcanzaron los siguientes avances de obra:

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Para el año 2016, se ilustra sobre la evolución del Proyecto desde la Nota No. 4
Propiedades, Planta y Equipo, neto de los Estados Financieros separados del
Proyecto Hidro Ituango, que la construcción del proyecto Hidroeléctrico Ituango,
presentó una variación respecto al año 2015, de $1.732.212, lo cual arrojaría que
el saldo acumulado al 31 de diciembre de 2016 era de $ 5.671.575 millones, Sin
embargo, en las Notas a los Estados Financieros de la sociedad EPM, se registró
como valor acumulado de las construcciones en curso asociadas al mencionado
Proyecto, $5.660.416 millones defiriendo igualmente el valor de la variación o
recursos invertidos en el año 2016, ya que se indica que ascendieron a $1.721.054
millones, esto es, $ 11.158 millones menos.

Respecto de las Construcciones en curso, incluyen capitalización de costos por

préstamos de $331.116 millones (año 2015: 219.445 millones), sin que se refleje la
porción atribuible al Proyecto.
En cuanto al estado de avance del Proyecto se indicó en las notas a los Estados
Financieros y en el Informe de gestión del periodo, que alcanzaba el 63,8%, con
una inversión total de 5.7 billones de pesos. Igualmente se ilustra a continuación
lo informado respecto de la forma en que fueron utilizados los recursos invertidos:
Obras civiles principales:
Vertedero: Presenta un avance general en las excavaciones del 81%. Continuaron
las excavaciones del vertedero en zona del canal de aducción, el canal de descarga
y del pozo de aquietamiento. Igualmente, se avanza con el vaciado de concretos en
la estructura de control (Azud + muro derecho), presentando un avance del 71%
Presa: Los llenos de la presa presentan un avance del 47%. En el periodo se avanzó
con los llenos en la etapa 8 entre las cotas 280.20 a 288,3 en la zona del núcleo.
Igualmente, en la margen izquierda parte alta, continúan suspendidos las
excavaciones en el talud frontal por los tratamientos que se están ejecutando para
estabilización de los taludes de cierre aguas arriba y aguas abajo.
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Captación: se avanzó en las excavaciones del sector norte y sur hasta la cota 350,
además, continuaron los emboquilles desde la captación hacia los túneles de
conducción superior 1,2, 6, 7 y 8. Los emboquilles 3,4 y 5 ya están terminados.
Túneles de Conducción: Conformados por ocho (8) túneles de tres tramos cada
uno: Tramos superiores, pozos de presión y tramos inferiores.
En los túneles de conducción inferiores continua el montaje del blindaje en los
túneles 1 a 4, presentando un avance del 67%; además, se inició el montaje del
blindaje de los túneles inferiores 5 a 8. De otra parte, finalizó el vaciado de concreto
en el codo inferior 3, con lo cual se encuentran terminados los codos 2, 3 y 4.
Los pozos de presión (Túneles de conducción vertical) con aprox. 125 m de longitud
cada uno, presentan un avance del 70% a sección completa. Se han excavado
totalmente los pozos 1 a 4, en estos se inició el vaciado de concretos.
Casa de máquinas: Continúa el vaciado de concretos en la sala de montajes y
zona norte de la caverna, presentando un avance del 38%.
En el montaje de la unidad 4, culminó el montaje del tubo de aspiración y se inició
el montaje de la cámara espiral. En las unidades 3 y 2 continua el montaje de los
tubos de aspiración
Caverna de transformadores: Presenta un avance del 69% en la colocación de
concretos. En esta caverna se avanza con el montaje de los bancos de
transformadores (3 transformadores por banco); culminó el montaje del banco 4 y
el banco 3, presenta un avance del 80%.
Almenaras: En la almenara 1 continua el vaciado de los concretos, con un avance
del 59%.
Túneles de descarga de la central: conformados por cuatro (4) túneles con una
longitud aproximada de 3.149 m, presentan un avance del 100% de excavaciones
en bóveda y del 90% en banco. Igualmente, se culminó la colocación de concreto
de las estructuras de salida de los túneles 1 a 4.

Avances en obra:

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Vía Puerto Valdivia – Presa: Presenta el siguiente avance:

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Equipos electromecánicos
Turbinas y generadores: El avance de la primera etapa es el siguiente:
Despachos de mercancía: El décimo primer despacho correspondiente a partes
restantes de turbina U1, se encuentran en Barranquilla en proceso de
nacionalización.

Montaje: En la U4 se trabajó en soldadura y ubicación de anillo para posteriormente

centrar respecto a la brida del tubo de aspiración, avance total del 18%. Igualmente,
se soldó y posicionó el recinto inferior en la cota 204,10 msnm, con avance del 50%.
En la U3 se terminó el proceso de soldaduras para dar inicio al vaciado de concretos
para alcanzar la cota 199,86 msnm, avance total del 90%. En la U2, continua el
procedimiento de soldaduras de las virolas que conforman el tubo de aspiración,
avance total del 64%.
Transformadores de potencia: Se realizaron pruebas eléctricas de aceptación en
sitio (SAT) a los 3 transformadores del banco 4, con resultados satisfactorios;
además, finalizó el montaje de los 3 transformadores de banco 3.
Puentes grúa: El puente grúa N°1 se encuentra en operación, realizando
actividades de montaje de la unidad 4; Igualmente, se avanza en los preparativos
para la instalación del polipasto auxiliar del puente grúa 1.
Compuertas para la desviación, aducción y túneles de aspiración: Se continúa
con el montaje de las guías para las compuertas 1 a 4 de los túneles de aspiración.
Compuertas radiales del vertedero, compuertas de la descarga intermedia y
las puertas estancas: Se terminó el diseño de toda la parte estructural de las
compuertas y la adquisición de materiales tiene un avance del 95%.
Blindaje de los túneles de conducción inferiores: Los ramales de primera etapa
se encuentran instalados quedando pendiente el montaje de los conos mayores y
menores y algunas inyecciones de concreto. Se continua con el traslado de los
ramales de la segunda etapa hacia el Proyecto.
Rejas coladeras para la captación y compuertas para la descarga de fondo:
- 100% de Blindaje de descarga de fondo en el proyecto Ituango.
- Compuertas descarga de fondo entregadas en Almacén Tarazá.
- Guías de rejas coladeras Túnel 1, 2,3 y 4 fabricados.
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- Módulos de rejas coladeras Túnel 1 y 2 fabricados.

Cables de potencia: Se realizó la entrega de 12 de las trece carretas de cables de
500 kV y sus correspondientes terminales estructuras y accesorios.
Suministro equipos GIS - Subestación de 500 kV: Se continua con la ejecución
de los siguientes diseños:
- Memoria de cálculo estructural losa GIS.
- Plano losa GIS.
- Estudio de campos eléctricos y magnéticos.
- Malla de tierra – Memoria de cálculo.
- Malla de tierra – Planta y detalles.
- Malla de tierra – Lista de materiales de malla de tierra.
- Diseño de integración del control de nivel 1 a nivel 2.

Sistema de control, medida, protección y comunicaciones para la central y

para la subestación de 500 kV y suministro de los equipos auxiliares
eléctricos: Se definieron las interfaces entre los equipos de control, medida y
protección (Siemens) con los equipos de Subestación 500kV (ABB). Se efectuó la
compra de los equipos aprobados en el listado de hardware y software para el
sistema de control niveles 1, 2 y 3.
Cables de fuerza control e instrumentación: Se inició la fabricación del material
del aislamiento.
Sistema de bandejas porta cables: Se inició la fabricación de las bandejas porta
cables y accesorios.
Para el año 2017, igualmente se tuvo en cuenta lo indicado en el Informe Financiero
del Proyecto Hidroeléctrico Ituango en compendio con lo ilustrado en los Estados
Financieros y sus notal explicativas, correspondientes a Empresas Públicas de
Medellín E.S.P., encontrando lo siguiente:
En el Informe Financiero separado del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, se informa
que las inversiones reflejadas en las construcciones en curso incorporan $1.957.655
millones correspondientes al proyecto, mientras que en la Nota explicativa No. 4 de
la sociedad EPM, se informa que el incremento asociado al proyecto fue de
$1.955.599 millones (diferencia de $2.056 millones). En consecuencia, el valor
incorporado dentro de los Estados Financieros de EPM como Construcciones en
curso bajo la denominación “Proyecto Construcción Ituango”, fue de $7.616.015
millones.
En cuanto al avance físico se informa que alcanzaba el 80.5% esperando alcanzar
un 93.2$% a diciembre de 2018 y así cumplir con el hito de “Inicio de la operación
comercial de la Unidad 4 a finales de 2018”.
Avance Físico.

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Descripción de los avances:

Vía Puerto Valdivia – Presa.

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Equipos electromecánicos
Turbinas y generadores: La fabricación y el suministro de las ocho (8) unidades
de generación, presenta un avance del 68,81%. Las unidades 4, 3, 2 y 1 se
encuentran en proceso de montaje; las unidades 5 a 8 en proceso de fabricación.
Seguimiento al montaje: El montaje de los equipos empotrados de las turbinas 1
a 4 presenta el siguiente avance:

Transformadores de potencia: Los trasformadores de la zona norte (13 trafos), se

encuentran en proceso de montaje; los 12 transformadores de la zona sur, se
encuentran fabricados en un 100%; se encuentran listos en fábrica para proceder
con la entrega FCA.
Seguimiento al montaje en zona norte: Culminó el montaje mecánico (Bancos 1
a 4); El montaje de las GIB, del neutro y el control local presenta un avance del
100%. En general, el montaje presenta un avance del 100%.
Blindaje de los túneles de conducción inferiores: El blindaje de los túneles 1 a
4 presentan un avance del 82%; los túneles 5 a 8 presenta un avance del 80%.
Compuertas para la desviación, aducción y túneles de aspiración: El suministro
de las compuertas está 100% en el proyecto.
Montaje compuertas de la aducción: Aducciones 1, 2, 4, 5, 6, 7 y 8: Continúa
instalación de acero de refuerzo para los concretos laterales, dintel y bóveda.
Guías aducciones: Montaje A8 100%, A7 100%, A6 100% y A5 70%.
Montaje de las compuertas 1 a 4 para los túneles de aspiración. Presenta un avance
del 98% Pendiente reubicación de las unidades oleohidráulicas y control
dimensional final.
Cables de potencia: entregados el 100% de los suministros de la primera etapa; la
segunda etapa presenta un avance en fabricación del 42%. Continúan las
actividades de montaje de la etapa 1:
‐ Instalación de soportería en la galería inclinada.
- Instalación de soportería para el cable de reserva.
‐ Instalación de soportería en la salida de la GIB de los transformadores de potencia.
Suministro equipos GIS - Subestación de 500 kV: Presenta un avance en
fabricación y suministro del 79%: Con respecto al montaje, presenta el siguiente
avance%:

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• Se encuentra instalados todos los interruptores y CTs asociados, así como las
estructuras para las barras y los tableros de control local en el patio de la
Subestación.
• Todos los tableros de control y protecciones están posicionados y se continúan
con las labores de cableado de control, potencia y telecomunicaciones, incluyendo
interconexión con la GIS.
• Se finalizaron las pruebas eléctricas a las celdas de 13.2kV y Se finalizó la
instalación de los ductos para extracción de gases.
Compuertas radiales del vertedero, compuertas de la descarga intermedia y
las puertas estancas: La fabricación y suministro presenta un avance del 100%.
El montaje de las compuertas radiales del vertedero presenta un avance del 39%.
Se montaron los módulos 6 a 8 de la compuerta radial N°4. Se están preparando
los embebidos para el montaje de los servomotores; además, se están soldando los
brazos de la compuerta del vano 3 y sus respectivos rigidizadores.
En el montaje de la descarga intermedia finalizó la soldadura externa de las cajas
marco y el montaje del dintel de los marcos de sellado de las dos compuertas
radiales; además, continúan actividades de obra civil para los concretos de anclaje
del blindaje y de la bóveda.
Rejas coladeras para la captación y compuertas para la descarga de fondo:
Presenta un avance en fabricación y suministro del 100%. El montaje de las rejas
coladeras presenta un avance del 50%.
Sistema de control, medida, protección y comunicaciones para la central y
para la subestación de 500 kV: La etapa 1 de la fabricación presenta un avance
del 100%, la etapa 2 del 44%, para un avance general del 83,2%.
En la S/E 500kV: todos los tableros de control y protecciones están posicionados,
energizados y se continúan con las labores de cableado de control, potencia y
telecomunicaciones, incluyendo interconexión con la GIS.
Cables de fuerza control e instrumentación y Bandejas portacables y tubería
conduit: El suministro presenta un avance del 100%. El montaje de los cables
presenta un avance del 27%, Asimismo, se inició el montaje de las bandejas
portacables.
Sistemas auxiliares mecánicos: El diseño y fabricación de estos sistemas
presenta el siguiente avance: G1 - Sistema de enfriamiento y drenaje 69%, G2 -
Sistema de ventilación y acondicionamiento de aire 24%, G3 - Sistema de
prevención y protección contra incendio 39%, G4 - Sistema de aire comprimido 94%.
Año 2018. Para el año 2018, se informó en la Nota No. 4 del Informe Financiero
relacionado con el proyecto lo siguiente:
“Las transacciones significativas y otros aspectos relevantes ocurridos durante el período,
diferentes a los del giro normal de los negocios de la empresa, están relacionados con la
contingencia del proyecto Hidroeléctrico Ituango que se presentó el 28 de abril del 2018 por
un evento geológico que taponó el túnel de desviación del rio Cauca con aproximadamente
160 mil metros cúbicos de roca y suelo, que generó un embalsamiento de la presa. Como
consecuencia de lo anterior, EPM ha priorizado sus decisiones en proteger en primera
instancia a las comunidades y el ambiente y en segunda instancia la infraestructura del
proyecto, por tanto, el 7 de mayo de 2018, se tomó la decisión de evacuar el agua
embalsada a través de casa de máquinas de la futura central de generación de energía

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para que se encauzara de nuevo al río Cauca, con el propósito de que retornara a su caudal
tradicional y el nivel del embalse descendiera. El 16 de enero y 5 de febrero de 2019, se
cerraron las compuertas de captación #2 y #1, respectivamente, con lo que se suspendió
el flujo de agua por casa de máquinas. A partir del 8 de febrero de 2019, se inició la
recuperación del caudal del rio Cauca a través del flujo de agua por el vertedero.
En relación con lo anterior, EPM ha reconocido en sus estados financieros separados al 31
de diciembre de 2018, lo siguiente:
Costo y avance de la construcción del proyecto hidroeléctrico Ituango por $9,377,994
millones (ver nota 5).
Provisión por $38,877 para la atención de los afectados de Puerto Valdivia, por
indemnización de daño emergente, lucro cesante y daño moral, debido a la creciente de las
aguas del río Cauca como consecuencia del taponamiento que tuvo el proyecto el 28 de
abril de 2018. Además de la provisión por $42,917 para la atención de las personas que se
debieron evacuar como consecuencia de dicho evento (ver notas 20.1.3 y 25).
Provisión por $137,318 de garantía por cargo de confiabilidad que ampara la construcción
y puesta en operación de la Central Hidroeléctrica Pescadero Ituango (ver notas 20.1.3 y
25).
Provisión por $31,388 para contingencia ambiental, establecida por el plan de acción
específico para la recuperación de las partes afectadas por los eventos del taponamiento
del túnel de desviación del rio Cauca que tuvo el proyecto el 28 de abril de 2018 y por el
cierre de compuertas que disminuyó el caudal del rio aguas abajo del proyecto. Al respecto
de indica en no Nota No. 20.1.3 lo siguiente:
“…Constitución de la provisión para la garantía No. 10090002278 – Cargo por confiabilidad
cuya cuantía es de USD 42,3 millones (COP $137,318). De acuerdo con la Resolución
CREG 061 de 2017, las garantías del cargo por confiabilidad para la entrada de nuevos
proyectos de generación se ejecutan cuando la entrada en operación comercial de la central
se atrasa más de un año. Las contingencias presentadas en el túnel de desviación hacen
que el proyecto Hidroeléctrico Ituango incurra en este tipo de atraso y, por tanto, bajo la
reglamentación vigente procede la ejecución de esta garantía.
EPM está gestionando ante la CREG y el Gobierno en general, una modificación a la
reglamentación de garantías del cargo por confiabilidad que brinde alguna oportunidad de
continuar con las obligaciones de energía firme y que a su vez se evite la ejecución de la
garantía en asunto. Las principales acciones son: a) viabilizar varias subastas de
reconfiguración anual del Cargo, b) Buscar respaldo en otros activos de generación, tales
como generación con la central Termo Sierra y c) buscando nuevas centrales que
incrementen la oferta energética del país”.
Provisión por $101,797 por el incumplimiento, de enero a octubre de 2021, al
transportador Intercolombia por los meses posteriores a la entrada en operación de la
infraestructura de conexión del proyecto Ituango.
Pérdida por $78,295 correspondiente a retiro de activos por la contingencia. Para
la baja de activos realizada se tomaron en cuenta los activos de casa de máquinas
que por su estructura y naturaleza se tenía el 100% de seguridad de que, al estar
sometidos a las condiciones actuales, su funcionamiento no sería posible, o que,
aunque fuera posible, el fabricante de los mismos ya había indicado que no
sostendría la garantía a causa de las condiciones a las que habían estado sometidos.
Otros gastos por $45,639 reconocidos por la atención de la comunidad afectada por la
contingencia. Estos pagos se realizaron en su gran mayoría en los meses de mayo y junio,
debido, a que en ese momento no existía la provisión. Comprende todas las transacciones
asociadas con la atención prioritaria de la contingencia, en lo relacionado con la adquisición
de bienes o servicios de apoyo en actividades, tales como ayudas económicas a evacuados
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y afectados; ayuda humanitaria de emergencia, construcción y mantenimiento de

albergues, alimentación a personas y animales domésticos, costos logísticos de los
funcionarios de EPM que participen en el plan, actividades relacionadas con las
comunicaciones oficiales, alarmas, papelería, desplazamientos, transportes, combustibles,
vestuario, elementos de aseo, medicinas, baños portátiles, equipos de comunicación,
elementos de alertas tempranas, entre otros.
En total, las provisiones señaladas anteriormente suman $271.003 millones.
Sin embargo, en el informe de Gestión del Grupo EPM correspondiente al mismo
periodo se indicó que “…Los gastos extraordinarios generados por la atención a la
contingencia del proyecto Ituango ascienden a COP 477,299 millones, de los cuales COP
329,665 millones corresponden a las estimaciones por la garantía del cargo por
confiabilidad, la garantía por conexión, gastos asociados a la atención de los afectados y
evacuados y finalmente a la provisión para la contingencia ambiental. Se han
desembolsado COP 69,339 millones por concepto de reconocimiento de gastos para la
atención de la contingencia a la comunidad, y por último se dieron de baja activos por
COP 78,295 millones”101.
En cuanto al avance del proyecto se indicó que, a diciembre de 2018, se encontraba
en un 88.2%. Respecto de lo anterior, se explicó: “…Al 31 de diciembre de 2018, el
proyecto hidroeléctrico Ituango presentaba un avance físico del 88.2% (2017:
80.5%). Se tiene estimado que la primera unidad de generación de energía podría
entrar en operación a partir del último trimestre del 2021. Sin embargo, esta fecha
de puesta en operación es muy dinámica, debido a los cambios que se presentan
en las variables técnicas y la evolución y eficiencia de las medidas implementadas
para atender la contingencia presentada el 28 de abril de 2018 ocasionada por un
evento geológico que taponó el túnel de desviación del rio Cauca con
aproximadamente 160 mil metros cúbicos de roca y suelo, que generó un
embalsamiento aguas arriba de la presa.
Como consecuencia de lo anterior, EPM ha priorizado sus decisiones en proteger
en primera instancia a las comunidades y el ambiente y en segunda instancia la
infraestructura del proyecto, por tanto, se tomó la decisión de verter agua por la casa
de máquinas de la futura central de generación de energía para que el agua se
encauzará de nuevo al río Cauca, con el propósito de que retornara a su caudal
tradicional y el nivel del embalse descendiera. A la fecha de corte de los estados
financieros no fue posible estimar el valor de los daños reales sufridos en la casa
de máquinas, tanto en la componente de obras civiles como en la componente de
equipos electromecánicos. Una vez se pueda restringir el paso de aguas del
embalse por el complejo y se pueda efectuar el vaciado del agua remanente en
este, se podrá realizar un diagnóstico claro y preciso de las afectaciones y daños
sufridos y se podrán realizar las estimaciones ajustadas en cuanto al tiempo de las
intervenciones, la ingeniería de recuperación y las obras a implementar para
recuperar completamente esta componente del proyecto, utilizando información
actualizada.

DESCRIPCIÓN DEL AVANCE

 Obras civiles principales

101 Informe de Gestión 2018, Pag. 42 – Grupo EPM

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Información financiera con corte al 30 de junio de 2019.

En relación con la información financiera con corte al 30 de junio de 2019, se tiene
que según lo plasmado en el Informe Financiero del Proyecto Hidroeléctrico Ituango
emitido por Empresas Públicas de Medellín E.S.P., los siguientes fueron los hechos
más relevantes en relación con el mismo:

Transacciones significativas llevadas a cabo y otros aspectos relevantes

ocurridos durante el periodo intermedio (Nota 5):

5.1 La contingencia del proyecto Hidroeléctrico Ituango que se presentó el 28 de

abril de 2018 por un evento geológico que taponó el túnel de desviación del rio
Cauca con aproximadamente 160 mil metros cúbicos de roca y suelo, que generó
un embalsamiento de la presa. Como consecuencia de lo anterior, EPM priorizó sus
decisiones en proteger en primera instancia a las comunidades y el ambiente y en
segunda instancia la infraestructura del proyecto, por tanto, el 7 de mayo de 2018,
se tomó la decisión de evacuar el agua embalsada a través de casa de máquinas
de la futura central de generación de energía para que se encauzara de nuevo al
río Cauca, con el propósito de que retornara a su caudal tradicional y el nivel del
embalse descendiera.
El 16 de enero y 5 de febrero de 2019, se cerraron las compuertas de captación #2
y #1, respectivamente, con lo que se suspendió el flujo de agua por casa de
máquinas.
A partir del 8 de febrero de 2019, se inició la recuperación del caudal del rio Cauca
a través del flujo de agua por el vertedero.
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El 29 de mayo de 2019, se completó el cierre de una de las dos compuertas de la

Galería de Desviación Auxiliar (GAD), en un nuevo hito en el trabajo de mitigación
de riesgos en el proyecto. Con el cierre de primera compuerta, la izquierda, se
materializó el trabajo de cerca de tres meses. Después del cierre de la compuerta
izquierda del GAD, los siguientes trabajos se centraron en el cierre de la compuerta
derecha para completar el cierre total. Posteriormente, se construiría un tapón de
22 metros aguas debajo de la cámara de compuertas en el eje de la presa, por lo
tanto, EPM seguía avanzando en la reducción de los riesgos a las poblaciones
ubicadas aguas abajo del proyecto.

El 19 de julio de 2019, se terminaron los trabajos de construcción de la presa que

permitieron llevar esta estructura a la altura de 435 metros sobre el nivel del mar
(msnm), es decir, la máxima establecida en los diseños originales. Como
consecuencia de lo anterior, los demás avances técnicos logrados en el proyecto
hidroeléctrico Ituango y las capacidades instaladas por EPM en las comunidades
para reaccionar ante una posible eventualidad, permitieron que el 26 de julio de
2019, el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (SNGRD) modificara
el estado de alerta para la evacuación de las poblaciones ubicadas aguas abajo de
la futura central de generación de energía. Con la determinación ninguna localidad
queda en alerta roja, que significaba evacuación permanente de carácter
preventiva.

En relación con lo anterior, EPM tenía reconocidas las siguientes partidas en sus
estados financieros separados al 30 de junio de 2019:
• Costo y avance de la construcción del proyecto hidroeléctrico Ituango por
$9,900,676 (ver nota 7).
• Provisión por $35,995 (2018: $38,815) para la atención de los afectados de Puerto
Valdivia, por indemnización de daño emergente, lucro cesante y daño moral, debido
a la creciente de las aguas del río Cauca como consecuencia del taponamiento que
tuvo el proyecto el 28 de abril de 2018. Además de la provisión por $10,458 (2018:
$19,217) para la atención de las personas que se debieron evacuar como
consecuencia de dicho evento (ver nota 22.1.3).
• Provisión por $135,455 (2018: $137,318) de garantía por cargo de confiabilidad
que ampara la construcción y puesta en operación de la Central Hidroeléctrica
Pescadero Ituango (ver nota 22.1.3).
• Provisión por $33,204 (2018: $31,388) para contingencia ambiental, establecida
por el plan de acción específico para la recuperación de las partes afectadas por los
eventos del taponamiento del túnel de desviación del rio Cauca que tuvo el proyecto
el 28 de abril de 2018 y por el cierre de compuertas que disminuyó el caudal del rio
aguas abajo del proyecto (ver nota 13.1.1).
• Provisión por $105,543 (2018: $101,797) por el incumplimiento, de enero a octubre
de 2021, al transportador Inter Colombia por los meses posteriores a la entrada en
operación de la infraestructura de conexión del proyecto Ituango. (ver nota 13.1.4).
• Adicionalmente, en el Estado de Resultados Integral se reconocieron otros gastos
por $11,335 (junio 2018: $45,024) para la atención de la comunidad afectada por la
contingencia (ver nota 18).
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5.2 El 24 de mayo de 2019, Japan Bank for International Cooperation – JBIC otorgó
dispensa por el incumplimiento del indicador financiero Deuda Financiera Largo
Plazo /EBITDA en virtud del párrafo (a), sección 6.5 del acuerdo de indemnización,
solo para el período de análisis el cual finalizó en diciembre de 2018.
5.3 El 26 de junio de 2019, en el marco del Programa de Enajenación de la
participación accionaria que EPM posee en ISA, fueron adjudicadas, en Primera
Etapa, 14,881,134 acciones, a un precio de $15,700 por acción.
5.4 El 28 de junio de 2019, el JBIC otorgó a EPM una dispensa por el incumplimiento
de la relación Deuda Financiera de Largo Plazo a EBITDA consolidado porque
durante el período terminado el 31 de marzo de 2019, dicho ratio se ubicó en 4.0:1.0.
Esta dispensa también cubre los trimestres finalizados el 30 de junio de 2019, el 30
de septiembre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, siempre y cuando no se supere
4.0: 1.0.

Propiedades, Planta y Equipos (Nota 6). Registró un saldo neto de 9.957.235

millones, dentro de los cuales la cuenta mas representativa corresponde a las
Construcciones en curso por $9.900.676 millones, respecto de las cuales se indica
su incremento respecto del periodo 2018, corresponde a $522.681 millones
asociados al Proyecto Hidroeléctrico Ituango.
Respecto del cual se indicó que tenía un avance físico del 72.73% al 30 de junio de
2019 (año 2018 82.2%) explicando que “…el avance físico que se presenta a la
fecha del periodo sobre el que se informan los estados financieros, corresponde a
la nueva versión del programa de recuperación y puesta en servicio. Se realizó un
nuevo cronograma que incluye actividades de recuperación y duraciones mayores,
por tal razón el porcentaje de avance disminuye tanto en lo programado como en lo
ejecutado. Este nuevo cronograma es susceptible a cambios y/o modificaciones, ya
que aún, no se conoce el estado real de las obras subterráneas y de las unidades
de generación. Para la puesta en operación, se tiene estimado que la primera
unidad de generación de energía podría entrar a partir del último trimestre del 2021.
Sin embargo, esta fecha de puesta en operación es muy dinámica, debido a los
cambios que se presentan en las variables técnicas y la evolución y eficiencia de
las medidas implementadas para atender la contingencia.
El 29 de mayo de 2019, se completó el cierre de una de las dos compuertas de la
Galería de Desviación Auxiliar (GAD), en un nuevo hito en el trabajo de mitigación
de riesgos en el proyecto. Con el cierre de primera compuerta, la izquierda, se
materializó el trabajo de cerca de tres meses.
Después del cierre de la compuerta izquierda del GAD, los siguientes trabajos se
centrarán en el cierre de la compuerta derecha para completar el cierre total.
Posteriormente, se construirá un tapón de 22 metros aguas abajo de la cámara de
compuertas en el eje de la presa.
En consecuencia, a la fecha de corte de los estados financieros, no fue posible
estimar el valor de los daños reales sufridos en la casa de máquinas, tanto en la
componente de obras civiles como en el componente de equipos electromecánicos.
Sin embargo, al 30 de junio de 2019 se reconoció un gasto por $106,465 por baja
de equipos del proyecto afectados por la contingencia. Una vez se concluyan las
actividades antes indicadas, se podrán realizar las estimaciones ajustadas en
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cuanto al tiempo de las intervenciones, la ingeniería de recuperación y las obras a

implementar para recuperar completamente esta componente del proyecto,
utilizando información actualizada.”
En relación con el cronograma de eventos presentados con ocasión de la
contingencia acaecida en el año 2018, se continuó su exposición, de lo cual se
ilustra lo correspondiente al periodo enero junio de 2019, así:
“...En enero de 2019, EPM informó que durante los trabajos de perforación que
permitirán cerrar la casa de máquinas del proyecto Hidroituango, se encontró entre
las captaciones 1 y 2 a 30 o 40 m de profundidad un vacío, ubicado a 18 m abajo
de la montaña (que tiene 600 m de altura) y tiene agua. Esta situación aceleró el
cierre de las compuertas de las captaciones. Durante este periodo, se instaló el
Puesto de Mando Unificado (PMU) en el campo de las obras de Hidroituango. El
objetivo es establecer el protocolo que se seguirá para proteger a las comunidades
tras el inicio del cierre de la Casa de Máquinas.
El 5 de febrero de 2019, EPM realizó el cierre de la segunda compuerta de aducción
(No.1). El cierre inició a las 12:19 p.m, terminó a la 1:24 p.m. El caudal del río en la
descarga pasó de 463 m³/s a 349 m³/s. La apertura de la compuerta 1 del vertedero
se inició en febrero 10, con el nivel del embalse en cota 403. En febrero 24 de 2019,
comenzó el drenaje de la casa de máquinas.
Posteriormente, se realizó inspección a la central subterránea ingresando por la
culata norte. Se utilizó un bote para realizar el recorrido.
En marzo de 2019, se realizó el cierre de las compuertas auxiliares de los pozos de
compuertas N°2 y N°1; asimismo, se comenzaron las instalaciones industriales,
para la instalación del equipo de perforación Raise Boring, que realizará las
perforaciones para el tapón de la cámara de compuertas de la descarga de fondo.
En abril de 2019, se iniciaron los llenos de la presa, en la zona del núcleo, elevación
418 y se culminó la estabilización del primer derrumbe en el túnel de acceso a casa
de máquinas.
En mayo de 2019, se cierra la compuerta izquierda de la GAD. Los buzos de la
Armada Nacional verifican que la compuerta asentó en el umbral y además
realizaron verificación de sellos.
Durante junio de 2019, finalizó el retiro de la compuerta del ramal derecho del SAD,
en el túnel de acceso a casa de máquina, comenzó el retiro de material en el
segundo derrumbe; igualmente, se terminó el lleno de la oquedad en la culata norte
de casa de máquinas.
 Reconocimiento de la perdida correspondiente al retiro de activos por la
Contingencia.

Según lo informado por EPM, como consecuencia de la contingencia relacionada

en precedencia, debieron dar de baja algunos activos, tomando en cuenta los
equipos de casa de máquinas que por su estructura y naturaleza, se tenía certeza
que “…al estar sometidos a las condiciones inusuales por la descarga de agua del
embalse, su funcionamiento no sería posible, esto basados en los informes de la
interventoría y las conclusiones de los contratistas donde indican que los equipos
no quedaron servibles por el estado de destrucción o porque quedaron afectados y
no aptos para ser utilizados, dado que no estaban construidos para estar
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sumergidos en el agua y mucho menos a un periodo de 10 meses, situación real en

la que estuvieron. El valor dado de baja por equipos al año 2019 es de $452,618
millones.
Para los activos de obra civil, si bien es cierto que se ha podido explorar gran parte
de las obras del proyecto, unas de manera directa y otras de manera indirecta, por
ejemplo con perforaciones y ensayos de geofísica, como es el caso de zona sur del
complejo de cavernas, no es posible aun tener una estimación precisa del valor total
y exacto de los daños asociados a la obra civil; sin embargo, en el año 2019 fue
posible realizar una estimación de los activos de obra civil que fueron afectados,
dicha estimación es por valor de $529,734 millones.” (tomado de file:///P:/CARPETA
PRINCIPAL74/VISITAESPECIALEPM/Nuevacarpeta/RetirosdeactivoscontingenciaItuango.pdf)
Igualmente fue informado que ante la certeza de la cobertura del siniestro por parte
de la compañía de seguros Mapfre Seguros Generales, respecto de los activos
dados de baja, se generó una cuenta por cobrar y se reversó el gasto generado por
la baja contable de los activos.

a) Estado Actual del Proyecto.

De acuerdo con la información recopilada en diligencia de visita especial practicada

a EPM, el avance del Proyecto Hidroeléctrico Ituango al 30 de septiembre de 2020,
medido con respecto a la última versión del cronograma de contingencia,
estabilización y puesta en servicio, era del 79,4%, según se describe a continuación:

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Respecto de lo anterior, igualmente se indicó que se han ejecutado todas las obras
de infraestructura necesarias para la construcción del Proyecto, la presa y sus obras
anexas, el vertedero con sus compuertas, excavación y construcción de las obras
de desviación del rio y las obras de descarga, la construcción de las obras en las
bocatomas, la excavación de todas las obras subterráneas tales como túneles,
cavernas, galerías, pozos con sus compuertas de aducción y todos los procesos de
contratación para la compra de los equipos electromecánicos e hidromecánicos.
Además, se han logrado avances en las obras de contingencia, estabilización y
puesta en servicio del Proyecto, tales como:
- La construcción del tapón definitivo en concreto en la GAD
- Relleno de la oquedad entre los pozos de presión 1 y 2, con 60.000 m³ de
concreto colocados.
- Reconstrucción del túnel de acceso a casa de máquinas
Bombeo y retiro de residuos en la cavernas subterráneas y parte de la
estabilización en el complejo de cavernas.

1.1 Costo registrado en la cuenta Construcciones en Curso en EPM.

Teniendo en cuenta la información plasmada en los Estados financieros de EPM y
como ya se ha mostrado, al 30 de junio de 2019, el valor llevado a la cuenta

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construcciones en curso y asociado a las inversiones en el proyecto hidroeléctrico

Ituango eran de $9.900.676 millones, cuya evolución se ilustra a continuación:

PROYECTO HIDROLECTRICO ITUANGO

VALOR LLEVADO A CONSTRUCCIONES EN CURSO
CIFRAS EN MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS

12000000
9.900.676
9.377.994
10000000
7.616.015
8000000
5.660.416
6000000
3.939.363
4000000 2.491.798
1.514.134
2000000 717.663
0 287.448
0
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019

PERIODO 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 06-2019
CONSTR.
0 287.448 717.663 1.514.134 2.491.798 3.939.363 5.660.416 7.616.015 9.377.994 9.900.676
EN CURSO

Cabe agregar que, según los Estados Financieros con corte al 31 de diciembre de
2019, este concepto acumulaba un total de $9.973.350 millones (Nota 5 a los
Estados Financieros, 2019)
Lo anterior permite establecer que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha
cierta de entrada en operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos.
Lo que permite demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos
financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente las
planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero.

2. DEL LUCRO CESANTE

Ahora bien, tal y como se explicó líneas atrás, se encuentra probado que a la fecha
el proyecto no ha comenzado a generar energía, de hecho aún no se ha siquiera
levantado la medida impuesta por el ANLA, en virtud de lo cual las únicas obras que
pueden adelantarse son aquellas asociadas a la atención de la contingencia, y aun
no se cuenta con una fecha cierta de inicio de las operaciones, se concluye que a
la fecha se encuentra consolidado un lucro cesante.

Sin embargo, dado que en la presente causa fiscal se tomó como fecha de corte
para efectos de establecer el valor del daño a junio de 2019, el Despacho se atendrá
al valor consignado en el informe de la Universidad Nacional para dicha fecha.

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3. RESPUESTA A ARGUMENTOS DE DEFENSA RELATIVOS AL DAÑO Y

SU CUANTIFICACIÓN PRESENTADOS CON LOS DESCARGOS Y ANÁLISIS
PROBATORIO.

Teniendo en cuenta que al rendirse los descargos por parte de los diferentes
imputados se formularon argumentos de defensa en contra del daño, de manera
puntual relacionados con el informe de la Universidad Nacional, y se aportaron
pruebas de orden técnico dirigidas a controvertir las conclusiones descritas, resulta
pertinente en este punto pronunciarse sobre estos argumentos y realizar el análisis
probatorio correspondiente, como sigue a continuación:

a) EN LOS ESCRITOS DE DEFENSA LA APODERADA DE SERGIO

FAJARDO VALDERRAMA, MARÍA EUGENIA RAMOS VILLA, RAFAEL
NANCLARES OSPINA, FEDERICO RESTREPO POSADA Y JOHN
ALBERTO MAYA SALAZAR PRESENTÓ UN MISMO ARGUMENTO,
CONSISTENTE EN:

CAPITULO XI
Ausencia de daño patrimonial como elemento esencial de la responsabilidad
fiscal.
Al tenor de lo dispuesto en los artículos 267 y 268, numeral 5 de la Constitución
Política, corresponde a la Contraloría General de la República "establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma".
En desarrollo de estos preceptos constitucionales la ley 610 de 2000 define el
proceso de responsabilidad fiscal, en su artículo 1 como:
Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de
actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de
determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta,
causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio
del Estado".
A su vez, el artículo 5°, de la misma ley señala como elementos de la
responsabilidad fiscal:
"Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará
integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa
atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al
Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores".
De acuerdo con la norma trascrita, para que exista responsabilidad fiscal debe
haber una "lesión al patrimonio público" sin la cual no existe daño patrimonial al
Estado. El legislador utilizó el concepto jurídico de "lesión" para precisar el
concepto general de "daño", lo cual implica que debe tratarse de un daño
antijurídico.
Igualmente, cabe recordar que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal
es el resarcimiento del daño, tal como lo regla el artículo 40 ibídem:
"( ) la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o

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culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una

indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso,
se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función
administrativa y de la gestión fiscal"
Asimismo, el artículo 6 de la citada ley define el daño patrimonial al Estado
como: Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se
entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se
aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto
de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá
ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona
natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan
directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público". (El texto
subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-340 de 2007) Finalmente, el Concepto Nro. 80112 EE15354 de la
Contraloría General de la República, señala que:
"2. Certeza del Daño
"Desde los principios generales de responsabilidad es necesario destacar que
el daño debe ser cierto. Se entiende que «el daño es cierto cuando a los ojos
del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o
producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante. De esta
definición inmediatamente se destaca que el daño cierto puede ser pasado —
ocurrió— o futuro — a suceder— En principio el daño pasado no es tan
problemático puesto que ya existe, el problema que se presenta generalmente
es el de cuantificarlo. En cambio el daño futuro presenta muchas más aristas
que son problemáticas Estudiemos primero la cuestión relativa a los daños
futuros para luego entrar en los pasados.
"Frente a los daños futuros la jurisprudencia y la doctrina — colombiana como
extranjera— son claras en establecer que este puede considerarse como cierto
siempre y cuando las reglas de la experiencia y de la probabilidad indiquen que
este habrá de producirse. Esta certeza por supuesto no es absoluta pues sobre
el futuro no puede predicarse una certeza absoluta. Lo importante es que
existan los suficientes elementos de juicio que permitan establecer que el daño
muy seguramente se producirá. El daño futuro cierto — denominado como
virtual— se opone al daño futuro hipotético que es aquel sobre el cual
simplemente existe alguna posibilidad de que se produzca pero las reglas de la
experiencia y de la probabilidad indican que puede o no producirse.
"Establecer los alcances del daño futuro en materia de responsabilidad fiscal
sería un ejercicio académico interesante, sin embargo por ahora nos basta decir
que de acuerdo con la normatividad actual a la responsabilidad fiscal sólo
importan los daños pasados. No puede derivarse responsabilidad fiscal sobre
daños futuros. A esta conclusión tajante se puede llegar sin necesidad de
mucho análisis puesto que la ley dispone que para aperturar el proceso de
responsabilidad fiscal se requiere que «se encuentre establecida la existencia
de un daño patrimonial al Estado». Igualmente para proferir el fallo con
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responsabilidad fiscal es necesario que «obre prueba que conduzca a la certeza

de la existencia del daño al patrimonio público.
"De esta forma la ley exige que cuando vaya a iniciarse un proceso un proceso
(sic) de responsabilidad el daño exista, es decir, ya se haya consumado o
producido. Creemos que esta disposición es sana puesto que la certeza en el
daño futuro es una certeza relativa. Sobre el futuro es imposible tener certeza
absoluta puesto que siempre existe un margen de error en las predicciones.
Esto podría entonces acarrear injusticias al atribuir responsabilidad fiscal a
alguien — tendría que acarrear con las graves consecuencias que ello implica—
sobre un daño que finalmente no se produjera. En este caso se presentaría un
enriquecimiento sin causa por parte del Estado y el ciudadano podría demandar
para que le reembolsaran lo pagado.
"(:..)
"En síntesis, el daño patrimonial al Estado debe ser cierto. Aunque en la teoría
general de las obligaciones se consideran como ciertos los daños pasados y los
daños futuros, en materia de responsabilidad fiscal sólo son tenidos en cuenta
los daños pasados. Adicionalmente, el daño patrimonial al Estado presenta
algunas aristas interesantes como son los casos de: a) daño por
interpretaciones jurídicas divergentes; b) transferencia de recursos; y c) los
daños no evidentes".
En consideración a las normas y concepto antes citados, el daño patrimonial al
Estado debe revestir unas características para que pueda pregonarse como un
elemento válido de responsabilidad fiscal y por ello se hace necesario hacer
referencia a la sentencia SU-620/96, en la Corte Constitucional al referirse a las
características del daño, en la cual esta Corporación consideró:
"Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en
materia de responsabilidad, por lo tanto, entre otros factores que han de
valorarse, debe considerarse que aquél debe ser cierto, especial, anormal y
cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del
monto del daño, por consiguiente ha de establecerse no sólo la dimensión de
éste, sino que debe examinarse también si eventualmente a pesar de la gestión
fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio".
De acuerdo a lo anterior, para que exista DAÑO tiene que estar acreditado que
este sea CIERTO, ANORMAL y CUANTIFICABLE CON ARREGLO A SU REAL
MAGNITUD, lo que desde ya se afirma no sucedió en el presente proceso de
responsabilidad fiscal.
Asimismo, ha de considerarse que el daño debe ser consecuencia de una
GESTIÓN FISCAL ANTIECONÓMICA, INEFICIENTE E INOPORTUNA de las
personas que han sido calificadas como gestores fiscales, lo que tampoco se
presentó en la gestión de los investigados como pasa a exponerse.
En primer término, deberá indicarse que el mecanismo que consideró idóneo la
señora Contralora para derivar la supuesta existencia del daño al patrimonio del
Estado en la ejecución del proyecto Hidroituango se afincó en los resultados de
la variación del valor presente neto — VPN, que se había dispuesto en el
modelo denominado de línea base elaborado por Inverlink en comparación con
el adoptado por la Universidad Nacional para realizar el informe técnico.
Así, ante la comparación plana de uno y otro modelo financiero hizo concluir a
la señora Contralora que hubo disminución del valor neto proyectado en el
modelo Inverlink con ocasión de las inversiones adicionales que fueron

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realizadas en el marco del proyecto y, además, porque el proyecto no ha

iniciado la generación de energía. Así fue indicado en el auto de imputación:
"Ahora bien, tal y como se explicó líneas atrás, se encuentra probado que a la
fecha el proyecto no ha comenzado a generar energía, de hecho aún no se ha
siquiera levantado la medida impuesta por el ANLA, en virtud de lo cual las
únicas obras que pueden adelantarse son aquellas asociadas a la atención de
la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta de inicio de las
operaciones, se concluye que a la fecha se encuentra consolidado un lucro
cesante. El cual fue calculado por la Universidad Nacional tal y como se expresó
líneas atrás bajo la metodología del Valor presente neto"
Con lo anterior, el informe técnico de la Universidad Nacional arrojó una
supuesta destrucción del valor presente neto del proyecto, con corte a junio de
2019, en una cuantía de DOS BILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL
CUATROSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.971.400.000.000) - sin
indexar, y un lucro cesante por la no entrada en operación de la hidroeléctrica
en la fecha programada, en una cuantía de UN BILLON CIENTO CUATRO MIL
DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.104.280.000.000) - sin
indexar.
Para desvirtuar las conclusiones que sobre el daño plasmó la señora
Contralora, se expone a continuación las razones por las cuales se afirma que
no hay daño patrimonial en las gestiones de los investigados.
a) El informe técnico de la UNAL con el que sustentó el daño se basó en un
modelo financiero no aplicable para el caso por lo que no se puede afirmar
certeza en el daño En primer término, ha de entenderse que el modelo de línea
base que fue tomado en el informe técnico de la Universidad Nacional se trató
de un modelo financiero proyectado que tuvo un fin específico en el marco del
contrato BOOMT y era estimar el porcentaje de remuneración periódica que
tendría la sociedad HI una vez entrada en operación la hidroeléctrica, pero que,
a medida que fuera avanzando el proyecto, debía ir a considerar un sinnúmero
de condiciones — variables que necesariamente alterarían los resultados
iniciales proyectados, a saber, variables macroeconómicas, constructivas,
tributarias, contractuales, etc., que se presentaran en el proyecto.
Así fue definido en el contrato BOOMT en la página numerada 00748:
33 Verificación financiera de la Rentabilidad Calculada y de la Remuneración:
Se
34 determinó que la variable a monitorear durante el periodo de operación para
la
35 revaluación del porcentaje de Ingresos Netos que recibiría Hidroituango y/o
la
36 ampliación del plazo para el Contratista del Contrato sería la Banda de TIR
en torno
37 a la TIR Esperada (metodología pactada en el Modelo Financiero para el
cálculo de
38 la Remuneración). Este mecanismo implica que mínimo una vez al año se
corra el
39 Modelo Financiero para el cálculo de la Remuneración con datos reales de
ingresos
40 para efectuar las verificaciones respectivas La metodología de Verificación
de la
41 Remuneración Periódica se incorpora como Anexo del Contrato.
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Página numerada 00310:

1 ANEXO 2.06(n) — A
2 MODELO FINANCIERO
3 INSTRUCTIVO MODELO FINANCIERO PARA EL CÁLCULO DE LA
REMUNERACIÓN
4
5 1. INTRODUCCIÓN
6
7 El presente instructivo hace parte del contrato y tiene como objetivo describir
las variables que
8 la Banca de Inversión, con la información suministrada por el Asesor
Comercial y Regulatorio y
9 la Firma de Auditoria, deberá incorporar en el Modelo Financiero que fue
preparado en
10 Microsoft Excel con el fin de estimar la Remuneración que pagará el
Contratista a Hidroituango.
11
12 Para la liquidación del Proyecto a condiciones de mercado una vez entre en
Operación Comercial
13 el Grupo 1 de Unidades del Proyecto, de acuerdo con el mecanismo
establecido en la cláusula
14 2.04 (u) de este Contrato, la Firma de Auditoria certificará los términos y/o
valores de las
15 Variables Etapa de Construcción efectivamente ejecutados por el Proyecto
en ese momento.
16
17 Por su parte, el Asesor Comercial y Regulatorio será responsable, entre
otros, de la proyección de
18 precios, niveles de despacho e ingresos por Control Automático de la
Generación (AGC) para el
19 Proyecto de acuerdo con lo establecido en la cláusula 2.06(w) de este
Contrato.
20
21 Finalmente la Banca de Inversión calculará, partiendo de la información
certificada por la Firma
22 de Auditoria y estimada por el Asesor Comercial y Regulatorio, el Flujo de
Caja Libre
23 Desapalancado del Proyecto, el WACC, el plazo del Contrato y el porcentaje
sobre el que se
24 calculará la Remuneración cumpliendo con los términos económicos y la
estructura de
25 transacción reflejados en Anexo 2.040) de este Contrato, La Banca de
Inversión también se
26 encargará de calcular estas mismas variables, de ser necesario, dando
cumplimiento a lo
27 establecido en la cláusula 2.0501) del Contrato.
Así, el comparativo que fue realizado por la Universidad Nacional va en
contravía de la metodología que fue pactada por las partes en el contrato
BOOMT (que utiliza precisamente el modelo de inverlink), y que definió que el
momento de estimar la remuneración de la sociedad HI debía hacerse cuando
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efectivamente haya entrado en funcionamiento las 4 primeras unidades dado

que para ese momento la variable más importante para dicho cálculo, que es el
capex, ya estaría prácticamente despejada.
Si una metodología semejante a la utilizada por la UNAL hubiera sido
medianamente válida para las partes celebrantes en el contrato BOOMT, sobre
todo en lo referente al costo de referencia, éste se hubiera podido prefijar desde
el inicio del contrato y no se hubiera pactado como necesario la figura del auditor
de costos durante el periodo de construcción para que certificara las cifras que
lo deben componer.
Con las conclusiones de la Universidad Nacional, se torna inexplicable las
razones por las que la Universidad no tomó como referencia los informes del
auditor de costos en las que se indicaba que la inversión y/o gastos
preoperativos ejecutados a la fecha del análisis no los considera necesarios o
los consideraba con un costo excesivo.
Con lo anterior, era indefectible que el informe técnico financiero considerara a
su vez los informes del auditor de costos que depuró las necesidades técnicas
de incluir las variables financieras que alteraban las proyecciones iniciales.
La inclusión de la auditoría externa y su función dentro de la ejecución del
contrato BOOMT para verificar y certificar las variables en la etapa de
construcción, quedó señalada así (página 00748):
16 Auditoría externa (en los términos del Acuerdo) de costos del proyecto con
el objeto de
17 Verificar y certificar las Variables Etapa de Construcción (como se define
allí). valor de la
18 Inversión, cronograma de desembolsos de la inversión, Fecha de Entrada
en Operación
19 Comercial de las Unidades de generación, Promedio Ponderado del Costo
de la Deuda y
20 condiciones tributarias del proyecto
Es que el informe técnico de la Universidad Nacional — UNAL fue objeto de
varias críticas técnicas respecto de la cuantificación del daño que no fueron
despejadas por los autores y que aún conservan su vigencia como ataque
respecto de la cuantificación del daño, así:
El informe técnico tomó como línea base el modelo que no debían: capex en
constantes y precios de energía no acordes con expectativas del negocio en su
momento para las partes celebrantes del contrato BOOMT. A pesar de haberse
indicado, la señora Contralora y la UNAL hicieron caso omiso al tema, pero,
además, la UNAL se ratificó erróneamente en que los datos del capex de $6,090
millones son en cifras corrientes.
Se afirmó por la UNAL que los "indicadores no son estrictamente comparables
pues los flujos de caja y el CAPEX están expresados en diferentes momentos
de tiempo, las unidades monetarias y las tasas de descuento son diferentes en
cada período", sin que fuera preciso dado que el VPN de las diferentes
versiones siempre fue fijada para el año 2010 y las unidades monetarias
tampoco fueron diferentes, salvo la del capex de $6,090 miles de millones que
fueron valores constantes del año 2009, pero que erróneamente UNAL ratificó
sin conocimiento previo que los datos estarían en cifras corrientes.
Se fijó por la UNAL, que "Con el fin de hacer consistente el análisis comparativo,
se homogeneizaron las unidades de las siguientes variables: unidades
monetarias expresadas en la misma moneda y en el mismo momento, y una
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tasa de descuento (WACC) en corrientes", sin considerar que la tasa de

descuento es cambiante, ya que depende de la estimación de la deuda
promedio tomada para financiar el proyecto, la cual ha venido cambiando a lo
largo de la construcción.
Se afirmó por la UNAL que "En la versión de línea base, la tasa de descuento
se calcula de manera que el valor presente de los flujos de caja en dólares
(USD) sea igual a cero, en este modelo la tasa de descuento (WACC)
encontrada está expresada en USD corrientes. Utilizando la misma
metodología, se estimó la tasa de descuento como aquella que hace que el
valor presente de los flujos de caja, en pesos colombianos a junio de 2019, sea
igual a cero en la versión de línea base, el resultado obtenido es una tasa de
descuento (WACC) en corrientes de 12,422065%. Dado que el modelo de línea
base considera las características iniciales con que fue concebido el proyecto,
se eligió ésta como parámetro de evaluación", sin que fuera cierto que los
resultados de VPN estén dados en diferentes momentos del tiempo, todos están
a finales del año 2010, por lo que el argumento metodológico de estimar los
resultados a junio de 2019 no era necesario, ya que si su objetivo es obtener un
WACC que haga que el VPN=0, este sería el mismo si se estima en cualquier
año del flujo.
- Adicionalmente, y como ya se dijo antes, cualquier análisis que se tomara
como referencia como línea base el archivo "P6.1 — Anexo 1. Modelo
Evaluación Ituango Definitivo.xlsm", iba a estar fuera de la realidad, ya que ese
modelo no reflejó las expectativas que las partes o alguna de ellas se habían
fijado contractualmente.
- Asimismo, y como ya se ha dicho, la UNAL tomó el modelo de inverlink que
tuvo como único propósito la estimación en una época específica del porcentaje
de remuneración para HI por lo que para la simplificación de dicho cálculo se
debían incluir un sinnúmero de condiciones que previamente se habían
establecido contractualmente.
- Si la UNAL quería tasar los supuestos perjuicios a junio de 2019 mediante un
análisis marginal comparando versiones de los modelos de inverlink, por qué
no se dio a la tarea de actualizar las variables (macroeconómicas, constructivas,
tributarias, contractuales, etc.) que ya eran conocidas para el año 2019. Tal
omisión dejó en cabeza de EPM cualquier disminución de valor ocasionado por
variables exógenas que éste evidentemente no controla.
- En el informe de la UNAL se afirmó que "se ajustaron todas las versiones a
pesos corriente y se procedió a recalcular los indicadores de bondad financiera
como VPN, utilizando una misma tasa descuento correspondiente a
12,422065%", lo que no resultó preciso dado que no se ajustó ni siquiera el
anexo más importante que corresponde a las inversiones y gastos
preoperativos del archivo "P6.1 — Anexo 1. Modelo Evaluación Ituango
Definitivo.xlsmn.
Con la metodología que utilizó la UNAL, no fueron analizados: i) Efectos
exógenos (macroeconómicos, contractuales, tributarios, etc.) no atribuibles ni
controlables por EPM; ii) El efecto de inclusión de obra extra y/o adicional
requerida por el proyecto para continuar de forma segura su construcción; Los
cambios de diseño y especificaciones sobre la marcha en construcción,
desconociendo ocurrencia de eventualidades no controlables por el constructor
durante esta etapa; iv) UNAL tomó como referencia para descontar unos flujos
de caja, una tasa cuyas variables fueron inicialmente pactadas pero que
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consideraron para su cálculo la condición de que el proyecto hubiera sido

construido bajo la figura de zona franca, condición que no se dio.
El análisis de múltiplos que utilizó la UNAL para este caso no tiene fundamento,
dado que si se fuera a hacer una referencia sobre si el costo del proyecto está
o no dentro de unos rangos de inversión razonable, no debió realizarse
mediante la estimación del valor futuro de la inversión (VPN a 2019).
Hubiera podido hacerse con referencia de proyectos similares con referencia a
costos por capacidad instalada, por ejemplo (haciendo las depuraciones
particulares del proyecto Ituango, condiciones socio-ambientales de los
proyectos de esta envergadura en Colombia, costos financieros capitalizables,
etc.) para poder hacer comparables los costos con otros proyectos similares.
Además, fue inconsistente hacer un análisis de este tipo contra un proyecto sin
considerar la recuperación de los seguros que necesariamente aliviaría los
valores estimados por UNAL como supuesto perjuicio por mayor valor y no
entrada en operación.
Se desconoció por la UNAL en la metodología usada en el informe técnico, las
disposiciones que sobre el modelo financiero se habían plasmado en el contrato
BOOMT en cuanto a que al momento de usar el modelo financiero de Inverlink
era necesario incorporar los ajustes regulatorios posteriores a la fecha de
celebración del BOOMT, así:
"El Modelo Financiero está basado en la regulación vigente en el momento de
elaboración del mismo. en especial lo establecido en la Resolución CREO 071
de 2006. De todas formas, el Asesor Comercial y Regulatorio deberá
asegurarse de aplicar la normatividad vigente al momento del análisis y
suministrar los datos de entrada para que la Banca de Inversión alimente el
modelo correctamente.
- Se incluyó erróneamente por parte de la UNAL el costo de funcionamiento de
la sociedad como un componente del supuesto daño patrimonial sin considerar
que en el contrato BOOMT este estaba a cargo del proyecto:
32 (xxvii) Atender, con cargo al valor del Proyecto para efectos del cálculo de la
33 Remuneración, todos los gastos y costos asociados en que incurra
Hidroituango por la asistencia
34 técnica y administrativa necesaria para adelantar la Verificación y el
seguimiento al Contrato según
35 lo establecido en el Anexo 6.12 de este Contrato;
- La UNAL consideró en forma equivocada que el valor del cierre financiero era
equivalente al valor del presupuesto de referencia que se estimó en el contrato
BOOMT, sin tener en cuenta que este era una estimación preliminar del costo
que no incluía valores de imprevistos, obras adicionales, dada la naturaleza de
la obra que se iba adecuando a la ejecución misma.
Varias de las observaciones técnicas no superadas por la UNAL en el informe
técnico con el que se pretende soportar el daño, no pueden concluir que
cualquier incremento en lo presupuestado en la línea base por vía de reajustes
se puede definir como inversiones injustificadas en razón a que el modelo
financiero de Inverlink no tuvo en su esencia definir la rentabilidad del proyecto
en medio del mercado de energía. El uso ineficaz al modelo referenciado, no
solo afecta la libertad contractual de las partes en definir los términos del
contrato BOOMT sino que crea ex post hechos y consideraciones no aplicables
al proyecto como tal y de no competencia de la Contraloría General de la
República y menos aún de la UNAL.
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b) No se individualizó el supuesto daño causado para cada presunto

responsable y por ello el daño no se puede CUANTIFICAR en forma precisa:
No menos importante debe ser el hecho de no haberse considerado por la
señora Contralora que el informe técnico que elaboró la Universidad Nacional
no discriminó, como debía hacerlo, la cuantificación del supuesto daño para
cada una de las intervenciones de los investigados como gestores fiscales en
el periodo de tiempo y según las funciones ejercidas dado que, asume
sobrecostos y lucro cesante, pero no define el responsable preciso de ello, lo
que tajantemente lesiona el derecho de defensa de los investigados.
Dado lo anterior, devienen interrogantes necesarios tales como: ¿cómo se
definió la intervención puntal de los investigados respecto del daño? ¿cómo mi
mandante concurrió a la producción del supuesto daño? ¿cómo se midió el
grado de intervención respecto de las conductas reprochadas a mi mandante
contra el supuesto daño producido? Las respuestas, que debería resolverse
desde el auto de imputación, son nulas y ello necesariamente afecta la
posibilidad de defensa respecto del pronunciamiento de rigor que debe hacerse
y a la solicitud de pruebas que deben invocarse.
Así, si en la eventualidad — remota por demás -, de que mi mandante tuviera
la posibilidad de reparar el daño a través de las indemnizaciones a que hubiere
lugar, y a sabiendas que solo sería responsable por el presunto daño causado
por la conducta dolosa o culposa que se les podría atribuir, cómo se define el
límite de lo que se debería reparar respecto de la magnitud del daño causado
en forma personal que no cause, a su vez, un pago de lo no debido por asunción
de valores que no le corresponden. Por ello, el daño no es cuantificable.
c) El presunto daño fue considerado solo de una fuente probatoria: el informe
técnico de la UNAL y con pleno desconocimiento del dictamen pericial aportado
por algunos investigados: SURAMERICANA, lo que le resta CERTEZA al
presunto daño
Ante el informe técnico de la UNAL sobre la supuesta valoración del daño
patrimonial, la entidad SURAMERICANA aportó dentro de la investigación por
responsabilidad fiscal un dictamen pericial que pretendió, con soportes técnicos
debidamente estructurados, desvirtuar las conclusiones de la UNAL sobre la
ausencia de inversiones injustificadas en el proyecto.
Sin embargo, la Contraloría no dio traslado del dictamen pericial– como debió
hacerlo dentro de un escenario de debido proceso –, a los investigados para
que hicieran los pronunciamientos de rigor, por lo que las conclusiones del
mismo siguen vigentes, sin debate y con plena firmeza a lo discutido.
Con ello, se hace necesario reproducir algunas de las conclusiones del
dictamen pericial, que claramente hacen perder fuerza al informe técnico de la
UNAL que, desde la complejidad de la prueba y la magnitud del proyecto, no
pueden ser único referente a la señora Contralora para derivar responsabilidad
en los investigados:
"Un Perjuicio debe corresponder a un dato cierto que permita objetivamente
afirmar un detrimento real al patrimonio público. La metodología empleada en
el Informe, consistente en partir de una Línea Base inadecuada y subjetiva, y
concatenar, también subjetivamente, variaciones del VPN de diferentes
modelos, resulta en unas conclusiones que son absolutamente debatibles y, en
general, no permiten determinar ni cuantificar un Perjuicio cierto y real al
patrimonio público.

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• El Informe parece presumir que todas las decisiones de inversión adicional —

que en todo caso no se identificaron ni analizaron- fueron erradas para lo cual
se debería demostrar no sólo porqué, sino además que todas las decisiones
contrarias, es decir no acometer las inversiones adicionales, eran acertadas
desde la perspectiva financiera, lo que NO hace el Autor. Como ningún cálculo
soporta dicha tesis, entonces las conclusiones del Informe no cuentan con
soporte financiero alguno para demostrar errores en las decisiones de inversión,
que en cualquier caso no fueron analizadas como ya se expuso.
• El Autor basa sus cálculos y conclusiones en los "modelos Inverlink" que i) no
son modelos que permiten apreciar las realidades y expectativas económicas y
financieras del Proyecto, ü) no son útiles para evaluar económicamente el
Proyecto, iu) no habrían servido de base para la toma de decisiones de inversión
y iv) su utilidad sería en período de operación una vez finalizada la construcción,
lo que a la fecha no ha ocurrido.
• Los cálculos del Autor presentan importantes limitaciones desde el mismo
punto de partida, el modelo denominado Línea Base, que es absolutamente
inadecuado para el uso que del mismo se hace en el informe. Se trata de un
modelo preliminar, sin ningún detalle de Capex, construido con anterioridad a
que se conociera el valor de los principales contratos para la construcción y que
presenta variables que lo hacen no comparable con los demás.
Como la Línea Base es el punto de partida de todos los cálculos del Autor,
entonces las conclusiones que de ellos se desprenden serían inanes para
determinar cualquier Perjuicio."'
Así las cosas, es claro que la entidad demandada irrogó responsabilidad fiscal
sin tener acreditado el DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO, de una manera
cierta, cuantificable, medible y anormal, por cuanto para que los ejercidos de
evaluación del supuesto daño no son equiparables y debieron haberse realizado
en las mismas condiciones, contextos del proyecto y con base en la realidad del
mismo.

R/: Considera la apoderada que en el presente proceso de responsabilidad no se

encuentra acreditado que el daño sea cierto, anormal y cuantificable con arreglo a
su real magnitud.

Para sustentar lo anterior, comienza por afirmar que: “ En primer término, deberá
indicarse que el mecanismo que consideró idóneo la señora Contralora para derivar la
supuesta existencia del daño al patrimonio del Estado en la ejecución del proyecto
Hidroituango se afincó en los resultados de la variación del valor presente neto — VPN, que
se había dispuesto en el modelo denominado de línea base elaborado por Inverlink en
comparación con el adoptado por la Universidad Nacional para realizar el informe
técnico.”

Hay que destacar que la afirmación anteriormente realizada resulta imprecisa y no

atiende a la realidad procesal, pues la comparación se realizó entre el modelo base
de Inverlink tomado como cierre financiero del proyecto y los modelos financieros
que fueron elaborados por EPM de manera sucesiva en desarrollo del proyecto.
De donde la Universidad Nacional en desarrollo del informe técnico solicitado no
adoptó ni elaboró ningún modelo diferente ni tampoco alteró o modificó los datos
contenidos en los modelos entregados por EPM.
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Continúa la apoderada afirmando que:

a) El informe técnico de la UNAL con el que sustentó el daño se basó en un
modelo financiero no aplicable para el caso por lo que no se puede afirmar
certeza en el daño En primer término, ha de entenderse que el modelo de línea
base que fue tomado en el informe técnico de la Universidad Nacional se trató
de un modelo financiero proyectado que tuvo un fin específico en el marco del
contrato BOOMT y era estimar el porcentaje de remuneración periódica que
tendría la sociedad HI una vez entrada en operación la hidroeléctrica, pero que,
a medida que fuera avanzando el proyecto, debía ir a considerar un sinnúmero
de condiciones — variables que necesariamente alterarían los resultados
iniciales proyectados, a saber, variables macroeconómicas, constructivas,
tributarias, contractuales, etc., que se presentaran en el proyecto.
(…)
Así, el comparativo que fue realizado por la Universidad Nacional va en
contravía de la metodología que fue pactada por las partes en el contrato
BOOMT (que utiliza precisamente el modelo de inverlink), y que definió que el
momento de estimar la remuneración de la sociedad HI debía hacerse cuando
efectivamente haya entrado en funcionamiento las 4 primeras unidades dado
que para ese momento la variable más importante para dicho cálculo, que es el
capex, ya estaría prácticamente despejada.
Si una metodología semejante a la utilizada por la UNAL hubiera sido
medianamente válida para las partes celebrantes en el contrato BOOMT, sobre
todo en lo referente al costo de referencia, éste se hubiera podido prefijar desde
el inicio del contrato y no se hubiera pactado como necesario la figura del auditor
de costos durante el periodo de construcción para que certificara las cifras que
lo deben componer.
Con las conclusiones de la Universidad Nacional, se torna inexplicable las
razones por las que la Universidad no tomó como referencia los informes del
auditor de costos en las que se indicaba que la inversión y/o gastos
preoperativos ejecutados a la fecha del análisis no los considera necesarios o
los consideraba con un costo excesivo.
Con lo anterior, era indefectible que el informe técnico financiero considerara a
su vez los informes del auditor de costos que depuró las necesidades técnicas
de incluir las variables financieras que alteraban las proyecciones iniciales.

Sobre este punto, la Universidad Nacional al dar respuesta a las solicitudes de

aclaración y complementación, relacionadas con los motivos que justificaron la
utilización del modelo de Iverlink como línea base, a folio 17450 del expediente
afirmó: “Se considera que el presupuesto de inversión estipulado en el contrato
BOOMT corresponde al modelo de cierre financiero del proyecto y que a partir de
este se planearon los desarrollos y los resultados iniciales que se pretendían
alcanzar con su ejecución y realización, por lo que considerar esta versión como
línea base es relevante y totalmente válido como referencia para cualquier
evaluación financiera del proyecto”

Así mismo, independientemente del fin con el que hubiera sido elaborado el modelo
financiero, un modelo de valoración de inversiones para acceder a una oferta

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comercial, no tiene por qué ser distante del modelo que incluya las características
de un flujo de caja de un negocio o proyecto a realizarse que garantice que sea
exitoso. De lo contrario, si fueran modelos muy distantes en sus variables, no podría
aceptarse la oferta comercial, puesto que no podría garantizarse la recuperación y
viabilidad de un proyecto con diferentes variables.

Ahora bien, dado que en todo caso se trata de modelos financieros, los mismos son
valores o estimaciones que tienen y representan una posible aproximación de las
bondades del panorama de inversión esperado, por lo cual, son susceptibles de
desviaciones y variaciones en el largo plazo, también es cierto que estos modelos
o valores contenidos en ellos deben permitir predecir con una cierta probabilidad los
valores de dichos parámetros a futuro, dado que estos modelos se presentan para
orientar las decisiones de inversión, basados en una probabilidad de ocurrencia.
Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.
De otro lado, respecto de la afirmación conforme a la cual “Así, el comparativo que fue
realizado por la Universidad Nacional va en contravía de la metodología que fue pactada
por las partes en el contrato BOOMT (que utiliza precisamente el modelo de inverlink), y
que definió que el momento de estimar la remuneración de la sociedad HI debía hacerse
cuando efectivamente haya entrado en funcionamiento las 4 primeras unidades dado que
para ese momento la variable más importante para dicho cálculo, que es el capex, ya estaría
prácticamente despejada” La cual textualmente coincide con las solicitudes de
aclaración y complementación realizadas por SURAMERICANA en su oportunidad,
la Universidad Nacional dio respuesta en el siguiente sentido (ver folio 17450 y
17450 vto):

“Se considera que los proyectos se conciben de manera integral y no por partes, por lo
tanto, la evaluación de estos se debe hacer de manera integral y debe tener en cuenta
todos los valores de inversión, ingresos costos y gastos estimados y proyectados que
permitieron se lograra el cierre financiero del proyecto”

De donde este Despacho concluye que el modelo financiero de INVERLINK al haber

sido realizado por especialistas en la materia debió tener en cuenta todas las
variables necesarias para que fuera suficiente para entender que el proyecto era
viable para las partes del contrato, por lo que las posibles variaciones que el modelo
presente en la realidad, como se explicó líneas atrás debe atender a un margen
razonable.

En este sentido, no le correspondía a la Universidad Nacional ni a este Despacho

subsanar, completar o incluir otras variables diferentes a las que tuvieron en cuenta
los estructuradores del modelo INVERLINK, el cual se reitera como válido en la

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medida en que fue el que le dio el cierre financiero al proyecto y fue el que tomaron
las partes para efectos del contrato BOOMT.

Continúa la apoderada retomando argumentos planteados por SURAMERICANA

antes de la imputación, en los siguientes términos:

Se fijó por la UNAL, que "Con el fin de hacer consistente el análisis comparativo,
se homogeneizaron las unidades de las siguientes variables: unidades
monetarias expresadas en la misma moneda y en el mismo momento, y una
tasa de descuento (WACC) en corrientes", sin considerar que la tasa de
descuento es cambiante, ya que depende de la estimación de la deuda
promedio tomada para financiar el proyecto, la cual ha venido cambiando a lo
largo de la construcción.
Se afirmó por la UNAL que "En la versión de línea base, la tasa de descuento
se calcula de manera que el valor presente de los flujos de caja en dólares
(USD) sea igual a cero, en este modelo la tasa de descuento (WACC)
encontrada está expresada en USD corrientes. Utilizando la misma
metodología, se estimó la tasa de descuento como aquella que hace que el
valor presente de los flujos de caja, en pesos colombianos a junio de 2019, sea
igual a cero en la versión de línea base, el resultado obtenido es una tasa de
descuento (WACC) en corrientes de 12,422065%. Dado que el modelo de línea
base considera las características iniciales con que fue concebido el proyecto,
se eligió ésta como parámetro de evaluación", sin que fuera cierto que los
resultados de VPN estén dados en diferentes momentos del tiempo, todos están
a finales del año 2010, por lo que el argumento metodológico de estimar los
resultados a junio de 2019 no era necesario, ya que si su objetivo es obtener un
WACC que haga que el VPN=0, este sería el mismo si se estima en cualquier
año del flujo.
Adicionalmente, y como ya se dijo antes, cualquier análisis que se tomara como
referencia como línea base el archivo "P6.1 — Anexo 1. Modelo Evaluación
Ituango Definitivo.xlsm", iba a estar fuera de la realidad, ya que ese modelo no
reflejó las expectativas que las partes o alguna de ellas se habían fijado
contractualmente.
- Asimismo, y como ya se ha dicho, la UNAL tomó el modelo de inverlink que
tuvo como único propósito la estimación en una época específica del porcentaje
de remuneración para HI por lo que para la simplificación de dicho cálculo se
debían incluir un sinnúmero de condiciones que previamente se habían
establecido contractualmente.
- Si la UNAL quería tasar los supuestos perjuicios a junio de 2019 mediante un
análisis marginal comparando versiones de los modelos de inverlink, por qué
no se dio a la tarea de actualizar las variables (macroeconómicas, constructivas,
tributarias, contractuales, etc.) que ya eran conocidas para el año 2019. Tal
omisión dejó en cabeza de EPM cualquier disminución de valor ocasionado por
variables exógenas que éste evidentemente no controla.
- En el informe de la UNAL se afirmó que "se ajustaron todas las versiones a
pesos corriente y se procedió a recalcular los indicadores de bondad financiera
como VPN, utilizando una misma tasa descuento correspondiente a
12,422065%", lo que no resultó preciso dado que no se ajustó ni siquiera el
anexo más importante que corresponde a las inversiones y gastos

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preoperativos del archivo "P6.1 — Anexo 1. Modelo Evaluación Ituango

Definitivo.xlsmn.
Con la metodología que utilizó la UNAL, no fueron analizados: i) Efectos
exógenos (macroeconómicos, contractuales, tributarios, etc.) no atribuibles ni
controlables por EPM; ii) El efecto de inclusión de obra extra y/o adicional
requerida por el proyecto para continuar de forma segura su construcción; Los
cambios de diseño y especificaciones sobre la marcha en construcción,
desconociendo ocurrencia de eventualidades no controlables por el constructor
durante esta etapa; iv) UNAL tomó como referencia para descontar unos flujos
de caja, una tasa cuyas variables fueron inicialmente pactadas pero que
consideraron para su cálculo la condición de que el proyecto hubiera sido
construido bajo la figura de zona franca, condición que no se dio.

En primer término, en lo que atañe al WACC, es necesario precisar que tal y como
lo expresó el informe de la Universidad Nacional, el mismo corresponde a la tasa de
descuento utilizada en el modelo de línea base. En este sentido, resulta oportuno
recordar lo que la misma Universidad Nacional sostuvo a fl 17463 vto, cuando dio
respuesta a esta solicitud realizada por Suramericana: “Los valores y resultados
corresponden estrictamente a los contenidos en los archivos suministrados, sin
realizar modificación alguna”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que tal y como se explicó líneas atrás está
plenamente justificado el uso del modelo INVERLINK como línea base, el cual por
demás fue elaborado por especialistas, no existe inconsistencia en la metodología
utilizada por la Universidad Nacional. Por lo que este argumento no está llamado a
prosperar.

De otro lado, tal y como lo reiteraron los profesionales de la Universidad Nacional al

dar respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación (fl.17463) al dar
respuesta a la pregunta de: ¿Cuál es el fundamento para concluir que los datos del
CAPEX de $6.090 millones son en corrientes cuanto estaban en constantes?,
quienes respondieron que: En la información contenida en los modelos entregados
por la CGR, el VPN calculado muestra que se descuentan los flujos de caja con una
tasa WACC en USD corrientes por lo que los flujos de caja y sus componentes
deberían estar expresados en corrientes.

Así mismo (fl 17447) respecto de la pregunta conforme a la cual: En el INFORME

se asegura que: “con respecto a la primera variable [Unidades monetarias
expresadas en la misma moneda y en el mismo momento], los análisis y resultados
serán valorados en pesos colombianos corrientes a junio de 2019”. Se solicita
aclarar si al homogeneizar las unidades monetarias los que está haciendo es
convertir en pesos constantes de junio de 2019 unas variables financieras
inicialmente expresadas en pesos corrientes. Frente a lo cual los profesionales
respondieron que: “El informe final entregado a la Contraloría General de la
República menciona que se consideró conveniente expresar todas las cifras en
precios corrientes a junio de 2019”.

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En este sentido, se tiene entonces que Los valores contenidos en los modelos
financieros que se compararon, se referencian en unidades monetarias corrientes.
No es correcto afirmar que se utilizó algún tipo de conversión de precios corrientes
a constantes, o lo contrario. Para hacer comparables los resultados, se estableció
un periodo de referencia, junio de 2019, por lo que los valores monetarios
presentados en los modelos, pasados o futuros, se llevaron al periodo de referencia
utilizando la tasa de descuento apropiada.

Adicional a lo anterior, respecto de las variables adicionales que considera la

apoderada no estaban incluidas en el análisis realizado por la Universidad Nacional,
es necesario precisar en qué consistió el informe técnico realizado.

El mismo, supuso que la Universidad Nacional identificara los efectos monetarios

que representaban los cambios y/o ajustes realizados y estructurados en cada uno
de los modelos entregados por la Contraloría General de la República, los cuales a
su vez fueron los modelos existentes del proyecto hidroeléctrico, que fueron
recaudados por este órgano de control en desarrollo de la actuación especial
correspondiente. El trabajo desarrollado por la Universidad Nacional no pretendía
juzgar si los cambios que se reflejan en cada una de las versiones de los modelos
financieros conocidos eran o no adecuadas, y si las decisiones que fueron causa de
los cambios reflejados en la información monetaria de los modelos, era consistentes
con el comportamiento presente y futuro del proyecto.

Con la información que se registró en los modelos financieros del proyecto objeto
de análisis, se identificaron las diferencias en el comportamiento de los flujos de
efectivo y los resultados contenidos en ellos.

En este contexto, la Universidad Nacional no realizó una valoración financiera y/o

económica del proyecto hidroeléctrico. Es decir, a la Universidad Nacional no le
correspondía realizar ningún tipo de supuestos sobre las variables que pudieran
estar asociadas a las etapas de construcción o de futura operación del proyecto;
mucho menos, en lo pertinente al comportamiento en uno u otro sentido de los flujos
de ingresos, egresos, inversión, o variables micro y macroeconómicas que pudieran
estar relacionadas con el mismo.

Al respecto, es importante comentar, que los Modelos financieros si bien son

representaciones basadas en estimativos, supuestos de un momento en el tiempo,
es la herramienta que se presenta para la toma de decisiones, y se espera asemeje
con un cierto grado de variación aceptable la realidad del proyecto. Realizar todos
los ajustes sugeridos, desvirtuaría los elementos de prueba, bajo los cuales se
tomaron decisiones de inversión y valoración financiera en su momento.
Por lo que este Despacho reitera la conclusión a la que llegó en la imputación, en el
sentido de considerar que ninguno de los argumentos atrás referidos resulta
suficiente para desvirtuar las conclusiones del informe de la Universidad Nacional.
Ahora bien, prosigue la apoderada

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El análisis de múltiplos que utilizó la UNAL para este caso no tiene fundamento,
dado que si se fuera a hacer una referencia sobre si el costo del proyecto está
o no dentro de unos rangos de inversión razonable, no debió realizarse
mediante la estimación del valor futuro de la inversión (VPN a 2019).
Hubiera podido hacerse con referencia de proyectos similares con referencia a
costos por capacidad instalada, por ejemplo (haciendo las depuraciones
particulares del proyecto Ituango, condiciones socio-ambientales de los
proyectos de esta envergadura en Colombia, costos financieros capitalizables,
etc.) para poder hacer comparables los costos con otros proyectos similares.
Además, fue inconsistente hacer un análisis de este tipo contra un proyecto sin
considerar la recuperación de los seguros que necesariamente aliviaría los
valores estimados por UNAL como supuesto perjuicio por mayor valor y no
entrada en operación.

Si bien en el caso concreto, la técnica de múltiplos utilizada por la Universidad

Nacional provee un contexto que permite comparar algunas empresas similares y
determinar un costo estimado por KW, lo cierto es que como puede verse en el Auto
de imputación, dicho ejercicio no fue utilizado para efectos de valorar el daño.
En este sentido, el uso del Valor Presente Neto muestra de manera más adecuada
los escenarios financieros en los cuales se tomaron las distintas decisiones de
inversión a través de las cuales se desarrolló el proyecto, además los modelos
financieros, al ser corridos anualmente, permiten incorporar los costos reales del
año inmediatamente anterior, permitiendo la cuantificación del daño al patrimonio
del Estado.

Ahora bien, en lo que se refiere a la incorporación del valor de las pólizas de seguro,
tal y como se explicó en el auto de imputación, no es posible realizarla toda vez que
se trata de pagos parciales no definitivos, los cuales en determinado evento pueden
ser revocados por la compañía aseguradora.

La apoderada retoma argumentos relacionados con el uso del modelo INVERLINK,

sobre el particular, el Despacho se remite a lo expresado líneas atrás en relación
con la validez del uso de dicho modelo como línea base.

Ahora bien, continúa la apoderada afirmando lo siguiente:

- La UNAL consideró en forma equivocada que el valor del cierre financiero era
equivalente al valor del presupuesto de referencia que se estimó en el contrato
BOOMT, sin tener en cuenta que este era una estimación preliminar del costo
que no incluía valores de imprevistos, obras adicionales, dada la naturaleza de
la obra que se iba adecuando a la ejecución misma.
Varias de las observaciones técnicas no superadas por la UNAL en el informe
técnico con el que se pretende soportar el daño, no pueden concluir que
cualquier incremento en lo presupuestado en la línea base por vía de reajustes
se puede definir como inversiones injustificadas en razón a que el modelo
financiero de Inverlink no tuvo en su esencia definir la rentabilidad del proyecto
en medio del mercado de energía. El uso ineficaz al modelo referenciado, no
solo afecta la libertad contractual de las partes en definir los términos del
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contrato BOOMT sino que crea ex post hechos y consideraciones no aplicables

al proyecto como tal y de no competencia de la Contraloría General de la
República y menos aún de la UNAL.

En relación con estas afirmaciones, como se dijo líneas atrás, la Universidad

nacional al justificar el uso del modelo Iverlink como línea base, a folio 17450 del
expediente se lee : “Se considera que el presupuesto de inversión estipulado en el
contrato BOOMT corresponde al modelo de cierre financiero del proyecto y que a
partir de este se planearon los desarrollos y los resultados iniciales que se
pretendían alcanzar con su ejecución y realización, por lo que considerar esta
versión como línea base es relevante y totalmente válido como referencia para
cualquier evaluación financiera del proyecto”

Así mismo, independientemente del fin con el que hubiera sido elaborado el modelo
financiero, un modelo de valoración de inversiones para acceder a una oferta
comercial, no tiene por qué ser distante del modelo que incluya las características
de un flujo de caja de un negocio o proyecto a realizarse que garantice que sea
exitoso. De lo contrario, si fueran modelos muy distantes en sus variables, no podría
aceptarse la oferta comercial, puesto que no podría garantizarse la recuperación y
viabilidad de un proyecto con diferentes variables.

Ahora bien, dado que en todo caso se trata de modelos financieros, los mismos son
valores o estimaciones que tienen y representan una posible aproximación de las
bondades del panorama de inversión esperado, por lo cual, son susceptibles de
desviaciones y variaciones en el largo plazo, también es cierto que estos modelos
o valores contenidos en ellos deben permitir predecir con una cierta probabilidad los
valores de dichos parámetros a futuro, dado que estos modelos se presentan para
orientar las decisiones de inversión, basados en una probabilidad de ocurrencia.

Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.

Ahora bien, el hecho de que el modelo a pesar de haber sido elaborado por un
especialista, no haya incluido variables como los imprevistos o las obras
adicionales, no es un defecto que pueda ser atribuido al informe de la Universidad
Nacional, sino que se trata de las condiciones en las cuales se realizó dicho modelo.
Ahora bien, la exclusión de los imprevistos del modelo financiero inicial, resulta en
realidad consistente con las salvedades consagradas por EPM en el contrato
BOOMT. En esta medida, no parece un defecto o una casualidad del modelo como
mal pretende mostrarlo la apoderada, sino que obedece al contenido de las
salvedades consagradas por parte de EPM en el contrato BOOMT, respecto de los
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cuales este Despacho se pronunció, en el sentido de explicar los motivos por las
cuales las mismas alteraban el esquema de riesgos en perjuicio de Hidroituango y
del proyecto dando espacio para que una obligación que debe ser de resultado, se
convirtiera en una obligación de medio en la que el contratista iba a “intentar” lograr
el cometido y entrar en operación en la fecha programada.

b) No se individualizó el supuesto daño causado para cada presunto

responsable y por ello el daño no se puede CUANTIFICAR en forma precisa:
No menos importante debe ser el hecho de no haberse considerado por la
señora Contralora que el informe técnico que elaboró la Universidad Nacional
no discriminó, como debía hacerlo, la cuantificación del supuesto daño para
cada una de las intervenciones de los investigados como gestores fiscales en
el periodo de tiempo y según las funciones ejercidas dado que, asume
sobrecostos y lucro cesante, pero no define el responsable preciso de ello, lo
que tajantemente lesiona el derecho de defensa de los investigados.
Dado lo anterior, devienen interrogantes necesarios tales como: ¿cómo se
definió la intervención puntal de los investigados respecto del daño? ¿cómo mi
mandante concurrió a la producción del supuesto daño? ¿cómo se midió el
grado de intervención respecto de las conductas reprochadas a mi mandante
contra el supuesto daño producido? Las respuestas, que debería resolverse
desde el auto de imputación, son nulas y ello necesariamente afecta la
posibilidad de defensa respecto del pronunciamiento de rigor que debe hacerse
y a la solicitud de pruebas que deben invocarse.
Así, si en la eventualidad — remota por demás -, de que mi mandante tuviera
la posibilidad de reparar el daño a través de las indemnizaciones a que hubiere
lugar, y a sabiendas que solo sería responsable por el presunto daño causado
por la conducta dolosa o culposa que se les podría atribuir, cómo se define el
límite de lo que se debería reparar respecto de la magnitud del daño causado
en forma personal que no cause, a su vez, un pago de lo no debido por asunción
de valores que no le corresponden. Por ello, el daño no es cuantificable.

Respecto de este argumento, es necesario recordar que tal y como se explicó tanto
en la imputación como en la presente providencia, el daño es uno solo consistente
en pérdida de los recursos invertidos en la Hidroeléctrica, como consecuencia de la
destrucción del valor presente neto del proyecto y la merma en los recursos del
Estado, como consecuencia del lucro cesante por la no entrada en operación de la
hidroeléctrica en la fecha programada, a raíz de una sucesión de hechos
concatenados, producidos por conductas concurrentes que contribuyeron de
manera determinante a que se generara el referido daño.

De conformidad con lo previsto en el artículo 2344 del código civil y a partir de la

entrada en vigencia del artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 cuando dos o más
personas contribuyen en la causación de un daño, en este caso al patrimonio del
Estado, deberán responder de manera solidaria por el mismo, lo anterior implica
que por la obligación reparatoria que surge como consecuencia de dicha situación
todos se encuentren obligados a responder por la totalidad del daño. En este sentido
se ha considerado que la solidaridad se erige como una garantía en favor del

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acreedor, gracias a la cual podrá dirigirse por el total de la deuda en su favor en

contra de uno, algunos o todos los causantes a su elección.
En relación con el contenido del artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, se pronunció
la Corte Constitucional, en Sentencia C-336 de 2014102, y sobre el particular precisó
que:
“En consecuencia, la solidaridad que establece el artículo 119 de la ley 1474
de 2011 entre los responsables de pagar las obligaciones derivadas de un
proceso fiscal, no implica la creación de un parámetro de imputación distinto
al previsto en los artículos mencionados de la ley 610 de 2000, ni al previsto en
el artículo 118 de aquel cuerpo normativo, ni a los que la jurisprudencia ha
derivado de los contenidos constitucionales aplicables a la materia. El
fundamento de la imputación continúa siendo la culpa grave o el dolo del sujeto
pasivo del proceso fiscal.

La aplicación de los efectos de la solidaridad sólo tiene lugar ante la

existencia de un presupuesto jurídico: que se sea responsable en materia
fiscal. Una vez esto ha sido determinado, lo único que la naturaleza solidaria
de la obligación permite es el cobro del total de los perjuicios causados a
cualquiera de los deudores que, con base en su actuar doloso o gravemente
culposo, hayan sido encontrados responsables.

Por esta razón, ha de concluirse que el artículo 119 no establece un estándar

de imputación objetivo que pueda ser aplicable en los procesos de
responsabilidad fiscal, lo que descarta cualquier contradicción con el contenido
del artículo 29 de la Constitución.

Son estos los fundamentos por los cuales la Corte Constitucional declarará
EXEQUIBLE el precepto acusado”.

De donde resulta evidente que el único presupuesto jurídico que se requiere para
que se establezca la solidaridad es ser encontrado responsable fiscal.

De igual modo, el Consejo de Estado ha dicho sobre el particular lo siguiente:

“Luego el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 establece la existencia de

solidaridad pasiva en los fallos de responsabilidad fiscal, de acciones
populares y acciones de repetición. (…) La Corte Constitucional, mediante la
Sentencia C-338 del 4 de junio de 2014, (…) sostuvo que el criterio de la
imputación en el proceso de responsabilidad fiscal es siempre subjetivo, pues
se basa en el dolo o la culpa grave del procesado. (…) [L]a Corte Constitucional
se ocupó de la solidaridad pasiva instituida por el artículo 119 de la citada Ley
1474 de 2011. (…) [L]a Corte Constitucional es clara en señalar que frente a
la solidaridad pasiva contemplada por el citado artículo 119, lo procedente
es cobrar el valor total de la suma objeto del fallo a cualquiera de los
responsables fiscales comprendidos en el mismo. La Corte es categórica
en expresar que “lo único que la naturaleza solidaria de la obligación

102Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-336-14, Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS

RÍOS, Bogotá, D.C., junio cuatro (4) de dos mil catorce (2014)
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permite es el cobro del total de los perjuicios causados a cualquiera de los

deudores”103.

Establecido lo anterior, y teniendo claro que la solidaridad es una garantía en favor

del acreedor, que le permite solicitar el pago de su deuda de uno, varios o todos los
causantes del daño, no resulta claro por qué razón en opinión de la apoderada, el
hecho de no indicar el porcentaje de participación en el daño causado afectaría en
alguna medida la cuantificación del daño.

El mismo se halla cuantificado desde el auto de apertura, cuantía que fue ratificada
en el auto de imputación y que deberá ser indexada en este fallo.

Así mismo, no existe ninguna disposición en las normas especiales aplicables al

proceso de responsabilidad fiscal que obliguen al operador fiscal a realizar dicha
división. En efecto ni el artículo 41 de la Ley 610 respecto del auto de apertura, ni
en el artículo 48 de la Ley 610 que relaciona el contenido del Auto de imputación ni
en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, que se refiere al contenido del fallo con
responsabilidad fiscal, establecen la obligación de individualizar la cuantía de la
responsabilidad de cada uno de los implicados. Por el contrario, dicha normatividad,
guardando congruencia con el hecho de que las obligaciones que surgen de la
declaratoria de responsabilidad fiscal cuando 2 o más personas concurran a la
producción de un daño, de manera expresa se refieren a “LA cuantía del daño”
entendiendo por tal una sola y únicamente utiliza la palabra “individualizar”, en
relación con las conductas desplegadas por los vinculados a la causa fiscal.

De igual forma en un escenario de solidaridad así uno de los mandantes respondiera

por la totalidad del daño, ello no generaría en cabeza suya un pago de lo no debido,
Pues como se explicó todos están obligados por todo el valor del daño 104. Ahora
bien, tal y como lo explica el código civil, la jurisprudencia y la doctrina, el pago total
realizado por uno de los obligados libera a los demás frente al acreedor, pero genera
una nueva obligación entre los deudores la cual será parciaria105.

103 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ÉDGAR
GONZÁLEZ LÓPEZ
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-06-
000-2020-00001-00(2442)
104 Ver art. 1558 y 1571 del código civil Colombiano.
105 Código Civil Colombiano, ARTICULO 1579. <SUBROGACION DE DEUDOR SOLIDARIO>. El

deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes
al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero
limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la
deuda.

Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o
algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que
le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.

La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,
comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
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Por lo anterior este argumento no está llamado a prosperar.

Prosigue la apoderada afirmando que:

c) El presunto daño fue considerado solo de una fuente probatoria: el informe

técnico de la UNAL y con pleno desconocimiento del dictamen pericial aportado
por algunos investigados: SURAMERICANA, lo que le resta CERTEZA al
presunto daño
Ante el informe técnico de la UNAL sobre la supuesta valoración del daño
patrimonial, la entidad SURAMERICANA aportó dentro de la investigación por
responsabilidad fiscal un dictamen pericial que pretendió, con soportes técnicos
debidamente estructurados, desvirtuar las conclusiones de la UNAL sobre la
ausencia de inversiones injustificadas en el proyecto.
Sin embargo, la Contraloría no dio traslado del dictamen pericial– como debió
hacerlo dentro de un escenario de debido proceso –, a los investigados para
que hicieran los pronunciamientos de rigor, por lo que las conclusiones del
mismo siguen vigentes, sin debate y con plena firmeza a lo discutido.
Con ello, se hace necesario reproducir algunas de las conclusiones del
dictamen pericial, que claramente hacen perder fuerza al informe técnico de la
UNAL que, desde la complejidad de la prueba y la magnitud del proyecto, no
pueden ser único referente a la señora Contralora para derivar responsabilidad
en los investigados:
"Un Perjuicio debe corresponder a un dato cierto que permita objetivamente
afirmar un detrimento real al patrimonio público. La metodología empleada en
el Informe, consistente en partir de una Línea Base inadecuada y subjetiva, y
concatenar, también subjetivamente, variaciones del VPN de diferentes
modelos, resulta en unas conclusiones que son absolutamente debatibles y, en
general, no permiten determinar ni cuantificar un Perjuicio cierto y real al
patrimonio público.
• El Informe parece presumir que todas las decisiones de inversión adicional —
que en todo caso no se identificaron ni analizaron- fueron erradas para lo cual
se debería demostrar no sólo porqué, sino además que todas las decisiones
contrarias, es decir no acometer las inversiones adicionales, eran acertadas
desde la perspectiva financiera, lo que NO hace el Autor. Como ningún cálculo
soporta dicha tesis, entonces las conclusiones del Informe no cuentan con
soporte financiero alguno para demostrar errores en las decisiones de inversión,
que en cualquier caso no fueron analizadas como ya se expuso.
• El Autor basa sus cálculos y conclusiones en los "modelos Inverlink" que i) no
son modelos que permiten apreciar las realidades y expectativas económicas y
financieras del Proyecto, ü) no son útiles para evaluar económicamente el
Proyecto, iu) no habrían servido de base para la toma de decisiones de inversión
y iv) su utilidad sería en período de operación una vez finalizada la construcción,
lo que a la fecha no ha ocurrido.
• Los cálculos del Autor presentan importantes limitaciones desde el mismo
punto de partida, el modelo denominado Línea Base, que es absolutamente
inadecuado para el uso que del mismo se hace en el informe. Se trata de un
modelo preliminar, sin ningún detalle de Capex, construido con anterioridad a
que se conociera el valor de los principales contratos para la construcción y que
presenta variables que lo hacen no comparable con los demás.

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

Como la Línea Base es el punto de partida de todos los cálculos del Autor,
entonces las conclusiones que de ellos se desprenden serían inanes para
determinar cualquier Perjuicio."'
Así las cosas, es claro que la entidad demandada irrogó responsabilidad fiscal
sin tener acreditado el DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO, de una manera
cierta, cuantificable, medible y anormal, por cuanto para que los ejercidos de
evaluación del supuesto daño no son equiparables y debieron haberse realizado
en las mismas condiciones, contextos del proyecto y con base en la realidad del
mismo.

Frente a este último argumento, es necesario precisar que no le asiste razón a la

apoderada cuando considera que se hizo uso de una sola fuente probatoria para
determinar el daño al patrimonio del Estado. Pues el Despacho además de analizar
el informe técnico de la Universidad Nacional, se sirvió también de los Estados
financieros y de los diferentes documentos contables que fueron recaudados en la
visita especial realizada en el mes de octubre de 2020, a efectos trascender lo
plasmado en los modelos financieros procediendo a verificar la evolución física del
Proyecto en comparación con los costos registrados contablemente y revelados en
los Estados Financieros anuales.

Lo anterior supuso un análisis probatorio pormenorizado que permitió concluir que:

“a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha cierta de entrada en operación, se
habían invertido más de 9.9 billones de pesos.
Lo que permite demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos
financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente
las planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero”.

Así mismo, de cara al peritazgo entregado por Suramericana, el mismo fue

incorporado al plenario como prueba documental de orden técnico, analizado por
los funcionarios de la Universidad Nacional, análisis que quedó incorporado en el
documento de aclaraciones y complementaciones, obrante a folios 17440 y ss., así
mismo, dicha prueba fue valorada en el auto de Imputación, en los siguientes
términos:

“dado que dicha prueba pretendía, desestimar la metodología empleada por la

Universidad nacional planteando que se introdujeran variables diferentes o
consideraciones diferentes a las tenidas en cuenta por EPM al momento de
correr los modelos, y por lo tanto, suponía que se desarrollara un ejercicio
diferente, el mismo no tenía la virtualidad para desestimar la conclusiones del
informe de la Universidad Nacional, pues este último se realizó empleando una
metodología válida y ampliamente aceptada, la valoración de proyectos de
inversión como el que ocupa esta causa fiscal, que atendió además a las
circunstancias de tiempo, modo y lugar y a las características propias del
modelo financiero que utilizaron EPM y Hi para determinar el cierre financiero
del proyecto.

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Por último y si bien de oficio se le solicitó a la Universidad Nacional que incluyera

dentro del modelo el pago parcial realizado por Mapfre en virtud de la póliza
todo riesgo, este Despacho considera que no se puede reconocer tal ingreso
en favor de EPM para efectos de presente daño por dos motivos: 1. Por cuanto
la fecha de corte del daño en esta causa fiscal es junio de 2019 y dicho pago se
realizó con posterioridad, en diciembre de 2019, lo cual implicaría extender el
periodo de corte y sumar también las mayores inversiones realizadas hasta
diciembre de 2019, así como el hecho de que la CREG hizo efectiva la garantía
de la primera subasta de energía en firme, lo que excede el marco temporal del
presente proceso y 2. Por cuanto se trata de un pago parcial que no es definitivo
y que aún puede llegar a ser reversado por la aseguradora, de conformidad con
los acuerdos existentes entre Mapfre y EPM.

Valorado el anterior informe técnico, así como las respuestas a las aclaraciones
y complementaciones solicitadas y dado que respecto de los argumentos de
defensa planteados por los presuntos responsables y/ o sus apoderados,
dirigidos a desvirtuar esta prueba el Despacho, por las razones atrás esbozadas
consideró que no resultan procedentes, encontró el Despacho, que el informe
llega a conclusiones suficientemente fundamentadas, que dan el soporte
técnico y el convencimiento necesario para que este Despacho pueda dar por
probada la destrucción del Valor presente neto del proyecto”.

Ahora bien, en lo que se refiere al hecho de que el Despacho haya incorporado y

valorado la prueba allegada por Suramericana como prueba documental y que no
se le haya dado el trámite de contradicción del peritazgo. Esta situación no genera
irregularidad alguna.

En relación con la prueba pericial, es importante anotar que el Despacho en ningún

momento ha prohibido o cercenado el hecho de que los vinculados a la causa fiscal
alleguen pruebas de orden técnico que tengan como propósito permitir la
comprensión o dilucidación respecto de hechos que requieren un conocimiento
particular y experto.

Simplemente, ha dado el trámite que legalmente corresponde a las mismas en

atención a la naturaleza y particularidades del proceso de responsabilidad fiscal, las
cuales son incorporadas como pruebas documentales de orden técnico y no se les
da el trámite de contradicción previsto para los dictámenes periciales en el Código
General del Proceso, lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 66
de la Ley 610 de 2000106, toda vez que el proceso de responsabilidad fiscal no es
un proceso de partes, lo que lleva a que las disposiciones del CGP sean estudiadas
para determinar la compatibilidad y por lo tanto la aplicación de las mismas.

106 Art 66: En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones
del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de
Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad
fiscal.
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Así mismo, resulta necesario precisar que, en atención con la naturaleza propia del
proceso de responsabilidad fiscal, la prueba de orden técnico consagrada no es el
dictamen pericial, sino el informe técnico, el cual se encuentra regulado en el artículo
117 de la Ley 1474 de 2011, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 117. INFORME TÉCNICO. Los órganos de vigilancia y control fiscal

podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se
relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a
entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes
técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas
pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al
proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que
ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea
establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad del
mismo.
El incumplimiento de ese deber por parte de las entidades públicas o
particulares de rendir informes, dará lugar a la imposición de las sanciones
indicadas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. En lo que a los particulares
se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y veinticinco (25) salarios mínimos
mensuales legales vigentes.

Esta argumentación ha sido pacíficaen el trámite de los procesos de responsabilidad

fiscal que adelanta la UIECC y encuentra fundamento tanto en la jurisprudencia
como en la doctrina. Sobre este particular, es preciso reiterar lo indicado por la Corte
Constitucional respecto a la valoración probatoria del Peritazgo aportado por las
partes:

"11. Aunque la doctrina discute sobre la naturaleza jurídica de la peritación

porque una parte de ella la considera un medio de prueba y otra parte sostiene
que es un instrumento de apoyo para complementar los conocimientos del juez,
lo cierto es que nuestra legislación siempre la ha reconocido como una prueba
calificada. En efecto, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil se refiere
a la "prueba pericial" como un medio para verificar hechos que interesan al
proceso y que requieran conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Así,
entonces, la prueba pericial busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos
al saber jurídico que se requieren para resolver la controversia jurídica sometida
a decisión del juez.

De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial se

caracteriza por: i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias
científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos
(artículo 236, numeral 1°), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la
disciplina que le es propia; ii) quién lo emite no expresa hechos, sino conceptos
técnicos relevantes en el proceso.

En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la

intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información
sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo
emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos
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a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del

testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos,
el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto
especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos
a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra
que debe ser un tercero ajeno a la contienda (artículo 235)...

14. Ahora bien, con la dinámica del derecho, el legislador diseñó un nuevo
concepto de prueba judicial técnica, distinto a la prueba pericial, que tiene como
finalidad autorizar a las partes a aportar al proceso conceptos técnicos,
científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso y por
encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su
opinión. En efecto, por primera vez, el artículo 21 del Decreto 2651 de 1991,
autorizó a las partes, de común acuerdo, a presentar informes técnicos que
estaban destinados a dejar sin validez un dictamen pericial. Esa norma dispone
lo siguiente:

"En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte
sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes
actos probatorios:

1. Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier

persona natural o jurídica, sobre la totalidad de los puntos objeto de dictamen
pericial; en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá
total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al
presentarlo".

Posteriormente, en el capítulo 4 de las pruebas, el artículo 10 de la Ley 446 de

1998 señaló que "Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además
de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil
y demás disposiciones, se dará aplicación a las siguientes reglas:

1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar

pruebas, podrá presentar expedidos emitidos por instituciones o profesionales
especializados De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá
a decretar el peritazgo correspondiente"

Esa norma fue reiterada, en idéntico sentido, en el artículo 18 de la Ley 794 de

2003, que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, al disponer
como oportunidad probatoria, entre otras, la siguiente:

"Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar

pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales
especializados.

De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el

peritazgo correspondiente"

15. Nótese que las experticias técnicas que hacen referencia éstas no son los
mismos dictámenes periciales regulados en los artículos 233 a 242 del Código
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de Procedimiento Civil, ni los informes técnicos de entidades y dependencias

oficiales que reglamenta el artículo 243 del mismo estatuto procesal, por cuanto
no se practican por mandato judicial, ni en el curso de una actuación judicial que
impliquen intervención del juez, ni están sometidos a las ritualidades de
posesión, recusaciones e impedimentos que sí se exigen para los peritos. Por
el contrario, este tipo de pruebas se origina en un encargo de la parte que lo
escoge y sín la intervención judicial que delimite su práctica y su contenido,
pues ello corresponde a una solicitud previa al proceso.

La incorporación de los conceptos técnicos se efectúa válidamente de la

misma manera que se aportan al proceso las demás pruebas
documentales, puesto que el Código de Procedimiento Civil expresamente
señala que podrán ser aportados en las oportunidades procesales
correspondientes para solicitar pruebas (demanda, complementación de la
demanda, solicitud de excepciones, contestación de la demanda y escrito que
contesta las excepciones). (Negrilla del Despacho)

En cuanto a la contradicción de los conceptos técnicos se tiene que no se ejerce

mediante el traslado de 3 días, como ocurre en la prueba pericial, sino en las
oportunidades previstas en el procedimiento para que la contraparte manifieste
su oposición y sus razones para restar credibilidad al mismo. Por esa misma
razón, la validez de su incorporación al proceso se valora dentro de la sana
crítica judicial, como las demás pruebas, y se aprecian en conjunto, pues
al igual que el dictamen pericial, el juez es autónomo para valorar las
pruebas técnicas y verificar la veracidad de sus fundamentos y
conclusiones, en tanto que es al juez, y no al perito o al profesional
especializado, a quién corresponde administrar justicia y resolver la
controversia que se somete a su decisión final.

De esta forma, es evidente que, aunque el juez no se encuentra atado a la

opinión técnica porque debe someterla a su valoración y apreciación objetiva y
razonada, la especialidad de los conocimientos que se expresan en los
documentos técnicos sí constituye un importante instrumento de apoyo judicial
para su convencimiento. (Negrilla del Despacho)

16. Precisamente por las razones expuestas, el legislador consideró prudente y

necesario imponer al juez el deber de decretar un dictamen pericial en el curso
del proceso de su competencia cuando, en ejercicio de sus derechos de acceso
a la justicia y de contradicción, las partes aportan conceptos técnicos
contradictorios. En efecto, es evidente que los artículos 10 de la Ley 446 de
1998 y 183 del Código de Procedimiento Civil, en la forma en que fue modificado
por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, no señala para el juez una atribución
facultativa sino obligatoria que consiste en decretar un peritazgo cuando existe
contradicción entre los expedidos emitidos por profesionales especializados
que hubieren sido oportunamente aportados por las partes. Entonces, en
situaciones de contradicción de conceptos técnicos especializados la ley
estableció una consecuencia determinada a cargo del juez de conocimiento, la

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cual consiste en el decreto oficioso de un dictamen pericial que se practicará en

los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil.107 "

La doctrina ha señalado sobre el peritazgo que es: i) Un concepto personal que se

emite sobre hechos ajenos, ii) Que siempre será escrito, lo que fuerza concluir que
este concepto que se rinde por escrito es iii) un documento108.

La posición de este Despacho, resulta entonces acorde con la jurisprudencia y la

doctrina y además propende por garantizar los derechos fundamentales de los
vinculados a la causa fiscal, pues la Contraloría General no es una contraparte en
el proceso de responsabilidad fiscal ni tampoco lo son ni lo pueden ser los
vinculados entre sí. Si se revisa el artículo 228 del código general del proceso,
resulta evidente que la forma de contradicción está dispuesta para un típico proceso
de partes.

Artículo 228. Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un

dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia,
aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del
término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto,
dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo
ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera
necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes
podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y
sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el
dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán
derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el
orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia,
el dictamen no tendrá valor. Si se excusa al perito, antes de su intervención en
la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás
pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que
señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las
etapas del proceso pendientes. El perito solo podrá excusarse una vez. Las
justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres
(3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en
segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de
única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el
interrogatorio del perito. En ningún caso habrá lugar a trámite especial de
objeción del dictamen por error grave. Parágrafo. En los procesos de filiación,
interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad
mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. En estos casos, se
correrá traslado del dictamen por tres (3) días, término dentro del cual se podrá
solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, a costa del

107 Sentencias T-417 del 30 de abril de 2008 (MP: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA) y T
274 del 11 de abril de 2012 (MP: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ),
108 JARAMILLO ZULETA, León José, CONTROVERSIAS DE DERECHO PROCESAL CIVIL,

EDICIONES LIBRERÍA DEL PROFESIONAL EDICIÓN .1999. “Los informes en el Código de

Procedimiento Civil”, p 49.

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interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo

dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer
dictamen.

En este contexto, no podría este organismo de control asumir una posición que no
le corresponde, cual es la de contraparte y realizar preguntas asertivas o insinuantes
al perito o peor aún desconocer el contenido de la prueba por el simple hecho de
que el perito no asista a la audiencia.

En el caso concreto, como puede verse quien aporta un dictamen que es

incorporado y valorado por el Despacho como prueba documental técnica, no está
expuesto a estas situaciones, pues para efectos de la idoneidad resulta suficiente
con la presentación de la hoja de vida que se anexa al dictamen la cual se valora
en la oportunidad pertinente y las afirmaciones que se realizan en los documentos
por parte del experto no se sujetan a preguntas asertivas e insinuantes sino que se
valoran de cara al resto del acervo probatorio con el apoyo técnico con el cual, para
tal fin, cuenta el Despacho.

De lo anterior, mal puede inferirse irregularidad alguna, cuando lo único que se ha

hecho es garantizar en todas las oportunidades el ejercicio del derecho de defensa
y por lo tanto el debido proceso.

Por todo lo dicho anteriormente, este argumento no está llamado a prosperar.

b) EN SUS ESCRITOS DE DEFENSA EL APODERADO DE LUIS JAVIER

VÉLEZ DUQUE Y JUAN ESTEBAN CALLE PRESENTÓ EL SIGUIENTE
ARGUMENTO:

A. EL DAÑO IMPUTADO NO REÚNE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA

TENERSE COMO CONFIGURADO.

Para la configuración la responsabilidad fiscal, conforme a la normatividad

vigente, se requiere la existencia de un detrimento o daño patrimonial,
originado por una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes
detentan la calidad de gestores fiscales, sean servidores públicos o
particulares y que tengan relación con la generación de este. Al respecto, el
artículo 6 de la Ley 610 de 2000 define el daño en los siguientes términos
"( ) la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por
una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna Dicho
daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores
públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan
directa o indirectamente en la producción del mismo "

Adicionalmente, el máximo tribunal administrativo ha sostenido en amplia

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jurisprudencia que debe existir certeza en la causación del daño, así "Es
indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la
existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión
patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño
existente, específico y objetivamente verificable, determinado o
determinable y ha manifestado en diferentes oportunidades que la
responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo
tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o
disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en
el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se
causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles
a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa
que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento
en que se declare responsable fiscalmente a una persona.9" (Énfasis
añadido)

Así las cosas, para la existencia de responsabilidad fiscal es imperativo la

existencia de un daño cierto y verificable, pues de lo contrario no sería dable
predicar la existencia de un daño al patrimonio del Estado Al respecto la
Corte Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, así: "Para la
estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en
materia de responsabilidad, por lo tanto, entre otros factores que han de
valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal
y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de
determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no
sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si
eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración
obtuvo o no algún beneficio m" (Énfasis añadido)

La anterior Jurisprudencia enuncia otro elemento, que tiene relación directa

con la certeza del daño, esto es, la cuantificación del mismo La característica
referida no es otra sino que el daño debe valorarse económicamente y
establecerse la cuantía a la que asciende Sobre este aspecto la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en afirmar que
"4 2 ( ) De manera general puede decirse que el objeto del daño es el interés
que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por la Jurisprudencia
constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a las reglas
generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre
otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza del daño y
su carácter cuantificable con arreglo a su real magnitud. De este modo, no
obstante al amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el
mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se
pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. En
virtud de los requisitos previamente mencionados, se expresarán a
continuación los fundamentos fácticos y jurídicos por los que el supuesto
daño patrimonial imputado a mi representado no cumple con los requisitos
de ley.

El presunto daño no es cuantificable:

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En la citada jurisprudencia se evidencia que tanto la Corte Constitucional

como el Consejo de Estado han reconocido ampliamente que un requisito
del daño es que debe ser cuantificable. Ahora bien, la Delegada indicó que
el supuesto daño corresponde a los siguientes valores "( .) se encuentra
probado que se generó un daño al patrimonio del Estado, en la modalidad
de pérdida de los recursos invertidos en la Hidroeléctrica, como
consecuencia de la destrucción del valor presente neto del proyecto en
cuantía de DOS BILLONES NOVESCIENTOS SETENTA Y UN MIL
CUATROSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.971.400.000.000) M/Cte
sin indexar y que también generó una merma en los recursos del Estado,
como consecuencia del lucro cesante por la no entrada en operación de la
hidroeléctrica en la fecha programada, en cuantía de UN BILLON CIENTO
CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE
PESOS($1.104.280.000.000) M/Cte sin indexar " (Énfasis añadido)

Las mencionadas cifras provienen del estudio realizado por la Universidad

Nacional, en ejecución del contrato suscrito con la Contraloría General, en
el que se indicó "En resumen, a partir de la información entregada por EPM
en el modelo P 6 Modelo Inverlink, el proyecto -1 junio de 2019 sin haber
entrado en operación ya ha realizado mayores inversiones por valor de
2.971,40 Miles de MM COPS " (Énfasis añadido)

En este sentido, la delegada manifestó que el lucro cesante proviene

igualmente del mencionado estudio, en los siguientes términos "Ahora bien,
tal y como se explicó líneas atrás, se encuentra probado que a la fecha el
proyecto no ha comenzado a generar energía, de hecho aún no se ha
siquiera levantado la medida impuesta por el ANLA, en virtud de lo cual las
únicas obras que pueden adelantarse son aquellas asociadas a la atención
de la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta de inicio de las
operaciones, se concluye que a la fecha se encuentra consolidado un lucro
cesante. El cual fue calculado por la Universidad Nacional tal y como se
expresó lineas atrás bajo la metodología del Valor presente neto " (Énfasis
añadido). Sin embargo, el supuesto daño no fue discriminado e
individualizado para cada supuesto responsable del daño fiscal, sino que la
Delegada opto por sumar el valor del daño supuestamente ocasionado y el
lucro cesante, dando como resultado un total del daño que fue imputado a
cada uno de los supuestos responsables sin distinción alguna, de la
siguiente manera: ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA DEL DAÑO: Destrucción
del valor de la inversión por mayores valores injustificados: DOS BILLONES
NOVESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROSCIENTOS MILLONES
DE PESOS ($2.971 400 000 000) MfCte sin indexar.

Lucro cesante' UN BILLON CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS

OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1 104 280.000 000) MiCte sin indexar
Total' CUATRO BILLONES SETENTA Y CINCO MIL SEICIENTOS
OCHENTA MILLONES DE PESOS ($4.075 680.000 000) M/Cte sin indexar
Como conclusión de lo anterior, encuentra este Despacho que los
argumentos de defensa planteados por el presunto responsable, no son
suficientes para desvirtuar los elementos de la responsabilidad fiscal, motivo
por el cual en la parte resolutiva de esta providencia, procederá el Despacho
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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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a imputar responsabilidad fiscal de manera solidaria en cuantía de CUATRO

BILLONES SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES
DE PESOS ($4:076S80.000.000) M/Cte sin indexar, corno gestor fiscal y a
titulo de culpa grave en contra de LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE.

Lo anterior evidencia que, si bien el supuesto daño tiene una cifra, este valor
no corresponde realmente a la cuantificación del daño ocasionado por mi
representado Pues no existe la mínima descripción de por qué mi cliente
debe cancelar el valor total de supuesto daño, ni especificación de la cuantía
determinada que debería asuma por el supuesto daño conforme a sus
presuntas conductas nocivas.

Además, la supuesta cuantificación del daño no cumple con los requisitos

Jurisprudenciales, donde se ha indicado que el daño debe ser "cuantificable
con arreglo a su real magnitud" y evidentemente en el ejercicio de la
Delegada no se consideró la magnitud real del supuesto daño según la
conducto de cada presunto responsable.

En efecto, a mi representado se le reprocha (1) suscribir el contrato BOOMT

con salvedades, en calidad de Gerente de PPM I, y (n) suscribir la AMB 19
del 6 de diciembre de 2017 al Contrato de obras principales, en calidad de
Vicepresidente de Proyectos de Generación de Energía Sin embargo, la
Delegada en la descripción del supuesto daño no cuantifica en ningún
sentido la implicación de las conductas reprochadas a mi cliente en relación
con el supuesto daño generado.

De otra parte, la Delegada está incurriendo en un enriquecimiento sin justa

causa con la atribución del supuesto daño en su totalidad a cada uno de los
presuntos responsables sin distinción alguna, tal y como lo sostuvo la Corte
Constitucional: "De otra parte destaca el artículo 4 el daño como fundamento
de la responsabilidad fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un
daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad. Por
consiguiente, quien nene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde
cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal El
perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender
tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado
quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido Así, "el
resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la
magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite." Y no podría
ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría
un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo
mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral,
de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño
emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal
lesión (lucro cesante) A lo cual se suma la indexación correspondiente, que
para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso
segundo del artículo 53 de la ley 610 " (Énfasis añadido)
En definitiva, el supuesto daño no cumple con el requisito de ser
cuantificable, debido a que la Delegada no especificó a cuánto equivale la
incidencia de mi representado en el presunto daño, sino que se limitó a
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indicar un valor de daño global, sin tener la mínima consideración de las

supuestas conductas reprochadas a mi cliente y su relación con el daño

R/: Respecto de este argumento, es necesario recordar que tal y como se explicó
tanto en la imputación como en la presente providencia, el daño es uno solo
consistente en la pérdida de los recursos invertidos en la Hidroeléctrica, como
consecuencia de la destrucción del valor presente neto del proyecto y la merma en
los recursos del Estado, como consecuencia del lucro cesante por la no entrada en
operación de la hidroeléctrica en la fecha programada, a raíz de una sucesión de
hechos concatenados, producidos por conductas concurrentes que contribuyeron
de manera determinante a que se generara el referido daño.

Ahora bien, en relación con las razones por las cuales el mismo le fue imputado a
su mandante, en el auto de imputación este Despacho expresamente indicó las
conductas desplegadas la manera como las mismas incidieron de manera
determinante en cada uno de los hechos generadores verificados en la línea
temporal en la cual se desempeñó como Gerente General de EPM ltuango y como
vicepresidente de energía de EPM. Así mismo se explicaron los motivos por los
cuales la conducta fue calificada como gravemente culposa.

Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 2344 del código civil y a
partir de la entrada en vigencia del artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 cuando dos
o más personas contribuyen en la causación de un daño, en este caso al patrimonio
del Estado, deberán responder de manera solidaria por el mismo, lo anterior implica
que por la obligación reparatoria que surge como consecuencia de dicha situación
todos se encuentren obligados a responder por la totalidad del daño. En este sentido
se ha considerado que la solidaridad se erige como una garantía en favor del
acreedor, gracias a la cual podrá dirigirse por el total de la deuda en su favor en
contra de uno, algunos o todos los causantes a su elección.
En relación con el contenido del artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, se pronunció
la Corte Constitucional, en Sentencia C-336 de 2014109, y sobre el particular precisó
que:
“En consecuencia, la solidaridad que establece el artículo 119 de la ley 1474
de 2011 entre los responsables de pagar las obligaciones derivadas de un
proceso fiscal, no implica la creación de un parámetro de imputación distinto
al previsto en los artículos mencionados de la ley 610 de 2000, ni al previsto en
el artículo 118 de aquel cuerpo normativo, ni a los que la jurisprudencia ha
derivado de los contenidos constitucionales aplicables a la materia. El
fundamento de la imputación continúa siendo la culpa grave o el dolo del sujeto
pasivo del proceso fiscal.

La aplicación de los efectos de la solidaridad sólo tiene lugar ante la

existencia de un presupuesto jurídico: que se sea responsable en materia

109Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-336-14, Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS

RÍOS, Bogotá, D.C., junio cuatro (4) de dos mil catorce (2014)
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fiscal. Una vez esto ha sido determinado, lo único que la naturaleza solidaria
de la obligación permite es el cobro del total de los perjuicios causados a
cualquiera de los deudores que, con base en su actuar doloso o gravemente
culposo, hayan sido encontrados responsables.

Por esta razón, ha de concluirse que el artículo 119 no establece un estándar

de imputación objetivo que pueda ser aplicable en los procesos de
responsabilidad fiscal, lo que descarta cualquier contradicción con el contenido
del artículo 29 de la Constitución.

Son estos los fundamentos por los cuales la Corte Constitucional declarará
EXEQUIBLE el precepto acusado”.

De donde resulta evidente que el único presupuesto jurídico que se requiere para
que se establezca la solidaridad es ser encontrado responsable fiscal.

De igual modo, el Consejo de Estado ha dicho sobre el particular lo siguiente:

“Luego el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 establece la existencia de

solidaridad pasiva en los fallos de responsabilidad fiscal, de acciones
populares y acciones de repetición. (…) La Corte Constitucional, mediante la
Sentencia C-338 del 4 de junio de 2014, (…) sostuvo que el criterio de la
imputación en el proceso de responsabilidad fiscal es siempre subjetivo, pues
se basa en el dolo o la culpa grave del procesado. (…) [L]a Corte Constitucional
se ocupó de la solidaridad pasiva instituida por el artículo 119 de la citada Ley
1474 de 2011. (…) [L]a Corte Constitucional es clara en señalar que frente a
la solidaridad pasiva contemplada por el citado artículo 119, lo procedente
es cobrar el valor total de la suma objeto del fallo a cualquiera de los
responsables fiscales comprendidos en el mismo. La Corte es categórica
en expresar que “lo único que la naturaleza solidaria de la obligación
permite es el cobro del total de los perjuicios causados a cualquiera de los
deudores”110.

Establecido lo anterior, y teniendo claro que la solidaridad es una garantía en favor

del acreedor, que le permite solicitar el pago de su deuda de uno, varios o todos los
causantes del daño, no resulta claro por qué razón en opinión de la apoderada, el
hecho de no indicar el porcentaje de participación en el daño causado afectaría en
alguna medida la cuantificación del daño.

El mismo se halla cuantificado desde el auto de apertura, cuantía que fue ratificada
en el auto de imputación y que deberá ser indexada en este fallo.

Así mismo, no existe ninguna disposición en las normas especiales aplicables al

proceso de responsabilidad fiscal que obliguen al operador fiscal a realizar dicha
110
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ÉDGAR
GONZÁLEZ LÓPEZ
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-06-
000-2020-00001-00(2442)
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división. En efecto ni el artículo 41 de la Ley 610 respecto del auto de apertura, ni

en el artículo 48 de la Ley 610 que relaciona el contenido del Auto de imputación ni
en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, que se refiere al contenido del fallo con
responsabilidad fiscal, establecen la obligación de individualizar la cuantía de la
responsabilidad de cada uno de los implicados. Por el contrario, dicha normatividad,
guardando congruencia con el hecho de que las obligaciones que surgen de la
declaratoria de responsabilidad fiscal cuando 2 o más personas concurran a la
producción de un daño, de manera expresa se refieren a “LA cuantía del daño”
entendiendo por tal una sola y únicamente utiliza la palabra “individualizar”, en
relación con las conductas desplegadas por los vinculados a la causa fiscal.

De igual forma en un escenario de solidaridad así uno de los mandantes respondiera

por la totalidad del daño, ello no generaría en cabeza del Estado un enriquecimiento
sin causa, pues como se explicó todos están obligados por todo el valor del daño111.
Ahora bien, tal y como lo explica el código civil, la jurisprudencia y la doctrina, el
pago total realizado por uno de los obligados libera a los demás frente al acreedor,
pero genera una nueva obligación entre los deudores la cual será parciaria 112.
Por lo anterior este argumento no está llamado a prosperar.

Prosigue el apoderado señalando los defectos de los que, a su juicio, carece el

proceso, así:

“El presunto daño no es cierto

En primera instancia, se debe traer a colación las entidades afectadas con

el presunto daño y la calidad en la que es juzgado mi representado Sobre el
particular, la Delegada señaló que el supuesto daño patrimonial fue
ocasionado a HI y EPM por la pérdida de los recursos Invertidos en la
Hidroeléctrica. En segundo lugar, se juzga al señor LUIS JAVIER VELÉZ
DUQUE en calidad de Gerente de EMP I y Vicepresidente de Proyectos de
Generación de Energía de EPM. Sobre las entidades afectadas por el
presunto daño, la Delegada indicó en el Auto de Imputación que son

111Ver art. 1558 y 1571 del código civil Colombiano.

112 Código Civil Colombiano, ARTICULO 1579. <SUBROGACION DE DEUDOR SOLIDARIO>. El
deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes
al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero
limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la
deuda.

Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o
algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que
le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.

La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,
comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
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(…)

Cabe destacar que las entidades afectadas son públicas, así como la
entidad en la que mi representado actuó corno Gerente y Vicepresidente Por
consiguiente, estamos frente a un proceso fiscal donde se supone que una
entidad pública generó un daño a otra entidad de la misma naturaleza,
evento que se ha conocido como una manifestación del principio de unidad
de caja.

Respecto a la posibilidad de que exista un daño patrimonial en el supuesto

anterior, en principio la postura de la Contraloría fue que no existía este, en
cuanto se trataba de una transferencia de fondos de una entidad pública a
otra Posteriormente, el Consejo de Estado indicó que es posible que exista
un daño cuando se cancelan multas, sanciones o intereses de mora a favor
de otra entidad pública, en los siguientes términos "El conjunto normativo
transcrito, es decir, las disposiciones del régimen fiscal y las de carácter
orgánico contenidas en el decreto 111 de 1996, que para la doctrina son la
génesis del derecho fiscal como disciplina autónoma, lleva a la Sala a
reiterar que constitucional y legalmente el órgano de control fiscal está
obligado a investigar la eventual responsabilidad del gestor fiscal cuando se
pagan multas, sanciones o intereses de mora por causa de un
incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las entidades u
organismos públicos "

Después, se realizó una nueva consulta para conocer el alcance del

concepto mencionado sobre otras transacciones distintas al pago de
sanciones, multas e intereses de mora entre entidades públicas Al respecto,
el Consejo de Estado, indicó que cuando se actúa conforme al
procedimiento legal no se extiende el concepto a otro tipo de transacciones,
así: "El alcance del Concepto No.1852 del 15 de noviembre de 2007, el cual
considera que se produce un daño patrimonial al Estado, cuando una
entidad pública paga a otra multas, sanciones o intereses de mora, no se
extiende a otro tipo de transacciones, como la compra de activos que realiza
Central de Inversiones S A - CISA a otras entidades públicas, si se actúa
conforme al procedimiento legal No obstante, si uno o varios de los
servidores públicos intervinientes en la negociación, como en cualquier
operación administrativa, se apartan del procedimiento c causan un daño
patrimonial al Estado, originado en su dolo o en su culpa grave, éstos
deberán responder fiscalmente "

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Por consiguiente, sobre los hechos reprochados a mi representado no existe

un daño patrimonial cierto, debido a la unión de caja entre las entidades
públicas implicadas en el proceso fiscal, donde HI y EPM se encuentran
mutuamente vinculadas tanto al Proyecto de la Hidroeléctrica como a este
proceso En efecto, no podría considerarse que existe un daño entre dos
entidades públicas que han trabajado mutuamente por un provecto en
común Además, teniendo en cuenta que mi representado obro conforme a
la ley en ejercicio de su calidad como Gerente de EPM I y Vicepresidente de
Proyectos de Generación de Energía, tal y como se expondrá en el
desarrollo de este escrito, no habría lugar a un reproche por cuanto no existe
daño imputable, ni actuación dolosa o gravemente culposa.

Por las razones anteriormente expuestas no existe un daño cierto ni

cuantificable que pueda ser reprochado a mi representado Por tanto, no se
cumple con uno de los requisitos necesarios para que exista responsabilidad
fiscal, conforme a la Ley

R/: En este punto es necesario precisar que el apoderado parte de la antigua y ya

superada postura teórica, a la cual se refirió la oficina jurídica de esta entidad hace
más de 20 años, en el concepto A70 de 15 de enero de 2001 conforme a la cual:

“Para examinar el caso de las transferencias de recursos es importante enfatizar

en el termino «Estado» dentro del concepto de daño patrimonial al Estado, ya
que el daño patrimonial debe mirarse con una concepción de Estado y no de
entidades u organismos particulares. Esto, que puede parecer obvio; torna
importancia en el caso frecuente en que cada entidad multa a otra. De acuerdo
Con algunas posiciones debería abrirse un proceso de responsabilidad fiscal
por el valor de la multa a los responsables de que la entidad haya sido multada
sin embargo, si se tiene en mente que el daño patrimonial es al «Estado»
no hay lugar a responsabilidad fiscal puesto que el Estado no ha sufrido
detrimento lo que realmente ha producido es una transferencia de
recursos de una entidad a otra”

Si bien el apoderado cita en su argumentación tanto el Concepto 1852 de 15 de

noviembre de 2007, así como pronunciamientos posteriores, pareciera insinuar que
únicamente en situaciones excepcionales se configura la responsabilidad fiscal
circunscribiéndolo casi exclusivamente al pago de multas y sanciones pecuniarias
como consecuencia de conductas dolosas o gravemente culposas de los gestores
fiscales.

Como se demostrará a continuación, la lógica planteada por el apoderado resulta

errada, por cuanto la jurisprudencia ha reconocido que siempre que el gestor fiscal
actúe con culpa grave o dolo es posible hablar de la existencia de daño al patrimonio
del Estado y por lo tanto es procedente iniciar proceso de responsabilidad fiscal en
contra del funcionario que haya actuado con culpa grave o dolo y haya generado
dicho daño.
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En primer término, resulta necesario recordar in extenso lo sostenido por el Consejo

de Estado en el concepto de 15 de noviembre de 2007113:

“En resumen, daño patrimonial es toda disminución de los recursos del

estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente
culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal.
En este orden de ideas, todo daño patrimonial, en última instancia, siempre
afectará el patrimonio estatal en abstracto.11Sin embargo, cuando se detecta
un daño patrimonial en un organismo o entidad, el ente de control debe
investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente
a los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente
éstos los que estuvieron bajo su manejo y administración.12 Es decir, que el
daño por el cual responde, se contrae al patrimonio de una entidad u
organismo particular y concreto. Como se verá más adelante, la Constitución
de 1991, la ley orgánica de presupuesto y otras, deslindan los presupuestos
nacional, departamental, municipal y el de los demás organismos y
entidades del Estado.
En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-340 de 2007, al
referirse al objeto sobre el que recae la lesión o el daño, señaló que el
concepto "intereses patrimoniales del Estado" contenido en el artículo 6º de
la ley 610 de 2000, es de carácter indeterminado pero determinable y se
aplica a los bienes o fondos cuya titularidad esté en cabeza de una entidad
pública. Sostuvo la Corte:
"(…) la expresión "intereses patrimoniales" es una referencia al objeto sobre
el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del
daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por
la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a
las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la
cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza
del daño y su carácter cuantificable con arreglo a su real magnitud. De este
modo, no obstante la amplitud del concepto de interés patrimonial del
Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso
concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño
susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la
Sentencia C-840 de 2001, los daños al patrimonio del Estado pueden
provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de
talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño,
que es complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la
expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes,
recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya
titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter
ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a
conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende
una indeterminación contraria a la Constitución." (Negrilla fuera del texto
original).

113
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Noviembre 15 de 2007. Rad. 11001-03-06-
000-2007-00077-00. C.P. Gustavo Aponte Santos.

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Así las cosas, a la luz de las normas constitucionales que propenden por el
manejo eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por
quienes tienen a su cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal
que conforman el régimen de control fiscal vigente, el daño causado por la
conducta irregular de un servidor o particular se debe determinar en
relación con los recursos que específicamente estuvieron a su
disposición en razón de sus funciones y no en abstracto frente a los
recursos que conforman el patrimonio del Estado.” (Resaltado propio).

(…)

El Estatuto Orgánico del Presupuesto, define el principio de unidad de caja

como sigue:
"Artículo 16.- Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital
se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el
Presupuesto General de la Nación (…)
"Parágrafo. 1º. Los excedentes financieros de los establecimientos
públicos del orden nacional son propiedad de la Nación. El Consejo
Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía
que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la
fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignará por
lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho
excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que
administran contribuciones parafiscales.
"Parágrafo. 2º. Los rendimientos financieros de los establecimientos
públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los
aportes de la Nación, deben ser consignados en la dirección del tesoro
nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente
ley".(Negrilla fuera del texto original).
Al considerar la formulación del principio de unidad de caja, que en últimas
conduce a decir que todos los recursos de la Nación van a una bolsa común
para responder con ella por los gastos decretados en el presupuesto, es
necesario tener en cuenta los siguientes aspectos:
a. La autonomía constitucionalmente conferida a los entes territoriales y a
las entidades descentralizadas por servicios, se traduce, entre otras, en la
facultad para administrar los recursos y los bienes a ellos asignados dentro
de los límites que fija la Constitución, la ley y en particular, los del Estatuto
Orgánico del presupuesto.
b. El artículo 352 de la Constitución Política reconoce la existencia de
presupuestos separados en los diferentes órdenes: el nacional, los
territoriales y los de las entidades descentralizadas de cualquier nivel.
c. El hecho cierto de que por mandato de la ley orgánica, los entes
territoriales deban regirse por el principio de unidad de caja y que las
entidades descentralizadas territorialmente en su ejecución presupuestal
deban ajustarse a las políticas fiscales del Estado como un todo, no implica
que los recursos de este tipo de entes deban hacer unidad de caja con
los de la Nación, pues se trata de presupuestos y patrimonios
independientes en razón de la autonomía constitucional y legal conferida a
ellos.

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d. En relación con los demás entes que forman parte del presupuesto de la
Nación, la Sala considera importante enfatizar, que de acuerdo con lo
previsto en el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, los
órganos que son una sección del presupuesto general de la Nación
tienen "(…)capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona
jurídica de la cual hagan parte, y ordenar gasto en desarrollo de las
apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la
autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley".
En concordancia con lo anterior, la ley 80 de 1993, al definir qué se entiende
por entidad estatal incluyó tanto a la Nación, como a las entidades
territoriales, al Senado de la República, la Cámara de Representantes, los
ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias,
unidades administrativas especiales y, "en general los organismos o
dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad de celebrar
contratos"14.
Siendo el presupuesto y la contratación instrumentos centrales en el manejo
de los recursos públicos y una expresión de la autonomía administrativa y
financiera que la ley les confiere a las entidades estatales definidas en la ley
80 de 1993, encuentra plena justificación que el legislador al definir cuál es
el objeto de la responsabilidad en el artículo 4º de la ley 610 de 2000, haya
señalado que éste es el resarcimiento del "perjuicio sufrido por la entidad
estatal".
Conforme con lo anterior, el Decreto 111 de 1996, dispone:
"Artículo 44.- Los jefes de los órganos que conforman el Presupuesto
General de la Nación asignarán en sus anteproyectos de presupuesto y
girarán oportunamente los recursos apropiados para servir la deuda pública
y atender el pago de los servicios públicos domiciliarios, incluidos los de
agua, luz, teléfono, a quienes no cumplan con esta obligación se les
iniciará un juicio fiscal de cuentas por parte de la Contraloría General
de la República, en el que se podrán imponer las multas que se estimen
necesarias hasta que se garantice su cumplimiento. Esta disposición se
aplicará a las entidades territoriales (ley 38 de 1989, art.88. Ley 179 de 1994
art.50)" "Artículo. 45.- Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos
arbitrales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección
presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus
apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos.
"Será responsabilidad de cada órgano defender los intereses el Estado,
debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y
cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el Jefe de cada órgano tomará
las medidas conducentes.
"En caso de negligencia de algún servidor publico en la defensa de estos
intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez que le
correspondió fallar el proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier
ciudadano, deberá hacerlo conocer del órgano respectivo para que se inicien
las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso.
Además, los servidores públicos responderán patrimonialmente por
los intereses y demás perjuicios que se causen para el Tesoro Público
como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de
éstas obligaciones". (Negrilla fuera del texto original).

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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

"Artículo. 112.- Además de la responsabilidad penal a que haya

lugar, Serán fiscalmente responsables: a) Los ordenadores de gasto y
cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales
obligaciones no autorizadas en la Ley, o que expidan giros para pagos de
las mismas; b) Los funcionarios de los órganos que contabilicen obligaciones
contraídas contra expresa prohibición o emitan giros para el pago de las
mismas; c) El Ordenador de gastos que solicite la constitución de reservas
para el pago de obligaciones contraídas contra expresa prohibición legal. d)
Los Pagadores y el Auditor Fiscal que efectúen y autoricen pagos, cuando
con ellos se violen los preceptos consagrados en el presente Estatuto y en
las demás normas que regulan la materia. Parágrafo. Los ordenadores,
pagadores, auditores y demás funcionarios responsables que estando
disponibles los fondos y legalizados los compromisos demoren sin
justa causa su cancelación o pago, incurrirán en causal de mala
conducta". (Ley 38 de 1989, Art. 89, Ley 179 de 1994, Art. 55, incisos 3 y
16, Art. 71). (Negrilla fuera del texto original).
El conjunto normativo transcrito, es decir, las disposiciones del régimen
fiscal y las de carácter orgánico contenidas en el decreto 111 de 1996, que
para la doctrina son la génesis del derecho fiscal como disciplina
autónoma15, lleva a la Sala a reiterar que constitucional y legalmente el
órgano de control fiscal está obligado a investigar la eventual
responsabilidad del gestor fiscal cuando se pagan multas, sanciones o
intereses de mora por causa de un incumplimiento de las obligaciones
adquiridas por las entidades u organismos públicos.
Así las cosas, el principio de unidad de caja no puede tenerse como
eximente de responsabilidad fiscal.
En concordancia con lo expuesto, esta Sala en el concepto 1637 de 2005,
al analizar los efectos que pueden producirse a raíz del incumplimiento de
la obligación de transferir recursos entre entidades u organismos públicos,
consideró que eventualmente los servidores públicos podrían ser
responsables patrimonialmente por "los intereses y demás perjuicios que
puedan causarse por la demora injustificada en la cancelación de los
compromisos adquiridos".
Por último, considera esta Sala que el pago de sumas por concepto de
intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos
públicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un
gestor fiscal, no puede calificarse contable, ni presupuestalmente como una
mera transferencia de recursos,16sino como un gasto injustificado que
surge del incumplimiento de las funciones de dicho gestor fiscal. En
consecuencia, tiene razón un sector de la doctrina cuando afirma que en
estos casos no puede hablarse simplemente de que el dinero público pasa
de un bolsillo a otro de la misma persona.

Finalmente indica el tribunal114, que el principio de Unidad de Caja-cuando es

aplicable, no es eximente de responsabilidad Fiscal, en los siguientes términos:

114
Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil- noviembre 15 de 2007. Rad 11001-03-06-
000-2007-00077-00. C.P. Gustavo Aponte Santos.
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PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

“El principio presupuestal de unidad de caja no exime de

responsabilidad fiscal al gestor fiscal que con su conducta dolosa o
gravemente culposa genere gasto ,injustificados con cargo a la entidad
u organismo, como sería el caso del pago de intereses de mora, multas
o sanciones.”

Así mismo, vale la pena resaltar lo que textualmente indica el concepto de 15 de

diciembre de 2009115, que también es mencionado por el apoderado:

“Como se ve, esta norma otorga la facultad a las entidades públicas de enajenar
bienes a CISA, pero siempre partiendo de la base del avalúo comercial del bien,
conforme se determina en los artículos 10 y 12 del mismo decreto, según que
sean inmuebles o muebles, y dando aplicación al modelo de valoración
establecido por la Junta Directiva de CISA, de lo cual se desprende que el precio
o valor de transferencia que convengan las partes en la negociación, debe estar
precedido del procedimiento legal y fundamentado en el mencionado modelo
de valoración, de manera que, si así se cumple, no se puede presentar un daño
patrimonial al Estado, en los términos del artículo 6º de la ley 610 de 2000, arriba
citado.

No obstante, si no se observa correctamente el procedimiento consagrado

en la citada normatividad, como en cualquier actuación administrativa
podría presentarse un daño patrimonial al Estado, y si se comprueba que
el gestor fiscal actuó con dolo o culpa grave incurriría en la respectiva
responsabilidad fiscal”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original)

En este contexto, resulta evidente que el daño existe en cualquier evento en el cual,
no se haya observado la normatividad que rige una determinada actuación y de
comprobarse que el gestor fiscal desarrolló la conducta determinante para la
producción de daño con culpa grave o dolo.

En este mismo sentido, lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, quien se ha

pronunciado en los siguientes términos:

“Asimismo para la Sala, no es exótico que se produzcan daños

patrimoniales entre entidades públicas, como suele ocurrir cuando los
funcionarios actúan al margen de la legalidad con dolo o culpa grave, caso
en el cual como lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado se originan responsabilidades fiscales”116.

En el caso concreto, como se explicó en el auto de imputación y se ahondará más

adelante al dar respuesta a los argumentos de defensa dirigidos a desvirtuar la
conducta, se encuentra demostrado que las conductas desplegadas por quienes

115 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente:

GUSTAVO APONTE SANTOS Bogotá D. C., quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00077-00(1852)A
116 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, 30

de noviembre de 2017, SP-20262-2017, Radicación No 29726.

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fungieron como gestores fiscales se desarrollaron con culpa grave y como

consecuencia de haber desatendido al rol funcional que les competía actuando en
contravía de lo previsto en las normas que regentaban su actuar a saber: la
constitución, la Ley, los Estatutos, el contrato entre otras. De donde se concluye que
este argumento no está llamado a prosperar.

Ahora bien, adicional a lo anterior, es preciso anotar que en el caso concreto no se

trata de un supuesto en el cual simplemente se da una transferencia de recursos
entre una entidad y otra. Se trata de un evento en el cual se destruyó el valor presente
neto de la inversión, lo que es peor si se tiene en cuenta que los cuantiosos recursos
invertidos a la fecha no cumplen con la finalidad para la cual fueron destinados. En
efecto, 3 años después de la fecha programada el país aún ve remota la posibilidad
de obtener el 17% de la energía de la Hidroeléctrica de Ituango, lo anterior como
consecuencia de conductas gravemente culposas atribuibles a los vinculados a la
causa fiscal.

En este evento resulta evidente que la pérdida del valor de la inversión afecta tanto
a EPM como a Hidroituango. Pues, en el caso de EPM realizó erogaciones muy
superiores que con la operación de la Hidroeléctrica no podrán ser recuperadas ni
siquiera en el horizonte de los 50 años ni de manera posterior, tal y como lo precisó
la Universidad Nacional y finalmente Hidroituango, es el dueño del proyecto y es a
quien deberá reversarse el mismo al momento de finalizar el término de la operación
pactada con EPM.

Continúa su exposición el apoderado en los siguientes términos:

“B. AUSENCIA DE INVERSIONES INJUSTIFICADAS QUE

SUPUESTAMENTE DESTRUYERON EL VALOR DEL PROYECTO.

Uno de los componentes del supuesto daño por el que se le imputa

responsabilidad solidaria a mi defendido es la destrucción del valor del
Proyecto Sobre este aspecto, la CGR sostiene que el presunto detrimento
asciende a una cuantía de DOS BILLONES NOVESCIENTOS SETENTA Y
UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2 971 400 000 000)

En el Auto de Imputación se sustentó la supuesta destrucción de valor en la

realización de inversiones catalogadas como injustificadas Ahora, esta
calificación la hace aduciendo que las fallas en la planeación de la obra
condujeron a retrasos que "llevaron a implementar planes continuos de
aceleración, contingencia y/ o recuperación de tiempos" En la misma línea,
frente a la prueba de la presunta destrucción del valor del Proyecto, aduce
que la comporta lo concluido por el equipo designado por la Universidad
Nacional en el Informe Técnico en cuanto a que las inversiones fueron
escalonando año a año y el valor final se incrementó muy por encima de lo
proyectado Sin embargo, dicha prueba es ilegal por no haberse permitido su
contradicción en los términos que dispone las normas que la reglamentan

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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En el contexto planteado - previo a abordar el presente subtítulo — es

pertinente concluir sobre la inexistencia de inversiones injustificadas que
presuntamente destruyeron el valor del Proyecto, lo siguiente:

(i) Las presuntas fallas en la planeación que refiere el ente de control

se materialización en la estructuración del Proyecto, esto es, antes
de la suscripción del Contrato BOOMT por parte del señor VÉLEZ
DUQUE, la planeación y estructuración del proyecto, la contratación
y comienzo de la construcción de las vías de acceso a las obras de
desviación y obras principales fueron realizadas por Hl cuando ni
siquiera existía EPM-I El señor VÉLEZ DUQUE no tuvo ninguna
participación en dichas actividades. Sobre este aspecto el mismo
despacho hizo un recuento de los hechos y la responsabilidad
(ii) Las inversiones que se realizaran para hacer posible la entrada en
operación de la hidroeléctrica en noviembre de 2018 y conjurar los
efectos negativos que supusieron los atrasos iniciales no pueden
endilgarse a quien no incidió en la causación de las mismas.
(iii) No pueden catalogarse como injustificadas unas inversiones que
eran necesarias si se tiene en cuenta el contexto de la obra al
momento de su adopción Se cuestiona el suscrito Cuáles fueron las
inversiones injustificadas) Por qué se catalogaron de esta manera?
Cuál es el sustento técnica y financiera para que la Contraloría
arribara a esta conclusión? Estos interrogantes obedecen a que el
órgano de control fiscal no los respondió en el Auto de Imputación y
solamente acudió a realizar Interpretaciones y manifestaciones
subjetivas sin soporte alguno.
(iv) No puede deducirse la existencia de un presunto daño por la
destrucción del valor del proyecto" haciendo un elemental ejercicio
de restar el costo final del proyecto al supuesto presupuesto inicial -
contenido en el modelo financiero de Inverlink - para concluir que se
sobrepasó este último Así, la Universidad Nacional al incluir dentro
del "costo final el costo adicional derivado de la contingencia caen en
el absurdo de considerar la contingencia como si fuera una decisión
de inversión, es de mi que mi cliente decidió causar la contingencia
y esa fue una decisión injustificada Lo anterior, porque para predicar
tal consecuencia es necesario analizar las particularidades de cada
una de las decisiones adoptadas y la necesidad de ellas.
(v) No hay lugar a concluir que el incremento de las inversiones supone
un daño patrimonial al Estado cuando dicha conclusión no tiene en
cuenta que el aumento obedeció, entre otras, a situaciones
establecidas en el Contrato BOOMT y que el mismo negocio dispone
que se computarían al finalizar la etapa de construcción de la
hidroeléctrica Así las cosas, enseguida se procederá a estudiar las
decisiones que, según el operador de control fiscal, supusieron
inversiones injustificadas con el propósito de demostrar que las
mismas eran necesarias Esto último, porque se constituían en
imprescindibles para efectos de conjurar y evitar que los retrasos
consumados antes de la suscripción del BOOMT por el señor LUIS
JAVIER VÉLEZ DUQUE como Gerente de EPM-I irradiaran sus

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consecuencias hasta el punto de presuntamente impedir la entrada

en operación de la hidroeléctrica en noviembre de 2018.

En consecuencia, se constituían en las soluciones técnicas - recomendadas

por los expertos - que mayores beneficios implicaban entre las distintas
alternativas evaluadas por consiguiente, no pueden catalogarse corno
inversiones necesarias, caprichosas y que supusieron un detrimento para el
Proyecto.

R/: Previo a ahondar en los argumentos de defensa tendientes a explicar las

razones por las que el apoderado considera que no existieron inversiones
injustificadas, es necesario aclarar que el Informe Técnico de la Universidad
Nacional NO se constituye en una prueba ilegal, tal como asevera el apoderado de
manera temeraria.

La Corte Constitucional ha sido clara en lo que se entiende cómo prueba ilegal, al

respecto ha señalado:

“La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación

probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración
un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se
trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella
que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las
formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la
prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en
agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el
proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.”117

Se tiene entonces que, una prueba ilegal, es aquella obtenida con violación a
derechos y garantías fundamentales, mismos que no han sido jamás obviados por
esta delegada, prueba de lo anterior es que el informe en pugna fue debidamente
trasladado a cada uno de los implicados fiscales y/o a sus apoderados, a través del
Auto 943 de 8 de septiembre de 2020 (fl.13351 y ss.), ante lo cual cada uno tuvo la
oportunidad de controvertirlo y de solicitar ampliaciones, aclaraciones y
complementaciones a sus autores, las cuales fueron absueltas en su totalidad y
obran en el plenario.

Ahora bien, el apoderado considera en su argumentación que el aumento en las

inversiones del proyecto no fue injustificada y no resulta atribuible a su mandante.

En primer término, es necesario recordar, tal y como se explicó líneas atrás, el

motivo por el cual las mayores inversiones fueron catalogadas como injustificadas

En atención a lo anterior, la no justificación de las mismas tal y como se explicó

desde el auto de imputación, radica en que fueron producto de malas decisiones de
117 Corte Constitucional Colombiana, T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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administración y malas decisiones técnicas atribuibles a cada uno de los presuntos

desde su rol, las cuales generaron la destrucción del valor presente neto del
proyecto.

En este sentido, de conformidad con lo establecido por la real Academia de la

Lengua, Justificado significa: “Conforme a justicia y razón”118. En este sentido, la
razón de ser de dichas modificaciones no obedeció simplemente como quiere
mostrarlo el apoderado a una situación netamente técnica que apareció de repente
en el proyecto, sino a las malas e improvisadas decisiones de administración que
se tomaron en desarrollo de todo el proyecto, que terminaron desencadenando en
la mal llamada “contingencia de 2018”.

En este sentido, también las inversiones realizadas con posterioridad a la mal

llamada contingencia, son producto de esas malas decisiones de administración y
por lo tanto también son atribuibles al señor Vélez.

Ahora bien, el apoderado se ubica en la línea temporal de los hechos para

considerar que a su mandante no le son atribuibles fallas en la planeación que refiere
el ente de control las cuales se materialización en la estructuración del Proyecto, es decir
antes de la suscripción del BOOMT.

En este sentido es importante recordar que el daño que se estudia en el caso

concreto no se dio únicamente como consecuencia de las fallas en la planeación.
El mismo se dio tal y como se explicó y se probó ampliamente en el acápite de
hechos, como consecuencia de una serie de eventos sucesivos y concatenados,
respecto de los cuales de manera determinante cada uno de los vinculados
desarrolló unas correlativas conductas, generando un daño al patrimonio del
Estado.

En este contexto, resulta necesario recordar cuáles fueron las conductas atribuidas
al señor Vélez a saber:

1. A pesar de conocer la naturaleza de las obligaciones que el contrato BOOMT

acarrearía para la entidad que representaba, LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE
suscribió el Contrato BOOMT aún con las salvedades hechas al mismo por
EPM, salvedades sustanciales en defecto del proyecto que afectaron la
distribución de los riesgos en perjuicio de Hidroituango y se establecieron en
desmedro del cronograma establecido para la producción de la energía en
firme.
2. . En su calidad de Vicepresidente Proyectos Generación de Energía de EPM,
suscribió el AMB No. 19 al Contrato de obras principales, la cual se tradujo
en una importante señal de alarma sobre la manera como EPM reconocía
pagos de obras extra al Contratista de obras principales.

118 https://dle.rae.es/justificado
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Estas conductas como se precisará más adelante incidieron en la producción del

daño en la presente causa fiscal toda vez que contribuyeron a poner en una
situación de vulnerabilidad al proyecto lo que terminó desencadenando en la mal
llamada contingencia de 2018. En efecto, esta conductas

De otro lado, afirma el apoderado que:

“(iv) No puede deducirse la existencia de un presunto daño por la destrucción del valor
del proyecto" haciendo un elemental ejercicio de restar el costo final del proyecto al
supuesto presupuesto inicial - contenido en el modelo financiero de Inverlink - para concluir
que se sobrepasó este último Así, la Universidad Nacional al incluir dentro del "costo final
el costo adicional derivado de la contingencia caen en el absurdo de considerar la
contingencia como si fuera una decisión de inversión, es de mi que mi cliente decidió causar
la contingencia y esa fue una decisión injustificada Lo anterior, porque para predicar tal
consecuencia es necesario analizar las particularidades de cada una de las decisiones
adoptadas y la necesidad de ellas”.

Frente a este argumento, es necesario precisar que no le asiste razón al apoderado,

pues lo primero que hay que aclarar es que la determinación de un daño al
patrimonio del Estado es una competencia de Este Despacho, quien del análisis
probatorio del material obrante en el plenario llegó a tal conclusión.

En este punto, el informe de la Universidad Nacional no fue la única prueba para

determinar la existencia de un daño al patrimonio del Estado, el mismo fue analizado
en el contexto fáctico que fue desarrollado de manera amplia por este Despacho
con base en el amplio material probatorio que se encuentra en el plenario, lo que
permitió establecer que el vertiginoso aumento de las inversiones era injustificado,
en los términos anteriormente descritos y que el mismo obedecía a malas
decisiones de inversión.

Así mismo, el Despacho se sirvió también de los Estados financieros y de los

diferentes documentos contables que fueron recaudados en la visita especial
realizada en el mes de octubre de 2020, a efectos trascender lo plasmado en los
modelos financieros procediendo a verificar la evolución física del Proyecto en
comparación con los costos registrados contablemente y revelados en los Estados
Financieros anuales.

Lo anterior supuso un análisis probatorio pormenorizado que permitió concluir que:

“a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha cierta de entrada en operación, se
habían invertido más de 9.9 billones de pesos.

Lo que permite demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos

financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente
las planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero”.

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Así mismo, se encuentra probado que a la fecha el proyecto no ha comenzado a

generar energía, de hecho aún no se ha siquiera levantado la medida impuesta por
el ANLA, en virtud de lo cual las únicas obras que pueden adelantarse son aquellas
asociadas a la atención de la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta
de inicio de las operaciones, por lo que existe un retraso consolidado en la entrada
en operación, que ha generado también un lucro cesante.

En este sentido, la afirmación del apoderado en el sentido de considerar que en el

presente caso se concluye la existencia de un daño al patrimonio del Estado como
consecuencia de una mera resta resulta contrario a la realidad procesal.

De otro lado el intento de razonar al absurdo, al afirmar que la contingencia es una

decisión de inversión o que así la vio la Universidad Nacional en su informe técnico,
es una interpretación subjetiva que no tiene asidero y no encuentra fundamento ni
en lo sostenido en el informe técnico ni en lo sostenido por este Despacho.

En primer lugar, resulta necesario recordar de conformidad con la AYUDA DE

MEMORIA del COMITÉ TÉCNICO No. 1 Contrato Interadministrativo No. 211 del 8
de abril de 2019, realizado el día 5 de junio de 2019 entre la Universidad Nacional
y la Contraloría General de la República-Delegada de Minas y Energía, se
establecieron los puntos que debía desarrollar la Universidad Nacional así:

“Objetivo No. 1. Aplicar una metodología que permita evaluar desde el punto de
vista económico y financiero las inversiones de la construcción, operación y
mantenimiento de la hidroeléctrica, en el marco de un modelo de seguimiento
al control fiscal.

Actividad a desarrollar
- Comparar los indicadores a través del ciclo del proyecto.
- Indicadores: VPN, TIR, WACC, CAPEX.
- Revisar la metodología de los modelos.

Objetivo No 2. Estudiar el comportamiento de los principales rubros del CAPEX

y OPEX ejecutado durante la construcción de la hidroeléctrica y su respectiva
comparación con los inicialmente presupuestados.

Actividad a desarrollar
- Análisis comparativo de los valores emitidos en el objetivo número 1

Objetivo No. 3. Realizar un análisis comparativo de las modificaciones frente al

presupuesto inicial de los principales rubros del contrato BOOMT firmado entre
Hidroituango y EPM.

Actividad a desarrollar
- Análisis marginal – Lucro cesante causado y proyectado.

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Objetivo No. 4. Cuantificar el costo de oportunidad en el que se incurrió por el

hecho de no poder poner en funcionamiento de la hidroeléctrica cuando
inicialmente se había previsto. En particular, en relación a potenciales
beneficios que se dejaron de percibir durante la ejecución del proyecto en
plazos posteriores a los inicialmente presupuestados.

Actividad a desarrollar
- Revisión del lucro cesante desagregado en cada uno de los componentes del
modelo”

Sin embargo, se repite, el análisis realizado por la Universidad Nacional y que fue
tomado por Este Despacho del Informe técnico entregado en desarrollo de la
actuación especial, se centró en aplicar una metodología que permitiera evaluar
desde el punto de vista económico y financiero las inversiones de la construcción,
operación y mantenimiento de la hidroeléctrica, realizar un análisis comparativo de
los diferentes rubros del proyecto Capex y Opex durante el desarrollo del proyecto
respecto de los inicialmente presupuestados, realizar análisis Marginal del lucro
cesante y cuantificar el costo de oportunidad por el hecho de no haber puesto en
funcionamiento el proyecto.

En este contexto resulta claro que la Universidad tenía la obligación de analizar

conforme a una metodología idónea, todas las inversiones realizadas en razón del
proyecto independientemente de las razones que hubiesen dado origen a la misma.

Teniendo en cuenta lo anterior y por tratarse de puntos de derecho (existencia de

un daño, conducta y nexo de causalidad) correspondió al Despacho y así se hizo
en el auto de imputación, valorar el informe técnico con el resto del material
probatorio obrante en el plenario, a la luz de la sana crítica y la persuasión racional.

Lo que permitió concluir al Despacho que las inversiones que tuvieron lugar con
posterioridad a la mal denominada contingencia, también fueron injustificadas y
obedecieron a una cadena del hechos sucesivos y concatenados producto de
conductas concurrentes de los involucrados que llevaron al proyecto a un Estado
de vulnerabilidad que terminó desencadenando en los eventos de 2018 que fueron
llamados “contingencia”.

Prosigue el apoderado afirmando que:

(v) No hay lugar a concluir que el incremento de las inversiones

supone un daño patrimonial al Estado cuando dicha conclusión no tiene
en cuenta que el aumento obedeció, entre otras, a situaciones
establecidas en el Contrato BOOMT y que el mismo negocio dispone que
se computarían al finalizar la etapa de construcción de la hidroeléctrica
Así las cosas, enseguida se procederá a estudiar las decisiones que,
según el operador de control fiscal, supusieron inversiones injustificadas
con el propósito de demostrar que las mismas eran necesarias Esto
último, porque se constituían en imprescindibles para efectos de conjurar
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y evitar que los retrasos consumados antes de la suscripción del BOOMT

por el señor LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE como Gerente de EPM-I
irradiaran sus consecuencias hasta el punto de presuntamente impedir la
entrada en operación de la hidroeléctrica en noviembre de 2018.

En este punto es importante precisar que el Proyecto contiene un modelo financiero

que se utilizó a efectos de realizar el cierre del negocio. En este contexto,
independientemente del fin con el que hubiera sido elaborado el modelo financiero,
un modelo de valoración de inversiones para acceder a una oferta comercial, no
tiene porqué ser distante del modelo que incluya las características de un flujo de
caja de un negocio o proyecto a realizarse que garantice que sea exitoso. De lo
contrario, si fueran modelos muy distantes en sus variables, no podría aceptarse la
oferta comercial, puesto que no podría garantizarse la recuperación y viabilidad de
un proyecto con diferentes variables.
Ahora bien, dado que en todo caso se trata de modelos financieros, los mismos son
valores o estimaciones que tienen y representan una posible aproximación de las
bondades del panorama de inversión esperado, por lo cual, son susceptibles de
desviaciones y variaciones en el largo plazo, también es cierto que estos modelos
o valores contenidos en ellos deben permitir predecir con una cierta probabilidad los
valores de dichos parámetros a futuro, dado que estos modelos se presentan para
orientar las decisiones de inversión, basados en una probabilidad de ocurrencia.
Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.

Sobre este argumento, es necesario precisar que los modelos financieros

analizados por La Universidad Nacional en el informe técnico obrante en el plenario,
fueron desarrollados por expertos, que en este sentido los mismos debieron tener
en cuenta todas las variables necesarias para que fuera suficiente para entender
que el proyecto era viable para las partes del contrato, por lo que las posibles
variaciones que el modelo presente en la realidad, debe atender a un margen
razonable.

Ahora bien, la no inclusión de imprevistos pareciera más atender a la lógica que

EPM quiso imponerle al contrato al consagrar las salvedades en el contrato
BOOMT, pero tal como se explicó esta es precisamente la conducta que se
cuestiona desde la responsabilidad fiscal,

Ahora bien, frente al hecho de que las conductas identificadas por este Despacho y
desplegadas desde 2008 fueron determinantes para que se consolidara el daño al
patrimonio del Estado, se relacionan más con un argumento referido al nexo de
causalidad, por lo que se ahondará sobre ello más adelante al dar respuesta a los
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argumentos que se dirigen precisamente a cuestionar las conductas y el nexo de

causalidad.

Aduce el apoderado:

1) La Galería Auxiliar de Desviación no se concibió ni se adoptó como

medida para que el Provecto generara energía "a toda costa".

En noviembre de 2018, sino como solución técnica y financiera para minga

las dificultades geológicas encontradas en el área en donde se construía La
Contraloría General de la República sostiene que la Galería Auxiliar de
Desviación (en adelanta, la "GAD") es una de las inversiones injustificadas
en la concreción del daño, debido a que - presuntamente - incrementó los
costos del Proyecto, así como los riesgos de este sin que su construcción
fuese necesaria. Al respecto, señala que constituyó una de las supuestas
decisiones improvisadas que introdujeron modificaciones sustanciales a las
características de la obra y que se ejecutaron para intentar generar "a toda
costa" en noviembre de 2018.

Ahora, a pesar de las consideraciones del órgano de control fiscal enseguida

demostraré que no tienen sustento, pues la construcción de la GAD supuso
la decisión más favorable pata el Proyecto desde el punto de vista técnico y
financiero y su ejecución estaba debidamente justificada Por consiguiente,
no existía el supuesto incremento de riesgos, ni de costos, muy diferente a
lo que implicaba continuar con la construcción de los diseños originales. La
GAD se concibió como una alternativa con la finalidad de menguar los
efectos negativos generados por las condiciones geológicas y geotérmicas
diferentes a las que se habían presupuestado conforme a los estudios
originales entregados por la Sociedad Es importante resaltar que esta
circunstancia constituía una complejidad técnica impredecible antes de
ruciarse la construcción del Proyecto y que, en todo caso, no obedeció a
decisiones de mi mandante.

Para comprender el contexto y la necesidad de la GAD, es pertinente

abordar y delimitar cuál fue el problema geológico presentado Al respecto,
se tiene que en el sitio de las obras se presentaron unas disconformidades
entre las condiciones geológicas y geotécnicas presupuestadas en los
estudios originales y las existentes en el terreno donde debían tener lugar
las obras requeridas para la instalación de las estructuras de cierre,
contempladas para los túneles de desviación (Derecho e izquierdo) Esta
diferencia complejizaba gravemente la instalación de las compuertas e
incrementaba el riesgo para su ejecución. En esa línea, las
disconformidades entre las condiciones geológicas y geotérmicas
presupuestadas conforme a los estudios originales y las existentes en el
terreno en donde irían alojadas las estructuras de cierre suponían la
necesidad de efectuar un tratamiento complejo y que no auguraba mayor
éxito en el cronograma y en la disminución de riesgos Esto quedó detallado
en el documento denominado "Proyecto Hidroeléctrico Ituango Sistema
Auxiliar de Desviación (SAD).

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Documento de Acuerdo para Incorporar las Obras de dicho Sistema a los

Parámetros Técnicos del Proyecto", en los siguientes términos "Conforme a
lo establecido en el programa director del Proyecto Hidroelécnico Ituango
que fue incorporado al contrato BOOMT, el río Cauca debía desviarse por el
contratista de obras civiles principales a principios del año 2013, no obstante
debido a una serie de dificultades primordialmente técnicas, problemas de
adquisición de predios y afectaciones de orden público que ocasionaron
inconvenientes para terminar oportunamente las vías de acceso, así como
problemas geológico geotécnicos en el sitio de construcción del portal
entrada de los túneles de desviación originales; no fue posible terminar todas
las obras civiles consideradas en el alcance del contrato de construcción a
cargo del Consorcio CTIFS para el primer verano de 2014, especialmente
las relacionadas con la construcción de las estructuras e instalación de
elementos metálicos que permitirían alojar las compuertas que en el 2018
clausurarían los túneles dando inicio al llenado del embalse"

Esta situación también fue constatada por la Autoridad Ambiental, en su rol

de seguimiento y control a la licencia ambiental que había otorgado al
Proyecto Al respecto aludieron lo siguiente 'Que la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales —ANLA, una vez revisada, analizada y evaluada la
información presentada por HIDROITUANGO S A ESP, obrante en el
expediente LAM2233 y realizada la visita técnica de evaluación ambiental al
proyecto, expidió el CONCEPTO TECNICO 4962 del 27 de septiembre de
2016.
()
Sobre la DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO, en el Concepto Técnico 4962
del 27 de septiembre de 2016, se considera lo siguiente Con fundamento en
la evaluación del estudio con el cual se solicita la modificación de la Licencia
Ambiental y la visita técnica realizada durante los días 31 de julio al 2 de
agosto de 2016, la ANLA se permite señalar lo siguiente. Los túneles de
desviación autorizados mediante Resolución No. 0155 del 30 de enero de
2009, se encuentran en operación desde febrero de 2014. No fue posible la
instalación de las compuertas por la inestabilidad de las rocas en este sitio,
lo que hubiese permitido el llenado del embalse luego de la culminación de
la presa En la visita se observó el paso del lío Cauca por el portal de enriada
de los túneles de desviación sin que se presente ninguna interrupción en su
flujo igualmente se observó el estado de meteorización y fracturamiento de
la formación rocosa metamórfica en la cual no fue posible instalar las
compuertas
En ese contexto, solamente era viable la ejecución de los diseños originales
para la desviación del río Cauca si se desarrollaban previamente las
actividades necesarias para la estabilización del terreno previo a la
instalación de las compuertas No obstante, no existía certeza del éxito de
estos trabajos, lo que implicaba decidir si se asumían riesgos inconcebibles
durante la operación de los túneles. Ahora, insistir en los diseños originales
de ningún modo garantizaba que, una vez efectuados los tratamientos a la
roca, se hubiera podido instalar las compuertas en los túneles de desviación
Lo anterior, en razón a la deficiente calidad geológica del suelo del sitio
donde debían llevarse a cabo las obras, referida con precedencia De modo
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que, existía una alta incertidumbre sobre el éxito de las obras porque podía
ocurra que una vez realizadas cuantiosas inversiones para el fin mencionado
y llegado el 2015 no se pudiera desviar el río con las estructuras de cierre,
o desviado, se presentaran movimientos de nena que hicieran colapsar los
portales y ocasionaran el taponamiento de los túneles Todo lo anterior,
generando una avalancha que hubiese afectado trágicamente a las
comunidades aguas debajo de la construcción Sobre este aspecto da cuenta
la "Solicitud de Modificación de Licencia Ambiental para la Construcción de
un Sistema Auxiliar de Desviación (SAD) Proyecto Hidroeléctrico Ituango
Documento Aclaratorio sobre los Avances en los Diseños" de febrero de
2016.

"A continuación se presentan algunas aclaraciones sobre la estabilidad del

macizo rocoso en la zona del portal de entrada de los túneles de desviación
originales, que obligaron a tomar la decisión de desviar sin la instalación de
compuertas en dos de los ramales de los túneles de desviación originales, y
que se suman a las ya anunciadas justificaciones de tema predial, vial y de
ejecución contractual anunciada en el documento de solicitud de
Modificación de Licencia Ambiental presentado en el mes de diciembre
pasado Las características geológicas del sector donde se emplaza el portal
original de los túneles de desviación corresponden a una ladera donde se
aprecia, en la parte superior, un depósito de vertiente suprayaciendo sobre
un horizonte de meteorización IC-IIA, y hacia la parte inferior y en la mayoría
del afloramiento un horizonte IIA, de roca gnéisica cuarzo feldespática.
Dentro de las características de la roca, se diferencian áreas con roca poc
fracturada y masiva, RQD: 80%-90%, GSI: 70-80 y áreas con afectación por
la presencia de delgadas cizallas, disminuyendo las características
geotécnicas. RQD :40%-50%, GSI: 55-65.

En conclusión, las condiciones geológicas y geotécnicas del Portal de

Entrada de la desviación presentaban desafíos considerables para la
conformación de las obras que ameritaban planeación y recursos
específicos para cumplir con las metas de tiempo definidas en el programa,
con la garantía que requería la estabilidad de esta zona dado que un
deslizamiento podría taponar las estructuras de entrada del sistema de
desviación situación esta inadmisible”

En el mismo sentido, conceptuaron los asesores externos que contrató el

Consorcio CCCI para la evaluación de las alternativas en el informe
denominado" Análisis de las obras y etapas para el desvío del no" de DMBB
Projetos Ltda. EGA Engenharia "Las principales conclusiones son
- El manejo del no según el proyecto original es adecuado para este
tipo de obra
- La decisión de hacer, o no, los cortes y tratamiento de la ladera derecha
encima de la cota 260m (previstos en la solución original) es decisiva en
cualquier alternativa Los riesgos asociados a estas excavaciones en el
contexto topográfico y geológico son muy grandes pudiendo comprometer
el cierre futuro de las estructuras de desviación 6 1 2 Excavación de la ladera
de la margen derecha arriba de la cota 260m

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La ladera de la margen derecha, en el local donde están siendo implantado

los emboques de los túneles, presenta características geométricas,
geológico-estructurales y cinemáticas desfavorables en relación con la
estabilidad de la ladera Existen riesgos de inestabilidad local (caída de
bloques) e inestabilidad global (rupturas planas con movilización de grandes
masas de roca) que son amplificados por las vibraciones y el inevitable
relajamiento que el desmonte con explosivos deberá provocar".

Además del riesgo en la seguridad física de la obra que suponía continuar

con la construcción de los diseños originales, implicaba que el Proyecto
acumulara más retrasos que derivarían en (i) imposibilidad de iniciar la
construcción de las obras principales, es decir, la construcción de la presa,
de la casa de máquinas, entre otras, y 00 la existencia de un incumplimiento
grave e insalvable certificado por el Auditor Externo de la CREG, Deloittc,
por tener un retraso mayor a un año Sobre el particular, se tiene que lo
pretendido por el ente de control — esto es, la construcción de los diseños
originales — hubiese significado asumir perjuicios económicos tasados en
aproximadamente SETECIENTOS TREINTA MIL MILLONES DE PESOS
(COPS 730 000 000) La concreción de esta situación — que el despacho
omitió analizar al momento de definir el supuesto daño — hubiese destruido
el valor presente del Provecto De Igual forma, otra alternativa – que insinúa
la CGR debió adoptarse - era abandonar la construcción de la hidroeléctrica,
sin embargo, omite manifestar que dicha determinación sí hubiese causado
un perjuicio al erario, toda vez que nunca se hubiera logrado obtener el
retorno de las inversiones y lo gastado nunca se recuperaría En ese sentido,
cualquier decisión que se hubiera adoptado hubiese supuesto el inicio de
una actuación de esta naturaleza, porque ninguna decisión hubiese
satisfecho al órgano de control fiscal.

En el "Informe sobre la Alternativa de Encomendar parte de las Obras de

Desviación al Consorcio CCC Ituango", de septiembre del año 2013, se
señalaron las consecuencias económicas de aplazar la desviación del río
Cauca para el 2015, en los siguientes términos:

"4. CONSECUENCIAS DE APLAZAR LA DESVIACIÓN PARA ENERO DE

2015:

Teniendo presente que la desviación del no Cauca no es viable después de

pasado el segundo verano de 2014, dadas las condiciones hidrológicas que
históricamente presenta el río en este período, no desviar en junio de dicho
año implica aplazar la desviación hasta el primer verano de 2015, periodo
en el cual las condiciones hidrológicas vuelven a ser favorables para realizar
la desviación.
Este escenario conlleva a renunciar a la posibilidad de entrar la primera
unidad de generación en noviembre de 2018, con las siguientes
consecuencias:
• Le ejecutan a EPM la garantía de cargo por confiabilidad Costo aproximado
COPS 28 145 Millones, a ser ejecutadas en el año 2014 Dicho valor de
garantías no considera la posibilidad de que el auditor, exija el aumento de
la misma hasta en un 200% antes de ser ejecutada. Si dicha exigencia se
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llegara a presentar, el valor de la garantía ejecutada ascendería a COP$ 84

434 Millones.
• Se le aplican a ÉPM las multas de apremio establecidas en el contrato
BOOMT Costo aproximado COPS 10 462 Millones, a ser ejecutadas en el
año 2020
• Se pierden los ingresos por venta de energía en un período de seis Meses
Costo aproximado COP$ 478 127 Millones
• Se pierde la asignación del cargo por energía firme que tiene asignado el
proyecto Costo aproximado Por efecto de la pérdida del cargo por
confiabilidad, la disminución en los ingresos sería de COPS 156 214
Millones

De acuerdo con lo anterior, el impacto económico de postergar la desviación

del rio Cauca, de junio de 2014 al primer verano de 2015, asciende a la suma
aproximada de COP$ 730.000 Millones". (Énfasis añadido)

Bajo el escenario planteado, la construcción de la GAD era la alternativa que

mayores beneficios traía para la seguridad física y económica del Proyecto
Adicionalmente, pero no menos Importante, no Implicaba una inversión
Injustificada, sino necesaria e imperativa para asegurar la fiabilidad de la
hidroeléctrica Además, para efectos de lo estudiado en este título, era la
decisión que no impactaba de manera negativa el valor del Proyecto. En
contraste a los perjuicios enunciados - que sí implicaban la destrucción del
valor del Proyecto - la construcción de la GAD valía 55 mil millones De ahí
que, se erigiera como la alternativa necesaria y debidamente justificada

Así las cosas, no puede tenerse la GAD corno una Inversión injustificada
Todo lo contrario, con precedencia se demostró que esta galería se concibió
para mitigar los efectos negativos que significaron las diferencias entre las
condiciones geológicas y geotécnicas presupuestadas en los estudios
originales y las encontradas en el sitio de las obras En esa línea, era
imperativa su construcción. De igual forma, al tener un costo menor frente a
los perjuicios que se generaban por su no ejecución, no destruía el valor del
Proyecto Esto último desvirtúa lo aseverado por el ente de control fiscal, que
dicho sea de paso, no evaluó el escenario en el que no se ejecutaba la GAD
y se continuaba la obra en las condiciones iniciales. En conclusión, la GAD
no quedaba en ruta crítica y permitía resolver todos los problemas que se
tenían (geológicos, cronograma etc) En valor presente, los costos de aplazar
por un año la entrada en servicio del proyecto ascendían a cerca de 730 mil
millones de pesos, mientras que el costo de la GAD fue estimado en ese
momento por los asesores e interventores en 55 mil millones Esta fue una
decisión diligente y fundamentada que evitaba una pérdida apreciable de
valor del proyecto Es absurdo atribuir a la decisión de construir la GAD una
demora en la entrada en operación, cuando realmente, y está demostrado,
evitó un retraso adicional de por lo menos un año La tesis de la CGR de que
la causa del derrumbe en la GAD fue su construcción es insostenible. De
otro lado, es errada la afirmación de la CGR respecto a que la desviación
del río no se efectuó con las estructuras de cierre porque al 31 de diciembre
de 2013 no se encontraban contratadas'6 De ahí que, en su criterio errado,
esta también haya sido la razón para realizar la desviación sin las
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estructuras de cierre. Este argumento desconoce las dificultades geológicas

y los retrasos señalados, razones que se constituyeron en los motivos para
que hayan tomado ]a determinación de construir la GAD.

Al respecto, no es corriente, porque no es necesario, que en un Proyecto de

esta magnitud se compren esas compuertas con tanta anticipación, porque
ello implica una desoptimización de las inversiones, de los riesgos y de los
seguros, por comprar un equipo pata tenerlo guardado por vanos años en
un patio, además del deterioro técnico que inevitablemente sufren los sellos
de esas compuertas con el paso del tiempo. Lo que se requiere es comprar
e instalar las guías de esas compuertas en la estructura civil antes de la
desviación, para que, cuando sea el momento de embalsar, años después,
se puedan instalar las compuertas y cerrarlas Para eso hay ya suficiente
experiencia y protocolos técnicos que garantizan la precisión dimensional y
el buen funcionamiento.

En el caso concreto de 'Mango, las compuertas de la desviación se

necesitaban solamente para cuando la presa estuviera en la cota 320, es
decir, más de dos años después del desvío del tío, porque en ese momento
había que cenar el túnel izquierdo para poder construir la descarga de fondo,
situada en el interior del mismo. Por otra parte, dado que la construcción de
la descarga de fondo se tomaría aproximadamente 10 meses a partir del
cierre del túnel izquierdo, entonces sus guías y compuertas se necesitaban
unos 3 años después del desvío. En el Proyecto Ituango, la fabricación,
suministro y montaje de las guías de las compuertas de la desviación hacían
parte del objeto y alcance del Contrato de los Túneles de Desviación suscrito
con el consorcio Ferrovial, Este consorcio las contrató con la empresa local
Industrias Ceno, firma que las fabricó y las entregó, así:
• Elementos empotrados en primario febrero 2013
• By pass y sistema de aireación julio-agosto 2013
• Guías, blindajes y asientos, sept-octubre 2013

Es decir, desde febrero del 2013 se empezaron a reciba componentes, en

coherencia con la secuencia de montaje, y en octubre estaba todo en obra
Lo que ocurrió es que, a pesar de tenerlas disponibles, no se instalaron en
los túneles de desviación originales, por las razones geológicas y de nesgo
que aunque ya fueron ampliamente explicadas, se reiteran En el lugar donde
debían construirse las obras civiles para instalar las compuertas de cierre de
los túneles de desviación cuando llegara el momento de llenado del embalse
se encontrar condiciones geológicas y geotécnicas diferentes a las
identificadas en los estudios previos Se trata de compuertas de 285
toneladas de peso cada una, lo que implica que las obras civiles que deben
soportarlas son de gran magnitud y su estabilidad en el tiempo nene que
estar garantizada Debido a las condiciones geológicas adversas
encontradas en el lugar de instalación de las compuertas, se incrementaron
significativamente la dificultad y complejidad de mantener este sino y
surgieron incertidumbres sobre las condiciones de estabilidad que se
requerían Abordar este problema implicaba la ejecución de obras civiles más
grandes, más complejas y más demoradas que las previstas inicialmente
Aun así, la inestabilidad del terreno encontrado hacia surgir el riesgo del
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eventual derrumbe de la estructura allí construida, ocasionando el

taponamiento incontrolado de los túneles de desviación y el llenado
incontrolado del embalse, en una etapa temprana o intermedia de las obras,
con consecuencias inevitablemente catastróficas Por otra parte, la mayor
demora en la construcción de esta estructura Civil para las compuertas
implicaba que la desviación del río debía aplazarse al primer trimestre de
2015, comprometiendo la entrada en operación comercial prevista para
diciembre de 2018, con todas las consecuencias económicas derivadas de
la ejecución de garantías CREG, perdida de cargos de confiabilidad, entre
otras Por estas razones ERNI, bajo recomendación del diseñador, no
disponía de ninguna alternativa distinta a descartar la instalación de las
compuertas de cierre en el sitio inicial y más bien construir la GAD en un
sitio aguas arriba que ofreciera las garantías de estabilidad que eran
imperativas Con esta decisión, se resolvió el problema del riesgo de
derrumbe, que era el principal riesgo y era inaceptable, y al mismo tempo se
evitó retrasar el proyecto por un tiempo de mínimo un año y quizás mayor
En síntesis, la presunta "contratación tardía" de las compuertas de
desviación, afirmación que es claramente incorrecta porque todas las
compuertas y equipos hidromecánicos se compraron y recibieron en
bodegas del Proyecto con holgura adecuada respecto al cronograma, no
tiene nada que ver con la decisión de la GAD.

Finalmente, aunque no nene que ver con el elemento del daño, es

importante desvirtuar lo afirmado en el Auto de Imputación consistente en
que la GAD hacía parte de las estrategias de aceleración Al respecto, se
tiene que ésta no tiene nada que ver con ningún plan de aceleración, porque
su construcción no estaba en la ruta crítica La decisión de construir la GAD
se tomó en el 2013, dos años antes de la otra estrategia que cumplía y
atendía propósitos muy diferentes a los de la referida galería Es decir, la
GAD, que luego se denominó SAD, no cumplía la función de independizar
obras subterráneas de obras exteriores En todo caso, no perjudicaba el valor
presente del Proyecto frente a las demás alternativas

2) El Plan de Aceleración - al igual que la GAD - no supuso una

inversión Injustificada.

En el Auto de Imputación de forma insistente refiere que el Plan de

Aceleración se ejecutó con el único propósito de que la hidroeléctrica entrara
en operación en noviembre de 2018 De ahí que, en su concepto, no
estuviera justificada y se constituyera en una inversión que presuntamente
destruyó el valor del Proyecto. Sin embargo, al igual que con la GAD, omitió
efectuar un análisis del contexto en el que se optó por su ejecución y,
convenientemente, analizar y reconocer las pruebas de que dicha estrategia
fue efectiva porque volvió a meter al proyecto dentro del cronograma, tal
como fue certificado por Debute (el auditor de la CREG) y por la
reaseguradora ZURICH Es decir, no evaluó las consecuencias que tenía
para el valor presente neto del Proyecto el no dar vía libre al Plan de
Aceleración Se tiene que el Proyecto enfrentaba un retraso aproximado de
20 meses, cuya causa principal obedecía a las condiciones geológicas y
geotécnicas diferentes a las que se habían presupuestado conforme a los
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estudios originales Concretamente, los desprendimientos en la casa de

máquinas Estos acontecimientos significaron un retraso, no atribuible a la
gestión de EPM, de aproximadamente ocho (8) meses Lo manifestado se
puede verificar en el Anexo 16 del Acta de Junta Directiva de EPM Nro 1595
del 16 de mayo de 2015

(…)

En el mismo sentido, en el "Informe de Justificación de Implementación de

Estrategias de Aceleración de Obras del Proyecto" de diciembre de 2015
constan las situaciones que =pactaron el programa, así se han presentado
diversas situaciones de carácter primordialmente técnico, de orden público
y otras circunstancias que han afectado el cronograma de obras
originalmente considerado, tanto para el contrato de construcción de obras
de desviación como para el contrato de construcción de obras civiles, las
cuales se definen a continuación:

- Retraso en la entrega de las vías de acceso al proyecto. materialización de

condiciones geológicas y geotécnicas más complejas que las estimadas en
las etapas de exploración preliminar y diseño, ocasionaron que las vías de
acceso a los principales frentes de obra no estuvieran disponibles con lo
inicialmente planeado, situación ésta que a su vez, finalmente resultó
impactando la adjudicación de los contratos de desviación y obras civiles
principalmente, así como el cronograma del proyecto.
- Adjudicación y comienzo del contrato de obras de desviación Para poder
cumplir con la fecha de desviación del río Cauca originalmente considerada
poi I II, es decir, la primera quincena del año 2013, y teniendo en cuenta el
tiempo considerado por el Diseñador (90 días calendario) para demoler los
tabiques de protección contra el no, ubicados en los portales de entrada y
salida de los túneles de desviación poi parte del Contratista de obras civiles
principales, la orden de inicio del contrato de construcción de obras de
desviación debió haberse dado por tardar en el mes de febrero de 2011 Lo
anterior, dado que el plazo considerado por FII para ejecutar dicho contrato
era de 610 días
Finalmente, luego de suplir todas las etapas necesarias en EPM Ituango se
adjudica el contrato de construcción de obras de desviación, túnel de acceso
v construcción de galería superior norte al Consorcio CHES y se imparte la
orden de inicio anticipada del contrato el 11 de agosto de 2011 Como
consecuencia de todo lo anterior, el Contratista de la desviación no logra
entregar oportunamente el túnel de desviación y el túnel de acceso a la
central, situaciones estas que impactan el programa de construcción de
obras, tanto del contrato de desviación como del contrato de obras civiles
principales, retrasando el cronograma de obras del Proyecto, Ituango en 13
meses, dado que la desviación del rio Cauca solo pudo realizarse el 14 de
febrero de 2014.
- Problemas presentados durante la ejecución del contrato de obras civiles
principales Luego de adjudicado el contrato de obras civiles principales del
Proyecto al Consorcio CCC Ituango e impartida la orden de micro el 1° de
octubre de 2012, se presentaron afectaciones de carácter geológico en el

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complejo de cavernas que impactaron el cronograma de construcción de

obras principales en aproximadamente 7 meses adicionales.

De manera resumida, las dos situaciones imprevistas más relevantes de

carácter geológico que hasta la fecha han afectado el oportuno desarrollo
de las excavaciones del complejo de cavernas, son;

1. Desprendimiento de roca desde la bóveda de la culata sur de la caverna

de transformadores a mediados del mes de febrero de 2014.

2. Desprendimiento de roca desde la bóveda de la culata norte de la caverna

de máquinas a principios del mes de enero de 2015.

Así mismo, durante el desarrollo de las excavaciones exteriores se

presentaron condiciones geológicas desfavorables en la zona de pozos de
compuertas y captación, así como en la parte alta de las excavaciones para
el núcleo de la presa en la margen izquierda." (Énfasis añadido)

En este escenario, lo prudente, diligente y eficiente pala con el Proyecto era

buscar y evaluar estrategias con mitas a recuperar el tiempo del atraso - sin
que la ejecución de estas implicara sacrificar la calidad de las obras y las
buenas prácticas de la ingeniería - y permitir la entrada en operación en
diciembre de 2018 Lo contrario, esto es, continuar la construcción de la I
Hidroeléctrica sin desarrollar ninguna estrategia pata ubicarlo dentro del
Cronograma Director, significaba asumir las consecuencias económicas de
no entregar energía en noviembre de 2018 Sobre el particular, en el mismo
Informe se relacionan los perjuicios de no adoptar ninguna determinación,
así:

"De no pactarse oportunamente esta propuesta de aceleración y en

consecuencia no lograr la entrada en operación comercial en diciembre 1 de
2018, se presentarían estas consecuencias Dejar de recibir los ingresos por
ventas de energía en el MEM, tanto por contratos como por bolsa de energía
(estimado anual de 300 millones de USD) Perder la asignación de
obligaciones de energía en firme por 1085 GWh por 20 años valoradas a un
precio de 13,998 L'SD/MWh (dólares de 2008). Ejecución de la garantía de
entrada en operación comercial de las cuatro unidades por un monto de 41
383 938 dólares Ampliación del plazo de la garantía de conexión cuyo monto
actual es de 272 370 987 024 pesos Cada mes de atraso en la entrada del
proyecto acarrea pago de cargos de operación al transmisor (ISA),
correspondiente a COPS 6.637 Millones mensuales (Corrientes 2014) "
(Énfasis añadido)

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que no adoptar ninguna

estrategia para reducir el tiempo de retraso del Proyecto, implicaba que el
Auditor Externo de la Colisión de Regulación de Energía y Gas — CREG —
en su informe semestral declarara la existencia de un incumplimiento grave
e insalvable, que según el parágrafo del artículo 13 de la Resolución CREG
061 de 2007 se configuraba cuando "la puesta en operación de la planta o
unidad de generación tendrá un atraco mayor a un ario, contado a partir de
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la pina de inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación", supuesto que se

cumplía en el caso objeto de estudio, toda vez que el atraso era de
aproximadamente 24 meses Esta declaratoria suponía que el Proceso
perdiera todos los beneficios económicos recibidos en la subasta que le
asignó las obligaciones de energía en firma y, además, ejecutara las
garantías Esta situación no la evaluó la CGR, solamente dedujo que la
implementación del Plan de Aceleración suponía una inversión injustificada
sin argumentar razón alguna para catalogarla así En esa línea, dejó de lado
que no haber optado por ninguna estrategia — teniendo en cuenta el
contexto de ese momento — sí suponía la destrucción del valor del Proyecto
Lo anterior, por cuanto se hubiese aceptado que la Hidroeléctrica no entraría
en operación en la fecha pactada y aceptado los perjuicios que se
generaban y que afectaban negativamente el valor de la obra En el sentido
de lo manifestado, en contaste con los perjuicios económicos de no ejecutar
ninguna estrategia, los costos del plan de recuperación de tiempo (Plan de
Aceleración) eran significativamente bajos frente a lo que implicaba no hacer
nada Veamos "Por todo lo anterior, EPM propone este Plan de Aceleración
de Obras con el fin de viabilizar la meta de entrada en operación comercial
de la primera unidad en noviembre de 2018, bajo la premisa del
reconocimiento de costos asociados a la aceleración al contratista y el
porcentaje de utilidad de los costos requeridos por el plan (utilidad
escalonada y condicionada), este plan se estima en un valor de
$370.000.000.000 más $70.000.000.000 (máximo) por utilidad."

De igual forma, el benefició del Plan de Aceleración se veía reflejado en el

Valor Presente Neto, como se ve en el "Informe de Justificación de
Implementación de estrategias de Aceleración de obras del Proyecto en el
beneficio en Valor Presente Neto (VPN) del proyecto para diferentes
escenarios de recuperación de atraso, incluyendo el esquema. En este
escenario, se aprobó un plan que implicaba lo siguiente (i) la construcción
de galerías y accesos para desligar las obras subterráneas de las de
superficie, con el propósito de acceder más rápido a los frentes de obra, (u)
el incremento de la productividad implementando más turnos, y (ni) la
adquisición de equipos especializados adicionales para obtener mayores
rendimientos con menos riesgos.

Vemos que no se encontraba la GAD como una actividad de la estrategia,

contrario a lo sostenido por la CGR. Lo anterior, porque el Plan de
Aceleración tenía un propósito distinto al de la GAD Sobre esto, en el informe
citado hac referencia a las "Acciones a realizar" en los siguientes términos•
"Teniendo en cuenta que, en el cumplimiento del programa de obras del
contrato de obras civiles y principales, el Contratista laboraba en dos turnos
diarios de 11 horas, uno diurno y otro nocturno durante 12 días, para luego
descansar 2 días completos (un fin de semana) ello generaba una
suspensión real en la producción de la obra cada 12 días del orden de 4 días
considerando los desplazamientos a la obra y los tiempos de empalme y
rotación de las jornadas diurna y nocturna Con el propósito de acelerar las
obras del proyecto, se implementarán tres (3) turnos de 14 días, que rotan
de tal forma que la obra permanentemente está en actividad días y noche
durante los 7 días de la semana.
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Así mismo, esta estrategia involucra la inclusión de equipos adicionales para

suplir la actividad permanente de obra, estrategia esta, que, aunada al
incremento de un turno adicional, permite incrementar la productividad de la
obra y recuperar atrasos:

- Equipos especializados adicionales para implementar cambios en

procedimientos constructivos de algunos frentes con el fin de viabilizar
mayores rendimientos con menos riesgos, buscando holguras en
actividades con alta vulnerabilidad geológica y geotécnica. Además, dentro
de esta línea de acción se usarán metodologías constructivas y recursos
adicionales tales como formaletas, pórticos y otras medidas
complementarlas que permitan optimizar los tiempos de construcción y, a la
vez, garanticen altos rendimientos en actividades ejecutadas de manera
simultánea, tales como excavación de pozos, formaletas adicionales para
vaciados de concreto en el completo de cavernas, etc " (Énfasis añadido)
En definitiva, el Plan de Aceleración era una estrategia que permitía
recuperar el tiempo perdido en el desarrollo de las obras y posibilitaba que
entrara en operación en noviembre de 2018 De ahí que, si se comparaba
las implicaciones que tenía la ejecución del Plan de Aceleración con los
perjuicios de las alternativas restantes, esto es 0) no ejecutar ninguna acción
y continuar con los retrasos, y en gracia de discusión, abandonar el
Proyecto, alternativa que, no sobra decirlo, no existía, porque el Proyecto
Ituango era de Interés nacional estratégico y social (PINES), como pieza
fundamental e indispensable pata garantizar el abastecimiento energético
del país, la estrategia de recuperación de atrasos no afectaba, m destruía el
valor presente del Proyecto Por el contrario, lo viabilizaba y permitía su
conclusión dentro de los términos presupuestados Ahora, la prueba de que
el "Plan de Aceleración" cumplió su objetivo, es decir, recuperó el tiempo
perdido y ubicó el Proyecto dentro del Cronograma Director, es que días
antes de la contingencia el programa presentaba un cumplimiento
aproximado del 100% respecto de lo proyectado Por consiguiente, se
constituyó en una decisión acertada Sobre este asunto en el "Informe de
Interventoría del primer trimestre de 2018", el Consorcio Interventor sostuvo.
"De acuerdo a la tabla antenor para el mes de marzo de 2018, se tenía
programado ejecutar el 1,45% del avance según programa con aceleración
y se ejecutó el 1,64%, lo que indica que se cumplió en un 113% Para un
programado acumulado de 92,11%, se obtuvo un ejecutado acumulado del
90,95%, cumpliendo en un 99% con el programado acumulado.

Esta situación fue evidencia en la Junta Directiva de 141, así:

- Acta Nro 177 del 21 de noviembre de 2017
La Administración de la Sociedad (Gerente y funcionarios de HI presentó el
informe del avance financiero y de la obra civil del Proyecto que daba cuenta
de una recuperación de los atrasos y que las estrategias implementadas
eran acertadas y daban los resultados esperados y no se advertía alarma
de que la Hidroeléctrica no entraría en operación en diciembre de 2018 En
esta reunión también se evidencia que el "Plan de Recuperación de Atrasos"
(Plan de Aceleración) implementado estaba cumpliendo su objetivo, pues se
apreciaban los avances proyectados y la recuperación del equivalente a 20
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meses de atraso Igualmente, en misma sesión se aprovechó para comparar

los resultados del plan de aceleración con el Cronograma Directo' del
Contrato BOOMT Lo anterior arrojó como resultado del ejercicio, un avance
del 75%, con lo que se cumplió con la meta propuesta posibilitando la
entrada en operación en diciembre de 2018
- Acta Nro 179 del 23 de enero de 2018
En esta sesión nuevamente la Administración de la Sociedad (Gerente y
funcionarios de HI ) presentó el informe del avance financiero y de la obra
civil del Proyecto que daba cuenta de una recuperación de los atrasos y que
las estrategias implementadas eran acertadas y daban los resultados
esperados Sobre este último, la Gerencia General expuso que había un
buen comportamiento de costos Frente al primer punto, se verificaron lo
adelantos significativos en obra, para este momento el avance era del
85,72% El cumplimiento de los objetivos propuestos con el Plan de
Recuperación de Atrasos ("Plan de Aceleración") daba tranquilidad a la junta
- Acta Nro 180 del 20 de febrero de 2018
En esta oportunidad, la Administración de la Sociedad (Gerente y
funcionarios de HI ) presentó el informe del avance financiero y de la obra
civil del Proyecto Frente a este último aspecto, se constata que se estaba
dentro de los términos esperados para una obra de esta magnitud y que se
había cumplido el objetivo del Plan de Recuperación de atrasos Al Este
mismo aspecto lo cotejó el inspector del Reasegurador Zurich, Dr Nigel
Leggel Sobre el particular en el documento "Project Risk Engineering
2017/2018 Update" de fecha 26 de abril de 2018, sostuvo que estaba
probado que las medidas de aceleración fueron ampliamente efectivas,
asegurando un progreso de la obra de 81,4% comparado con el 82,5%
programado Dice, además, que la operación comercial de la unidad 4 (esta
es la primera unidad programada para operar) está programada para
noviembre del 2018 y esta meta podrá ser lograda. Adicionalmente, señala
que la gerencia y desarrollo del Proyecto se consideran buenos y
consistentes con las mejores prácticas internacionales, así:

(…)

"Después de demoras en la construcción en las primeras etapas del

proyecto, principalmente relacionadas con problemas de geología deficiente
e inestabilidad del terreno, se desarrollaron estrategias para acelerar las
obras v en 2015 EPM acordó un programa de línea base acelerado revisado
con el contratista principal CCC Las medidas de aceleración han
demostrado su eficacia en gran medida y el avance general del proyecto es
del 81,4% frente al 82,5% programado. La operación comercial de la Unidad
4 está programada para comenzar en noviembre de 2018 y este hito debe
lograrse Según el programa actual, la Unidad 8 final estará operativa en
marzo de 2021
()
Se ha avanzado considerablemente en los últimos 12 meses tanto en las
obras civiles como en las electromecánicas, y la gestión y ejecución del
proyecto se considera buena y, en general, coherente con las mejores
prácticas internacionales. El asegurado continúa involucrándose

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positivamente con el proceso de gestión de riesgos de las aseguradoras,

respondiendo a las recomendaciones Y proporcionando información."

En consecuencia, la puesta en marcha del Plan de recuperación del

cronograma (Plan de Aceleración) se constituyó en la medida más eficiente
que se podía adoptar para garantizar el futuro del Proyecto, pues implicó su
recuperación en términos de tiempo y ahorros, como se vio con precedencia
Todo lo contrario a lo afirmado por el ente de control fiscal consistente en
que esta estrategia constituyó una inversión injustificada Lo expuesto hasta
aquí demuestra que no destruyó el valor del Proyecto, lo contrario si hubiese
propiciado el daño endilgado Por último, también desvirtúa la naturaleza de
"inversión injustificada" y, por lo tanto, de innecesaria, que la misma junta de
Asesores — que cita insistentemente el Despacho — era quien
recomendaba este tipo de estrategias Sobre el particular en el Informe Nro
3 el Board sostuvo que para recuperar atrasos podría implementarse planes
de aceleración, así y recuperación de los plazos con la aceleración de la
construcción de la presa .. " Así, esta clase de estrategias estaba
ampliamente avaladas por las buenas prácticas de la ingeniería.

Frente a la afirmación del órgano de control sobre la supuesta ausencia de

aprobación de la junta de asesores a la construcción de la GAD La realidad
es la siguiente:

En el Informe 3, de la visita de noviembre del 2013 los asesores manifiestan

que no apoyan la idea de desviar sin las estructuras de las compuertas y
construir un tercer túnel pero también sugiel en en este mismo informe varios
procedimientos técnicos según ellos factibles pata ejecutar la propuesta que
involucra la construcción de la GAD los cuales explican incluso con e~os de
otras centrales Es decir, no la apoyan pero dicen que sí se puede hacer v
que hay varias formas de lograrlo Adicionalmente plantean también la
posibilidad de recuperar tiempos (una aceleración) en la construcción de la
presa Esta opción no resultaba viable porque se trata de una presa de
enrocado con núcleo de arcilla siendo este último el que determina y controla
los avances en esta estructura Debido a que la zona del proyecto es muy
lluviosa, y por razones de diseño y calidad en el núcleo no se podía trabajar
mientras estuviera lloviendo e incluso luego de las lluvias era necesario
retirar las últimas capas colocadas resultaba poco probable que se pudiera
incrementar el ritmo de colocación del núcleo por encima de los rendimientos
planeados en el cronograma La realidad documentada en los Informes de
construcción de la interventoría demostró a la postre que hubiese sido
imposible recuperar tiempo en la construcción de la presa.

Igualmente acelerar la construcción de la presa implicaba necesariamente

acelerar las excavaciones del vertedero, que era la fuente de materiales para
el enrocado de la presa La secuencia de excavación del vertedero estaba
estructurada de manera consistente con la del enrocado de la presa,
considerando vías industriales internas que garantizaran el flujo seguro y sin
interferencias de las volquetas y fi entes de voladura que no generaran
riesgos para los trabajadores e interferencias de maquinarias y equipos En
este aspecto era muy poco lo que se podía acelerar sin incrementar riesgos
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interferencias y con unos costos adicionales apreciables Acelerar la

construcción de la presa también implicaba disponer de zonas de depósito
provisional adicionales a las que se tenían que estaban adecuadamente
ajustadas a la planeación de los trabajos Por la topografía de la zona no se
veía factible conseguir depósitos provisionales adicionales cercanos a la
presa por lo cual habría que recorrer grandes distancias para llevar v guardar
materiales del vertedero y luego traerlos a la presa Esto impactaba la
eficacia de la medida y tener también costos adicionales a recia les En
resumen la posibilidad de acelerar la presa como estrategia para recuperar
retrasos del provecto no se consideraba viable.

Posteriormente, en abril de 2014 la Junta Asesora en su Informe 4 da

alcance y precisa el concepto que había manifestado en el Informe 3, en
relación con el desvío del río por los túneles originales sin tener las obras
civiles para la instalación de las compuertas quedó en evidencia en la soga
declaración de la junta Asesora que no objetaba la solución de la GAD, sino
que había recomendado definir en detalle el procedimiento para redirigir el
flujo del río desde los túneles de desviación hacia la GAD cuando llegara el
momento de hacerlo Luego, en su Informe 6 de diciembre de 2014 la Junta
Asesora expresa textualmente:

"La Alternativa A [GAD] es la más sencilla entre todas y tiene la ventaja de

no necesitar intervenciones en los túneles de desviación existentes Como
depende exclusivamente de obras y acciones comunes en construcciones
de obras de este tipo su viabilidad puede ser garantizada desde ahora" Lo
anterior prueba que los asesores apoyaron la alternativa de la GAD como
una solución viable tanto de ingeniería como financiera para sortear los
enormes desafíos geológicos encontrados en el sitio donde inicialmente iban
a estar emplazadas las compuertas de desviación y al mismo tiempo evitar
un retraso adicional de mínimo un año en la entrada en operación de la
central Nótese que, en este informe la Junta de Asesores afirma que la
solución de la GAD depende exclusivamente de obras y acciones comunes
en este tipo de obras que es exactamente una de las consideraciones que
se tenían cuando los diseñadores del proyecto concluyeron que la
alternativa era viable Esto es así, porque, en estricto sentido, la GAD es un
túnel hidráulico como cualquier otro que se debía construir en el provecto y
redirigir el flujo del río desde los túneles 1 y 2 hacia la GAD cuando llegara
el momento era básicamente la misma operación que se hace cuando se
desvía el curso del río en un proyecto hidroeléctrico De hecho esta actividad
se realizó tal como se había planeado sin Inconveniente alguno.

R/: En primer término, aduce el apoderado que la GAD, resultó ser la “solución
técnica y financiera para afrontar las dificultades geológicas encontradas en el área
en donde se construía (…)”, afirmación que no es cierta, pues basta con analizar el
material probatorio obrante, para sostener que, desde finales del año 2012, la
probabilidad de no entrada en operación del proyecto en las fechas estipuladas era
alta, pues desde el Acta de seguimiento al BOOMT No. 16 del 20 de septiembre de
2012, se dejó más que claro que el cronograma presentaba atrasos críticos y que
la fecha de entrada en operación estipulada estaba lejos de cumplirse:
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Debido a lo anterior, en el Acta No. 25 del 3 de diciembre de 2013, se esboza por

primera vez el plan de aceleración que contempla el SAD como una alternativa de
recuperación de tiempos, así:

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Así mismo, en el Seno del comité, se advirtió que desde finales de 2012 se
planteaba una probabilidad alta de que el proyecto no pudiera entrar en operación
en 2018, información que tampoco fue incluida en ninguno de los informes de
gerencia del señor Maya, lo que habría generado una alerta tal que le permitiera a
los miembros de la junta repensar la manera como se estaba desarrollando el
proyecto y tomar las mejores determinaciones para evitar seguir desarrollando
planes consecutivos de aceleración e incrementando de manera significativa los
gastos en perjuicio del proyecto.

En este punto, resulta necesario recordar que si bien el señor Maya no puso en
conocimiento, información que se refería al núcleo esencial del proyecto
Hidroituango destinado a la generación de energía; y por tanto era una materia que
exigía la valoración de todas las instancias de gobierno corporativo de Hi con el
objeto de evitar o mitigar los efectos adversos para el buen desarrollo del proyecto,
ello no exime de responsabilidad a los miembros de la junta directiva a quienes,
como se encuentra demostrado en el auto de imputación, también se les reprochó
el hecho de no haber siquiera leído las actas de seguimiento al comité BOOMT en
donde estas situaciones se encontraban plasmadas y podrían haber sido advertidas
por cualquier persona de una simple lectura.

Así mismo, las actas de seguimiento al BOOMT, dieron cuenta de las diferentes
irregularidades presentadas en el proyecto así:

En Acta de seguimiento de BOOMT de 21 del 15 de mayo de 2013, el señor Maya

planteó que teniendo en cuenta los rendimiento bajos de los túneles de desviación,
le inquietó si era viable desviar el río en la fecha indicada, lo anterior se expresó en
los siguientes términos:

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En el Acta No. 25 del 3 de diciembre de 2013, se esboza por primera vez el plan
de aceleración que contempla el SAD como una alternativa de recuperación de
tiempos, así:

En suma, la construcción de la GAD no obedeció exclusivamente al hecho de que

las condiciones geológicas de la zona no fuesen óptimas, sino a que la intervención
adecuada al terreno tomaría tiempo, un tiempo con el que no se contaba, puesto
que era necesario que el proyecto entrara a en operación en 2018, afirmación que
secunda el apoderado, al poner de presente el documento titulado “Consecuencias
de la no entrada en operación”.

Por otro lado, indica el apoderado que el Board de expertos: “sostuvo que para
recuperar atrasos podría implementarse planes de aceleración, así y recuperación
de los plazos con la aceleración de la construcción de la presa. " Así, esta clase de
estrategias estaba ampliamente avaladas por las buenas prácticas de la ingeniería”,
y continúa:

“Frente a la afirmación del órgano de control sobre la supuesta ausencia de

aprobación de la junta de asesores a la construcción de la GAD La realidad
es la siguiente:

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En el Informe 3, de la visita de noviembre del 2013 los asesores manifiestan

que no apoyan la idea de desviar sin las estructuras de las compuertas y
construir un tercer túnel pero también sugieren en este mismo informe varios
procedimientos técnicos según ellos factibles pata ejecutar la propuesta que
involucra la construcción de la GAD los cuales explican incluso de otras
centrales Es decir, no la apoyan pero dicen que sí se puede hacer v que hay
varias formas de lograrlo Adicionalmente plantean también la posibilidad de
recuperar tiempos (una aceleración) en la construcción de la presa

Esta opción no resultaba viable porque se trata de una presa de enrocado

con núcleo de arcilla siendo este último el que determina y controla los
avances en esta estructura Debido a que la zona del proyecto es muy
lluviosa, y por razones de diseño y calidad en el núcleo no se podía trabajar
mientras estuviera lloviendo e incluso luego de las lluvias era necesario
retirar las últimas capas colocadas resultaba poco probable que se pudiera
incrementar el ritmo de colocación del núcleo por encima de los rendimientos
planeados en el cronograma La realidad documentada en los Informes de
construcción de la interventoría demostró a la postre que hubiese sido
imposible recuperar tiempo en la construcción.”

La anterior afirmación, nace de la lectura descontextualizada del aparte citado del

informe119, claro que se estaban refiriendo al cierre de las estructuras, pero de la
lectura integral del mismo se extrae que el descontento de los expertos, obedeció
a la sorpresiva imposición de una decisión ya tomada por EPM (haciendo referencia
a la GAD), y de las alternativas que estaban siendo planteadas para su ejecución,
en ese orden de ideas, las propuestas presentadas por los asesores, obedecieron
a la necesidad de mitigar al máximo los riesgos advertidos, no al beneplácito del
comité, en el informe se lee:

119 Informe No. 3 de la Junta de Asesores del BOOMT del 29 de noviembre de 2013.
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Lo anterior es prueba suficiente de que, en efecto la alternativa de desviación del

río que contemplaba un tercer túnel de desviación (GAD), nunca fue avalada por el
BOARD de expertos, quienes- insiste esta Delegada- plantearon las alternativas
expresadas por EPM, como respuesta a una decisión ya tomada, con miras a
minimizar los riesgos en el proceso constructivo.

Aunado a lo anterior, aduce el apoderado que el Plan de Aceleración, no supuso la

realización de inversiones injustificadas, y que días antes de presentarse la
contingencia, había evidencia suficiente de su efectividad, pues los retrasos habían
sido recuperados.

Pues bien, resulta necesario precisar qué significa la palabra “efectivo”, de

conformidad con el diccionario de la real academia de la lengua, en su primera
acepción es real y verdadero y en su segunda acepción eficaz.

A su vez la palabra eficacia, según el diccionario de la real academia de la lengua,

significa “Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”.
En este mismo sentido el artículo 8 de la Ley 42 de 1993 (el cual fue derogado por
el artículo 166 del Decreto 403 de 2020), consagraba lo siguiente:

ARTÍCULO 8. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la

eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos
ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un
período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente
para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los
bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren
de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así
mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar
la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y
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entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los

recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección,
conservación, uso y explotación de los mismos.
La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo
de los recursos del Estado para verificar que estos cumplan con los objetivos
previstos por la administración”.

En el mismo sentido, cabe recordar que la eficacia está consagrada dentro de los
principios de la vigilancia y control fiscal, de conformidad con lo previsto en el
artículo 3 del Decreto 403 de 2020, en los siguientes términos:

b) Eficacia: En virtud de este principio, los resultados de la gestión fiscal

deben guardar relación con sus objetivos y metas y lograrse en la
oportunidad, costos y condiciones previstos

Bajo esta definición, los hechos ocurridos y debidamente probados en este causa,
demuestran de manera fehaciente que la conclusión de la apoderada, no obedece
a la realidad, por cuanto, por definición, la efectividad de una decisión no se mide
por el simple hecho de que se refleje en documentos un avance porcentual de un
proyecto sino en que dichas determinaciones permitan reconducir de manera
oportuna y de forma tal que se puedan obtener las metas planteadas en la realidad
conforme a los costos y condiciones previstos. En este caso solo podría haberse
hablado de efectividad si el proyecto hidroeléctrico produjera siquiera 1kw de
energía, lo que a la fecha, 3 años después de la fecha esperada, no ocurre y no
existe certeza de su entrada en operación, tal y como se demostró en líneas
precedentes, gracias a lo consignado en los informes de interventoría del año
2020.120

En el caso particular, la efectividad de las decisiones tomadas está relacionada

necesariamente con la obtención de un proyecto específico en las condiciones de
costos y tiempos previstos, más si se tiene en cuenta que Hidroituango es una
sociedad de objeto único cuya única finalidad desde la fecha misma de su
constitución, era la realización de un proyecto hidroeléctrico que sirviera para surtir,
en la realidad, energía eléctrica tanto al Departamento de Antioquia como al País.
En este sentido, la efectividad de las decisiones, en un proyecto de largo plazo como
el que nos ocupa, no puede verse como mal lo pretende hacer la apoderada, como
el simple hecho de que en una circunstancia puntual se tenía un avance
significativo, pues dicho avance se realizó a costa de decisiones que pusieron en
un punto de vulnerabilidad el proyecto que llevó a la mal llamada contingencia del
año 2018.

Es necesario precisar frente a las aseveraciones del apoderado, relacionadas con

los informes de Legge, Deloitte y la interventoría que según él son prueba de la
efectividad del plan de aceleración, que los hechos ocurridos y debidamente

Carpeta principal 74 – DD 75- Visita especial EPM E HI – Nueva carpeta – Sociedad HI S.A –O-
120

CT-I-2012-000036- informes mensuales 2020

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probados en este causa, demuestran de manera fehaciente que la conclusión de la

apoderada no obedece a la realidad, por cuanto la efectividad de una decisión no
se mide por el simple hecho de que se refleje en documentos un avance porcentual
de un proyecto sino cuando dichas determinaciones permiten reconducir de manera
efectiva de forma tal que se puedan obtener las metas planteadas en la realidad.
En este caso solo podría haberse hablado de efectividad si el proyecto hidroeléctrico
produjera siquiera 1kw de energía, lo que a la fecha, 3 años después de la fecha
esperada, no ocurre y no existe certeza de su entrada en operación lo cual se
encuentra probado con los siguientes documentos:

➢ Informe de interventoría 2020 (Carpeta principal 74 – DD 75- Visita especial

EPM E HI – Nueva carpeta – Sociedad HI S.A –O- CT-I-2012-000036- informes
mensuales 2020 (septiembre de 2020), en el cual se estableció:
“Observaciones generales al programa de trabajo

Como resultado de las mesas de trabajo para programa con aceleración,

el Contratista por medio de la comunicación CI-04657 entregó el 16 de
octubre de 2015 el programa con aceleración para revisión final de EPM
y de la Interventoría. Este programa, fue aprobado por las partes (EPM y
Contratista) con la AMB 16 el 23 de diciembre de 2015.

Hasta el mes de abril de 2018, se realizó el seguimiento y control al

avance de las obras contando con este programa. De acuerdo a dicho
programa, el ejercicio de seguimiento indicaba que, con una buena
dinámica de trabajo, era posible terminar las obras necesarias para
el inicio de llenado del embalse a partir del 1 de julio de 2018.

El programa firmado con la AMB 16, perdió vigencia a raíz de la

contingencia del proyecto desde finales de abril de 2018, por lo tanto, los
comentarios que se presentan a continuación, se encaminan a indicar las
acciones emprendidas en cada uno de los frentes de trabajo desde el
momento de la presentación de la contingencia con el objeto de minimizar
los efectos sobre las comunidades, la protección del proyecto y además
el avance del mismo en la medida de lo posible.

Bajo el marco de la AMB-36, para la estabilización del proyecto se vienen

realizando mesas de trabajo, donde se analizan alternativas de diseño y
metodologías constructivas en la medida que se va determinando el
alcance de las obras a ejecutar. En base a esto y en los compromisos
adquiridos en los comités de obra, el Contratista con la comunicación CI-
13046 del 6 de febrero de 2020, presentó un programa preliminar PHI-
PTV-GEN-001-R0 para las obras que se están ejecutando en los
diferentes frentes, en las cuales se tienen definidos los diseños. La
Interventoría realiza el seguimiento y control a las obras en base a
este programa, sin embargo, en la medida en que se realizan ajustes
de diseño y se solicitan obras nuevas que obedecen a la atención
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de la contingencia, el programa pierde vigencia. Por tal motivo es

prioritario definir un programa general que permita realizar el adecuado
control y seguimiento a todas las obras del Proyecto”.

Como conclusiones de la interventoría se estableció en el mismo documento, que

“a pesar de contar con avances importantes en la limpieza y retiro de materiales de la central, a la
fecha, no es posible determinar en su totalidad las afectaciones en la misma, porque aún no se ha
tenido acceso a todos los sitios”, así se plasmó en el mismo:

“(…) y además debido a que el grupo de expertos de EPM y la Asesoría continúan

realizando inspecciones y analizando los trabajos necesarios para la recuperación de
las cavernas y galerías, que estuvieron sometidas al paso de agua durante nueve
meses, entre mayo de 2018 y febrero de 2019. En la medida en que se
realizan las inspecciones se determinan los trabajos de
estabilización de los distintos frentes afectados, lo que a la fecha
no ha permitido contar con un programa general para la
estabilización y terminación del Proyecto.
Las obras actuales están encaminadas al taponamiento definitivo de la galería auxiliar
de desviación GAD, que ya cuenta con el pre tapón terminado, el taponamiento del
túnel de desviación derecho, la estabilización de los distintos sitios afectados, como
las galerías en la central y el talud de la parte alta de la plazoleta de compuertas,
además el retiro de escombros de la central y los tratamientos de estabilización al
interior de las cavernas, el retiro de equipos afectados en la central y la limpieza de
los túneles de descarga. Todas estas obras están enfocadas a mitigar y prevenir los
riesgos, proteger las comunidades, conservar el medio ambiente y el avance de las
obras de estabilización del proyecto en la medida de lo posible.

Con la situación presentada a raíz de la pandemia actual generada por el Covid-

19, se evidencian afectaciones en la ejecución de las obras, desde el mes de
marzo de 2020 hasta la fecha, debido a que el Contratista de las Obras Principales
debió aislar parte del personal que realizaba labores operativas y de supervisión de
las obras por contagio y por nexos, lo que afecta los rendimientos.

Además, desde mediados de junio comenzó el retiro del personal y el 5 de julio de

2020, se suspendieron casi todas las actividades de producción, por la salida de
personal en atención a los protocolos para manejo del Covid-19. Solo hasta mediados
del mes de agosto de 2020, las actividades prioritarias se empezaron a reactivar, sin
completar las cuadrillas de trabajo (…)”.

Del informe de interventoría se deduce que a septiembre de 2020, en la medida en

que se realizaban las inspecciones se determinaban los trabajos de estabilización
de los distintos frentes afectados, lo que a la fecha no había permitido contar con
un programa general para la estabilización y terminación del Proyecto, lo que
aunado a la situación generada por el Covid-19, afectó la ejecución de las obras
desde el mes de marzo de 2020.

➢ En el informe gerencial – estado actual del proyecto a octubre de

2020 – (Carpeta principal 74 – DD 75- Visita especial EPM E HI – Nueva

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carpeta – Sociedad HI S.A – presentación Asamblea Departamental –

Sociedad Hidroituango S.A.- Estado actual del proyecto), se indicó:

“Ituango – características de energía y potencia

Características

Potencia nominal de la 2.400

central (MW)
Unidades de generación 8
Potencia por unidad (MW) 300
Salto neto de diseño (m) 197.6
Salto mínimo normal (m) 186.6
Salto máximo normal (m) 201.2
Nivel del embalse máximo 420
normal (msnm)
Nivel del embalse mínimo 390
de operación (msnm)
Caudal medio de río (m3/s) 1.010
Caudal de diseño (m3/s) 1.350
Caudal por unidad m3/s) 169

Hitos representativos realizados:

- Terminación de la presa y obras anexas (galerías, inyecciones,

instrumentación, vías).
- Recuperación del túnel de acceso a la casa de máquinas.
- Lleno de la oquedad entre los pozos de presión 1 y 2 (60.000 m3 de
concreto).
- Cierre y reforzamiento de las compuertas de la Galería Auxiliar de
Desviación – GAD-
- Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de cada de máquinas
unidades 1 y 2 (avance del 90%).
- Recuperación de bóveda de casa de máquinas unidades de la 3 a la 6
(Avance del 100%).
- Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de Almenara 1 (Avance
del 80%).
- Trabajos relacionados con el taponamiento definitivo del túnel de
desviación derecho (avance del 30%).
- Tratamiento de taludes de la subestación de energía, parte alta de
compuertas de aducción, entre otros (Avance 50%).
- Colocación de instrumentación superficiales y subterráneas monitoreo
del comportamiento de las obras.

Obras Generales por realizar para la generación:

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- Continuar con la recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de casa

de máquinas unidades 1 y 2.
- Recuperación de los hastiales (paredes) de cada de máquinas unidades
de la 3 a la 6.
- Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de casa de máquinas
unidades 7 y 8.
- Continuar con la recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de
Almenara 1.
- Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de Almenara 2.
- Continuar con los trabajos relacionados con el taponamiento definitivo
del túnel de desviación derecho.
- Continuar con los tratamientos de taludes de la subestación de energía,
parte alta de compuertas de aducción.
- Continuar con la colocación de instrumentación superficiales y
subterráneas monitoreo del comportamiento del proyecto.
- Iniciar con la instalación del blindaje de los pozos de presión de las
unidades de la 1 a la 8.
- Iniciar el montaje de las unidades generadoras de las unidades de
la 1 a la 8.

Informe legal:

- Desde 1998, cuando la Asamblea Departamental de Antioquia autorizó

la constitución de la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. como
promotora del proyecto hidroeléctrico Pescadero Ituango el
Departamento de Antioquia ha contribuido con sus decisiones a que
éste sea realidad.
- Con su participación como accionista de Hidroituango, tanto directa
como a través del IDEA, el Departamento ha sido relevante en la toma
de las determinaciones que se han requerido para poner en marcha la
iniciación de su construcción, lo que se logró sin que se comprometieran
recursos económicos de nivel departamental, y sin necesidad de incurrir
en endeudamiento que lo hubiera afectado a futuro.
- Fue así como se llegó a la celebración del contrato BOOMT el 30 de
marzo de 2011 entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO, filial de
EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN que fue su garante, como Casa
Matriz, para que se hiciera cargo del desarrollo del Proyecto. De dicho
contrato es titular EPM desde enero de 2013, cuando previa
autorización de la Asamblea de Accionista de Hidroituango, EPM
Ituango se lo cedió a EPM, empresa que hoy es su titular como parte
Contratista del mismo.
- El contrato, como es conocido, comprende la financiación, construcción,
operación y mantenimiento de la Central hidroeléctrica, que EPM tiene
derecho de poseer y explotar comercialmente durante la vigencia del
contrato, con la obligación de restituir a la sociedad Hidroeléctrica
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Ituango S.A. E.S.P. al vencimiento de dicho plazo tanto los inmuebles

del Proyecto que hoy tiene en usufructo, como la Central Hidroeléctrica.
La inversión, como es conocido, le es compensada a EPM de manera
periódica según se estipuló en el contrato, luego de lo cual y
adicionalmente EPM le debe transferir a la sociedad, también de
manera periódica, la llamada “Remuneración”, que está distribuirá entre
sus accionistas, según decidan sus órganos de dirección y
administración, en el momento es que se perciban tales ingresos.
- Recibir ingresos depende tanto de que la Central Hidroélectrica
empiece a generar energía, así como de la operación comercial, es
decir, que su resultado sea suficiente para amortización a EPM su
inversión y para el pago de la remuneración.
- La puesta en marcha de la Central, que estaba prevista para el 28 de
noviembre de 2018, no fue cumplida, por causa de los eventos ocurridos
en el proyecto desde el 28 de abril de 2018 cuando se inició el
taponamiento de la Galería Auxiliar de Desviación del río Cauca, hecho
ampliamente conocido.
- Dichos eventos produjeron la primera consecuencia en el contrato en
relación con el Hito 7, “Cierre de Compuertas e inicio de llenado del
embalse” que debía haberse cumplido el 1º de julio de 2018, y no se
logró.
- El incumplimiento de este Hito dio lugar a que la sociedad, a través
de su Junta Directiva, decidiera iniciar un procedimiento judicial
para el cobro de la cláusula penal de Apremio correspondiente al
hito 7, por valor de $117.825.423.750, proceso que fue fallado de
manera negativa por el Tribunal Administrativo de Antioquia
mediante providencia del 12 de noviembre de 2019, la cual, tras ser
apelada por Hidroituango, fue confirmada por el Consejo de Estado
mediante providencia radicada en el sistema de consultas el 24 de
septiembre de 2020, pero aun no ha sido notificada a las partes.
- Como resultado de dicha situación, se hará la solicitud formal de la
convocatoria a Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio
de Medellín, de acuerdo a lo estipulado en el contrato BOOMT, según
está estipulado en su cláusula 8.02. A ello se procederá en los próximos
días, con el fin de precaver la caducidad de acciones.

Para Hidroituango es fundamental:

1. Que el proyecto se termine de manera eficaz y segura en el menor plazo

posible, para lo que se requiere la continuidad y fluidez en las relaciones
entre las partes involucradas.
2. Salvaguardar los derecho de la sociedad y de los accionistas.

- Por tales razones, desde antes de conocerse la providencia que negó

en segunda instancia las pretensiones de Hidroituango, y aún con
anterioridad a conocerse las solicitudes de Conciliación Prejudicial que
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EPM presentó contra sus contratistas principales, la sociedad

Hidroituango se ha venido preparando para ejercer los derechos que le
confiere el contrato BOOMT, acudiendo a los procedimientos
establecidos en su clausulado como mecanismos de solución de
disputas entre las partes del Contrato.

- En efecto, para el análisis de la contingencia organizó en su interior un

equipo de profesionales con la suficiente formación profesional,
conocimiento y experiencia en el manejo del contrato BOOMT, que se
encarga del análisis de los hechos ocurridos desde el inicio de la
construcción de las obras del proyecto. El trabajo de este equipo hace
énfasis en los hechos acaecidos a lo largo del proyecto y muy
especialmente de los sucesos de abril de 2018 y las consecuencias que
ello ha acarreado al proyecto y a la sociedad, para de ahí generar las
recomendaciones de las acciones que correspondan por parte de los
Asesores externos que la sociedad ha contratado para el efecto.

- Estas acciones se han iniciado con los acercamientos a EPM con el

objeto de dar comienzo a la negociación de sus diferencias mediante el
arreglo directo, para lo cual sus directivos, con el Gerente a la cabeza,
se reunieron el pasado 7 de octubre con el Gerente de EPM y sus
asesores a fin de comunicarle su propósito de generar puentes de
diálogo para la solución de sus diferencias en torno al contrato BOOMT.

- Como resultado de dicha reunión, se dará inicio formal a un

procedimiento de arreglo directo, sin perjuicio de la radicación de
convocatoria a Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio
de Medellín por el hito 7, antes mencionado, con el fin de evitar la
caducidad de acciones.

- Todas estas actividades han sido conocidas por la Junta Directiva y por
el señor Gobernador, quien como su presidente, ha solicitado reuniones
ordinarias y extraordinarias con la finalidad de analizar todos y cada uno
de las acciones a realizar, incluyendo el acercamiento con EPM y su
propósito de iniciar el procedimiento de arreglo directo así como la
solicitud de demanda arbitral, acciones que le fueron comunicadas a la
Junta Directiva en sesión del 6 de octubre pasado, con el beneplácito
de la misma.

En el informe Gerencial a octubre de 2020, se deduce que los hitos representativos

realizados dentro del proyecto no alcanzan un avance del 100%, tales como:
Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de cada de máquinas unidades 1 y
2 (avance del 90%), Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de Almenara 1
(Avance del 80%), Trabajos relacionados con el taponamiento definitivo del túnel
de desviación derecho (avance del 30%), Tratamiento de taludes de la subestación
de energía, parte alta de compuertas de aducción, entre otros (Avance 50%)., lo
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que demuestra que el proyecto no se encontraba con las condiciones de su

operación y puesta en marcha para la generación de energía.

Así mismo se estableció que las Obras Generales por realizar para la generación,
para esa fecha (octubre de 2020), se indicaron entre otras: continuar con la
recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de casa de máquinas unidades 1 y
2., recuperación de los hastiales (paredes) de cada de máquinas unidades de la 3
a la 6, recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de casa de máquinas unidades
7 y 8, continuar con la recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de Almenara
1, recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de Almenara 2, continuar con los
trabajos relacionados con el taponamiento definitivo del túnel de desviación
derecho, continuar con los tratamientos de taludes de la subestación de energía,
parte alta de compuertas de aducción, continuar con la colocación de
instrumentación superficiales y subterráneas monitoreo del comportamiento del
proyecto, iniciar con la instalación del blindaje de los pozos de presión de las
unidades de la 1 a la 8 e iniciar el montaje de las unidades generadoras de las
unidades de la 1 a la 8.

De otro lado, se dejó establecido que para recibir ingresos depende tanto de que
la Central Hidroélectrica empiece a generar energía, así como de la operación
comercial, es decir, que su resultado sea suficiente para amortización a EPM su
inversión y para el pago de la remuneración.

➢ En el informe de avance general del proyecto para Hidroituango del mes

de agosto de 2020 HI 113 (carpeta 75 – referencia cruzada ER0110943 –
Folio 15973-01- informes de avance EPM-BOOMT -2020), se estableció
sobre el estado actual del proyecto, lo siguiente:

“Premisas programa – contingencia, recuperación y puesta en servicio –

Proyecto Ituango – Cronograma versión 20200415:

Se presenta la versión del cronograma para la contingencia,

estabilización y puesta en servicio del proyecto Hidroeléctrico Ituango.
Para dicho producto el Asesor reúne información suministrada por EP,
General Electric (GE), ATB Riva Calzoni, GH Cranes & Componentes y
CCCI, el cual se ajustó bajo las siguientes premisas:

- Premisas generales:

• La estabilización, recuperación y puesta en servicio del Proyecto Ituango

está sujeta a la superación de la emergencia sanitaria originada por el
COVID-19 presentada a nivel mundial.
• Para ejecutar las actividades previstas en el presente cronograma se
consideró la comunicación del 2 de marzo de 2020 y Radicación:
2020033433-2-000, donde la Autoridad Nacional de Licencias
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Ambientales –ANLA aclara que EPM tiene facultad para realizar las obras
o actividades que de acuerdo con el criterio técnico se requieran, con el
propósito de disipar de manera óptima la energía del agua embalsada,
garantizar la integridad del vertedero y, en ese sentido, mitigar y reducir
el riesgo asociado a la operación continua del mismo. Por tanto, esta
aclaración por parte de la Autoridad Ambiental habilita la continuidad de
las obras necesarias para la estabilización del proyecto.

- Premisas particulares:

• Puente grúa: En el presente programa base, los hitos que represente la

necesidad del puente grúa en el proyecto son ajustados a los
requerimientos para el montaje de las unidades generadoras, los cuales
deben estar en obra para iniciar su montaje, en su orden, las vigas
carrileras a mediados de agosto de 2020 y los equipos de la viga-puente
a mediados de septiembre de 2020, lo anterior está basado en
información entregada por el fabricante GH indicando que los equipos
llegarían a FOB a mediados del mes de junio de 2020, para así cumplir
con el hito de pruebas y liberación del puente grúa para finales de
noviembre de 2020; en comparación con el programa original anterior a
la emergencia sanitaria originada por el COVID19, se evidencia un
desplazamiento cronológico de 90 días aproximadamente.
• Blindajes pozos de presión: ATB en su comunicación fechada el 25 de
marzo de 2020, manifestó que podría presentar unas afectaciones en
la importación, fabricación y montaje de los blindajes para los pozos
de presión en 150 días aproximadamente. A partir de esta premisa se
programó la fabricación y montaje de los blindajes de los primeros cuatro
pozos de presión secuencialmente, a partir del mes de septiembre de
2020. Es de resaltar, que la fabricación y montaje no se encontraba en la
ruta crítica para el programa base anterior a la emergencia sanitaria y
contaba con una holgura de 140 aproximadamente, por lo tanto, no afecta
la puesta en generación.

- Unidades de generación

• A partir de esta simulación de programa base, GE realizará el montaje

del tubo de aspiración como estaba establecido originalmente, es decir
con el ingreso por la casa de máquinas y almenara, el cual se estima sea
instalado en dos fases, el tramo recto del tubo aspirador se instala en
sitio y el codo del tubo aspirador será pre ensamblado en la sala montajes
en paralelo con las actividades de obras civiles de CCCI, para
posteriormente sea trasladado al sitio y conectado al tramo recto.
• Dado que se cuenta con un tuno de aspiración en obra, el presenta
programa base se ajustó según el cronograma de fabricación y suministro
de 3 tubos de aspiración adicionales por parte del proveedor.

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• Para agosto de 2020 se requiere las obras civiles necesarias para el

montaje del tubo aspirador de la primera unidad generadora, las cuales
están a cargo de CCCI, las anteriores actividades se simularon
programáticamente teniendo en cuenta las experiencias aprendidas por
el contratista en actividades similares ya realizadas y principalmente en
programa preliminar el cual fue el producto de los acercamientos por
medio de mesas técnicas de trabajo adelantadas en conjunto.
• Con el fin de cumplir a cabalidad con tiempos previstos en el presente
programa base, se requiere del compromiso total todos los participantes,
buscando la optimización de los procesos de toma de decisiones,
construcción, montaje y puesta en generación donde se incluyen los
acuerdos que permitan el trabajo en paralelo de ensamble de piezas
empotradas y obras civiles.

- Conducciones superiores

• Para realizar los trabajos en seco de las conducciones superiores se

consideró por lo menos adquisición de dos tapones mecánicos,
alternativa que está en proceso de contratación, la cual se estima iniciar
mediados del mes de junio del 2020. No obstante, la fecha de instalación
del tapón en conducción 2, para facilitar la terminación del
revestimiento, está prevista para septiembre de 2021.
• Con base en inspecciones sub acuáticas realizadas por medio de video
a las estructuras de captación, se estima en este programa base la
ejecución del mantenimiento a la estructura de captación y la
limpieza de las rejas coladeras de la conducción 1, para iniciar a más
tardar en septiembre de 2021, actividad indispensable para realizar las
pruebas con agua de la unidad generadora.

- Conclusiones:

• Por la emergencia sanitaria originada por el COVID-19 presentada a

nivel mundial y declarada pandemia por La Organización Mundial de
la Salud – OMS el 11 de marzo de 2020, se afectó considerablemente
los procesos de ejecución, construcción, contratación e
importación de bienes y servicios y adquisición de mano de obra,
por lo tanto, esta nueva versión incluye un retraso de 100 días
aproximadamente.
• Es importante resaltar que para que el presente programa base sea
llevado a cabalidad, es necesario que las fechas establecidas para los
suministros, contrataciones, adquisiciones y servicios especiales sean
cumplidas.

En el informe de avance general del proyecto para Hidroituango del mes de agosto
de 2020 HI 113 (informes de avance EPM-BOOMT -2020), se estableció sobre el

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estado actual del proyecto que Por la emergencia sanitaria originada por el COVID-
19 presentada a nivel mundial y declarada pandemia por La Organización Mundial
de la Salud – OMS el 11 de marzo de 2020, se afectó considerablemente los
procesos de ejecución, construcción, contratación e importación de bienes y
servicios y adquisición de mano de obra, por lo tanto, esta nueva versión incluye
un retraso de 100 días aproximadamente.

De otro lado, resaltó que para que el programa base sea llevado a cabalidad, es
necesario que las fechas establecidas para los suministros, contrataciones,
adquisiciones y servicios especiales sean cumplidas.

➢ En visita especial realizada por el Despacho a EPM, se solicitó que se

explicara el Estado actual del proyecto, frente a lo cual, con corte a
septiembre de 2020, se explicó lo siguiente:

“El avance del Proyecto Hidroeléctrico Ituango a 30 de septiembre de

2020,medido con respecto a la última versión del cronograma de
contingencia, estabilización y puesta en servicio, es del 79.4%.

(…)

Se han ejecutado todas las obras de infraestructura necesarias para la

construcción del proyecto, la presa y sus obras anexas, el vertedero con
sus compuertas, excavación y construcción de las obras de desviación
del río y las obras de descarga, la construcción de las obras en las
bocatomas, la excavación de todas las obras subterráneas tales como
túneles, cavernas, galerías, pozos con sus compuertas de aducción y
todos los procesos de contratación para la compra de los equipos
electromecánicos e hidromecánicos.

Además se han logrado avances en las obras de contingencia,

estabilización y puesta en servicio del proyecto, tales como:

- La construcción del tapón definitivo en concreto en la GAD.

- Relleno de la oquedad entre los pozos de presión 1 y 2, con 60.000 m3
de concreto colocados.
- Reconstrucción del túnel de acceso a casa de máquinas.
- Bombeo y retiro de residuos en las cavernas subterráneas y parte de la
estabilización en el complejo de cavernas (…)”121.

No obstante los avances atrás referidos, se tiene probado que a hoy, no se ha

puesto en marcha ni siquiera la primera unidad, por lo que resulta evidente que el
proyecto no ha comenzado a generar energía.

121Z:\PRF 2019-01104_UCC PRF 014-2019 – HIDROITUANGO - \EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No.74\DD 75 VISITA ESPECIAL EPM E H\Nueva carpeta\AC
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Los anteriores informes, demuestran que no pude hablarse de efectividad,

cuando el proyecto no ha entrado en operación y en consecuencia no produce
siquiera 1kw de energía, lo que a la fecha, 3 años después de la fecha esperada,
no ocurre y no existe certeza de su entrada en operación. Lo que evidencia cada
uno de los informes mencionados anteriormente, es que no existe una fecha cierta
y determinada para su operación y en consecuencia la generación de energía.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que los argumentos del apoderado no

están llamados a prosperar.

Ahora bien dado que el apoderado sostiene que el aumento de las inversiones no
fue injustificado, es necesario precisar que dicha calificación fue dada por el
Despacho en el auto de imputación, por considerar que las mayores inversiones
obedecieron a problemas en la planeación, desde el inicio del contrato se
presentaron atrasos que condujeron a que, para intentar generar energía a toda
costa en noviembre de 2018, -aun cuando desde finales del año 2012 ya se sabía
que no era posible cumplir-, se idearan e implementaran planes consecutivos de
aceleración, contingencia y/o recuperación de tiempos.

Dado que el apoderado en este punto no aporta nada adicional, que desvirtúe la
conclusión anterior, se tiene que el argumento planteado no está llamado a
prosperar.

Prosigue el apoderado alegando lo siguiente:

3) El Incremento en el presupuesto del "modelo línea base" por

concepto de imprevistos reajustes cambios repentinos e inversiones
injustificadas

Por otro lado, no hay lugar a catalogar como daño patrimonial los
incrementos que sufriera el presupuesto contenido en el modelo inicial
elaborado por Inverlink por concepto de reajustes, imprevistos, cambios
regulatorios, entre otros, toda vez que los mismos no estaban contemplados
en el mismo y se dispuso en el negocio jurídico que una vez concluida la
etapa de construcción se computarían.

Para reflejar el valor final del Proyecto De conformidad con lo anterior, este
tipo de aumentos no pueden atribuirse a inversiones injustificadas De igual
forma, tampoco hay lugar a predicar que dicho valor era el costo del Proyecto
Veamos El modelo de Inverlink se incorpora al contrato BOOMT con un
único propósito, esto es, determinar la remuneración periódica que debería
recibir la sociedad Hidroituango S A. una vez la hidroeléctrica entrara en
operación Lo anterior se comprueba a partir de las siguientes definiciones y
textos contenidos en el Contrato BOOMT

(…)
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En consecuencia, el modelo Inverlink no tenía como propósito estimar la

rentabilidad del Proyecto en el Mercado de Energía Mayorista, ni la
rentabilidad del Proyecto y no es atinado, en modo alguno, utilizarlo para
este fin Como ya se dijo, el modelo de Inverlink era una herramienta
desarrollada y acordada con el único y exclusivo propósito de disponer de
una regla de juego, de un criterio objetivo para la distribución entre las partes
de los réditos futuros de la central de generación de energía De ahí que
cualquier incremento que sufriera el valor "línea base" no constituye per se
un incremento injustificado.

Ello es así, porque desde el Contrato BOOMT se prefijaron algunos

parámetros comerciales y de operación y mantenimiento que no
necesariamente tienen que coincidir y de hecho no lo hacen, con las
condiciones reales del mercado y de la operación de la planta A
continuación, unos ejemplos;

a) el precio de la energía en contratos se fija según el precio de venta en

bolsa más una prima del 50/a, cuando claramente esta prima ha sido
diferente en la historia del mercado y diferente a las primas que define EPM
para sus contratos,
b) se fija un esquema de venta de la energía del 65°/a en contratos y el 35%
en bolsa, cuando la estrategia comercial de EPM es contratarse en una
proporción diferente,
c) a parar del año 2021 se asume un costo marginal de la energía de 45
USS/NINXI, valor que difiere del supuesto de precio que considera EPM en
el modelo financiero EPM,
d) se fijó un costo de administración, operación y mantenimiento de 11,5
US$/KW cuando el costo real de EPM es diferente,
e) la base de inversiones y gastos pre-operativos tiene ciertas depuraciones
contractualmente definidas (como son los gastos financieros, las inversiones
iniciales realizadas por HI y el pago de la posición contractual de EPM a
EPM Ituango, entre otras), lo que genera una diferencia frente a las
erogaciones leales que EPM realiza como contratista para la construcción
del proyecto, y
t) las condiciones tributarias pactadas contractualmente para el cálculo de la
remuneración, que establecen el aprovechamiento de la deducción especial
de activo productor de renta que efectivamente logre EPM en la
construcción, pero utilizadas como si dicho beneficio ocurriera en un
vehículo de propósito especial, lo que no ocurre propiamente en la realidad
porque EPM, debido a su abundante renta líquida, aprovecha dicho
beneficio de forma inmediata

Por consiguiente, es desatinado utilizar el modelo Inverlink para determinar

la rentabilidad del Proyecto

R/: Sobre este punto, la Universidad Nacional al dar respuesta a las solicitudes de
aclaración y complementación, relacionada con los motivos que justificaron la
utilización del modelo de Iverlink como línea base, a folio 17450 del expediente
afirmó: “Se considera que el presupuesto de inversión estipulado en el contrato
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BOOMT corresponde al modelo de cierre financiero del proyecto y que a partir de

este se planearon los desarrollos y los resultados iniciales que se pretendían
alcanzar con su ejecución y realización, por lo que considerar esta versión como
línea base es relevante y totalmente válido como referencia para cualquier
evaluación financiera del proyecto”

Así mismo, independientemente del fin con el que hubiera sido elaborado el modelo
financiero, un modelo de valoración de inversiones para acceder a una oferta
comercial, no tiene porqué ser distante del modelo que incluya las características
de un flujo de caja de un negocio o proyecto a realizarse que garantice que sea
exitoso. De lo contrario, si fueran modelos muy distantes en sus variables, no podría
aceptarse la oferta comercial, puesto que no podría garantizarse la recuperación y
viabilidad de un proyecto con diferentes variables.

Ahora bien, dado que en todo caso se trata de modelos financieros, los mismos son
valores o estimaciones que tienen y representan una posible aproximación de las
bondades del panorama de inversión esperado, por lo cual, son susceptibles de
desviaciones y variaciones en el largo plazo, también es cierto que estos modelos
o valores contenidos en ellos deben permitir predecir con una cierta probabilidad los
valores de dichos parámetros a futuro, dado que estos modelos se presentan para
orientar las decisiones de inversión, basados en una probabilidad de ocurrencia.

Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.

En este mismo sentido se expresó la Universidad Nacional al dar respuesta a las

solicitudes de aclaración y complementación que sobre el particular realizó
SURAMERICANA (ver folio 17450 y 17450 vto):

“Se considera que los proyectos se conciben de manera integral y no por partes, por lo
tanto, la evaluación de estos se debe hacer de manera integral y debe tener en cuenta
todos los valores de inversión, ingresos costos y gastos estimados y proyectados que
permitieron se lograra el cierre financiero del proyecto”

De donde este Despacho concluye que el modelo financiero de INVERLINK al haber

sido realizado por especialistas en la materia debió tener en cuenta todas las
variables necesarias para que fuera suficiente para entender que el proyecto era
viable para las partes del contrato, por lo que las posibles variaciones que el modelo
presente en la realidad, como se explicó líneas atrás debe atender a un margen
razonable.

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En este sentido, no le correspondía a la Universidad Nacional ni a este Despacho

subsanar, completar o incluir otras variables diferentes a las que tuvieron en cuenta
los estructuradores del modelo INVERLINK, el cual se reitera como válido en la
medida en que fue el que le dio el cierre financiero al proyecto y fue el que tomaron
las partes para efectos del contrato BOOMT.

En este punto, resulta necesario recordar que el cierre financiero es un momento

clave que debe darse previo al inicio de la ejecución del contrato, pues en efecto,
este cierre es el que permite concluir que existe viabilidad económica para el logro
de los objetivos previstos, más si se tiene en cuenta que se trata de un proyecto que
debe acometerse con recursos públicos.

En este sentido, el Consejo de Estado se ha referido al Principio de Planeación en

los siguientes términos:

“El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene

por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de
orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad
económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto
por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico
y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras,
presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá
estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de
prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y
cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir
el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su
celebración y ejecución demanden”122.

A este deber no escapa el proyecto Hidroeléctrico objeto de esta causa fiscal, por
lo que se reitera que aún desde la perspectiva jurídica, el modelo con el cual se
decidió la viabilidad necesaria para iniciar la ejecución del proyecto fue el modelo
de Inverlink, se reitera la conclusión de que es válido utilizar el mismo como línea
base, para desarrollar la comparación con los modelos corridos con posterioridad.

Por lo anterior el argumento expresado por el apoderado no tiene vocación de

prosperar.

Ahora bien, si, en gracia de discusión, se insistiera en incurrir en el profundo

error conceptual de utilizar este modelo con el fin y en la forma como lo hizo
el grupo asesor de la Universidad Nacional, sería imperativo introduce una
serie de ajustes al modelo denominado "línea base" y que se describen

122 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá D.C.,
veintiocho (28) de mayo de dos mil once (2012), Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00546-
01(21489).
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enseguida Ajustes que de ningún modo constituyen incrementos

injustificados

(i) El Contrato BOOMT con claridad establece que la información de costos

e inversión que debe incorporarse al modelo financiero de Inverlink
corresponde a los valores que certifique la Firma Auditora, tal como lo
establece la definición del parámetro "Variables Etapa de Construcción".

(ii) El Contrato BOOMT establece que al momento de usar el modelo

financiero de Inverlink es necesario realizar los ajustes regulatorios
requeridos para adaptar el modelo a los cambios que el regulador haya
introducido después de la firma del Contrato BOOMT A manera de
ilustración el Contrato BOOMT señala.

El esta basado en la regulación vigente en el momento de elaboración del

mismo, en especial lo establecido en la Resolución CREG 071 de 2006. De
todas formas_ el Asesor Comercial y Regulatorio deberá asegurarse de
aplicar la normatividad vigente al momento del analizar y suministrar los
datos de entrada para que la Banca de Inversión alimente el modelo
constantemente.

Teniendo en cuenta que la ENFICC del Proyecto inicialmente considerada

en el modelo línea base fue de 8563 GWH-año, pelo debido a un ajuste
regulatorio posterior ésta se redujo dramáticamente llegando a cerca de
5800 GWH-año Este incremento no puede constituirse como daño
patrimonial.

Lo anterior era imperativo de acuerdo con lo pactado en el Contrato BOOMT

siguientes dos párrafos - y que demandaba que la asignación de OEF y el
ingreso por este concepto debía de ajustarse en el modelo línea base

(iii)De emplearse el modelo Inverlink "línea base", los valores relacionados

con el Proyecto y condiciones de mercado deben actualizarse el CAPEX
debe ajustarse considerando el rubro de imprevistos, las obras adicionales
y extras que han sido necesario ejecutar para atender los cambios de
diseño, tal como lo indica el BOOMT.

Así las cosas, lo que se Incrementó por los conceptos señalados con
precedencia no son constitutivos de daño patrimonial objeto de reproche
fiscal.

(iv) En el Contrato BOOMT se contempla que las cifras en dólares se deben

actualizar con CPI y en pesos con IPC Sin embargo, los contratos de
construcción y de compraventa de bienes y servicios para desarrollas el
objeto del Contrato BOOMT contemplan y se actualizan con fórmulas de
reajuste propias De ahí que los incrementos que se generen por este
concepto no constituyen daño patrimonial, como erradamente lo concluye la
CGR.

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(v) El Contrato BOOMT prescribe que deben incluirse los costos de

funcionamiento de la Sociedad, así Por consiguiente, el costo de
funcionamiento de la Sociedad no puede calificarse o dársele la entidad -
como erradamente lo hace la CGR - de daño patrimonial

(vi) El Contrato BOOMT contempla que se deben incluir las inversiones en

activos de capital y los gastos preacuerdos:

Por consiguiente, el costo de funcionamiento de la Sociedad no puede

calificarse o dársele la entidad — como erradamente lo hace la CGR — de
daño patrimonial. El Contrato BOOMT contempla que los valores OCV
considerados en el modelo línea base son relevantes para la formación del
precio de la energía en bolsa.
(…)
Por consiguiente, el costo de funcionamiento de la Sociedad no puede
calificarse o dársele la entidad — como erradamente lo hace la CGR — de
daño patrimonial.

(viii) En el Contrato BOOMT dispone que se debe considerar el pago por la

compra de acciones y el contrato de usufructo de acciones, así Por
consiguiente, el costo de funcionamiento de la Sociedad no puede calificarse
o dársele la entidad — como erradamente lo hace la CGR — de daño
patrimonial.

(ix) El BOOMT establece claramente que el presupuesto de 3049 millones

de dólares (constantes) es un Presupuesto de Referencia, una estimación
preliminar del costo Precisamente por esto se denomina "Presupuesto de
Referencia" En consecuencia, no corresponde al costo definitivo del
Proyecto, pues claramente no incorpora el rubro de imprevistos — contrario
a lo que afirma la CGR sin sustento alguno -, ni obras adicionales y extras,
propias de todo proyecto de infraestructura, que resultan por cambios o
ajustes a los diseños. En consecuencia, este valor no debe interpretarse ni
utilizarse como el costo del cierre financiero, porque claramente todo cierre
financiero debe incorporar el monto de imprevistos dentro del costo del
Proyecto, los ajustes de precios en los contratos por las fórmulas de
reajuste, y todas las demás inversiones y gastos preoperativos necesarios
para desarrollar el objeto del contrato BOOMT Sería inconcebible que un
cierre financiero incorpore como costo del Proyecto un valor que no incluya
estos rubros.

Respecto al presupuesto de referencia, EPM solicitó que se incluyeran y

sumaran en éste unas cifras estimadas para imprevistos y reajustes
contractuales. Los imprevistos, con base en el escenario medio estimado
por la firma internacional Hatch Engineering, contratada por EPM para que
hiciera la debida diligencia técnica, y los reajustes, con base en la reciente
experiencia (en ese momento) del proyecto Porce III Ambas cosas fueron
rechazadas por HI Entre las razones dadas para esta negativa, se mencionó
que no podían pactar unas cifras concretas para esta dos líneas debido a
que las mismas eran indeterminadas en ese momento, pero serían
determinables en el futuro, en la medida en el proyecto fuera avanzando La
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solución que se dio, propuesta en conjunto por III y EPM, fue dejar una nota
al pie del presupuesto de referencia, indicando que éste no incluía
imprevistos ni reajustes Por consiguiente, no es cierta la afirmación de la
CGR que el presupuesto del "modelo base" incluía el concepto de
Imprevistos. Tampoco incluía este presupuesto de referencia ni los costos
preoperativos ni los gastos financieros En esas condiciones, el costo
estimado del proyecto calculado por EPM en el momento de la suscripción
del contrato BOOMT y considerado para efectos de planeación de recursos
propios y apalancamiento financiero, seguimiento, control y modelación
financiera, incluyó en el costo de referencia las cifras que tenía estimadas y
soportadas para reajustes e imprevistos, dejando pendientes los costos
preoperativos y los gastos financieros Así las cosas, el costo total estimado
del proyecto.

(…)

El anterior presupuesto fue el entregado a mi cliente para su seguimiento y

cumplimiento. Así, durante su gestión se observó y acató, de ahí que, no
haya lugar a predicar que con su gestión propició su incremento injustificado,
pues esto no ocurrió De hecho, como lo comprueban las cifras anteriores,
certificadas por EPM, en el momento de la contingencia, cuando el proyecto
registraba un avance cercano al 90%, el costo real del Proyecto Ituango
estaba por debajo del presupuesto asignado por EPM.

Lo expuesto, esto es, la ausencia de inversiones injustificadas que

supuestamente destruyeron el valor del Proyecto, fueron descartadas por el
peritaje aportado por Suramericana a la actuación fiscal y que analiza el
informe de la Universidad Nacional Veamos:

"Un Perjuicio debe corresponder a un dato cierto que permita objetivamente

afirmar un detrimento real al patrimonio público La metodología empleada
en el Informe, consistente en partir de una Línea Base inadecuada y
subjetiva, y concatenar, también subjetivamente, variaciones del VPN de
diferentes modelos, resulta en unas conclusiones que son absolutamente
debatibles y, en general, no permiten determinar ni cuantificar un Perjuicio
cierto y real al patrimonio público:

• El Informe parece presumir que todas las decisiones de inversión adicional

- que en todo caso no se identificaron ni analizaron- fueron erradas para lo
cual se debería demostrar no sólo porqué, sino además que todas las
decisiones contrarias, es decir no acometer las inversiones adicionales, eran
acertadas desde la perspectiva financiera, lo que NO hace el Autor Como
ningún cálculo soporta dicha tesis, entonces las conclusiones del Informe no
cuentan con soporte financiero alguno para demostrar errores en las
decisiones de inversión, que en cualquier caso no fueron analizadas corno
ya se expuso
• El Autor basa sus cálculos y conclusiones en los "modelos Inverlink" que
1.) no son modelos que permiten apreciar las realidades y expectativas
económicas y financieras del Proyecto, u) no son útiles para evaluar

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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económicamente el Proyecto, no habrían servido de base para la torna de

decisiones de inversión y
iv) su utilidad sería en período de operación una vez finalizada la
construcción, lo que a la fecha no ha ocurrido

• Los cálculos del Autor presentan importantes [mutaciones desde el mismo

punto de partida, el modelo denominado Línea Base, que es absolutamente
inadecuado para el uso que del mismo se hace en el informe Se trata de un
modelo preliminar, sin ningún detalle de Capex, construido con anterioridad
a que se conociera el valor de los principales contratos para la construcción
y que presenta variables que lo hacen no comparable con los demás Como
la Línea Base es el punto de partida de todos los cálculos del Autor, entonces
las conclusiones que de ellos se desprenden serían inanes para determinar
cualquier Perjuicio.

En conclusión, no hay lugar a predicar un daño por destrucción del valor debido
a supuestas inversiones injustificadas cuando el incremento deviene de los
conceptos señalados anteriormente Referir que estos ítems constituyen un
daño al patrimonio implica que el mismo no cumple con los requisitos señalados
en el anterior subtítulo, esto es, la certeza y exactitud

R/: En este punto además de lo dicho líneas atrás de cara a la validez del uso del
modelo de Inverlink como línea base, es necesario recordar que, tal y como lo
sostuvo la Universidad Nacional al dar respuesta a las solicitudes de aclaración y
complementación que sobre el particular realizó SURAMERICANA (ver folio 17450
y 17450 vto):

“Se considera que los proyectos se conciben de manera integral y no por partes,
por lo tanto, la evaluación de estos se debe hacer de manera integral y debe
tener en cuenta todos los valores de inversión, ingresos costos y gastos
estimados y proyectados que permitieron se lograra el cierre financiero del
proyecto”

En este sentido, lo único que demostrarían las afirmaciones realizadas por el

apoderado, es que no se cumplió con el principio de planeación, por cuanto no se
realizó un ejercicio lo suficientemente cuidadoso como para que las modificaciones
que se dieran en las variables permitieran establecer con un nivel de probabilidad
aceptable los costos reales del proyecto.

Cabe recordar que si bien los modelos financieros son valores o estimaciones que
tienen y representan una posible aproximación de las bondades del panorama de
inversión esperado, por lo cual, son susceptibles de desviaciones y variaciones en
el largo plazo, también es cierto que estos modelos o valores contenidos en ellos
deben permitir predecir con una cierta probabilidad los valores de dichos parámetros
a futuro, dado que estos modelos se presentan para orientar las decisiones de
inversión, basados en una probabilidad de ocurrencia.

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Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.

De donde este Despacho concluye que el modelo financiero de INVERLINK al haber

sido realizado por especialistas en la materia debió tener en cuenta todas las
variables necesarias para que fuera suficiente para entender que el proyecto era
viable para las partes del contrato, por lo que las posibles variaciones que el modelo
presente en la realidad, como se explicó líneas atrás debe atender a un margen
razonable.

En este sentido, no le correspondía a la Universidad Nacional ni a este Despacho

subsanar, completar o incluir otras variables diferentes a las que tuvieron en cuenta
los estructuradores del modelo INVERLINK, el cual se reitera como válido en la
medida en que fue el que le dio el cierre financiero al proyecto y fue el que tomaron
las partes para efectos del contrato BOOMT.

Ahora bien, llama la atención, que se afirme que la universidad nacional “califica
como daño” uno u otro rubro, pues de un lado como se ha venido explicando a lo
largo de este escrito, el apoyo técnico no es el competente para calificar el daño y
por otro lado, resulta necesario recordar que el valor presente Neto es un
instrumento de valoración económica ampliamente usado, "El VPN representa el
valor presente de los beneficios netos después de haber recuperado las sumas
invertidas en el proyecto y sus correspondientes costos de oportunidad"
"...representa la equivalencia presente de los ingresos netos futuros y presentes de
un proyecto" ( Mokate, 2003).

Por lo que, de su misma definición, el ejercicio que propone el apoderado de cara a

excluir unos u otros rubros no tiene razón de ser.

Así mismo, cabe recordar que cuando el despacho se refiere a mayores inversiones
injustificadas no lo hace, en el contexto de la “necesidad técnica de las mismas”,
sino precisamente en el contexto de que las mayores inversiones son producto de
decisiones que carecen de la adecuada planeación y que no atienden al logro de
los fines del Estado.

Lo anterior, visto en el contexto de la comparación de los modelos financieros

resulta evidente, pues se recuerda que si bien los modelos pueden variar, son estos
los que proveen el escenario necesario para tomar las diferentes decisiones de
administración, por lo que las variaciones que den deben atender a márgenes
razonables.

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Además de lo anterior, alega el apoderado lo siguiente:

El anterior presupuesto fue el entregado a mi cliente para su seguimiento y

cumplimiento. Así, durante su gestión se observó y acató, de ahí que, no haya
lugar a predicar que con su gestión propició su incremento injustificado,
pues esto no ocurrió De hecho, como lo comprueban las cifras anteriores,
certificadas por EPM, en el momento de la contingencia, cuando el proyecto
registraba un avance cercano al 90%, el costo real del Proyecto Ituango estaba
por debajo del presupuesto asignado por EPM.

En este punto el Despacho se remite a lo dicho en relación con la conducta del

señor Luis Javier Vélez Duque.

Sin embargo, es necesario precisar que a él se le imputan las siguientes conductas:

1. A pesar de conocer la naturaleza de las obligaciones que el

contrato BOOMT acarrearía para la entidad que representaba, LUIS
JAVIER VÉLEZ DUQUE suscribió el Contrato BOOMT aún con las
salvedades hechas al mismo por EPM, salvedades sustanciales en
defecto del proyecto que afectaron la distribución de los riesgos en
perjuicio de Hidroituango y se establecieron en desmedro del
cronograma establecido para la producción de la energía en firme.
2. . En su calidad de Vicepresidente Proyectos Generación de
Energía de EPM, suscribió el AMB No. 19 al Contrato de obras
principales, la cual se tradujo en una importante señal de alarma sobre la
manera como EPM reconocía pagos de obras extra al Contratista de
obras principales.

Respecto de estas conductas, es necesario precisar que incluir dichas salvedades

en el contrato BOOMT se cambió el esquema de riesgos en perjuicio de
Hidroituango y consagró un incentivo negativo que permitió que EPM no se sintiera
comprometido más allá de lo dispuesto en la matriz de riesgos a acometer la
hidroeléctrica en el tiempo esperado.

Con la AMB se le pudieron pagar al contratista mayores valores consagrando un

incentivo económico en favor del consorcio CCCI privilegiado el interés económico
que lo animaba a adelantar el plan de aceleración, en perjuicio de la seguridad de
la obra.

Todo lo cual llevó al proyecto a un estado de vulnerabilidad y terminó

desembocando en la mal llamada contingencia de 2018, en la cual se hicieron
evidentes los graves problemas que venían presentándose en el proyecto desde
2008.

Por lo que es necesario precisar que si bien el daño puedo hacerse evidente con
posterioridad lo cierto es que obedeció a los hechos consecutivos y concatenados

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que se dieron desde 2008 originados como consecuencia de las conductas

concurrentes descritas en esta causa fiscal y desplegadas en distintos momentos
por los vinculados a la misma.

Adicional a lo anterior, cabe reiterar que en el caso concreto, el informe de la

Universidad Nacional no fue la única prueba para determinar la existencia de un
daño al patrimonio del Estado, el mismo fue analizado en el contexto fáctico que fue
desarrollado de manera amplia por este Despacho con base en el amplio material
probatorio que se encuentra en el plenario, lo que permitió establecer que el
vertiginoso aumento de las inversiones era injustificado, en los términos
anteriormente descritos y que el mismo obedecía a malas decisiones de inversión.
Así mismo, el Despacho se sirvió también de los Estados financieros y de los
diferentes documentos contables que fueron recaudados en la visita especial
realizada en el mes de octubre de 2020, a efectos trascender lo plasmado en los
modelos financieros procediendo a verificar la evolución física del Proyecto en
comparación con los costos registrados contablemente y revelados en los Estados
Financieros anuales.

Lo anterior supuso un análisis probatorio pormenorizado que permitió concluir que:

“a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha cierta de entrada en operación, se
habían invertido más de 9.9 billones de pesos.
Lo que permite demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos
financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente
las planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero”.

Así mismo, se encuentra probado que a la fecha el proyecto no ha comenzado a

generar energía, de hecho aún no se ha siquiera levantado la medida impuesta por
el ANLA, en virtud de lo cual las únicas obras que pueden adelantarse son aquellas
asociadas a la atención de la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta
de inicio de las operaciones, por lo que existe un retraso consolidado en la entrada
en operación, que ha generado también un lucro cesante.

En este contexto, se concluye, en contravía de lo sostenido por el apoderado que

en el caso concreto, el daño reúne las características exigidas para que sea
indemnizable.

Por todo lo dicho anteriormente, este Despacho concluye que los argumentos
esgrimidos por el apoderado no resultan suficientes para desvirtuar el daño al
patrimonio del Estado, en la presente causa fiscal.

c) EN SUS ESCRITOS DE DEFENSA EL APODERADO DE LOS SEÑORES

ALVARO VÁSQUEZ Y SERGIO BETANCUR PRESENTÓ EL MISMO
ARGUMENTO DE DEFENSA EN RELACIÓN CON EL DAÑO ASÍ:

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INEXISTENCIA DE DAÑO PATRIMONIAL FRENTE A LAS CONDUCTAS

IMPUTADAS
Tal y como se ha desarrollado en extenso en el presente escrito de descargos,
las conductas por las cuales se le imputa responsabilidad fiscal al señor (…) no
reportaron ningún daño, pérdida o deterioro a la sociedad Hidroeléctrica Ituango
S.A. E.S.P, persona jurídica frente a la cual el investigado estuvo relacionado
comomiembro de la Junta Directiva.
Las decisiones y autorizaciones que el señor BETANCUR PALACIO aprobó en
las reuniones de Junta Directiva No 97 de 2009, 114, 116 y 117 de 2010, no
contribuyeron ni tuvieron una relación de conexidad próxima y necesaria con el
incremento de las inversiones generadoras de la pérdida del valor presente neto
del proyecto o que con dichas decisiones se haya impedido que el proyecto
entrara en operación en la fecha programada generando un lucro cesante

Las reuniones de la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango en las cuales

participó y tomó alguna decisión el señor ALVARO VÁSQUEZ OSORIO, no
contribuyeron ni tuvieron una relación de conexidad próxima y necesaria con el
incremento de las inversiones generadoras de la pérdida del valor presente neto
del proyecto o que con dichas decisiones se haya impedido que el proyecto
entrara en operación en la fecha programada generandoun lucro cesante.

El artículo quinto de la Ley 610 de 2000 establece que: “El daño constituye la
médula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el primer elemento a
tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de responsabilidad fiscal, y así ha
sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina patria”.

El daño en los procesos de responsabilidad fiscal, está referido al menoscabo,

detrimento o perjuicio que sufre el patrimonio del Estado por causa de la acción
u omisión de un gestorfiscal, o de la persona que determine dicho detrimento.

La característica más relevante del daño, es la certeza del mismo. Sobre el

particular la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en
concepto No 80112-0070ª del 15 de enero de 2001, indicó:“(…) desde los
principios generales de la responsabilidad es necesario destacar que el daño
debe ser cierto. Se entiende que el daño es cierto cuando a los ojos del juez
aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá
una disminución patrimonial o moral en el demandante. (…)”.

Se refiere entonces la certeza del daño a la realidad de su existencia a la

plena demostración de la ocurrencia del mismo a la veracidad del
menoscabo, dicho en otras palabras: existe certeza del daño cuando obra
prueba que permita establecer que existe un menoscabo de los dineros o
bienes públicos, por tanto es viable cuantificar esa disminución
patrimonial y endilgárselo a quien con su conducta activa u omisiva lo
causó. (Concepto 80112-2008IE8857 del 5 de marzo de 2008 OficinaJurídica
de la Contraloría General de la República).

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos
o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
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público.
Si bien el informe presentado por la Universidad Nacional, constituye la prueba
sobre la cual la Contralora Delegada Intersectorial 09 establece el daño
patrimonial, a la fecha de laimputación de cargos, no podía tener el carácter
integral probatorio por no haberse surtido el trámite del traslado y contradicción
de las aclaraciones y complementaciones presentadas, resulta relevante para
esta defensa, referenciar que en el mismo informe, nose reporta para el período
en el que el señor (…) fungió como miembro dela Junta Directiva de la sociedad
Hidroituango S.A. E.S.P., sobrecostos o mayores inversiones en el proyecto
hidroeléctrico Ituango, teniendo en cuenta que para ese entonces no se había
iniciado aún la etapa de construcción de la central hidroeléctrica, la cual se
produjo en la fecha establecida en el contrato bajo el esquema BOOMT “build,
own,operate,maintain and transfer”, suscrito el 30 de marzo de 2011 entre las
sociedades Hidroituango S.A. E.S.P. y EPM-ITUANGO, cuyo objeto consiste en
la financiación, construcción, operación, mantenimiento y restitución de la
Central Hidroeléctrica Pescadero-Ituango.

Así mismo, los perjuicios económicos asociados a la no entrada en operación

de la hidroeléctrica y las mayores inversiones del proyecto, se generaron
durante la etapa de construcción del proyecto a través del contrato BOOMT,
con posterioridad a la fecha en la que el señor (…) dejó de pertenecer a la Junta
Directiva de la sociedad Hidroituango.

Se destaca del informe de la Universidad Nacional, que para la cuantificación

del daño, setoma como línea base o punto de base para establecer los cambios
ocurridos en el proyectoa partir del año 2011, fecha de celebración del contrato
BOOMT considerando el horizontede 50 años que es el plazo de ejecución del
referido contrato.

En el mismo informe se muestra que la estructuración del negocio se proyectó

en 1607 USD por kilovatio, estando por encima de la media del valor de los
proyectos comparados en Latinoamérica, como se aprecia en la tabla 3º
numeral 5.3. Revisión y Comparación delos costos por kilovatio instalado para
proyectos hidroeléctricos, lo cual evidencia que el proyecto, cuando se
estructuró se costeó en condiciones de mercado.

Adicionalmente, las inversiones que realizó la sociedad Hidroituango en cuanto

a diseños de obras de infraestructura, obras principales e infraestructura de vías
de acceso, vías sustitutivas, adecuaciones y rectificaciones previas a la
celebración del contrato BOOMT fueron cedidas a la sociedad EPM-Ituango con
ocasión de la escisión, tal y como consta enel Anexo No. 3 que hace parte
integral de la Escritura Pública No. 893 del 23 de marzo de2011, de la Notaría
Diecisiete del Círculo de Medellín, mediante la cual se escindió una porción
patrimonial de la sociedad HI para la conformación de la sociedad EPM-
Ituango,por lo que, dichas inversiones, no pudieron de ninguna manera
impactar el modelofinanciero del contrato BOOMT y mucho menos generar los
sobrecostos que se señalan enesta causa fiscal.

Bajo el anterior contexto, es claro que el señor (…) no participó en la toma de

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ninguna decisión en la etapa de construcción del proyecto Hidroeléctrico

Ituango en la que se reportan inversiones y gastos que pudieron afectar el
modelo base delproyecto, tampoco participó en la toma de decisiones durante
la ejecución del contrato BOOMT en la etapa constructiva, que implicaran
cambios sustanciales a los aspectos inmodificables del proyecto, razones más
que suficientes que demuestran que ninguna delas decisiones y autorizaciones
por las cuales se le imputaron cargos a mi representado, contribuyeron o
tuvieron la potencialidad de generar el daño patrimonial a la sociedad
Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P.

R/: En este punto, resulta necesario precisarle al apoderado que a su poderdante

no se le imputó responsabilidad fiscal por contribución o con ocasión de la gestión
fiscal, por lo que de él no se predica una relación próxima y necesaria con la gestión
fiscal, sino una gestión fiscal directa en los términos del artículo 3 de la Ley 610 de
2000.
ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se
entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y
tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la
adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con
sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,
imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales.
Sobre el particular vale la pena precisar lo sostenido por la Corte Constitucional en
Sentencia C-840 de 2001, en los siguientes términos:
“(…) 3. Naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal

Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la

Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de
gestión fiscal (...) Como bien se aprecia, se trata de una definición que
comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como
universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o
capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico
económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como
basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas
atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros,
el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el
almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable
de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad
decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su
cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el
manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de
ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen
directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

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Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un
programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio
selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar
puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad,
dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás
servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar
in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a
examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al
respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las
varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con
los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o
territorial. Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá
encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados
particulares123, sin que para nada importe su específica condición cuando
quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de
las correspondientes entidades o empresas.

Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión

fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las
responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por
parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto
indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de
establecer responsabilidades fiscales se trata.

En este sentido, cabe recordar que el señor Vásquez se vinculó y se le imputó

responsabilidad fiscal por el hecho de haber fungido como miembro de la Junta
Directiva de Hidroituango.
Tal y como se explicó ampliamente en la imputación, es necesario recordar que las
personas jurídicas al ser una ficción legal en los términos del art 633 del código civil,
expresan su voluntad a través de sus órganos124

En efecto, en las sociedades anónimas, es la autonomía de la voluntad privada y la

ley comercial las que imponen dentro de su estructura orgánica la constitución y
funcionamiento de una junta directiva, como órgano colegiado de
administración, con competencias diferentes a las de la asamblea general de
accionistas y al representante legal y revisor fiscal, como lo disponen los artículos
434 y siguientes del Código de Comercio.

Agrega la doctrina nacional que:

123 Tal como ocurre en relación con los empleados de las empresas de servicios públicos mixtas; y
de las empresas de servicios públicos privadas que incorporen aportes estatales. (arts. 14,
numerales 6 y 7, y 41 de la ley 142/94).
124 "En síntesis, esta es la doctrina prevaleciente en Colombia: la acción del órgano es la acción de

la persona
jurídica pues su órgano es parte integrante de la misma y del cual se sirve para expresar su voluntad"
Dimensión institucional de la persona jurídica en el derecho colombiano La sociedad y la empresa
como institución , JULIO ATEHORTÚA OCHOA, en revista de Derecho privado No 8, 2005
Universidad Externado de Colombia, p.72.
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«A partir de la adaptación de la teoría organicista por parte del ordenamiento

mercantil colombiano, cada uno de los órganos sociales ejerce los poderes que le
son propios. La conjunción de las funciones instrumentales de la
voluntad social expresadas en la asamblea o junta de socios, sumadas a las
determinaciones de quienes detentan las funciones de administración y
representación legal, así como a las actuaciones de la revisoría fiscal,
configuran un universo de facultades indispensables para el desarrollo del
objeto social.
«Como acaba de afirmarse, la asamblea general de accionistas o junta de socios,
que constituye el órgano de dirección de la sociedad, tiene una
competencia especial que le permite decidir acerca de los denominados
actos de gobierno de la sociedad, que pueden diferenciarse de manera clara
de los asuntos que conciernen al órgano de administración, también
conocidos como actos de empresa. Tal función de gobierno representa la
característica primordial de dicho órgano cual es la de facilitar la expresión
de la voluntad o el querer social. En palabras de GALGANO, "la competencia
de la asamblea es, entonces, una competencia especial; mientras que, al
contrario, general es la competencia del órgano administrativo"125.
En este sentido la junta directiva de una empresa como Hidroituango, tiene
capacidad decisoria respecto de los recursos públicos que la misma administra, lo
cuales de conformidad con el objeto único de dicha sociedad deben ser destinados
en consonancia con su misión a “Diseñar y construir la Central Hidroeléctrica
ltuango, garantizar su entrada en operación en diciembre de 2018 y
comercializar su energía, todo ello con criterios de transparencia, calidad,
eficiencia y eficacia, con responsabilidad social y ambiental"

En este sentido, teniendo en cuenta que en el periodo en el cual el señor Vásquez

se desempeñó como miembro de junta directiva (2008 – 2010) la sociedad
Hidroituango era la ejecutora directa de dicho proyecto, siendo la sociedad a través
de sus órganos de administración quien dispuso lo relativo a la contratación de las
vías que eran la ruta crítica, la realización de los diseños, el adelantamiento en un
primer momento de la subasta que pretendía asignarle el proyecto a un tercero, la
suspensión del trámite de subasta para proceder a iniciar una negociación directa
con EPM, la realización de varias gestiones administrativas para la suscripción del
contrato de los túneles de desviación y la cesión a EPM Ituango (sociedad Espejo)
la cual por demás tenía como respaldo a EPM, todo lo cual tal y como se demostró
en la imputación implicó una serie de problemas que terminaron por destruir las
holguras temporales con las que contaba el proyecto, y supusieron el
adelantamiento de todo el proyecto bajo planes de aceleración que implicaron a su
vez, el reconocimiento de mayores valores, impactando de manera particular lo
relativo al desarrollo del contrato de los túneles de desviación, lo que llevó a realizar
modificaciones a los diseños originales todo lo cual, sumado a las situaciones y
conductas que se desarrollaron con posterioridad y que también fueron descritas en

125 REYES VILLAMIZAR Francisco (2004), pp. 402-403

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el Auto 1484 de 2 de diciembre de 2020, pusieron en una situación de vulnerabilidad

el proyecto que terminó desembocando y haciéndose evidente en la mal llamada
“contingencia de 2018”.

Lo anterior se retomará más adelante al abordar de manera puntual los argumentos

dirigidos a cuestionar la conducta y el nexo de causalidad del imputado.

De otro lado, el apoderado considera en relación con el informe técnico de la

Universidad Nacional, que el mismo no podía tener el carácter integral probatorio
por no haberse surtido el trámite del traslado y contradicción de las aclaraciones y
complementaciones presentadas.

En este punto, resulta necesario precisar que el argumento planteado ya ha sido

resuelto en otras oportunidades a lo largo de este proceso por el Despacho, por lo
que el Despacho se está a lo resuelto en el auto 709 de 19 de abril de 2021, en el
siguiente sentido:

“Ahora bien, en lo que se refiere al no traslado de las aclaraciones y

complementaciones
rendidas por la Universidad Nacional, es de anotar que de conformidad con el
artículo 117 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 277 del Código General del
Proceso, si bien se establece una forma de contradicción propia para el informe
técnico, ella no conlleva más que un traslado y es el del informe, frente al cual
se pueden solicitar aclaraciones, complementaciones y/o ajustes, sin que las
respuestas a estas solicitudes sean objeto de nuevo traslado.
En este sentido, únicamente podrá pensarse en un nuevo traslado cuando de
las aclaraciones, complementaciones o ajustes surja un punto nuevo Lo cual
en el caso concreto no ocurrió
Adicional a lo anterior, en relación con la pretensión del apoderado de dar
aplicación al manual de responsabilidad, es necesario indicar que el mismo se
refiere a la Contradicción del informe técnico únicamente en el numeral 8 5 2.5
en el cual textualmente se lee)
Pasando a lo que es la contradicción de este medio de prueba, en sede de la
indagación preliminar (siempre y cuando existan personas vinculadas) o del
proceso de responsabilidad fiscal, acorde a lo normado en el artículo 117 de la
Ley 1474 de 2011, el informe técnico se pondrá a disposición de los sujetos
procesales y del garante para que ejerzan el derecho de defensa y
contradicción, por el término que estime prudente el funcionario competente,
atendiendo la complejidad del asunto
El traslado del informe técnico tiene como finalidad que los vinculados
controviertan su contenido, para lo cual, es dable que soliciten aclaraciones,
complementaciones o ajustes a los asuntos solicitados"
Como puede leerse, el manual en ninguna parte dispone que exista obligación
alguna del operador fiscal de dar traslado de las aclaraciones y
complementaciones y es que no podría hacerlo porque ello implicaría crear una
norma procesal a través de una resolución, lo que no resulta posible por cuanto
las materias procesales gozan de reserva de Ley.

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Adicional a lo anterior, si bien existe un formato de auto para correr traslado de

aclaraciones, complementaciones y ajustes, el mismo no lleva a que pueda
entenderse que existe una obligación genérica en tal sentido, sino que única y
exclusivamente cuando de aquellas aclaraciones complementaciones y ajustes
surjan puntos nuevos, sobre los mismos deberá darse la oportunidad a los
presuntos para que soliciten aclaraciones y complementaciones.
De igual forma, en lo que se refiere al auto que citan en relación con otro
proceso de responsabilidad fiscal, el título del mismo es insuficiente para poder
determinar si las razones que llevan a proferirlo se relacionan con la existencia
de puntos nuevos y en cualquier caso, como se ha venido explicando no existe
una obligación legal en tal sentido que pueda ser objeto de reproche en contra
de este Despacho ni mucho menos que tal situación genere nulidad alguna,
sobretodo si se tienen en cuenta que dichas aclaraciones y complementaciones
se encuentran en el expediente y pueden ser consultadas por los apoderados
para estructurar su defensa y por cuanto respecto de las mismas no es posible
realizar una nueva contradicción.

De otro lado, alega el apoderado que su poderdante fungió como miembro de la

Junta Directiva de la sociedad Hidroituango S.A. E.S.P., antes de que en su opinión
se dieran los perjuicios económicos asociados a la no entrada en operación de la
hidroeléctrica y las mayores inversiones del proyecto, se generaron durante la etapa
de construcción del proyecto a través del contrato BOOMT, con posterioridad a la
fecha en la que los señores ALVARO VÁSQUEZ OSORIO y SERGIO BETANCUR
PALACIO dejaron de pertenecer a la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango.

Sobre este punto es necesario recordar, que en casos como el que nos ocupa de
una megaobra cuya ejecución implica tal y como puede verse en el fundamento
fáctico un desarrollo en un horizonte de muy largo plazo, lo que ocurrió fue que el
daño se hizo evidente con la mal llamada “contingencia de 2018”. Sin embargo, en
contravía de lo que considera el apoderado, este Despacho ha demostrado en la
presente causa fiscal que el daño como la pérdida con ocasión de la destrucción del
valor presente neto de la inversión y el lucro cesante por la no entrada en operación
, ha sido consecuencia de hechos sucesivos y concatenados en los cuales han
intervenido las conductas concurrentes de los vinculados a esta causa fiscal.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:

““En ese sentido, la responsabilidad fiscal del gestor de recursos y bienes

del Estado cuanto este es un funcionario público, no se agota al separarse
de sus funciones, sino cuando de su gestión no pueda derivarse un daño
patrimonial al Estado o, habiéndolo causado, haya caducado la acción que
conduzca a la declaratoria de la responsabilidad, eventos que no acaecieron en
el caso concreto, por lo que la Sala desestimará este fundamento de la alzada.
En otras palabras, si bien el daño cierto (pago a contratista) se presentó con
posterioridad a la salida del actor de la entidad, el hecho constitutivo de gestión
fiscal (falta de planeación) se produjo cuando aquel fungía como Gerente de
esta. Se trata de daños que no se consuman concomitantemente con la
producción del hecho dañino, sino de aquellos que se revelan y adquieren
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el carácter de ciertos con el paso del tiempo. De lo expuesto se colige que

existe un claro nexo causal entre la conducta del actor, celebración del contrato,
y el pago que se hiciera a favor del contratista, a pesar que la ejecución de la
prestación no se reflejara en la satisfacción del interés general”126.(Negrilla y
subrayado por fuera del texto original)

En este punto, si bien la sentencia se refiere a servidores públicos en particular, la

misma lógica resulta aplicable a cualquier gestor fiscal, pues si, como en el caso
concreto, de su gestión se deriva un daño al patrimonio del Estado, mal haría este
Despacho en obviar dicho nexo de causalidad, como lo pretende el apoderado,
simplemente porque el daño se reveló con posterioridad a que los señores Vásquez
y Betancur dejaron de ser miembros de la junta directiva de Hi.

Por otra parte, respecto del argumento conforme al cual “el informe de la Universidad
Nacional, que para la cuantificación del daño, se toma como línea base o punto de base
para establecer los cambios ocurridos en el proyecto a partir del año 2011, fecha de
celebración del contrato BOOMT considerando el horizonte de 50 años que es el plazo de
ejecución del referido contrato”.

Se precisa que el modelo financiero recoge las inversiones realizadas anteriormente

en el proyecto y aún cuando refleja los cambios que ocurren a partir de 2011, ello
no es óbice para considerar, como se explicó en precedencia, que los cambios que
refleja el modelo financiero también tienen como causa los hechos generadores del
daño descritos para el periodo 2008-2010 que ocurrieron como consecuencia de las
conductas atribuidas entre otros, a los señores Vásquez y Betancur.

Adicional a lo anterior, el apoderado considera que la estructuración del negocio se

proyectó en 1607 USD por kilovatio, estando por encima de la media del valor de
los proyectos comparados en Latinoamérica, como se aprecia en la tabla 3º numeral
5.3. Revisión y Comparación de los costos por kilovatio instalado para proyectos
hidroeléctricos, lo cual evidencia que el proyecto, cuando se estructuró se costeó
en condiciones de mercado.

Es necesario precisar que sobre el hecho de que el proyecto se hubiera costeado o

no en condiciones de mercado no ha sido objeto de reproche por parte de Este
Despacho ni a los señores Vásquez y Betancur ni a ninguno de los vinculados. Por
lo que este argumento resulta impertinente para enervar los elementos de la
responsabilidad fiscal descritos en el auto de imputación.
Finaliza el apoderado afirmando que:

Adicionalmente, las inversiones que realizó la sociedad Hidroituango en cuanto

a diseños de obras de infraestructura, obras principales e infraestructura de vías
de acceso, vías sustitutivas, adecuaciones y rectificaciones previas a la

126 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre
de dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00247-01.
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celebración del contrato BOOMT fueron cedidas a la sociedad EPM-Ituango con

ocasión de la escisión, tal y como consta en el Anexo No. 3 que hace parte
integral de la Escritura Pública No. 893 del 23 de marzo de 2011, de la Notaría
Diecisiete del Círculo de Medellín, mediante la cual se escindió una porción
patrimonial de la sociedad HI para la conformación de la sociedad EPM-Ituango,
por lo que, dichas inversiones, no pudieron de ninguna manera impactar el
modelo financiero del contrato BOOMT y mucho menos generar los sobrecostos
que se señalan en esta causa fiscal

Sobre este último punto, el mismo no logra desvirtuar el daño en la presente causa
fiscal, toda vez que, como se explicó líneas atrás y se ahondará nuevamente más
adelante al responder los argumentos de defensa del imputado referidos a los otros
elementos de la responsabilidad fiscal, las conductas desplegadas por los señores
Vásquez y Betancur destruyeron las holguras temporales del proyecto, supusieron
el adelantamiento de todo el proyecto bajo planes de aceleración que implicaron a
su vez, el reconocimiento de mayores valores, impactando de manera particular lo
relativo al desarrollo del contrato de los túneles de desviación, lo que llevó a realizar
modificaciones a los diseños originales todo lo cual, sumado a las situaciones y
conductas que se desarrollaron con posterioridad y que también fueron descritas en
el Auto 1484 de 2 de diciembre de 2020, pusieron en una situación de vulnerabilidad
el proyecto que terminó desembocando y haciéndose evidente en la mal llamada
“contingencia de 2018”. Por lo que tanto las mayores inversiones que se reflejan en
el modelo financiero como las situaciones que generaron la no entrada en operación
de la hidroeléctrica, también tienen como causa los hechos anteriores a la
suscripción del contrato BOOMT. Por todo lo anterior, se concluye que los
argumentos esbozados por el apoderado no están llamados a prosperar.

1. Mediante escritos con radicado 2021ER0042962 de 12 de abril de 2021 (fl.

23089 y ss) y 2021ER0042970 de 12 de abril de 2021 (fl. 23150 y ss) los
cuales tienen idéntico contenido, el apoderada del señor Fabio Alonso
Salazar Jaramillo, presentó en relación con el daño, el siguiente argumento:

“3. Acerca del daño patrimonial

Inexistencia del daño patrimonial.
(…)
Ahora bien, el daño indemnizable debe ser cierto y por lo tanto existente. Deben
existir elementos de prueba que acrediten de forma concreta que el daño ha
ocurrido o, tratándose de daños futuros, que el perjuicio necesariamente
ocurrirá. El perjuicio futuro indemnizable es aquel que, en atención a la certeza
de su ocurrencia futura, puede calificarse como virtual, que se opone el perjuicio
hipotético, el cual se fundamenta en meras suposiciones, en conjeturas o
hipótesis y no es indemnizable. (Ver sentencia No. 10397 de mayo 7 de 1998,
Consejo de Estado, M.P. Ricardo Hoyos Duque).
En este caso, el análisis que realiza la Contraloría en el auto de imputación deja
claro que el daño estimado es simplemente hipotético, incluso fundamentado
en premisas e hipótesis que no se sabe si se cumplirán.
El auto de imputación adopta como supuesto perjuicio un impacto económico
basado en conjeturas o hipótesis, desprovisto de las reglas aplicables en
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materia de responsabilidad fiscal. Así las cosas, la Contraloría no alcanza a

acreditar este requisito, fundamental para la responsabilidad fiscal”.

R/: Frente a este argumento, el mismo radica en una suerte de afirmación general,
que parte de la percepción subjetiva del apoderado, conforme a la cual el daño se
fundamenta en la presente causa fiscal en meras suposiciones, conjeturas y que
por lo tanto no es indemnizable.

Dicha percepción del apoderado no corresponde con la realidad probatoria del

plenario, en donde se hallan debidamente acreditados tanto el daño como los
hechos generadores del mismo.

De un lado, frente a la pérdida como consecuencia de la destrucción del valor

presente neto del proyecto, es necesario aclarar que los modelos financieros
utilizados por la Universidad Nacional, que fueron comparados para determinar la
cuantía del daño parten de supuestos que contienen grados de probabilidad de
ocurrencia e incertidumbre asociado a los riesgos de diferentes factores que no
pueden ser controlables en el presente, pero sí bajo las herramientas específicas
de estimación, logran ser parámetros que representen una aproximación cercana al
panorama futuro del comportamiento del proyecto y sus variables de bondad
financiera.

Así mismo y, dado que los modelos financieros se corren anualmente, todas estas
variables son ajustadas en el tiempo e incorporadas en cada Modelo financiero
posterior, con lo cual se van absorbiendo las variaciones y ajustando las variables
de salida que representan la viabilidad del proyecto.

De igual forma es necesario precisar que los modelos financieros muestran el

escenario de proyecciones de orden económico, en el que los diferentes actores del
proyecto toman determinaciones de inversión.

En el mismo sentido, se recuerda que el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, reza:

ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO: Para efectos de esta ley se

entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales,
no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales
del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional,
programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos
o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
público.

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Como puede verse el daño para efectos de la responsabilidad fiscal no puede ser
leído de forma independiente de la definición de Gestión fiscal, por lo que resulta
también necesario acudir al texto del artículo 3 del mismo cuerpo normativo, en el
cual se lee:

ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se

entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas
y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la
adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado,
con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia,
equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los
costos ambientales.

En el contexto anterior, resulta necesario recordar que el valor presente Neto es un

instrumento de valoración económica ampliamente usado, "El VPN representa el
valor presente de los beneficios netos después de haber recuperado las sumas
invertidas en el proyecto y sus correspondientes costos de oportunidad"
"...representa la equivalencia presente de los ingresos netos futuros y presentes de
un proyecto" ( Mokate, 2003).

En este sentido, y dado que la gestión fiscal incluye también el conjunto de

actividades económicas tendientes a la adecuada y correcta administración de
bienes y rentas públicas dirigidos siempre a cumplir los fines esenciales del Estado,
El VPN, como instrumento de valoración económica resulta adecuado para calcular
el valor del daño, dando certeza de su cuantía. Es un instrumento que permite medir
en grado de certeza la valoración de un proyecto, obra o negocio de tal modo que
permita tomar las decisiones bien de continuidad o bien de corrección que el asunto
demande. Es decir, es ante todo un mecanismo basado en la certeza par la toma
de decisiones de inversión. Lo que por consiguiente coloca a los individuos que
deciden o intervienen en esas decisiones en la debida diligencia de adoptar las
decisiones correctivas a tiempo para preservar el patrimonio de la empresa o
entidad.

En efecto, es necesario recordar que no solamente la Contraloría utiliza este método

para determinar la cuantía de un daño a reparar, sino que la misma ha sido usada
y avalada en distintos escenarios.

En efecto, es un método utilizado por el Departamento Nacional de Planeación para

identificar, preparar y evaluar proyectos de inversión pública. Se utiliza también a

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efectos de determinar Plusvalías127, es además un factor de selección de los

contratistas en algunos contratos Estatales128, el Consejo de Estado ha reconocido
su validez a los efectos de determinar el valor de las acciones de una entidad
pública129 y es usado además por CIADI a efectos de determinar la existencia de
daños en cabeza de un inversionista130.

Pero lo que resulta aún más contundente, es que para efectos contables es un
medio que le permite a la Contaduría General de la Nación, a efectos de determinar
el valor de los activos del Estado y de forma puntual, el valor de las inversiones que
realiza.

En efecto, en el Plan General de Contabilidad Pública131, expedido por el Contador

General de la Nación, se lee:

9.NORMAS TÉCNICAS DE CONTABILIDAD PÚBLICA

9.1 NORMAS TÉCNICAS RELATIVAS A LAS ETAPAS DE
RECONOCIMIENTO Y REVELACIÓN DE LOS HECHOS FINANCIEROS,
ECONÓMICOS, SOCIALES Y AMBIENTALES

127 Ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

CUARTA, Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá D.C., veintidós (22) de
abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00132-01(24591)
128 El valor presente neto, entre otras cosas se utiliza como criterio de adjudicación, un ejemplo de

ello puede verse en la sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA
CORREA PALACIO Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número:
17001-23-31-000-1997-08034-01(20688).
129 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado

al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.

130 A manera de ejemplo puede verse: Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration
and Production Company vs. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, laudo de 5 de octubre de 2012
131 https://www.contaduria.gov.co/plan-general-de-contabilidad-
publica//document_library/Icr3IB7G0xlH/view_file/44037?_com_liferay_document_library_web_portl
et_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7G0xlH_redirect=https%3A%2F%2Fwww.contaduria.gov.co%3A44
3%2Fplan-general-de-contabilidad-
publica%3Fp_p_id%3Dcom_liferay_document_library_web_portlet_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7
G0xlH%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview
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(…)
131. Las diferentes bases de valuación que se definen a continuación, permiten
reconocer y revelar las diferentes transacciones, hechos y operaciones, de la
entidad contable pública, de tal forma que los resultados obtenidos se ajusten a
los propósitos de control, rendición de cuentas, gestión eficiente y
transparencia.
(…)
135. Valor Presente Neto. Corresponde al valor que resulta de descontar la
totalidad de los flujos futuros que pueda generar un activo o un pasivo,
empleando para el efecto una tasa de descuento.
(…)

9.1.1 Normas técnicas relativas a los activos

141. Noción. Los activos son recursos tangibles e intangibles de la entidad
contable pública obtenidos como consecuencia de hechos pasados, y de los
cuales se espera que fluyan un potencial de servicios o beneficios económicos
futuros, a la entidad contable pública en desarrollo de sus funciones de
cometido estatal. Estos recursos, tangibles e intangibles, se originan en las
disposiciones legales, en los negocios jurídicos y en los actos o hechos
financieros, económicos, sociales y ambientales de la entidad contable pública.
Desde el punto de vista económico, los activos surgen como consecuencia de
transacciones que implican el incremento de los pasivos, el patrimonio o la
realización de ingresos. También constituyen activos los bienes públicos que
están bajo la responsabilidad de las entidades contables públicas
pertenecientes al gobierno general.
142. Las normas técnicas relativas a los activos están orientadas a definir
criterios para el reconocimiento y revelación de los hechos relacionados con los
bienes y derechos de la entidad contable pública, derivados del desarrollo de
sus funciones de cometido estatal.
9.1.1.1 Inversiones e instrumentos derivados
143. Noción. Las inversiones representan recursos aplicados en la creación y
fortalecimiento de empresas públicas y entidades de naturaleza privada, y en la
adquisición de valores como títulos e instrumentos derivados, en cumplimiento
de políticas financieras, económicas y sociales del Estado y que como
consecuencia pueden generar utilidades. Esta norma también trata los
instrumentos derivados con fines de cobertura de activos.
144. Las inversiones deben reconocerse por su costo histórico y actualizarse
atendiendo la intención de realización, la disponibilidad de información en el
mercado y, tratándose de inversiones patrimoniales, el grado de control o
influencia que se tenga sobre el ente receptor de la inversión, mediante la
aplicación de metodologías que aproximen su realidad económica, tales
como: el valor razonable, el valor presente neto a partir de la tasa interna de
retorno, el método de participación patrimonial y el método del costo.

Por lo anterior, si dicha metodología resulta avalada para determinar el valor de un

activo, de una inversión en cabeza del Estado, resulta igualmente válido utilizarlo
para determinar una pérdida en cabeza del Estado cuando dicha inversión no
obtiene el resultado esperado y se cuenta con los medios de prueba para concluir
que en el horizonte de tiempo del negocio no lo va a recuperar. Tal y como ocurre

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en el caso concreto en dónde se recuerda: después de 3 años de la fecha en que

originalmente debería haber entrado en operación, aún NO se cuenta con una
hidroeléctrica que genere siquiera 1 KW de energía, así mismo los costos de la
Hidroeléctrica han superado con creces los costos inicialmente pactados y a la fecha
ni siquiera la Autoridad ambiental ha levantado la medida cautelar sobre la licencia
ambiental, por lo que únicamente puede avanzarse con las obras necesarias para
reparar los daños ocasionados por la mal llamada “contingencia” del año 2018.
Así mismo, se trata de un método de valuación que ha sido avalado inclusive por
el Consejo de Estado de cara precisamente a fallos con responsabilidad fiscal:

“Tanto en el escrito de demanda como en aquel de la alzada, el recurrente

señala que la metodología de valoración de la sociedad gestora
GESTAGUAS debía ser determinada a través de la metodología del flujo
de caja libre, cuya importancia radica en el hecho de que “muestra la
liquidez sobrante, generadas por la empresa después de hacer frente a las
inversiones necesarias para su normal funcionamiento.”132

No obstante ello, el análisis financiero realizado por la Contraloría de Bogotá

partió de un procedimiento divergente, motivo por el que encontró diferencias
económicas que le fueron atribuidas como perjuicio que debía ser reparado.

Contrario a lo sostenido por el accionante, esta Judicatura encuentra que la

valoración del negocio cuestionado, realizada por el órgano fiscal demandado,
parte igualmente del método que éste echa de menos en su libelo introductorio
y su apelación.
Al respecto, el Auto 003 de 29 de marzo de 2010 explicó:

“No hay discusión alguna en que la metodología más utilizada para la valoración
de la compra de la participación accionaria es el flujo de caja libre descontando
–FCLD–, aún cuando en algunos casos puedan evaluarse las compañías por la
metodología del flujo de dividendos descontado –FDD–, en la medida en los
que los nuevos accionistas aspiran a obtener una rentabilidad mínima frente al
capital que ponen en riesgo para adelantar la inversión.

Pero el modelo de valoración por el flujo de caja libre supone una proyección
de los resultados del negocio en el tiempo, con fundamento en la operación de
la empresa en cuestión y busca determinar cuál es la remuneración, por el
capital que un inversionista pone en riesgo, para que el negocio se adelante.
De esta forma el FCLD pretende establecer cuántos recursos disponibles tiene
una empresa para remunerar el capital invertido a los titulares de la misma, esto
es, a los accionistas y a los acreedores.

(…)

Entonces, si los administradores de AGUAS DE BOGOTÁ SA ESP querían

establecer el precio a pagar por el 86% de las acciones de GESTAGUAS S.A.,
debieron calcular el FCLD de la empresa, año a año, y descontar esos flujos

132 Folio 31 del cuaderno principal.

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programados en el tiempo proyectado a una tasa de interés de oportunidad

(20.27%) para nuestro caso, con lo cual se obtendría el valor base para negociar
la participación accionaria en la empresa GESTAGUAS.”133

Por lo anterior, no puede admitirse que, como lo sostiene el demandante,

la Contraloría haya aplicado un método distinto al del flujo de caja libre
para deducir la existencia de daño patrimonial en la compra del paquete
accionario de GESTAGUAS, motivo que permite descartar el
cuestionamiento”134.

De donde resulta claro que no se trata de una metodología nueva, ni tampoco del
hecho de que se parta de conjeturas o hipótesis que no se sepa si se van a dar o
no en la realidad, sino que el Despacho hizo uso de un instrumento de valoración
económica que permite determinar la realidad económica del proyecto y que por lo
tanto dota de certeza el valor del daño calculado.

Ahora bien, la conclusión a la que llega el Despacho en relación con la certeza del
daño, no se limita exclusivamente al ejercicio numérico, de orden financiero, sino
que atiende además a las circunstancias fácticas del proyecto (descritas en el
acápite de hechos de esta providencia), en que se da esta comparación de modelos
financieros.

Es necesario precisar que las decisiones de inversión que se toman en un proyecto

que se desarrolla con recursos públicos como el que ocupa esta causa fiscal y que
tiene la finalidad de satisfacer un interés general de la importancia y dimensiones
del que se estudia en el caso concreto, se encuentran enmarcadas necesariamente
en la visión de negocio que tuvo el inversionista (En este Caso EPM e Hidroituango,
este último como dueño y beneficiario del proyecto)

Cabe anotar, que el proyecto objeto de esta causa fiscal, tenía como propósito, nada
más y nada menos que proveer al País del 17 % de la energía eléctrica. Dada su
magnitud, el mismo intervino uno de los ríos más caudalosos e importantes del país
como lo es el Río Cauca, tiene influencia sobre 12 Municipios estratégicos de
Antioquia y se encuentra en una zona caracterizada desde antaño por profundas
tensiones de orden social. Por lo que en este contexto resulta claro que todas las
decisiones tomadas en el mismo debieron estar orientadas a obtener una
hidroeléctrica con las especificaciones técnicas necesarias, la capacidad de
generación de energía esperada, que cubra la demanda de energía pactada y
aporte a la sostenibilidad del sistema eléctrico nacional; y por supuesto, en un
tiempo esperado o “razonable” respecto a las deviaciones presentadas, y en las
condiciones de costos planeadas, lo anterior, en respuesta a los objetivos de política

133
Folio 8428 del cuaderno de pruebas.
134
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA,
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Bogotá D.C., veintitrés (23) de
agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00214-01

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pública bajo los cuales fue gestado el proyecto. Como resulta evidente de la lectura
de esta providencia dichos objetivos no se cumplieron, lo que permitió establecer
con certeza que existió un daño en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000.

Adicionalmente, es necesario reiterar que este Despacho también revisó la

evolución física del Proyecto en comparación con los costos registrados
contablemente y revelados en los Estados Financieros anuales de EPM.
estableciéndose de tal ejercicio que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha
cierta de entrada en operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, lo
que permitió demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos
financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente las
planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero. En este sentido, y
contrario a lo afirmado por el apoderado, el Despacho sí revisó a partir de la realidad
económica que deben reflejar los estados financieros las transacciones y egresos
específicos.

Así mismo, es necesario precisar que el ordenamiento interno no impone una

limitación al uso del método de valoración de inversión, por el contrario, como se
explicó líneas atrás lo avala aún para cuantificar el valor de los activos en cabeza
del Estado. De igual forma, la jurisprudencia de las altas cortes tampoco ha
considerado que este método no pueda ser utilizado y lo ha avalado por ejemplo
para efectos de la determinación de una plusvalía y también determinar el valor de
las acciones de una entidad pública135. De igual manera la forma como este
Despacho ha establecido el daño atiende a todos y cada uno de los elementos que
se exigen para que el mismo sea indemnizable.

Como puede verse en el caso concreto el daño no está, como mal lo afirma el
apoderado, “basado en conjeturas o hipótesis, desprovisto de las reglas aplicables en
materia de responsabilidad fiscal.” Sino que se basa en la realidad que muestra tanto

135 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado
al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.

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el contexto fáctico como financiero que sirvió de derrotero para el proyecto. En

efecto, se hizo uso de los modelos financieros del proyecto mismo, aceptados por
las partes y no de ningún otro.

Cabe recordar que el modelo financiero en un proyecto de la envergadura del de

Hidroituango es la concreción del principio de planeación, es aquél a través del cual
debe poderse observar los costos y tiempos del proyecto, respecto de los cuales es
exigible que atiendan con un alto grado de probabilidad a la realidad del negocio,
más cuando el mismo se realiza con recursos públicos y por supuesto de su
desarrollo depende la satisfacción del interés público. Se reitera en este punto que
Hidroituango no representaba un interés solo local sino nacional pues con él se
pretende surtir el 17% de la energía del país.

Por todo lo anterior el argumento planteado por el apoderado no está llamado a

prosperar.

2. En los argumentos de defensa planteados el apoderado de los señores

Ana Cristina Moreno, Jorge Mario Pérez Gallón y Jesús Arturo
Aristizábal Guevara alegó:

Después de hacer una referencia teórica a la importancia del daño y a la naturaleza

resarcitoria del proceso de responsabilidad fiscal, considera el apoderado lo
siguiente:

“Se destaca que el informe de la Universidad Nacional para la cuantificación del

daño, se basa en los modelos de Inverlink y Modelo Financiero de EPM, ambos
utilizados para el cálculo de la remuneración periódica que recibirá la sociedad
Hidroeléctrica Ituango y de las inversiones realizadas por EPM como contratista
a través del contrato BOOMT. En dicho informe como se grafica, se toma como
línea base o punto de base para establecer los cambios ocurridos en el proyecto
a partir del año 2011, fecha de celebración del contrato BOOMT considerando
el horizonte de 50 años que es el plazo de ejecución del referido contrato
Además, en el anexo No 3 que hace parte integral de la Escritura Pública No
893 del 23 de marzo de 2011, de la Notaría Diecisiete del Círculo de Medellín,
mediante la cual se escindió una porción patrimonial de la sociedad Hl para la
conformación de la sociedad EPM Ituango, todas las inversiones, activos e
infraestructura de propiedad de la sociedad escindida pasaron a la sociedad
EPM ITUANGO S.A. E S P como producto de la escisión, tal y como se detalla
CUENTA - NOMBRE DE CUENTA - VALOR EN LIBROS 16 14 04 574 -
DISEÑOS OBRAS INFRAESTRUCTURA - $2,115,498,188.00 16 15 04 576 -
DISEÑOS DE OBRAS PRINCIPÁLES - $30,634,023,511.00 16 15 04 612 -
VÍAS DE ACCESO - $2,888,291,828.00 16 15 04 614 - VÍAS SUSTITUTIVAS,
ADECUACIONES Y RECTIFICACIONES - $16,982,890,842.00 De acuerdo con
lo anterior las inversiones que realizó la sociedad Hidroituango en cuanto a
diseños de obras de infraestructura, obras principales e infraestructura de vías
de acceso, vías sustitutivas, adecuaciones y rectificaciones previas a la
celebración del contrato BOOMT fueron cedidas a la sociedad EPM-Ituango con
ocasión de la escisión, por lo que, dichas inversiones, no pudieron de ninguna
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manera impactar el modelo financiero del contrato BOOMT y mucho menos

generar los sobre costos que se señalan en esta causa fiscal, razón por la cual
debe 63 cesarse-archivar la acción fiscal por los cargos analizados en mi contra
para la época comprendida entre 2008 y 2011”.

Prosigue haciendo referencia a los avances presentados en la obra y certificados

entre otros por la firma Deloitte antes de que se diera la contingencia, punto sobre
el cual el Despacho se pronunciará en el acápite de conducta y nexo de causalidad
y por último afirma que:

“-EL VPN es un modelo teórico, conceptual, referente, no definitivo, ni

determinante. -Se trata de un valor proyectado, estimado, supuesto, hipotético
-La responsabilidad fiscal (ley 610 de 2000) exige que el daño sea cierto, real,
no eventual-hipotético-supuesto. -En el BOOMT se señala que el valor del
proyecto será el que al final de la construcción se certifique por el Auditor de
Costos, por lo que a la fecha de la Imputación, e incluso hoy, al no tener certeza
sobre dicho valor, es imposible que se pueda hablar de cuál pueda ser un
presunto daño Cualquier cifra que se señale sería hipotética, no real, cierta,
probada como lo exige la responsabilidad fiscal -En este punto, la Contraloría
debe valorar, analizar, el informe-concepto que reposa en el expediente de la
firma SAINT CHARLES INVESTISSEMENTS S.A.S
(…)

Respecto de este primer argumento, el mismo no logra desvirtuar el daño en la

presente causa fiscal, toda vez que, como se explicará in extenso más adelante al
responder los argumentos de defensa de los imputados referidos a los otros
elementos de la responsabilidad fiscal, las conductas desplegadas por los señores
Moreno y Aristizábal destruyeron las holguras temporales del proyecto, supusieron
el adelantamiento de todo el proyecto bajo planes de aceleración que implicaron a
su vez, el reconocimiento de mayores valores, impactando de manera particular lo
relativo al desarrollo del contrato de los túneles de desviación, lo que llevó a realizar
modificaciones a los diseños originales todo lo cual, sumado a las situaciones y
conductas que se desarrollaron con posterioridad y que también fueron descritas en
el Auto 1484 de 2 de diciembre de 2020, pusieron en una situación de vulnerabilidad
el proyecto que terminó desembocando y haciéndose evidente en la mal llamada
“contingencia de 2018”. Por lo que tanto las mayores inversiones que se reflejan en
el modelo financiero como las situaciones que generaron la no entrada en operación
de la hidroeléctrica, también tienen como causa los hechos anteriores a la
suscripción del contrato BOOMT.

Respecto del segundo punto, referido al hecho de que el VPN es un modelo teórico,
conceptual referente y no definitivo, es necesario precisar que el apoderado parte
de una definición que no corresponde a la del método de valuación utilizado.
En efecto, como se precisó líneas atrás, el valor presente Neto es un instrumento
de valoración económica ampliamente usado, "El VPN representa el valor presente
de los beneficios netos después de haber recuperado las sumas invertidas en el
proyecto y sus correspondientes costos de oportunidad" "...representa la
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equivalencia presente de los ingresos netos futuros y presentes de un proyecto" (

Mokate, 2003).

En este sentido, y dado que la gestión fiscal incluye también el conjunto de

actividades económicas tendientes a la adecuada y correcta administración de
bienes y rentas públicas dirigidos siempre a cumplir los fines esenciales del Estado,
El VPN, como instrumento de valoración económica resulta adecuado para calcular
el valor del daño, dando certeza de su cuantía. Es un instrumento que permite medir
en grado de certeza la valoración de un proyecto, obra o negocio de tal modo que
permita tomar las decisiones bien de continuidad o bien de corrección que el asunto
demande. Es decir, es ante todo un mecanismo basado en la certeza par la toma
de decisiones de inversión. Lo que por consiguiente coloca a los individuos que
deciden o intervienen en esas decisiones en la debida diligencia de adoptar las
decisiones correctivas a tiempo para preservar el patrimonio de la empresa o
entidad.

En efecto, es necesario recordar que no solamente la Contraloría utiliza este método

para determinar la cuantía de un daño a reparar, sino que la misma ha sido usada
y avalada en distintos escenarios.

En efecto, es un método utilizado por el Departamento Nacional de Planeación para

identificar, preparar y evaluar proyectos de inversión pública. Se utiliza también a
efectos de determinar Plusvalías136, es además un factor de selección de los
contratistas en algunos contratos Estatales137, el Consejo de Estado ha reconocido
su validez a los efectos de determinar el valor de las acciones de una entidad

136 Ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

CUARTA, Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá D.C., veintidós (22) de
abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00132-01(24591)
137 El valor presente neto, entre otras cosas se utiliza como criterio de adjudicación, un ejemplo de

ello puede verse en la sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA
CORREA PALACIO Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número:
17001-23-31-000-1997-08034-01(20688).
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pública138 y es usado además por CIADI a efectos de determinar la existencia de

daños en cabeza de un inversionista139.

Pero lo que resulta aún más contundente, es que para efectos contables es un
medio que le permite a la Contaduría General de la Nación, a efectos de determinar
el valor de los activos del Estado y de forma puntual, el valor de las inversiones que
realiza.

En efecto, en el Plan General de Contabilidad Pública140, expedido por el Contador

General de la Nación, se lee:

9.NORMAS TÉCNICAS DE CONTABILIDAD PÚBLICA

9.1 NORMAS TÉCNICAS RELATIVAS A LAS ETAPAS DE
RECONOCIMIENTO Y REVELACIÓN DE LOS HECHOS FINANCIEROS,
ECONÓMICOS, SOCIALES Y AMBIENTALES
(…)
131. Las diferentes bases de valuación que se definen a continuación, permiten
reconocer y revelar las diferentes transacciones, hechos y operaciones, de la
entidad contable pública, de tal forma que los resultados obtenidos se ajusten a
los propósitos de control, rendición de cuentas, gestión eficiente y
transparencia.
(…)
135. Valor Presente Neto. Corresponde al valor que resulta de descontar la
totalidad de los flujos futuros que pueda generar un activo o un pasivo,
empleando para el efecto una tasa de descuento.

138 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado
al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.

139 A manera de ejemplo puede verse: Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration
and Production Company vs. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, laudo de 5 de octubre de 2012
140 https://www.contaduria.gov.co/plan-general-de-contabilidad-
publica//document_library/Icr3IB7G0xlH/view_file/44037?_com_liferay_document_library_web_portl
et_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7G0xlH_redirect=https%3A%2F%2Fwww.contaduria.gov.co%3A44
3%2Fplan-general-de-contabilidad-
publica%3Fp_p_id%3Dcom_liferay_document_library_web_portlet_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7
G0xlH%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview
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(…)

9.1.1 Normas técnicas relativas a los activos

141. Noción. Los activos son recursos tangibles e intangibles de la entidad
contable pública obtenidos como consecuencia de hechos pasados, y de los
cuales se espera que fluyan un potencial de servicios o beneficios económicos
futuros, a la entidad contable pública en desarrollo de sus funciones de
cometido estatal. Estos recursos, tangibles e intangibles, se originan en las
disposiciones legales, en los negocios jurídicos y en los actos o hechos
financieros, económicos, sociales y ambientales de la entidad contable pública.
Desde el punto de vista económico, los activos surgen como consecuencia de
transacciones que implican el incremento de los pasivos, el patrimonio o la
realización de ingresos. También constituyen activos los bienes públicos que
están bajo la responsabilidad de las entidades contables públicas
pertenecientes al gobierno general.
142. Las normas técnicas relativas a los activos están orientadas a definir
criterios para el reconocimiento y revelación de los hechos relacionados con los
bienes y derechos de la entidad contable pública, derivados del desarrollo de
sus funciones de cometido estatal.
9.1.1.1 Inversiones e instrumentos derivados
143. Noción. Las inversiones representan recursos aplicados en la creación y
fortalecimiento de empresas públicas y entidades de naturaleza privada, y en la
adquisición de valores como títulos e instrumentos derivados, en cumplimiento
de políticas financieras, económicas y sociales del Estado y que como
consecuencia pueden generar utilidades. Esta norma también trata los
instrumentos derivados con fines de cobertura de activos.
144. Las inversiones deben reconocerse por su costo histórico y actualizarse
atendiendo la intención de realización, la disponibilidad de información en el
mercado y, tratándose de inversiones patrimoniales, el grado de control o
influencia que se tenga sobre el ente receptor de la inversión, mediante la
aplicación de metodologías que aproximen su realidad económica, tales
como: el valor razonable, el valor presente neto a partir de la tasa interna de
retorno, el método de participación patrimonial y el método del costo.

Por lo anterior, si dicha metodología resulta avalada para determinar el valor de un

activo, de una inversión en cabeza del Estado, resulta igualmente válido utilizarlo
para determinar una pérdida en cabeza del Estado cuando dicha inversión no
obtiene el resultado esperado y se cuenta con los medios de prueba para concluir
que en el horizonte de tiempo del negocio no lo va a recuperar. Tal y como ocurre
en el caso concreto en dónde se recuerda: después de 3 años de la fecha en que
originalmente debería haber entrado en operación, aún NO se cuenta con una
hidroeléctrica que genere siquiera 1 KW de energía, así mismo los costos de la
Hidroeléctrica han superado con creces los costos inicialmente pactados y a la fecha
ni siquiera la Autoridad ambiental ha levantado la medida cautelar sobre la licencia
ambiental, por lo que únicamente puede avanzarse con las obras necesarias para
reparar los daños ocasionados por la mal llamada “contingencia” del año 2018.

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Así mismo, se trata de un método de valuación que ha sido avalado inclusive por
el Consejo de Estado de cara precisamente a fallos con responsabilidad fiscal:

“Tanto en el escrito de demanda como en aquel de la alzada, el recurrente

señala que la metodología de valoración de la sociedad gestora
GESTAGUAS debía ser determinada a través de la metodología del flujo
de caja libre, cuya importancia radica en el hecho de que “muestra la
liquidez sobrante, generadas por la empresa después de hacer frente a las
inversiones necesarias para su normal funcionamiento.”141

No obstante ello, el análisis financiero realizado por la Contraloría de Bogotá

partió de un procedimiento divergente, motivo por el que encontró diferencias
económicas que le fueron atribuidas como perjuicio que debía ser reparado.

Contrario a lo sostenido por el accionante, esta Judicatura encuentra que la

valoración del negocio cuestionado, realizada por el órgano fiscal demandado,
parte igualmente del método que éste echa de menos en su libelo introductorio
y su apelación.
Al respecto, el Auto 003 de 29 de marzo de 2010 explicó:

“No hay discusión alguna en que la metodología más utilizada para la valoración
de la compra de la participación accionaria es el flujo de caja libre descontando
–FCLD–, aún cuando en algunos casos puedan evaluarse las compañías por la
metodología del flujo de dividendos descontado –FDD–, en la medida en los
que los nuevos accionistas aspiran a obtener una rentabilidad mínima frente al
capital que ponen en riesgo para adelantar la inversión.

Pero el modelo de valoración por el flujo de caja libre supone una proyección
de los resultados del negocio en el tiempo, con fundamento en la operación de
la empresa en cuestión y busca determinar cuál es la remuneración, por el
capital que un inversionista pone en riesgo, para que el negocio se adelante.
De esta forma el FCLD pretende establecer cuántos recursos disponibles tiene
una empresa para remunerar el capital invertido a los titulares de la misma, esto
es, a los accionistas y a los acreedores.

(…)

Entonces, si los administradores de AGUAS DE BOGOTÁ SA ESP querían

establecer el precio a pagar por el 86% de las acciones de GESTAGUAS S.A.,
debieron calcular el FCLD de la empresa, año a año, y descontar esos flujos
programados en el tiempo proyectado a una tasa de interés de oportunidad
(20.27%) para nuestro caso, con lo cual se obtendría el valor base para negociar
la participación accionaria en la empresa GESTAGUAS.”142

Por lo anterior, no puede admitirse que, como lo sostiene el demandante,

la Contraloría haya aplicado un método distinto al del flujo de caja libre
para deducir la existencia de daño patrimonial en la compra del paquete

141 Folio 31 del cuaderno principal.

142 Folio 8428 del cuaderno de pruebas.
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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

accionario de GESTAGUAS, motivo que permite descartar el

cuestionamiento”143.

De donde resulta claro que no se trata de una metodología nueva, ni tampoco del
hecho de que se parta de conjeturas o hipótesis que no se sepa si se van a dar o
no en la realidad, sino que el Despacho hizo uso de un instrumento de valoración
económica que permite determinar la realidad económica del proyecto y que por lo
tanto dota de certeza el valor del daño calculado.

Ahora bien, la conclusión a la que llega el Despacho en relación con la certeza del
daño, no se limita exclusivamente al ejercicio numérico, de orden financiero, sino
que atiende además a las circunstancias fácticas del proyecto (descritas en el
acápite de hechos de esta providencia), en que se da esta comparación de modelos
financieros.

Es necesario precisar que las decisiones de inversión que se toman en un proyecto

que se desarrolla con recursos públicos como el que ocupa esta causa fiscal y que
tiene la finalidad de satisfacer un interés general de la importancia y dimensiones
del que se estudia en el caso concreto, se encuentran enmarcadas necesariamente
en la visión de negocio que tuvo el inversionista (En este Caso EPM e Hidroituango,
este último como dueño y beneficiario del proyecto)

Cabe anotar, que el proyecto objeto de esta causa fiscal, tenía como propósito, nada
más y nada menos que proveer al País del 17 % de la energía eléctrica. Dada su
magnitud, el mismo intervino uno de los ríos más caudalosos e importantes del país
como lo es el Río Cauca, tiene influencia sobre 12 Municipios estratégicos de
Antioquia y se encuentra en una zona caracterizada desde antaño por profundas
tensiones de orden social. Por lo que en este contexto resulta claro que todas las
decisiones tomadas en el mismo debieron estar orientadas a obtener una
hidroeléctrica con las especificaciones técnicas necesarias, la capacidad de
generación de energía esperada, que cubra la demanda de energía pactada y
aporte a la sostenibilidad del sistema eléctrico nacional; y por supuesto, en un
tiempo esperado o “razonable” respecto a las deviaciones presentadas, y en las
condiciones de costos planeadas, lo anterior, en respuesta a los objetivos de política
pública bajo los cuales fue gestado el proyecto. Como resulta evidente de la lectura
de esta providencia dichos objetivos no se cumplieron, lo que permitió establecer
con certeza que existió un daño en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000.

Adicionalmente, es necesario reiterar que este Despacho también revisó la

evolución física del Proyecto en comparación con los costos registrados
contablemente y revelados en los Estados Financieros anuales de EPM.

143
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA,
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Bogotá D.C., veintitrés (23) de
agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00214-01

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estableciéndose de tal ejercicio que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha
cierta de entrada en operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, lo
que permitió demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos
financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente las
planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero. En este sentido, y
contrario a lo afirmado por el apoderado, el Despacho sí revisó a partir de la realidad
económica que deben reflejar los estados financieros las transacciones y egresos
específicos.

Así mismo, es necesario precisar que el ordenamiento interno no impone una

limitación al uso del método de valoración de inversión, por el contrario, como se
explicó líneas atrás lo avala aún para cuantificar el valor de los activos en cabeza
del Estado. De igual forma, la jurisprudencia de las altas cortes tampoco ha
considerado que este método no pueda ser utilizado y lo ha avalado por ejemplo
para efectos de la determinación de una plusvalía y también determinar el valor de
las acciones de una entidad pública144. De igual manera la forma como este
Despacho ha establecido el daño atiende a todos y cada uno de los elementos que
se exigen para que el mismo sea indemnizable.

Como puede verse en el caso concreto el daño no parte, como mal lo afirma el
apoderado, de un “modelo teórico, conceptual referente y no definitivo” sino de la
realidad que muestra tanto el contexto fáctico como financiero que sirvió de
derrotero para el proyecto. En efecto, se hizo uso de los modelos financieros del
proyecto mismo, aceptados por las partes y no de ningún otro.

Cabe recordar que el modelo financiero en un proyecto de la envergadura del de

Hidroituango es la concreción del principio de planeación, es aquél a través del cual
debe poderse observar los costos y tiempos del proyecto, respecto de los cuales es
exigible que atiendan con un alto grado de probabilidad a la realidad del negocio,
144 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado
al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.

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más cuando el mismo se realiza con recursos públicos y por supuesto de su

desarrollo depende la satisfacción del interés público. Se reitera en este punto que
Hidroituango no representaba un interés solo local sino nacional pues con él se
pretende surtir el 17% de la energía del país.

De otra parte, en relación con la solicitud del apoderado relativa a que el Despacho
valore el documento técnico financiero allegado por SURAMERICANA a la presente
causa fiscal, es preciso anotar que dicha valoración fue realizada al momento de
proferirse la imputación, lo que permitió concluir al Despacho que dicha prueba no
desvirtuaba el daño probado en la presente causa fiscal.

Ahora bien, dado que algunos de los imputados a esta causa fiscal han traído como
argumentos de defensa con posterioridad a la imputación, las conclusiones de dicho
documento el Despacho ha venido pronunciándose nuevamente sobre este, así
mismo y dado que Suramericana allegó un segundo documento técnico de
contenido financiero después de imputación, que retoma los puntos contenidos en
el primer informe y adiciona otros, el Despacho también con ocasión de ello se
pronunciará más adelante, por lo que en este punto el Despacho remite a los
pronunciamientos que se hagan en este escrito sobre el particular.

Por todo lo anterior el argumento planteado por el apoderado no está llamado a

prosperar.

3. En los documentos de defensa presentados por la apoderada de Ingetec

y Sedic, presentó los siguientes argumentos:

2. NO EXISTE DAÑO FISCAL

El artículo 6 de la Ley 610 de 2000 define el daño fiscal como "el menoscabo
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna".
El daño, como elemento esencial de la responsabilidad fiscal, debe ser el
resultado o consecuencia de una indebida gestión fiscal que es atribuible o
imputable a un sujeto a título de dolo o culpa grave Adicionalmente, el daño, de
acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe ser cierto, no
eventual y estar probado'.
En el Auto de Imputación la Contraloría señala que el daño fiscal consistió en la
destrucción del Valor Presente Neto (en adelante, "VPN") del Proyecto derivado
del incremento injustificado de las inversiones, y de la consolidación de un lucro
cesante por la no entrada en operación de la hidroeléctrica en la fecha
programada. Además de no estar probado, esto es, de carecer de certeza, en
el presente asunto, el daño no es atribuible a una conducta culposa del
Interventor ni existe una relación causal que pueda unir la conducta del
Interventor con la destrucción del VPN y la consolidación de un lucro cesante
En efecto, el supuesto daño fiscal en los términos definidos por la Contraloría
no es imputable al Interventor dado que, en primer lugar, este atendió con total
diligencia y cuidado las obligaciones a su cargo y, en segundo lugar, no tenía
capacidad de decisión sobre la ejecución de mayores inversiones durante el
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desarrollo del Proyecto ni tampoco sobre la ejecución de las actividades que

dieron origen a dichas inversiones tales como obras adicionales, mayores
cantidades, cambios de diseño, etc Todas estas decisiones le competían y
fueron adoptadas por EPM El Interventor no adoptaba decisiones sobre
inversiones ni sobre obras que pudieran suponer una mayor inversión.
En segundo lugar, no cabe atribuir culpa grave al Interventor en relación con el
cumplimiento de obligaciones que no estaban a su cargo. El Interventor no tenía
ninguna obligación ni responsabilidad relacionada con la decisión de hacer
mayores inversiones en el Proyecto y, más allá de eso, tampoco tenía ninguna
obligación respecto de las decisiones que EPM podía adoptar sobre la ejecución
de obras adicionales o la introducción de cambios en los diseños de las obras,
las cuales pudieron repercutir en las supuestas mayores inversiones.

R/: Sobre este primer argumento, no es cierto que el Daño no le sea atribuible al
Interventor. Tal y como se explicó desde el auto de Imputación, se le endilgaron las
siguientes conductas:

“En efecto, como se explicará en detalle más adelante, la interventoría

permitió el cierre de los túneles de desviación derecho e izquierdo sin las
estructuras necesarias para ello, lo que generó la necesidad de construir
obras no incluidas en los diseños originales y que, como se explicó en el
acápite de hechos, implicó la modificación de características determinadas
contractualmente como “inmodificables”. Así mismo, el interventor no realizó
las observaciones pertinentes sobre la modificación de los planos originales
y puesta en marcha de tales obras, consistente en la construcción de un
tercer túnel de desviación (GAD) y también incurrió en fallas en los servicios
de interventoría durante la construcción de las obras civiles asociadas con la
gestión del alcance, riesgos y calidad de estas y la iniciación de las obras
para construir el GAD sin la modificación de la licencia ambiental.

Todo lo anterior, demuestra falta de diligencia en la supervisión realizada por

parte de la interventoría, lo que como se demostrará, contribuyó de manera
determinante a que se concretara la contingencia de 2018 y a que de manera
injustificada se incrementara el costo de las inversiones tal como se prueba
en el acápite de daño destruyó el valor presente neto del proyecto y derivó
en la no entrada en operación de la hidroeléctrica hasta la fecha generando
un consecuente lucro cesante”.

Ahora bien, es importante precisar que al interventor no se le atribuyó

responsabilidad fiscal como gestor fiscal, pues para el Despacho, es claro que no le
competía tomar decisiones de administración ni se le estaba exigiendo que respecto
de las decisiones de administración que tomaba EPM. En el caso concreto se le
imputó responsabilidad como contribuyente al daño con ocasión de la gestión fiscal.

En este sentido el importante recordar que no solo será responsable fiscal quien de
manera directa tenga la titularidad jurídica para disponer de los mismos sino también

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quien por contribución incida en la destinación de los mismos, en una relación

próxima y necesaria con la gestión fiscal.

En este Sentido, es necesario recordar que el instrumento por excelencia a través

del cual se ejecutan los recursos del Estado es la contratación Estatal. En este
sentido, a efectos de realizarse la construcción de la Hidroeléctrica objeto de la
presente causa fiscal, EPM subcontrató la realización los diseños, la construcción,
la interventoría y asesoría respecto de la mismas con distintos contratistas.

Cada uno de ellos, incluido el interventor tenían un propósito específico y era desde
cada rol desarrollar sus funciones en pro de conseguir en los términos de calidad,
tiempos y costos planeados una hidroeléctrica que produjera energía. Lo anterior
en el caso concreto a la fecha, después de 3 años de la fecha en que debió haber
entrado en operación no ocurre, lo anterior, como se explicará más adelante de
forma detallada.

Si bien, al interventor le competía en este contexto la realización de una labor de

medio, lo cierto es que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de
Estado, el contrato del interventor encuentra una coaligación negocial respecto del
contrato de obra, en el sentido de que ambos propenden a la realización de un fin
práctico único, que, como se expresaba anteriormente corresponde con la
realización de la hidroeléctrica en las condiciones atrás descritas. Sobre el particular
el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:

“(…) la doctrina bajo la denominación de coligación negocial ha explicado

la interdependencia que entre dos contratos se establece, la cual puede
ser voluntaria, cuando específicamente se ha hecho depender un
contrato del otro por la común intención expresa de las partes, o
funcional, cuando resulta de la unidad de la función perseguida, es decir,
cuando las diferentes relaciones contractuales tienden a realizar un fin
práctico único, de acuerdo con el significado objetivo de la operación
social y económica. Los efectos que la coligación origina no obedecen a
prescripciones legales específicas de los tipos contractuales, sino a la
interpretación de la común intención de contratantes y de la función
práctica del negocio”145.

En efecto, le correspondía de acuerdo con el contrato CT-2011-000008 (7 de

octubre de 2011) y los Términos de Referencia PC-056-2010, prestar un servicio de
interventoría durante la construcción de las obras civiles y el montaje de los equipos
electromecánicos del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, ejecutado en forma
planeada, controlada, sistemática, oportuna y documentada, bajo un enfoque de

145 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C.,
veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), Radicación número: 25000-23-26-000-2000-
00732-01(24266)
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gerencia de proyectos, aseguramiento de calidad, protección del medio ambiente y

gestión de riesgos asociados con la gestión del alcance, calidad, tiempo y costos de
las obras intervenidas, de acuerdo con los documentos del contrato, y demás obras
complementarias que se requieran y le sean ordenadas para la ejecución del
proyecto, y en las actividades y alcances no contratados en el contrato No 016-2009
cuyo objeto es la prestación de servicios de Interventoría durante la construcción de
obras de infraestructura del Proyecto Hidroeléctrico Ituango. Dentro de sus
obligaciones principales encontramos:

1. Era su responsabilidad estudiar y analizar los planos, informes,

especificaciones técnicas, Términos de Referencia de licitación y propuestas
a las que se les adjudicó la construcción de las obras intervenidas, informes
de evaluación de ofertas, con el fin de verificar que la construcción de las
obras civiles, el montaje de los equipos electromecánicos y demás obras que
se realicen de acuerdo con dichos documentos, siguiendo el orden de
prioridades establecido en el contrato.
2. Debía implementar un sistema de gestión de calidad de las obras
intervenidas, así como tenía la obligación de estudiar y revisar los métodos
constructivos, planos de trabajo y planos de taller producidos por los
contratistas de obras civiles para verificar que se ajustan a los planos,
especificaciones técnicas y requisitos contractuales.
3. La Interventoría debía investigar para cada frente de trabajo un estudio
detallado de la gestión de riesgos inherente a la interventoría de la
construcción.
4. Debía estudiar, supervisar, hacer recomendaciones, aprobar o improbar, los
procedimientos de construcción, propuestos por los contratistas para la
realización de las obras, así como revisar y aprobar los replanteos
topográficos ejecutados por los contratistas antes de iniciar los trabajos y
durante el desarrollo de los mismos; en general, ejecutar todos los trabajos
de control requeridos para el cumplimiento de los planos y especificaciones
técnicas de construcción.
5. En caso de que se presentaran incumplimientos (contractuales, técnicos,
ambientales, etc.) por parte del contratista de las obras, la Interventoría podía
ordenar la suspensión de las actividades y/o recomendar a HIDROITUANGO
la aplicación de las multas establecidas en los contratos de construcción de
obras.
6. La Interventoría tenía la obligación de recopilar y estudiar los documentos de
la licencia ambiental, así como diseñar, implementar y mantener, durante
todo el proceso constructivo del proyecto, un sistema de gestión para el
control y seguimiento integral de las obligaciones contempladas en la licencia
ambiental del proyecto y sus modificaciones.
7. Era responsabilidad de la Interventoría el cabal cumplimiento por parte del
Contratista de la legislación ambiental vigente y demás leyes, normas,
decretos, resoluciones, autos, acuerdos y ordenanzas, de carácter nacional
o internacional acogidas por Colombia, relacionados con la protección y

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conservación del ambiente y con la seguridad social y el bienestar de todo el

personal a su cargo.

Sin embargo, dado el ejercicio defectuoso de tales responsabilidades y obligaciones

tanto legales como contractuales, resultó determinante para la destrucción del valor
presente neto del proyecto y la consolidación de un lucro cesante por la no entrada
en operación de la hidroeléctrica en la fecha acordada.

Bajo esta lógica, es importante precisar que las conductas desplegadas por el
Interventor contribuyeron para que se dieran los problemas porque sus acciones y
omisiones fueron determinantes para que se concretara el daño en la presente
causa fiscal.

En efecto, la interventoría permitió el cierre de los túneles de desviación derecho e

izquierdo sin las estructuras necesarias para ello, lo que generó la necesidad de
construir obras no incluidas en los diseños originales y que, como se explicó en el
acápite de hechos, implicó la modificación de características determinadas
contractualmente como “inmodificables”. Así mismo, el interventor no realizó las
observaciones pertinentes sobre la modificación de los planos originales y puesta
en marcha de tales obras, consistente en la construcción de un tercer túnel de
desviación (GAD) y también incurrió en fallas en los servicios de interventoría
durante la construcción de las obras civiles asociadas con la gestión del alcance,
riesgos y calidad de estas y la iniciación de las obras para construir el GAD sin la
modificación de la licencia ambiental.

Así mismo se tiene que dichas conductas fueron calificadas como culpa grave, pues
las mismas se desarrollaron, explicación que se retomará más adelante, con una
falta de diligencia tal que ni siquiera un hombre imprudente desplegaría en el
ejercicio de sus propios negocios, en los términos del artículo 63 del Código Civil.
En este sentido, las mayores inversiones calificadas como injustificadas, que
supuso que las acciones y omisiones atribuibles a los miembros del consorcio,
partiendo de las obligaciones que legal y contractualmente le eran exigibles al
interventor, así como la no entrada en operación de la hidroeléctrica en la fecha
programada, sí fueron producto de las conductas desplegadas por el Interventor, en
concurrencia con las conductas desplegadas por los otros vinculados a la presente
causa fiscal, por lo que el daño sí resulta atribuible al interventor.

Continúa la apoderada firmando lo siguiente:

En todo caso, el daño en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000 no
está probado dentro del presente proceso. El Informe de la Universidad
Nacional, única prueba en la que la Contraloría apoya su argumentación,
adolece de serias falencias y errores, no tiene el carácter de informe técnico y
no puede dársele el valor de plena prueba dado que respecto a su producción
y contradicción se han vulnerado abiertamente el debido proceso y el derecho

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de defensa de los investigados. A continuación, se explican en detalle cada una

de estas circunstancias.
La metodología y las conclusiones del Informe de la Universidad Nacional con
respecto a la supuesta pérdida de valor del Proyecto son incorrectas e inválidas
desde el punto de vista financiero
6.2.1.1. El Informe de la Universidad Nacional no cumple con el objetivo de
analizar el impacto económico y financiero de las decisiones de estrategia
corporativa y de alta gerencia que se presentaron en virtud del desarrollo del
Proyecto Hidroeléctrico Ituango.
Según el dictamen pericial de parte elaborado por la Banca de Inversión
Invercor (en adelante, el "Dictamen de Invercor"), a quien el Consorcio
INGETEC-SEDIC le encomendó la labor de analizar la validez de la
metodología y las conclusiones del Informe de la Universidad Nacional, éste
último no cumplió con el objetivo de "analizar el impacto económico y financiero
de las decisiones de estrategia corporativa y de alta gerencia que se
presentaron en virtud del desarrollo del proyecto de generación hidroeléctrica
Hidroituango".
El Informe de la Universidad Nacional no hace referencia a NINGUNA decisión
de estrategia corporativa o alta gerencia adoptada por EPM o Hidroituango que
además haya generado un impacto económico o financiero sobre el Proyecto

R/: Sobre este punto, tal y como se demostrará al dar respuesta a cada uno de los
puntos sobre los supuestos “errores del dictamen de la Universidad Nacional”,
planteados por la apoderada, con base en el documento técnico presentado por
INVERCOR, el daño en la presente causa fiscal sí se encuentra probado.

De otro lado, respecto del hecho de que el informe de la Universidad Nacional “no
cumple con el objetivo de analizar el impacto económico y financiero de las decisiones de
estrategia corporativa y de alta gerencia”, es cierta tal afirmación, pero ello no le resta
como mal lo quiere hacer ver la apoderada validez a las conclusiones en relación
con destrucción del valor presente neto de la inversión, ni al hecho de que el mismo
sea un daño al patrimonio del Estado.

En este punto, resulta necesario recordar de conformidad con la AYUDA DE

MEMORIA del COMITÉ TÉCNICO No. 1 Contrato Interadministrativo No. 211 del 8
de abril de 2019, realizado el día 5 de junio de 2019 entre la Universidad Nacional
y la Contraloría General de la República-Delegada de Minas y Energía, se
establecieron los puntos que debía desarrollar la Universidad Nacional así:

“Objetivo No. 1. Aplicar una metodología que permita evaluar desde el punto de
vista económico y financiero las inversiones de la construcción, operación y
mantenimiento de la hidroeléctrica, en el marco de un modelo de seguimiento
al control fiscal.

Actividad a desarrollar
- Comparar los indicadores a través del ciclo del proyecto.
- Indicadores: VPN, TIR, WACC, CAPEX.
- Revisar la metodología de los modelos.

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Objetivo No 2. Estudiar el comportamiento de los principales rubros del CAPEX

y OPEX ejecutado durante la construcción de la hidroeléctrica y su respectiva
comparación con los inicialmente presupuestados.

Actividad a desarrollar
- Análisis comparativo de los valores emitidos en el objetivo número 1

Objetivo No. 3. Realizar un análisis comparativo de las modificaciones frente al

presupuesto inicial de los principales rubros del contrato BOOMT firmado entre
Hidroituango y EPM.

Actividad a desarrollar
- Análisis marginal – Lucro cesante causado y proyectado.

Objetivo No. 4. Cuantificar el costo de oportunidad en el que se incurrió por el

hecho de no poder poner en funcionamiento de la hidroeléctrica cuando
inicialmente se había previsto. En particular, en relación a potenciales
beneficios que se dejaron de percibir durante la ejecución del proyecto en
plazos posteriores a los inicialmente presupuestados.

Actividad a desarrollar
- Revisión del lucro cesante desagregado en cada uno de los componentes del
modelo”

De lo anterior, resulta claro que la actividad desarrollada por la Universidad Nacional

se enmarcó en el contexto financiero y no en el hecho de evaluar las decisiones de
estrategia corporativa. Ahora bien, lo cierto es que los resultados que se reflejan en
el análisis financiero también son producto de conductas humanas, por lo que haber
hecho una referencia en tal sentido no resulta equivocado. Sin embargo, se repite,
el análisis realizado por la Universidad Nacional y que fue tomado por Este
Despacho del Informe técnico entregado en desarrollo de la actuación especial, se
centró en aplicar una metodología que permitiera evaluar desde el punto de vista
económico y financiero las inversiones de la construcción, operación y
mantenimiento de la hidroeléctrica, realizar un análisis comparativo de los diferentes
rubros del proyecto Capex y Opex durante el desarrollo del proyecto respecto de los
inicialmente presupuestados, realizar análisis Marginal del lucro cesante y
cuantificar el costo de oportunidad por el hecho de no haber puesto en
funcionamiento el proyecto.

Así mismo, es claro que la Universidad Nacional no se habría podido pronunciar de

manera específica sobre las conductas desplegadas y su incidencia respecto del
daño, toda vez que eso es un punto de Derecho, que se refiere específicamente a
los elementos de la responsabilidad a saber: conducta y nexo de causalidad que
son de competencia exclusiva de este Despacho en desarrollo del proceso de
responsabilidad fiscal.

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En este sentido, se reitera que el informe de la Universidad Nacional realizó un

ejercicio financiero que fue valorado desde el Auto de Apertura por el Despacho y
fue tomado como uno de los elementos probatorios para determinar el daño y su
cuantía. Es necesario precisar en este punto que el Informe de la Universidad
Nacional no es la “única” prueba del daño como mal lo pretende hacer ver la
apoderada.

El análisis de dicha prueba se realizó en un contexto factico específico y probado

que permitió demostrar las circunstancias que llevaron a realizar las mayores
inversiones y que permitió calificarlas como injustificadas, así mismo, el Despacho
no se limitó a observar las conclusiones del informe de la Universidad Nacional,
producto de la comparación de los modelos, los cuales valga anotar año a año se
actualizan con los datos ciertos de ejecución, sino que además se procedió a
verificar la evolución física del Proyecto en comparación con los costos registrados
contablemente y revelados en los Estados Financieros anuales.

Para tal fin se revisó con el apoyo técnico designado a esta causa fiscal, el contenido
de estos últimos, desde el periodo 2011 a junio de 2019, tanto en la liquidada
empresa EMP ITUANGO, como en EPM, encontrando que dichos costos se
revelaban en la cuenta Construcciones en Curso, inmersa en la Cuenta
Propiedad, Planta y Equipo de las referidas sociedades, estableciéndose de tal
ejercicio que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha cierta de entrada en
operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, lo que permitió
demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos financieros es
consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los estados financieros.
En este sentido se encuentran probadas las mayores inversiones realizadas en el
proyecto, las cuales exceden significativamente las planteadas en el modelo que
sirvió como cierre financiero.

Así mismo, se encuentra probado que a la fecha el proyecto no ha comenzado a

generar energía, de hecho aún no se ha siquiera levantado la medida impuesta por
el ANLA, en virtud de lo cual las únicas obras que pueden adelantarse son aquellas
asociadas a la atención de la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta
de inicio de las operaciones, por lo que existe un retraso consolidado en la entrada
en operación, que ha generado también un lucro cesante.

De todo lo anterior, el Despacho encontró que el daño era cierto y se encontraba

probado y cuantificado en debida forma, por lo que el argumento planteado por la
apoderada no está llamado a prosperar.

6.2.1.2. No es correcto desde el punto de vista financiero utilizar el modelo

financiero inicial desarrollado por lnverlink como línea base o de referencia para
calcular la supuesta pérdida de valor del Proyecto.
En su Informe, la Universidad Nacional tomó como "línea base o punto de
partida" el modelo financiero construido por lnverlink denominado "P6 1 —
Anexo 1. Modelo Evaluación Ituango Definitivo" (en adelante, el "Modelo

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Financiero Inicial") a partir del cual realizó el cálculo de la supuesta pérdida de

valor del Proyecto. Lo anterior no es correcto por varias razones.
En primer lugar, tal como lo señaló EPM en su respuesta a las observaciones
formuladas por la Contraloría en el marco del control excepcional sobre el
Proyecto, el Modelo Financiero Inicial fue construido para definir la
remuneración de Hidroituango en virtud del Contrato BOOMT, más no para
determinar el valor del Proyecto a partir del cual se pueda calcular un supuesto
detrimento patrimonial Particularmente, en su respuesta a la Observación No
16 de la Contraloría, EPM señaló que las cifras contenidas en el Modelo
Financiero Inicial eran estrictamente indicativas y teóricas, en los siguientes
términos. "Es importante aclarar que las cifras que se encuentran en el archivo
anexo son estrictamente indicativas y teóricas, y que fueron utilizadas por la
Banca de Inversión lnverlink con el propósito de construir y validar el adecuado
funcionamiento del modelo Por tanto, los resultados que allí se presentan no
reflejan la expectativa de las partes en el Contrato BOOMT, sobre la
remuneración para HI".
Por lo anterior, utilizar el Modelo Financiero Inicial para compararlo con
versiones posteriores del mismo y así establecer un supuesto detrimento
patrimonial resulta a todas luces erróneo, como en efecto lo manifestó EPM en
su respuesta a las observaciones de la Contraloría:
"Es por esto, que la CGR simularon, erróneamente, la metodología definida en
el contrato BOOMT para cuantificar diferencias entre el valor del costo base de
remuneración ejecutado a junio de 2019 y una supuesta línea base de inversión
a la fecha Se aclara que la metodología de valoración establecida en el BOOMT
es única y exclusivamente para cuantificar la remuneración para Hidroituango
considerando la rentabilidad fija preestablecida para el contratista"
Es preciso destacar además que, según lo indica el Dictamen de Invercor, la
Universidad Nacional afirma realizar un "análisis del modelo financiero asociado
al proyecto y sus diferentes versiones, con el fin de estimar el perjuicio
económico asociado a la no entrada en operación y mayores inversiones del
proyecto hidroeléctrico Ituango", sin hacer ninguna aclaración o referencia a las
razones por las cuales selecciona estos modelos. Tampoco señala la
Universidad Nacional cuál es la relación directa entre las cifras contenidas en
los modelos financieros analizados y los supuestos perjuicios económicos, o
cuáles fueron las decisiones gerenciales que los habrían causado.
Así mismo, el Informe de la Universidad Nacional no consideró dentro de su
análisis el sustento de las mayores inversiones realizadas, de las cuales
algunas no tuvieron relación con "decisiones de estrategia corporativa" dado
que fueron consecuencia de actos de terceros, reglamentarios o
macroeconómicos.

Un claro ejemplo de las afectaciones que tuvo el Proyecto. Por factores externos
es el tipo de cambio USD/COP como consecuencia de la devaluación del peso,
el cual generó un incremento en el valor de la inversión Tal como lo indica el
Dictamen de Invercor, el Informe de la Universidad Nacional incluye este
impacto como mayor valor y perjuicio, en el que evidentemente no tiene ninguna
responsabilidad el Consorcio Interventor ni ninguno de los actores involucrados
en el Proyecto.

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La ÚNICA razón dada por la Universidad Nacional para justificar la utilización

del Modelo Financiero Inicial y sus versiones posteriores para el cálculo del
supuesto detrimento patrimonial es que "la información utilizada para la
realización de esta actividad corresponde a la entregada por la Contraloría
General de la República a la Universidad Nacional"

Tal como lo explica el Dictamen de Invercor, de lo anterior se puede concluir

que (i) la Universidad Nacional no se cuestionó si ésta era la información
adecuada para calcular el valor de un supuesto perjuicio económico, y (u) no
realizó los ajustes requeridos a los modelos para presentar información real
hasta la fecha de sus cálculos, ni para sustentar las bases para soportar las
proyecciones hasta el 2060, con ocasión de la ejecución del Proyecto. Además,
la Universidad Nacional omitió el hecho fundamental de que en el Contrato
BOOMT se establece que el Modelo Financiero Inicial tiene por objeto "estimar
la Remuneración que pagará el Contratista a Hidroituango"1 9 1. (Resaltado
fuera de texto).

R/: Sobre este punto, la Universidad Nacional al dar respuesta a las solicitudes de
aclaración y complementación, relacionada con los motivos que justificaron la
utilización del modelo de Inverlink como línea base, a folio 17450 del expediente
afirmó: “Se considera que el presupuesto de inversión estipulado en el contrato
BOOMT corresponde al modelo de cierre financiero del proyecto y que a partir de
este se planearon los desarrollos y los resultados iniciales que se pretendían
alcanzar con su ejecución y realización, por lo que considerar esta versión como
línea base es relevante y totalmente válido como referencia para cualquier
evaluación financiera del proyecto”

De dónde queda claro para este Despacho, que contrario a lo sostenido por la
apoderada, citando lo sostenido en el documento de INVERCOR, la Universidad
Nacional sí dio una explicación de las razones por las cuales se escogió como línea
de base, la cual consiste en que el mismo corresponde al modelo de cierre
financiero.

De igual forma, tal y como consta en el formato de hallazgo, base de este proceso
de responsabilidad fiscal, la Delegada de Minas y Energía valoró la respuesta dada
por EPM al hallazgo146, la cual refiere la apoderada, en el siguiente sentido:

“Vale la pena transcribir el texto del contrato BOOMT, Capítulo 3, Declaraciones

de las partes, 3.01 Declaraciones del contratista, numeral X, “Como resultado
de sus propio análisis ha determinado que el proyecto es operativa, técnica y
económicamente viable;” y en el mismo sentido, el texto del Capítulo 3,
Declaraciones de las partes, 3.02 Declaraciones de Hidroituango, numeral vii,
“Como resultado de sus propio análisis ha determinado que el proyecto es
operativa, técnica y económicamente viable”, por lo que no es correcto que EPM

146Ver Z:\PRF-014\DIGITAL\CARPETA PRINCIPAL No. 48\FOLIO 10362 INFORMACION DD95\1.

Formatos de traslados de hallazgos 75798
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asuma que el auditor de costos de alguna manera aprueba los costos del
proyecto en función de una rentabilidad.
De otra parte, si bien en el contrato BOOMT se señaló que el presupuesto era
estimado (sin imprevistos ni reajustes, valores que debían ser incorporados
posteriormente una vez iniciada la obra) es importante tener presente que, con
base en el presupuesto estipulado en el BOOMT, correspondiente a
USD$3.049,25 millones constantes de 2009 se obtuvo el cierre financiero del
proyecto.

En valores presentes a cierre de junio de 2019, el presupuesto de inversión

estipulado en el BOOMT sería de $10,87 billones, en contraste, la inversión
estimada total es de $15,32 billones que corresponde a un 40,87% adicional a
lo estipulado en el contrato BOOMT. Con estas mayores inversiones, y que aún
no son definitivas para la entrada en operación comercial del proyecto, el costo
por kWh instalado resultará superior al costo inicialmente estructurado, luego
es muy probable que, considerando este nuevo costo, el proyecto no estaría
dentro de los parámetros de mercado.

Como se ha señalado, se considera que el presupuesto de inversión

estipulado en el contrato BOOMT corresponde al modelo de cierre
financiero del proyecto y que a partir de este se planearon los desarrollos
y los resultados iniciales que se pretendían alcanzar con la ejecución y
realización de este, por lo que considerar esta versión como línea base es
relevante y totalmente válido como referencia para cualquier evaluación
financiera del proyecto. Lo que no tendría ninguna razonabilidad
financiera es ignorar que todo proyecto debe tener un modelo del cierre
financiero para soportar la toma de decisiones sobre su realización o no
realización, que en este caso es el modelo de línea base y que debe ser el
punto de partida para futuras evaluaciones de este”

Por lo anterior, decidió mantener el hallazgo formulado.

Así mismo, independientemente del fin con el que hubiera sido elaborado el modelo
financiero, un modelo de valoración de inversiones para acceder a una oferta
comercial, no tiene porqué ser distante del modelo que incluya las características
de un flujo de caja de un negocio o proyecto a realizarse que garantice que sea
exitoso. De lo contrario, si fueran modelos muy distantes en sus variables, no podría
aceptarse la oferta comercial, puesto que no podría garantizarse la recuperación y
viabilidad de un proyecto con diferentes variables.

Ahora bien, dado que en todo caso se trata de modelos financieros, los mismos son
valores o estimaciones que tienen y representan una posible aproximación de las
bondades del panorama de inversión esperado, por lo cual, son susceptibles de
desviaciones y variaciones en el largo plazo, también es cierto que estos modelos
o valores contenidos en ellos deben permitir predecir con una cierta probabilidad los
valores de dichos parámetros a futuro, dado que estos modelos se presentan para
orientar las decisiones de inversión, basados en una probabilidad de ocurrencia.

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Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.

En este mismo sentido, en su oportunidad, la Universidad Nacional al presentar las

aclaraciones y complementaciones al informe técnico, dio respuesta en el siguiente
sentido (ver folio 17450 y 17450 vto):

“Se considera que los proyectos se conciben de manera integral y no por partes, por lo
tanto, la evaluación de estos se debe hacer de manera integral y debe tener en cuenta
todos los valores de inversión, ingresos costos y gastos estimados y proyectados que
permitieron se lograra el cierre financiero del proyecto”

De donde este Despacho concluye que el modelo financiero de INVERLINK al haber

sido realizado por especialistas en la materia debió tener en cuenta todas las
variables necesarias para que fuera suficiente para entender que el proyecto era
viable para las partes del contrato, por lo que las posibles variaciones que el modelo
presente en la realidad, como se explicó líneas atrás debe atender a un margen
razonable.

En este sentido, no le correspondía a la Universidad Nacional ni a este Despacho

subsanar, completar o incluir otras variables diferentes a las que tuvieron en cuenta
los estructuradores del modelo INVERLINK, el cual se reitera como válido en la
medida en que fue el que le dio el cierre financiero al proyecto y fue el que tomaron
las partes para efectos del contrato BOOMT.

Respecto de los demás modelos financieros utilizados cabe hacer la misma

apreciación pues fueron los modelos corridos por EPM en desarrollo del proyecto
Hidroeléctrico, los cuales fueron entregados por EPM147 en desarrollo de la
actuación especial148 y reflejan las circunstancias financieras en las que se tomaron
las decisiones en relación con el proyecto.

147 Dichos modelos fueron allegados mediante oficio con radicado 2019ER0038326 de 22 de abril de
2019 obrante en la siguiente ruta: Z:\PRF-014\DIGITAL\CARPETA PRINCIPAL No. 48\FOLIO 10362
INFORMACION DD95\3. Modelos financieros entregados por EPM y oficios remisorios\P6.1 Modelo
Inverlink
148 Tanto el Modelo Financiero del Contrato BOOMT (formato Excel), como el Archivo de Modelo de

liquidación mensual entregado por Inverlink (formato Excel), las Actualizaciones del modelo de
Inverlink realizadas por EPM para efectos de actualizar su modelo financiero interno (formato Excel)
y el hecho de que se Indicaran las variables de sensibilidad aplicadas en las actualizaciones del
modelo financiero, fueron solicitadas a EPM durante la actuación Especial mediante oficio con
radicado 2019EE0033925 de 22 de marzo de 2019 que se encuentra en el expediente en la siguiente
ruta: Z:\PRF-014\DIGITAL\CARPETA PRINCIPAL No. 48\FOLIO 10362 INFORMACION DD95\7.
Correspondencia\Enviada/4.Solicitud_Informacion_EPM4.
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Las razones que expone el Profesional, en cuanto al Modelo financiero de Inverlink

utilizado por la UNAL como línea base, relacionadas con la falta de certeza de
supuestos adecuados, de falta de incorporación de presupuestos de obra aprobado,
o presupuestos detallados de costos, entre otras, no es consistente, ni
determinante, toda vez que todos los Modelos financieros iniciales o previos a la
realización de inversiones, presentan “presupuestos” de costos, ingresos y variables
macroeconómicas entre otras, que como se indica son previos, supuestos, que son
susceptibles a ser modificados por su naturaleza de estimación o de probabilidad
propio de estos modelos.

Es claro que los Modelos financieros requieren de estar acordes de la manera más
cercana a supuestos que respondan al sector, negocio y/o proyecto en el cual se
invertirán los recursos, para un momento determinado, no obstante, no son
determinísticos y estáticos.

La falta de certeza que alega el Profesional de los supuestos adecuados, no es

comprobada, toda vez que no cita o identifica los supuestos que considera no son
adecuados.

Por su parte, los costos de proyectos de gran envergadura o megaproyectos, es

conocido que presentan variaciones o desviaciones respecto a los presupuestos
estimados o iniciales; variaciones que son de mayor magnitud dado el tamaño y el
riesgo de estos proyectos.

En este punto es necesario anotar que en los distintos documentos técnicos

entregados por los vinculados a la presente causa fiscal, en los cuales se pretende
cuestionar el informe realizado por la Universidad Nacional, coinciden en afirmar
que los Modelos Financieros utilizados no son los adecuados, sin embargo, en
ninguno de los documentos técnicos se han aportado modelos diferentes o indicado
que existan otros que sean los que permitan realizar las evaluaciones en discusión.
Adicional a lo anterior, llama la atención la acotación que se hace en los argumentos
de defensa presentado por la apoderada de los miembros del consorcio interventor,
en el sentido de considerar que: “Tampoco señala la Universidad Nacional cuál es
la relación directa entre las cifras contenidas en los modelos financieros analizados
y los supuestos perjuicios económicos, o cuáles fueron las decisiones gerenciales
que los habrían causado”.

Como se explicó en las respuestas anteriores, la relación entre los modelos

financieros y los perjuicios económicos y las decisiones gerenciales son elementos
de la responsabilidad fiscal que no tienen ni tendrían por qué haber sido
determinados por el apoyo técnico pues se trata de puntos de derecho que son de
competencia exclusiva de este Despacho a saber: El daño, la conducta y el nexo de
causalidad.

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En efecto, se reitera, el daño no fue determinado por la Universidad Nacional, el

insumo que presentó la Universidad Nacional fue valorado por este Despacho
teniendo en cuenta las circunstancias de hecho probadas y ampliamente explicadas
así como la evolución física del Proyecto en comparación con los costos registrados
contablemente y revelados en los Estados Financieros anuales de EPM.
estableciéndose de tal ejercicio que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha
cierta de entrada en operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, lo
que permitió demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos
financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente las
planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero.

Así mismo, se encuentra probado que a la fecha el proyecto no ha comenzado a

generar energía, de hecho aún no se ha siquiera levantado la medida impuesta por
el ANLA, en virtud de lo cual las únicas obras que pueden adelantarse son aquellas
asociadas a la atención de la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta
de inicio de las operaciones, por lo que existe un retraso consolidado en la entrada
en operación, que ha generado también un lucro cesante.

De otro lado, de cara a las conductas y su incidencia en la causación del daño este
Despacho se remite a lo que se explicó en el auto de Imputación respecto de cada
uno de los vinculados y también se remite a lo que se dirá más adelante al referirse
a la conducta y nexo de causalidad y al dar respuesta a los argumentos de defensa
formulados en relación con estos elementos y el análisis probatorio que corresponde
en dicho acápite.

Por todo lo anterior las conclusiones a las que llegan Invercor y la apoderada en
este punto, no encuentran asidero por lo que el Despacho concluye que el
argumento planteado no está llamado a prosperar.
Continúa la apoderada afirmando lo siguiente:

En segundo lugar, según el Dictamen de Invercor, para la elaboración del

Modelo Financiero Inicial Inverlink utilizó supuestos establecidos en el año
2010, los cuales constan en el Anexo 2 06(11) del Contrato BOOMT, entre los
cuales se encuentran Supuestos macroeconómicos, que por su naturaleza
varían por factores totalmente ajenos al contratista, en este caso EPM, y que
generalmente no se cumplen en proyectos de largo plazo.
ii) Impuestos, los cuales pueden ser modificados en cualquier momento durante
la vida del proyecto y los cuales están asociados al país donde se realiza el
mismo. ni) Cantidad de energía vendida en contratos y en bolsa, que es un
supuesto totalmente subjetivo y que finalmente se ajusta a variables exógenas
de mercado
(iv) Precios futuros de la energía, que se simulan con base en sofisticados
modelos de proyección de diferentes variables como oferta, consumo y costos
variables que dependen de reglamentaciones de diferentes autoridades que
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también pueden modificarse con el tiempo La oferta y demanda de energía,

factores que impactan los precios, además de la situación hidrológica, exige que
estos análisis deban actualizarse cada vez que se corra el modelo
En vista de lo anterior, el Dictamen de Invercor determinó que el Modelo
Financiero Inicial desarrollado por Inverlink, tomado por la Universidad Nacional
como línea base para la estimación del perjuicio, tenía como único fin estimar
la remuneración que pagaría EPM Ituango a Hidroituango con base en unas
proyecciones de ingresos, costos, gastos, inversiones, capital de trabajo e
impuestos operativos, los cuales fueron estimados cuando aún no se tenían
presupuestos detallados del costo de Proyecto y que en el Modelo Financiero
Inicial usado como línea base por la Universidad Nacional no se presentan con
ese grado de detalle.
A juicio de Invercor, tan poca importancia tenía el citado modelo al inicio del
Proyecto y a lo largo de sus diferentes actualizaciones, que con respecto al
CAPEX, rubro de altísima importancia en un proyecto hidroeléctrico, el Modelo
Financiero Inicial presenta los resultados en tres líneas muy poco desagregadas
y sobre las cuales no se brinda un sustento que pueda servir para comparar con
datos ciertos, individualizados por concepto y que en escenarios futuros puedan
usarse para definir responsabilidades por mayores costos o cambios de diseño.
En efecto, en la hoja de cálculo denominada "Cover" del Modelo Financiero
Inicial (P6 1 — Anexo 1 Modelo Evaluación Ituango Definitivo.xlsm) Inverlink
consignó la siguiente salvedad
"Cualquier estimación o proyección en el presente Modelo ha implicado asumir
una serie de hipótesis y supuestos en relación con la posible En segundo lugar,
según el Dictamen de Invercor, para la elaboración del Modelo Financiero Inicial
Inverlink utilizó supuestos establecidos en el año 2010, los cuales constan en el
Anexo 2 06(11) del Contrato BOOMT, entre los cuales se encuentran
Supuestos macroeconómicos, que por su naturaleza varían por factores
totalmente ajenos al contratista, en este caso EPM, y que generalmente no se
cumplen en proyectos de largo plazo.
(ii) Impuestos, los cuales pueden ser modificados en cualquier momento
durante la vida del proyecto y los cuales están asociados al país donde se
realiza el mismo. ni) Cantidad de energía vendida en contratos y en bolsa, que
es un supuesto totalmente subjetivo y que finalmente se ajusta a variables
exógenas de mercado
(iv) Precios futuros de la energía, que se simulan con base en sofisticados
modelos de proyección de diferentes variables como oferta, consumo y costos
variables que dependen de reglamentaciones de diferentes autoridades que
también pueden modificarse con el tiempo La oferta y demanda de energía,
factores que impactan los precios, además de la situación hidrológica, exige que
estos análisis deban actualizarse cada vez que se corra el modelo
En vista de lo anterior, el Dictamen de Invercor determinó que el Modelo
Financiero Inicial desarrollado por Inverlink, tomado por la Universidad Nacional
como línea base para la estimación del perjuicio, tenía como único fin estimar
la remuneración que pagaría EPM Ituango a Hidroituango con base en unas
proyecciones de ingresos, costos, gastos, inversiones, capital de trabajo e
impuestos operativos, los cuales fueron estimados cuando aún no se tenían
presupuestos detallados del costo de Proyecto y que en el Modelo Financiero
Inicial usado como línea base por la Universidad Nacional no se presentan con
ese grado de detalle.
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A juicio de Invercor, tan poca importancia tenía el citado modelo al inicio del
Proyecto y a lo largo de sus diferentes actualizaciones, que con respecto al
CAPEX, rubro de altísima importancia en un proyecto hidroeléctrico, el Modelo
Financiero Inicial presenta los resultados en tres líneas muy poco desagregadas
y sobre las cuales no se brinda un sustento que pueda servir para comparar con
datos ciertos, individualizados por concepto y que en escenarios futuros puedan
usarse para definir responsabilidades por mayores costos o cambios de diseño.
En efecto, en la hoja de cálculo denominada "Cover" del Modelo Financiero
Inicial (P6 1 — Anexo 1 Modelo Evaluación Ituango Definitivo.xlsm) Inverlink
consignó la siguiente salvedad
"Cualquier estimación o proyección en el presente Modelo ha implicado asumir
una serie de hipótesis y supuestos en relación con la posible evolución futura
del Proyecto Hidroituango, del sector en que se desarrolla su operación y de la
economía en general, así como de la legislación y regulación del sector en el
que opera Por ello, es posible que dichas hipótesis puedan no cumplirse en el
futuro y, por consiguiente, puedan verse alteradas las conclusiones que se
desprenden de la presente evaluación financiera" (Resaltado fuera de texto)
Con fundamento en todo lo anterior, el Dictamen de Invercor concluyó que no
es correcto desde el punto de vista financiero tomar el Modelo Financiero Inicial
como línea base para el cálculo de una supuesta pérdida de valor del Proyecto:
"Precisamente por el hecho de tratarse del primer modelo financiero del
proyecto, que al parecer es la razón por la cual lo escoge la Universidad
Nacional, no es correcto desde el punto de vista financiero utilizarlo como base
para establecer un perjuicio cierto, dado que no se tiene certeza de que
contenga los supuestos adecuados, de que corresponda a un modelo ajustado
previo al inicio de la construcción, o a un modelo que ya debía contener el
presupuesto de obra aprobado y porque además carece de la información
necesaria para hacer comparaciones como las que se presentan en el
INFORME'''. (Resaltado fuera de texto)
Esta circunstancia ciertamente le resta validez a las conclusiones de la
Universidad Nacional con respecto a la existencia y valor del supuesto daño
fiscal que hoy pretende imputar la Contraloría al Consorcio INGETEC-SEDIC.
(…)

R/: En este punto, se reitera lo dicho en la respuesta anterior, en el sentido de que

que todos los Modelos financieros iniciales o previos a la realización de inversiones,
presentan “presupuestos” de costos, ingresos y variables macroeconómicas entre
otras, que como se indica son previos, supuestos, que son susceptibles a ser
modificados por su naturaleza de estimación o de probabilidad propio de estos
modelos.
Es claro que los Modelos financieros requieren de estar acordes de la manera más
cercana a supuestos que respondan al sector, negocio y/o proyecto en el cual se
invertirán los recursos, para un momento determinado, no obstante, no son
determinísticos y estáticos.

Adicionalmente, las variables aquí citadas por Invercor: supuestos

macroeconómicos, impuestos, cantidad de energía vendida, contratos, precios
futuros de la energía, son variables que indistintamente en cualquier Modelo

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financiero, sea de valoración de inversiones, o como el indicado por los peritos y en

el contrato BOOMT para establecer la remuneración de las partes, son estimaciones
de un momento puntual: año, mes en el cual se está construyendo.

No es exclusivo de este u otro modelo de línea base o de valoración de ofertas

comerciales, que se cuente con información exacta, siempre serán supuestos que
contenga grados de probabilidad de ocurrencia e incertidumbre asociado a los
riesgos de diferentes factores que no pueden ser controlables en el presente, pero
si bajo las herramientas específicas de estimación, logran ser parámetros que
representen una aproximación cercana al panorama futuro del comportamiento del
proyecto y sus variables de bondad financiera.

Así mismo, y como lo cita el Autor del documento técnico, todas estas variables son
ajustadas en el tiempo e incorporadas en cada Modelo financiero posterior, con lo
cual se van absorbiendo las variaciones y ajustando las variables de salida que
representan la viabilidad del proyecto.

Adicional a lo anterior, en relación con el hecho de que existen supuestos

macroeconómicos, que por su naturaleza varían por factores totalmente ajenos al
contratista, en este caso EPM, y que generalmente no se cumplen en proyectos de
largo plazo, lo cierto es que los mismos deben ser contemplados dentro de los
riesgos de los modelos financieros por lo que el hecho de que los mismos varíen no
tendría por qué generar unas desviaciones del modelo que no sean razonables.

Ahora bien, en relación con la importancia del Modelo utilizado como línea base, y
dado que ya se dio respuesta a este punto, el Despacho se remite a lo dicho líneas
atrás. Recordando que este órgano de control se ha servido de los modelos que se
han realizado a efectos de determinar la viabilidad económica del proyecto desde el
inicio del contrato BOOMT aclarando que no ha modificado los datos que se
encuentran en los mismos.

Por todo lo anterior, se concluye que tanto este argumento, como la afirmación de
la apoderada en el sentido de considerar que “Esta circunstancia ciertamente le resta
validez a las conclusiones de la Universidad Nacional con respecto a la existencia y valor
del supuesto daño” se encuentran desvirtuadas y no tienen vocación de prosperar.

Continúa la apoderada alegando lo siguiente:

6.2.1.3. Los modelos financieros elaborados por Inverlink no reflejan la real

ejecución del Proyecto ni las inversiones realizadas hasta junio de 2019.
La Universidad Nacional no indica en el Informe si los modelos financieros
elaborados por Inverlink reflejan la real ejecución del Proyecto hasta el año 2019
y si las inversiones realizadas corresponden a las efectivamente ejecutadas
hasta esa fecha.
Según el Dictamen de Invercor, a partir de la descripción de los modelos
financieros realizada por la Universidad Nacional, se puede inferir que las
diferentes versiones de los modelos financieros de Inverlink corresponden a
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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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proyecciones basadas en los siguientes supuestos para cada año en que se

realizaba la actualización correspondiente (i) cálculos de ingresos asociados a
la operación del Proyecto, lo que aún no ha sucedido, (ii) la remuneración que
recibirá Hidroituango una vez entre en operación el Proyecto, (iii) los resultados
de generación de energía esperados en cada año en el horizonte de evaluación
del proyecto; (iv) simulación de la TI R, entre otros.
Además de lo anterior, el Contrato BOOMT establece que el Modelo Financiero
de Inverlink, el cual tenía como único fin estimar la remuneración que pagaría
el contratista a Hidroituango, sería de utilidad una vez el Proyecto entrara en
operación, lo cual no ha ocurrido a la fecha. Esto, a juicio de Invercor, evidencia
una vez más que las cifras contenidas en los modelos financieros construidos
por Inverlink se basaban en supuestos que podían variar en el tiempo y que de
ninguna manera estaban concebidos para determinar el valor del Proyecto a
partir del cual sea procedente calcular una supuesta pérdida de valor del mismo.

R/: Las opiniones del Autor del dictamen insisten en indicar que el Modelo utilizado
como línea base por la UNAL para sus estimaciones, no es el que debía ser utilizado
y carece de “valores reales” que le permitan realizar las comparaciones y análisis y,
por lo tanto, la determinación del daño fiscal estimado. Esto por no reflejar “la real
ejecución del Proyecto Hidroeléctrico Ituango y las inversiones realizadas hasta
junio de 2019.”

Al respecto hasta el momento el informe es reiterativo en descalificar la validez del

Modelo financiero inicial, planteado argumentaciones que son propias de todos los
modelos financieros, es decir, contener supuestos de variables macroeconómicas,
legales, de producción, operación, ingresos, costos, gastos entre otros, que para
nada descalifican el modelo, puesto que la creación de estos requiere del
tratamiento de los insumos partiendo con datos del sector y el negocio que tienen
probabilidad de ocurrencia.

Adicionalmente, los modelos posteriores, presentados por EPM, iban siendo

ajustados y por lo tanto, la variación de las cifras allí contenidas, se presumen
obedecen a la realidad de la ejecución y avance del proyecto, lo que al final, el
último modelo presentado y utilizado como comparación por la UNAL, se espera
contenga la evolución de las cifras de las inversiones realizadas incorporadas en
sus cálculos, disminuyendo la brecha e incertidumbre de los cálculos y estimaciones
de bondad financiera que de ellos se deriven.

En este sentido, los hacen coherentes al momento de evaluar las diferencias a lo

largo del proyecto.

De otra parte, se presume que estos modelos financieros (8 modelos) fueron

utilizados por la alta gerencia para la toma de decisiones sobre el proyecto, razón
por la cual iban siendo ajustados con los datos ya ocurridos, situación que desvirtúa
nuevamente la poca validez que se argumenta, en este caso, en la selección del
primer modelo como parámetro de inicio o línea base del proyecto.

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Así mismo, para efectos de determinar el daño en el caso concreto, el Despacho se

sirvió también de los Estados financieros y de los diferentes documentos contables
que fueron recaudados en la visita especial realizada en el mes de octubre de 2020,
a efectos trascender lo plasmado en los modelos financieros procediendo a verificar
la evolución física del Proyecto en comparación con los costos registrados
contablemente y revelados en los Estados Financieros anuales.

Lo anterior supuso un análisis probatorio pormenorizado que permitió concluir que:

“a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha cierta de entrada en operación, se
habían invertido más de 9.9 billones de pesos.
Lo que permite demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos
financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente
las planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero”.
Igualmente, se encuentra probado que a la fecha el proyecto no ha comenzado a
generar energía, de hecho aún no se ha siquiera levantado la medida impuesta por
el ANLA, en virtud de lo cual las únicas obras que pueden adelantarse son aquellas
asociadas a la atención de la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta
de inicio de las operaciones, por lo que existe un retraso consolidado en la entrada
en operación, que ha generado también un lucro cesante.

Por todo lo anterior, este argumento no está llamado a prosperar.

Prosigue la apoderada considerando que:

6.2.1.4. Los modelos financieros elaborados por Inverlink no contienen la

información necesaria para calcular el "impacto económico y financiero de las
decisiones de estrategia corporativa y de alta gerencia" sobre el valor del
Proyecto.

El Informe de la Universidad Nacional desarrolla un capítulo denominado

"Evaluación económica y financiera de las inversiones en la construcción,
operación y mantenimiento del Proyecto", el cual "presenta el análisis del
modelo financiero asociado al proyecto y sus diferentes versiones, con el fin de
estimar el perjuicio económico asociado a la no entrada en operación y mayores
inversiones del proyecto hidroeléctrico Ituango" Sin embargo, como se indicó
anteriormente, la Universidad Nacional no aclara si estos modelos financieros
desarrollados por Inverlink contienen los valores ejecutados para la fecha de
elaboración del Informe, o son proyecciones realizadas en la fecha de
elaboración de cada uno de los modelos financieros, basadas en diversos
supuestos que pueden variar en el tiempo

Ahora bien, el análisis realizado por la Universidad Nacional se basa en calcular

la diferencia existente entre el VPN del Modelo Financiero Inicial y la última
versión para la fecha del Informe (i e , "P6.3 — Anexo 8. Modlnverlink Balance

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EPM PlanInver2019-2022), tras haber "homogenizado" los valores con una

misma tasa de descuento calculada por la Universidad Nacional, y respecto de
la cual la Universidad Nacional no brinda ninguna explicación acerca de cómo
fue calculada ni cuáles fueron los supuestos utilizados. Posteriormente, la
Universidad Nacional desarrolla un capítulo denominado "Comportamiento de
los principales rubros del CAPEX", para lo cual tuvo en cuenta- "la información
contenida en los modelos financieros de EPM entregados por la Contraloría
General de la República a la Universidad Nacional, sobre la base de que estos
reportan todas las inversiones de capital del contrato BOOMT Por lo tanto, se
tomó la información del CAPEX/ Inversiones de Activos proveniente de los
modelos EPM y se compararon con el modelo financiero inicial de Inverlink
(P6.1 — Anexo 1 Modelo Evaluación ltuango Definitivo)"

Sin embargo, no es válido calcular una supuesta pérdida de valor del Proyecto
a partir de la comparación entre los modelos financieros desarrollados por EPM
y el Modelo Financiero Inicial elaborado por Inverlink puesto que los modelos
financieros de EPM indican que contienen cifras reales e históricas, mientras
que el Modelo Financiero Inicial contiene proyecciones con base en unos
supuestos que pueden variar en el tiempo. En consecuencia, ambos modelos
no son comparables, lo cual implica a su vez que las cifras contenidas en el
Modelo Financiero Inicial no son un referente válido para realizar el cálculo de
un eventual daño emergente o lucro cesante, como el presentado por la
Universidad Nacional.

R/: En este punto, se reitera lo dicho líneas atrás en el sentido de que la actividad
desarrollada por la Universidad Nacional se enmarcó en el contexto financiero y no
en el hecho de evaluar las decisiones de estrategia corporativa. Ahora bien, lo cierto
es que los resultados que se reflejan en el análisis financiero también son producto
de conductas humanas, por lo que haber hecho una referencia en tal sentido no
resulta equivocado. Sin embargo, se repite, el análisis realizado por la Universidad
Nacional y que fue tomado por Este Despacho del Informe técnico entregado en
desarrollo de la actuación especial, se centró en aplicar una metodología que
permitiera evaluar desde el punto de vista económico y financiero las inversiones
de la construcción, operación y mantenimiento de la hidroeléctrica, realizar un
análisis comparativo de los diferentes rubros del proyecto Capex y Opex durante el
desarrollo del proyecto respecto de los inicialmente presupuestados, realizar
análisis Marginal del lucro cesante y cuantificar el costo de oportunidad por el hecho
de no haber puesto en funcionamiento el proyecto.

Así mismo, es claro que la Universidad Nacional no se habría podido pronunciar de

manera específica sobre las conductas desplegadas y su incidencia respecto del
daño, toda vez que eso es un punto de Derecho, que se refiere específicamente a
los elementos de la responsabilidad a saber: conducta y nexo de causalidad que
son de competencia exclusiva de este Despacho en desarrollo del proceso de
responsabilidad fiscal.

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En este punto, tal y como lo explicó la Universidad Nacional en las respuestas dadas
a las solicitudes de aclaración y complementación, la tasa de descuento No fue
calculada por la Universidad, la misma fue la que utilizó el Modelo línea Base.

Precisado lo anterior, respecto a la afirmación conforme a la cual “, no es válido

calcular una supuesta pérdida de valor del Proyecto a partir de la comparación entre los
modelos financieros desarrollados por EPM y el Modelo Financiero Inicial elaborado por
Inverlink puesto que los modelos financieros de EPM indican que contienen cifras reales e
históricas, mientras que el Modelo Financiero Inicial contiene proyecciones con base en
unos supuestos que pueden variar en el tiempo”.

Teniendo en cuenta lo sostenido en este acápite en relación con la validez del uso
del método de valuación VPN para establecer un daño al patrimonio del Estado, y
dado que este Despacho ha explicado las razones por las cuales el modelo
escogido como línea base sí atiende desde la lógica del principio de planeación al
modelo que da vía libre para iniciar el proyecto y por lo tanto debe ser el punto de
comparación, se plantea un argumento que resulta falaz.

Todos los modelos financieros son valores o estimaciones que tienen y representan
una posible aproximación de las bondades del panorama de inversión esperado,
por lo cual, son susceptibles de desviaciones y variaciones en el largo plazo,
también es cierto que estos modelos o valores contenidos en ellos deben permitir
predecir con una cierta probabilidad los valores de dichos parámetros a futuro, dado
que estos modelos se presentan para orientar las decisiones de inversión, basados
en una probabilidad de ocurrencia.

Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.

En esta medida, concluir que no resultan comparable uno que ya tiene algunos
datos ciertos con el modelo de línea base no tiene sentido.

6.2.1.5. La metodología implementada por la Universidad Nacional para

"homogenizar" las cifras contenidas en los diferentes modelos financieros
analizados es incorrecta

Según el Dictamen de Invercor, "[u]n elemento fundamental en el análisis

comparativo es que las cifras sean homogéneas y comparables entre sí. Sin
embargo, el Informe de la Universidad Nacional, y particularmente su Anexo No.
3 — Lucro Cesante — Valor Inversión en CAPEX, no evidencia que las cifras
comparadas sean homogéneas por las siguientes razones (i) En el Anexo No 3
del Informe los análisis realizados por la Universidad Nacional se presentan en
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pesos colombianos No obstante, en los extractos de los modelos de Inverlink

presentados en ese mismo anexo, se presenta el flujo de caja libre en pesos
colombianos, el cual posteriormente se convierte a dólares, utilizando diferentes
tasas de cambio. El hecho de utilizar diferentes tasas de cambio en los análisis
repercute en dos aspectos i) las cifras presentadas en las diferentes versiones
de los modelos financieros no son homogéneas dado que los supuestos
macroeconómicos utilizados, en este caso la tasa de cambio, son diferentes
para un mismo año, y al no tener en cuenta estas diferencias, la Universidad
Nacional está incorporando como eventuales perjuicios las variables
macroeconómicas, las cuales son completamente ajenas a los intervinientes en
el Proyecto.

(u) A lo largo del Informe, la Universidad Nacional indica que los valores
utilizados para sus análisis están a precios de junio de 2019, lo cual no es
correcto, puesto que los modelos presentan diferentes tasas de cambio y
diferentes tasas de inflación. Por lo tanto, si el objetivo era presentar las cifras
a precios de junio de 2019, lo primero que debió hacer la Universidad Nacional
era ajustar los modelos, refiriéndolos con la inflación real y proyectada y
deflactarlo a precios de junio de 2019.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo correcto habría sido indicar que las cifras
estaban dadas en precios corrientes de cada año y que para efectos del análisis
se descontaban a valor presente los flujos de caja a junio de 2019. En este
sentido, el Informe de la Universidad Nacional es impreciso e incita a la
confusión.

(iii) El concepto de homogeneidad se ve afectado por las bases de impuesto de

renta utilizadas en los modelos financieros de Inverlink, en los cuales de nuevo
se evidencian diferencias significativas entre el Modelo Financiero Inicial y el
modelo financiero para el año 2019.

Según lo indica el Dictamen de Invercor, por los aspectos antes indicados, las
cifras analizadas por la Universidad Nacional no son homogéneas y, por tanto,
no son comparables entre sí.

R/: Al revisar la información comentada, se encuentra que los Modelos utilizados

por la UNAL, presentan diferentes tasas de cambio e inflación aplicadas en los
diferentes modelos presentados por EPM, como parte del expediente y utilizados
sin modificaciones por la UNAL.

En este sentido, se puede deducir que los modelos al ser ajustados en el tiempo,
así mismo, algunas tasas de cambio también lo fueron, generando variaciones en
las conversiones de pesos a dólares o viceversa.

No obstante, aunque es claro que estas variaciones pueden alterar las cifras finales,
presentando un análisis a precios corrientes de cada año, esto no necesariamente
cambia o altera la rentabilidad real del proyecto, (esto al referirse a escenarios
donde la inflación es generalizada y afecta al precio de todos los bienes y servicios
en la misma proporción ( Mokate, 1994), pero la existencia de inflación puede ser
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compensada con la tasa equivalente al costo de oportunidad utilizada en el

proyecto.

Las cifras de los modelos no indican que se haya realizado la conversión a pesos
constantes.

Finalmente, frente al comentario del punto respecto a la afectación de las

variaciones en las tasas de impuesto de renta utilizadas, los modelos a ir siendo
ajustados en el tiempo, mal harían al no incorporar las variables que son reales al
momento de ir avanzando en el tiempo, sujetas algunas a modificaciones
regulatorias que se escapan del control de los inversionistas. Sin embargo dado que
como se ha explicado de manera reiterativa, los modelos debían estar completos
debían incluir dentro de sus riesgos esas variaciones, por lo que el argumento
planteado no está llamado a prosperar.

Adicional a lo anterior, en relación con el hecho de que existen supuestos

macroeconómicos, que por su naturaleza varían por factores totalmente ajenos al
contratista, en este caso EPM, y que generalmente no se cumplen en proyectos de
largo plazo, lo cierto es que los mismos deben ser contemplados dentro de los
riesgos de los modelos financieros por lo que el hecho de que los mismos varíen no
tendría por qué generar unas desviaciones del modelo que no sean razonables.
Ahora bien, en lo que se refiere puntualmente al impuesto de renta y dado que el
mismo dependía de la solicitud de zona franca y, dado que fue negada, es
importante precisar que la misma al momento de elaborarse el modelo financiero
era una mera expectativa que implicaba un riesgo en su obtención, lo cual se
encuentra demostrado en el acápite de hechos de esta providencia y puede
observarse claramente en las actas de Junta directiva en las cuales se trató el tema.
En este sentido, el modelo debió contemplar esta situación en la elaboración ya sea
dentro de los imprevistos u otros que permitiera mantener en términos razonables
las desviaciones que pudieran suceder con ocasión de esta situación.

6.2.1.6. No es correcto valorar los análisis y resultados de los modelos

financieros en pesos colombianos corrientes a junio de 2019 "con el fin de hacer
consistente el análisis comparativo" de los diferentes modelos financieros, como
lo hizo la Universidad Nacional Desde el punto de vista financiero, para efectos
de la comparación de diferentes modelos financieros, lo correcto es hacerlo con
cifras que tengan el mismo poder adquisitivo en la fecha de la comparación Para
esto, según Invercor, la técnica financiera indica que se debe Tomar las cifras
en precios constantes de un mismo año para eliminar los impactos que puedan
tener los aspectos macroeconómicos sobre la proyección, tales como IPC o la
tasa de cambio. Para el caso del análisis realizado por la Universidad Nacional,
todos los modelos se realizaron y se compararon en precios corrientes de cada
año, por lo tanto, incorporaron en el análisis el impacto de variables
macroeconómicas que no pueden ser consideradas un perjuicio y menos a
cargo del Consorcio INGETEC-SEDIC.

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(ii) Una vez los valores son comparables, lo correcto es compararlos en un

mismo mes y año.

En conclusión, a juicio de Invercor,sí es posible analizar las cifras a junio de

2019, siempre y cuando la metodología y las bases utilizadas para calcular las
cifras a esta fecha sean correctamente aplicadas y a su vez sean consecuentes
con los conceptos matemáticos, lo cual no fue realizado por la Universidad
Nacional en su Informe.

R/: Sobre el particular este Despacho se remite a la respuesta dada en el punto

anterior y, reitera que no es cierto que la Universidad Nacional haya usado
conceptos matemáticos erróneos o haya incurrido en imprecisión alguna que
afecte la validez del informe técnico.

6.2.1.7. La Universidad Nacional omitió indicar cuál fue la metodología para el

cálculo del WACC, lo cual le resta confiabilidad y validez al mismo

Según el Dictamen de Invercor, WACC, como sus siglas en inglés lo indican,

corresponde al Weighted Average Cost of Capital, denominado en español
como el Costo Promedio Ponderado del Capital (CPPC), que es la tasa que
pondera el costo de cada una de las fuentes de capital, es decir combina los
retornos esperados tanto por el capital invertido como la deuda financiera que
se contrate para el efecto"

Ahora bien, la única explicación dada por la Universidad Nacional con respecto
al cálculo del WACC es que se calculó de tal manera que el VPN de los flujos
de caja sea cero, es decir, que el WACC sea igual a la TIR No obstante, de
acuerdo con el Dictamen de Invercor, para calcular un WACC se debe utiliza
cierta metodología y luego aplicarla a los flujos de caja de tal manera que
permitan estimar si el negocio tiene VPN positivo o negativo

Sin embargo, teniendo en cuenta que el Informe de la Universidad Nacional no

contiene ningún sustento con respecto al cálculo del WACC, y que además en
el Anexo No. 3 del Informe el WACC no está formulado, es decir está como un
valor explícito, no se puede establecer con certeza si realmente se calculó como
la Universidad Nacional afirma haberlo hecho, lo cual anula la confiabilidad de
su análisis

Por último, tal como lo indica el Dictamen de Invercor, y según los elementos
expuestos en la definición del WACC, para su cálculo no se deben tener en
cuenta las fuentes de financiación de proveedores y empleados

No obstante, contrariando el deber ser, la Universidad Nacional incluyó dentro

d la definición y cálculo del WACC "deuda a partir de fuentes de financiación
com entidades financieras, proveedores, pasivos laborales, etc (Pasivos)", lo
cua implica que su cálculo es absolutamente errado desde el punto de vista
financiero.

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R/: La tasa de descuento utilizada no resulta de la aplicación de la metodología de

WACC. Como se mencionó con anterioridad, la Universidad Nacional no estableció
ningún tipo de supuesto. Así, no se estructuró juicio de valor alguno frente al costo
de la deuda, costo del equity o estructura de capital del proyecto.

Se encuentra en el modelo base que la tasa WACC utilizada es igual a la TIR del
proyecto resultante. La Universidad Nacional no emite ningún juicio de valor acerca
de si el uso de ello es o no adecuado, o si es consistente o no.

En este punto, tal y como lo explicó la Universidad Nacional en las respuestas dadas
a las solicitudes de aclaración y complementación, la tasa de descuento No fue
calculada por la Universidad, la misma fue la que utilizó el Modelo línea Base.

6.2.1.8. La metodología de la Universidad Nacional para el cálculo de la tasa de

descuento carece de sustento, confiabilidad y validez"

El capítulo denominado "Evaluación económica y financiera de las inversiones

en la construcción, operación y mantenimiento del proyecto" presenta "el
análisis del modelo financiero asociado al proyecto y sus diferentes versiones,
con el fin de estimar el perjuicio económico asociado a la no entrada en
operación y mayores inversiones del proyecto hidroeléctrico ltuango". Este
análisis consiste en establecer las diferencias existentes entre el VPN de la
última versión del modelo financiero para la fecha del Informe (i e , "P6.3 —
Anexo 8. Modlnverlink Balance EPM Planinver2019-2022") y el "modelo líne
base o punto de partida", el cual, según Invercor, correspondería al Modelo
Financiero Inicial.

Teniendo en cuenta que las cifras de los modelos referidos no son comparables,
pues están expresados en precios corrientes, la Universidad Nacional afirma
haberlos "homogenizado" utilizando una tasa de descuento del 12,422065% Al
respecto, señala el Informe

"En la versión línea base, la tasa de descuento se calcula de manera que el

valor presente de los flujos de caja en dólares (USD) sea igual a cero, en este
modelo la tasa de descuento (WACC) encontrada está expresada en USD
comentes Utilizando esta misma metodología, se estimó la tasa de descuento
aquella que hace que el valor presente de los flujos de caja, en pesos
colombianos a junio de 2019, sea igual a cero en la versión de la línea base, el
resultado obtenido es una tasa de descuento (WACC) en corrientes de
12,422065% Dado que el modelo de línea base considera las características
iniciales con que fue concebido el proyecto, se eligió ésta como parámetro de
evaluación"

Como se puede evidenciar, el único motivo por el cual la Universidad Nacional

utilizó la metodología antes referida para calcular la tasa de descuento del
12,422065% fue el hecho de que en el Modelo Financiero Inicial el WACC es
igual a la TIR y por ende el VPN de los flujos es igual a cero. Sin embargo, lo
anterior no significa que sea correcto calcular el WACC bajo esta metodología,
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según se indicó en la Sección 6 2 1 7 supra, en la que se evidenció la falta d

sustento y precisión en el cálculo de la WACC por parte de la Universida
Nacional.

Es decir que la tasa de descuento del 12,422065% se presenta en el Informe

como un valor explícito, es decir, no está formulado, por lo que no se puede
confirmar de manera exacta cómo se realizó este cálculo, lo cual le resta
confiabilidad y validez al mismo.

R/: En este punto se repite que la Universidad Nacional no realizó cálculo del WACC
sino que tomó la que se encontraba en el modelo de línea base en el cual el WACC
era igual a la TIR. De donde este argumento no tiene asidero.

6.2.1.9. No es correcto determinar la configuración de un perjuicio económico

para el Proyecto a partir de una diferencia entre el Modelo Financiero Inicial y
el modelo financiero final del Proyecto.

Según el Dictamen de Invercor, si bien es válido utilizar el VPN de unos flujos

descontados a una tasa determinada para hacer comparaciones, se debe ser
riguroso en los cálculos y ceñirse a las metodologías establecidas para poder
realizar los mismos de manera correcta. En este caso, la Universidad Nacional
no se cuestionó cuál era la metodología correcta para calcular la tasa de
descuento, ni realizó una revisión del Contrato BOOMT, el cual establece
claramente el propósito del Modelo Financiero Inicial y el motivo por el cual el
WACC debía ser igual a la TIR, lo que a juicio de Invercor, denota una falta de
rigurosidad, poco conocimiento técnico y falta de profundidad en los análisis.
Dado que la Universidad Nacional calcula la tasa de descuento de tal manera
que el VPN de los flujos de caja del Modelo Financiero Inicial sea igual a cero,
asume que los supuestos perjuicios generados por la no entrada en operación
y mayores inversiones del Proyecto corresponden a la diferencia existente entre
el VPN de la última versión del modelo financiero a la fecha del Informe y el
Modelo Financiero Inicial, es decir $7.045,76 mil millones - $0. Por tanto, lo que
realmente concluye la Universidad Nacional es que los supuestos perjuicios
causados corresponden al VPN de la última versión del modelo financiero.

Lo anterior, según se indica en el Dictamen de Invercor, carece de todo sustento

financiero válido, pues como ya se mencionó:
(i) las cifras utilizadas para estos cálculos no tienen relación alguna con las
inversiones efectivamente realizadas en el Proyecto para la fecha del Informe
de la Universidad Nacional,
(ii) el Modelo Financiero Inicial se construyó bajo una "serie de hipótesis y
supuestos en relación con la posible evolución futura del Proyecto Hidroituango,
del sector en que se desarrolla su operación y de la economía en general, así
como de la legislación y regulación del sector en el que opera Por ello, es
posible que dichas hipótesis puedan no cumplirse en el futuro"
(iii) tanto las cifras analizadas, como los cálculos realizados por la Universidad
Nacional no tienen relación alguna con las decisiones de estrategia y alta
gerencia por parte de la Interventoría o de cualquier otro actor del Proyecto,
(iv) los cálculos realizados carecen de rigor y conocimiento técnico, y
(v) los análisis denotan poca profundidad.
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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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R/: Se reitera lo dicho líneas atrás en el sentido de que a la Universidad Nacional

no le correspondía separarse de los criterios que incluía el modelo del proyecto. Por
lo que lo expresado por el apoderado no está llamado a prosperar.

6.2.1.10. La Universidad Nacional calculó incorrectamente el WACC, VPN e inversiones

para estimar el supuesto perjuicio económico.
Según el Dictamen de Invercor, sí es posible utilizar las variables de WACC, VPN e
inversiones para estimar un perjuicio económico a un proyecto, siempre y cuando se utilicen
de manera correcta y haya una relación de causalidad con el daño o perjuicio ocasionado.
No obstante, a juicio de Invercor, no existe ninguna relación de causalidad entre los análisis
realizados por la Universidad Nacional y los supuestos perjuicios económicos derivados de
la entrada tardía en operación del Proyecto y de las mayores inversiones Además de lo
anterior, existen diversos errores tanto en los conceptos financieros expuestos por la
Universidad Nacional, como en los cálculos realizados, los cuales se enumeran a
continuación
(i)La Universidad Nacional no utiliza las cifras correctas para realizar los cálculos de lucro
cesante y daño emergente, dado que se basa en los modelos financieros de Inverlink, los
cuales no contienen los valores realmente ejecutados durante el desarrollo del Proyecto
para la fecha de elaboración del Informe (véase Secciones 6 2.1.2 y 6 2.1 3 supra)
(ii) Los modelos financieros utilizados tienen un fin único y específico, diferente al de
determinar el valor del Proyecto, a partir del cual se pueda calcular la pérdida de valor del
mismo (véase Sección 6.2.1 2 supra)
(iii) En sus cálculos, la Universidad Nacional incorpora los efectos de tasa de cambio, los
cuales son ajenos a la Interventoría y a cualquier actor involucrado en el Proyecto (véase
Sección 6.2 1 2 supra)
iv) El Informe presenta un error conceptual con respecto a los precios corrientes y precios
constantes (véase Sección 6 2.1.6 supra).
(v) No es claro, por una ausencia total de sustento, si la Universidad Nacional utiliza la
metodología correcta para calcular el WACC (véase Sección 6.2 1.7 supra)
(vi) El Informe contiene un error conceptual, dado que afirma que el WACC tiene en cuenta
las fuentes de financiación de proveedores y empleados, lo cual no es cierto (véase Sección
6.2 1.7 supra).
(vil) El Informe contiene un error conceptual en cuanto al CAPEX, pues afirma que incluye
las inversiones en capital de trabajo, lo cual no es cierto (véase Sección 6 2.1 12 infra)
Por otra parte, la fórmula matemática utilizada por la Universidad Nacional para llevar cifras
a valor futuro aplica un principio de anatocismo. Al respecto, señala el Dictamen de Invercor
"al utilizar la fórmula expuesta de valor futuro, realmente está aplicando la fórmula
matemática de interés compuesto, es decir, que el rendimiento sobre los recursos se
reinvierte a la misma tasa WACC o TIR, y por ende el efecto final es que cada periodo de
descuento, los rendimientos devengan intereses no solo sobre el capital sino también sobre
los intereses generados Normalmente este tipo de fórmulas de actualización con
anatocismo deben ser pactadas entre las partes, lo que no es el caso en este Contrato
Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso de utilizar la fórmula de valor presente para
calcular un perjuicio, la fórmula matemática correcta y válida para llevar a valor futuro no
debe ser la fórmula de interés compuesto, sino la fórmula de interés simple" (Resaltado
fuera de texto)
En relación con la fórmula matemática para realizar cálculos a valor presente, la Universidad
Nacional aplica el concepto matemático de valor presente compuesto, lo que conduce a
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que los rendimientos calculados a la TIR se reinvierten a la misma tasa, tal como lo explica
Invercor
"Nuevamente, la Universidad Nacional está tomando la fórmula matemática no apropiada
para el caso 1
Si bien las fórmulas mencionadas utilizan las mismas bases, el hecho de utilizar una fórmula
u otra tiene un impacto material en cualquier evaluación de perjuicios y en especial en
cálculos de lucro cesante, como se muestra a continuación. Tomando las mismas cifras
utilizadas por la Universidad Nacional, de comparar el escenario base y la actualización del
año 2019 (que resulta en un supuesto impacto negativo al proyecto de $7.045 billones de
pesos a junio de 2019), y realizando el cálculo sobre las mismas cifras y aplicando la fórmula
matemática correcta de interés simple, el impacto negativo pasa a ser positivo en $9.737
billones" 2" (Resaltado fuera de texto)
Cabe resaltar que el cálculo matemático referido fue realizado por Invercor únicamente con
la finalidad de mostrar la diferencia significativa que se da al realizar un cálculo con las
mismas bases de información, pero aplicando la fórmula matemática correcta de intereses
simple, sin que ello implique realizar una estimación de perjuicios, ni validar los supuestos
y cálculos realizados por la Universidad Nacional, los cuales, como lo indica el Dictamen de
Invercor, carecen de validez
Por otra parte, con relación a los componentes del flujo de caja libre utilizados por la
Universidad Nacional, el Dictamen de Invercor determinó que para analizar desviaciones o
eventuales daños, incorporar conceptos tales como el capital de trabajo o el impuesto de
renta, es un error metodológico por las siguientes razones.
El efecto del capital de trabajo, es decir, el tiempo de recuperación de cartera y pago de sus
obligaciones operacionales, mal podrían considerarse en un cálculo de perjuicios porque
dichos cambios solo serán reales una vez el Proyecto entre en operación. Las decisiones
de carácter comercial como plazos de pago y tiempos de financiación con los proveedores
no pueden ser consideradas como un perjuicio económico para el Proyecto, más aún
cuando este no se encuentra en operación.
(ir) El impuesto de renta operativo es un riesgo que asume toda empresa que quiera trabajar
en Colombia. Por lo tanto, cualquier variación que tenga el impuesto de renta, a menos que
se tenga un convenio de estabilidad tributaria, en ningún escenario puede ser tenido en
cuenta para el cálculo de un perjuicio económico
Por lo anterior, el Dictamen de Invercor concluye que el análisis de eventuales impactos en
el valor presente que a su vez conduce al cálculo de lucro cesante no puede tener en cuenta
impuestos, ni capital de trabajo, aspectos que sí fueron incorporados por la Universidad
Nacional en su Informe. A juicio de Invercor, esto demuestra una vez más que las cifras
analizadas carecen de sustento técnico y rigurosidad en su análisis
En resumen, el Dictamen de Invercor establece que no es válido tomar la suma de
$7.045,76 billones de pesos en valor presente como una pérdida de valor del Proyecto, por
las siguientes consideraciones.
(i)Para los cálculos a valor presente, la Universidad Nacional incorpora un aspecto no
aceptable como lo es el anatocismo sobre los eventuales perjuicios
(ii) Al realizar los análisis en precios corrientes, la Universidad Nacional incorporó un riesgo
macroeconómico al supuesto valor del perjuicio que no se debe tener en cuenta para
calcular un eventual daño emergente o lucro cesante a cargo del Consorcio Interventor, ni
ningún otro agente del Proyecto.
(iii) La Universidad Nacional incorpora dentro de los eventuales desfases, impactos relativos
a impuesto de renta y capital de trabajo, que de ninguna forma se deben considerar un
evento atribuible a la Interventoría.

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(iv) El EBITDA incorporado en el cálculo, está afectado por supuestos de proyección que
carecen de sustento, esto es, proyecciones de precios de energía futuros, escenarios de
generación de energía, costos de operación y mantenimiento futuros, entre otros, los cuales
en ningún caso se pueden considerar como un perjuicio porque aún no han ocurrido, y no
existe certeza de que efectivamente se materialicen en la práctica. Por tanto, según
Invercor, la incertidumbre sobre las cifras es bastante alta, sobre todo porque el periodo de
proyección es de más de 40 años en los cuales pueden cambiar muchas variables en la
operación de la
(v) El CAPEX no está bien estimado. Al comparar los diferentes modelos financieros las
cifras demuestran que, desde la primera revisión en el año 2011, los valores de CAPEX
diferían en valor presente de manera significativa sobre el Modelo Financiero Inicial.
En conclusión, los cálculos realizados por la Universidad Nacional no pueden ser tenidos
en cuenta para determinar la existencia de un supuesto detrimento patrimonial, dado que
carecen de sustento técnico y exactitud.
R/: En primer lugar, INVERCOR no puede reemplazar a esta Delegada en lo que
corresponde a establecer la existencia de un nexo de causalidad, pues se trata de
un punto de Derecho. Así mismo, como se ha venido exponiendo a lo largo de este
escrito el Despacho no determinó el daño que se endilga en la presente causa fiscal
partiendo exclusivamente del informe técnico presentado por la Universidad
Nacional, sino que lo valoró en el contexto fáctico ampliamente probado y con el
cual se describieron los hechos generadores del daño, así como con base en los
estados financieros de EPM.
Se tiene que los aspectos citados son reiterativos y a los mismos ya se les ha dado
respuesta líneas atrás por lo que el Despacho reitera lo allí sostenido.
El informe de INVERCOR también presenta como parte de la respuesta a esta
pregunta, El planteamiento del uso de las fórmulas de Valor Presente y futuro
realizado por la UNAL, argumentando que “ (…) se está aplicando el concepto
matemático de valor presente compuesto, lo que conlleva a que los rendimientos calculados
a la TIR se reinvierten a la misma tasa. Nuevamente, la Universidad Nacional está tomando
la fórmula matemática no apropiada para el caso.” Y realiza ejercicio con la aplicación
de la del Valor Actual de interés simple. Páginas 33-34.
Lo plantea con el siguiente argumento:
“Además de todo lo anterior la Universidad Nacional, para llevar las cifras a valor
futuro aplica la siguiente fórmula matemática: - Valor futuro
𝑽𝑭 = 𝑽𝑨 (𝟏 + 𝒊) 𝒏
Donde, VF= Valor futuro
VA= Valor actual
I= tasa de retorno
n= Número de períodos
“Si bien esta fórmula es comúnmente aceptada en Colombia para el cálculo de
perjuicios, debe tenerse presente que la misma conlleva un error ya que se está
aplicando un principio de anatocismo. Lo anterior dado que, al utilizar la fórmula
expuesta de valor futuro, realmente está aplicando la fórmula matemática de
interés compuesto, es decir, que el rendimiento sobre los recursos se reinvierte
a la misma tasa WACC o TIR, y por ende el efecto final es que cada periodo de
descuento, los rendimientos devengan intereses no solo sobre el capital sino
también sobre los intereses generados. Normalmente este tipo de fórmulas de
actualización con anatocismo deben ser pactadas entre las partes; lo que no es

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el caso en este Contrato. Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso de utilizar

la fórmula de valor presente para calcular un perjuicio, la fórmula matemática
correcta y válida para llevar a valor futuro no debe ser la fórmula de interés
compuesto, sino la fórmula de interés simple que corresponde a: 𝑽𝑭 = 𝑽𝑨( 𝟏 +
𝒊 ∗ 𝒏)”.

Si bien de la lectura anterior pudiera llegar a parecer que los cálculos realizados por
INVERCOR contradicen lo sostenido por la Universidad Nacional, como el mismo
autor lo expresa la fórmula del Valor presente es comúnmente aceptada en
Colombia para el cálculo de perjuicios, no se considera que conlleve un error. Al
respecto, solo se puede indicar que la fórmula de cálculo aplicada para estimar el
Valor presente de los flujos de caja convencionales, incorpora en su fórmula el valor
del interés compuesto.

Esta aplicación no está en contravía de lo que sugiere el Profesional de INVERCOR,

toda vez que la comparación que se realiza es sobre los indicadores de bondad
financiera que se presentan entre los Modelos de línea base y el Modelo final, en
términos del VPN de los recursos invertidos, los cuales deben incorporar el valor
y el uso del dinero en el tiempo dejado de utilizar por tenerlo invertido en esta
opción y no especifica si se es o no reinvertidos en términos de intereses.
Como lo expresa la doctrina:

“El Valor Presente neto representa la suma presente que es equivalente a los
ingresos netos futuros y presentes de un proyecto. Aquí se observa
nuevamente la importancia del concepto de equivalencias: la conversión de
sumas futuras a sumas presentes a través de la Ecuación 4 permite
compensar por el costo de oportunidad del dinero y sumar los costos y
beneficios de diferentes años como si hubieran ocurrido todos en el mismo
año. Es importante tener en cuenta que la división por el costo de oportunidad
del dinero “corrige” los beneficios y costos futuros por lo que habrían generado
si se hubieran presentado en años anteriores. Un beneficio recibido en el
futuro vale menos que un beneficio recibido en el presente porque ha dejado
pasar varias oportunidades de inversión. Un costo que se pagará en el futuro
vale menos que un costo que se paga en el presente, puesto que, si se tiene
que pagar dentro de algunos años, se pueden invertir dichos fondos en otra
alternativa durante estos mismos años. (Mokate, 1994, pág. 117).” Subrayado
fuera del texto.
Ecuación 4
P=F / (1+I)n
P= Valor Presente
F= Valor Futuro
i=tasa de interés
n= número de periodo 1…3…n

Como lo expresa los dineros mantenidos en un proyecto pueden ser invertidos

en otras alternativas, esto no excluye el valor de la inversión inicial o principal

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y los intereses esperados de esta y la posible reinversión de estos intereses

para establecer el valor de retribución esperada.

En este sentido, resulta evidente que no se trata de anatocismo como mal pretende
hacerlo ver la apoderada, puesto que no se trata de reconocer la generación de
intereses sobre intereses sino de la posibilidad de reinvertir los dineros producto de
los intereses generados.

De otro lado, respecto del supuesto error en que incurre la Universidad Nacional al
incorporar para analizar desviaciones o eventuales daños el capital de trabajo o el
impuesto de renta, es un error metodológico, de un lado por cuanto en lo atinente al
capital de trabajo el tiempo de recuperación de cartera y pago de sus obligaciones
operacionales, dichos cambios solo serán reales una vez el Proyecto entre en
operación.

Sobre este punto, resulta contradictoria la postura de INVERCOR, pues reconoce

de un lado la posibilidad de utilizar la metodología del VPN para establecer
perjuicios pero a su vez desconoce el hecho de que la misma supone tener en
cuenta tanto los flujos de caja presentes como los futuros.

En donde los flujos de caja futuros, al ser supuestos del modelo siempre pueden
llegar a variar, lo que en últimas implicaría que solo pudiera dársele valor probatorio
a los ingresos más no a los gastos, lo cual va en contravía de la definición misma
de VPN.

Ahora bien, es de anotar que en el Informe de la Universidad Nacional dicho rubro

no se incluyó por lo que lo alegado por el profesional carece de asidero.

Por lo anterior, los argumentos planteados no están llamados a prosperar.

Continúa la apoderada afirmando que:

6.2.1.11. No es correcto afirmar, como lo hace la Universidad Nacional, que las inversiones
que no estaban inicialmente proyectadas generan una pérdida de valor para el Proyecto
La Universidad Nacional realiza esta afirmación a partir de los cálculos realizados con base
en el Modelo Financiero Inicial (P6 1 — Anexo 1. Modelo Evaluación Ituango
Definitivo.xism), el cual, como atrás se indicó, tenía por objeto calcular el valor de la
remuneración de Hidroituango en el marco del Contrato BOOMT, más no determinar el valor
definitivo del del Proyecto a partir del cual se pueda calcular un supuesto detrimento
patrimonial;
(u) En el Modelo Financiero Inicial, Inverlink advirtió que su elaboración implicó "asumir una
serie de hipótesis y supuestos en relación con la posible evolución futura del Proyecto
Hidroituango, del sector en que se desarrolla su operación y de la economía en general, así
como de la legislación y regulación del sector en el que opera Por ello, es posible que dichas
hipótesis puedan no cumplirse en el futuro y, por consiguiente, puedan verse alteradas las
conclusiones que se desprenden de la presente evaluación financiera", y El Modelo
Financiero Inicial no guarda relación alguna con los valores realmente ejecutados en el
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Proyecto para la fecha de elaboración del Informe. Lo anterior, a juicio de Invercor, hace
que cualquier afirmación derivada de estos cálculos carezca de validez Por otra parte,
según el análisis de Invercor, la Universidad Nacional no establece cuáles fueron las
inversiones adicionales, por qué se hicieron estas inversiones y en qué momento, cuáles
fueron las decisiones de estrategia y/o alta gerencia involucradas, y cuál habría sido la
consecuencia de no haberlas realizado. Lo anterior hace que sea imposible establecer
financieramente si las inversiones que no estaban inicialmente proyectadas habrían podido
generar una pérdida de valor para el Proyecto.
R/: Es evidente que la metodología empleada de comparación de los flujos de caja
descontados y el análisis marginal con los modelos citados, deriva incrementos en
el valor del proyecto, situación que es propio en la mayoría de los proyectos, y más
aún en proyectos de infraestructura de gran envergadura, que requieren ajustes en
el alcance y otros en las etapas iniciales, obedecen también ajustes del costo del
proyecto derivados de la maduración del mismo.

Resultados que se acentúan, como es de esperarse, por situaciones de

contingencia (28 de abril de 2018) y demoras en la ejecución del mismo, entre otros.
Por lo anterior, los incrementos en el valor de las inversiones vía CAPEX, así como,
su consecuente disminución en los indicadores de bondad financiera.

El efecto del incremento de las inversiones observadas, se presenta en el informe

de la UNAL como producto de los mayores costos asociados en los diferentes
rubros del CAPEX y costos preoperativos, como posteriormente los clasifican,
dentro de los cuales se adiciona el peso de actividades de los atrasos observados
y de ajustes del alcance del proyecto que ocasionaron en aplazamiento de la
terminación de la hidroeléctrica y como consecuencia, la no entrada en operación a
la fecha.

Las cifras que se incorporan en los flujos de caja no deben desconocer la realidad
de la dinámica de ejecución del proyecto, por lo que el contexto fáctico en el que se
valoró el informe técnico resulta esencial para determinar la existencia del daño
endilgado en la presente causa fiscal, pues partiendo del mismo, se pudo determinar
que las mayores inversiones eran injustificadas y que las razones por las cuales la
hidroeléctrica no entró en operación también obedecían a conductas calificables
como culpa grave o dolo de los vinculados. Así mismo se descartó la existencia de
causas extrañas que hubieran dado lugar al daño y que pudieran erigirse como
eximentes de responsabilidad o en eventos que supusieran aminorar el daño.

Se espera que las herramientas utilizadas representen la realidad económica de

una empresa o proyecto en su mayor legitimidad, lo cual conduce a considerar de
manera más objetiva los rubros a evaluar; identificando los que ocasionan daño o
pérdida al proyecto de manera directa y “destruyen valor del proyecto” como lo
denomina el Informe de la UNAL.

Continúa la apoderada alegando que:

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6.2.1.12. No es correcto incluir dentro del CAPEX las inversiones en capital de trabajo,
como lo hizo la Universidad Nacional
Según lo indica el Dictamen de Invercor, el CAPEX, por sus siglas en ingles Capital
Expenditures", o inversiones de capital en español, son los fondos utilizados por una
compañía para adquirir, mejorar o mantener los activos fijos tales como terrenos,
construcciones, edificaciones, maquinaria, tecnología y/o equipos211. Por su parte, el
capital de trabajo se define como.
"los recursos que una empresa mantiene, o requiere, para llevar a cabo sus operaciones.
También se le denomina Capital Circulante, término muy apropiado ya que sugiere que si
en una empresa hay un capital que "circula", debe haber otro que permanece fijo El primero
corresponde a lo que aquí se está denominando Capital de Trabajo y el segundo a los
denominados Activos No Corrientes, que incluyen las inversiones de largo plazo, los activos
fijos y los activos diferidos"
Así las cosas, según lo explica el Dictamen de Invercor, no es correcto incluir las inversiones
en Capital de Trabajo en el CAPEX porque su causalidad y las cuentas que lo conforman
no son las mismas, es decir, el monto de inversión no tiene relación con los días de cartera
que una empresa tenga o sus políticas de pago a proveedores, por lo cual la Universidad
Nacional comete un error al definir el CAPEX como "desembolsos correspondientes a la
adquisición de activos fijos o activos nominales y la financiación del capital de trabajo"
Además de lo anterior, como las normas contables lo indican
"las propiedades, planta y equipo son los activos tangibles que (i) posee una entidad para
su uso en la producción o suministro de bienes y servicios, para arrendados a terceros o
para propósitos administrativos, y (ji) cuyo uso durante más de un periodo contable se
espere Un elemento de propiedades, planta y equipo deberá reconocerse como activo si y
sólo si (i) sea probable que la entidad obtenga los beneficios económicos futuros derivados
del mismo, y (u) el costo del activo para la entidad pueda ser valorado con fiabilidad.
Como se observa, en ningún aparte de la norma NIIF se relaciona el capital de trabajo. Esto
confirma una vez más que la Universidad Nacional confunde conceptos básicos de
contabilidad. Al incluir el capital de trabajo en el valor del CAPEX, se inflan las cifras de
manera artificial dementando los resultados y objetividad del Informe de la Universidad
Nacional.

R/: Si bien la UNAL dentro de la definición del CAPEX si incorpora el concepto de

capital de trabajo, en los análisis realizados de las variaciones del CAPEX no
considera el rubro para realizar el análisis marginal, por lo tanto, no hace parte de
los componentes del CAPEX, de donde se concluye que este argumento no está
llamado a prosperar.

6.2.1.13. La Universidad Nacional aplicó incorrectamente la metodología de

valoración por múltiplos para determinar la "razonabilidad financiera" de las
inversiones del Proyecto

En el Capítulo No. 4 del Informe de la Universidad Nacional tiene por objeto

determinar la "razonabilidad financiera" del valor de la inversión estimada en el
Proyecto, para lo cual implementa la metodología de valoración por múltiplos.

No obstante, de conformidad con el Dictamen de lnvercor, la Universidad Nacional

aplicó erróneamente la metodología antes referida, por las siguientes razones

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El EBIDTA de una compañía en fase de proyecto no es comparable con el EBITDA

de una compañía en operación, tal como lo explica el Dictamen de lnvercor en los
siguientes términos "el EBITDA de una empresa en funcionamiento obedece a los
resultados reales incorporados en los estados financieros de un periodo fiscal,
reflejado en sus estados financieros, los cuales son normalmente auditados y han
sido analizados y preparados de acuerdo con las normas internacionales y nacionales
de contabilidad. Por el contrano, el EBITDA promedio proyectado de un proyecto
obedece a estimaciones realizadas basadas en supuestos que de nuevo se ven
afectados por incertidumbre en la ocurrencia de los mismos ya que pueden variar en
el tiempo"

Por tanto, la metodología de valoración se debe utilizar para empresas en operación

y no en fase de proyecto, como es el caso de Hidroituango, dado que su EBITDA es
una mera estimación Por lo tanto, no es correcta la selección de esta metodología por
parte de la Universidad Nacional para hacer el análisis.
(u) Las bases para determinar los múltiplos no son comparables para una empresa
que opera un proyecto hidroeléctrico. Particularmente, la Universidad Nacional tomó
datos de empresas que por tamaño, localización y fuente de generación de ingresos
no son comparables en su gran mayoría, lo cual afecta las bases de los múltiplos y
por ende afecta cualquier análisis con cifras de negocios no comparables.

(H) Por último, la Universidad Nacional termina comparando la valoración teórica por
múltiplos del EBITDA, con todos los problemas antes descritos, contra el valor
presente de las inversiones que, según sus cálculos, ascienden a $15 billones de
pesos, el cual no representa un valor del negocio en marcha. Es decir que la
Universidad Nacional basa su estimación del valor del proyecto no por su flujo de caja,
sino por su costo de inversión Lo anterior resulta a todas luces incorrecto pues una
empresa no vale por el costo de sus activos, sino por su capacidad de generar flujos
de efectivo, por lo tanto, la valoración realizada por la Universidad Nacional no tiene
validez y carece de toda rigurosidad en materia de valoración de empresas y
negocios.

Por lo anterior, según Invercor, si bien la metodología de valoración por múltiplos

EBITDA existe y es válida, para que proceda su aplicación i) las cifras deben ser
comparables y homogéneas, lo cual no ocurre en el análisis realizado por la
Universidad Nacional, y u) el EBITDA debe obedecer a los resultados de un periodo
y no a un promedio aritmético proyectado de más de 40 años Por los motivos
anteriormente expuestos, el análisis de la Universidad Nacional carece de todo
sustento y validez para realizar una valoración como la pretendida en el Informe.

R/: Respecto de los últimos dos argumentos presentados, si bien en el caso

concreto, la técnica de múltiplos utilizada por la Universidad Nacional provee un
contexto que permite comparar algunas empresas similares y determinar un costo
estimado por KW, lo cierto es que como puede verse en el Auto de imputación, dicho
ejercicio no fue utilizado para efectos de valorar el daño, motivo por el cual los
argumentos dirigidos a desvirtuar dicha metodología resulta impertinentes para
desvirtuar la existencia del daño al patrimonio del Estado, establecido en esta causa
fiscal.

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Por lo anterior, este argumento no está llamado a prosperar

6.2.1.14. No es correcto utilizar un promedio proyectado del EBITDA para hacer

un análisis de EV/EBITDA como lo hizo la Universidad Nacional
De acuerdo con el Dictamen de Invercor, no es correcto realizar una valoración
tomando como base un promedio de EBITDA dado que, como indica la
metodología de valoración, se debe tomar información real y soportada en la
misma fecha de los comparables.
Concretamente, el EBITDA debe corresponder a un periodo real y no a uno
proyectado; mucho menos puede corresponder al promedio proyectado de 50
años, tiempo en el que muchísimos factores macroeconómicos, operativos,
precios de mercado de energía en Colombia y reglamentarios afectarán el
resultado de EBITDA.
Ahora bien, con respecto al análisis realizado por la Universidad Nacional, el
Dictamen de Invercor identificó las siguientes falencias.
La Universidad Nacional calculó un promedio del EBITDA del modelo financiero
del año 2019, tomando como referencia las cifras proyectadas entre el 2019 y
el 2060, las cuales, como se indicó, obedecen a estimaciones y proyecciones,
más no a cifras reales. Por lo tanto, el EBITDA no es comparable con los
resultados de empresas en operación, y
(u) Para calcular el promedio, la Universidad Nacional deflacta los EBITDA
proyectados, llevándolos a precios constantes de diciembre de 2018, lo cual no
lo hace comparable con las cifras presentadas porque se supone que todos los
cálculos están denominados a precios corrientes y llevados a junio de 2019
Por todo lo anterior, no es válido el ejercicio realizado por la Universidad
Nacional para efectos de valorar la razonabilidad financiera de las inversiones
del Proyecto.

R/: Es evidente que los valores reales frente a valores estimados observan
características diferentes como su mismo nombre lo indica. Determinados estos por
el periodo del tiempo en el cual son captados. No obstante, una estimación
promedio del EBITDA o de cualquier variable, puede tener generalmente su origen
basado en valores reales pasados que permiten determinar un comportamiento
esperado, o tener origen en supuestos que permiten un grado de desviación frente
a los valores esperados en el futuro o reales. Lo que puede permitir su comparación
dependiendo del fin para el cual se desarrolle.
Se reitera nuevamente que se trata de una metodología complementaria que resulta
ilustrativa para el Despacho, pero también es preciso anotar que en el auto de
Imputación, específicamente en lo que se refiere al daño el aparte del informe que
fue utilizado y valorado a los efectos del proceso de responsabilidad fiscal es
únicamente aquél que se refiere al ejercicio de comparación de los modelos
financieros existentes del proyecto y entregados por EPM, partiendo del modelo de
línea base elaborado por Inverlink, bajo la metodología del valor presente neto. Por
lo que los argumentos expresados sobre el uso de la metodología de múltiplos en
últimas no tienen incidencia alguna sobre el elemento daño en esta causa fiscal, de
donde se concluye que los mismos no están llamados a prosperar.

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

6.2.2. Además de las falencias, vacíos y errores antes descritos, el Informe

de la Universidad Nacional no cumple con las exigencias legales para ser
calificado como un "informe técnico"
El artículo 117 de la Ley 1474 de 2011 establece sobre los informes técnicos lo
siguiente:
"ARTÍCULO 117. INFORME TÉCNICO. Los órganos de vigilancia y control
fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos
que se relacionen con su profesión o especialización Así mismo, podrán requerir
a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes
técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto Estas
pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al
proceso El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que
ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea
establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad del
mismo" (Resaltado fuera de texto).
De acuerdo con esta norma, el informe técnico, para ser tal, debe cumplir los
siguientes requisitos.
(i) Debe ser elaborado por una entidad cuya naturaleza y actividad esté
relacionada con la materia técnica que constituye el objeto de estudio,
(ii) Debe tener como finalidad demostrar o ilustrar hechos que interesan al
proceso y que por su naturaleza son de orden técnico y escapan al conocimiento
del operador jurídico,
(iii) Debe ser elaborado por personas idóneas, con experiencia y que actúen
con independencia',
(iv) Debe ser elaborado de forma gratuita, y
(v) Debe haber sido objeto de contradicción por parte de los sujetos procesales
para que pueda atribuírsele algún valor probatorio.
Sobre este tema, la Contraloría, en el concepto CGR-OJ 67 de 2016, bajo
radicado 2016EE0057026 de fecha 5 de mayo de 2016, indicó
"( ) De otro lado, se observan requisitos fundamentales del informe técnico, a
saber.
• Debe ser rendido por el experto
• Debe servir como prueba de los hechos que le fueron sometidos a
consideración del experto
• Debe estar apoyado en la experiencia y la especialización
• La responsabilidad recae en quien lo solicita el informe y quien lo realiza
• Constituye una prueba, que puede ser controvertida por los sujetos Procesales
Ahora bien, el artículo 10 se refiere a la gratuidad, es decir que quienes rinden
el Informe no lo pueden cobrar. Dicho concepto de gratuidad se extiende al caso
de que el informe técnico, cuando sea aportado por las partes al proceso, no
puede generar emolumento alguno para las otras partes ni para la entidad, así
ellos hayan pagado por él Finalmente, dicha gratuidad es de origen legal, luego
no hay lugar a ninguna interpretación adicional, cualquier pago por dicho
concepto podría llegar a constituir un detrimento patrimonial siempre y cuando
se cumplan los elementos de la misma (conducta del gestor fiscal, dolo o culpa
y un nexo causal)" (Resaltado fuera de texto)
En el presente caso, el Informe según consta en su propio texto, fue rendido en
desarrollo y cumplimiento del Contrato No 211 de 2019 celebrado entre la
Universidad Nacional y la Contraloría General de la República, cuyo objeto era
el de "prestar servicios de ensayos de laboratono forense y peritos expertos en
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temas minero-energéticos que contribuyan como investigación y herramientas

técnicas relacionadas con el control fiscal que realiza la Contraloría General de
la República"
De acuerdo con el registro de la Contraloría sobre los contratos celebrados y
ejecutados en el año 2019, el Contrato No. 211 de 2019 tuvo un valor inicial de
doscientos millones de pesos ($200 000 000), adicionado posteriormente en la
suma de cincuenta y dos millones de pesos ($52.000 000).
De lo anterior se desprende que el contrato celebrado entre la Contraloría y la
Universidad Nacional tenía un objeto distinto a la elaboración del informe
técnico pues se señala como finalidad la de "prestar servicios de ensayos de
laboratorio forense" y "peritos expertos en temas minero-energéticos" No se
indica en el contrato que la Universidad Nacional tuviese a su cargo rendir un
informe técnico, distinto al dictamen pericial, ni tampoco se indica que la
finalidad fuera la de elaborar un informe sobre la cuantificación del presunto
daño fiscal.
Adicionalmente, resulta evidente que se trató de una labor remunerada por lo
que el documento producido en desarrollo del Contrato No. 211 de 2019 no
puede considerarse a la luz del artículo 117 del Estatuto Anticorrupción un
informe técnico.
Valga reiterar que los informes técnicos tienen como elemento esencial el ser
gratuitos, lo que de forma directa contribuye a garantizar la objetividad e
imparcialidad del análisis hecho por el experto No siendo gratuito el documento
producido bajo el Contrato No. 211 de 2019, no puede calificarse como informe
técnico ni al mismo se le puede dar tal alcance legal y procesal.
En torno a la gratuidad, como elemento esencial de los informes técnicos, la
propia Contraloría en el concepto CGR - 057 80112 - de 2018 bajo radicado
2018EE053147 destacó
"La gratuidad del informe técnico o especializado consagrada en el artículo 117
del Estatuto Anticorrupción, es de origen legal e impone un deber de obligatorio
acatamiento, el cual goza de presunción de constitucionalidad mientras no sea
declarado inexequible y no corresponde a la Contraloría General de la
República determinar si se configuran o no los supuestos de una eventual
reparación directa por daño especial o cualquiera otra modalidad de
responsabilidad extracontractual del Estado Por el contrario, cualquier pago por
dicho concepto podría llegar a constituir un detrimento patrimonial siempre y
cuando se cumplan los elementos de la misma (conducta del gestor fiscal, dolo
o culpa y un nexo causal)" (Resaltado fuera de texto)

R/: Es importante precisar que este argumento ya fue resuelto En Auto 1346
de 12 de noviembre de 2020 (Fl. 16478 y ss.), al referirse el Despacho a las
solicitudes de aclaración y complementación al informe técnico. Por lo que se
procede a reiterar lo allí sostenido así:
Cabe precisar que el informe de la Universidad Nacional, es un insumo que
fue entregado en desarrollo de una actuación especial adelantada por la
Contraloría Delegada de Minas y Energía. Dicha actuación se rige por lo
previsto en la Resolución Reglamentaria Orgánica 0024 de enero 9 de 2019
por medio de la cual se reglamenta la actuación especial de fiscalización.
En dicha resolución, artículo 7 expresamente se consigna que: "El equipo de
trabajo adelantará a partir de los procedimientos previamente aprobados, la
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práctica de las pruebas necesarias, aplicando técnicas y herramientas, a fin

de obtener la evidencia que soportará los resultados y hallazgos de la
actuación especial realizada. (...)"

De donde resulta claro, que el equipo de trabajo de la actuación podía

perfectamente servirse de los servicios de la Universidad Nacional para la
práctica de las pruebas necesarias, entre ellas el informe.

De igual forma en el Disco duro obrante en el plenario, Carpeta 65 obran las

actas de reunión con la Universidad Nacional, en las cuales se precisan los
puntos solicitados por la contraloría para la elaboración de dicho informe.

Ahora bien, cabe anotar el tratamiento procesal como informe técnico, dado
por el Despacho al entregable de la Universidad nacional, surge de la Ley y
responde a la naturaleza técnica del producto allegado por la Universidad
Nacional, por lo que el Despacho consideró en virtud de lo dispuesto en el
artículo 117 de la Ley 1474 de 2011 y en garantía del Derecho de defensa,
que al reunir el documento presentado por la Universidad Nacional las
características de un informe técnico, debía ser puesto a disposición de los
sujetos procesales para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción,
mediante la solicitud de aclaraciones y complementaciones, en los términos
del artículo 277 del C.G:P, aplicable por remisión del art 66 de la Ley 610 de
2000.

Ahora bien, respecto de la gratuidad del informe técnico, es necesario precisar

que la gratuidad se predica del servicio, lo que no obsta para que se realicen
reconocimientos económicos en relación con los gastos en que se tenga que
incurrir para la elaboración del informe.

Así mismo, la norma indica que "podrá" solicitar a las entidades públicas para
que de forma gratuita realicen el informe, lo que no obsta para que la entidad
pública en el marco de la Ley suscriba convenios y/o contratos
interadministrativos, como ocurrió en el caso concreto y que producto de los
mismos se desarrollen informes de naturaleza técnica.

Adicional a lo anterior, es preciso anotar que ni el concepto de la oficina jurídica

de la Contraloría General -el cual se recuerda de conformidad con lo previsto
en el artículo 25 del CPACA no resulta de obligatorio cumplimiento-, ni lo
sostenido en la sentencia que se cita en dicho concepto, dicen nada acerca de
que se afecte la validez del informe sino que se refieren a otro tipo de
consecuencia cual es el hecho de que eventualmente, se genere una
responsabilidad fiscal en cabeza de quien realice el pago.

Por todo lo anterior, este argumento tampoco está llamado a prosperar.

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d) EN SUS ARGUMENTOS DE DEFENSA, LA APODERADA DE INTEGRAL

S.A. E INTEGRAL INGENIERÍA DE SUPERVISIÓN S.A.S. ALEGA LO
SIGUIENTE:

a. Se utilizó la metodología de valoración por múltiplos, pese a que esta

metodología presenta limitaciones para obtener conclusiones sobre a la
razonabilidad financiera del proyecto, por tratarse de una metodología estática
que no refleja la diferencia entre negocio en marcha y proyecto en construcción,
ni incluye aspectos relacionados con la capacidad del proyecto para generar
flujos de caja futuros. Además de no estar suficientemente justificada la
utilización de múltiplos bursátiles para evaluar proyectos en etapa de
construcción, se consideran insuficientes y de poca representatividad la
referencias o muestra de empresas "Comparables" utilizadas para realizar tal
evaluación.

b. Según lo destacó SEDIC-INGETEC, resulta errado aplicar el análisis por

múltiplos (propio de empresas que continuamente están desarrollando
proyectos y operándolos) al caso particular de un solo proyecto en el que, por
ejemplo, la deuda se repaga gradualmente hasta que termina mucho antes del
período de análisis, mientras que una empresa mantiene siempre un nivel de
endeudamiento. Y, además de la dudosa utilidad de la WACC en particular para
evaluar proyectos

[…] el Informe erra al homogenizar este parámetro de evaluación para análisis

efectuados en diferentes años desde el año 2011 hasta 2019. Esto carece por
completo de sentido por cuanto se trata de una tasa de interés que se aplica a
los valores proyectados en precios corrientes bajo diferentes circunstancias de
económicas de la inflación que es parte integrante de la WACC. Al uniformizarla
de esta manera se desuniformiza la tasa real libre de inflación de la evaluación
que es la que realmente importa, haciendo de esta manera menos comparables,
no más comparables, las diferentes versiones del modelo financiero y en
especial sus diferencias que se ven particularmente afectadas por tratarse de
cálculo de variaciones.

c. Por tanto, la metodología de valoración por múltiplos, que no es un método

aceptado para valorar proyectos en marcha, no es concluyente; máxime para
un proyecto siniestrado y sin contemplar la cobertura de aseguradoras.

Si bien la metodología de valoración en que se basan los modelos financieros

(flujo de caja libre descontado) es una técnica de amplia aceptación para la
evaluación de inversiones, la pérdida de valor que menciona la U.N. no puede
considerarse como un valor cierto, determinístico y estático, ya que en la
definición de flujos en que se basa y en su metodología de descuento
intervienen múltiples supuestos que contienen un grado de incertidumbre
importante, así como proyecciones respecto a realidades económicas, de riesgo
y de mercado esperables durante la vida probable del proyecto, que
condicionan de manera sensible sus resultados, dependiendo de la perspectiva
del evaluador y del momento en que se realice su evaluación. En consecuencia,
se destaca que esta metodología y estas referencias no serían válidas para

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comparar este indicador ni para concluir respecto a la pérdida de valor en

Hidroituango.

d. Respecto a la aplicación de la metodología de comparación y

referenciamiento de los costos índices de instalación (en USD por kW instalado)
presentada en el Capítulo 5 del informe de la Universidad Nacional, vemos que
se incluye en el ejercicio información de plantas de gran escala en China y en
Brasil, las cuales no son comparables por tratarse de entornos regulatorios de
menor exigencia ambiental, que representan costos de instalación menores y
proyectan una generación menor de energía en términos relativos si se
comparan con cada unidad de potencia instalada en Hidroituango. . En esos
países y para esos tamaños se suelen instalar capacidad que son
aprovechadas una porción del tiempo mucho menor. Por tanto, no es lo mismo
comprar 1 MW instalado en Ituango que 1 MW instalado en Belo Monte, ya que
el MW de Itaungo se espera que genere más energía.

e. El informe toma una muestra de compañías comparables por fuera del G7 -

"Otras compañías"- que no es representativa de los múltiplos a los cuales
transan o se valoran proyectos como este. Vemos, en cambio, un claro sesgo
hacia empresas chilenas, un mercado no comparable con el colombiano y
mayoritariamente de generación térmica. Así las cosas, se escogió una muestra
que no reúne los parámetros mínimos para ser comparable.

f. A pesar de utilizar los resultados de tales modelos como base para las
conclusiones que se emiten sobre la pérdida de valor y las variaciones, el mismo
informe menciona la falta de trazabilidad en los supuestos y parámetros, o en
la falta de uniformidad y el detalle de los rubros que se incluyen en el Capex
utilizados para las diferentes versiones del modelo. Esto se evidencia en las
respuestas de la Universidad Nacional que demuestran falta de precisión, nivel
de desagregación y trazabilidad de la información base utilizada para sus
evaluaciones y conclusiones. La respuesta repetida hasta el cansancio a este
respecto es la siguiente: “La información correspondiente a los modelos
financieros y sus cifras, fueron entregadas por la Contraloría General de la
República en virtud del ejercicio del control excepcional a la Universidad
Nacional de Colombia. En ningún caso el equipo consultor de la Universidad
modificó o alteró las cifras allí registradas.”

g. Al realizar una comparación en US$/kW de Hidroituango con diferentes

plantas y referencias nacionales e internacionales, se utiliza información muy
amplia con una alta dispersión, que no considera el contexto y la configuración
del proyecto y del entorno colombiano.

h. Se confunden conceptos financieros básicos como Tasa Interna de Retorno,

Tasa de Descuento y Costo Promedio Ponderado de Capital, aun cuando se
trata de asuntos distintos que fueron homogeneizados en el informe.

Así, pues, en lugar de acoger los criterios aceptables y suficientemente

decantados sobre valoración de perjuicios en materia de responsabilidad (que
es lo procede cuando existe, supuestamente, un DAÑO), encontramos una
serie de técnicas más utilizadas para valoración de inversiones estáticas en
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mercados no comparables al colombiano (no proyectos en marcha en el

mercado energético colombiano), que no son usadas para la cuantificación de
perjuicios y que, por tanto, resultan poco ortodoxas, no concluyentes y muy
cuestionables en este campo. Es el caso de la metodología de valoración por
múltiplos o de flujo de caja libre descontado, la metodología de comparación y
referenciamiento de los costos índices de instalación no permiten valorar
propiamente un daño y tienen importantes limitaciones en cuanto a la
trazabilidad de los supuestos y parámetros, falta de uniformidad y el detalle de
los rubros que se incluyen en el Capex utilizados, entre otros elementos ya
mencionados.

Para determinar si el costo del proyecto estaba o no dentro de unos rangos de

inversión razonable, en lugar de utilizar los modelos en los que se basó la
Universidad, habría tenido que tomar como referencia de proyectos similares
con referencia a costos por capacidad instalada, considerando además las
condiciones socio-ambientales de los proyectos de esta envergadura en
Colombia, costos financieros capitalizables, para que sean comparables. En
cambio, se realizaron comparaciones que no reflejan la realidad del mercado
energético, sin tener en cuenta el impacto que tendría en el mercado energético
la entrada en operación de la Central Hidroituango.

R/: Sobre lo alegado por la apoderada es necesario precisar que la misma hace
alusión al método de múltiplos y al método de valoración de la inversión a través de
la determinación del Valor presente neto como si fueran lo mismo o fueran
interdependientes, lo cual no es cierto.
Si bien en el caso concreto, la técnica de múltiplos utilizada por la Universidad
Nacional provee un contexto que permite comparar algunas empresas similares y
determinar un costo estimado por KW, lo cierto es que como puede verse en el Auto
de imputación, dicho ejercicio no fue utilizado para efectos de valorar el daño, motivo
por el cual los argumentos dirigidos a desvirtuar dicha metodología resulta
impertinentes para desvirtuar la existencia del daño al patrimonio del Estado,
establecido en esta causa fiscal.
Ahora bien, en lo que se refiere al uso de la metodología de flujo de caja libre
descontado, considera la apoderada que “(…) tienen importantes limitaciones en
cuanto a la trazabilidad de los supuestos y parámetros, falta de uniformidad y el
detalle de los rubros que se incluyen en el Capex utilizados, entre otros elementos
ya mencionados”.
Respecto de la validez del uso del método de valuación VPN para determinar un
daño, se reitera lo sostenido líneas atrás, en el siguiente sentido:
En efecto, como se precisó líneas atrás, el valor presente Neto es un instrumento
de valoración económica ampliamente usado, "El VPN representa el valor presente
de los beneficios netos después de haber recuperado las sumas invertidas en el
proyecto y sus correspondientes costos de oportunidad" "...representa la
equivalencia presente de los ingresos netos futuros y presentes de un proyecto" (
Mokate, 2003).
En este sentido, y dado que la gestión fiscal incluye también el conjunto de
actividades económicas tendientes a la adecuada y correcta administración de

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bienes y rentas públicas dirigidos siempre a cumplir los fines esenciales del Estado,
El VPN, como instrumento de valoración económica resulta adecuado para calcular
el valor del daño, dando certeza de su cuantía. Es un instrumento que permite medir
en grado de certeza la valoración de un proyecto, obra o negocio de tal modo que
permita tomar las decisiones bien de continuidad o bien de corrección que el asunto
demande. Es decir, es ante todo un mecanismo basado en la certeza par la toma
de decisiones de inversión. Lo que por consiguiente coloca a los individuos que
deciden o intervienen en esas decisiones en la debida diligencia de adoptar las
decisiones correctivas a tiempo para preservar el patrimonio de la empresa o
entidad.
En efecto, es necesario recordar que no solamente la Contraloría utiliza este método
para determinar la cuantía de un daño a reparar, sino que la misma ha sido usada
y avalada en distintos escenarios.
En efecto, es un método utilizado por el Departamento Nacional de Planeación para
identificar, preparar y evaluar proyectos de inversión pública. Se utiliza también a
efectos de determinar Plusvalías149, es además un factor de selección de los
contratistas en algunos contratos Estatales150, el Consejo de Estado ha reconocido
su validez a los efectos de determinar el valor de las acciones de una entidad
pública151 y es usado además por CIADI a efectos de determinar la existencia de
daños en cabeza de un inversionista152.
Pero lo que resulta aún más contundente, es que para efectos contables es un
medio que le permite a la Contaduría General de la Nación, a efectos de determinar

149 Ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

CUARTA, Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá D.C., veintidós (22) de
abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00132-01(24591)
150 El valor presente neto, entre otras cosas se utiliza como criterio de adjudicación, un ejemplo de

ello puede verse en la sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA
CORREA PALACIO Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número:
17001-23-31-000-1997-08034-01(20688).
151 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado

al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.

152A manera de ejemplo puede verse: Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration
and Production Company vs. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, laudo de 5 de octubre de 2012
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el valor de los activos del Estado y de forma puntual, el valor de las inversiones que
realiza.
En efecto, en el Plan General de Contabilidad Pública153, expedido por el Contador
General de la Nación, se lee:
9.NORMAS TÉCNICAS DE CONTABILIDAD PÚBLICA
9.1 NORMAS TÉCNICAS RELATIVAS A LAS ETAPAS DE
RECONOCIMIENTO Y REVELACIÓN DE LOS HECHOS FINANCIEROS,
ECONÓMICOS, SOCIALES Y AMBIENTALES
(…)
131. Las diferentes bases de valuación que se definen a continuación, permiten
reconocer y revelar las diferentes transacciones, hechos y operaciones, de la
entidad contable pública, de tal forma que los resultados obtenidos se ajusten a
los propósitos de control, rendición de cuentas, gestión eficiente y
transparencia.
(…)
135. Valor Presente Neto. Corresponde al valor que resulta de descontar la
totalidad de los flujos futuros que pueda generar un activo o un pasivo,
empleando para el efecto una tasa de descuento.
(…)

9.1.1 Normas técnicas relativas a los activos

141. Noción. Los activos son recursos tangibles e intangibles de la entidad
contable pública obtenidos como consecuencia de hechos pasados, y de los
cuales se espera que fluyan un potencial de servicios o beneficios económicos
futuros, a la entidad contable pública en desarrollo de sus funciones de
cometido estatal. Estos recursos, tangibles e intangibles, se originan en las
disposiciones legales, en los negocios jurídicos y en los actos o hechos
financieros, económicos, sociales y ambientales de la entidad contable pública.
Desde el punto de vista económico, los activos surgen como consecuencia de
transacciones que implican el incremento de los pasivos, el patrimonio o la
realización de ingresos. También constituyen activos los bienes públicos que
están bajo la responsabilidad de las entidades contables públicas
pertenecientes al gobierno general.
142. Las normas técnicas relativas a los activos están orientadas a definir
criterios para el reconocimiento y revelación de los hechos relacionados con los
bienes y derechos de la entidad contable pública, derivados del desarrollo de
sus funciones de cometido estatal.
9.1.1.1 Inversiones e instrumentos derivados
143. Noción. Las inversiones representan recursos aplicados en la creación y
fortalecimiento de empresas públicas y entidades de naturaleza privada, y en la
adquisición de valores como títulos e instrumentos derivados, en cumplimiento
de políticas financieras, económicas y sociales del Estado y que como

153 https://www.contaduria.gov.co/plan-general-de-contabilidad-
publica//document_library/Icr3IB7G0xlH/view_file/44037?_com_liferay_document_library_web_portl
et_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7G0xlH_redirect=https%3A%2F%2Fwww.contaduria.gov.co%3A44
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Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1
• Código Postal 111321 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co
 CONTRALORÍA DELEGADA
INTERSECTORIAL 9

FECHA: 3 de septiembre de 2021

AUTO N°1413
PÁGINA 348

POR MEDIO DEL CUAL SE FALLA CON RESPONSABILIDAD FISCAL EN

CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

consecuencia pueden generar utilidades. Esta norma también trata los

instrumentos derivados con fines de cobertura de activos.
144. Las inversiones deben reconocerse por su costo histórico y actualizarse
atendiendo la intención de realización, la disponibilidad de información en el
mercado y, tratándose de inversiones patrimoniales, el grado de control o
influencia que se tenga sobre el ente receptor de la inversión, mediante la
aplicación de metodologías que aproximen su realidad económica, tales
como: el valor razonable, el valor presente neto a partir de la tasa interna de
retorno, el método de participación patrimonial y el método del costo.

Por lo anterior, si dicha metodología resulta avalada para determinar el valor de un

activo, de una inversión en cabeza del Estado, resulta igualmente válido utilizarlo
para determinar una pérdida en cabeza del Estado cuando dicha inversión no
obtiene el resultado esperado y se cuenta con los medios de prueba para concluir
que en el horizonte de tiempo del negocio no lo va a recuperar. Tal y como ocurre
en el caso concreto en dónde se recuerda: después de 3 años de la fecha en que
originalmente debería haber entrado en operación, aún NO se cuenta con una
hidroeléctrica que genere siquiera 1 KW de energía, así mismo los costos de la
Hidroeléctrica han superado con creces los costos inicialmente pactados y a la fecha
ni siquiera la Autoridad ambiental ha levantado la medida cautelar sobre la licencia
ambiental, por lo que únicamente puede avanzarse con las obras necesarias para
reparar los daños ocasionados por la mal llamada “contingencia” del año 2018.

Así mismo, se trata de un método de valuación que ha sido avalado inclusive por
el Consejo de Estado de cara precisamente a fallos con responsabilidad fiscal:

“Tanto en el escrito de demanda como en aquel de la alzada, el recurrente

señala que la metodología de valoración de la sociedad gestora
GESTAGUAS debía ser determinada a través de la metodología del flujo
de caja libre, cuya importancia radica en el hecho de que “muestra la
liquidez sobrante, generadas por la empresa después de hacer frente a las
inversiones necesarias para su normal funcionamiento.”154

No obstante ello, el análisis financiero realizado por la Contraloría de Bogotá

partió de un procedimiento divergente, motivo por el que encontró diferencias
económicas que le fueron atribuidas como perjuicio que debía ser reparado.

Contrario a lo sostenido por el accionante, esta Judicatura encuentra que la

valoración del negocio cuestionado, realizada por el órgano fiscal demandado,
parte igualmente del método que éste echa de menos en su libelo introductorio
y su apelación.
Al respecto, el Auto 003 de 29 de marzo de 2010 explicó:

“No hay discusión alguna en que la metodología más utilizada para la valoración
de la compra de la participación accionaria es el flujo de caja libre descontando
–FCLD–, aún cuando en algunos casos puedan evaluarse las compañías por la

154 Folio 31 del cuaderno principal.

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AUTO N°1413
PÁGINA 349

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metodología del flujo de dividendos descontado –FDD–, en la medida en los

que los nuevos accionistas aspiran a obtener una rentabilidad mínima frente al
capital que ponen en riesgo para adelantar la inversión.

Pero el modelo de valoración por el flujo de caja libre supone una proyección
de los resultados del negocio en el tiempo, con fundamento en la operación de
la empresa en cuestión y busca determinar cuál es la remuneración, por el
capital que un inversionista pone en riesgo, para que el negocio se adelante.
De esta forma el FCLD pretende establecer cuántos recursos disponibles tiene
una empresa para remunerar el capital invertido a los titulares de la misma, esto
es, a los accionistas y a los acreedores.

(…)

Entonces, si los administradores de AGUAS DE BOGOTÁ SA ESP querían

establecer el precio a pagar por el 86% de las acciones de GESTAGUAS S.A.,
debieron calcular el FCLD de la empresa, año a año, y descontar esos flujos
programados en el tiempo proyectado a una tasa de interés de oportunidad
(20.27%) para nuestro caso, con lo cual se obtendría el valor base para negociar
la participación accionaria en la empresa GESTAGUAS.”155

Por lo anterior, no puede admitirse que, como lo sostiene el demandante,

la Contraloría haya aplicado un método distinto al del flujo de caja libre
para deducir la existencia de daño patrimonial en la compra del paquete
accionario de GESTAGUAS, motivo que permite descartar el
cuestionamiento”156.

De donde resulta claro que no se trata de una metodología nueva, ni tampoco del
hecho de que se parta de conjeturas o hipótesis que no se sepa si se van a dar o
no en la realidad, sino que el Despacho hizo uso de un instrumento de valoración
económica que permite determinar la realidad económica del proyecto y que por lo
tanto dota de certeza el valor del daño calculado.

Ahora bien, la conclusión a la que llega el Despacho en relación con la certeza del
daño, no se limita exclusivamente al ejercicio numérico, de orden financiero, sino
que atiende además a las circunstancias fácticas del proyecto (descritas en el
acápite de hechos de esta providencia), en que se da esta comparación de modelos
financieros.

Es necesario precisar que las decisiones de inversión que se toman en un proyecto

que se desarrolla con recursos públicos como el que ocupa esta causa fiscal y que
tiene la finalidad de satisfacer un interés general de la importancia y dimensiones
del que se estudia en el caso concreto, se encuentran enmarcadas necesariamente

155
Folio 8428 del cuaderno de pruebas.
156
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA,
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Bogotá D.C., veintitrés (23) de
agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00214-01

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PÁGINA 350

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en la visión de negocio que tuvo el inversionista (En este Caso EPM e Hidroituango,
este último como dueño y beneficiario del proyecto)

Cabe anotar, que el proyecto objeto de esta causa fiscal, tenía como propósito, nada
más y nada menos que proveer al País del 17 % de la energía eléctrica. Dada su
magnitud, el mismo intervino uno de los ríos más caudalosos e importantes del país
como lo es el Río Cauca, tiene influencia sobre 12 Municipios estratégicos de
Antioquia y se encuentra en una zona caracterizada desde antaño por profundas
tensiones de orden social. Por lo que en este contexto resulta claro que todas las
decisiones tomadas en el mismo debieron estar orientadas a obtener una
hidroeléctrica con las especificaciones técnicas necesarias, la capacidad de
generación de energía esperada, que cubra la demanda de energía pactada y
aporte a la sostenibilidad del sistema eléctrico nacional; y por supuesto, en un
tiempo esperado o “razonable” respecto a las deviaciones presentadas, y en las
condiciones de costos planeadas, lo anterior, en respuesta a los objetivos de política
pública bajo los cuales fue gestado el proyecto. Como resulta evidente de la lectura
de esta providencia dichos objetivos no se cumplieron, lo que permitió establecer
con certeza que existió un daño en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000.
Adicionalmente, es necesario reiterar que este Despacho también revisó la
evolución física del Proyecto en comparación con los costos registrados
contablemente y revelados en los Estados Financieros anuales de EPM.
estableciéndose de tal ejercicio que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha
cierta de entrada en operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, lo
que permitió demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos
financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente las
planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero. En este sentido, y
contrario a lo afirmado por el apoderado, el Despacho sí revisó a partir de la realidad
económica que deben reflejar los estados financieros las transacciones y egresos
específicos.

Así mismo, es necesario precisar que el ordenamiento interno no impone una

limitación al uso del método de valoración de inversión, por el contrario, como se
explicó líneas atrás lo avala aún para cuantificar el valor de los activos en cabeza
del Estado. De igual forma, la jurisprudencia de las altas cortes tampoco ha
considerado que este método no pueda ser utilizado y lo ha avalado por ejemplo
para efectos de la determinación de una plusvalía y también determinar el valor de
las acciones de una entidad pública157. De igual manera la forma como este

157 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado
al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
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Despacho ha establecido el daño atiende a todos y cada uno de los elementos que
se exigen para que el mismo sea indemnizable.

Como puede verse en el caso concreto el daño parte de la realidad que muestra
tanto el contexto fáctico como financiero que sirvió de derrotero para el proyecto.
En efecto, se hizo uso de los modelos financieros del proyecto mismo, aceptados
por las partes y no de ningún otro.

Cabe recordar que el modelo financiero en un proyecto de la envergadura del de

Hidroituango es la concreción del principio de planeación, es aquél a través del cual
debe poderse observar los costos y tiempos del proyecto, respecto de los cuales es
exigible que atiendan con un alto grado de probabilidad a la realidad del negocio,
más cuando el mismo se realiza con recursos públicos y por supuesto de su
desarrollo depende la satisfacción del interés público. Se reitera en este punto que
Hidroituango no representaba un interés solo local sino nacional pues con él se
pretende surtir el 17% de la energía del país.

Por último respecto de los supuestos que incluyen los modelos financieros tal y
como lo sostuvo la Universidad Nacional los mismos son aquellos que fueron
establecidos por quienes los estructuraron y ni la Universidad Nacional ni este
Despacho han operado modificación alguna respecto de los mismos.

Por todo lo anterior los argumentos de la apoderada sobre este punto no están
llamados a prosperar.

e) EN SU ESCRITO DE DEFENSA APODERADO DE LOS INTEGRANTES

DEL CONSORCIO CCCI ALEGÓ LO SIGUIENTE:

En el Auto de Imputación no se presentan análisis básicos indispensables en

materia tanto de certeza, como de personalidad del daño. A continuación,
haremos referencia a cada uno de ellos.

La certeza del daño

El daño indemnizable debe ser cierto y por lo tanto existente. En tal virtud, deben
existir elementos de prueba y convicción que acrediten de forma fehaciente que

turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.

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el daño ha ocurrido o, tratándose de daños futuros, que el perjuicio

necesariamente ocurrirá. El perjuicio futuro indemnizable es aquel que, en
atención a la certeza de su ocurrencia futura, puede calificarse como virtual. Al
daño virtual se opone el perjuicio hipotético, el cual se fundamenta en meras
suposiciones, conjeturas o hipótesis y, por lo tanto, no es indemnizable.

Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado105, en sentencia

No. 10397 del 7 de mayo de 1998 con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque
indicó:

“El daño es uno de los presupuestos o elementos que estructuran la

responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio,
presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc.), a tal punto que la
ausencia de aquél imposibilita el surgimiento de ésta. Esto significa que no
puede haber responsabilidad si falta el daño. Ahora bien, para que el daño sea
resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe
reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto,
en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del
perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el
particular afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe
ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la
certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si
el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa
poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba
tan sólo producirse en
(…)

De igual manera, el tratadista Adriano de Cupis enseña sobre el particular: “El

daño futuro es un daño jurídicamente relevante en cuanto revista los caracteres
de certidumbre, por lo que puede parificarse al daño presente en tanto en cuanto
pueda aparecer como un daño cierto, ya que la simple posibilidad o
eventualidad, no bastan a la hora de exigir su responsabilidad. Con la expresión
cierto se significa tanto el interés a que afecta como que lo produce, y que por
afectarlo motiva el nacimiento de la responsabilidad”. En el mismo sentido el
profesor Jorge Peirano Facio: “De acuerdo a la enseñanza constante de la
doctrina el primer carácter que debe presentar el perjuicio para configurarse
como relevante a los efectos de responsabilidad extracontractual es el de ser
cierto. “En un segundo sentido se habla de perjuicio incierto aludiendo a los
daños cuya existencia no está del todo establecida, pudiéndose plantear dudas
acerca de su realidad… En el sentido que ahora le atribuimos consideramos,
pues, perjuicio aquél que es real y efectivo, y no meramente hipotético o
eventual. El criterio esencial para determinar en qué casos un perjuicio es cierto,
resulta de apreciar que de no mediar su producción la condición de la víctima
del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo. ”Próximo
al daño futuro, pero discernible de él en la mayoría de los casos, se encuentra
el daño eventual. La diferencia fundamental entre estos dos tipos de daño se
caracteriza suficientemente cuando se recuerda que el daño futuro no es sino
una variedad del daño cierto, en tanto que el concepto de daño eventual se
opone, precisamente y en forma radical, al concepto de certeza: daño eventual
equivale, al daño que no es cierto; o sea, el daño fundado en suposiciones o
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conjeturas.”

El análisis adoptado en el Auto de Imputación pone de presente que el daño

estimado es simplemente hipotético, pues está fundamentado en premisas e
hipótesis que no se cumplirán. Entre otros, se destacan los siguientes
elementos:

• El daño estimado por la Delegada está representado por la demora

en la entrada en operación del Proyecto y los supuestos sobre costos. Estas
dos variables no solo están ligadas a hechos ya ocurridos para la fecha del
Auto de Imputación, sino también a hechos futuros.

• El Auto de Imputación establece de forma completamente artificial

el concepto de fecha de corte del daño. Sobre este punto, en la página 169 del
Auto de Imputación se consigna lo siguiente:

“Sin embargo, dado que en la presente causa fiscal se tomó como fecha de
corte para efectos de establecer el valor del daño junio de 2019, el Despacho se
atendrá al valor consignado en el informe de la Universidad Nacional para dicha
fecha”.

• El propio Auto de Imputación reconoce que en lugar de valorarse si

era posible establecer con certeza el supuesto daño, se adoptó como prueba
un ejercicio que contiene la valoración del VPN del Proyecto para el mes de
junio de 2019.

• Las propias consideraciones de la Delegada ponen de presente que

el resultado final del Proyecto será diferente de la estimación adoptada como
daño, la cual se realizó estableciendo de forma artificial una fecha de corte para
un proyecto que está en marcha y cuyo VPN una vez puesto en operación, será
necesariamente distinto del adoptado por la Delegada como rasero para estimar
un daño.

• El modelo adoptado por la Universidad Nacional excluyó, sin

justificación alguna, los pagos que ha recibido y recibirá EPM de Mapfre. Una
valoración del VPN que excluya, sin justificación técnica o legal, los flujos que
producirá el principal instrumento financiero de cobertura de riesgos previstos
para el Proyecto no pueden ser adoptada como la prueba del daño.

• Para la determinación de la existencia del daño, no se tuvo en

cuenta que para la época en que ocurrió la contingencia no existía certeza de
la disponibilidad de la línea de conexión y de activos de conexión del Proyecto
al sistema de transmisión nacional de energía, requisito indispensable para que
el Proyecto pudiera entrar a generar energía y recibir ingresos. Tanto la
Universidad Nacional como el Auto de Imputación asumieron, sin que exista
prueba de ello, que el Proyecto habría estado en condiciones de comercializar
energía si no se hubiesen presentado las conductas atribuidas a los imputados.

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Lo anterior queda desvirtuado con la respuesta dada por la UPME en enero 27

de 2021 a un derecho de petición interpuesto por el representante legal del
Consorcio CCC Ituango, en el que se informa que “de acuerdo con el informe
No. 35 presentado por el Consorcio SMA- CU en su condición de interventor del
proyecto UPME 03-2014, correspondiente al mes de abril de 2018 y radicado
UPME 20181110026902, el proyecto tenía un avance total del 64.33% frente a
un 83,91% planeado. Para las líneas de transmisión el avance era del 61.89%
frente al 83,02% planeado; para las subestaciones el avance era del 70.03%
frente al 85,97% planeado”.

• La Universidad Nacional se negó a incorporar estos flujos en el

modelo por considerarlos inciertos, no solo desconociendo que Mapfre ya emitió
una nota de cobertura y ha realizado pagos anticipados por valor de USD250
millones, sino asumiendo la calidad de juez de contrato de seguro para plantear
que la cobertura no aplicará.

• Adicionalmente, no puede pasarse por alto que el método de

valoración por VPN constituye una estimación con fundamento en premisas que
pueden o no cumplirse. Este ejercicio de valoración, apropiado para establecer,
por ejemplo, la valoración de una compañía o proyecto para una transacción de
compra, no ofrece los criterios de certeza y confianza que exigen la estimación
de un perjuicio.

Para evidenciar lo anterior, basta con comprobar las desviaciones que se han
presentado entre los supuestos adoptados por la Universidad Nacional para
estimar el VPN entre la fecha en que se presentó el informe y la fecha en que
se radican estos descargos. Esta desviación puede comprobarse, entre otras,
en las variables que se analizarán adelante.

De conformidad con lo anterior, el Auto de Imputación adopta como supuesto

perjuicio un impacto económico que está basado en simples conjeturas o
hipótesis y que, por tanto, está desprovisto de la certeza que exigen las reglas
aplicables en materia de responsabilidad fiscal.

R/: /: El primer argumento que plantea el apoderado, es el relativo a la certeza del

daño.
Considera el apoderado que el daño establecido en esta causa fiscal es hipotético
pues está fundado en premisas e hipótesis que no se cumplirán.
Así mismo considera que el daño estimado por la Delegada está representado por
la demora en la entrada en operación del proyecto y los supuestos sobrecostos.
Estas dos variables no solo están ligadas a hechos ya ocurridos para la fecha del
auto de imputación sino también a hechos futuros.
Previo a realizar cualquier pronunciamiento sobre la certeza del daño, resulta
necesario recordarle al apoderado que en este proceso no se ha hablado en ningún
momento de sobrecostos sino de las mayores inversiones realizadas de manera
injustificada. Esta distinción resulta muy relevante, pues se trata de situaciones que
tienen un contenido conceptual diferente.

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En este punto resulta necesario precisar lo que la jurisprudencia ha entendido por

tales:
“[…] Al reconocer el legislador que el fenómeno de los sobrecostos en la
contratación estatal puede constituir un atentado contra los derechos colectivos
de la moralidad administrativa y el patrimonio público, no hace otra cosa que
dar aplicación efectiva no sólo al principio constitucional de moralidad, sino
también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa, (art.
209), de acuerdo con los cuales las autoridades administrativas deben lograr
los fines para los cuales fueron creadas las entidades a las cuales sirven -y que
directa o indirectamente tienden a la satisfacción de un interés general-, y deben
hacerlo empleando para ello el mínimo de gastos y esfuerzos, es decir,
maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos.
Es así como, por ejemplo, en materia de contratación estatal, el artículo 3 de la
Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos tendrán en cuenta que
con la celebración y ejecución de los contratos estatales deben buscar “el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
De otro lado, uno de los principios que rigen la contratación estatal –además de
los generales de la función administrativa: economía, celeridad, eficacia,
imparcialidad, publicidad y contradicción, art. 3 del C.C.A- es el de la selección
objetiva, que implica escoger al proponente que ofrezca las condiciones más
convenientes para la Administración, o sea, la oferta más favorable a la entidad
y a los fines que ella busca (art. 29, Ley 80/93); se pretende entonces, que la
selección se haga a “...la propuesta más económica, aunque ello no sea
sinónimo de la propuesta más barata, sino de la que refleja la mejor relación
entre calidad y precio. La administración debe entonces hacer ‘las
comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos
recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y
deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores
designados para ello’ (art.29)...”158
Quiere ello decir que si un contrato estatal se celebra con desconocimiento de
esos análisis que debe efectuar la Administración antes de adjudicarlo,
haciendo caso omiso de los precios y condiciones del mercado, y se pacta en
él un valor que vulnere estas limitaciones, superando en forma exagerada el
promedio de costos de los bienes, servicios, obras, etc., objeto del contrato, no
sólo se estará desconociendo el principio de la selección objetiva, por cuanto
no se cumple la finalidad de seleccionar la oferta más favorable, sino que
también se vulnerarán los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el
patrimonio público159.
III- El sobrecosto:

158 Cita es original: BENAVIDES, José Luís; El Contrato Estatal. Universidad Externado de Colombia.
1ª ed., 2002. pg. 279.
159 Cita es original: “...por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y

obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones
conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean
administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales”
Sentencia Sección Cuarta, del 31 de mayo de 2002. Expediente No. 25000-23-24-000-1999-9001-
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De acuerdo con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80

de 1993, que se refiere al deber de selección objetiva determinando que ésta
se produce cuando la escogencia se hace a la oferta más favorable a la entidad
y a los fines que ella busca, sin tener en cuenta factores subjetivos como afecto
o interés, “Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los
factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización,
equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los
mismos, (...) resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la
favorabilidad la constituyan (...) el más bajo precio o el plazo ofrecido”
(negrillas fuera de texto), estableciendo que el administrador debe efectuar las
comparaciones del caso “...mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos
recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios
y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores
designados para ello”
De acuerdo con los términos de esta norma, el precio de las ofertas no puede
ser el único criterio de evaluación y calificación de las mismas, puesto que
existen otros factores que también resultan importantes para la Administración
a la hora de contratar ya que inciden en la debida ejecución del objeto del
contrato que pretenda celebrar; en consecuencia, el solo hecho de que la oferta
seleccionada presente un precio superior al ofrecido por otros participantes en
el proceso de escogencia del contratista, bien sea licitación pública o
contratación directa, no significa que se esté violando el deber de selección
objetiva.
¿Qué se debe entender entonces, por “sobrecosto” en los procesos de
contratación?
Al respecto, se observa que el término ha sido manejado en materia de
contratación estatal para determinar esos mayores gastos e inversiones que
tuvo que soportar el contratista en la ejecución del objeto contratado, que no
fueron previstos ni reconocidos por la entidad estatal.
Sin embargo, para los efectos contemplados en la Ley 472 de 1998, la acepción
de tal término es otra, por cuanto tiene que ver con el valor del contrato
celebrado, teniendo en cuenta los precios reales del mercado, que en
cumplimiento del deber legal impuesto, han debido ser analizados y estudiados
por la Administración de manera previa a la iniciación del proceso de selección
y contratación.
Los precios reales del mercado son “lo que, de acuerdo con las reglas del
mercado, pueda ser el costo de los bienes, servicios, suministros, etc. Es
decir, del objeto u objetos a contratar, en un lugar determinado, en un
momento determinado, bajo determinadas circunstancias y conforme a
las variables que el objeto del contrato implique, tales como cantidad,
calidad, especialidad, etc. Lo anterior con el propósito ineludible de que la
administración no pague más, ni pague menos, de lo que verdaderamente
cuestan en el tráfico jurídico ordinario dichos bienes o servicios”160.
Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el tráfico
mercantil, es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y
servicios, y en la medida en que la Administración Pública participa como un
operador más en ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe

160
Cita original: SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando; Tratado de Derecho Administrativo, T. IV,
Contratación Indebida; Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2004. pg. 166.
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también atenerse a los precios del mismo, cumpliendo además con el ya

referido deber de estudiarlos previamente a la contratación, con el fin de evitar
“...pagar más respecto de la realidad del mercado, lo cual configuraría a todas
luces no sólo una situación de peculado, sino una afrenta al patrimonio
público”161 (las negrillas no son del texto).
El estudio previo de los precios del mercado, permitirá entonces a la
Administración determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si
las mismas guardan una relación equilibrada con aquellos, o si resultan
demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas.
Debe tenerse en cuenta también, como lo hace hoy el Decreto 2170 de 2002
(art. 6)162, que “...el concepto de precio del mercado debe entenderse en su
sentido amplio, en el entendido que comprende una serie de variables de
acuerdo a las condiciones, ambiente, lugares, distancias, y demás elementos
que puedan influir ciertamente en su conformación, si entendemos que el mismo
es variable y carente muchas veces de uniformidad”163.

En este contexto resulta claro que los sobrecostos están referidos necesariamente
a los precios del mercado, y se estructuran como daño al patrimonio del Estado
cuando el Estado realiza compras de elementos que superan esos valores de
mercado, en unas particulares condiciones de tiempo modo y lugar. En el caso
concreto, aun cuando en el informe de la Universidad Nacional sí se realiza un
comparativo con otras empresas que los funcionarios que lo elaboraron, consideran
comprables, para efectos de determinar de cara al mercado específico de energía
si el costo de hidroituango es similar o superior, dicha parte del informe si bien le da
al Despacho un contexto, no fue utilizado para efectos de la valoración del daño en
esta causa fiscal.
De donde mal hace el apoderado al querer convertir la presente causa fiscal en una
situación en la que el daño que se endilga en cabeza de los vinculados como
consecuencia de un sobrecosto.

Ahora bien, el Despacho ha sido claro al explicar que lo que se cuestiona en la

presente causa fiscal son las mayores inversiones realizadas de manera
injustificada. Así mismo, desde el auto de imputación se explicó por qué se utiliza la
expresión “injustificada”, por cuanto fueron producto de malas decisiones de
administración y malas decisiones técnicas atribuibles a cada uno de los presuntos
desde su rol, las cuales generaron la destrucción del valor presente neto del
proyecto.

161 Cita es original de la sentencia: SANTOFIMIO Gamboa, Op. Cit., pag. 167.
162 “Art. 6.- De la consulta de precios o condiciones del mercado. (...) La entidad tendrá en cuenta los
valores de fletes, seguros y demás gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los
bienes o servicios, así como las condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos
factores que afecten el precio del bien o del servicio”
163 Consejo de Estado, providencia de 10 de marzo de 2005, Número de Radicado: 25000-23-26-

000-2003-01195-01, actor: Juan Carlos Mora Peñuela y Mauricio Izquierdo Arguello, Magistrado
Ponente: Doctor Ramiro Saavedra Becerra.

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En este sentido, de conformidad con lo establecido por la real Academia de la

Lengua, Justificado significa: “Conforme a justicia y razón”164. En este sentido, la
razón de ser de dichas modificaciones no obedeció a situaciones netamente
técnicas que aparecieron de repente en el proyecto, sino a las malas e improvisadas
decisiones que se tomaron en desarrollo de todo el proyecto, que terminaron
desencadenando en la mal llamada “contingencia de 2018” y generando a su vez
mayores inversiones estas también injustificadas.

De otro lado, considera el apoderado que el Auto de imputación establece de forma

artificial la fecha de corte por establecer el valor del daño a junio de 2019 y considera
que de ese hecho puede derivarse como conclusión que el daño no es cierto porque
se adopta como prueba del daño, un ejercicio que contiene la valoración del VPN
del proyecto para junio de 2019.

Respecto de este argumento, es necesario precisar que la razón de ser de corte

temporal del daño, radica en el hecho de que en ese momento fue que la Contraloría
General de la República a través de la delegada de minas cierra la actuación
especial. En este contexto lo que el Despacho analizó es si para dicha fecha, con
las inversiones realizadas hasta ese punto se consolidaba un daño como
consecuencia de la destrucción de la inversión o no y dado que dicho requisito se
cumplía, procedió, teniendo un daño cierto y probado a abrir el proceso de
responsabilidad fiscal.

El razonamiento que propone el apoderado, lleva al absurdo de pensar que en

ningún proyecto de largo plazo puede establecerse daño alguno sino hasta que
finalice la operación, lo cual es un intento por demás vano de impedir el ejercicio del
control fiscal por parte de la Contraloría General, pues la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido clara al precisar que el control fiscal puede y debe ejercerse
aún respecto de proyectos que no se encuentran finalizados. Sobre el particular
cabe recordar lo sostenido por este órgano de control en Concepto jurídico 104182
de Septiembre 20 de 2013:

“Desde la sentencia C- 623 de 1999, cuando la Corte se pronunció sobre las

consecuencias normativas del artículo 65 de la ley 80 de 1993 y en reiteradas
oportunidades, la línea jurisprudencial reconoce de modo indubitable la
competencia de los órganos de control fiscal, en el contexto del control posterior
y selectivo, para ejercer los distintos sistemas de control fiscal e incoar las
acciones correspondientes. En el texto de la citada providencia, sostuvo la
Corte:

“En el artículo 65 de la ley 80/93, materia de acusación parcial, se prescribe en

el primer inciso, la intervención de las autoridades fiscales “una vez agotados
los trámites administrativos de legalización de los contratos”, y el control
posterior de las cuentas correspondientes a los pagos originados en los
mismos, con el fin de verificar si éstos se ajustaron a las disposiciones legales.

164 https://dle.rae.es/justificado
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En el segundo inciso se establece que una vez liquidados o terminados los

contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de
gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales. En el tercero se asigna el control previo
administrativo de los contratos a las oficinas de control interno, y en el cuarto se
autoriza a las autoridades de control fiscal para exigir informes a los servidores
públicos, de cualquier orden, sobre su gestión contractual, siendo el aparte
subrayado el que se demanda, por las razones que se resumieron en el acápite
III de esta providencia. “Pues bien: el control fiscal sobre la actividad contractual
de la administración pública, según la disposición acusada, tiene lugar en dos
momentos distintos: 1. una vez concluidos los trámites administrativos de
legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo
de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general, el
cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación estatal.
Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y pagos
derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o terminados los contratos, para
ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
(…) De acuerdo con los resultados de este examen, y en caso de existir
fundamento para hacerlo, las autoridades fiscales deberán iniciar las acciones
de responsabilidad correspondientes contra los servidores estatales o los
particulares que manejen fondos o bienes públicos, que hayan incurrido en
violación de las normas que rigen la materia, o en extralimitación u omisión de
sus funciones. Es deber suyo, además, promover las investigaciones penales y
disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado. (…) Así las cosas, el aparte acusado del artículo 65
de la ley 80/93 al establecer el control fiscal sobre los contratos liquidados y
terminados, no infringe los artículos citados por el actor, pues ella misma ordena
que se realice en forma posterior y selectiva, y que además de la vigilancia de
la gestión fiscal se evalúen los resultados obtenidos con el gasto o la inversión.
Dicha disposición tampoco desconoce los principios de eficacia y eficiencia ni
constituye impedimento para que las Contralorías inicien los juicios de
responsabilidad fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones
penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado. Para concluir procede la Corte a responder las
preguntas planteadas al inicio de estas consideraciones. - El control fiscal
sobre los contratos estatales debe ejercerse después de que se han
cumplido los trámites administrativos de legalización de los contratos,
esto es, cuando han quedado perfeccionados, durante su ejecución y
después de terminados o liquidados. (…) - El control fiscal sobre los
contratos estatales liquidados o terminados, como lo consagra la norma
demandada, no viola la Constitución. Por el contrario, se ajusta a sus preceptos,
concretamente, a lo consagrado en el artículo 267” (negrilla fuera de texto).

(…)

Ahora bien, en cuanto a la materia que nos ocupa, resulta para la Corte
Constitucional, inequívoco que los sistemas de control fiscal pueden aplicarse
sobre los contratos estatales que hayan cumplido sus condiciones de
perfeccionamiento y sus condiciones de ejecución, actividades que son a las
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que se alude con la expresión “legalización” del contrato, esto es, que es
plausible catalogar como control posterior, el que en ejercicio de sus
competencias misionales, pueden ejercer los órganos de control fiscal, a partir
del inicio de la etapa de ejecución de las obligaciones que integran el objeto
contractual. En concreto, la Corte considera como legítimo desplegar los
sistemas de control fiscal, sobre las cuentas y pagos derivados de la ejecución,
lo que comprende establecer control posterior al cotejo entre lo realmente
ejecutado y los pagos realizados, así como entre las acreencias recíprocas,
para verificar su sometimiento a las disposiciones legales.

Por otra parte, de lo transcrito, puede inferirse que la calidad de control posterior
en el marco anteriormente expuesto, impone el deber de las contralorías para
iniciar los juicios de responsabilidad fiscal y cumplir con el deber de promover
las investigaciones penales y disciplinarias contra quienes hayan causado
perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, lo cual resulta coherente con
los deberes que la ley les impone ante la aparición de un daño al patrimonio del
Estado, que surja como actual y cierto con ocasión de la gestión fiscal, incluso,
derivada de la ejecución contractual, y que se manifiesta en el ejercicio de
la acción fiscal. No es en vano, que la sentencia que se analiza, recabe en que
los mandatos del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, no impiden, ni son obstáculo
para adelantar los procesos fiscales, cuando quiera que se configuren los
presupuestos previstos en el régimen de la responsabilidad fiscal, es decir la
configuración cierta y consolidada de los elementos contemplados en el
artículo 5° de la Ley 610 de 2000.

Ahora bien, con el objeto de determinar hasta qué punto resulta viable hacer
exigible la responsabilidad fiscal, cuando el daño se produce en el curso de la
ejecución contractual, antes de la terminación y/o liquidación del contrato, se
deben traer a colación los alcances de la Sentencia C-648 de 2002, emitida con
motivo de la demanda de inconstitucionalidad formulada en contra de los
artículos 44 y 61 de la Ley 610 de 2000, y en cuyo texto, entre otros, se
presentaban , por parte de la demanda como argumentos centrales: i) que los
contratistas o a sus garantes, sólo pueden ser juzgados por las jurisdicciones
administrativa o arbitral; y ii) que las contralorías no pueden intervenir durante
la ejecución de los contratos. Argumentos desechados por la Corte
Constitucional, de la siguiente manera: “5. Estiman los demandantes que las
normas acusadas desconocen el esquema constitucional sobre vigilancia de la
gestión fiscal (C.P., arts. 119 y 268 numerales 5 y 6) al extender la intervención
de la contraloría a los contratos estatales en ejecución, a los contratistas y a los
garantes de obligaciones meramente contractuales. Agregan que el artículo 65
de la Ley 80 de 1993 prohíbe la intervención de las contralorías en la
contratación. Sobre el particular debe señalarse, como ya lo ha expresado la
Corte, que efectivamente las Contralorías no pueden participar en el proceso
de contratación, puesto que su función empieza justamente cuando la
Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones.
Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente
administrativas ni asumir una responsabilidad coadministradora, lo cual está
prohibido expresamente por la Carta Política al señalar en el artículo 267 que la
Contraloría no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su
propia organización. De esta forma, al excluir la intervención de las autoridades
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fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se evita que se incurra en el

mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la coadministración. Sin
embargo, esta circunstancia no sirve de argumento para alegar la
improcedencia del control fiscal sobre los contratos estatales, el cual, por
el contrario, bien podrá ejercerse cuando la administración culmina todos
los trámites administrativos de legalización del contrato, sin que esta
actuación desnaturalice la función a cargo de las contralorías ni vulnere
los parámetros constitucionales sobre estos tópicos. Por consiguiente, el
perfeccionamiento del contrato es el momento a partir del cual tales actos
nacen a la vida jurídica y pueden ser objeto del control posterior, como lo
ordena la Constitución (art. 267) y lo ha reconocido esta Corporación”
(negrilla fuera de texto).

La propia normativa reguladora del proceso de responsabilidad fiscal, en

disposición declarada exequible por la Sentencia que se acaba de mencionar,
cuenta con la posibilidad de hacer exigible la responsabilidad fiscal por daños
ocasionados en la ejecución contractual, incluso, antes de la liquidación del
contrato estatal. En efecto, a tal conclusión se puede arribar cuando la Ley 610
de 2000, en su artículo 61, dispone que “Cuando en un proceso de
responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías
solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la
caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su
ejecución y no se encuentre liquidado”. Una preceptiva como la que se acaba
de referir, no estaría en el ordenamiento jurídico, ni la Corte la habría declarado
exequible, si no se concibiera, conforme a la Constitución y a la razonabilidad
de la responsabilidad fiscal, que en el ejercicio de sus funciones las contralorías
tienen conferida la atribución de verificar la existencia cierta y actual de un daño
fiscal, con ocasión de la ejecución de un contrato, y de adelantar la acción
dirigida a su resarcimiento, sin esperar a su liquidación, ni menos a la extinción
de las acciones contencioso administrativas. Tanto es así, que el legislador, les
asigna competencia para solicitar, a la entidad contratante, en hipótesis de esa
naturaleza, que se declare la caducidad del contrato en cuya ejecución se causó
el daño objeto de resarcimiento fiscal. Lo anterior, claro está, bajo la condición
de que si y solo sí, durante la ejecución del contrato se acrediten las
evidencias de certeza de un daño fiscal cierto y consolidado, esto es con
la configuración de los elementos previstos en los artículos 5° y 6° de la
Ley 610 de 2000”.

Ahora bien, precisado lo anterior, el apoderado prosigue alegando que no se tuvo

en cuenta que para la época en que ocurrió la contingencia no existía certeza de la
disponibilidad de la línea de conexión y de activos de conexión del Proyecto al
sistema de transmisión nacional de energía, requisito indispensable para que el
Proyecto pudiera entrar a generar energía y recibir ingresos

Sobre este punto, tal y como se ha demostrado tanto en el auto de imputación como
en esta providencia, aun estando la línea de conexión y los activos de conexión
disponibles, el proyecto tampoco hubiera entrado en operación, de donde desde el
elemento Daño, ese hecho no puede entenderse como generador del mismo ni las
conductas correlativas a este hecho, desde la lógica del nexo de causalidad puede
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ser entendidas como determinante ni idóneas para la producción del daño, motivo
por el cual, lo adecuado en el caso concreto era asumir que el proyecto hubiera, en
todo caso, entrado en operación.

Si las circunstancias hubieran sido diferentes y el proyecto hubiera estado listo para
entrar en operación, pero se hubiera concretado la situación que plantea el
apoderado, la pérdida del valor presente neto y del lucro cesante su hubiera
analizado desde otra óptica y seguro los responsables fiscales también serían otros.

En esta argumentación, también critica el apoderado el hecho de que no se haya

tenido en cuenta los pagos realizados por la aseguradora, así mismo considera que
esta determinación no tiene fundamento técnico ni jurídico alguno.

Sobre este punto, no le asiste razón al apoderado, pues en el auto de imputación

tanto desde la perspectiva técnica como desde la perspectiva jurídica se explicaron
los motivos por los cuales dichos pagos no podían ser tenidos en cuenta, en los
siguientes términos:

En este punto, resulta necesario precisar que de conformidad con la respuesta

dada por EPM, obrante a folio 11361 y ss del expediente, se encuentra probado
que Mapfre, en virtud de la póliza todo riesgo asociada al proyecto, ha realizado
un primer pago anticipado en relación con el daño emergente producto de la
contingencia por valor de USD 150 millones82. Dicho pago, sin embargo no
corresponde a la indemnización total del siniestro, pues, en efecto, el proceso
de ajuste se encuentra aún en marcha, así como tampoco se trata de un pago
definitivo, puesto que de conformidad con lo previsto en el acuerdo marco
suscrito entre Mapfre y EPM así como en la carta de reconocimiento de
cobertura83, se estableció que puede darse reversión de la cobertura. La
realización de dicho pago parcial se justificó en el hecho de que EPM ha venido
incurriendo en erogaciones para reponer equipos y reparar las obras afectadas
por el siniestro y que la póliza contempla expresamente la posibilidad de realizar
ese tipo de pagos. Así mismo, es de anotar que la Superintendencia Financiera
de Colombia, envió una comunicación al Señor Contralor General de la
República, la cual fue remitida por competencia a este Despacho y hace parte
del acervo probatorio de este proceso (fl 13586 y ss) , en la cual se afirma que
la superintendencia ha revisado periódicamente la adecuación del nivel de
reservas y que se realicen los ajustes que han sido necesarios para dar
cumplimiento a los estándares mínimos de su constitución y los niveles de
patrimonio adecuado. Así mismo se refiere al pago de 150 millones de dólares
realizado el día 4 de diciembre de 2019 y anuncia que se tiene pensado un
nuevo pago por 100 millones de dólares, a. realizarse en septiembre de 2020165.

Y en el acápite de daño, sobre este particular se dijo lo siguiente:

165Ver folio 17819 vto y 17820 que corresponde a las páginas 106 y 107 del Auto 1484 de 2 de
diciembre de 2021.
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Por último y si bien de oficio se le solicitó a la Universidad Nacional que incluyera

dentro del modelo el pago parcial realizado por Mapfre en virtud de la póliza
todo riesgo, este Despacho considera que no se puede reconocer tal ingreso
en favor de EPM para efectos de presente daño por dos motivos: 1. Por cuanto
la fecha de corte del daño en esta causa fiscal es junio de 2019 y dicho pago se
realizó con posterioridad, en diciembre de 2019, lo cual implicaría extender el
periodo de corte y sumar también las mayores inversiones realizadas hasta
diciembre de 2019, así como el hecho de que la CREG hizo efectiva la garantía
de la primera subasta de energía en firme, lo que excede el marco temporal del
presente proceso y 2. Por cuanto se trata de un pago parcial que no es definitivo
y que aún puede llegar a ser reversado por la aseguradora, de conformidad con
los acuerdos existentes entre Mapfre y EPM166.

Respecto de esta decisión el Despacho reitera lo sostenido en el Auto de

imputación.

Por último, retoma el apoderado lo sostenido líneas atrás, en el sentido de

considerar que “en el caso concreto el daño es hipotético pues está fundado en
premisas e hipótesis que no se cumplirán y complementa lo anterior afirmando que
el método de valoración por VPN constituye una estimación con fundamento en
premisas que pueden o no cumplirse. Este ejercicio de valoración, apropiado para
establecer, por ejemplo, la valoración de una compañía o proyecto para una
transacción de compra, no ofrece los criterios de certeza y confianza que exigen la
estimación de un perjuicio”.

Sobre esta primera aseveración, la misma es contraria al hecho de que el el valor

presente Neto es un instrumento de valoración económica ampliamente usado,
"El VPN representa el valor presente de los beneficios netos después de haber
recuperado las sumas invertidas en el proyecto y sus correspondientes costos de
oportunidad" "...representa la equivalencia presente de los ingresos netos futuros y
presentes de un proyecto" ( Mokate, 2003).

En este sentido, y dado que la gestión fiscal incluye también el conjunto de

actividades económicas tendientes a la adecuada y correcta administración de
bienes y rentas públicas dirigidos siempre a cumplir los fines esenciales del Estado,
el VPN, como instrumento de valoración económica resulta adecuado para calcular
el valor del daño, dando certeza de su cuantía.

Es un instrumento que permite medir en grado de certeza la valoración de un

proyecto, obra o negocio de tal modo que permita tomar las decisiones bien de
continuidad o bien de corrección que el asunto demande. Es decir, es ante todo un
mecanismo basado en la certeza par la toma de decisiones de inversión. Lo que por
consiguiente coloca a los individuos que deciden o intervienen en esas decisiones
en la debida diligencia de adoptar las decisiones correctivas a tiempo para preservar
el patrimonio de la empresa o entidad.

166 Ver folio 17830 vto que corresponde a la pagina 128 del Auto 1484 de 2 de diciembre de 2021.
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En efecto, es necesario recordar que no solamente la Contraloría utiliza este método

para determinar la cuantía de un daño a reparar, sino que la misma ha sido usada
y avalada en distintos escenarios.

En efecto, es un método utilizado por el Departamento Nacional de Planeación para

identificar, preparar y evaluar proyectos de inversión pública. Se utiliza también a
efectos de determinar Plusvalías167, el Consejo de Estado ha reconocido su validez
a los efectos de determinar el valor de las acciones de una entidad pública 168 ,es
además un factor de selección de los contratistas en algunos contratos Estatales 169
y es usado además por CIADI a efectos de determinar la existencia de daños en
cabeza de un inversionista170.

Pero lo que resulta aún más contundente, es que para efectos contables es un
medio que le permite a la Contaduría General de la Nación, a efectos de determinar
el valor de los activos del Estado y de forma puntual, el valor de las inversiones que
realiza.

En efecto, en el Plan General de Contabilidad Pública171, expedido por el Contador

General de la Nación, se lee:

167 Ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

CUARTA, Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá D.C., veintidós (22) de
abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00132-01(24591)
168 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado

al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.

169 El valor presente neto, entre otras cosas se utiliza como criterio de adjudicación, un ejemplo de
ello puede verse en la sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA
CORREA PALACIO Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número:
17001-23-31-000-1997-08034-01(20688).
170 A manera de ejemplo puede verse: Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration

and Production Company vs. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, laudo de 5 de octubre de 2012
171 https://www.contaduria.gov.co/plan-general-de-contabilidad-
publica//document_library/Icr3IB7G0xlH/view_file/44037?_com_liferay_document_library_web_portl
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9.NORMAS TÉCNICAS DE CONTABILIDAD PÚBLICA

9.1 NORMAS TÉCNICAS RELATIVAS A LAS ETAPAS DE
RECONOCIMIENTO Y REVELACIÓN DE LOS HECHOS FINANCIEROS,
ECONÓMICOS, SOCIALES Y AMBIENTALES
(…)
131. Las diferentes bases de valuación que se definen a continuación, permiten
reconocer y revelar las diferentes transacciones, hechos y operaciones, de la
entidad contable pública, de tal forma que los resultados obtenidos se ajusten a
los propósitos de control, rendición de cuentas, gestión eficiente y
transparencia.
(…)
135. Valor Presente Neto. Corresponde al valor que resulta de descontar la
totalidad de los flujos futuros que pueda generar un activo o un pasivo,
empleando para el efecto una tasa de descuento.
(…)

9.1.1 Normas técnicas relativas a los activos

141. Noción. Los activos son recursos tangibles e intangibles de la entidad
contable pública obtenidos como consecuencia de hechos pasados, y de los
cuales se espera que fluyan un potencial de servicios o beneficios económicos
futuros, a la entidad contable pública en desarrollo de sus funciones de
cometido estatal. Estos recursos, tangibles e intangibles, se originan en las
disposiciones legales, en los negocios jurídicos y en los actos o hechos
financieros, económicos, sociales y ambientales de la entidad contable pública.
Desde el punto de vista económico, los activos surgen como consecuencia de
transacciones que implican el incremento de los pasivos, el patrimonio o la
realización de ingresos. También constituyen activos los bienes públicos que
están bajo la responsabilidad de las entidades contables públicas
pertenecientes al gobierno general.
142. Las normas técnicas relativas a los activos están orientadas a definir
criterios para el reconocimiento y revelación de los hechos relacionados con los
bienes y derechos de la entidad contable pública, derivados del desarrollo de
sus funciones de cometido estatal.
9.1.1.1 Inversiones e instrumentos derivados
143. Noción. Las inversiones representan recursos aplicados en la creación y
fortalecimiento de empresas públicas y entidades de naturaleza privada, y en la
adquisición de valores como títulos e instrumentos derivados, en cumplimiento
de políticas financieras, económicas y sociales del Estado y que como
consecuencia pueden generar utilidades. Esta norma también trata los
instrumentos derivados con fines de cobertura de activos.
144. Las inversiones deben reconocerse por su costo histórico y actualizarse
atendiendo la intención de realización, la disponibilidad de información en el
mercado y, tratándose de inversiones patrimoniales, el grado de control o
influencia que se tenga sobre el ente receptor de la inversión, mediante la
aplicación de metodologías que aproximen su realidad económica, tales

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publica%3Fp_p_id%3Dcom_liferay_document_library_web_portlet_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7
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como: el valor razonable, el valor presente neto a partir de la tasa interna de

retorno, el método de participación patrimonial y el método del costo.

Por lo anterior, si dicho método de valuación resulta avalado para determinar el valor
de un activo, de una inversión en cabeza del Estado, resulta igualmente válido
utilizarlo para determinar una pérdida en cabeza del Estado cuando dicha inversión
no obtiene el resultado esperado y se cuenta con los medios de prueba para concluir
que en el horizonte de tiempo del negocio no lo va a recuperar. Tal y como ocurre
en el caso concreto en dónde se recuerda: después de 3 años de la fecha en que
originalmente debería haber entrado en operación, aún NO se cuenta con una
hidroeléctrica que genere siquiera 1 KW de energía, así mismo los costos de la
Hidroeléctrica han superado con creces los costos inicialmente pactados y a la fecha
ni siquiera la Autoridad ambiental ha levantado la medida cautelar sobre la licencia
ambiental, por lo que únicamente puede avanzarse con las obras necesarias para
reparar los daños ocasionados por la mal llamada “contingencia” del año 2018.

Así mismo, se trata de un método de valuación que ha sido avalado inclusive por el
Consejo de Estado en el escenario del proceso de responsabilidad fiscal:

“Tanto en el escrito de demanda como en aquel de la alzada, el recurrente

señala que la metodología de valoración de la sociedad gestora
GESTAGUAS debía ser determinada a través de la metodología del flujo
de caja libre, cuya importancia radica en el hecho de que “muestra la
liquidez sobrante, generadas por la empresa después de hacer frente a las
inversiones necesarias para su normal funcionamiento.”172

No obstante ello, el análisis financiero realizado por la Contraloría de Bogotá

partió de un procedimiento divergente, motivo por el que encontró diferencias
económicas que le fueron atribuidas como perjuicio que debía ser reparado.

Contrario a lo sostenido por el accionante, esta Judicatura encuentra que la

valoración del negocio cuestionado, realizada por el órgano fiscal demandado,
parte igualmente del método que éste echa de menos en su libelo introductorio
y su apelación.
Al respecto, el Auto 003 de 29 de marzo de 2010 explicó:

“No hay discusión alguna en que la metodología más utilizada para la valoración
de la compra de la participación accionaria es el flujo de caja libre descontando
–FCLD–, aún cuando en algunos casos puedan evaluarse las compañías por la
metodología del flujo de dividendos descontado –FDD–, en la medida en los
que los nuevos accionistas aspiran a obtener una rentabilidad mínima frente al
capital que ponen en riesgo para adelantar la inversión.

Pero el modelo de valoración por el flujo de caja libre supone una proyección
de los resultados del negocio en el tiempo, con fundamento en la operación de
la empresa en cuestión y busca determinar cuál es la remuneración, por el

172 Folio 31 del cuaderno principal.

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capital que un inversionista pone en riesgo, para que el negocio se adelante.

De esta forma el FCLD pretende establecer cuántos recursos disponibles tiene
una empresa para remunerar el capital invertido a los titulares de la misma, esto
es, a los accionistas y a los acreedores.

(…)

Entonces, si los administradores de AGUAS DE BOGOTÁ SA ESP querían

establecer el precio a pagar por el 86% de las acciones de GESTAGUAS S.A.,
debieron calcular el FCLD de la empresa, año a año, y descontar esos flujos
programados en el tiempo proyectado a una tasa de interés de oportunidad
(20.27%) para nuestro caso, con lo cual se obtendría el valor base para negociar
la participación accionaria en la empresa GESTAGUAS.”173

Por lo anterior, no puede admitirse que, como lo sostiene el demandante,

la Contraloría haya aplicado un método distinto al del flujo de caja libre
para deducir la existencia de daño patrimonial en la compra del paquete
accionario de GESTAGUAS, motivo que permite descartar el
cuestionamiento”174.

De donde resulta claro que no se trata de una metodología nueva, ni tampoco que
la misma no sea adecuada para la determinación del daño, pues se repite, es un
instrumento de valoración económica que permite determinar la realidad
económica del proyecto y que por lo tanto dota de certeza el valor del daño
calculado.

Es más es una metodología adecuada para valorar una inversión que se da en un

plazo tan largo como el que supone el Proyecto hidroeléctrico, pues implica tener
en cuenta todos los flujos presentes y futuros de forma tal que permite un análisis
completo de todo el horizonte del negocio, de donde se demuestra que en el
contexto del proyecto objeto de la presente causa fiscal que el Despacho hizo uso
del método que resulta más adecuado para cuantificar el daño desde la lógica
de la valoración de la inversión.

Ahora bien, dado que en todo caso dado que se parte de modelos financieros, los
mismos son valores o estimaciones que tienen y representan una posible
aproximación de las bondades del panorama de inversión esperado, por lo cual, son
susceptibles de desviaciones y variaciones en el largo plazo, también es cierto que
estos modelos o valores contenidos en ellos deben permitir predecir con una cierta
probabilidad los valores de dichos parámetros a futuro, dado que estos modelos se
presentan para orientar las decisiones de inversión, basados en una probabilidad
de ocurrencia.

173
Folio 8428 del cuaderno de pruebas.
174
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA,
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Bogotá D.C., veintitrés (23) de
agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00214-01

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Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.

Así mismo, desde la perspectiva jurídica son la concreción del principio de

planeación, de manera particular en lo que se refiere a proyectos de largo plazo que
se realizan con recursos públicos como el caso que nos ocupa, lo que impone que
dichos modelos atiendan a un grado razonable de certeza que permita un manejo
cuidadoso y probo del recurso público y que se dirija al cumplimiento de los fines
del Estado insertos en el proyecto.

Ahora bien, es muy importante precisar que el hecho de que para efectos de valorar
el daño, se haga uso de modelos financieros, ello no implica que el daño pueda
catalogarse como incierto o eventual.

La certeza del daño, al margen de su cuantificación o valoración, para efectos

fiscales implica que exista una lesión al patrimonio del Estado, en los términos del
artículo 6 de la Ley 610 de 2000.

En este sentido, en el caso concreto, está demostrado con datos reales, producto
no sólo del análisis realizado por la Universidad Nacional de los modelos financieros
(los cuales se recuerda que se corren anualmente y por lo tanto incluyen datos
reales de los años inmediatamente anteriores) sino además se revisó la evolución
física del Proyecto en comparación con los costos registrados contablemente y
revelados en los Estados Financieros anuales de EPM. estableciéndose de tal
ejercicio que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha cierta de entrada en
operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, lo que permitió
demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos financieros es
consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los estados financieros.
En este sentido se encuentran probadas las mayores inversiones realizadas en
el proyecto, las cuales exceden significativamente las planteadas en el modelo que
sirvió como cierre financiero.

De igual forma, de cara al lucro cesante está ampliamente probado en el plenario,

que la hidroeléctrica no entró en funcionamiento en noviembre de 2018, por lo
que NO comenzó a percibir los ingresos que debía recibir.

Ambas situaciones son ciertas y generan una pérdida o merma para el Estado.

Ahora bien, el daño al patrimonio del Estado en el escenario de la responsabilidad

fiscal, implica que el mismo derive ya sea de una gestión fiscal o una conducta por
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contribución o con ocasión de la gestión fiscal y en todo caso en una relación

próxima y necesaria con la gestión fiscal, antieconómica, ineficaz e ineficiente que
no se dirija al cumplimiento de los fines del Estado, debiéndose tener en cuenta
además si a pesar de ello se deriva o no un beneficio para el Estado.

En este sentido, el Despacho, tal y como puede observarse desde los fundamentos
fácticos ampliamente explicados y demostrados con el material probatorio obrante
en el plenario, este Despacho estableció de manera precisa cuáles fueron los
hechos generadores tanto de las mayores inversiones como de la no entrada en
funcionamiento del proyecto en la fecha programada. Así mismo y en atención a
dichos hechos se procedió a identificar las conductas antieconómicas, ineficaces,
ineficientes, que no se dirigieron a cumplir los fines del Estado insertos en el
proyecto y que pueden ser calificadas a título de culpa grave, que los generaron
concluyendo que se trata de acciones y/u omisiones concurrentes atribuibles a los
imputados y que fueron idóneas y determinantes para que se diera el daño al
patrimonio del Estado.

De igual manera y tal y como se ha explicado tanto a lo largo de esta providencia

como en al auto 1484 de 2020, este Despacho no ha identificado situaciones que
puedan constituirse como eximentes de responsabilidad o que puedan llegar a
desvirtuar el daño en esta causa fiscal.

Ahora bien, frente a la valoración del daño, se optó desde la actuación especial
adelantada por este órgano de control, por el uso de una metodología que “ permita
evaluar desde el punto de vista económico y financiero las inversiones de la construcción,
operación y mantenimiento de la hidroeléctrica, en el marco de un modelo de seguimiento
al control fiscal”175.

Frente a lo cual, en virtud del contrato suscrito con la Universidad Nacional, esta
institución, produjo el informe técnico que obra en el plenario, en el cual se hace uso
del método de valuación del Valor presente neto de la inversión.

El cual, fue valorado por este Despacho al momento de recibir el antecedente y para
efectos de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. De dicha valoración,
teniendo en cuenta todo lo sostenido en este punto y de manera particular el hecho
de que se trata de un megaproyecto de muy largo plazo, se consideró que el método
de valuación empleado era el más correcto, completo y justo, en la medida en que
permite tener en cuenta todos los ingresos y egresos en todo el horizonte del
negocio e inclusive después de dicho horizonte, lo que permite concluir si los
recursos calificados como daño se van a poder recuperar o no, lo que sin duda, dota
de certeza el daño.

175AYUDA DE MEMORIA del COMITÉ TÉCNICO No. 1 Contrato Interadministrativo No. 211 del 8
de abril de 2019, realizado el día 5 de junio de 2019 entre la Universidad Nacional y la Contraloría
General de la República-Delegada de Minas y Energía.
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Por lo anterior, este argumento no está llamado a prosperar

4.5.1 La personalidad del daño

De otra parte, el daño indemnizable debe ser personal. El requisito de personalidad del
daño supone verificar que se trate de una afectación sufrida por el afectado que lo reclama
y que el perjuicio se produzca sobre una situación jurídicamente protegida o, en todo caso,
no irregular. Este requisito no puede ser ignorado en la responsabilidad fiscal, so pretexto
de mencionar como presuntos afectados a distintas entidades estatales.

En el Auto de Imputación se lista como presuntos afectados, sin distinción alguna, a

Hidroituango, a sus socios públicos y a EPM, como si todos estos pudieran simultáneamente
experimentar el daño.
Esta aproximación desconoce las propias premisas y conclusiones del Auto de Imputación.
Como se narra en el Auto de Imputación, el dueño del Proyecto es la sociedad Hidroituango,
la cual contrató con EPM bajo el contrato BOOMT la construcción y operación del Proyecto.
En el Auto de Imputación también se analiza la distribución de riesgos acordada entre
Hidroituango y EPM, al punto de entrar a cuestionar que el negocio era favorable a la
segunda por haber pactado como obligaciones de medio algunas que según la Delegada
deberían ser de resultado.

Es tan precaria la posición de la Contraloría sobre la personalización del daño que incluso
menciona como entes afectados a los socios de Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P.,
desconociendo el principio de la independencia de las personalidades jurídicas de la
sociedad y de sus socios, acorde con lo definido en el inciso segundo del artículo 98 del
Código de Comercio, acorde con el cual “la sociedad, una vez constituida legalmente, forma
una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

Bajo esta óptica, los riesgos que se materializaron en la ejecución del Proyecto no pueden
afectar simultáneamente a Hidroituango y a EPM, pues siendo estas contrapartes
contractuales, alguna de ellas deberá soportar sus efectos. Este planteamiento desconoce
lo pactado en el contrato BOOMT y la forma en que allí se asignaron y distribuyeron los
riesgos. A este respecto se debe tener en cuenta que dicho contrato es fuente válida de
obligaciones, que no ha sido objeto de cuestionamientos en su validez y que su presunción
de legalidad no ha sido desvirtuada.

Si se concluye que la problemática de Proyecto estuvo asociada a los fallas de planeación

o de construcción de las vías de acceso o a los diseños, entre otras actividades, en la matriz
de riesgos del Contrato BOOMT estos efectos recaen sobre Hidroituango. Así mismo, la
materialización de riesgos de Hidroituango que impliquen costos, hacen parte del CAPEX
del Proyecto y deben incorporarse en el modelo financiero para calcular el periodo de
operación necesario para obtener la TIR de EPM. Por el contrario, si concluye que se trata
de riesgos que corresponden a EPM como contratista bajo el BOOMT, sus efectos se radican
patrimonialmente sobre EPM.

En su análisis -que se efectúa completamente al margen de lo pactado en el contrato

BOOMT-, el Auto de Imputación atribuye supuestas fallas de planeación tanto a
Hidroituango como a EPM, pero no entra a determinar el efecto de esos hallazgos de cara
a la matriz de riesgos pactada por dichas partes en el contrato BOOMT, y menos aún los
efectos que tiene como causal de exoneración el hecho exclusivo de la entidad pública o la
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reducción de la indemnización por culpa concurrente de la entidad pública, como se analiza

ampliamente en capítulo de este documento

La determinación exacta de la entidad pública supuestamente afectada es indispensable,

pues no es idéntica la posición de Hidroituango, la de sus socios y la de EPM. Cada uno de
estos sujetos está llamado a recibir flujos del Proyecto en momentos, cuantías y condiciones
diferentes. Así mismo, por su condición de contratista, EPM es contraparte de Hidroituango
y eventualmente responsable frente a esta.

Es un hecho notorio que entre Hidroituango y EPM se han presentado controversias

contractuales en torno a quién debe soportar los riesgos que han afectado el Proyecto.
Mientras no se resuelva este punto, no es posible determinar cuál es la entidad
eventualmente afectada y, que, por tanto, estaría llamada a recibir una compensación. Si
EPM debe soportar estos riesgos, esto implica que es responsable bajo el Contrato BOOMT
frente a Hidroituango. Si Hidroituango debe soportar los riesgos, esto implica que los costos
deben ser incluidos en el CAPEX del Proyecto para efectos de determinar la obtención de la
TIR por parte de EPM.

En el Auto de Imputación no se presenta ningún análisis sobre la materia. El análisis de la

personalidad del daño es indispensable para establecer no solo la cuantía, sino también el
titular de una eventual compensación.

R/: En este punto, considera el apoderado que el Despacho no atendió a la teoría

de la personalidad del daño, por el hecho de haber señalado como afectados a
distintas entidades estatales, sin tener en cuenta de un lado que Hidroituango es
distinta a sus socios y de otro que de conformidad con la matriz de riesgos del
contrato BOOMT dependiendo de a quien sean atribuibles las fallas del proyecto,
deberá responder EPM o Hidroituango.

En primer término, es necesario precisar que en la presente causa fiscal se estudia

un daño al patrimonio del Estado, en un proyecto que a pesar de los cuantiosos
recursos invertidos (16 billones de pesos con corte a diciembre de 2020)176, no
atiende al cumplimiento del interés general inserto en el mismo y lo que lo hace más
grave aún es que dicho proyecto a hoy, 3 años después de la fecha prometida, no
ha entrado en operación por lo que de ella no se obtiene ni 1 solo kw y no se cuenta
con una fecha cierta en la que comenzará a funcionar.

En este contexto, las Entidades señaladas como afectadas son aquellas que de
manera directa o indirecta sufren un impacto económico. En este sentido, si bien el
dueño directo del proyecto es Hidroituango (que es una persona jurídica distinta de
sus socias) de manera indirecta las entidades que hace parte de la misma se ven

176 En Testimonio de fecha 16 de junio de 2021, rendido por el señor JAIRO HERNÁN RAMÍREZ
GÓMEZ quien se desempeñó como director Administrativo de Hidroituango entre 2009 y 2020, el
testigo afirmó: “En lo financiero si creo que tengo algunos datos de indicadores, si quiere si me
permite voy y miro si de pronto tengo alguno de esos, pero más o menos el presupuesto del proyecto
estábamos a 2020, tenía un presupuesto de 16.3 billones frente a un presupuesto original de 11.2
billones”
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afectadas, cuando el único activo de la sociedad se encuentra en la precaria

situación actual.

De otro lado, es necesario precisar que la existencia de una matriz de riesgos en el

contrato BOOMT, no altera las conclusiones a las que llegó este Despacho.

En este punto, resulta necesario recordarle al apoderado, que, de conformidad con

lo previsto en el artículo 4 de la Ley 610 de 2000177, la responsabilidad fiscal es
independiente y autónoma de cualquier otro tipo de responsabilidad incluida, la
responsabilidad contractual.

En este contexto, independientemente de lo que disponga el BOOMT, a este

Despacho le corresponde determinar a quiénes (servidores públicos o particulares)
resulta atribuible el daño fiscal tal y como se encuentra probado en el plenario y no
establecer si desde la perspectiva contractual existe una responsabilidad
contractual que resulte atribuible a EPM o a Hidroituango. Pues la entidad afectada
se señala en el escenario específico de la responsabilidad fiscal y no de la
responsabilidad contractual. En atención a lo anterior, resulta pertinente recordarle
al apoderado que el operador fiscal no es juez del contrato.

Llama la atención y demuestra el desconocimiento por parte del apoderado del

proceso de responsabilidad fiscal, la afirmación conforme a la cual “los efectos que
tiene como causal de exoneración el hecho exclusivo de la entidad pública o la
reducción de la indemnización por culpa concurrente de la entidad pública”, pues la
misma obedece a situaciones que pueden darse en un escenario del medio de
control de reparación directa más no en el proceso de responsabilidad fiscal.

En este punto, es necesario precisar que las entidades públicas no pueden ser
responsables fiscales, sino los funcionarios que desarrollaron conductas a título de
culpa grave o dolo y que fueron determinantes e idóneas para producir un daño al
patrimonio del Estado, en efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de
la Ley 610:

ARTICULO 1o. DEFINICION. El proceso de responsabilidad fiscal es el

conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con

177ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. <Artículo modificado por el artículo

124 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La responsabilidad fiscal tiene por
objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o
particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la
producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el
perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal
en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función
administrativa y de la gestión fiscal.

PARÁGRAFO. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de

cualquier otra clase de responsabilidad. (Negrilla y Subrayado por fuera del texto original)
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el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores

públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con
ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un
daño al patrimonio del Estado.

En este contexto, si se diera una situación atribuible exclusivamente a los

funcionarios de la Entidad pública, lo procedente hubiera sido archivar el proceso
en favor de los otros vinculados, por ejemplo de los contratistas, pero en el caso
concreto ello no se da, pues está probado que los distintos imputados entre ellos
los contratistas desarrollaron conductas (de gestión fiscal directa o con ocasión o
por contribución a la gestión fiscal) que pueden ser calificadas a título de culpa grave
y que resultaron determinantes para que se concretara el daño al patrimonio del
Estado.

Ahora bien, respecto de la reducción de la indemnización por existir una culpa

concurrente, se trata de una institución que aplica el Consejo de Estado de manera
puntual en lo que se refiere al medio de control de reparación directa, cuando
concurre una culpa atribuible al Estado y otra quien pretende la indemnización, a
manera de ejemplo se trae el siguiente aparte jurisprudencial:

“Indiscutiblemente, las circunstancias anteriormente indicadas contribuyeron en

gran medida a la producción del hecho dañoso, mas no determinó su ocurrencia
en forma total, pues respecto de los padres del fallecido igualmente se predica
responsabilidad por la ocurrencia de su muerte debido a que incumplieron su
deber de cuidado y en ese punto concurre la culpa tanto de la entidad
demandada como de los padres, a cargo de quienes, como se indicó, se
encontraba el cuidado personal del menor de conformidad con las reglas del
Código Civil Colombiano (artículos 253 y 2346). (…). La Sala considera que se
deberá reducir la indemnización a título de compensación de culpas en un
veinte por ciento (20%)”178.

La concurrencia de culpas se da, en el escenario de la reparación directa, cuando

la víctima incide en la producción del daño. Lo que en el caso de la responsabilidad
fiscal no es posible que se configure.

Como se explicaba anteriormente, la entidad pública como tal no puede ser

responsable fiscal, en este contexto no es dable entender que el Estado a través
de la entidad pública pueda incidir en la producción del daño fiscal, pues se repite,
los únicos responsables fiscales serán los funcionarios de esta cuando en el
proceso de responsabilidad fiscal se compruebe que en ejercicio de la gestión fiscal
o con ocasión de esta, actuaron con culpa grave o dolo y sus conductas fueron
determinantes para la producción del daño al patrimonio del Estado.

178CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUB SECCION A Consejera ponente (E): GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ Bogotá, D.C., doce (12)
de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 85001-23-31-000-1999-00187-01(20310)
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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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De lo anterior se concluye que en el Auto de imputación no debía realizarse el

análisis que extraña el apoderado por cuanto el mismo es ajeno al proceso de
responsabilidad fiscal.

Por todo lo anterior resulta claro que estos argumentos no están llamados a
prosperar.

4.5.2. El daño imputado

Se expresa de manera general en el auto de imputación que la CGR encuentra probado:

“[Q]ue se generó un daño al patrimonio del Estado, en la modalidad de pérdida de los

recursos invertidos en la Hidroeléctrica, como consecuencia de la destrucción del valor
presente neto del proyecto en cuantía de DOS BILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN
MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.971.400.000.000) M/Cte sin indexar y
que también generó una merma en los recursos del Estado, como consecuencia del lucro
cesante por la no entrada en operación de la hidroeléctrica en la fecha programada, en
cuantía de UN BILLÓN CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE
PESOS ($1.104.280.000.000) M/Cte sin indexar”.

La CGR encuentra probado que dichos daños se generan por “problemas en la planeación,
desde el inicio del contrato se presentarán atrasos que condujeron a que para intentar
generar energía a toda consta en noviembre de 2018, -aun cuando desde finales del año
2012 ya se sabía que no era posible cumplir-, llevaron a idear e implementar planes
consecutivos de aceleración, contingencia y/o recuperación de tiempos”.

Considera la CGR que “la implementación de dichos planes, generó mayores inversiones y
llevó a que las obras no se realizaran conforme a los diseños inicialmente programados y
a que se cometieran errores constructivos y de seguimiento, poniendo en estado de
vulnerabilidad al proyecto, lo que desencadenó en que se diera la contingencia de 2018”.

Concluye la CGR que, “de igual manera, tanto los atrasos acumulados como la
imposibilidad definitiva generada por la contingencia del 2018, impidieron además que el
proyecto comenzara a generar energía en la fecha programada lo que ocasionó también un
lucro cesante”.

Expresa la CGR que la Universidad Nacional adelantó por su encargo, “la revisión del
modelo financiero asociado al proyecto, en las 9 versiones, desarrollados por Inverlink
y EPM entre los años 2011 a 2018” y que “la Universidad Nacional utilizó como modelo de
base, para realizar la comparación con los demás modelos el modelo Inverlink, lo que
justificó en el hecho de que el mismo fue el que dio el cierre financiero al proyecto”.
(énfasis agregado).

Continúa expresando la CGR que, “de conformidad con el modelo inicial, el proyecto tenía
un costo estimado de SEIS BILLONES NOVENTA MIL MILLONES DE PESOS”, y que
“después de ocurrida la contingencia, el costo estimado del proyecto ascendía a la suma
de TRECE BILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL MILLONES DE PESOS”.

De manera particular, en el auto de imputación se ha hecho referencia a cinco (5) supuestos

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“hechos generadores del daño”, de los cuales los integrantes del CONSORCIO CCC
ITUANGO solo han tenido alguna participación en uno de ellos, esto es, el identificado como:

“5. TERMINACIÓN DE LAS OBRAS DE DESVIACIÓN POR PARTE DE CCCI -

CONTRATISTA DE LAS OBRAS PRINCIPALES- BAJO UN PLAN DE ACELERACIÓN LO
QUE AUNADO A PROBLEMAS DE PLANEACIÓN POR LA NO CONTRATACIÓN EN
TIEMPO DE LAS COMPUERTAS PARA LOS TÚNELES DE DESVIACIÓN Y LA DECISIÓN
DE NO PONERLAS POR FALTA DE TIEMPO, EN CONTRAVÍA DE LO ACONSEJADO
POR EL BOARD DE EXPERTOS, CONDUJO A LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS QUE NO
SE ENCONTRABAN INICIALMENTE PLANEADAS Y ESPECÍFICAMENTE DE UN
TERCER TÚNEL DE DESVIACIÓN, EL CUAL ADOLECIÓ DE DEFECTOS
CONSTRUCTIVOS, COMO CONSECUENCIA DE LA FALTA DE DILIGENCIA DEL
CONTRATISTA, ASÍ COMO DE LA AUSENCIA DE CONTROL Y SEGUIMIENTO POR
PARTE DEL INTERVENTOR, DEL CONSORCIO GENERACIÓN ITUANGO COMO
ASESOR, DE EPM COMO CONTRATANTE Y DE HIDROITUANGO DESDE SUS
OBLIGACIONES DE VIGILANCIA Y CONTROL ESTABLECIDAS EN EL CONTRATO
BOOMT COMO DUEÑO DEL PROYECTO”.

Aun frente a este quinto hecho generador del daño, que es en el que los integrantes del
Consorcio CCC Ituango habrían tenido algún tipo de participación (según los cargos
formulados por la Contraloría), esta no se presenta en la totalidad de componentes del
“hecho generador del daño” tal como lo definió la Contraloría en el Auto de Imputación.

El Plan de Aceleración suscrito entre EPM y Consorcio CCC Ituango fue producto de una
orden de EPM, tal como quedó consignado en el AMB 16, en el que de manera expresa se
afirmó que “EPM con el propósito de intervenir rápidamente el cronograma de obras del
proyecto, ordenó a EL CONTRATISTA la implementación de las estrategias para la
ejecución acelerada las obras a partir del 1º de junio de 2015, y se estableció su forma de
remuneración, todo lo cual se formaliza en esta Acta de Modificación Bilateral 16”.

Ahora bien, los “problemas de planeación por la no contratación en tiempo de las compuertas
para los túneles de desviación”, “la decisión de no ponerlas por falta de tiempo, en contravía
de lo aconsejado por el board de expertos” y la orden de “construcción de obras que no se
encontraban inicialmente planeadas y específicamente de un tercer túnel de desviación”,
son hechos y decisiones de obra imputables a EPM.

Una vez ordenada por EPM a CCC la construcción de la Galería Auxiliar de Desviación (AMB
No. 15) con los diseños suministrados por aquella y una vez ordenada por EPM a CCC la
implementación del Plan de Aceleración, no es cierto que se hayan presentado “defectos
constructivos” como erróneamente se dice por parte de la Contraloría.

De conformidad con lo expuesto en el auto de imputación, el supuesto detrimento

patrimonial no contiene una sola causa que absorba a las demás, pero a su vez, al momento
de cuantificarse el supuesto daño, lo hace como un solo evento en el que se presenta un
patrimonial indivisible “como ocurre con la destrucción de la cosa objeto del contrato”, lo
que en este caso no se presenta.

Como se reconoce en el mismo auto, nos encontramos ante circunstancias que generan
independientemente algún tipo de impacto en el proyecto y es el ente de control a quien le
incumbe determinarlas particularmente, carga con la que no ha cumplido.
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Como se expresó, tanto en el auto de apertura de la indagación preliminar como en el auto

de imputación, el daño se cuantifica con base en el informe denominado “PROPUESTA
TÉCNICA PARA EL APOYO A LA GESTIÓN Y EJECUCIÓN DEL CONTROL
EXCEPCIONAL AL PROYECTO DE GENERACIÓN HIDROELÉCTRICA DE
HIDROITUANGO”, presentado por la Universidad Nacional a la Contraloría General de la
Nación, cuyo objeto es “analizar el impacto económico y financiero de las decisiones de
estrategia corporativa y de alta gerencia que se presentaron en virtud del desarrollo del
proyecto de generación hidroeléctrica Hidroituango, como apoyo para la gestión y ejecución
del control excepcional a Hidroituango” (énfasis agregado).

Sin embargo, llama la atención que, en ninguno de los acápites de este documento se
determinan cuáles son las decisiones de estrategia, ni se hace un análisis sobre la
razonabilidad para la toma de las decisiones y sus consecuencias en el valor del proyecto.
Mucho menos se determina qué participación pudo haber tenido el Consorcio dentro de
esta toma de decisiones “de estrategia corporativa y alta gerencia”.

Sin perjuicio de que no se desarrolla el objeto anunciado del informe, mediante el Informe
de la Universidad Nacional se pretende determinar el monto del supuesto detrimento
patrimonial mediante una metodología que no es idónea para llevar a cabo esta tarea. La
metodología criticada es la comparación del Valor Presente Neto (VPN) en modelos de
proyección financiera, que no estaban definidos para determinar el valor del proyecto, sino
para establecer el monto mensual que recibiría EPM como remuneración por la suscripción
del contrato BOOMT (Modelos Inverlink).

La “prueba por informe” emitida por la Universidad nacional de Colombia, tiene un grave
error que, al margen del resto de imprecisiones y confusiones de orden financiero, vicia
cualquier conclusión que tenga, es que se encuentra basada en la identificación o
asimilación de dos escenarios netamente determinísticos de un proyecto que ni siquiera ha
finalizado su etapa pre-operativa y que no fueron construidos para valorar el proyecto
Hidroituango.

El documento presentado por la Universidad Nacional como insumo para el cálculo del
supuesto detrimento patrimonial no establece ni distribuye cuáles cambios son atribuibles a
los diferentes actores que hacen parte del desarrollo del proyecto. En el caso concreto del
CCC, éste solamente es parte del proyecto, como ejecutor de las obras principales de la
presa, en octubre del 2012, pero en manera alguna, hizo parte de la toma de “decisiones
de estrategia corporativa y de alta gerencia”.

El informe de la Universidad Nacional confunde a la CGR, pues aquella parte del supuesto
de que el “Modelo financiero” asociado al proyecto está contenido “en las 9 versiones,
desarrollados por Inverlink y EPM entre los años 2011 a 2018” y que “la Universidad Nacional
utilizó como modelo de base, para realizar la comparación con los demás modelos el
modelo Inverlink, lo que justificó en el hecho de que el mismo fue el que dio el cierre
financiero al proyecto” (énfasis agregado).

Este supuesto erróneo fue observado por EPM a la CGR y la Universidad Nacional en el
Resumen respuesta observación 16 – Requerimiento CGR 2019EE0076350 de Junio 26
de 2019, en los siguientes términos (página 79 Informe Final 20190711 de la Universidad
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“Observación de EPM:
Es por esto, que la CGR simularon, erróneamente, la metodología definida en el contrato
BOOMT para cuantificar diferencias entre el valor del costo base de remuneración
ejecutado a junio de 2019 y una supuesta línea base de inversión a la fecha. Se aclara
que la metodología de valoración establecida en el BOOMT es única y exclusivamente
para cuantificar la remuneración para Hidroituango considerando la rentabilidad fija
preestablecida para el contratista.” (énfasis agregado).

Es la misma EPM quien observa el error de que la línea base es exclusivamente para definir
la remuneración de la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. en el contrato BOOMT y
no puede ser utilizada para dar cierre al modelo financiero del Proyecto pues nisiquiera
tiene un valor residual, y menos aún puede ser utilizada para determinar un supuesto
perjuicio y un detrimento real al patrimonio público.

“Observación de EPM:
Asimismo, no es cierto que el proyecto únicamente fuera económicamente viable de
obtenerse los ingresos del cargo por confiabilidad, claramente estos ingresos son un
apalancador de la rentabilidad, pero la rentabilidad de un proyecto como Ituango depende
de muchos factores adicionales tales como realizar las inversiones necesarias con
racionabilidad en su costo, la generación de energía, los precios de venta de la energía, los
costos operacionales, los impuestos, y muchas otras variables compiladas en los análisis y
posterior ocurrencia durante las etapas constructiva y operativa. Además, es de resaltar que
los ingresos anuales del cargo por confiabilidad asociado a las obligaciones de energía
firme que entraron en vigor a partir de diciembre de 2018 no hubiesen representado ni el 3%
de los ingresos anuales del proyecto cuando éste entrara plenamente en operación, para
categorizarlos como el único factor que viabilizaba el proyecto. Por tanto, asociar la
viabilidad del proyecto a este solo factor no es acertado para la evaluación y ejecución de
proyectos de este tipo. Las obras ejecutadas en virtud de las diferentes
modificaciones relacionadas en esta observación eran técnicamente la mejor
alternativa para garantizar la continuidad del proyecto, fueron ejecutadas conforme a
las buenas prácticas de ingeniería y con el objetivo de entregar al país la energía que
asegurara su estabilidad energética en el mediano y largo plazo” (énfasis agregado).

Igualmente, se observa que EPM considera que las diferentes modificaciones efectuadas a
los contratos eran técnicamente las mejores alternativas para garantizar la continuidad del
Proyecto y, lo que es más importante, resalta que dichas obras fueron ejecutadas conforme
las buenas prácticas de Ingeniería. Lo que para EPM era la mejor alternativa en su momento
para la CGR se constituye en un daño y un detrimento al patrimonio público.

“Observación de EPM:
Es de suma importancia entender, con base en lo dispuesto por las partes en contrato
BOOMT, que “en el proyecto ya estaban definidos los costos, los tiempos y la rentabilidad
para las partes y que fue vendido a sus socios y a la sociedad como viable técnica y
financieramente dentro del tiempo máximo que requería para honrar los compromisos”, ya
que de haber sido así, no se necesitaría del auditor de costos para certificar las variables
etapa de construcción del contrato, ni tampoco se hubieran modificado entre las partes los
hitos de la etapa de construcción; además, la única rentabilidad preestablecida y fija es
la del contratista, la del contratante está condicionada única y exclusivamente a la
valoración de los flujos de caja, por lo que es incierta. Bien se dice desde el contrato
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BOOMT que se trata de un presupuesto estimado (sin imprevistos ni reajustes,

valores que debían ser incorporados posteriormente una vez iniciada la obra),
acordado con los conceptos y valores del momento de la firma del contrato sujetos
a las variantes que vaya marcando la realidad de la construcción del proyecto, y en
este punto no se debe dejar de lado que, al momento de la contingencia, EPM estaba
construyendo el proyecto con valores por debajo de ese presupuesto estimado, o dicho de
otro modo estaba realizando el proyecto bajo criterios de eficacia y eficiencia con ahorro de
costos para la sociedad, todo ello reflejando que ciertamente se había planeado
acertadamente la ejecución de la obra” (énfasis agregado).

Esa línea base definida en el Informe de la Universidad Nacional fue para la entidad que
contrató los servicios de Inverlink, esto es, para EPM, “un presupuesto estimado (sin
imprevistos ni reajustes, valores que debían ser incorporados posteriormente una vez
iniciada la obra), acordado con los conceptos y valores del momento de la firma del contrato
sujetos a las variantes que vaya marcando la realidad de la construcción del proyecto”,
y para un tercero que presenta el Informe, esto es, para la Universidad Nacional constituye
la línea base que dio el cierre al modelo financiero del Proyecto.

“Observación de EPM:
Consideramos un deber señalar que en el análisis para formular esta observación
hay errores en la toma de los datos como lo es la línea base de inversiones del
archivo “P6.1 - Anexo 1 - Modelo Evaluación Ituango Definitivo.xls”, el cual
corresponde al archivo original del modelo de Inverlink el cual tiene unas inversiones
de COP$ 6,090 mil millones, pero que tal y como se explicó al momento de su entrega
en el documento que lo acompañaba: “Se adjunta la versión definitiva entregada por
Inverlink del Modelo Financiero para el Cálculo de la Remuneración, el cual hace parte
integral del contrato BOOMT, y del que se hace referencia en el anexo 2.06 (ii) – A del
mismo contrato. Es importante aclarar que las cifras que se encuentran en el archivo
anexo son estrictamente indicativas y teóricas, y fueron utilizadas por la Banca de
Inversión Inverlink con el propósito de construir y validar el adecuado
funcionamiento del modelo. Por tanto, los resultados que allí se presentan no reflejan
la expectativa de las partes en el Contrato BOOMT, sobre la remuneración para HI”.
Para mayor entendimiento lo que se debe tener en cuenta es que el costo tomado como
línea base para hacer los comparativos correspondió al Presupuesto de Referencia de
USD$ 3,049 millones constantes de 2009, multiplicado por una TRM indicativa de ese
momento de COP$ 1997 por dólar. Por tanto, los comparativos realizados fueron realizados
contra un costo base en valores constantes, sin incluir ni los efectos macroeconómicos para
llevar las inversiones a valores a corrientes, ni reajustes ni imprevistos, ni los cambios
ocurridos a la fecha por efecto del normal desarrollo de las obras, lo que demuestra una
alteración numérica y conceptual en el análisis adelantado para imputar un supuesto
detrimento patrimonial” (énfasis agregado).

Con claridad meridiana expresa EPM que el archivo P6.1 – ANEXO 1 – Modelo Evaluación
Ituango Definitivo.xls es el modelo financiero para el cálculo de la remuneración, agregando
que las cifras contenidas son indicativas y teóricas. Igualmente, manifiesta que estas cifras
se toman de un presupuesto de referencia, no del modelo financiero del proyecto.

“Observación de EPM:
Finalmente, es importante entender que el costo de referencia no corresponde un
monto válido para cuantificar sobrecostos, ya que dicho costo es solo la referencia
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que se tenía al momento de firmar el contrato, toda vez que precisamente para poder
cuantificar la remuneración para Hidroituango, el contrato establece que es el Auditor de
costos del contrato, quien al final certifica cuales inversiones fueron las realmente
necesarias para la construcción y puesta en servicio del proyecto, trabajo que hace siempre
a partir del avance de costo real a la fecha y nunca haciendo mención al costo de referencia,
reforzando el hecho de la no pertinencia que tiene éste último para servir de línea
base para estimar costos adicionales y mucho menos para estimar la remuneración,
que es el fin último de la metodología de valoración indicada en el contrato BOOMT.

El informe de la Universidad Nacional, toma como punto de partida el denominado modelo

“P6.1 - Anexo 1 - Modelo Evaluación Ituango Definitivo” elaborado por Inverlink como Línea
Base. En el numeral 2.2. del citado informe se determina que “Considerando que la
planeación inicial del proyecto concibe entre otros el alcance, tiempo, recursos y las
expectativas esperadas por el desarrollo de este, se establece que la línea base del
proyecto corresponde a la versión denominada P6.1 – Anexo 1. Modelo Evaluación Ituango
Definitivo.xlsm”. A partir de la información contenida en este modelo se hacen los análisis
comparativos correspondientes a cambios registrados en las demás versiones del modelo
de Inverlink y de EPM” (énfasis agregado).

Esta metodología para el cálculo del detrimento patrimonial en función de la supuesta

pérdida del valor del proyecto no solo es errada en su concepción, sino que parte de una
premisa equivocada, para lo cual solo basta acudir a los anexos 2,04, 2.05 y 2.06 del
contrato BOOMT, en los que se establece cuál es la utilidad y la concepción de los modelos
Inverlink, esto es “estimar la remuneración que pagará el contratista de Hidroituango”, lo
que de manera alguna es conducente para determinar el valor del Proyecto.

Los modelos Inverlink – único insumo utilizado por la Universidad Nacional y por ende la
Contraloría para calcular el supuesto detrimento – fueron construidos como herramienta
para realizar los cálculos de la remuneración de Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. en virtud
del contrato BOOMT en ningún momento se determina que la función del modelo Línea
Base sea servir de base para determinar la viabilidad del proyecto Hidroituango, ni que su
objetivo sea determinar el Valor Presente Neto base para calcular la creación o destrucción
de valor del Proyecto.

Solo se puede concluir que esta plantilla de modelo se diseñó y estructuró como
herramienta para el cálculo de remuneración que tendría derecho a recibir Hidroituango una
vez entrara en operación comercial la primera Unidad y que dicha plantilla se correría con
los datos finales de la inversión auditados. Pero en ningún caso su finalidad era la de ser
un valor base para el proyecto y mucho menos los valores resultantes del mismo
significaban un retorno prometido para EPM o Hidroituango.

Esto no es una afirmación subjetiva, sino que queda corroborada en el numeral “2.04
Metodología para la definición de la Remuneración que recibirá Hidroituango” del Contrato
BOOMT, en el que se afirma que:

“(…) Hidroituango tendrá derecho a recibir la Remuneración en los términos que se definen
a continuación (i) Dentro de los noventa 90 Días siguientes a la Fecha de Entrada en
Operación Comercial del Grupo I de Unidades, por una sola vez (salvo lo establecido en la
cláusula 2.05 (iii), se estimará el Flujo de Caja Libre Desapalancado del Contratista a partir
de la fecha de suscrición del Acuerdo hasta cincuenta (50)años contados a partir de la
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Fecha Efectiva con base en: (a) La metodología de proyección del plan de negocio
establecida en el Anexo 2.04(i) del presente Contrato; y (b) lo sucedido realmente
durante la construcción en términos de las Variables de Etapa de Construcción”
(énfasis agregado).

De acuerdo con lo anterior, en el mismo contrato BOOMT se explica que el modelo base
construido por Inverlink es solo una metodología de cálculo, tanto que la remuneración se
determinaría después de la fecha de entrada en operación comercial del Grupo 1 de
Unidades, así que utilizarlo como base para determinar la destrucción de valor de un
proyecto, como se hizo en el informe de la Universidad Nacional, es incorrecto desde el
punto de vista financiero y conceptual.

El Contrato BOOMT en el Apéndice No. 1 PRESUPUESTO DE REFERENCIA DEL

PROYECTO COSTO ESTIMADO EN USD – PRECIOS DE DICIEMBRE DE 2009, contiene
una estimación inicial y de referencia de USD$ 3.049.351.217 que corresponde a los COP$
6.09 billones plasmados en la plantilla del modelo Línea Base como inversión. No tuvo en
cuenta la contraloría, al valorar de manera simple el Informe de la Universidad Nacional que
en la Nota 1 del apéndice se consignó que “estos costos de referencia no incluyen
imprevistos ni reajustes” y en la Nota 2 se consignó que “los costos de funcionamiento de
Hidroituango se ajustarán una vez se cuente con el informe del consultor externo contratado
para el dimensionamiento de la estructura de Hidroituango”.

Por tanto, al ser costos de referencia y posteriormente ser incluidos en un modelo

financiero, los mismos son meros estimativos y de manera alguna acreditan el valor de un
proyecto y mucho menos son idóneos para determinar la pérdida de valor.

El “modelo Línea Base” es un modelo preliminar, construido como referencia metodológica

que de manera alguna es idóneo para determinar el valor del proyecto en función del retorno
de inversión esperada y es construido con base en supuestos incipientes de inversión y
OPEX.

El modelo de referencia tenido en cuenta por la Universidad Nacional y por la Contraloría

para calcular el supuesto detrimento patrimonial, al no estar construido para determinar la
viabilidad del proyecto, cuenta con las siguientes características que no permiten que sea
posible utilizarlo como la base del Valor Presente Neto del proyecto y mucho menos como
elemento para determinar la certeza del daño:

a. No contiene el detalle de la inversión en CAPEX requerido. La inversión

se estima a partir de un presupuesto indicativo que no incluye aspectos como la reposición
de equipos, imprevistos, ni el cierre de los más importantes contratos para el desarrollo
del proyecto. Una prueba de esto es que en la hoja “Inversiones” del modelo Línea Base
el detalle de las inversiones del proyecto se presenta en tres líneas “Inversiones de
Capital en Activos - Etapa de Construcción”, “Inversiones de Capital en Preoperativos -
Etapa de Construcción” y “Total Inversiones (COP miles de mm)”, mientras que a partir del
modelo “P6.3-Anexo 1_ModItuango SPV_EPMItuango_PlaFro 2011” se detalla la
destinación de la inversión en más de 38 líneas.

b. El modelo Línea Base se corre con preliminares de OPEX en las tarifas

que determinan el precio de la energía, gastos administrativos como seguros, plan
ambiental y seguridad, entre otros gastos de operación.
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c. El modelo Línea Base cuenta con diferencias de formulación frente a los

modelos posteriores como el ajuste en la fórmula para calcular el Costo Marginal - Pure
Energy Hidroituango (USD/MWh) MPODE, el cual inicialmente se indexaba al IPP de
Estados Unidos y luego deja de hacerse esta indexación porque el punto de partida es en
precios corrientes.

d. La asunción de un impuesto de renta referente al supuesto de pertenecer

a una zona franca, sin que esto fuera un hecho. El modelo Línea Base Del año 2010 al 2037
se utiliza una tasa impositiva del 15%, asumiendo un beneficio de zona franca y a partir del
2038 una tasa del 33%, contrario a este, en el Modelo Final, se utiliza una tasa del 33%,
excepto en los años 2013, 2014, 2015 y 2016 donde la tasa es del 25%.

El modelo Línea Base, tomado erróneamente por la Universidad Nacional, no fue construido
para determinar las expectativas esperadas para el desarrollo del Proyecto, lo que no
significa que este tenga un retorno garantizado y, por ende, si el retorno del proyecto es
diferente al presentado en el modelo Línea Base se genera un perjuicio, como lo sugiere el
análisis de la Universidad Nacional.

Esta situación era conocida por Inverlink en su calidad de asesor encargado en la

construcción de los modelos para la remuneración pues fue cuidadoso al expresar en la
Portada del modelo que:

“Cualquier estimación o proyección en el presente Modelo ha implicado asumir una

serie de hipótesis y supuestos en relación con la posible evolución futura del
Proyecto Hidroituango, del sector en que se desarrolla su operación y de la economía
en general, así como de la legislación y regulación del sector en el que opera. Por
ello, es posible que dichas hipótesis puedan no cumplirse en el futuro y, por
consiguiente, puedan verse alteradas las conclusiones que se desprenden de la
presente evaluación financiera. A pesar de que se ha cuidado razonablemente la
elaboración del presente Modelo, ni INVERLINK, ni ninguno de sus accionistas,
administradores, directivos o empleados garantizan la precisión de cualquier dato,
manifestación o proyección contenida en el presente Modelo” (énfasis agregado).

En un documento de respuesta de la Observación 16 de la CGR, EPM afirma que:

“Para mayor entendimiento lo que se debe tener en cuenta es que el costo tomado como
línea base para hacer los comparativos correspondió al Presupuesto de Referencia de USD
3,049 millones constantes de 2009, multiplicado por una TRM indicativa de ese momento
de COP 1997 por dólar. Por tanto, los comparativos realizados fueron realizados contra
un costo base en valores constantes, sin incluir ni los efectos macroeconómicos para
llevar las inversiones a valores a corrientes, ni reajustes ni imprevistos, ni los cambios
ocurridos a la fecha por efecto del normal desarrollo de las obras, lo que demuestra
una alteración numérica y conceptual en el análisis adelantado para imputar un
supuesto detrimento patrimonial” (énfasis agregado).

Lo anterior queda corroborado en el numeral iii en la cláusula 2.05 del contrato BOOMT, en
el que se consigna lo siguiente:

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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

“(iii) Revisión de la Remuneración y/o del Plazo durante la Etapa de O&M: De existir
Cambios Materiales que afecten los Ingresos Netos para la Liquidación con respecto a los
ingresos Netos proyectados en el plan de negocio, tal que la Rentabilidad Calculada se
ubique por fuera de la Banda de TIR, Hidroituango y el Contratista procederán a Actualizar
la Estimación del Flujo de Caja Libre Desapalancado para la Etapa de O&M con Base en
la liquidación de los periodos ejecutados y la Metodología de Proyección del Plan de
Negocios establecida en el Anexo 2.04(i) y a Recalcular la Remuneración y/o el plazo del
Contrato de forma que el Valor Presente Neto Resultante, a la fecha de la firma del
Acuerdo, del Flujo de Caja Libre Desapalancado, descantado al WACC que inicialmente se
estime, sea igual a cero”.

Esta estipulación prevé que con este modelo la remuneración pueda ser cero durante el
periodo de operación y que se podría aplazar la entrega del activo a Hidroituango hasta que
EPM alcance la rentabilidad esperada (TIR 11,7%). El retorno esperado de Hidroituango
es 100% variable y su expectativa de valor está dada por una potencial remuneración
por parte de EPM durante el periodo de operación, la transferencia del bien de EPM
a Hidroituango y posterior operación del mismo por parte de Hidroituango. De allí que
exista un error insalvable en el Auto de Imputación al no entrar a analizar la personalidad
del daño, pues la fórmula pactada entre las partes del Contrato BOOMT evidencia que los
flujos y beneficios del Proyecto son diferentes para las dos contrapartes públicas de dicho
contrato.

Con un costo estimado, en virtud de una negociación entre partes HI y EPM, para
determinar la remuneración del contrato BOOMT, no puede en forma alguna cuantificarse
un daño, y por ende un detrimento al patrimonio público. La cuantificación de un Perjuicio
debe corresponder a un dato cierto que permita objetivamente afirmar un detrimento real al
patrimonio público. La metodología empleada en el Informe de la Universidad Nacional, que
consiste en partir de una Línea Base errónea, seleccionada subjetivamente, y estimar
variaciones financieras de modelos sucesivos, no puede llevar a conclusiones veraces de
la valoración de un perjuicio cierto y real al patrimonio público.

El Informe de la Universidad Nacional considera que todas las decisiones de inversión

adicionales a la suscripción del contrato BOOMT fueron erróneas y su costo debe ser tenido
en cuenta en la cuantificación del daño y determinar el perjuicio al patrimonio público. Y nos
preguntamos: ¿quiénes fueron los que tomaron esas decisiones? ¿Fue el contratista de
construcción de obras principales, el Consorcio CCCI? O son decisiones normales que se
deben tomar en toda construcción de obras de esta naturaleza. No existe en el Informe de
la Universidad Nacional ningún análisis sobre estas decisiones, sobre su conveniencia o no,
y sobre la necesidad de incorporar su costo como Capex del Proyecto, como lo establece
por lo demás la regla de distribución de riesgos pactada entre Hidroituango y EPM.
Simplemente todas estas variaciones contractuales se incluyen como un componente del
perjuicio y del detrimento del patrimonio público.

El “análisis marginal” efectuado en el informe de la Universidad Nacional solo compara el

VPN del modelo Línea Base, que en forma alguna puede considerarse como el modelo
financiero del proyecto, contra el VPN del Modelo Final, ambos “homogenizados” a junio de
2019 sin tener en cuenta la pertinencia o no de todas las decisiones tomadas por EPM, antes
de la contingencia, como aquellas inversiones posteriores a la contingencia, las cuales por
supuesto aumentan el costo de las inversiones.

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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

Se expresa en el informe de la Universidad Nacional, en el capítulo segundo, que “en este

capítulo se presenta el análisis del modelo financiero asociado al proyecto, y sus
diferentes versiones, con el fin de estimar el perjuicio económico” (énfasis agregado),
de donde se desprende que la Universidad Nacional asumió sin análisis alguno que el
perjuicio existe y que el perjuicio se determina por las variaciones entre el VPN de diferentes
modelos, que solo contienen supuestos y proyecciones, construidos para un objetivo
diferente, esto es, determinar la remuneración de HI, sin que pueda considerarse de modo
alguno que dichas proyecciones constituyen un bien futuro del patrimonio público, y menos
aún que dicho bien futuro presentó un detrimento al patrimonio del Estado. Se parte del
supuesto de que todas las decisiones de inversión posteriores a la Línea Base fueron
erradas desde la perspectiva financiera y por lo tanto constituyen un hecho generador del
Perjuicio.

A título de ejemplo, si analizamos la Línea Base en cuanto a los ingresos vemos como está
modelada de una manera teórica, bajo la idea según la cual éstos provendrán en una
proporción del 65% de la “Cantidad de Energía Vendida en Contratos” y 35% “Cantidad de
Energía Vendida en Bolsa”, sin tener en cuenta ni siquiera las realidades de los momentos
ya pasados, ni menos aún el cambio en las proyecciones de acuerdo con las condiciones
de mercado; igual sucede con los costos y los gastos de administración.

Es que la línea base tomada por la Universidad Nacional, elaborada para otros propósitos
por Inverlink, solo constituye un acuerdo entre el contratista BOOMT y el dueño del Proyecto
para calcular la remuneración de HI. Esta línea base se originó con anterioridad a la
suscripción del contrato de Asesoría de Diseño, al contrato de Túneles de Desviación y al
contrato de Obras Principales, y contenía presupuestos que rápidamente no se concretaron
como la creación de la zona franca, así como supuestos que fueron corregidos en modelos
subsiguientes como la tasa de impuesto de renta del modelo LB que se estableció en el 15%,
pero se modificó en el modelo “P6.3-Anexo 2_ModInverlink BalanceEPM PlanInver 2014-
2017” a una tasa del 33%, en el modelo 1, según la definición del informe de la Universidad
Nacional se establece un rubro de “imprevisto” en cuantía de 901.000 millones de pesos y
en la Línea Base no existía. Nos preguntamos: ¿Esto constituye un daño? ¿Es constitutivo
de un perjuicio para el patrimonio público?

Por último, el modelo Línea Base fue construido en septiembre de 2010, según la
información contenida en la hoja “Cover” del archivo de Excel, y, como lo menciona el
peritazgo presentado por Suramericana, “es importante poner de presente que la
construcción de los túneles de desviación izquierdo y derecho comenzaron en agosto de
2012, es decir, casi dos años después. Entre ambas fechas, e incluso después, se
celebraron importantes contratos que evidentemente modificarían variables financieras
clave del modelo”.

Lo anterior muestra, una vez más, que el modelo Línea Base no se puede considerar como
el punto de partida para determinar una supuesta destrucción de valor, ya que, al momento
de su elaboración, no se tenía certeza sobre el valor de las inversiones necesarias para el
desarrollo el proyecto, ni mucho menos para determinar una supuesta responsabilidad por
parte de CCC, el cual no hacía parte del proyecto al momento de la elaboración del Modelo
1; este modelo presenta el mayor incremento del valor de la inversión entre todos los
modelos analizado por la Universidad Nacional y por ende la mayor teórica destrucción de
Valor Presente Neto.

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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R/: En este argumento, el apoderado pasa a analizar el quinto hecho generador de

daño identificado por este Despacho.

Sobre el particular considera que no se presenta en la totalidad de componentes del

“hecho generador del daño” tal como lo definió la Contraloría en el Auto de
Imputación.

Aún cuando el apoderado no explica de forma precisa tal afirmación, este Despacho
entiende, en atención a las afirmaciones que seguidamente hace el apoderado, se
refiere a que en ese hecho generador no solo intervino su poderdante. Ello es
verdad motivo por el cual el hecho generador mencionado no puede ser leído de
manera descontextualizada obviando las conductas que de manera puntual le
fueron atribuidas a sus mandantes.

En efecto, prosigue el apoderado sosteniendo que El Plan de Aceleración suscrito

entre EPM y Consorcio CCC Ituango fue producto de una orden de EPM y que se
formalizó con la suscripción de la AMB 16.

Considera también que los “problemas de planeación por la no contratación en

tiempo de las compuertas para los túneles de desviación”, “la decisión de no
ponerlas por falta de tiempo, en contravía de lo aconsejado por el board de expertos”
y la orden de “construcción de obras que no se encontraban inicialmente planeadas
y específicamente de un tercer túnel de desviación”, son hechos y decisiones de
obra imputables a EPM”.
Tal y como se explicó líneas atrás se repite que el hecho genrador del daño no
puede ser leído de forma independiente a

De otro lado, considera además que no es cierto que se hayan dado defectos
constructivos.

Es importante precisar que este punto no se refiere al daño en esta causa fiscal sino
a las conductas que le fueron atribuidas a los miembros del consorcio CCCI, este
punto se desarrollará de manera amplia en el acápite de conducta y nexo de
causalidad, sin embargo, desde ya se anticipa que este argumento no tiene
vocación de prosperidad por ser contrario a la realidad probatoria obrante en el
plenario.

Continúa el apoderado afirmando que “el supuesto detrimento patrimonial no contiene

una sola causa que absorba a las demás, pero a su vez, al momento de cuantificarse el
supuesto daño, lo hace como un solo evento en el que se presenta un patrimonial indivisible
“como ocurre con la destrucción de la cosa objeto del contrato”, lo que en este caso no se
presenta”.

La conclusión a la que llega en este punto el apoderado parte de una lectura

sesgada del Auto de imputación, pues en el mismo. Se estableció de manera
precisa cuáles fueron los hechos generadores tanto de las mayores inversiones

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como de la no entrada en funcionamiento del proyecto en la fecha

programada. Así mismo y en atención a dichos hechos se procedió a identificar
las conductas antieconómicas, ineficaces, ineficientes, que no se dirigieron a
cumplir los fines del Estado insertos en el proyecto y que pueden ser calificadas a
título de culpa grave, que los generaron concluyendo que se trata de acciones y/u
omisiones concurrentes atribuibles a los imputados y que fueron idóneas y
determinantes para que se diera el daño al patrimonio del Estado.

Continúa el apoderado afirmando que “se trata de circunstancias que generan

independientemente algún tipo de impacto en el proyecto y es el ente de control a quien le
incumbe determinarlas particularmente.”

Lo anterior no atiende a la realidad probatoria en la que se encuentra acreditado de

conformidad con lo probado en el acápite de fundamentos fácticos que los hechos
generadores del daño son sucesivos y concatenados y no es como mal lo presenta
el apoderado que generen algún impacto en el proyecto sino que inciden ya sea en
la generación de mayores inversiones injustificadas y/o en la no entrada en
operación en la fecha programada, tal y como se explicó líneas atrás.

Respecto de la afirmación conforme a la cual “llama la atención que, en ninguno de los

acápites de este documento se determinan cuáles son las decisiones de estrategia, ni se
hace un análisis sobre la razonabilidad para la toma de las decisiones y sus consecuencias
en el valor del proyecto. Mucho menos se determina qué participación pudo haber tenido el
Consorcio dentro de esta toma de decisiones “de estrategia corporativa y alta gerencia””.

Tal y como se ha explicado líneas atrás al dar respuesta sobre estos mismos
argumentos a otros apoderados, a la Universidad Nacional no le correspondía

En relación con la afirmación conforme a la cual “mediante una metodología que no es

idónea para llevar a cabo esta tarea. La metodología criticada es la comparación del Valor
Presente Neto (VPN) en modelos de proyección financiera, que no estaban definidos para
determinar el valor del proyecto, sino para establecer el monto mensual que recibiría EPM
como remuneración por la suscripción del contrato BOOMT (Modelos Inverlink)”.

Respecto de este argumento el mismo no tiene asidero, toda vez que,

independientemente del fin con el que hubiera sido elaborado el modelo financiero,
un modelo de valoración de inversiones para acceder a una oferta comercial, no
tiene por qué ser distante del modelo que incluya las características de un flujo de
caja de un negocio o proyecto a realizarse que garantice que sea exitoso. De lo
contrario, si fueran modelos muy distantes en sus variables, no podría aceptarse la
oferta comercial, puesto que no podría garantizarse la recuperación y viabilidad de
un proyecto con diferentes variables.

Adicionalmente, el apoderado denomina el informe técnico realizado por la

Universidad Nacional como una “prueba por informe, lo cual es impreciso e impropio
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pues no atiende a la definición que establece la Ley de la prueba por informe”.

Sobre esta afirmación la misma no tiene asidero

De otra parte frente a lo alegado en el sentido de que : “CCC, éste solamente es parte
del proyecto, como ejecutor de las obras principales de la presa, en octubre del 2012, pero
en manera alguna, hizo parte de la toma de “decisiones de estrategia corporativa y de alta
gerencia”.

Esto resulta irrelevante toda vez que el Despacho al realizar el análisis probatorio y
determinar el daño, tal y como se explicó líneas atrás lo que estableció fueron las
causas por las cuales se dieron las mayores inversiones y la no entrada en
operación de la hidroeléctrica, entre las cuales se determinó lo indicado en la
conducta 5 que trae a colación en apoderado.

Así mismo debe remitirse el apoderado a los sostenido en el auto de imputación en

el cual de manera clara se precisaron las conductas generadoras de parte del
mencionado hecho, que le fueron atribuídas a sí como los motivos por los cuales su
conducta fue calificada a título de culpa grave.

Considera también el apoderado que “Las obras ejecutadas en virtud de las

diferentes modificaciones relacionadas en EPM considera que las diferentes
modificaciones efectuadas a los contratos eran técnicamente las mejores alternativas para
garantizar la continuidad del Proyecto y, lo que es más importante, resalta que dichas obras
fueron ejecutadas conforme las buenas prácticas de Ingeniería. Lo que para EPM era la mejor
alternativa en su momento para la CGR se constituye en un daño y un detrimento al
patrimonio público”.

Sobre este punto el Despacho se remite a lo sostenido en el acápite de conducta y

nexo de causalidad que permitió establecer las acciones y omisiones en cabeza de
los miembros del consorcio CCCI. En este sentido, es necesario precisar que en el
auto de imputación se explicaron los motivos que permitieron establecer que las
mayores inversiones eran injustificadas, por cuanto eran productos de problemas
en la planeación y ejecución del proyecto, por lo que el hecho de que las
modificaciones realizadas “fueran la mejor alternativa para garantizar la continuidad
del proyecto”, dado que no se encuentra probado que en el presente caso se haya
dado una causa extraña eximente de responsabilidad y dado que el proyecto
presentó una grave situación mal llamada contingencia de 2018 que fue producto,
como se ha determinado en esta causa fiscal de errores de planeación y ejecución
que generaron mayores inversiones y la no entrada en operación de la hidroeléctrica
en la fecha pactada, todo lo cual generó el daño al patrimonio del Estado, se
demuestra que la afirmación del apoderado no tiene asidero.

Continúa el apoderado realizando distintas aseveraciones que se dirigen a

cuestionar el modelo que fue seleccionado como línea base, en los siguientes
términos:
“Inverlink, lo que justificó en el hecho de que el mismo fue el que dio el cierre financiero
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al proyecto” (énfasis agregado).

(…)

Este supuesto erróneo fue observado por EPM a la CGR y la Universidad Nacional en el
Resumen respuesta observación 16 – Requerimiento CGR 2019EE0076350 de Junio 26
de 2019, en los siguientes términos (página 79 Informe Final 20190711 de la Universidad
Nacional):

“Observación de EPM:
Es por esto, que la CGR simularon, erróneamente, la metodología definida en el contrato
BOOMT para cuantificar diferencias entre el valor del costo base de remuneración
ejecutado a junio de 2019 y una supuesta línea base de inversión a la fecha. Se aclara
que la metodología de valoración establecida en el BOOMT es única y exclusivamente
para cuantificar la remuneración para Hidroituango considerando la rentabilidad fija
preestablecida para el contratista.” (énfasis agregado).

Esa línea base definida en el Informe de la Universidad Nacional fue para la entidad que
contrató los servicios de Inverlink, esto es, para EPM, “un presupuesto estimado (sin
imprevistos ni reajustes, valores que debían ser incorporados posteriormente una vez
iniciada la obra), acordado con los conceptos y valores del momento de la firma del contrato
sujetos a las variantes que vaya marcando la realidad de la construcción del proyecto”,
y para un tercero que presenta el Informe, esto es, para la Universidad Nacional constituye
la línea base que dio el cierre al modelo financiero del Proyecto.

Con claridad meridiana expresa EPM que el archivo P6.1 – ANEXO 1 – Modelo Evaluación
Ituango Definitivo.xls es el modelo financiero para el cálculo de la remuneración, agregando
que las cifras contenidas son indicativas y teóricas. Igualmente, manifiesta que estas cifras
se toman de un presupuesto de referencia, no del modelo financiero del proyecto.

El “modelo Línea Base” es un modelo preliminar, construido como referencia metodológica

que de manera alguna es idóneo para determinar el valor del proyecto en función del retorno
de inversión esperada y es construido con base en supuestos incipientes de inversión y
OPEX.

El modelo de referencia tenido en cuenta por la Universidad Nacional y por la Contraloría

para calcular el supuesto detrimento patrimonial, al no estar construido para determinar la
viabilidad del proyecto, cuenta con las siguientes características que no permiten que sea
posible utilizarlo como la base del Valor Presente Neto del proyecto y mucho menos como
elemento para determinar la certeza del daño:

a. No contiene el detalle de la inversión en CAPEX requerido. La inversión se estima

a partir de un presupuesto indicativo que no incluye aspectos como la reposición
de equipos, imprevistos, ni el cierre de los más importantes contratos para el
desarrollo del proyecto. Una prueba de esto es que en la hoja “Inversiones” del
modelo Línea Base el detalle de las inversiones del proyecto se presenta en tres
líneas “Inversiones de Capital en Activos - Etapa de Construcción”, “Inversiones
de Capital en Preoperativos - Etapa de Construcción” y “Total Inversiones (COP
miles de mm)”, mientras que a partir del modelo “P6.3-Anexo 1_ModItuango
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SPV_EPMItuango_PlaFro 2011” se detalla la destinación de la inversión en más

de 38 líneas.

b. El modelo Línea Base se corre con preliminares de OPEX en las tarifas que
determinan el precio de la energía, gastos administrativos como seguros, plan
ambiental y seguridad, entre otros gastos de operación.

c. El modelo Línea Base cuenta con diferencias de formulación frente a los modelos
posteriores como el ajuste en la fórmula para calcular el Costo Marginal - Pure
Energy Hidroituango (USD/MWh) MPODE, el cual inicialmente se indexaba al
IPP de Estados Unidos y luego deja de hacerse esta indexación porque el punto
de partida es en precios corrientes.

d. La asunción de un impuesto de renta referente al supuesto de pertenecer a una

zona franca, sin que esto fuera un hecho. El modelo Línea Base Del año 2010 al
2037 se utiliza una tasa impositiva del 15%, asumiendo un beneficio de zona
franca y a partir del 2038 una tasa del 33%, contrario a este, en el Modelo Final,
se utiliza una tasa del 33%, excepto en los años 2013, 2014, 2015 y 2016 donde
la tasa es del 25%.

El modelo Línea Base, tomado erróneamente por la Universidad Nacional, no fue construido
para determinar las expectativas esperadas para el desarrollo del Proyecto, lo que no
significa que este tenga un retorno garantizado y, por ende, si el retorno del proyecto es
diferente al presentado en el modelo Línea Base se genera un perjuicio, como lo sugiere el
análisis de la Universidad Nacional.

Esta situación era conocida por Inverlink en su calidad de asesor encargado en la

construcción de los modelos para la remuneración pues fue cuidadoso al expresar en la
Portada del modelo que:

“Cualquier estimación o proyección en el presente Modelo ha implicado asumir una

serie de hipótesis y supuestos en relación con la posible evolución futura del
Proyecto Hidroituango, del sector en que se desarrolla su operación y de la economía
en general, así como de la legislación y regulación del sector en el que opera. Por
ello, es posible que dichas hipótesis puedan no cumplirse en el futuro y, por
consiguiente, puedan verse alteradas las conclusiones que se desprenden de la
presente evaluación financiera. A pesar de que se ha cuidado razonablemente la
elaboración del presente Modelo, ni INVERLINK, ni ninguno de sus accionistas,
administradores, directivos o empleados garantizan la precisión de cualquier dato,
manifestación o proyección contenida en el presente Modelo” (énfasis agregado).

En un documento de respuesta de la Observación 16 de la CGR, EPM afirma que:

“Para mayor entendimiento lo que se debe tener en cuenta es que el costo tomado como
línea base para hacer los comparativos correspondió al Presupuesto de Referencia de USD
3,049 millones constantes de 2009, multiplicado por una TRM indicativa de ese momento
de COP 1997 por dólar. Por tanto, los comparativos realizados fueron realizados contra
un costo base en valores constantes, sin incluir ni los efectos macroeconómicos para
llevar las inversiones a valores a corrientes, ni reajustes ni imprevistos, ni los cambios
ocurridos a la fecha por efecto del normal desarrollo de las obras, lo que demuestra
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PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

una alteración numérica y conceptual en el análisis adelantado para imputar un

supuesto detrimento patrimonial” (énfasis agregado).

Lo anterior queda corroborado en el numeral iii en la cláusula 2.05 del contrato BOOMT, en
el que se consigna lo siguiente:

“(iii) Revisión de la Remuneración y/o del Plazo durante la Etapa de O&M: De existir
Cambios Materiales que afecten los Ingresos Netos para la Liquidación con respecto a los
ingresos Netos proyectados en el plan de negocio, tal que la Rentabilidad Calculada se
ubique por fuera de la Banda de TIR, Hidroituango y el Contratista procederán a Actualizar
la Estimación del Flujo de Caja Libre Desapalancado para la Etapa de O&M con Base en
la liquidación de los periodos ejecutados y la Metodología de Proyección del Plan de
Negocios establecida en el Anexo 2.04(i) y a Recalcular la Remuneración y/o el plazo del
Contrato de forma que el Valor Presente Neto Resultante, a la fecha de la firma del Acuerdo,
del Flujo de Caja Libre Desapalancado, descantado al WACC que inicialmente se estime, sea
igual a cero”.

Esta estipulación prevé que con este modelo la remuneración pueda ser cero durante el
periodo de operación y que se podría aplazar la entrega del activo a Hidroituango hasta que
EPM alcance la rentabilidad esperada (TIR 11,7%). El retorno esperado de Hidroituango
es 100% variable y su expectativa de valor está dada por una potencial remuneración
por parte de EPM durante el periodo de operación, la transferencia del bien de EPM
a Hidroituango y posterior operación del mismo por parte de Hidroituango. De allí que
exista un error insalvable en el Auto de Imputación al no entrar a analizar la personalidad
del daño, pues la fórmula pactada entre las partes del Contrato BOOMT evidencia que los
flujos y beneficios del Proyecto son diferentes para las dos contrapartes públicas de dicho
contrato.

Con un costo estimado, en virtud de una negociación entre partes HI y EPM, para
determinar la remuneración del contrato BOOMT, no puede en forma alguna cuantificarse
un daño, y por ende un detrimento al patrimonio público. La cuantificación de un Perjuicio
debe corresponder a un dato cierto que permita objetivamente afirmar un detrimento real al
patrimonio público. La metodología empleada en el Informe de la Universidad Nacional, que
consiste en partir de una Línea Base errónea, seleccionada subjetivamente, y estimar
variaciones financieras de modelos sucesivos, no puede llevar a conclusiones veraces de
la valoración de un perjuicio cierto y real al patrimonio público.

El Informe de la Universidad Nacional considera que todas las decisiones de inversión

adicionales a la suscripción del contrato BOOMT fueron erróneas y su costo debe ser tenido
en cuenta en la cuantificación del daño y determinar el perjuicio al patrimonio público. Y nos
preguntamos: ¿quiénes fueron los que tomaron esas decisiones? ¿Fue el contratista de
construcción de obras principales, el Consorcio CCCI? O son decisiones normales que se
deben tomar en toda construcción de obras de esta naturaleza. No existe en el Informe de
la Universidad Nacional ningún análisis sobre estas decisiones, sobre su conveniencia o no,
y sobre la necesidad de incorporar su costo como Capex del Proyecto, como lo establece
por lo demás la regla de distribución de riesgos pactada entre Hidroituango y EPM.
Simplemente todas estas variaciones contractuales se incluyen como un componente del
perjuicio y del detrimento del patrimonio público.

El “análisis marginal” efectuado en el informe de la Universidad Nacional solo compara el

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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

VPN del modelo Línea Base, que en forma alguna puede considerarse como el modelo
financiero del proyecto, contra el VPN del Modelo Final, ambos “homogenizados” a junio de
2019 sin tener en cuenta la pertinencia o no de todas las decisiones tomadas por EPM, antes
de la contingencia, como aquellas inversiones posteriores a la contingencia, las cuales por
supuesto aumentan el costo de las inversiones.

Se expresa en el informe de la Universidad Nacional, en el capítulo segundo, que “en este

capítulo se presenta el análisis del modelo financiero asociado al proyecto, y sus
diferentes versiones, con el fin de estimar el perjuicio económico” (énfasis agregado),
de donde se desprende que la Universidad Nacional asumió sin análisis alguno que el
perjuicio existe y que el perjuicio se determina por las variaciones entre el VPN de diferentes
modelos, que solo contienen supuestos y proyecciones, construidos para un objetivo
diferente, esto es, determinar la remuneración de HI, sin que pueda considerarse de modo
alguno que dichas proyecciones constituyen un bien futuro del patrimonio público, y menos
aún que dicho bien futuro presentó un detrimento al patrimonio del Estado. Se parte del
supuesto de que todas las decisiones de inversión posteriores a la Línea Base fueron
erradas desde la perspectiva financiera y por lo tanto constituyen un hecho generador del
Perjuicio.

A título de ejemplo, si analizamos la Línea Base en cuanto a los ingresos vemos como está
modelada de una manera teórica, bajo la idea según la cual éstos provendrán en una
proporción del 65% de la “Cantidad de Energía Vendida en Contratos” y 35% “Cantidad de
Energía Vendida en Bolsa”, sin tener en cuenta ni siquiera las realidades de los momentos
ya pasados, ni menos aún el cambio en las proyecciones de acuerdo con las condiciones
de mercado; igual sucede con los costos y los gastos de administración.

Es que la línea base tomada por la Universidad Nacional, elaborada para otros propósitos
por Inverlink, solo constituye un acuerdo entre el contratista BOOMT y el dueño del Proyecto
para calcular la remuneración de HI. Esta línea base se originó con anterioridad a la
suscripción del contrato de Asesoría de Diseño, al contrato de Túneles de Desviación y al
contrato de Obras Principales, y contenía presupuestos que rápidamente no se concretaron
como la creación de la zona franca, así como supuestos que fueron corregidos en modelos
subsiguientes como la tasa de impuesto de renta del modelo LB que se estableció en el 15%,
pero se modificó en el modelo “P6.3-Anexo 2_ModInverlink BalanceEPM PlanInver 2014-
2017” a una tasa del 33%, en el modelo 1, según la definición del informe de la Universidad
Nacional se establece un rubro de “imprevisto” en cuantía de 901.000 millones de pesos y
en la Línea Base no existía. Nos preguntamos: ¿Esto constituye un daño? ¿Es constitutivo
de un perjuicio para el patrimonio público?

Por último, el modelo Línea Base fue construido en septiembre de 2010, según la
información contenida en la hoja “Cover” del archivo de Excel, y, como lo menciona el
peritazgo presentado por Suramericana, “es importante poner de presente que la
construcción de los túneles de desviación izquierdo y derecho comenzaron en agosto de
2012, es decir, casi dos años después. Entre ambas fechas, e incluso después, se
celebraron importantes contratos que evidentemente modificarían variables financieras
clave del modelo”.

Sobre estos argumentos es preciso recordar que Sobre este punto, la Universidad
Nacional al dar respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación,
relacionada con los motivos que justificaron la utilización del modelo de Iverlink
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como línea base, a folio 17450 del expediente afirmó: “Se considera que el
presupuesto de inversión estipulado en el contrato BOOMT corresponde al modelo
de cierre financiero del proyecto y que a partir de este se planearon los desarrollos
y los resultados iniciales que se pretendían alcanzar con su ejecución y realización,
por lo que considerar esta versión como línea base es relevante y totalmente válido
como referencia para cualquier evaluación financiera del proyecto”

Así mismo, independientemente del fin con el que hubiera sido elaborado el modelo
financiero, un modelo de valoración de inversiones para acceder a una oferta
comercial, no tiene por qué ser distante del modelo que incluya las características
de un flujo de caja de un negocio o proyecto a realizarse que garantice que sea
exitoso. De lo contrario, si fueran modelos muy distantes en sus variables, no podría
aceptarse la oferta comercial, puesto que no podría garantizarse la recuperación y
viabilidad de un proyecto con diferentes variables.

Ahora bien, dado que en todo caso se trata de modelos financieros, los mismos son
valores o estimaciones que tienen y representan una posible aproximación de las
bondades del panorama de inversión esperado, por lo cual, son susceptibles de
desviaciones y variaciones en el largo plazo, también es cierto que estos modelos
o valores contenidos en ellos deben permitir predecir con una cierta probabilidad los
valores de dichos parámetros a futuro, dado que estos modelos se presentan para
orientar las decisiones de inversión, basados en una probabilidad de ocurrencia.

Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.

De otro lado, respecto de la afirmación conforme a la cual debieron tenerse en

cuenta las variables del contrato BOOMT “en su oportunidad, la Universidad
Nacional dio respuesta en el siguiente sentido (ver folio 17450 y 17450 vto):

“Se considera que los proyectos se conciben de manera integral y no por partes, por lo
tanto, la evaluación de estos se debe hacer de manera integral y debe tener en cuenta
todos los valores de inversión, ingresos costos y gastos estimados y proyectados que
permitieron se lograra el cierre financiero del proyecto”

De donde este Despacho concluye que el modelo financiero de INVERLINK al haber

sido realizado por especialistas en la materia debió tener en cuenta todas las
variables necesarias para que fuera suficiente para entender que el proyecto era
viable para las partes del contrato, por lo que las posibles variaciones que el modelo
presente en la realidad, como se explicó líneas atrás debe atender a un margen
razonable.
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En este sentido, no le correspondía a la Universidad Nacional ni a este Despacho

subsanar, completar o incluir otras variables diferentes a las que tuvieron en cuenta
los estructuradores del modelo INVERLINK, el cual se reitera como válido en la
medida en que fue el que le dio el cierre financiero al proyecto y fue el que tomaron
las partes para efectos del contrato BOOMT.

En este punto, resulta necesario recordar que el cierre financiero es un momento

clave que debe darse previo al inicio de la ejecución del contrato, pues en efecto,
este cierre es el que permite concluir que existe viabilidad económica para el logro
de los objetivos previstos, más si se tiene en cuenta que se trata de un proyecto que
debe acometerse con recursos públicos.

En este sentido, el Consejo de Estado se ha referido al Principio de Planeación en

los siguientes términos:

“El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene

por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de
orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad
económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto
por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico
y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras,
presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá
estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de
prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y
cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir
el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su
celebración y ejecución demanden”179.

A este deber no escapa el proyecto Hidroeléctrico objeto de esta causa fiscal, por
lo que se reitera que aún desde la perspectiva jurídica, el modelo con el cual se
decidió la viabilidad necesaria para iniciar la ejecución del proyecto fue el modelo
de Inverlink, se reitera la conclusión de que es válido utilizar el mismo como línea
base, para desarrollar la comparación con los modelos corridos con posterioridad.

Por todo lo anterior, el argumento planteado por el apoderado no está llamado a

prosperar.

4.5.3. El incremento de las Inversiones en el informe de la Universidad Nacional

El informe presentado por la Universidad Nacional no determina qué cambios en la
inversión fueron resultado de la maduración y ajustes del diseño, materialización de
imprevistos e impactos en la tasa de cambio o precio de las materias primas, etc. y cuáles

179 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá D.C.,
veintiocho (28) de mayo de dos mil once (2012), Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00546-
01(21489).
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son atribuirles a supuestas acciones de las diferentes actuaciones en el proyecto

Hidroituango.

Por ejemplo, en los modelos de Inverlink no es posible diferenciar qué parte de las
inversiones se realiza en dólares; sin embargo, el precio de algunos rubros de inversión
como equipos, maquinaria, materias primas, entre otros, generalmente está dado en
dólares o depende de las condiciones de los mercados internacionales y el valor final de la
inversión en pesos colombianos dependerá del tipo de cambio en el momento de realizar
la inversión.

Teniendo en cuenta que en los proyectos de infraestructura una porción importante de las
inversiones se realiza en dólares o su precio de referencia está dado en dólares y que desde
septiembre de 2010 hasta 2019, periodo de tiempo en el que se elaboran los modelos, la
tasa de cambio ha presentado incrementos significativos (TRM 30 de septiembre de 2010:
$1,799,89 - TRM 30 de septiembre de 2019: $3462,01)106, es posible concluir que hay
incrementos en la inversión que están explicados por la devaluación del peso colombiano
debido a diferentes cambios en el entorno macroeconómico y que no significan una
destrucción en el valor por acciones tomadas durante el desarrollo del proyecto.

Con referencia a los incrementos en el monto total de inversión, a partir de la tabla

presentada en la página 8 del Informe de la Universidad Nacional, que se presenta a
continuación, se pueden comparar los valores de la inversión en cada uno de los modelos
presentados.

(…)

Para esta comparación se realizó el siguiente gráfico que presenta las variaciones
porcentuales de la inversión en cada modelo

(…)

Como se muestra en el Gráfico 1, las mayores variaciones de la inversión se presentaron

entre el modelo Línea Base y el Modelo 1 por ajuste de las inversiones previstas para el
Proyecto, no obstante, para este momento CCC no hacía parte del Proyecto como
subcontratista de EPM; y entre el Modelo 7 y el Modelo Final, que es claramente asignado
a la contingencia, de la cual tampoco es responsable CCCI. A continuación, se analiza cada
uno de estos incrementos:

R/: En este punto tal y como se explicó líneas atrás resulta irrelevante que para ese
momento los miembros del consorcio CCCI no hicieran aún parte del proyecto,
puesto que como se ha probado en la presenta causa fiscal sí existe nexo de
causalidad entre sus conductas y las mayores inversiones y la no entrada en
operación de la hidroeléctrica, lo que generó el daño al patrimonio del Estado,
siendo entonces las conductas desplegadas por ellos a título de culpa grave idóneas
y determinantes para que se produjera el daño al patrimonio del Estado, se entendió
válidamente que contribuyeron al mismo y por lo tanto resultan solidariamente
responsables.

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4.5.4. Ajuste de las inversiones modelo Línea Base y Modelo 1

La Tabla 1 muestra que la inversión aumentó significativamente entre el modelo Línea Base
y el Modelo 1, pasando de COP$ 6,09 billones a COP$ 8,12 billones, respectivamente. Si
el modelo Línea Base fuera la referencia para determinar el mayor valor de las inversiones,
el que, como se presentó en el numeral 4.5.3. no debe considerarse el punto de partida para
el análisis, el incremento de la inversión total para el proyecto entre los modelos sería de
33,3%, pero este no debe considerarse como la base para el análisis tal y como fue
presentado en el numeral 4.5.3.

El modelo Línea Base fue elaborado en septiembre de 2010 según la información contenida
en la hoja “Cover” del archivo de Excel, y el Modelo 1 es una actualización realizada en 2011,
de acuerdo con el nombre del archivo. Para la fecha del Modelo 1, EPM, en nombre y
representación de EPM Ituango, y el consorcio CCC Ituango todavía no habían celebrado
el contrato de Obras Principales, el cual se celebró el 1 de octubre de 2012.

Para el momento de la firma del contrato, el valor de la inversión estimado en los modelos
de Inverlink ya había tenido un incremento de COP$ 2,03 billones (33,3%) que no pueden
ser atribuibles a CCCI ya que este no tenía ninguna relación con el proyecto durante dicho
ajuste, como se explica en detalle en las secciones relativas a la causalidad y la solidaridad.
CCC no puede ser causante de unos impactos ya consolidados en el presupuesto del
Proyecto para la fecha en que inició su gestión como subcontratista; por la misma razón,
CCC no puede ser solidariamente responsable de ese rubro, el cual la Delegada pretende
incluir sin justificación en una bolsa común, desconociendo nociones básicas en materia de
causalidad y del objeto de la obligación indemnizatoria.

Por otro lado, en la Tabla 1: Indicadores de bondad P.6 Modelo Inverlink se observa que en
el Modelo 1 la inversión aumentó COP$ 2,03 billones respecto al modelo Línea Base; sin
embargo, el Valor Presente Neto pasó de USD$ 0 a USD$ 492 millones, cuando el resultado
de VPN para el Modelo 1 debió haber sido negativo si estos modelos fueran comparables,
como se muestra en el siguiente ejemplo:
(…)

En este ejemplo, el primer flujo de caja se descontó a un WACC que arroja como resultado
un VPN igual a cero. El único cambio entre la tabla “Ejemplo VPN Base” y “Ejemplo VPN con
mayor inversión” es la Inversión en Capex del año cero, lo cual trae como resultado un VPN
negativo.

R/: En este punto se reitera que la escogencia del modelo de línea base fue correcto
por las razones expresadas en precedencia, En este punto el apoderado pretende
que se realice un ejercicio diferente pero no demuestra los errores de que adolece
el informe de la Universidad Nacional motivo por el cual es un argumento que no
tiene la virtualidad de desvirtuar el daño en la presente causa fiscal.

4.5.5 La Contingencia

El informe presentado por la Universidad Nacional no determina qué cambios en la

inversión fueron resultado de la maduración y ajustes del diseño, materialización de
imprevistos, impactos en la tasa de cambio o precio de las materias primas, etc.; cuáles
impactos corresponden a los hechos que afectaron el desarrollo del Proyecto y respecto de
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los cuales CCC no tiene ninguna conexión (construcción de vías de ingreso, problemas
asociados al contrato de construcción de los túneles de desviación, decisiones de estructura
administrativa de Hidroituango, cambios en la licencia ambiental como consecuencia del
incremento de la altura de la presa, decisión sobre asignación de riesgos entre Hidroituango
y EPM) y cuáles son atribuibles a la contingencia presentada en 2018.

Determinar un impacto de COP$ 2,71 billones causado por la mayor inversión, basado en
diferencias de VPN entre los modelos de Inverlink, estaría atribuyendo el 100% del ajuste
en las inversiones a acciones tomadas por las partes del proyecto y desconocería todos los
impactos generados por variables exógenas que han generado cambios en la inversión.

De acuerdo con el Informe de Causa Raíz realizado por SKAVA, cuyo objetivo es identificar
la causa técnica que probablemente dio origen a la contingencia presentada en el Proyecto
Hidroeléctrico Ituango, “El estudio de causa raíz física y el árbol de falla ha incluido 28
posibles causas de la obstrucción de la GAD. De estas se han descartado 19. Las 9
restantes han sido calificadas así: 2 como causa física probable y otras 7 como probables
factores contribuyentes. Se debe agregar que ninguna de ellas por sí sola, puede
explicar el colapso y taponamiento de la GAD, pero la simultaneidad y combinación
de estos factores si explican lo ocurrido." (énfasis agregado). Por lo tanto, no se puede
aplicar imputación sobre las actividades ejecutadas por CCC.

Debe tenerse en cuenta que el Informe Causa Raíz contratado por los reaseguradores es
un documento privado emanado de un tercero, que no ha sido ratificado en este proceso y,
por tanto, no puede ser valorado como prueba. Dicho documento, adicionalmente, fue
contratado con la finalidad específica de orientar decisiones en materia de cobertura y,
eventualmente, limitar la cuantía de las obligaciones a cargo de los reaseguradores. En
otras palabras, el documento fue contratado con un interés y orientación específicos, entre
otros, buscar causas para el no pago de los siniestros y/o determinar el menor valor posible
del daño que las reaseguradoras deberán pagar.

Por último, aunque no es posible imputar responsabilidad alguna sobre la actuación de

CCCI, el Proyecto cuenta con una póliza Todo Riesgo Construcción y Montaje por USD$
2.539.000.000. Lo anterior significa que el Proyecto contaba con las coberturas del riesgo
necesarias para cubrir los diferentes imprevistos en su construcción. Inexplicablemente, el
Auto de Imputación hace caso omiso del principal instrumento financiero de cobertura de
riesgos del Proyecto y, so pretexto de adoptar una fecha de corte, excluye artificialmente
del análisis del supuesto perjuicios los pagos ya realizados y los que realizará en el futuro
Mapfre.

R/: Por la manera como se encuentra probado el daño en esta causa fiscal , la
determinación que pretende el apoderado va en contravía de lo probado en el
contexto fáctico pues las mayores inversiones y la no entrada en operación de la
hidroeléctrica son producto de hechos sucesivos y concatenados respecto de los
cuales se presentaron conductas concurrentes que fueron idóneas y determinantes
para que se produjera el daño probado en esta causa fiscal.

4.5.6 No comparabilidad entre los modelos

El informe de la Universidad Nacional fundamenta el análisis realizado para la estimación

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del daño por efecto del mayor valor de la inversión y la no entrada en operación en la
comparación de los nueve Modelos de Inverlink, los cuales, además de la diferencia en el
valor de la inversión, cuentan con supuestos macroeconómicos, modelos MPODE (base
para la modelación de precio y generación elaborados por XM), y diferentes supuestos de
Opex e impuesto de renta completamente diferentes.

La siguiente tabla tiene como objetivo mostrar que las variables diferentes a inversión
muestran importantes variaciones entre los siguientes modelos, lo que los hace
incomparables. Para determinar los valores de cada línea de la siguiente tabla se sumaron
todos los valores de ingreso operativo, costo operativo, EBITDA, impuesto de renta
operativo, variación del capital de trabajo de cada uno de los modelos de forma aritmética,
lo cual no es muy ortodoxo, pero muestra de manera simple que todos los parámetros
son diferentes en cada modelo. El único objetivo de esta tabla es mostrar que estas
variables muestran resultados diferentes debido a supuestos de proyección diferentes para
cada modelo, en ningún momento se pretende utilizar estos valores para determinar el
daño, el incremento de la inversión o los ingresos dejados de percibir por el retraso en la
entrada en operación de la hidroeléctrica.

COP$ miles de Línea Modelo Modelo Modelo Modelo Modelo Modelo Modelo Modelo
millones Base 1 2 3 4 5 6 7 Final
Ingresos totales 218.927 240.552 173.155 186.058 223.650 251.278 231.713 217.868 210.176
Costo de 80.265 66.786 59.274 63.027 67.885 84.564 73.983 77.330 73.618
Operación
EBITDA 138.661 173.765 113.881 123.031 155.766 166.714 157.729 140.538 136.558
CAPEX 6.090,01 8.118,27 8.612,90 8.431,07 9.205,54 9.289,02 9.609,70 9.664,95 11.296,65
Capital de 757 855 544 611 741 813 781 724 745
trabajo
Impuesto de 38.677 24.881 33.697 36.910 48.743 59.846 49.056 43.200 41.117
renta operativo
FCL 93.136 139.911 70.966 77.019 97.015 96.706 98.222 86.888 83.339
desapalancado
FCL (USD mm) 26.793 42.442 30.059 28.769 25.995 26.785 27.621 25.981 24.750

Tabla 2: comparación variables modelos Inverlink. Fuente: modelos Inverlink

Es incorrecto determinar el impacto de las acciones tomadas sobre el Proyecto utilizando

modelos que no pueden ser comparables entre ellos como se explica en los siguientes
numerales.

4.5.7 Supuestos macroeconómicos

Para que dos modelos de proyección financiera, cuyo objetivo es determinar el Valor
Presente Neto de una inversión en un momento determinado, resulten comparables es
necesario partir de los mismos parámetros de proyección.

Por ejemplo, aquellos relacionados con la elección de los supuestos macroeconómicos.

Referente al caso en cuestión, como se muestra en la Tabla 3 y la Tabla 4, del año 2010 al
2022 (los valores posteriores al 2022 permanecen iguales al último año presentado en la
tabla), se encuentra que el modelo Línea Base y el Modelo Final parten de supuestos
macroeconómicos diferentes, pues ambos modelos fueron realizados y son actualizados en
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diferentes momentos del tiempo, lo cual afecta directamente los cálculos de los ingresos,
costo, gastos, etc.

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022
Cambio IPC 3,17% 3,73% 2,44% 1,94% 3,66% 6,77% 5,75% 4,09% 3,60% 3,30% 3,10% 3,00% 3,00%
Colombia
Cambio IPP 4,38% 5,51% - - 6,33% 9,58% 1,62% 1,86% 2,60% 3,00% 3,10% 3,00% 3,00%
Colombia 2,95% 0,49%
Cambio IPC 1,50% 2,96% 1,74% 1,50% 0,76% 0,73% 2,07% 2,11% 2,31% 2,30% 2,33% 2,37% 2,37%
USA
Cambio IPP 0,45% 2,35% 1,30% 1,29% 0,97% 1,14% 0,65% 1,00% 1,20% 1,34% 1,67% 1,37% 1,33%
USA
TRM Promedio 1.979 1.928 1.855 1.848 2.160 2.771 3.075 2.951 2.970 3.001 3.049 3.051 3.052
TRM Fin de 1.914 1.943 1.768 1.927 2.393 3.149 3.001 2.984 2.955 3.047 3.050 3.052 3.053
Período
% de 1,50% - 8,97% 24,17 31,64 -4,72% - - 3,12% 0,09% 0,05% 0,05%
Devaluación 8,98% % % 0,56% 0,97%
Variación PIB - 4,31% 5,94% 4,00% 4,30% 4,60% 3,10% 2,00% 1,80% 2,30% 2,50% 3,00% 3,30% 3,30%
Colombia
Indicador % 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 16,7% 100,0
operación %
Indicador Años 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 2
de Operación
Tabla 3: Supuestos macroeconómicos, Línea Base

2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022

Cambio IPC
3,50% 3,70% 3,60% 3,40% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30%
Colombia
Cambio IPP
3,50% 3,70% 3,60% 3,40% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30% 3,30%
Colombia
Cambio IPC
2,40% 1,30% 1,20% 1,10% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50%
USA
Cambio IPP
2,40% 1,30% 1,20% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50% 1,50%
USA
TRM
2.015 2.006 2.022 2.004 1.998 2.027 2.063 2.099 2.137 2.174 2.213 2.252 2.292
Promedio

TRM Fin de
1.988 2.023 2.021 1.986 2.009 2.045 2.081 2.118 2.155 2.194 2.232 2.272 2.312
Período
% de
1,8% -0,1% -1,7% 1,2% 1,8% 1,8% 1,8% 1,8% 1,8% 1,8% 1,8% 1,8%
Devaluació
n
Variación
2,80% 3,90% 4,50% 4,80% 4,70% 4,50% 4,50% 4,50% 4,50% 4,50% 4,50% 4,50% 4,50%
PIB -
Colombia
Indicador
0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 8,3% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0%
%
operación

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Indicador
0 0 0 0 0 0 0 0 1 2 3 4 5
Años de
Operación

Tabla 4: Supuestos macroeconómicos, Modelo Final

Si los demás parámetros de los modelos permanecieran constantes, solo estas variaciones
de los parámetros macroeconómicos afectarían el VPN y, por lo tanto, según la metodología
de la Universidad Nacional determinarían un detrimento del patrimonio, situación que no se
compadece con las buenas prácticas financieras.

Para empezar, la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y del Índice de Precios
al Productor (IPP) de Colombia y de los Estados Unidos son utilizadas como base para
proyectar el crecimiento de diferentes variables pertenecientes al ingreso. Para la
estimación del Precio en Bolsa Hidroituango, calculado a partir de la sumatoria del costo
marginal de energía y de cinco tarifas, tres de éstas se estiman con la variación del IPC –
Colombia (tarifa ley 99, tarifa AGC y tarifa de otros) y una de ellas (tarifa FAZNI) a partir del
IPP - Colombia, lo que llevará a que en ambos modelos se obtengan precios diferentes, y
en última instancia el Ingreso por venta de energía en Bolsa, estimado a partir de este
precio, no podrá ser comparable.

Continuando con los ingresos, para el cálculo del costo marginal de largo plazo y del precio
cargo por confiabilidad promedio, en USD y en COP, se hace uso del IPC - Estados Unidos
y de la TRM promedio, respectivamente, como parámetro de proyección. Además, para
estimar las variables que componen el Precio OEF, se tiene en cuenta el IPP - Estados Unidos
para proyectar su crecimiento.

Por otro lado, respecto a la estimación del Opex, el IPC – Colombia es igualmente utilizado
para el cálculo del costo unitario de administración, operación y mantenimiento, costos tales
como el de seguridad, de manejo ambiental y de seguros, e impuestos incluyendo el ICA y
el impuesto predial, lo que llevará a que el resultado entre ambos modelos difiera.

Finalmente, con relación a los indicadores % de operación y años de operación se encuentra

una diferencia en los valores establecidos, al igual que con los supuestos anteriores. Estos
indicadores son ampliamente utilizados tanto en la estimación de los ingresos como del
Opex, incluyendo las variables que componen el total de ingreso cargo por confiabilidad,
las Contribuciones CND, ASIC y CREG, los costos de administración, operación y
mantenimiento, entre otras.

Por lo tanto, al realizar un análisis de cada una de las variables, cuya proyección depende
de los supuestos macroeconómicos definidos, se encuentra que no resulta pertinente
realizar una comparación entre los resultados del modelo Línea Base y el Modelo Final,
partiendo del hecho de que los parámetros utilizados para la estimación de los ingresos,
costos y gastos difieren entre sí. Realizar la comparación haría inferir que el cambio de
variables macroeconómicas sería imputable a un tercero y no a variables de fluctuaciones
del mercado, lo cual es propio del tipo de inversión en evaluación.

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4.5.8 MPODE

Cuando se construye un modelo financiero la línea del ingreso generalmente está

determinada por la multiplicación entre el precio de venta y la cantidad de unidades
vendidas, lo que se llama “PxQ”. En específico, para los modelos de Inverlink el precio es
el Precio Marginal Anual de la Planta (USD/MWh) y la cantidad es la Generación Promedio
Anual (GWh/año). Dichas variables son publicadas mensualmente por XM180, como
resultados de los análisis de la situación energética de largo plazo, usando el modelo
MPODE. Cuando se revisan los nueve modelos de Inverlink, todos son corridos con MPODE
tomados en diferentes momentos, es decir, con diferentes precios y cantidades.

Este cambio se debe a la actualización periódica de las estimaciones de XM y resulta

incorrecto comparar modelos cuya base para la definición de los ingresos no es la misma.
En la Tabla 5 “Generación Promedio Anual (GWh/año)” y Tabla 6 “Precio Marginal Anual
de la Planta (USD/MWh)” se encuentran los resultados arrojados por el MPODE sobre la
generación promedio anual (GWh/año) y el precio marginal anual de la planta (USD/MWh),
valores que difieren entre ambos modelos pues se utilizaron bases diferentes para la
estimación. Estas dos variables obtenidas afectan el cálculo de los ingresos y costos
implicados, lo cual hace que el modelo “Línea Base” no sea comparable con el “Modelo
Final”.

Generación Promedio Anual (GWh/año)

2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030 2031 2032 2033 2034

Línea
Bas 5.6 8.9 8.844 12.28 13.40 13.49 14.1 14.1 13.48 13.4 13.6 13.7 13.6 13.7 14.1 13.5 13.95
e 07 35 4 7 4 47 24 9 35 78 98 93 61 45 53 5

Mo
delo 0 223 8.348 10.74 13.43 13.40 13.4 13.4 13.43 13.4 13.4 13.4 13.4 13.4 13.4 13.4 13.43
Fina 0 7 0 00 00 7 00 00 12 37 00 00 12 7
l

Tabla 5: Generación Promedio Anual (GWh/año)

Precio Marginal Anual de la Planta (USD/MWh)

2018 2018 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030 2031 2032 2033 2034

Línea
Base 21,7 24,7 24,9 25,7 26,1 24,0 15,8 25,7 27,8 43,6 39,5 40,9 39,4 40,8 40,7 41,8 40,8

Mod
elo
Fina -- - 30,1 26,4 21,6 21,4 23,7 24,4 31,9 47,9 49,6 50,1 47,0 42,6 39,3 39,6

Tabla 6: Precio Marginal Anual de la Planta (USD/MWh)

180Empresa del Grupo ISA especializada en la gestión de sistemas de tiempo real, la administración
del mercado de energía mayorista y el desarrollo de soluciones y servicios de energía e información.
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Si únicamente se comparan estos rubros, los cuales determinan la composición del ingreso
y los corremos con parámetros diferentes, que en el Modelo Final son menores a los del
modelo Línea Base, no por cambios en la capacidad de generación, sino por cambios en la
proyección de demanda de XM como se ve en la tabla 5 a partir del 2022, el Valor Presente
Neto se vería afectado negativamente.

Esto hace que los modelos comparados sean totalmente incomparables y que la
Universidad Nacional atribuya un daño en el valor del proyecto a cambios en los parámetros
externos, ya que los incluye en el cálculo genérico de la pérdida del valor del proyecto.

4.5.9 Impuesto de renta

En la Tabla 7 y la Tabla 8 se presentan las tarifas del impuesto de renta utilizadas en ambos
modelos hasta el año 2040, de este periodo en adelante las tarifas permanecen constantes.
A partir de la información presentada, se puede observar que, para el modelo Línea Base,
del año 2010 al 2037 se utiliza una tasa impositiva del 15%, asumiendo un beneficio de
zona franca y de ahí en adelante una tasa del 33%. Contrario a este, en el Modelo Final se
utiliza una tasa del 33%, excepto en los años 2013, 2014, 2015 y 2016, donde la tasa es del
25%, debido a que no fue posible constituir la zona franca. Estas diferencias en la tarifa
establecida para el impuesto de renta afectan directamente los flujos de caja comparados,
dado que los resultados están sujetos a cualquier cambio que se realice en la normatividad
del país.

(tablas 7 y 8)

Para explicar el efecto de la tasa de impuesto de renta sobre el Valor Presente Neto de un
proyecto, manteniendo el WACC constante, se presenta el siguiente ejemplo, en el cual se
utiliza la metodología de la Universidad Nacional de comparar los flujos con un mismo
WACC. Cabe aclarar que la metodología utilizada por la Universidad Nacional no es
correcta, porque desconoce el efecto de la tasa de impuesto de renta sobre el WACC.

(tablas 9 y 10)

Como se presenta en las tablas anteriores, solo el aumento del impuesto de renta del 15%
al 33%, manteniendo el mismo WACC, significa un menor Valor Presente Neto del proyecto.

En los modelos de Inverlink, la tasa de impuesto de renta afecta tanto el resultado de los
flujos de caja desapalancados como el WACC. Manteniendo todo lo demás constante, si la
tasa de impuesto de renta es mayor entonces los flujos de caja serán menores, generando
un efecto negativo en el Valor Presente Neto, pero el WACC disminuye generando un efecto
positivo en el Valor Presente Neto. No obstante, cuando la Universidad Nacional decide
utilizar un mismo WACC para descontar los flujos de caja está desconociendo el efecto de
la tasa del impuesto de renta sobre el WACC y solo está teniendo en cuenta el menor valor
de los flujos de caja y no la mejora que implica el WACC.

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Nuevamente, bajo los argumentos de la Universidad Nacional resulta incorrecto comparar

el Valor Presente Neto de dos modelos que utilizan parámetros completamente diferentes.

Para realizar este ejercicio es necesario que los modelos cuenten con las mismas
condiciones de mercado como se define en el artículo “Decisiones de Inversión a Través de
Opciones Reales” de los autores Ana María Calle Fernández y Víctor Manuel Tamayo
Bustamante, publicado en junio de 2009, donde expresan que utilizar los métodos de Valor
Presente neto “pueden ser efectivos y prácticos en casos en que la decisión de inversión
requiere inmediatez (es ahora o nunca), pero pueden no ser tan efectivos cuando el
proyecto tiene un componente de flexibilidad (Dixit y Pindyck, 1994)”.

Sin embargo, los autores señalan que “Desde finales del siglo pasado se han venido
desarrollando métodos alternos para tomar decisiones de inversión más acordes con la
realidad, entre los cuales se encuentran las opciones reales. Estas afirman que una
decisión de inversión no puede tomarse teniendo como único criterio un valor mayor que
cero, pues en la práctica la irreversibilidad, la incertidumbre y el margen de maniobra de
quien toma la decisión, tienen un peso considerable (Mascareñas, 1999)”. Y finalmente
concluyen que deben aplicarse métodos alternos cuando: existen actualizaciones y/o
nuevas configuraciones sobre el proyecto, existen contingencias, el nivel de incertidumbre
es muy alto y esperar más información puede ser beneficioso para evitar realizar una
inversión, y pueden capturar sinergias de posibles escenarios que no se pueden cuantificar
con exactitud en los flujos de caja actuales.

Es claro que el proyecto Hidroituango cumple con que existen actualizaciones y/o nuevas
configuraciones sobre el proyecto, existen contingencias y el nivel de incertidumbre es muy
alto y esperar más información puede ser beneficioso para evitar realizar una inversión y
por tal motivo es necesario utilizar diferentes metodologías para determinar el Valor
Presente Neto del Proyecto.

R/: En relación con los puntos anteriores, que se refieren al hecho de que existen
supuestos macroeconómicos, que por su naturaleza varían por factores totalmente
ajenos al contratista, lo cierto es que los mismos deben ser contemplados dentro de
los riesgos de los modelos financieros por lo que el hecho de que los mismos varíen
no tendría por qué generar unas desviaciones del modelo que no sean razonables.
Ahora bien, en lo que se refiere puntualmente al impuesto de renta y dado que el
mismo dependía de la solicitud de zona franca y, dado que fue negada, es
importante precisar que la misma al momento de elaborarse el modelo financiero
era una mera expectativa que implicaba un riesgo en su obtención, lo cual se
encuentra demostrado en el acápite de hechos de esta providencia y puede
observarse claramente en las actas de Junta directiva en las cuales se trató el tema.
En este sentido, el modelo debió contemplar esta situación en la elaboración ya sea
dentro de los imprevistos u otros que permitiera mantener en términos razonables
las desviaciones que pudieran suceder con ocasión de esta situación

4.5.10 Lucro Cesante

En el informe de la Universidad Nacional la metodología para determinar el lucro cesante

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consiste en encontrar la diferencia entre los ingresos operacionales, costos operacionales,

variación del capital de trabajo, impuesto de renta operativo y pago inicial por las acciones
entre el modelo Línea Base y el Modelo Final, como se muestra en la Tabla 5 del informe de
la Universidad Nacional, que se presenta a continuación:

Tabla 11: Lucro Cesante. Fuente: Informe de la Universidad Nacional

Sin embargo, los parámetros con los que se pretende correr hoy una estimación del Valor
Presente Neto son incorrectos, ya que el Pago inicial se determinaría en el futuro y por ende
no era una base sólida del valor establecido en el modelo Línea Base, de acuerdo a la
aprobación o no de la zona franca. Esto ratifica que el modelo Línea Base era una plantilla
que se utilizaría para la determinación de la remuneración de Hidroituango y su valor solo
se determinaría después de la entrada en operación comercial.

El resultado de esta metodología para calcular el lucro cesante total de COP$ 2,6 billones
e histórico de COP$ 1,1 billones es engañoso y resulta incorrecto por los siguientes motivos:

a. Como se presentó en el modelo Línea Base del presente documento, el

modelo Línea Base no puede considerarse como punto de partida para determinar los flujos
futuros del proyecto, ya que es un modelo construido antes de que se firmaran contratos que
definirían importantes variables financieras y su función era únicamente la de servir como
plantilla para la estimación de la remuneración de Hidroituango S.A.

b. Como se informó, los modelos de Inverlink no son comparables, ya que

los supuestos macroeconómicos, las proyecciones del MPODE de generación y precio de
energía y la tasa de impuestos, las cuales afectan directamente las variables utilizadas para
calcular el lucro cesante, son diferentes debido al momento en el que se construyó cada
modelo. Tomar estos modelos como referencia sería decir que existe un lucro cesante
debido a condiciones totalmente externas al proyecto, por ejemplo, aumento en el tipo de
cambio o cambios en la normatividad fiscal del país, lo cual es un error.

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c. El cálculo del lucro cesante de la Universidad Nacional incluye una

proyección de flujo de caja partiendo de un “Pago Inicial” que, como se ve la definición de
Variables Etapa de Construcción en el contrato de BOOMT, corresponde a “el monto de los
pagos realizados por EPM por la Venta de Acciones y por otras compras efectuadas por
EPM a Accionistas de las acciones que hayan resultado de la Escisión (…)”. Este valor no
tiene relación con los flujos de caja dejados de recibir por el retraso en la entrada en
operación de la hidroeléctrica y hace parte de las inversiones iniciales.

d. El cálculo del lucro cesante realizado en el Informe de la Universidad

Nacional tiene en cuenta las variaciones de los ingresos operacionales, costos
operacionales, variación del capital de trabajo, impuesto de renta operativo y pago inicial
desde septiembre de 2010 hasta junio de 2061. Según el Código Civil181, se entiende por
lucro cesante “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse
cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” En este
caso, el incumplimiento se da por el retraso en la entrada en operación de la hidroeléctrica
y solo se debería considerar la ganancia que se dejará de percibir por el retraso en la entrada
en operación y solo hasta que se logre tener la capacidad instalada de generación de 2.400
MW, es decir, desde el Hito 8 del contrato BOOMT, que establecía que la entrada en
operación comercial de la Unidad 4 (primera unidad que entraba en operación comercial)
debería ocurrir a más tardar el 27 de septiembre de 2018, hasta que todas las unidades
entren en operación comercial.

e. También, en el cálculo del lucro cesante realizado por la Universidad

Nacional se utilizan modelos de MPODE con proyecciones de generación y precio de
energía estimados en diferentes momentos del tiempo. De esta forma, los flujos de caja no
son comparables y no es posible identificar las ganancias que se dejaron de percibir
realmente, ya que no se utiliza generación de energía ni el precio real de la energía en el
momento que se dejó de percibir el ingreso. Para el cálculo del Lucro Cesante es necesario
establecer un solo modelo que determine la energía que se debió haber generado y su
precio, y la no generada bajo el mismo precio, durante un periodo de tiempo determinado,
pero estimado en el mismo momento y bajo los mismos supuestos.

Por último, es importante resaltar que en el supuesto “Lucro Cesante” que se llegara a
calcular, por la contingencia de abril de 2018 – que obedeció a causas extrañas a mi
poderdante como se acreditará en este proceso – tendría un factor de contribución marginal,
pues haciendo abstracción de la misma y de los atrasos iniciales, el proyecto hubiera
entrado en operación tal como lo establecía el cronograma inicial del proyecto, pero no se
hubiera podido comenzar a comercializar la energía en el término estipulado.

Dentro de los precarios análisis de daño efectuados, no se tiene en cuenta que las unidades
de generación no hubieran podido entrar en operación de manera simultánea, sino que su
puesta en funcionamiento debía ser escalonada y previa a una serie de ensayos que no se
ven incorporados en el modelo y, por ende, el mismo no es indicativo de la realidad del
proyecto.

181
Artículo 1614. Daño emergente y lucro cesante, Código Civil de
Colombia. https://leyes.co/codigo_civil/1614.htm
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Adicionalmente, en este hipotético escenario, no hubiera sido posible iniciar la venta en

firme de la energía generada y empezar a percibir ingresos, pues no hay certeza de que las
líneas de interconexión requeridas para conectar el proyecto Hidroituango con el Sistema
Interconectado Nacional hubieran podido ser entregadas por parte de Intercolombia S.A. –
Filial de ISA –, en la fecha estimada para la entrada en operación del proyecto.

No existe fundamento para atribuir Lucro Cesante a la contingencia presentada en 2018,

que obedeció a una causa extraña a mis representados, pues aún si la naturaleza no hubiera
actuado y causado el evento de abril de 2018 y el proyecto hubiera estado en capacidad de
generar energía, la falta de líneas de transmisión hubiera imposibilitado su trasmisión y
venta.

R/: La metodología utilizada por la Universidad Nacional para estimar el lucro

cesante tienen en cuenta los beneficios que cada uno de los modelos financieros
registran. El cálculo de los beneficios no es realizado o estimado por la Universidad,
estos corresponden a las hipótesis que se consideraron por parte de los
estructuradores de los modelos conocidos por la Universidad Nacional y que
fundamentan la proyección planeada por ellos.

La metodología utilizada para el cálculo del lucro cesante es la habitualmente

empleada, a partir del valor actual de los flujos de caja que se esperaba obtener del
negocio objeto de estudio.

Adicional a lo anterior, tal y como se encuentra probado en el plenario la mal llamada

contingencia de 2018 no obedeció a una causa extraña. Sobre el particular se remite
al apoderado a lo explicado en el acápite de conducta y nexo de causalidad del auto
de imputación y de esta providencia.

4.5.11 Análisis del WACC utilizado en los modelos de Inverlink

El WACC o costo promedio ponderado de capital es la tasa que pondera las diferentes
fuentes de financiación que tienen las compañías para llevar a cabo su operación. Una
empresa tiene dos formas de financiarse: a través de recursos propios de los accionistas
y/o de patrimonio y por medio de obligaciones con terceros o deuda. El WACC toma ambas
fuentes y calcula un costo promedio ponderado con base en los pesos relativos de cada una
de estas dos fuentes. Para calcular el WACC es fundamental conocer tanto el costo total
de la deuda de una compañía (Kd) como el costo del patrimonio (Ke) 182.
(…)

182 Ross, S. A. (s.f.). Fundamentos de finanzas corporativas. Mc Graw Hill

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El costo de la deuda (Kd) es la tasa ponderada con la cual una empresa puede financiarse
a través del mercado en sus múltiples formas, y si bien depende en una medida importante
de las características específicas financieras y de mercado de cada compañía en particular,
es importante resaltar que también dependen de los ciclos económicos y de las expectativas
y el comportamiento de los mercados financieros.

De acuerdo con la definición de Aswath Damodaran en su libro “Applied Corpotare

finance”183, el costo del patrimonio (Ke) no es más que el retorno mínimo esperado por los
accionistas de una empresa al elegir una inversión en particular. Es decir, es la tasa mínima
esperada de rentabilidad que un inversionista espera por una determinada inversión con
riesgos específicos tanto financieros como sectoriales y de mercado. La metodología más
utilizada para el cálculo del costo del patrimonio es el método de CAPM (Capital Asset
Pricing Model). Esta metodología estima la rentabilidad esperada de un activo en función
del riesgo sistemático, es decir, ese riesgo asociado y propio de cada empresa por sus
condiciones financieras, de sector, mercado y geografía. Parte de activos considerados libre
de riesgo y asigna retornos adicionales para remunerar los riesgos asociados a cada activo
en particular. Es importante anotar que, si bien existe una fórmula para el cálculo del costo
del patrimonio, cada una de las variables asociadas a esta fórmula están dadas por el
mercado y por las condiciones de los diferentes ciclos económicos y las expectativas y el
comportamiento de los mercados financieros. (Fuente)

𝐾𝑒 = 𝑅𝑓 + 𝛽𝑙 ∗ 𝑃𝑟𝑖𝑚𝑎 𝑚𝑒𝑟𝑐𝑎𝑑𝑜 + 𝑅𝑖𝑒𝑠𝑔𝑜 𝑝𝑎𝑖𝑠 + 𝑃𝑟𝑖𝑚𝑎 𝑟𝑖𝑒𝑠𝑔𝑜 𝑛𝑒𝑔𝑜𝑐𝑖𝑜

𝑅𝑓: Es el rendimiento de los activos libres de riesgo. El activo de referencia como libre de
riesgo son los bonos del tesoro de USA de largo plazo.
𝛽𝑙: Beta apalancado, esta métrica mide el riesgo de un sector en particular con respecto al
mercado en general, tiene en cuenta el riesgo por apalancamiento financiero.
𝑃𝑟𝑖𝑚𝑎 𝑚𝑒𝑟𝑐𝑎𝑑𝑜: La prima de mercado se calcula como la diferencia entre la tasa de
rentabilidad esperada de un mercado de activos de riesgo (ej. SP500) y la rentabilidad de
los activos libres de riesgo.
𝑅𝑖𝑒𝑠𝑔𝑜 𝑝𝑎𝑖𝑠: Riesgo asociado al país de operación con respecto a USA.
𝑃𝑟𝑖𝑚𝑎 𝑟𝑖𝑒𝑠𝑔𝑜 𝑛𝑒𝑔𝑜𝑐𝑖𝑜: Prima asociada a riesgos específicos de la empresa como mercado,
tamaño, liquidez, entre otros.

Con base en las definiciones anteriores se puede decir entonces que el WACC o costo
promedio ponderado de capital es una ponderación que establece el retorno mínimo a una
serie de riesgos asociados a un activo, de manera que esta tasa no solo indica el punto de
equilibrio en términos de rentabilidad, sino que también sirve como herramienta para valorar
un activo por los retornos que es capaz de generar.

Otra precisión importante que se obtiene de las definiciones anteriores y de las fórmulas de
cálculo es que el WACC es una tasa dinámica y de mercado y que varía constantemente
por condiciones no solo asociadas a ciclos económicos y mercados financieros, sino
también a riesgos propios de los activos y sus operaciones.

Para el caso del Proyecto de generación hidroeléctrica de Hidroituango, si bien es

183Damodaran, A. (2014). Applied Corpotare finance. Obtenido de

http://people.stern.nyu.edu/adamodar/pdfiles/acf4E/acf4Ebook.pdf
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técnicamente correcto partir del WACC para evaluar el valor del proyecto y tomar decisiones
de inversión y evaluación, la forma como conceptualmente se está desarrollando la
valoración no es la adecuada pues se está omitiendo un aspecto fundamental de la métrica.
El cálculo del costo del patrimonio no se efectúa con variables de mercado, como se
muestra en el ejemplo de la tabla 13, sino que se asume un retorno garantizado para EPM;
esto implica una distorsión en valor entre el resultado del ejercicio actual y lo que realmente
el mercado espera de este tipo de activos. Se genera una concepción de valor negativo
producto de una evaluación que no considera las condiciones de mercado ni el ciclo
económico a la fecha de evaluación. Como se observa en los modelos de Inverlink, tanto
las condiciones macroeconómicas, fiscales y de mercado de las diferentes versiones de
dichos modelos son diferentes, por lo tanto, partir de una misma tasa para evaluar todos los
modelos y obtener conclusiones al respecto puede generar expectativas de valor
incorrectas.

La siguiente tabla presenta un cálculo estimado de un WACC, para determinar el Valor

Presente Neto del proyecto con las características de Hidroituango en un momento
específico (Julio 2019).

Cálculo WACC Fuente

Rf 4,35%US T-Bond promedio 2010-2019
S&P500 + dividend vs US T-Bond
Prima de mercado 9,67%promedio
2010-2019
Beta desapalancado sector
Utilities 0,19
Beta apalancado Hi 0,23
EMBI 1,74%Dato para julio de 2019
Prima riesgo negocio 0,40%

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Ke USD 8,74%
Inflación Colombia julio 2019
(anual) 3,79% DANE
Inflación USA julio 2019 (anual) 2,20% CNBC
Ke COP$ 10,43%

Kd COP$ 8,00%
Kd COP$ (1-t) 5,36%

WACC COP$ 9,16%

Estructura de capital 25% deuda 75%

D/E ratio proyecto Hi 33,33% equity
Tasa impuesto renta 33,00% Tasa impuesto de renta vigente

Estructura de capital proyecto

Deuda 25%
Equity 75%

Cálculo WACC Fuente

Rf 3,59% US T-Bond promedio 2010-2019
S&P500 + dividend vs US T-Bond promedio
Prima de mercado 9,37% 2010-2019
Beta desapalancado sector
Utilities 0,19
Beta apalancado Hi 0,23

EMBI 2,20% Dato para diciembre de 2020

Prima riesgo negocio 0,40%
Ke USD 8,37%
Inflación Colombia dic 2020
(anual) 1,97% DANE
Inflación USA dic 2020 (anual) 0,62% CNBC
Ke COP$ 9,83%

Kd COP$ 8,00%
Kd COP$ (1-t) 5,44%

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WACC COP$ 8,73%

Estructura de capital 25% deuda 75%

D/E ratio proyecto Hi 33,33%equity
Tasa impuesto renta 33,00%Tasa impuesto de renta vigente

Estructura de capital proyecto

Deuda 25%
Equity 75%

Tabla 13: Cálculo WACC para proyecto con características similares a Hidroituangopara julio de
2019.

En estas tablas se muestra el procedimiento para el cálculo del WACC, donde el Ke depende
de variables de mercado, sin embargo, en todos los modelos de Inverlink el Ke es de 11.7%,
asumiendo un retorno garantizado para EPM. Esto implica una distorsión en valor entre el
resultado del ejercicio actual y lo que realmente el mercado espera de este tipo de activos.

El WACC es tan variable que, si actualizamos la tabla 12 a diciembre de 2020, como se

muestra en la tabla 13, el WACC cambiaría de 9,16% a 8,73%. Esta variación, que impactaría
sustancialmente el análisis del proyecto, se da solo en 18 meses. Entonces, ¿cómo pretende
la Universidad Nacional utilizar el mismo WACC para comparar un proyecto durante un
periodo de 20 años?

Los parámetros utilizados para el cálculo del WACC varían dependiendo de la fecha para la
cual se quiera hacer el cálculo. En la tabla anterior, también se ve cómo otros parámetros
como costo de la deuda y tasa impuesto de renta determinan el valor final WACC. Se puede
concluir que utilizar un único WACC para comparar flujos de cajas de modelos que se
construyen en momentos diferentes de tiempo y que sus resultados están dados por con
condiciones de mercado, costo de la deuda y tasa de interés diferente entre ellos es una
metodología errada, ya que desconoce la definición y cálculo de un WACC.

R/: Sobre este argumento, es necesario recordar que la Universidad Nacional se

pronunció al dar respuesta a las aclaraciones y complementaciones en los
siguientes términos: “que la tasa WACC calculada de los modelos es la que hace
que el valor presente de los flujos de caja sea igual a cero. Conservando el principio
de no ajustar, alterar, modificar o actualizar la información recibida, así como de no
hacer juicios de valor sobre la metodología o forma de trabajo utilizada en los
modelos financieros recibidos, el cálculo del WACC realizado por la Universidad
recogió el mismo criterio empleado en los modelos y está referido en el informe final
entregado a la Contraloría General de la República”.

De donde resulta claro que la Universidad Nacional no realizó cálculos propios o

diferentes sino que simplemente adoptó el criterio común de los modelos
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entregados por EPM.

Por lo que los argumentos expresados por el apoderado sobre este punto no tienen
asidero.

4.5.12 Retorno de EPM e Hidroituango

El informe de la Universidad Nacional hace referencia al “daño o pérdida” causado a EPM

e Hidroituango, los cuales se pueden definir, según el Código Civil184, así: daño emergente
es “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento” y, según la
RAE185, una pérdida es un “daño o menoscabo que se recibe en algo”. Una vez entendido
esto, se puede concluir que, para este caso, un “daño o pérdida” se da cuando, teniendo
derecho a recibir un valor fijo y determinado, no se recibe el mismo. Esta condición solo
se da en inversiones de renta fija, no en inversiones de renta variable, en las cuales el
retorno es variable dependiendo de una cantidad de circunstancia que han sido explicadas
detalladamente en el presente documento.

En el contrato de BOOMT, las expectativas de EPM e Hidroituango son diferentes y se deben

analizar cada una por aparte para determinar si se generó ese “daño o pérdida” mencionado
anteriormente. Este aspecto, según se anotó atrás, no fue analizado por la Delegada, quien
no condujo un análisis de la personalidad del daño, ni consideró que, en atención a la
distribución de riesgos pactada en el BOOMT, no pueden simultáneamente resultar
afectados Hidroituango y EPM.

Tal y como está establecido en el contrato de BOOMT, la expectativa de retorno de EPM

se basa en hacer unas inversiones y recibir una TIR del 11,7% sobre las mismas en un
periodo de 50 años o en el plazo que sea necesario hasta recibir esta TIR, sin ningún tipo
de limitaciones de plazo. Por ende, para EPM únicamente se podría aducir que incurría en
una pérdida si el proyecto no entra en operación y no puede percibir unos flujos futuros para
recibir su TIR esperada, cosa que solo ocurriría si el proyecto no entra en operación. Por
ende, a la fecha, no se puede alegar que EPM ha sufrido un daño o pérdida bajo los
parámetros del BOOMT.

Igualmente, en el BOOMT, página 28, la cláusula 2.04 establece la metodología para

determinar la remuneración a la que eventualmente Hidroituango tendría derecho:

“2.04 Metodología para la definición de la Remuneración que recibirá Hidroituango. Como

contraprestación por el otorgamiento del derecho que tiene Hidroituango para el desarrollo
y la explotación del Proyecto al contratista, Hidroituango tendrá el derecho de recibir la
Remuneración en los términos que se definen a continuación.

(i) Dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de Entrada en Operación
Comercial del Grupo 1 de unidades, por una sola vez (salvo lo establecido en la cláusula
205(iii)), se estimará el Flujo de Caja Libre Desapalancado del Contratista a partir de la
fecha de suscripción del Acuerdo y hasta Cincuenta (50) Años contados a partir de la Fecha

184 Código Civil, página 382,

Ññh n1614, lea más en https://www.oas.org/dil/esp/codigo_civil_colombia.pdf
185 Real Academia Española, lea más en https://dle.rae.es/p%C3%A9rdida

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Efectiva con base en: (a) La metodología de proyección del Plan de Negocio establecida
en el anexo 2.04(i) del presente contrato; y (b) lo sucedido realmente durante la
construcción en términos de las Variables Etapa de Construcción; y

(ii) A partir de: (a) los valores resultantes del Flujo de Caja Libre Desapalancado del
Contratista; y (b) el WACC, se determinará el nivel de remuneración a Hidroituango
expresado como un porcentaje de los Ingresos Netos del Proyecto, tal que el Valor
Presente Neto del Flujo de Caja Libre Desapalancado, a la fecha del final del
Acuerdo, sea igual a cero”.

Con base en lo citado anteriormente, donde se explica detalladamente que la remuneración

será estimada en los 90 días siguientes a la fecha de Entrada en Operación Comercial del
Grupo 1 y basándose en el modelo, se establecería el porcentaje de participación sobre los
ingresos al que tendría derecho como remuneración. Solo en este momento es que la
plantilla de modelo diseñado para tal fin, partiendo del Modelo Base y ajustado a las
diferentes versiones, obtiene un fin, el cual es, como fue explicado anteriormente,
determinar el porcentaje de participación sobre los ingresos.

De acuerdo con lo anterior, queda claramente establecido que la expectativa de

Hidroituango no se puede determinar en este momento y solo se podrá establecer dentro
de los 90 días siguientes a la fecha de entrada de operación, concluyendo que este no ha
sufrido ningún “daño o pérdida” ya que esto solamente ocurre en caso de no recibir el valor,
retorno o ingreso determinado al que se tenía derecho, pero en este caso, no hay un valor,
retorno o ingreso para tomar como referencia.

Hidroituango basaba su retorno en una mera expectativa. En diferentes partes del contrato
BOOMT se establece que este retorno podía ser cero dentro de los primeros 50 o más años,
concluyendo que no solo la remuneración, sino también el plazo de transferencia del activo
es una mera expectativa. Dado lo anterior y con base a lo establecido en el contrato
BOOMT, no se puede alegar que se causa daño cuando únicamente se ha variado la mera
expectativa de retorno que se tenía. Por lo cual se concluye que EPM no le ha generado
daños o pérdidas a Hidroituango y sus socios.

Sin embargo, una vez establecido el porcentaje de remuneración de Hidroituango, tampoco

se volvía una obligación de EPM, porque es un porcentaje sobre ingresos y los ingresos no
los garantiza nadie; y segundo, la cláusula 2.05 del BOOMT, página 28, indica que:

“(iii) Revisión de la Remuneración y/o del Plazo durante la Etapa de O&M: De existir
Cambios Materiales que afecten los Ingresos Netos para la Liquidación con respecto a los
ingresos Netos proyectados en el plan de negocio, tal que la Rentabilidad Calculada se
ubique por fuera de la Banda de TIR, Hidroituango y el Contratista procederán a Actualizar
la Estimación del Flujo de Caja Libre Desapalancado para la Etapa de O&M con Base en
la liquidación de los periodos ejecutados y la Metodología de Proyección del Plan de
Negocios establecida en el Anexo 2.04(i) y a Recalcular la Remuneración y/o el plazo del
Contrato de forma que el Valor Presente Neto Resultante, a la fecha de la firma del Acuerdo,
del Flujo de Caja Libre Desapalancado, descantado al WACC que inicialmente se estime, sea
igual a cero”.

Con esto se demuestra que, si en la etapa de operación pasaba algo, este porcentaje de
remuneración se volvía a calcular, con la posibilidad de que este fuera cero. La
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remuneración de Hidroituango era una mera expectativa y el periodo en el cual

Hidroituango esperaba recibir el pago final (transferencia del activo) tampoco era un plazo
cierto sino un evento condicionado al momento en el que EPM obtuviera su TIR causada.

La situación de EPM sobre cómo una mayor inversión no afecta la TIR esperada por EPM,
dadas las condiciones del contrato, se explica con el siguiente ejemplo:

(… tabla)
Tabla 14: Ejemplo TIR EPM (COP$ miles de millones)

La tabla “Ejemplo TIR base” muestra la situación inicial con una inversión en Capex de COP$
50 miles de millones y una TIR esperada inicial. En la segunda tabla “Ejemplo TIR con mayor
inversión y mismo plazo” se observa cómo afectaría un mayor valor de la inversión inicial
(incrementado a COP$ 65 miles de millones) la TIR esperada si se mantuviera el mismo
plazo. Por último, en la tabla “Ejemplo TIR con mayor inversión y mismo plazo” se muestra
que cuando los flujos de caja esperados no se reciben hasta el año 5 como en la tabla
anterior, sino hasta el año 8, la TIR esperada es igual la de la primera tabla, de 15,24%.

Este ejemplo muestra cómo lo establecido en el numeral iii de la cláusula 2.05 del contrato
BOOMT permite que la TIR esperada por EPM no se vea afectada, dado que cuando se
amplía el plazo para recibir los flujos de caja se compensa el mayor valor de la inversión
inicial.

Por otro lado, el informe de la Universidad Nacional no determina qué variables y acciones
causaron el supuesto daño, ni para quién se presenta el daño, si es EPM o Hidroituango.
Además, a la luz del Contrato BOOMT, como se acaba de mostrar, la TIR esperada de EPM
no se ha visto afectada e Hidroituango solo tiene una expectativa de ingreso, que de acuerdo
al Contrato BOOMT puede ser igual a cero. Si Hidroituango hubiera pretendido tener una
remuneración garantizada en este proyecto, los términos del contrato firmado con EPM
habrían sido muy diferentes, específicamente la figura de contratación debió haber sido
“llave en mano” o “valor total fijo”, de tal forma que Hidroituango garantizara su rentabilidad.

Así mismo, los accionistas de Hidroituango, el IDEA, Gobernación de Antioquia, EPM como
accionista y los demás accionistas minoritarios – sean de carácter público o privado – no
han sufrido daño alguno por el atraso en la entrada en operación o por la contingencia, dado
que su utilidad o ingreso como accionistas de Hidroituango vendría de los dividendos que
esperaban recibir por el resultado de las utilidades generadas de Hidroituango, las cuales
provendrían principalmente de la remuneración obtenida del Contrato de BOOMT, si estos
a su vez se hubieran generado de acuerdo a lo establecido por el mismo.

Bajo la premisa de que para generar una utilidad y poder repartir dividendos, es necesario
tener unos ingresos, en el numeral 2.05 del Contrato BOOMT citado anteriormente, se
determinó claramente que es posible que el ingreso generado por el BOOMT para
Hidroituango S.A. sea cero durante la etapa de O&M, por lo tanto, si los ingresos pueden
llegar a ser cero no se generaría una utilidad y por ende tampoco dividendos para repartir.

Los accionistas principales de Hidroituango, el IDEA y especialmente EPM como accionista,

eran conscientes de esta posibilidad, ya que conocían las condiciones del Contrato BOOMT

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y entendían que las utilidades a las cuales tendrían derecho eran una mera expectativa.
Dado lo anterior, no es posible aducir que la falta de ingresos de Hidroeléctrica Ituango
S.A.constituya detrimento patrimonial, ya que los ingresos son una mera expectativa como
se previó en el contrato BOOMT,

En conclusión, es erróneo defender que se ha incurrido en un “daño o pérdida” porque

ninguna de las partes ha sufrido un detrimento. EPM sigue con su expectativa de una TIR
del 11,7% y para el caso de Hidroituango no se ha establecido la remuneración a la que
tendría derecho entonces no se puede determinar si este ha sufrido una pérdida o no.

R/: Es necesario precisar que en este punto, el apoderado parte de una definición
que no tiene en cuenta las particularidades del daño al patrimonio del Estado, el
cual en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000 es: (PREGUNTAR UNC)

En este sentido el daño no se da por el simple hecho de que Hidroituango no reciba

el valor de la TIR como lo quiere hacer ver el apoderado, pues la metodología
empleada lo que sirvió fue para valorar el activo obtenido después de invertir
cuantiosos recursos y la posibilidad de que estos recursos se recuperen en el lapso
de los 50 años del BOOMT y con posterioridad.

En esta medida el daño no se relaciona con lo que contractualmente se haya

pactado como TIR sino con el hecho de que el valor de dicho activo del cual es
dueño Hidroituango se ha visto mermado y con el hecho de que los recursos
invertidos en el mismo no van a poderse recuperar ni siquiera asumiendo que el
proyecto pueda generar recursos a perpetuidad.

4.5.13 Valor terminal de Hidroituango

Mal argumenta la Universidad Nacional en el Informe al decir que el valor de la

hidroeléctrica después de 50 años no es relevante, ya que cada día el activo incrementa de
valor ante los intereses de Hidroituango.

La remuneración de EPM está dada por una TIR esperada, lo cual puede pasar en 50 años
o alargarse sin ningún tipo de limitación de tiempo. Una vez EPM obtenga este retorno, el
activo se transfiere a Hidroituango y este se encarga de operar y explotar este activo a
perpetuidad, lo cual es el objeto del contrato.

Por lo tanto, no es posible concluir que el proyecto no tiene valor terminal, como lo establece
de manera completamente equivocada la Universidad Nacional. Este error se origina en
confundir el modelo de Inverlink como valor del proyecto, pues EPM que percibe su retorno
con base en un cálculo de TIR en el cual se le da valor terminal del activo igual a cero, dado
que lo tiene que transferir a Hidroeléctrica Ituango S.A. E.. S. P. una vez obtenga su retorno.
El valor terminal es cero “0” porque precisamente no es el valor del proyecto sino el valor
del contrato BOOMT.

Para Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. es totalmente lo contrario, pues el activo cada día
adquiere un mayor valor porque cada vez se acerca más la posibilidad de explotarlo y
operarlo como dueño. De lo contrario, en el esquema de BOOMT no tendría sentido la
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transferencia del activo al final si su valor se estimase en cero.

Tampoco es válido sostener, para justificar la falta de valor terminal, como lo intenta
argumentar la Universidad Nacional, que en 50 años habrá nuevas tecnologías de la
generación de energía. La tecnología de generación hídrica no ha cambiado en los últimos
100 años, y las únicas mejoras que se han dado para este tipo de tecnologías son mejora
en eficiencias de un 2%. Los cambios tecnológicos se han enfocados en temas de control.
Las demás alternativas son más contaminantes, al tener que usar otro tipo de generación
de energía como la termoeléctrica.
En conclusión, la universidad Nacional hace una serie de elucubraciones carentes de
sentido técnico y financiero, solo para justificar su falta de comprensión de la finalidad de
los modelos Inverlink, que carecen de valor terminal, no porque el proyecto deje de tener
valor o haya otras fuentes de energía, sino porque una vez finalizado el contrato, transfiere
el activo a su contratante Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. En semejante modelo se sustenta
la valoración del infundado “detrimento patrimonial!.

Resulta antitécnico asumir que en 50 años la tecnología hidroeléctrica estará obsoleta,

debido a que no hay fundamentos claros para esto. Finalmente, después de 50 años, plazo
aproximado para que Hidroituango reciba el activo, su costo de inversión es cero, por lo
tanto, tendrá la generación eléctrica más barata del país y se podría asumir que la
generación de Hidroituango será la base de generación de energía del país.

R/: Matemáticamente, es claro que entre más lejos el número de periodos de

modelo financiero sea estimado (mayor a 30 años) la variabilidad esperada de
incorporar o no un valor terminal es casi insignificante.

Los modelos utilizados por la Universidad Nacional, tienen un horizonte de

estimación de 50 años, lo que hace bastante aceptable el comportamiento esperado
de los ingresos y demás variables que afectan los flujos de caja de los modelos.
Igualmente, la UNAL, desarrolla un ejercicio de la estimación con la
incorporación del valor terminal, y queda claro que el efecto es prácticamente
nulo o inexistente.

De otro lado, es falsa la afirmación del apoderado cuando afirma que la razón por
la cual no se tiene en cuenta el valor terminal radica en el hecho de que la
Universidad Nacional suponga que en el horizonte de los 50 años va a haber nuevas
tecnologías, pues ello nunca fue aseverado.

Lo que la Universidad Nacional concluye textualmente es lo siguiente: “que aún con

un flujo de ingresos netos a perpetuidad (valor terminal) no es posible establecer un
periodo finito para la recuperación de la inversión de capital en activos”

Vale precisar que a pie de página 88 el Despacho sí aseveró lo siguiente: “Teniendo

en cuenta que se trata de más de 50 años y ante los significativos avances
tecnológicos y la búsqueda de otros tipos de energía, el supuesto de que la
hidroeléctrica en ese marco temporal va a seguir siendo rentable es incierto”

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Resulta evidente que ello no pretendía en ningún momento justificar los motivos por
los cuales en los cálculos realizados por la Universidad Nacional se haya tomado
como valor terminal 0, pues ello está explicado claramente en el informe y en las
solicitudes de aclaración y complementación.

La aseveración realizada por el Despacho se atiene a lo allí contenido textualmente

que radica simplemente en expresar que la posibilidad de que la hidroeléctrica siga
generando recursos después de los 50 años resulta incierto, lo que no obsta para
que, como lo hizo la Universidad Nacional se analice un escenario en el cual se
sigan generando recursos a perpetuidad y que aún en dicho escenario se concluya
que no es posible establecer un periodo finito para la recuperación de la inversión.

Por lo que así la hidroeléctrica sea objeto de reversión a Hidroituango después de

los 50 años y, así la misma continúe generando energía e ingresos a perpetuidad,
no es posible establecer un periodo finito para la recuperación de la inversión.

4.5.14 Análisis del costo de Hidroituango por kW

En el Informe de la Universidad Nacional se hace una revisión de diferentes plantas

internacionales y nacionales de generación hidroeléctrica comparables con Hidroituango,
donde, por un lado, toman una muestra muy pequeña de 18 plantas para comparar y, por
el otro lado, no exponen ningún tipo de conclusión.

Si en este informe sacaran conclusiones, se podría evidenciar que, aun utilizando una
muestra muy pequeña de comparación, el promedio del costo en dólares por kilovatio
instalado (US$/kW) de las 18 hidroeléctricas es de 2.131. En esta misma comparación que
hace la Universidad Nacional, en la cual asume que todas las variaciones en la inversión
desde el modelo Línea Base hasta Modelo Final son sobrecostos, incluyen el costo de
Hidroituango con sobrecostos de 2.096 US$/kW, indicando que aun con sobrecostos,
Hidroituango está por debajo del promedio.

Si se analiza aún más este costo, y se hace una comparación de Hidroituango con las
hidroeléctricas que cumplan las mismas características, al tomar únicamente las
hidroeléctricas de Colombia (San Carlos, Chivor, Betania, Porce III, Hidrosogamoso, El
Quimbo, Urrá I, Guavio), ya que estas son las más comparables al tener las mismas
condiciones legislativas, de trámites, de comunidades, etc., tendríamos un promedio de
2.594 US$/kW, demostrando que Hidroituango aun con sobrecostos, cuando se compara
con las hidroeléctricas de Colombia, está considerablemente por debajo del promedio.

Lo anterior demuestra que el Informe de la Universidad Nacional es una fuente de

información sesgada, que utiliza muestras pequeñas, no comparables y no concluye puntos
que son evidentes. Por el contrario, el peritazgo realizado por Suramericana, en la página
66 incluye la siguiente tabla y concluye que: “de esta tabla se deduce que, contrario a lo
que afirma el informe con base en una metodología más acertada (múltiplos de construcción
(nuevo) por capacidad instalada), Hidroituango no es más costoso que el promedio de
proyectos en el mundo y por lo tanto no corresponde asumir que su “valor de mercado” es
inferior a su valor de inversión (US$ 2.096/kW) pues construir el Proyecto le valdría a
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cualquier inversionista, en promedio, más.”.

Proyecto País Tipo de Proyecto Capacidad

Inversión Costo por KW
Dmn 2018)
Instalada (MW) (US (USD)
Three Georges Dam China Represa 22.500 52.118 2.316
Convencional
Itaipu Dam Brasil y Paraguay Represa 14.000 36.705 2.622
Convencional
Xiluodu China Represa 13.680 7.915 579
Convencional
Belo Monte Brasil Represa 11.233 19.650 1.749
Convencional
Jinping China Represa 8.400 8.498 1.012
Convencional
Tucuruí II Brasil Represa 8.370 23.122 2.762
Convencional
Grand Coulee Estados Unidos Represa 6.809 31.526 4.630
Convencional
Sayano-Shushenskaya Rusia Represa 6.721 51.025 7.592
Convencional
Xiangjiaba China Represa 6.448 6.692 1.038
Convencional
Longtan Dam China Represa 6.426 5.212 811
Convencional
Nuozhadu China Represa 5.850 7.757 1.326
Convencional
Robert-Bourassa Canada Represa 5.616 9.185 1.636
Convencional
Churchill Falls Canada Represa 5.428 11.894 2.191
Convencional
Tarbela Dam Pakistan Represa 4.888 10.885 2.227
Convencional

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Laxiwa Dam China Represa 4.200 4.470 1.064

Convencional
Xiaowan Dam China Represa 4.200 4.470 1.064
Convencional
Xingó Planta Hidroelectrica Brasil 3.162 6.012 1.901
Represa Convencional
Yacyretá Argentina y Paragua 3.100 17.628 5.686
Represa Convencional y
Goupitan Dam China Represa 3.000 4.676 1.559
Convencional
Boguchany Dam Rusia Represa 3.000 2.782 927
Convencional
W.A.C. Bennett Dam Canada Represa 2.917 5.456 1.870
Convencional
Nurek Dam Tajikistan Represa 2.700 25.341 9.386
Convencional
Niagara Falls Estados Unidos 2.675 6.700 2.505
Convencional Represa
Changheba China Represa 2.600 3.675 1.413
Convencional
Paulo Afonso IV Brasil Represa 2.460 3.504 1.424
Convencional
Bakun Dam Malasia Represa 2.420 7.031 2.905
Convencional
Son La Dam Vietnam Represa 2.400 3.288 1.370
Convencional
Tocoma Venezuela Represa 2.160 6.414 2.969
Convencional
Itumbiara Brasil Represa 2.082 3.060 1.470
Convencional
Hoover Dam Estados Unidos 2.080 843 405
Convencional Represa
Bureya Dam Rusia Represa 2.010 1.512 752
Convencional
Karun III Dam Iran Represa 2.000 3.984 1.992
Convencional
Teles Pires Brasil Represa 1.820 2.081 1.143
Convencional
Coca Codo Sinclair Ecuador Represa 1.500 2.966 1.977
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Convencional
Piedra del Argentina Represa 1.400 2.412 1.7
Águila 23
Fuente: Convencional
San Carlos Colombia Represa 1.240 1.995 1.6
Convencional 09
Guavio Colombia Represa 1.213 4.825 3.9
Convencional 78
Chivor 1 y 2 Colombia Represa 1.000 1.400 1.4
Convencional 00
Hidrosogamos Colombia Represa 820 2.231 2.7
o 21
Convencional
Porce III Colombia Represa 660 1.709 2.5
Convencional 89
Betania Colombia Represa 540 1.524 2.8
Convencional 22
El Quimbo Colombia Represa 400 1.275 3.1
Convencional 88

Máximo 52.118 9.38

6
Promedio 9.892 2.29
3
Mínimo 843 405
Peritazgo Suramericana

4.5.15 Análisis del valor del proyecto por múltiplos.

La metodología de múltiplos parte de expresar el valor de una compañía a razón de uno de
sus principales parámetros e indicadores financieros. Los múltiplos son referencias que usa
el mercado con base en transacciones de compañías comparables y cotización de
compañías en mercados públicos de valores. Entre los principales parámetros utilizados en
la metodología de múltiplos está el EBITDA, ventas y utilidad neta. La valoración por
múltiplos consiste en tomar los parámetros que hay en el mercado bien sea por
transacciones de compañías comparables o por cotizaciones de precios en bolsa para
estimar el valor de una compañía.

Si bien en la literatura financiera, los múltiplos son considerados una metodología de

valoración, en la práctica son utilizados más para validar resultados de metodologías más
precisas como flujo de caja libre descontado. Es válido afirmar que las empresas que operan
en una industria tienen varios aspectos en común, pero es impreciso decir que su valoración
puede ser estandarizada, pues existen muchas variables que inciden en la capacidad
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que tiene una compañía para generar flujos de caja. Variables como geografía, liquidez,
tamaño, acceso a recursos, entre otras, hacen que sea necesario evaluar a detalle una
compañía para determinar su valor justo como empresa en marcha.

En conclusión, la valoración por múltiplos es válida para comparar los resultados de una
valoración de una empresa en marcha realizados con metodologías como la de flujo de caja
libre descontado, con empresas de características similares o transacciones precedentes.
Sin embargo, una valoración por múltiplos no es una herramienta para determinar el lucro
cesante de un proyecto ni el mayor valor de la inversión. Como se ha definido antes, el lucro
cesante es el resultado de las utilidades dejadas de percibir en un periodo de tiempo debido
a un incumplimiento, con una valoración por múltiplos no es posible determinar las
utilidades dejadas de percibir, ni muestra cual es mayor valor de la inversión derivado de
acciones de las partes del proyecto.

Adicionalmente, la metodología empleada por la Universidad Nacional de utilizar la

valoración por múltiplos para determinar la destrucción de valor de un proyecto, suponiendo
que este fuera a ser adquirido por un tercero, resulta imprecisa y distorsionante, dado que,
si el proyecto estuviera en venta, la generación o destrucción de valor estaría dada por el
precio real pagado en la potencial transacción.

R/: Respecto de los últimos dos argumentos presentados, si bien en el caso

concreto, la técnica de múltiplos utilizada por la Universidad Nacional provee un
contexto que permite comparar algunas empresas similares y determinar un costo
estimado por KW, lo cierto es que como puede verse en el Auto de imputación, dicho
ejercicio no fue utilizado para efectos de valorar el daño, motivo por el cual los
argumentos dirigidos a desvirtuar dicha metodología resulta impertinentes para
desvirtuar la existencia del daño al patrimonio del Estado, establecido en esta causa
fiscal.

4.5.16 Conclusiones frente a la crítica al informe de la Universidad Nacional como

fuente de valoración del supuesto detrimento patrimonial

• El Auto de Imputación adopta como supuesto perjuicio un impacto económico que

está basado en simples conjeturas o hipótesis y que, por tanto, está desprovisto de la
certeza que exigen las reglas aplicables en materia de responsabilidad fiscal.

• El Auto de Imputación establece de forma completamente artificial el concepto de

fecha de corte del daño.

• En el Auto de Imputación no se presenta ningún análisis sobre la personalidad del

daño. El análisis de la personalidad del daño es indispensable para establecer no solo la
cuantía, sino también el titular de una eventual compensación.

• El informe de la Universidad Nacional no cumple con el objeto contratado y por ende

no establece la motivación de por qué se dieron los diferentes ajustes en la inversión ni de
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los incrementos.

• Como se ha establecido previamente, no resulta apropiado llevar a cabo una

comparación de los modelos en cuestión, ya que los mismos toman como base diferentes
supuestos macroeconómicos, proyecciones del MPODE de generación y precio de energía,
supuestos del Opex, Capex, tasa de impuestos, entre otros. Por tanto, las inferencias
realizadas sobre los mismos están equivocadas.

• Las variables que son utilizadas como parámetros base para la proyección de los
ingresos, costos y gastos, en última instancia pueden ser afectadas por factores totalmente
ajenos al proyecto, tales como cambios en la regulación fiscal o variaciones en las tasas de
cambio, hacen que las variaciones resultantes de los modelos no sean atribuibles a ningún
actor del proyecto.

• Los cálculos de la estimación del impacto histórico y futuro presentados en el

informe de la Universidad Nacional utilizan como referencia el modelo Línea Base, el cual
se basa en un presupuesto de referencia (Apéndice N° 1 del Contrato BOOMT), no tiene
en cuenta importantes rubros de la inversión, hace una estimación preliminar del OPEX que
sería detallada posteriormente por un experto y una asunción de impuesto de renta con
beneficio de zona franca, que estaba por definirse. Por lo tanto, dado que los parámetros
fundamentales estaban por determinarse, el modelo Línea Base, no se puede considerase
como el punto de referencia.

• De acuerdo con el contrato BOOMT, la única finalidad del modelo Línea Base
reglamentado en los anexos era la de servir como herramienta para determinar la
remuneración que recibiría Hidroituango una vez entrada en operación comercial de la
primera unidad.

• No se tuvo en cuenta que para la época en que ocurrió la contingencia no existía

certeza de la disponibilidad de la línea de conexión y de activos de conexión del Proyecto al
sistema de transmisión nacional de energía, requisito indispensable para que el Proyecto
pudiera entrar a generar energía y recibir ingresos. Tanto la Universidad Nacional como el
Auto de Imputación asumieron, sin que exista prueba de ello, que el Proyecto habría estado
en condiciones de comercializar energía si no se hubiesen presentado las conductas
atribuidas a los imputados.

• La Universidad Nacional toma erróneamente el modelo Línea Base para determinar

el supuesto daño o pérdida, sin tener en cuenta que este modelo no se construyó con el
objetivo de ser una base para la toma de decisiones de inversión y/o realización del
proyecto, dado que en ningún caso se puede demostrar esta finalidad. Si no, que dicho
modelo se estructuró con la única finalidad de ser corregido una vez concluida la
construcción y así poder determinar la remuneración, la cual se determinaría como un
porcentaje de los ingresos del proyecto, que pagaría el contratista a Hidroituango.

• El informe de la Universidad Nacional pretende determinar una pérdida de valor del

COP$, -7.045,76 Miles de MM comparando modelos que cuentan con parámetros
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macroeconómicos, MPODE (generación y precio de energía), supuestos de OPEX, tasa

impositiva y valor de las inversiones completamente diferentes, lo que trae como resultado
que los flujos de caja de los modelos no sean comparables entre sí. Es decir que, bajo la
metodología utilizada por la Universidad Nacional, solo por las diferencias entre supuestos,
no atribuibles a ningún actor, sino a las condiciones propias del mercado, se genere una
diferencia en el Valor Presente Neto y un lucro cesante.

• Tomando como referencia los modelos de Inverlink que la Universidad Nacional

utilizó para determinar el mayor valor de inversión histórico de COP$ 2,97 billones, se puede
observar que en el Modelo 1 elaborado en 2011 el total de la inversión para el proyecto
incremento del COP$ 2,03 billones (33.3%), pero CCCI solo empezó a ser parte del proyecto
Hidroituango desde el 1 de octubre de 2012. Suponiendo que el cálculo realizado por la
Universidad Nacional del impacto del mayor valor de la inversión fuera correcto, no sería
viable afirmar que CCCI tiene responsabilidad por hechos que ocurrieron antes de que este
entrara el proyecto.

• Es erróneo defender que se ha incurrido en un “daño o pérdida” porque ninguna de

las partes ha sufrido un detrimento. EPM sigue con su expectativa de una TIR del 11,7% de
acuerdo con lo establecido en el contrato BOOMT y para Hidroituango no se ha
determinado el valor de la remuneración a que tendría derecho potencialmente, por lo tanto,
no se puede determinar si este ha sufrido una pérdida. Además, es tan cierto esta
aseveración que desde el contrato BOOMT Hidroituango contempla la posibilidad de tener
una remuneración igual a cero y ampliar el plazo para la transferencia del activo.

• Entendiendo el lucro cesante como la ganancia dejada de percibir por un

incumplimiento o retraso en el cumplimiento, la metodología utilizada por la Universidad
Nacional para determinar el lucro cesante, es errónea ya que el Lucro Cesante solo se
genera por las utilidades dejadas de percibir durante un periodo de tiempo, sin tener en
cuenta ningún tipo de inversión inicial ni costo del daño por el cual se presentó la no
posibilidad de generar ganancias.

• Tomando como referencia el WACC como metodología para descontar flujos de caja
y evaluar la viabilidad financiera de un proyecto o inversión, es preciso concluir,
fundamentados en la condición de tasa de mercado, que una tasa de descuento no
puedeser unificada para evaluar escenarios de un proyecto a través del tiempo, pues las
condiciones macroeconómicas, fiscales y de expectativas de mercado cambian, por lo tanto,
las expectativas de retorno también se deben ajustar.

• Tomar como metodología para evaluar un proyecto una tasa garantizada puede
generar distorsiones en los resultados a analizar, pues las condiciones de ciclo económico
y de mercado pueden tener expectativas distintas con respecto a lo que se está garantizado,
lo que genera mediciones incorrectas de generación o destrucción de valor.

• La valoración por múltiplos como metodología única de evaluación no es precisa,

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pues implícitamente se están generalizando supuestos que no son comparables entre las
compañías y economías que usa la Universidad Nacional como base. Los múltiplos son más
una metodología de validación y su uso exclusivo para este tipo de análisis es altamente
riesgoso, pues se está dando una medición muy generalizada de un análisis que requiere
alta precisión y análisis de todas las variables involucradas.

• Por último, si se tomara un análisis más amplio del costo por KW, se determinaría
que el costo por kW está dentro del rango para los proyectos con características similares
y muy inferior a los comparables en Colombia, los cuales se desarrollaron en el mismo
entorno.

Finalmente, es necesario resaltar que la Contraloría Delegada Intersectorial 9, cometió un

grave error procesal, al dar al informe de la Universidad Nacional, la categoría de “prueba
por informe” según lo estipulado en los artículos 275, 276 y 277 del CGP, sin que el supuesto
“informe” haya sido con base en documentos que reposaban en la Universidad Nacional,
sino que fue con base en los modelos de Inverlink que le remitió la misma Contraloría. Al
parecer, la Contraloría prefirió cometer el yerro procesal, en vez de permitir el derecho a la
contradicción del mismo. En este sentido y con base en lo estipulado en el artículo 262 del
CGP, este documento denominado “informe” deberá ser ratificado por sus autores.

Para ratificar las ya de por sí evidentes contradicción y equivocaciones del “informe” de la

Universidad Nacional, se aporta con este escrito un dictamen pericial de parte elaborado
por el Doctor Julio Villareal Navarro, quien es el autor del modelo que de manera
irresponsable fue adoptado por quien rinde el “informe” para justificar un inexistente daño
patrimonial. En caso que nuevamente se pretenda desconocer el derecho de defensa de mis
representados, este informe deberá ser tomado como prueba documental y se solicita
igualmente el testimonio técnico del autor del modelo indebidamente adaptado.

Concluye el Dr. Villarreal Navarro que la cuantificación del daño carece de rigurosidad
técnica y del entendimiento de los negocios al basar sus estimaciones en una comparación
de dos escenarios netamente determinísticos de un proyecto que ni siquiera ha finalizado
su etapa pre-operativa y que estas estimaciones se hacen a partir de dos modelos que no
fueron realizados para valorar el proyecto Hidroituango y que no son comparables entre sí.

Adicional a esto, la estimación del daño descarta de tajo la posibilidad de ingresos por las
pólizas contratadas para manejar el riesgo del proyecto. También, los modelos son
sensibles a parámetros exógenos como WACC, ingresos de pólizas, supuestos
macroeconómicos, tasa impositiva, entre otros, donde dichos parámetros no relación con
las mayores inversiones o la entrada tardía del proyecto.

Ahora bien, independientemente de la inexistencia de contribución causal del Consorcio

CCC Ituango en los eventos que se debaten, la CGR no toma en cuenta que los grandes
proyectos de infraestructura por su complejidad y riesgo inherente presentan desviaciones
razonables en cuanto a su costo y tiempo de construcción, que estas se encuentran dentro
del marco estándar para los proyectos de Hidroeléctricas y que el foco central del
entendimiento de los negocios no es cuánto más ha costado la inversión inicial o los
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ingresos dejados de recibir, sino que los ingresos futuros permitan compensar estas
inversiones e ingreso
R/: Respecto de las conclusiones a las que se refiere en este acápite el apoderado,
es necesario destacar que las mismas ya fueron desvirtuadas líneas atrás, motivo
por el cual el Despacho se remite a lo allí consignado.
Ahora bien, en lo que respecta a la afirmación del apoderado conforme a la cual
este Delegada: “cometió un grave error procesal, al dar al informe de la Universidad
Nacional, la categoría de “prueba por informe” según lo estipulado en los artículos 275, 276
y 277 del CGP, sin que el supuesto “informe” haya sido con base en documentos que
reposaban en la Universidad Nacional, sino que fue con base en los modelos de Inverlink
que le remitió la misma Contraloría”.
Dicha afirmación, no resulta consistente con la realidad procesal ni con lo sostenido
en múltiples oportunidades por este Despacho. Por lo que en este punto se reitera
que el Informe rendido por la Universidad Nacional en desarrollo de la actuación
especial adelantada por la Delegada de Minas y Energía de la Contraloría General
de la República, se le dio el tratamiento de Informe Técnico de conformidad en lo
establecido en el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011. Distinto es que dado que
dicha norma no establece de manera expresa como debe realizarse la contradicción
del mismo, en virtud del reenvío normativo que permite realizar el artículo 66 de la
Ley 610 de 2000 en relación con los aspectos no regulados en la norma especial,
se haya acudido al Código General del proceso y por analogía y acudiendo al medio
probatorio que más se asemeja se concluya que en contra del mismo se pueden
formular solicitudes de aclaración y complementación en los términos del artículo
277 del CGP.

Lo que demuestra que se trata de una tergiversación del apoderado, que no puede
llevar a la conclusión de que el Informe debe ser ratificado por quienes lo rindieron.
De otra parte, el apoderado afirma que:

“Para ratificar las ya de por sí evidentes contradicción y equivocaciones del “informe” de la

Universidad Nacional, se aporta con este escrito un dictamen pericial de parte elaborado
por el Doctor Julio Villareal Navarro, quien es el autor del modelo que de manera
irresponsable fue adoptado por quien rinde el “informe” para justificar un inexistente daño
patrimonial. En caso que nuevamente se pretenda desconocer el derecho de defensa de mis
representados, este informe deberá ser tomado como prueba documental y se solicita
igualmente el testimonio técnico del autor del modelo indebidamente adaptado.

Sobre esta afirmación el Despacho incorporó al plenario como prueba documental

de orden técnico, el documento suscrito por el profesor Villarreal, esta prueba tal y
como pudo observarse líneas atrás fue valorada por este Despacho.

Sin embargo, alega el apoderado que en caso de que “nuevamente se pretenda

desconocer el Derecho de Defensa…”, se trata de una afirmación infundada que
radica en el hecho de que las conclusiones de este Despacho no han sido
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favorables a los intereses de los miembros del consorcio contratista, pero ello en
ninguna medida puede implicar que el Despacho haya obrado cercenando derechos
fundamentales de los vinculados a esta causa fiscal. Por el contrario, este Despacho
en todo momento ha respetado el debido proceso y derecho de defensa, pues ha
permitido siempre, de conformidad con lo establecido en la Ley especial aplicable
que en los momentos establecidos para ello se formulen argumentos de defensa,
se soliciten y aporten pruebas, formulen nulidades, y todas las decisiones de este
Despacho se han tomado dentro del marco que establece la Ley especial y teniendo
como derrotero las interpretaciones jurisprudenciales pertinentes.

Ahora bien, llama la atención que el apoderado afirme que se solicita igualmente el
tetimonio técnico del autor del “modelo indebidamente adaptado” y considera
además que el profesor Villarreal es el autor del modelo que de manera
irresponsable fue adoptado por quien rinde el “informe” para justificar un inexistente
daño patrimonial.

En este punto, el apoderado quiere hacer parecer que el uso del método de valuación
del Valor Presente Neto puede ser apropiado por alguien en particular186, cuando
como se demostró a lo largo de este escrito se trata de un método descrito en la
literatura financiera mundial y ampliamente utilizado tanto por CIADI como por el
DNP, el Consejo de Estado y la contaduría General entre otras. Así mismo, es claro
que con la afirmación del apoderado no se aporta acto administrativo alguno que
reconozca un derecho de propiedad industrial en favor del señor Villarreal en relación
con este método de valoración de inversiones.

Ahora bien, el calificativo de “irresponsable” no obedece como mal lo quiere hacer

ver el apoderado al hecho de que el informe técnico realizado por la Universidad
Nacional contenga errores o imprecisiones, todo lo cual se desvirtuó líneas atrás,
sino al hecho de que el apoderado no comparte las conclusiones del mismo ni el
hecho de que este Despacho haya encontrado probado en los términos explicados
líneas atrás, el daño al patrimonio del Estado en la presente causa fiscal,
simplemente por cuanto ello no resulta favorable a los intereses de sus poderdantes.

Concluye el Dr. Villarreal Navarro que la cuantificación del daño carece de rigurosidad
técnica y del entendimiento de los negocios al basar sus estimaciones en una comparación
de dos escenarios netamente determinísticos de un proyecto que ni siquiera ha finalizado

186 En este punto resulta necesario recordar el contenido del artículo 7 de la DECISIÓN 351 de 1993
Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos que reza: Artículo 7.- Queda
protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas,
ilustradas o incorporadas a las obras.
No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido
ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial.

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su etapa pre-operativa y que estas estimaciones se hacen a partir de dos modelos que no
fueron realizados para valorar el proyecto Hidroituango y que no son comparables entre sí.

Como se demostró líneas atrás, los modelos sí resultan comparables

Continúa el apoderado afirmando que:

“no toma en cuenta que los grandes proyectos de infraestructura por su complejidad y riesgo
inherente presentan desviaciones razonables en cuanto a su costo y tiempo de
construcción, que estas se encuentran dentro del marco estándar para los proyectos de
Hidroeléctricas y que el foco central del entendimiento de los negocios no es cuánto más
ha costado la inversión inicial o los ingresos dejados de recibir, sino que los ingresos futuros
permitan compensar estas inversiones e ingreso”

El Despacho en ningún momento desconoce que puedan existir desviaciones en un

macroproyecto, pero como la misma defensa lo dice estas deben ser razonables.
En el caso concreto, conforme al modelo inicial el proyecto debió costar la suma de
6. 09 billones lo que equivale sin embargo a junio de 2019 ya iba en 9.9. billones
invertidos y un costo estimado de 13 billones, lo que representa una variación de
114.94% y a diciembre de 2020 ya iba en 16 billones lo que representa una variación
de 162.7%
Lo anterior, tal y como se ha demostrado en la presente causa fiscal como
consecuencia de las malas decisiones de administración y ejecución, establecidas
de manera puntual en las conductas endilgadas a cada uno de los imputados en
esta causa fiscal y no por situaciones que puedan ser catalogadas como eximentes
de responsabilidad.

f) EL APODERADO DE LOS INTEGRANTES DEL CONSORCIO CTIFS

FORMULÓ LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS DE DEFENSA RELATIVOS
AL DAÑO ESTABLECIDO EN ESTA CAUSA FISCAL EN LOS SIGUIENTES
TÉRMINOS:

Inicia el apoderado alegando lo siguiente:

1. Los daños que hipotéticamente el CTIFS pudiese haber causado a otros, que no
existieron, como podría haber sido dañar un bien de un residente de la zona o dañar
un bien de otro subcontratista o causar un daño a cualquier otra persona, entre ellas
a la sociedad Hidroituango, como no habría sido en desarrollo de una "gestión
fiscal", la obligación de responder derivaría de la ley y se estaría ante la
responsabilidad civil extracontractual. Para administrar la obligación solidaria de
reparar el daño que nacería para la sociedad Hidroituango, ésta constituyó una
garantía amparando la responsabilidad civil extracontractual.

R/: Frente a este primer argumento, es necesario precisar que, en el Auto de

imputación se precisó de forma clara que a los miembros del consorcio CTIFS no

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se les está atribuyendo responsabilidad como gestores fiscales sino por

contribución o con ocasión de la gestión fiscal, en una relación próxima y necesaria
con la gestión fiscal. Este punto sin embargo por estar referido a la conducta y nexo
de causalidad por lo que el Despacho se remite a lo que se sostiene más adelante
sobre el particular.
De otro lado, es preciso anotar que los miembros del consorcio CTIFS también son
sujetos del proceso de responsabilidad fiscal y que, en dicha medida están llamados
a responder en caso de que, con su conducta, como ocurre en el caso concreto,
contribuyan a generar el daño al patrimonio del Estado. Sobre la garantía que
ampara la responsabilidad civil extracontractual, los miembros del consorcio no han
solicitado la vinculación de ninguna póliza a esta causa fiscal, por lo que no ha
habido lugar a realizar ningún análisis en relación con la misma.

2. El Auto 1484 solo tiene como elemento de valoración del daño un informe que le
atribuye a la Universidad Nacional; informe sin firma y sin identificación de los
responsables de su elaboración, que mantuvo "engavetado" por catorce (14) meses,
que tardíamente hizo público de manera selectiva (primero a unos y luego a otros);
informe que, entre las varias falencias, no corresponde sino a una variación de un
modelo financiero que se dice fue usado como planeación del proyecto, con
hipótesis de impactos financieros en el desarrollo de proyectos, fundado en datos
desconocidos para el CTIFS y no verificados por la universidad.

No es una valoración del daño real, cierto, presente y directo que sirva como
elemento de la responsabilidad fiscal, sino que es un ejercicio de teoría financiera,
que incorpora, sin juicios de valor y sin análisis alguno, gastos no planeados, cuyo
resultado la Contralora asume como "daño", sin serlo. En términos reales y ciertos,
el informe de la Universidad Nacional es una idea que la Contralora Delegada 09
asumió como "daño".

Quien reclama el pago de una indemnización de perjuicios por algún daño sufrido,
debe contar con todas las pruebas que determinen los elementos de cálculo de la
indemnización y el causante del daño debe estar en capacidad de saber si el valor
que se le reclama corresponde realmente al valor de la indemnización a su cargo.
En la presente "causa fiscal" no tenemos la prueba del daño, ni los elementos de
cálculo del valor de la indemnización, pero realmente sabemos que los miembros
del CTIFS ejecutaron las obras contratadas, entregándolas a satisfacción en el plazo
convenido, recibiendo a cambio un precio que no incluyó ninguna utilidad ni
remuneración.

Los miembros del CTIFS fueron a Ituango, ejecutaron unas obras por
$140.688.523.729,72, cubiertos por unas pólizas de cumplimiento y de
responsabilidad civil extracontractual por el 20% de su valor, pero la Contraloría
piensa -en el Auto 1484- que deben reparar al Estado colombiano en 4.1 billones de
pesos. Como única prueba de la existencia de un supuesto daño y de su valor hay
un informe de la Universidad Nacional, obtenido con violación al debido proceso.

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AUTO N°1413
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POR MEDIO DEL CUAL SE FALLA CON RESPONSABILIDAD FISCAL EN

CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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En la página 81 del Auto 0945, con el que la Contralora Delegada 09 abrió el proceso
de responsabilidad fiscal en su etapa de averiguación, se refiere al "informe de la
Universidad Nacional" que tenía archivado de tiempo atrás (desde julio del 2019),
para decir que, en desarrollo de un contrato suscrito con la Contraloría, había un
informe entregado que "concluyó que como consecuencia del pago de los mayores
valores atrás descritos, se dio una pérdida o destrucción de valor del proyecto"

Por la lectura de los párrafos que siguen en el auto de apertura, trascribiendo el

informe de la Universidad Nacional y sin saber las condiciones de tiempo, modo y
lugar del contrato celebrado entre la Universidad y la CGR, supimos que alguien de
esa Universidad, hizo comparaciones de diferentes versiones de modelos
financieros, que utilizó alguna planeación inicial y concluyó elaborando una tabla
cuyos indicadores -dice el informe trascrito- "no son comparables".

Luego de algunas explicaciones, hipótesis, variables, etc., en el informe se adiciona

el modelo financiero del proyecto con un flujo de caja, para concluir que el impacto
financiero por no haber entrado el proyecto en la fecha programada, luego de otra
serie de operaciones, cálculos y consideraciones, que el mismo informe dice que no
son las adecuadas, asumiendo información de EPM no verificada, depurando los
modelos financieros de "Inverlink" y desechando la incertidumbre de los pagos de
los seguros, arroja unos datos de los "VPN".

La determinación del daño y su valor, tomado del informe de la universidad Nacional,

no es más que una idea, una teoría financiera que el Auto 1484 trasforma en daño
y valor. Habíamos asumido que la única prueba del daño y su valor, con
independencia de que solo se trate de una idea y teoría financiera, correspondía a
lo reglado por el artículo 234 del CGP, pero no es así porque el informe responde a
un contrato desarrollado por la Universidad Nacional y no a una peritación decretada
de oficio al interior del Proceso de Responsabilidad Fiscal, para que el Rector de la
universidad designase los funcionarios que deberían rendir el dictamen.

Entonces supusimos que estábamos frente a lo reglado por el artículo 117 de la ley
1474, según el cual la CGR podría haberle pedido a la Universidad Nacional que,
de manera gratuita, rindiera un informe como prueba destinada "a demostrar o
ilustrar hechos que interesen al proceso". Sin embargo, como el informe ni es
gratuito ni está destinado a probar hechos, también tuvimos que desechar esta
hipótesis. Mis representadas quedaron vinculadas al proceso de responsabilidad
fiscal después de que había caducado la acción fiscal, sin ser "gestores fiscales",
por haber incurrido en conductas que nunca se podrían calificar de culpa grave, por
un daño y un valor que solo existen como ideas, teorías e hipótesis, en pruebas que
no fueron legalmente producidas, con violación del debido proceso y el derecho de
defensa.

R/: En relación con este segundo argumento, el apoderado plantea diferentes

situaciones:

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AUTO N°1413
PÁGINA 427

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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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De un lado considera que el Despacho finca el daño en un informe que “le atribuye
a la Universidad Nacional; informe sin firma y sin identificación de los responsables
de su elaboración, que mantuvo "engavetado" por catorce (14) meses, que
tardíamente hizo público de manera selectiva (primero a unos y luego a otros)”
En primer término, el informe fue realizado por la Universidad Nacional en virtud del
contrato celebrado entre dicha institución educativa y este órgano de control, se
trata de un informe solicitado a una institución, por lo que no implica que el mismo
debiera estar firmado. En cualquier caso, las hojas de vida de quienes intervinieron
en su desarrollo se encuentran a folio16848 del expediente.

En segundo término, no atiende a la realidad el hecho de que el informe hubiera

estado “engavetado”, pues el mismo fue practicado en desarrollo de la actuación
Especial, allegado dentro de los soportes de dicha actuación especial y ha obrado
desde que se abrió el proceso en el plenario. El mismo puede consultarse en la
siguiente ruta: Z:\PRF-014\DIGITAL\CARPETA PRINCIPAL No. 48\FOLIO 10362
INFORMACION DD95\4. Informes entregados por el equipo de la Universidad
Nacional de Colombia.

De igual forma, al mismo se hizo alusión desde el auto de apertura del proceso de
fecha 8 de noviembre de 2019.

Llama la atención que el apoderado considere que estuvo engavetado entre junio
de 2019 y la fecha en que se corrió traslado del mismo (Auto 943 de 8 de septiembre
de 2020), lo anterior por cuanto entre junio de 2019 y noviembre de 2019 no podría
habérsele dado a conocer a los integrantes del consorcio CTIFS por la potísima
razón de que no existía proceso de responsabilidad fiscal en su contra. Ahora bien,
entre noviembre de 2019 y septiembre de 2020 el Informe siempre estuvo en el
plenario y podría haber sido conocido desde antes por los apoderados. Este
argumento de defensa más que demostrar una irregularidad del Despacho lo que
muestra es el desconocimiento del profesional del Derecho de las pruebas que
obran en el mismo.
Cabe recordar que el traslado se corre no para que los presuntos y apoderados
conozcan el contenido del informe pues en casos como el que nos ocupa su
contenido pudo haber sido conocido desde antes, sino para efectos de que
desarrollen el derecho de defensa y contradicción a través de la formulación de
aclaraciones y complementaciones al mismo.
De igual forma asevera el apoderado pero no lo desarrolla, que el informe adolece
de errores, sobre este punto como puede apreciarse a lo largo de este escrito se
trata de una afirmación infundada.
Continúa el apoderado alegando que el informe se realiza sobre “un modelo
financiero que se dice fue usado como planeación del proyecto, con hipótesis de
impactos financieros en el desarrollo de proyectos, fundado en datos desconocidos
para el CTIFS y no verificados por la universidad”.
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En relación con este punto, se encuentra demostrado que el modelo fue utilizado
como planeación del proyecto, fue el modelo entregado por EPM en desarrollo de
la actuación especial y es el que permite de conformidad con la visión que tenía el
inversionista, aplicar el método de valoración del VPN y del análisis marginal
realizado por la Universidad Nacional para establecer que el VPN es negativo, lo
que valorado de cara al contexto fáctico específico y probado que permitió
demostrar las circunstancias que llevaron a realizar las mayores inversiones y que
permitió calificarlas como injustificadas. Así mismo, el Despacho no se limitó a
observar las conclusiones del informe de la Universidad Nacional, producto de la
comparación de los modelos, los cuales valga anotar año a año se actualizan con
los datos ciertos de ejecución, sino que además se procedió a verificar la evolución
física del Proyecto en comparación con los costos registrados contablemente y
revelados en los Estados Financieros anuales.
Adicional a lo anterior, tampoco se ajusta a la realidad la aseveración conforme a la
cual el Despacho únicamente fincó el daño en el informe técnico de la Universidad
Nacional. Con dicha afirmación el apoderado demuestra una comprensión sesgada
del auto de imputación que pretende leer de manera separada el acápite de daño y
la valoración del mismo a través del método de VPN, para hacer parecer que se
trató de un ejercicio financiero abstracto desprovisto de mayores análisis.
Frente a lo anterior, cabe recordar, como se dijo en precedencia que para efectos
de considerar que se trata de un daño cierto, el Despacho estableció de manera
precisa cuáles fueron los hechos generadores tanto de las mayores inversiones
como de la no entrada en funcionamiento del proyecto en la fecha
programada. Así mismo y en atención a dichos hechos se procedió a identificar las
conductas antieconómicas, ineficaces, ineficientes, que no se dirigieron a cumplir
los fines del Estado insertos en el proyecto y que pueden ser calificadas a título de
culpa grave, que los generaron concluyendo que se trata de acciones y/u omisiones
concurrentes atribuibles a los imputados y que fueron idóneas y determinantes para
que se diera el daño al patrimonio del Estado.
De igual manera y tal y como se ha explicado tanto a lo largo de esta providencia
como en al auto 1484 de 2020, este Despacho no ha identificado situaciones que
puedan constituirse como eximentes de responsabilidad o que puedan llegar a
desvirtuar el daño en esta causa fiscal.
De donde para el Despacho es clara la razón de esas mayores inversiones y como
las mismas tienen un nexo de causalidad con las conductas endilgadas a cada uno
de los imputados.
Adicional a lo anterior, no resulta claro por qué el apoderado considera que el
informe técnico obrante en el plenario se rige por lo dispuesto en el artículo 234 del
CGP que se refiere a la peritación de entidades oficiales, pues ello denota un
desconocimiento de la norma especial aplicable al proceso de responsabilidad
fiscal, siendo evidente, tal y como se ha expresado a lo largo de esta causa que se
trata de un informe técnico en los términos del artículo 117 de la Ley 1474 de 2011.

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Afirma además el apoderado en relación con el hecho de que se trate de un informe

técnico lo siguiente: “Sin embargo, como el informe ni es gratuito ni está destinado
a probar hechos, también tuvimos que desechar esta hipótesis”, pues contrario a lo
sostenido por el apoderado, el informe técnico sí se relaciona con la comprensión
desde la experticia financiera de las mayores inversiones y sus efectos económicos,
así como de los efectos económicos de la no entrada en operación de la
hidroeléctrica, lo cual sin duda interesa al proceso.
Es importante precisar que este argumento ya fue resuelto En Auto 1346 de 12 de
noviembre de 2020 (Fl. 16478 y ss.), al referirse el Despacho a las solicitudes de
aclaración y complementación al informe técnico. Por lo que se procede a reiterar
lo allí sostenido así:
Cabe precisar que el informe de la Universidad Nacional, es un insumo que fue
entregado en desarrollo de una actuación especial adelantada por la Contraloría
Delegada de Minas y Energía. Dicha actuación se rige por lo previsto en la
Resolución Reglamentaria Orgánica 0024 de enero 9 de 2019 por medio de la cual
se reglamenta la actuación especial de fiscalización.
En dicha resolución, artículo 7 expresamente se consigna que: "El equipo de trabajo
adelantará a partir de los procedimientos previamente aprobados, la práctica de las
pruebas necesarias, aplicando técnicas y herramientas, a fin de obtener la evidencia
que soportará los resultados y hallazgos de la actuación especial realizada. (...)"
De donde resulta claro, que el equipo de trabajo de la actuación podía
perfectamente utilizar los servicios de la Universidad Nacional para la práctica de
las pruebas necesarias, entre ellas el informe.
De igual forma en el Disco duro obrante en el plenario, Carpeta 65 obran las actas
de reunión con la Universidad Nacional, en las cuales se precisan los puntos
solicitados por la contraloría para la elaboración de dicho informe.
Ahora bien, cabe anotar el tratamiento procesal como informe técnico, dado por el
Despacho al entregable de la Universidad nacional, surge de la Ley y responde a la
naturaleza técnica del producto allegado por la Universidad Nacional, por lo que el
Despacho consideró en virtud de lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 1474 de
2011 y en garantía del Derecho de defensa, que al reunir el documento presentado
por la Universidad Nacional las características de un informe técnico, debía ser
puesto a disposición de los sujetos procesales para que ejercieran su derecho de
defensa y contradicción, mediante la solicitud de aclaraciones y
complementaciones, en los términos del artículo 277 del C.G:P, aplicable por
remisión del art 66 de la Ley 610 de 2000.
Ahora bien, respecto de la gratuidad del informe técnico, es necesario precisar que
la gratuidad se predica del servicio, lo que no obsta para que se realicen
reconocimientos económicos en relación con los gastos en que se tenga que incurrir
para la elaboración del informe.
Así mismo, la norma indica que "podrá" solicitar a las entidades públicas para que
de forma gratuita realicen el informe, lo que no obsta para que la entidad pública en
el marco de la Ley suscriba convenios y/o contratos interadministrativos, como
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ocurrió en el caso concreto y que producto de los mismos se desarrollen informes

de naturaleza técnica.
Adicional a lo anterior, es preciso anotar que ni el concepto de la oficina jurídica de
la Contraloría General -el cual se recuerda de conformidad con lo previsto en el
artículo 25 del CPACA no resulta de obligatorio cumplimiento-, ni lo sostenido en la
sentencia que se cita en dicho concepto, dicen nada acerca de que se afecte la
validez del informe sino que se refieren a otro tipo de consecuencia cual es el hecho
de que eventualmente, se genere una responsabilidad fiscal en cabeza de quien
realice el pago.
Por todo lo anterior, este argumento tampoco está llamado a prosperar.

3. La estimación del lucro cesante es una operación intelectual en la que se

hacen juicios de valor y exige la reconstrucción hipotética de lo que podría
haber ocurrido. Existe diferencia entre aquellos supuestos en que la fuente
de ganancia y la ganancia existían con anterioridad al daño y la que no. Dicho
lo anterior, no acierta la Contraloría en el Auto 1484, al entender por "lucro
cesante" el dinero dejado de recibir por HIDROITUANGO y EPM por no tener
una hidroeléctrica que no tienen y que querían tener en noviembre de 2018,
calculado sobre las consecuencias por incumplir compromisos de vender lo
que no tenían. El daño nace del deseo. Las anteriores premisas jurídico-
legales permiten observar, sin esfuerzo alguno, las graves falencias del
informe de la Universidad Nacional como prueba del daño y su valor,
independientemente de que se trate de una prueba obtenida con violación
del debido proceso.

R/: Sobre este punto no le asiste razón al apoderado al establecer que el daño nace
del deseo, pues a diferencia de lo que puede ocurrir en otros proyectos que no han
entrado en operación, en el presente caso Hidroituango contaba con una obligación
de entrada en una fecha esperada y tenía unas obligaciones de energía en firme,
habiéndose establecido desde la subasta de energía el costo por KW.
Alega además el apoderado que:

4. En la página 61 del Auto 1484 se dice (subrayo y resalto): "En este punto, es
importante anotar que desde el año 2002, tal y como puede observarse en
las actas de junta directiva, se había considerado a EPM como un contratista
potencial para desarrollar el proyecto, sin embargo, en dicha fecha EPM
había manifestado resistencia a participar en el provecto toda vez que
consideraba que el mismo podía generar un VPN negativo" "ver Acta de junta
directiva de Hidroituango No 38 en donde se lee lo siguiente:

"Finalmente, concluyeron los funcionarios de EPM: El Proyecto Hidroeléctrico

Pescadero Ituango no es viable económicamente bajo ninguno de los
escenarios analizados. Todos arrojan un VPN negativo que oscila entre 290 y
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630 millones de dólares que con respecto a la inversión representan valores de

rentabilidad del orden del 20 al 42%. No se considera conveniente adelantar
estudios complementarios que eliminen las incertidumbres ya que sus
resultados no mejoran ostensiblemente los índices económicos"

Sí antes de iniciar el proyecto el VPN era negativo, ¿cuál es la razón para

definir el daño como el VPN negativo?.

R/: Llama la atención esta afirmación que realiza el apoderado pues la misma surge
de no haber comprendido ni el contexto fáctico ni la valoración del daño en esta
causa fiscal. El daño no se definió como un VPN negativo, el mismo se definió como
destrucción del valor de la inversión y lucro cesante por la no entrada en operaciòn.
Así mismo es necesario precisar que el contrato BOOMT se suscribió hasta 2011 y
el modelo utilizado como línea base por la Universidad Nacional no mostraba en
esa época un VPN negativo, los modelos que fueron corridos anualmente mostraron
las inversiones realizadas y del análisis marginal, se determinó que el proyecto daba
un valor del VPN negativo. Lo que valorado de conformidad con las reglas de la
sana crítica y la persuasión racional en el contexto fáctico específico y probado que
permitió demostrar las circunstancias que llevaron a realizar las mayores
inversiones y que permitió calificarlas como injustificadas. Así mismo, el Despacho
no se limitó a observar las conclusiones del informe de la Universidad Nacional,
producto de la comparación de los modelos, los cuales valga anotar año a año se
actualizan con los datos ciertos de ejecución, sino que además se procedió a
verificar la evolución física del Proyecto en comparación con los costos registrados
contablemente y revelados en los Estados Financieros anuales.
Para tal fin se revisó con el apoyo técnico designado a esta causa fiscal, el contenido
de estos últimos, desde el periodo 2011 a junio de 2019, tanto en la liquidada
empresa EMP ITUANGO, como en EPM, encontrando que dichos costos se
revelaban en la cuenta Construcciones en Curso, inmersa en la Cuenta
Propiedad, Planta y Equipo de las referidas sociedades, estableciéndose de tal
ejercicio que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha cierta de entrada en
operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, lo que permitió
demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos financieros es
consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los estados financieros.
En este sentido se encuentran probadas las mayores inversiones realizadas en el
proyecto, las cuales exceden significativamente las planteadas en el modelo que
sirvió como cierre financiero.
Así mismo, se encuentra probado que a la fecha el proyecto no ha comenzado a
generar energía, de hecho aún no se ha siquiera levantado la medida impuesta por
el ANLA, en virtud de lo cual las únicas obras que pueden adelantarse son aquellas
asociadas a la atención de la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta
de inicio de las operaciones, por lo que existe un retraso consolidado en la entrada
en operación, que ha generado también un lucro cesante.
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De todo lo anterior, el Despacho encontró que el daño era cierto y se encontraba

probado y cuantificado en debida forma, por lo que el argumento planteado por el
apoderado no está llamado a prosperar.
Continúa el apoderado aseverando lo siguiente
5. - En la página 116 del Auto 1484 se dice:

“Así mismo, vale la pena anotar que la Universidad Nacional utilizó como
modelo de base, para realizar la comparación con los demás modelos el modelo
Inverlink, lo que justificó en el hecho de que el mismo fue el que dio el cierre
financiero al proyecto Como resultado de dicho informe, concluye la Universidad
Nacional que en la medida en que las inversiones del proyecto fueron escalando
año a año, de manera correlativa fue disminuyendo el Valor presente neto hasta
generar un valor negativo. Lo que se traduce en el hecho de que los valores
invertidos hasta junio de 2019 no van a ser recuperados cuando la
Hidroeléctrica entre en funcionamiento, lo anterior, se repite, teniendo en cuenta
la totalidad del plazo de los 50 años del contrato BOOMT.”

¿Por qué se parte del "deseo" de ingresos de un proyecto para determinar el

valor del supuesto daño' ¿lo que se quiere determinar es el daño emergente o
la frustración emocional? Si se suspendiera o cancelara el sorteo de una lotería,
los compradores tendrían derecho a ser indemnizados por no ganarse lo que
se deseaban ganar?

6. Por la lectura de los párrafos que siguen, trascribiendo otra vez el informe de la
Universidad Nacional y sin saber las condiciones de tiempo, modo y lugar del
contrato celebrado entre la Universidad y la CGR, supimos que alguien de esa
Universidad, hizo comparaciones de diferentes versiones de modelos financieros,
que utilizó alguna planeación inicial y concluyó elaborando una tabla cuyos
indicadores -dice el informe trascrito- "no son comparables".

Luego de algunas explicaciones, hipótesis, variables, etc., en el informe se adiciona

el modelo financiero del proyecto con un flujo de caja, para concluir que el impacto
financiero por no haber entrado el proyecto en la fecha programada, luego de otra
serie de operaciones, cálculos y consideraciones, que el mismo informe dice que no
son las adecuadas, asumiendo información de EPM no verificada, depurando los
modelos financieros de "Inverlink" y desechando la incertidumbre de los pagos de
los seguros, arroja unos datos de los "VPN", que es lo que el Auto 1484 califica
como "daño" por la pérdida de valor frente a algunos cálculos proyectados años
atrás Luego se ocupa el Auto 0945 de liquidar el lucro cesante, entendiendo por tal
el dinero dejado de recibir por no tener una hidroeléctrica que no tiene. Esta es una
teoría jurídica sin fundamento.

R/: En relación con los argumentos esgrimidos en los numerales 5 y 6 anteriores, lo

que plantea el apoderado, viniendo de quien representa los intereses de personas
jurídicas que han sido contratistas de Estado resulta contrario al papel que la
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jurisprudencia del Consejo de Estado le ha reconocido al contratista como un

“colaborador de la administración para la satisfacción del interés general y el
cumplimiento de los fines del Estado.
En efecto, es preciso anotar que el modelo financiero se erige como expresión del
principio de planeación pues es el que permite estimar en proyecto de largo plazo
los costos y los tiempos requeridos para realizar un proyecto determinado.
En este sentido lo plasmado en el modelo no es un “deseo”, en este punto, resulta
necesario recordar en qué consistió el método de valuación utilizado en esta causa
fiscal:
En el contexto anterior, resulta necesario recordar que el valor presente Neto es un
instrumento de valoración económica ampliamente usado, "El VPN representa el
valor presente de los beneficios netos después de haber recuperado las sumas
invertidas en el proyecto y sus correspondientes costos de oportunidad"
"...representa la equivalencia presente de los ingresos netos futuros y presentes de
un proyecto" ( Mokate, 2003).
En este sentido, y dado que la gestión fiscal incluye también el conjunto de
actividades económicas tendientes a la adecuada y correcta administración de
bienes y rentas públicas dirigidos siempre a cumplir los fines esenciales del Estado,
El VPN, como instrumento de valoración económica resulta adecuado para calcular
el valor del daño, dando certeza de su cuantía. Es un instrumento que permite medir
en grado de certeza la valoración de un proyecto, obra o negocio de tal modo que
permita tomar las decisiones bien de continuidad o bien de corrección que el asunto
demande. Es decir, es ante todo un mecanismo basado en la certeza par la toma
de decisiones de inversión. Lo que por consiguiente coloca a los individuos que
deciden o intervienen en esas decisiones en la debida diligencia de adoptar las
decisiones correctivas a tiempo para preservar el patrimonio de la empresa o
entidad.
En efecto, es necesario recordar que no solamente la Contraloría utiliza este método
para determinar la cuantía de un daño a reparar, sino que la misma ha sido usada
y avalada en distintos escenarios.
En efecto, es un método utilizado por el Departamento Nacional de Planeación para
identificar, preparar y evaluar proyectos de inversión pública. Se utiliza también a
efectos de determinar Plusvalías187, es además un factor de selección de los
contratistas en algunos contratos Estatales188, el Consejo de Estado ha reconocido
su validez a los efectos de determinar el valor de las acciones de una entidad

187 Ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

CUARTA, Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá D.C., veintidós (22) de
abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00132-01(24591)
188 El valor presente neto, entre otras cosas se utiliza como criterio de adjudicación, un ejemplo de

ello puede verse en la sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA
CORREA PALACIO Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número:
17001-23-31-000-1997-08034-01(20688).
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POR MEDIO DEL CUAL SE FALLA CON RESPONSABILIDAD FISCAL EN

CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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pública189 y es usado además por CIADI a efectos de determinar la existencia de

daños en cabeza de un inversionista190.
Pero lo que resulta aún más contundente, es que para efectos contables es un
medio que le permite a la Contaduría General de la Nación, a efectos de determinar
el valor de los activos del Estado y de forma puntual, el valor de las inversiones que
realiza.
En efecto, en el Plan General de Contabilidad Pública191, expedido por el Contador
General de la Nación, se lee:
9.NORMAS TÉCNICAS DE CONTABILIDAD PÚBLICA
9.1 NORMAS TÉCNICAS RELATIVAS A LAS ETAPAS DE
RECONOCIMIENTO Y REVELACIÓN DE LOS HECHOS FINANCIEROS,
ECONÓMICOS, SOCIALES Y AMBIENTALES
(…)
131. Las diferentes bases de valuación que se definen a continuación, permiten
reconocer y revelar las diferentes transacciones, hechos y operaciones, de la
entidad contable pública, de tal forma que los resultados obtenidos se ajusten a
los propósitos de control, rendición de cuentas, gestión eficiente y
transparencia.
(…)
135. Valor Presente Neto. Corresponde al valor que resulta de descontar la
totalidad de los flujos futuros que pueda generar un activo o un pasivo,
empleando para el efecto una tasa de descuento.

189 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado
al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.
190 A manera de ejemplo puede verse: Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration
and Production Company vs. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, laudo de 5 de octubre de 2012
191 https://www.contaduria.gov.co/plan-general-de-contabilidad-
publica//document_library/Icr3IB7G0xlH/view_file/44037?_com_liferay_document_library_web_portl
et_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7G0xlH_redirect=https%3A%2F%2Fwww.contaduria.gov.co%3A44
3%2Fplan-general-de-contabilidad-
publica%3Fp_p_id%3Dcom_liferay_document_library_web_portlet_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7
G0xlH%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview
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(…)

9.1.1 Normas técnicas relativas a los activos

141. Noción. Los activos son recursos tangibles e intangibles de la entidad
contable pública obtenidos como consecuencia de hechos pasados, y de los
cuales se espera que fluyan un potencial de servicios o beneficios económicos
futuros, a la entidad contable pública en desarrollo de sus funciones de
cometido estatal. Estos recursos, tangibles e intangibles, se originan en las
disposiciones legales, en los negocios jurídicos y en los actos o hechos
financieros, económicos, sociales y ambientales de la entidad contable pública.
Desde el punto de vista económico, los activos surgen como consecuencia de
transacciones que implican el incremento de los pasivos, el patrimonio o la
realización de ingresos. También constituyen activos los bienes públicos que
están bajo la responsabilidad de las entidades contables públicas
pertenecientes al gobierno general.
142. Las normas técnicas relativas a los activos están orientadas a definir
criterios para el reconocimiento y revelación de los hechos relacionados con los
bienes y derechos de la entidad contable pública, derivados del desarrollo de
sus funciones de cometido estatal.
9.1.1.1 Inversiones e instrumentos derivados
143. Noción. Las inversiones representan recursos aplicados en la creación y
fortalecimiento de empresas públicas y entidades de naturaleza privada, y en la
adquisición de valores como títulos e instrumentos derivados, en cumplimiento
de políticas financieras, económicas y sociales del Estado y que como
consecuencia pueden generar utilidades. Esta norma también trata los
instrumentos derivados con fines de cobertura de activos.
144. Las inversiones deben reconocerse por su costo histórico y actualizarse
atendiendo la intención de realización, la disponibilidad de información en el
mercado y, tratándose de inversiones patrimoniales, el grado de control o
influencia que se tenga sobre el ente receptor de la inversión, mediante la
aplicación de metodologías que aproximen su realidad económica, tales
como: el valor razonable, el valor presente neto a partir de la tasa interna de
retorno, el método de participación patrimonial y el método del costo.

Por lo anterior, si dicha metodología resulta avalada para determinar el valor de un

activo, de una inversión en cabeza del Estado, resulta igualmente válido utilizarlo
para determinar una pérdida en cabeza del Estado cuando dicha inversión no
obtiene el resultado esperado y se cuenta con los medios de prueba para concluir
que en el horizonte de tiempo del negocio no lo va a recuperar. Tal y como ocurre
en el caso concreto en dónde se recuerda: después de 3 años de la fecha en que
originalmente debería haber entrado en operación, aún NO se cuenta con una
hidroeléctrica que genere siquiera 1 KW de energía, así mismo los costos de la
Hidroeléctrica han superado con creces los costos inicialmente pactados y a la fecha
ni siquiera la Autoridad ambiental ha levantado la medida cautelar sobre la licencia
ambiental, por lo que únicamente puede avanzarse con las obras necesarias para
reparar los daños ocasionados por la mal llamada “contingencia” del año 2018.
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Así mismo, se trata de un método de valuación que ha sido avalado inclusive por
el Consejo de Estado de cara precisamente a escenarios de responsabilidad
fiscal:
“Tanto en el escrito de demanda como en aquel de la alzada, el recurrente
señala que la metodología de valoración de la sociedad gestora
GESTAGUAS debía ser determinada a través de la metodología del flujo
de caja libre, cuya importancia radica en el hecho de que “muestra la
liquidez sobrante, generadas por la empresa después de hacer frente a las
inversiones necesarias para su normal funcionamiento.”192

No obstante ello, el análisis financiero realizado por la Contraloría de Bogotá

partió de un procedimiento divergente, motivo por el que encontró diferencias
económicas que le fueron atribuidas como perjuicio que debía ser reparado.

Contrario a lo sostenido por el accionante, esta Judicatura encuentra que la

valoración del negocio cuestionado, realizada por el órgano fiscal demandado,
parte igualmente del método que éste echa de menos en su libelo introductorio
y su apelación.
Al respecto, el Auto 003 de 29 de marzo de 2010 explicó:

“No hay discusión alguna en que la metodología más utilizada para la valoración
de la compra de la participación accionaria es el flujo de caja libre descontando
–FCLD–, aún cuando en algunos casos puedan evaluarse las compañías por la
metodología del flujo de dividendos descontado –FDD–, en la medida en los
que los nuevos accionistas aspiran a obtener una rentabilidad mínima frente al
capital que ponen en riesgo para adelantar la inversión.

Pero el modelo de valoración por el flujo de caja libre supone una proyección
de los resultados del negocio en el tiempo, con fundamento en la operación de
la empresa en cuestión y busca determinar cuál es la remuneración, por el
capital que un inversionista pone en riesgo, para que el negocio se adelante.
De esta forma el FCLD pretende establecer cuántos recursos disponibles tiene
una empresa para remunerar el capital invertido a los titulares de la misma, esto
es, a los accionistas y a los acreedores.

(…)

Entonces, si los administradores de AGUAS DE BOGOTÁ SA ESP querían

establecer el precio a pagar por el 86% de las acciones de GESTAGUAS S.A.,
debieron calcular el FCLD de la empresa, año a año, y descontar esos flujos
programados en el tiempo proyectado a una tasa de interés de oportunidad

192 Folio 31 del cuaderno principal.

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(20.27%) para nuestro caso, con lo cual se obtendría el valor base para negociar
la participación accionaria en la empresa GESTAGUAS.”193

Por lo anterior, no puede admitirse que, como lo sostiene el demandante,

la Contraloría haya aplicado un método distinto al del flujo de caja libre
para deducir la existencia de daño patrimonial en la compra del paquete
accionario de GESTAGUAS, motivo que permite descartar el
cuestionamiento”194.

De donde resulta claro que no se trata de una metodología nueva, ni tampoco del
hecho de que se parta de conjeturas o hipótesis que no se sepa si se van a dar o
no en la realidad, sino que el Despacho hizo uso de un instrumento de valoración
económica que permite determinar la realidad económica del proyecto y que por lo
tanto dota de certeza el valor del daño calculado.

Ahora bien, la conclusión a la que llega el Despacho en relación con la certeza del
daño, no se limita exclusivamente al ejercicio numérico, de orden financiero, sino
que atiende además a las circunstancias fácticas del proyecto (descritas en el
acápite de hechos de esta providencia), en que se da esta comparación de modelos
financieros.

Es necesario precisar que las decisiones de inversión que se toman en un proyecto

que se desarrolla con recursos públicos como el que ocupa esta causa fiscal y que
tiene la finalidad de satisfacer un interés general de la importancia y dimensiones
del que se estudia en el caso concreto, se encuentran enmarcadas necesariamente
en la visión de negocio que tuvo el inversionista (En este Caso EPM e Hidroituango,
este último como dueño y beneficiario del proyecto)

Cabe anotar, que el proyecto objeto de esta causa fiscal, tenía como propósito, nada
más y nada menos que proveer al País del 17 % de la energía eléctrica. Dada su
magnitud, el mismo intervino uno de los ríos más caudalosos e importantes del país
como lo es el Río Cauca, tiene influencia sobre 12 Municipios estratégicos de
Antioquia y se encuentra en una zona caracterizada desde antaño por profundas
tensiones de orden social. Por lo que en este contexto resulta claro que todas las
decisiones tomadas en el mismo debieron estar orientadas a obtener una
hidroeléctrica con las especificaciones técnicas necesarias, la capacidad de
generación de energía esperada, que cubra la demanda de energía pactada y
aporte a la sostenibilidad del sistema eléctrico nacional; y por supuesto, en un

193
Folio 8428 del cuaderno de pruebas.
194
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA,
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Bogotá D.C., veintitrés (23) de
agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00214-01

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tiempo esperado o “razonable” respecto a las deviaciones presentadas, y en las

condiciones de costos planeadas, lo anterior, en respuesta a los objetivos de política
pública bajo los cuales fue gestado el proyecto. Como resulta evidente de la lectura
de esta providencia dichos objetivos no se cumplieron, lo que permitió establecer
con certeza que existió un daño en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000.

Adicionalmente, es necesario reiterar que este Despacho también revisó la

evolución física del Proyecto en comparación con los costos registrados
contablemente y revelados en los Estados Financieros anuales de EPM.
estableciéndose de tal ejercicio que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha
cierta de entrada en operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, lo
que permitió demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos
financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente las
planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero. En este sentido, y
contrario a lo afirmado por el apoderado, el Despacho sí revisó a partir de la realidad
económica que deben reflejar los estados financieros las transacciones y egresos
específicos.

Así mismo, es necesario precisar que el ordenamiento interno no impone una

limitación al uso del método de valoración de inversión, por el contrario, como se
explicó líneas atrás lo avala aún para cuantificar el valor de los activos en cabeza
del Estado. De igual forma, la jurisprudencia de las altas cortes tampoco ha
considerado que este método no pueda ser utilizado y lo ha avalado por ejemplo
para efectos de la determinación de una plusvalía y también determinar el valor de
las acciones de una entidad pública195. De igual manera la forma como este

195 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado
al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.

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Despacho ha establecido el daño atiende a todos y cada uno de los elementos que
se exigen para que el mismo sea indemnizable.

Como puede verse en el caso concreto el daño no está, como mal lo afirma el
apoderado, “basado en conjeturas o hipótesis, desprovisto de las reglas aplicables en
materia de responsabilidad fiscal.” Sino que se basa en la realidad que muestra tanto
el contexto fáctico como financiero que sirvió de derrotero para el proyecto. En
efecto, se hizo uso de los modelos financieros del proyecto mismo, aceptados por
las partes y no de ningún otro.

Cabe recordar que el modelo financiero en un proyecto de la envergadura del de

Hidroituango es la concreción del principio de planeación, es aquél a través del cual
debe poderse observar los costos y tiempos del proyecto, respecto de los cuales es
exigible que atiendan con un alto grado de probabilidad a la realidad del negocio,
más cuando el mismo se realiza con recursos públicos y por supuesto de su
desarrollo depende la satisfacción del interés público. Se reitera en este punto que
Hidroituango no representaba un interés solo local sino nacional pues con él se
pretende surtir el 17% de la energía del país.

Prosigue el apoderado alegando que:

7. Cuando terminamos de leer el informe de la Universidad Nacional la sorpresa fue
grande, toda vez que el "informe Técnico" de la Universidad Nacional no decía lo
que el Auto No. 0945 dice que dijo. Así se planteó a la Contralorea Delegada 09 en
una solicitud de aclaraciones y complementaciones radicada el 16 de noviembre del
2020, junto con otros importantes puntos La respuesta a nuestra solicitud se
consignó en el Auto 1484, imputándole a mis representadas una responsabilidad
fiscal por conductas gravemente culposas por 4.1 billones de pesos, así (página
264): "25. Que el informe de la universidad nacional no se detuvo a estudiar las
observaciones sobre los retrasos que se le habían hecho por la interventoría al
CTIFS ni las explicaciones que se habían dado. El informe de la Universidad
Nacional que se usó es el financiero que se encuentra en el plenario, en el que se
le pidió a esa institución, que conforme a los modelos financieros de EPM, se
estableciera el valor presente neto del proyecto. Bajo este contexto, son
observaciones que escapan al objeto del informe pero como se demuestra, han sido
analizadas por el despacho conforme al material probatorio." Es decir: Las razones
usadas en el Auto 0945 por la Contralora Delegada 09 para establecer
subjetivamente la conducta de culpa grave y vincular a mis representadas al proceso
de responsabilidad fiscal son tomadas de un informe de la Universidad Nacional que
no dice lo que ella aduce.

La determinación del daño y su valor, tomado del informe de la universidad Nacional,

no es más que una idea, una teoría financiera que la Contralora Delegada pidió a la
Universidad Nacional que proyectara para transformarla en un daño y su valor.

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R/: El apoderado alega que el informe técnico no afirma lo que el Auto 945 dice.
Considera que “el informe de la Universidad Nacional no se detuvo a estudiar las
observaciones sobre los retrasos que se le habían hecho por la interventoría al
CTIFS ni las explicaciones que se habían dado”; que “se usó es el financiero que
se encuentra en el plenario, en el que se le pidió a esa institución, que conforme a
los modelos financieros de EPM, se estableciera el valor presente neto del proyecto.
Bajo este contexto, son observaciones que escapan al objeto del informe pero como
se demuestra, han sido analizadas por el despacho conforme al material probatorio.
Es decir, Las razones usadas en el Auto 0945 por la Contralora Delegada 09 para
establecer subjetivamente la conducta de culpa grave y vincular a mis
representadas al proceso de responsabilidad fiscal son tomadas de un informe de
la Universidad Nacional que no dice lo que ella aduce”

Si bien la redacción del apoderado es bastante confusa, resulta pertinente en primer

término precisar en qué consistía el objeto del informe desarrollado por la
Universidad Nacional.

De conformidad con la AYUDA DE MEMORIA del COMITÉ TÉCNICO No. 1

Contrato Interadministrativo No. 211 del 8 de abril de 2019, realizado el día 5 de
junio de 2019 entre la Universidad Nacional y la Contraloría General de la
República-Delegada de Minas y Energía, se establecieron los puntos que debía
desarrollar la Universidad Nacional así:

“Objetivo No. 1. Aplicar una metodología que permita evaluar desde el punto de
vista económico y financiero las inversiones de la construcción, operación y
mantenimiento de la hidroeléctrica, en el marco de un modelo de seguimiento
al control fiscal.

Actividad a desarrollar
- Comparar los indicadores a través del ciclo del proyecto.
- Indicadores: VPN, TIR, WACC, CAPEX.
- Revisar la metodología de los modelos.

Objetivo No 2. Estudiar el comportamiento de los principales rubros del CAPEX

y OPEX ejecutado durante la construcción de la hidroeléctrica y su respectiva
comparación con los inicialmente presupuestados.

Actividad a desarrollar
- Análisis comparativo de los valores emitidos en el objetivo número 1

Objetivo No. 3. Realizar un análisis comparativo de las modificaciones frente al

presupuesto inicial de los principales rubros del contrato BOOMT firmado entre
Hidroituango y EPM.

Actividad a desarrollar
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- Análisis marginal – Lucro cesante causado y proyectado.

Objetivo No. 4. Cuantificar el costo de oportunidad en el que se incurrió por el

hecho de no poder poner en funcionamiento de la hidroeléctrica cuando
inicialmente se había previsto. En particular, en relación a potenciales
beneficios que se dejaron de percibir durante la ejecución del proyecto en
plazos posteriores a los inicialmente presupuestados.

Actividad a desarrollar
- Revisión del lucro cesante desagregado en cada uno de los componentes del
modelo”

Sin embargo, se repite, el análisis realizado por la Universidad Nacional y que fue
tomado por Este Despacho del Informe técnico entregado en desarrollo de la
actuación especial, se centró en aplicar una metodología que permitiera evaluar
desde el punto de vista económico y financiero las inversiones de la construcción,
operación y mantenimiento de la hidroeléctrica, realizar un análisis comparativo de
los diferentes rubros del proyecto Capex y Opex durante el desarrollo del proyecto
respecto de los inicialmente presupuestados, realizar análisis Marginal del lucro
cesante y cuantificar el costo de oportunidad por el hecho de no haber puesto en
funcionamiento el proyecto.

En este contexto resulta claro que la Universidad tenía la obligación de analizar

conforme a una metodología idónea, todas las inversiones realizadas en razón del
proyecto independientemente de las razones que hubiesen dado origen a la misma.

Teniendo en cuenta lo anterior y por tratarse de puntos de derecho (existencia de

un daño, conducta y nexo de causalidad) correspondió al Despacho y así se hizo
en el auto de imputación, valorar el informe técnico con el resto del material
probatorio obrante en el plenario, a la luz de la sana crítica y la persuasión racional,
en pro de determinar las conductas que pudieran calificarse a título de culpa grave
o dolo que hubieran causado las mayores inversiones y la no entrada en operación
del proyecto en la fecha programada.

De igual forma es necesario recordarle al apoderado que en el Auto de apertura del

proceso no ocurre como él mal lo indica que se determine la culpa grave de sus
poderdantes para vincularlas. Es necesario recordar que, de conformidad con la ley
especial aplicable, para efectos de poderse proferir un auto de apertura el daño
debe encontrarse probado y se debe contar con indicios serios de los presuntos
causantes del mismo y son esos indicios serios los que permiten la vinculación196.

196Ley 610 de 2000, ARTICULO 40. APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.
Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de
vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al
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En este sentido, como lo establece la Ley especial solo a partir del auto de
imputación es que las conductas deben ser calificadas a título de culpa grave o dolo.
De otro lado, respecto de la última afirmación del apoderado, la misma nuevamente
revela su desconocimiento del plenario, pues este Despacho nunca le solicitó a la
Universidad Nacional que realizara dicho informe. El mismo fue realizado en
desarrollo de la actuación especial que sirvió como antecedente de la presente
causa fiscal.
Así mismo en el plenario se encuentran tanto el contrato, como la Ayuda de memoria
atrás citada.
Por todo lo anterior, este argumento no está llamado a prosperar.

ARGUMENTOS PLANTEADOS POR LOS TERCEROS CIVILMENTE

RESPONSABLES
El Apoderado de AXA COLPATRIA, mediante escrito con radicado
20202ER0139129 de 17 de diciembre de 2020 (folios 19225-19355) alegó lo
siguiente:

5. INCERTIDUMBRE DEL DAÑO La Contraloría pretende que los gestores

fiscales garanticen una determinada rentabilidad del proyecto, sin tener en
cuenta que la misma obedece a múltiples factores que escapan a la gestión
fiscal y a la voluntad o el control de los administradores.

En relación con la naturaleza del daño en materia de responsabilidad fiscal, la

Corte Constitucional en Sentencia SU-620 de 1996 afirmó:

"(...) el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración

jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o
particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus
actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado
a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.
Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales
aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores
que han de valorarse, debe considerarse que aquel ha de ser cierto,
especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el
proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de
establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también
si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo
o no algún beneficio."

Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará
la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso
de responsabilidad fiscal.
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En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia del 16 de

febrero de 2012, relacionada con el proceso de responsabilidad fiscal:

"Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir,
que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y que
no se trate de un daño meramente hipotético o eventual, precisamente
porque no es cierto y se funda en suposiciones, y aunque puede tratarse de
un daño futuro, deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan
considerar que así el daño no se ha producido, exista suficiente grado de
certeza de que de todas maneras habrá de producirse."' (Se destaca)

Ahora bien, los requisitos para que el daño sea indemnizable son:

El daño debe ser cierto: el requisito de la certeza del daño se cumple cuando a
los ojos del juzgador, existe razonable certeza de su efectivo acaecimiento de
forma que no haya duda acerca de su ocurrencia, aun cuando el mismo pueda
ser pasado, presente o futuro.

El daño meramente hipotético, o eventual, no dará lugar a reparación.

El daño debe ser personal: para que el prejuicio pueda considerarse como
personal debe acreditarse la identidad entre el resarcimiento pedido y el
derecho a obtenerlo. Debe quedar acreditado el título del derecho a reclamar
para que las pretensiones resarcitorias puedan prosperar.

El daño debe ser directo: es decir que entre el hecho y el efecto nocivo para el
afectado debe haber un vínculo de causalidad suficiente.

En el presente caso no se cumple con el requisito de la certeza del daño para

que el mismo sea indemnizable, pues la línea base del proyecto está
determinada por múltiples factores, de tal suerte que no existe certeza de la
obtención de una específica rentabilidad. De acuerdo con la Contraloría se
pretende que los responsables fiscales garanticen ab initio la rentabilidad del
proyecto, cuando por definición ésta en cualquier empresa es incierta.

Además, la Contraloría cuantifica el daño a partir del informe técnico realizado

por la Universidad Nacional, el cual parte de suposiciones sobre el valor de los
rendimientos que el proyecto hidroeléctrico daría a futuro.

Existe en el expediente un dictamen pericial elaborado por la firma SAINT

CHARLES INVESTISSEMENTS S.A.S. en el cual se llega a la conclusión que
el informe técnico elaborado por la Universidad Nacional contiene varios errores
que impiden que se tenga en cuenta como prueba de la cuantía del supuesto
detrimento patrimonial.

En efecto en el dictamen elaborado por la firma SAINT CHARLES

INVESTISSEMENTS S.A.S., se pone de presente que:
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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

"PRINCIPALES CONCLUSIONES:
(…)

Sobre las principales variables financieras estudiadas en el Informe se

presentan, además de errores metodológicos en su utilización, errores
conceptuales que señalarían falta de conocimientos técnicos y de rigor del
Autor. El marco teórico y técnico de utilización (o no utilización) de las variables
financieras clave presenta deficiencias que hace que sobre los resultados pesen
serias dudas razonables desde la perspectiva financiera.

• Un Perjuicio debe corresponder a un dato cierto que permita objetivamente

afirmar un detrimento real al patrimonio público. La metodología empleada en
el Informe, consistente en partir de una Línea Base inadecuada y subjetiva, y
concatenar, también subjetivamente, variaciones del VPN de diferentes
modelos, resulta en unas conclusiones que son absolutamente debatíbles y, en
general, no permiten determinar ni cuantificar un Perjuicio cierto y real al
patrimonio público.

• El Informe parece presumir que todas las decisiones de inversión adicional —

que en todo caso no se identificaron ni analizaron- fueron erradas para lo cual
se debería demostrar no sólo porqué, sino además que todas las decisiones
contrarias, es decir no acometer las inversiones adicionales, eran acertadas
desde la perspectiva financiera, lo que NO hace el Autor. Como ningún cálculo
soporta dicha tesis, entonces las conclusiones del Informe no cuentan con
soporte financiero alguno para demostrar errores en las decisiones de inversión,
que en cualquier caso no fueron analizadas como ya se expuso.

• El Autor basa sus cálculos y conclusiones en los "modelos lnverlink" que i) no

son modelos que permiten apreciar las realidades y expectativas económicas y
financieras del Proyecto,
ii) no son útiles para evaluar económicamente el Proyecto, iii) no habrían servido
de base para la toma de decisiones de inversión y iv) su utilidad sería en período
de operación una vez finalizada la construcción, lo que a la fecha no ha ocurrido.
(...)"

Es claro entonces que en el presente caso existe incertidumbre sobre la

ocurrencia del detrimento patrimonial y su cuantía, por lo cual no puede haber
lugar a la declaratoria de responsabilidad fiscal contra ninguno de los presuntos
responsables vinculados al proceso.

R/: En primer término, resulta necesario precisar que el Despacho no se ha referido

en ningún momento a que el proyecto sea rentable o no, lo que ha determinado el
Despacho es una pérdida en el valor de la inversión, lo que significa que a pesar de
los ingresos que pueda llegar a generar la hidroélectrica en algún momento – se
recuerda que a la fecha la hidroeléctrica aún no genera energía-, los mismos no van
a permitir recuperar la inversión realizada durante el horizonte temporal del negocio
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pero tampoco con posterioridad así se asuma que la hidroeléctrica va a generar

recursos a perpetuidad. En este sentido cabe recordar que un proyecto puede ser
rentable pero no generar valor. Por lo que el argumento planteado por el apoderado
resulta impertinente para cuestionar el daño en esta causa fiscal.

Después de lo cual, prosigue el apoderado haciendo referencia al documento

técnico allegado por Suramericana al plenario antes de proferirse el auto de
imputación, asì

• Sobre las principales variables financieras estudiadas en el Informe se

presentan, además de errores metodológicos en su utilización, errores conceptuales que
señalarían falta de conocimientos técnicos y de rigor del Autor. El marco teórico y técnico
de utilización (o no utilización) de las variables financieras clave presenta deficiencias que
hace que sobre los resultados pesen serias dudas razonables desde la perspectiva
financiera.

• Un Perjuicio debe corresponder a un dato cierto que permita objetivamente afirmar un

detrimento real al patrimonio público. La metodología empleada en el Informe, consistente
en partir de una Línea Base inadecuada y subjetiva, y concatenar, también subjetivamente,
variaciones del VPN de diferentes modelos, resulta en unas conclusiones que son
absolutamente debatibles y, en general, no permiten determinar ni cuantificar un Perjuicio
cierto y real al patrimonio público.

• El Informe parece presumir que todas las decisiones de inversión adicional — que en todo
caso no se identificaron ni analizaron- fueron erradas para lo cual se debería demostrar no
sólo porqué, sino además que todas las decisiones contrarias, es decir no acometer las
inversiones adicionales, eran acertadas desde la perspectiva financiera, lo que NO hace el
Autor. Como ningún cálculo soporta dicha tesis, entonces las conclusiones del Informe no
cuentan con soporte financiero alguno para demostrar errores en las decisiones de
inversión, que en cualquier caso no fueron analizadas como ya se expuso.

• El Autor basa sus cálculos y conclusiones en los "modelos lnverlink" que i) no son modelos
que permiten apreciar las realidades y expectativas económicas y financieras del Proyecto,
ii) no son útiles para evaluar económicamente el Proyecto, iii) no habrían servido de base
para la toma de decisiones de inversión y iv) su utilidad sería en período de operación una
vez finalizada la construcción, lo que a la fecha no ha ocurrido. (...)"

Si bien el mismo fue valorado por el Despacho al momento de proferirse el auto de

imputación, encontrando que dichas conclusiones no desvirtúan la cuantificación
del daño establecida en el informe de la Universidad Nacional, nuevamente el
Despacho se atiene a lo sostenido por la Universidad Nacional en dicha
oportunidad:

“(…) en cuanto al el informe de peritazgo entregado por SURAMERICA,

precisamos:

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1. Se reitera que la Universidad Nacional realizó un análisis de los resultados

registrados en los modelos entregados por la Contraloría General de la
República y no le correspondía hacer un juicio de valor acerca de la
naturaleza o el resultado de los valores allí presentados.

2. El trabajo no contemplaba hacer operaciones para ajustar, complementar

o actualizar los parámetros o cuentas contenidas en los modelos, o
reflejar condiciones adicionales por decisiones propias del proyecto. Lo
anterior quiere decir que la Universidad Nacional no utilizó variables, índices u
otro similar, para cambiar los números de los modelos financieros entregados
por la Contraloría General de la República.

3. El trabajo buscaba encontrar la mayor inversión realizada en el proyecto así

como las ganancias dejadas de recibir por la no entrada en operación
comercial del mismo, a partir de la información contenida en las diferentes
versiones de los modelos financieros que suministró la Contraloría General de
la República a la Universidad Nacional.

4. Sobre el VPN, este sirve para encontrar la ganancia en valor presente que un
inversionista obtendría por la generación de flujos de efectivo considerando los
recursos económicos asociados a los ingresos del proyecto y sus erogaciones
(capex, opex, capital de trabajo) considerando el costo de capital asociado a las
fuentes de financiación del proyecto. La metodología de VPN evalúa la
generación de valor de una inversión, luego se considera que a través de su
uso se puede estimar la ganancia (spread) que genera un proyecto teniendo en
cuenta las inversiones, ingresos, costos y gastos asociados a la realización de
un proyecto durante todo su horizonte de planeación, por lo que resulta válido
que se utilice como herramienta para evaluar la bondad o viabilidad
financiera.

5. Se aclarar frente al tema de los conceptos referidos en el informe de peritazgo,

que los resultados desglosados del capex presentados en el informe final no
incluyen, como debe ser, conceptos asociados a capital de trabajo. Se reitera
que toda la información utilizada por la Universidad es la contenida en los
modelos financieros entregados por la Contraloría General de la República y el
grado de detalle está en los mismos.

6. Sobre el concepto WACC referido, su concepto debería entenderse en el

contexto de toda fuente de financiación en el largo plazo bien sea deuda y/o
patrimonio. En efecto, las fuentes de financiación de corto plazo no hacen
parte del WACC y si del capital del trabajo. En cualquier caso, no le
correspondía a la Universidad Nacional estimar o calcular el WACC del
proyecto.

7. Se observa de la información contenida en la información entregada por la

Contraloría General de la República, que la tasa WACC calculada de los
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modelos es la que hace que el valor presente de los flujos de caja sea igual
a cero. Conservando el principio de no ajustar, alterar, modificar o
actualizar la información recibida, así como de no hacer juicios de valor
sobre la metodología o forma de trabajo utilizada en los modelos
financieros recibidos, el cálculo del WACC realizado por la Universidad
recogió el mismo criterio empleado en los modelos y está referido en el informe
final entregado a la Contraloría General de la República.

Realizadas las anteriores menciones el grupo de investigación de la Universidad

Nacional, reafirma que la metodología utilizada para la evaluación del
proyecto es de amplia aceptación y uso en la práctica financiera moderna
como indicador de viabilidad financiera de proyectos de inversión.

Por lo anterior, no sería procedente el argumento expuesto respecto a

errores metodológicos/conceptuales en la evaluación del proyecto”.
(Negrilla y subrayado del Despacho)

Por todo lo anterior, no resulta ajustado a la realidad procesal que exista

incertidumbre sobre la ocurrencia del detrimento patrimonial y su cuantía, por el
contrario, tanto el daño como el valor del mismo, se encuentran plenamente
probados en esta causa fiscal, motivo por el cual el argumento del apoderado no
está llamado a prosperar.

Mediante escrito con Radicado 2020ER0139884 el apoderado de SEGUROS

GENERALES SURAMERICANA S.A. presentó sus argumentos de descargos, los
cuales fueron ratificados mediante memorial con radicado 2021ER0043018 de 12
de abril de 2021 y en relación con el daño alegó lo siguiente:

Por doctrina se sabe que el daño es la "razón de ser" de la responsabilidad civil

o patrimonial, su "base",su "presupuesto matriz”: Como lo expresa Juan Carlos
Henao, replicando al maestro Fernando Hinestrosa:

"Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los

elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el
rector Hinestrosa, que 'el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por
ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus
distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos
y cronológicos, en la labor de las partes y del juez en el proceso. Si no hubo
daño o no se puede determinar o no se puede evaluar, hasta allí habrá de
llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de
la conducta del autor resultará innecesario e inútil." (Subrayas ex profeso).

Postulado que aplica a la responsabilidad fiscal, tal y como lo ha evidenciado la

jurisprudencia:

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"(...) la doctrina es uniforme en conceptuar al daño como el elemento estructural

de la responsabilidad civil, circunstancia que origina similares efectos
cualificadores respecto de la responsabilidad fiscal".

El daño entonces es el presupuesto y elemento más importante del proceso y

de la responsabilidad fiscal, respectivamente. La naturaleza esencialmente
patrimonial de la responsabilidad fiscal entraña una funcionalidad restaurativa y
diferencial ínsita respecto del bien jurídico normativamente catalogado (el
patrimonio público-estatal, considerando los propósitos que el ordenamiento
jurídico le asigna) y en tal medida la existencia real y cierta del daño condiciona
incluso la apertura del proceso, y como consecuencia el ejercicio válido y
legítimo de la acción fiscal:

"Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es importante destacar que el

elemento más importante es el daño, pues si el mismo no se presentare, no
puede de ninguna manera configurarse una responsabilidad fiscal, ya que de
conformidad con el artículo 40 de la citada Ley 610, procede la apertura del
proceso de responsabilidad fiscal cuando exista la certeza sobre el daño. (...)"
(Subrayas no originales)

EL SENTIDO NORMATIVO DEL DAÑO AL PATRIMONIO DEL ESTADO

SEGÚN LA LEY ESPECIAL QUE REGULA LA RESPONSABILIDAD FISCAL.

Ahora bien, el "daño patrimonial al Estado" que puede dar lugar a la declaración
de responsabilidad fiscal, tiene una estructura y un sentido normativo propio y
especial habida cuenta precisamente de los designios a los que está destinado
el patrimonio público y la gestión sobre el mismo, sin perjuicio de la aplicación
de las normas jurídicas que regulan la responsabilidad patrimonial en general.

Así, la ley 610 tras preceptuar que el proceso de responsabilidad fiscal tiene por
finalidad "determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos
y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de
ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado", lo define en los términos que siguen:

"Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende
por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en
el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y
control de las contralorías.(..)"

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De la anterior estipulación normativa del daño, se puede inferir, por ahora de

modo sólo esquemático, su estructura jurídica adosada por el discernimiento
ratio iuris de la Corte Constitucional:

i) El patrimonio público es el elemento material sobre el que recae la lesión: (...)

"la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que
éste puede ser los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del
Estado"

ii) El "daño patrimonial al Estado" es entendido como una "lesión" a dicho

patrimonio. "El legislador utiliza el concepto jurídico de "lesión" para precisar el
concepto general de "daño" lo cual implica que debe tratarse de un daño
antijurídico".

iii) Dicha "lesión" se encuentra "representada" por "el menoscabo, disminución,

perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a
los intereses patrimoniales del Estado". La norma "describe el contenido de la
lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida o deterioro".

iv) Pero lo anterior no es suficiente para entender que se ha producido un daño

al patrimonio del Estado. Se requiere que dicha "lesión al patrimonio público"
sea "producida" por una "gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y
control de las contralorías".

Conforme al sentido normativo del daño al patrimonio del Estado, véase de

manera preliminar que, por ejemplo, no toda disminución de dicho patrimonio
constituye daño.

Piénsese en el subsidio que de conformidad con la ley se otorga a las personas

menos favorecidas con cargo al patrimonio público. Claramente hay una
disminución de dicho patrimonio, un egreso sin ninguna compensación directa
a cambio, pero no hay lesión porque no hay una antijuridicidad en dicha
disminución patrimonial.

Piénsese en el caso de la demolición de un puente ordenada por el gestor fiscal.

Dependiendo del contexto en el que se adopte la decisión y la finalidad que con
ella se persiga, se estará o no enfrente de una gestión fiscal antieconómica,
ineficiente e inoportuna y de una lesión al patrimonio público. Si se procedió a
dicha demolición sin ninguna razón técnica o económica atendible y sin ningún
propósito concreto tendiente al cumplimiento de los deberes y fines del Estado,
habrá daño al patrimonio público, pero si la decisión se tomó porque v. gr., la
edificación amenazaba ruina dada su antigüedad y se pretendía evitar la
concreción del riesgo inminente que la edificación comportaba para la vida y la
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integridad física de las personas — cuya garantía le corresponde al Estado

como parte de sus fines esenciales-, no podrá afirmarse que existe un daño
indemnizable en el marco de la responsabilidad fiscal.

No es admisible entonces que la determinación del daño fiscal se haga

desprovista del contexto y de la realidad en la que los gestores fiscales debieron
cumplir sus funciones, menos aun haciendo caso omiso de las dificultades y de
los riesgos que debieron administrar. ¿Cómo calificar una gestión fiscal de
antieconómica, ineficiente o ineficaz sin considerar dicho contexto y realidad?.

Menos aún resulta admisible determinar algún daño al patrimonio del Estado
omitiendo considerar los fines superiores que conforme a la Constitución y a la
ley debe guiar la actuación del Estado y consecuentemente la administración
del patrimonio público como principal medio para alcanzarlos.

El concepto normativo de daño al patrimonio del Estado pone de presente

también que no todo daño al patrimonio público habilita el adelantamiento de un
proceso de responsabilidad fiscal, pues el mismo debe haberse producido por
una gestión fiscal y esta a su vez ha de poderse calificar como antieconómica,
ineficiente e inoportuna. Es claro entonces que la causa directa y cierta del daño
al patrimonio del Estado debe ser la gestión fiscal de que se trate. O, dicho de
otro modo, la causa del daño debe ser la conducta del gestor o gestores fiscales.

Se destaca entonces desde ahora el sentido normativo del daño que da lugar a
la responsabilidad fiscal, y el hecho de que para afirmar su existencia deben
seguirse los parámetros que el ordenamiento jurídico establece, comprobando
que el suceso fáctico bajo escrutinio cumple, se tipifica y adecúa en un todo al
concepto de "daño al patrimonio del Estado" que la norma establece, que se
cumplen cada uno de las condiciones y requisitos que hacen parte de dicho
concepto, los que no pueden ser omitidos, evadidos ni tergiversados por el
juzgador y menos aún sustituidos por sus propios y subjetivos criterios, pues
ello comporta una violación de la ley. Se trata nada más y nada menos que del
deber de respetar el principio de legalidad a la hora de afirmar la existencia y
cuantificar un daño al patrimonio del Estado.

En contraste, y como una mera aproximación inicial a los graves defectos de la

configuración del daño que se endilga en el auto de imputación, valga aquí
referir que muy a pesar de la inusitada extensión del auto de imputación y de
las amplias referencias a variada información sobre el proyecto, cuando en el
auto de imputación finalmente se aborda la determinación y cuantificación del
daño — y también el análisis de la conducta de los presuntos responsables
fiscales-, se omite por completo considerar todo cuanto debía según lo que se
viene exponiendo. En su lugar se limita a sostener, en síntesis, que se causó
daño porque se disminuyó el valor presente neto por razón de las inversiones
adicionales realizadas "por encima de lo proyectado por la banca de inversión
contratada" con base en el modelo financiero elaborado (cfr. página 117 del
auto de imputación).
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Ciertamente, al "determinar" y " cuantificar" el daño, el auto de imputación

prescinde de los verdaderos y acreditados fines, intereses y propósitos
superiores perseguidos por el Estado con la ejecución del proyecto, y de la
realidad y contexto en el marco del cual los miembros del gobierno corporativo
vinculados al proceso debieron gestionar el proyecto o actuar en relación con el
mismo, así como también de que no estaban en frente de un proyecto ideal, sin
riesgos ni problema alguno, sino por el contrario, delante de un megaproyecto,
con riesgos, problemas y complejidades de toda índole y magnitud; en su lugar
en el auto de imputación se decide afirmar la existencia de daño al patrimonio
del Estado por la disminución del VPN entre el modelo financiero que se toma
como línea base (LB) y el último modelo financiero considerado en el análisis
de los profesionales que elaboraron el denominado informe técnico de la
Universidad Nacional y que sirvió de sustento al auto de apertura y luego al auto
de imputación. Si se miran bien las cosas, todo lo demás que se aduce en torno
al daño tanto en el auto de apertura como en el auto de imputación, simplemente
tiene por objeto intentar llegar de contenido fáctico, sin lograrlo, esa suma
predeterminada y cuantificada como daño a partir de la disminución de dicho
indicador financiero ( VPN).

El simple contraste entre el sentido normativo del daño al patrimonio público

que se viene poniendo de presente, y el daño al patrimonio del Estado aducido
en el auto de imputación .- determinado y cuantificado única y exclusivamente
por el comportamiento de un indicador financiero (el VPN) permite advertir prima
facie la inexistencia del mismo, y la falta de razón en la imputación de
responsabilidad que se ha realizado, realidad que será ampliamente confirmada
en el presente escrito de defensa.

R/: Respecto de este primer argumento, es necesario precisar que este Despacho
comparte el contexto teórico que esgrime el apoderado en el sentido de calificar
como lo hace la doctrina ampliamente aceptada, el daño como el primer elemento
y la razón de ser de la responsabilidad fiscal, lo cual como bien lo indica el
apoderado es también el elemento cuya certeza se exige para efectos de poderse
proferir el auto de apertura en el proceso de responsabilidad fiscal.

Ahora bien, las aseveraciones que de manera general realiza el apoderado con
relación con las actuaciones adelantadas por este Despacho en particular en
relación con el auto de apertura y el auto de imputación y la prueba del elemento
daño en las mismas, parten de una percepción subjetiva que propende por
desconocer -en contravía de lo consignado en los autos- que el Despacho sí realizó
un análisis completo de la realidad fáctica en la cual los vinculados a la presente
causa fiscal y en particular, los miembros de la junta directiva de Hidroituango
desarrollaron las conductas que les fueron endilgadas a cada uno de ellos. En efecto
como lo demuestran las providencias que el apoderado ahora critica, el Despacho
tuvo en cuenta el rol de cada uno de los vinculados en la causa fiscal, el marco
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normativo en el cual debían desarrollar sus funciones o actividades, las

circunstancias de tiempo, modo y lugar en que debía hacerse frente a las distintas
situaciones que vinieron presentándose en el proceso, así como los motivos por los
cuales se presentaron las distintas vicisitudes del proyecto.

Las conclusiones del apoderado parten de un intento por escindir las distintas partes
del auto de imputación e intentar entenderlas de manera separada y disconexa, aún
cuando el auto es uno solo y en él se contienen todos los elementos de la
responsabilidad fiscal que implican una lectura completa y armónica de sus apartes.
Pretende el apoderado separar los hechos generadores del daño descritos de
manera cuidadosa detallada y con sustento en el material probatorio obrante en el
plenario, del acápite del daño en el cual el Despacho partiendo de los hechos
generadores (es decir, teniendo claro el contexto en el cual los vinculados tomaron
las diferentes determinaciones) para concluir, de manera contraria a la realidad que
este Despacho “se limita a sostener, en síntesis, que se causó daño porque se
disminuyó el valor presente neto por razón de las inversiones adicionales realizadas
"por encima de lo proyectado por la banca de inversión contratada"

Obviando que las conclusiones de la Universidad Nacional, se analizaron en el

contexto fáctico que fue desarrollado de manera amplia por este Despacho con base
en el amplio material probatorio que se encuentra en el plenario, lo que permitió
establecer que el vertiginoso aumento de las inversiones era injustificado, en los
términos anteriormente descritos y que el mismo obedecía a malas decisiones de
inversión y de ejecución.

Así mismo, el Despacho se sirvió también de los Estados financieros y de los

diferentes documentos contables que fueron recaudados en la visita especial
realizada en el mes de octubre de 2020, a efectos trascender lo plasmado en los
modelos financieros procediendo a verificar la evolución física del Proyecto en
comparación con los costos registrados contablemente y revelados en los Estados
Financieros anuales.

Lo anterior supuso un análisis probatorio pormenorizado que permitió concluir que:

“a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha cierta de entrada en operación, se
habían invertido más de 9.9 billones de pesos.

Lo que permite demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos

financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente
las planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero”.

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POR MEDIO DEL CUAL SE FALLA CON RESPONSABILIDAD FISCAL EN

CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

Igualmente, se encuentra probado que a la fecha el proyecto no ha comenzado a

generar energía, de hecho aún no se ha siquiera levantado la medida impuesta por
el ANLA, en virtud de lo cual las únicas obras que pueden adelantarse son aquellas
asociadas a la atención de la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta
de inicio de las operaciones, por lo que existe un retraso consolidado en la entrada
en operación, que ha generado también un lucro cesante.

Lo anterior, se corroborará adelante al dar respuesta de manera puntual a cada uno

de los argumentos que desarrolla en los títulos posteriores el apoderado.

c. CADA UNO DE LOS ELEMENTOS DEL CONCEPTO NORMATIVO DE

DAÑO AL PATRIMONIO DEL ESTADO DEBE SER CIERTO Y HALLARSE
OBJETIVAMENTE DEMOSTRADO EN CADA CASO CONCRETO PARA
PREDICAR LA EXISTENCIA DEL DAÑO Y SU REPARABILIDAD.

La propia normatividad especial que regula la responsabilidad fiscal contempla

expresamente como condición esencial para poder afirmar la existencia del
daño al patrimonio del Estado, que sea cierto. Igualmente, exige que el daño
esté probado de manera objetiva, conceptos cuyo alcance trataremos más
adelante. Tales exigencias las consagra precisamente al regular los requisitos,
condiciones y contenido de las principales providencias del proceso, según
pasa a verse.

Ciertamente, la existencia del daño al patrimonio público y su acreditación son

prerrequisitos del proceso mismo de responsabilidad fiscal, tal y como se
advierte de la lectura del artículo 40 de la ley 610 de 2000, y su determinación,
al mismo tiempo, hace parte de las exigencias del auto de apertura contenidas
en el artículo 41 de la misma ley, por lo que dicha demostración es requisito
sine qua non de la legalidad de esa providencia.

"ARTÍCULO 40. APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

FISCAL. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del
ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre
establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios
sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la
apertura del proceso
de responsabilidad fiscal. (...)" (Subrayamos)

"ARTÍCULO 41. REQUISITOS DEL AUTO DE APERTURA. El auto de apertura

del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente: (...)5.
Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía. (...)
(Subrayas no originales)

Realza la importancia de aquellos prerrequisitos de legalidad del auto de

apertura del proceso, el hecho de que incluso la propia ley prevé que cuando
exista una precaria estructura probatoria sobre la existencia del daño para emitir
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dicho auto, la Contraloría puede ordenar una indagación preliminar, actuación

pre — procesal regulada en los siguientes términos:

"Indagación preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la

causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad
afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse
indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los
cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del
proceso de responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá por objeto
verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y
su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar
a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento
o intervenido o contribuido a 61.67 (Subrayas nuestras).

Es decir que si no existe certeza de la ocurrencia del daño, lo que procede es

una indagación preliminar. Contrario sensu, si hay certeza del daño porque está
demostrada la existencia del mismo, la Contraloría podrá emitir válidamente el
auto de apertura, dado que se ha configurado el requisito que exige la ley para
expedirlo por estar “establecido” debiendo en todo caso proceder a su
"determinación" en dicho auto de apertura, esto es a señalar de manera clara,
precisa y concreta en qué consiste dicho daño y cuáles son las pruebas que lo
soportan, todo lo cual se desprende no sólo del sentido gramatical de los verbos
"establecer" y "determinar" 68, y del propósito que la ley asigna a la indagación
preliminar, sino del requisito de debida motivación del acto y del principio de
necesidad de la prueba como condiciones necesarias para garantizar el
derecho de defensa y contradicción:

"Artículo 22. Necesidad de la prueba. Toda providencia dictada en el proceso

de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y
allegadas o aportadas al proceso"

Bajo este contexto, la propia Corte Constitucional ha subrayado la radical

importancia de la prueba del daño patrimonial para efectos de expedir el auto
de apertura del proceso y la necesidad de sustentarlo fáctica y jurídicamente en
dicha providencia:

"Por lo demás, la Corte ha destacado que la apertura del proceso de

responsabilidad fiscal se surte a través de un auto de trámite que se profiere
cuando se haya acreditado el daño patrimonial al Estado y se cuente con
pruebas serias sobre los autores del mismo. Se trata de una providencia que da
lugar al inicio del proceso de responsabilidad fiscal, la cual debe sustentarse
fáctica y jurídicamente (...)".69 (Subrayas fuera de texto)

Entonces, la certeza del daño y su demostración objetiva son requisitos del

daño al patrimonio del Estado, que como se viene sustentando deben concurrir
desde el auto de apertura del proceso. Valga lo dicho para resaltar que
justamente el objeto del proceso de responsabilidad fiscal luego de proferido
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dicho auto, no es acreditar el daño al patrimonio del Estado, sino determinar

quién es el responsable del mismo: ¿De cuál daño? Del daño determinado
desde el propio auto de apertura, no de otro distinto.

Como se dijo, la certeza y la objetividad en la demostración del daño al

patrimonio del Estado son condiciones que deben constatarse desde el propio
auto de apertura, y obviamente deben mantenerse en el curso del proceso,
como requisitos sine qua non para avanzar en las etapas subsiguientes del
mismo. Ciertamente, el artículo 48 de la ley 610 preceptúa que procede proferir
auto de imputación, cuando entre otros requisitos, "esté demostrado
objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado" y que
dicho auto debe contener "la acreditación de los elementos constitutivos de la
responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio
del Estado". Igualmente, sin perjuicio de los demás requisitos, el "fallo con
responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la
certeza del daño patrimonial" (art. 23 ley 610 de 200), o cuando en "el proceso
obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio
público y de su cuantificación" (art. 53 de la ley 610 de 200), "daño patrimonial
al Estado" que puede ser demostrado "con cualquiera de los medios de prueba
legalmente reconocidos". (art. 25 ley 610 de 200).

Por lo tanto, el daño al patrimonio del Estado, debe ser cierto y hallarse
objetivamente demostrado, condiciones que deben concurrir en el auto de
apertura del proceso, y con mayor rigor en el auto de imputación y en el fallo
con responsabilidad fiscal. Si no se cumplen tales condiciones no es procedente
proferir ninguna de dichas providencias. Y, obviamente, habida cuenta de las
garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa, es
claro que en el curso de un mismo proceso el daño por el cual se ha dispuesto
su apertura no puede ser distinto a aquél por el cual se formule imputación o
aquél por el cual se profiera fallo con responsabilidad fiscal. Justamente, por
esa razón la ley exige que desde el auto de apertura se "determine" el daño por
el cual se adelantará el proceso.

Precisado todo lo anterior a partir de la normatividad especial que regula el daño

al patrimonio del Estado como elemento indispensable de la responsabilidad
fiscal, hemos de indicar que además de dicha normatividad propia y especial
que lo define, al mismo le son aplicables las demás condiciones y requisitos
dispuestos para la configuración del daño y su cuantificación en el régimen
general de la responsabilidad patrimonial. En efecto, la delineación legal
especiaI enfatiza el carácter patrimonial de la responsabilidad fiscal, aspecto
que reluce desde sus antecedentes, y lo destaca la propia jurisprudencia. Por
tratarse entonces de una responsabilidad de carácter patrimonial, a más de
aquella reglamentación contenida en la ley especial de la responsabilidad fiscal,
le aplican también las normas generales que atañen a la responsabilidad en
general y específicamente a la patrimonial (género próximo de la
responsabilidad fiscal), lo que por supuesto abarca al daño, tal y como lo ha
destacado la jurisprudencia, motivo por el cual al establecer la existencia de un
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daño al patrimonio del Estado y cuantificarlo, debe verificarse no sólo que el

mismo cumple en su integridad el concepto y sentido normativo contemplado
en dicha ley especial, sino las demás condiciones y requisitos que las normas
de la responsabilidad patrimonial en general exigen para afirmar su existencia
y reparabilidad ( la tipicidad legal del daño) .

Así lo ha precisado la Corte Constitucional, a través de precedentes judiciales

que complementan el sentido normativo del daño fiscal, con obvios efectos
vinculantes:

"para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en
materia de responsabilidad (...)" ; por lo tanto, entre otros factores que han de
valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y
cuantificable con arreglo a su real magnitud. (...)"."(Resaltado y subrayas no
originales)

En suma, al daño en la responsabilidad fiscal, además de las reglas previstas

en la ley especial, le aplican también las reglas generales del daño en la
responsabilidad civil o patrimonial, configurándose así un ámbito normativo
integrador.

Procederemos entonces a exponer y verificar que ninguno de los elementos que

integran el concepto normativo de daño patrimonial al Estado, concurre de
manera cierta y real en el daño que es aducido en el auto de imputación, por lo
que dicho daño, es inexistente, y, en consecuencia, tampoco puede cumplir con
los demás requisitos que el ordenamiento jurídico exige para su reparabilidad.

2. "EL DAÑO" POR EL QUE SE IMPUTA RESPONSABILIDAD FISCAL.

El auto de imputación, con base en el informe técnico elaborado por le

Universidad Nacional, divide el pretendido daño patrimonial en dos conceptos:
i) El daño como consecuencia de la destrucción del valor del proyecto" (págs.
115 y ss del auto de imputación), y, ii) El lucro cesante por razón de que a la
fecha "el proyecto no ha comenzado a generar energía" (págs.. 168 y ss Id.).

En cuanto al primer componente, el auto de imputación señala como "prueba

de la destrucción del proyecto", lo que sigue:

Partiendo de los conceptos atrás referidos, la Universidad Nacional adelantó,

en ejecución del contrato suscrito con la Contraloría General de la República, la
revisión del modelo financiero asociado al proyecto, en las 9 versiones,
desarrollados por Inverlink y EPM entre los años 2011 a 2018, y que hacen parte
del plenario87.

Es preciso anotar que cada uno de dichos modelos está elaborado de forma tal
que contempla los cincuenta (50) años de plazo que tiene contemplado el
contrato BOOMT
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Así mismo, vale la pena anotar que la Universidad Nacional utilizó como modelo
de base, para realizar la comparación con los demás modelos el modelo
inverlink, lo que justificó en el hecho de que el mismo fue el que dio el cierre
financiero al proyecto

Como resultado de dicho informe, concluye la Universidad Nacional que en la

medida en que las inversiones del proyecto fueron escalando año a año, de
manera correlativa fue disminuyendo el Valor presente neto hasta generar un
valor negativo. Lo que se traduce en el hecho de que los valores invertidos hasta
junio de 2019 no van a ser recuperados cuando la Hidroeléctrica entre en
funcionamiento, lo anterior, se repite, teniendo en cuenta la totalidad del plazo
de los 50 años del contrato BOOMT.

Es más, la Universidad Nacional en atención a una solicitud de aclaración y

complementación de oficio, va más allá y concluye que para que el VPN llegue
a O (es decir que el valor invertido se compense con los dineros que se van a
recibir por la operación, llegando a un punto de no pérdida), suponiendo que la
hidroeléctrica después de los 50 años pueda seguir generando energía88 y
suponiendo que la misma y después de corrido el modelo a perpetuidad
concluye que No es posible recuperar esos recursos, en los siguientes términos:
(- • .)
Se encuentra probado en la presente causa fiscal que el valor de las inversiones
se incrementó muy por encima de lo proyectado por la banca de inversión
contratada para tal fin la cual contaba con la idoneidad para elaborar el modelo
financiero, el cual además fue aceptado por EPM e Hi al ser incorporado como
cierre financiero. En efecto:

De conformidad con el modelo inicial, el proyecto tenía un costo estimado de

SEIS BILLONES NOVENTA MIL MILLONES DE PESOS.

Después de ocurrida la contingencia, el costo estimado del proyecto ascendía

a la suma de TRECE BILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL
MILLONES DE PESOS.

Ahora bien, teniendo en cuenta los fundamentos fácticos atrás esbozados, así
como el acervo probatorio obrante en el plenario, encuentra este Despacho
probado que como consecuencia de las situaciones que se presentaron en
desarrollo del proyecto, EPM se vio abocada a realizar una gran cantidad de
erogaciones adicionales no justificadas, pues obedecieron, tal y como se explicó
ampliamente líneas atrás, a problemas en la planeación que destruyeron las
holguras con las que se había contemplado el proyecto, que llevaron a intentar
cumplir con la fecha de entrada en operación a través de planes de
contingencia, recuperación de tiempos y/o aceleración, que modificaron los
diseños y las especificaciones técnicas del proyecto así como defectos
constructivos y de seguimiento.

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En atención a lo anterior, se modificaron las condiciones inicialmente

proyectadas en el modelo financiero, por lo que a medida que se fueron
presentando estas mayores erogaciones, se debió ir ajustando de manera
sucesiva el modelo financiero, lo que arrojó que Inverlink corriera 9 modelos
diferentes (Ver Disco Duro, Carpeta 3.Modelos financieros entregados por EPM
y oficios remisorios)

Este Despacho, con el fin de trascender lo plasmado en los modelos financieros

procedió a verificar la evolución física del Proyecto en comparación con los
costos registrados contablemente y revelados en los Estados Financieros
anuales. Para tal fin se revisó con el apoyo técnico designado a esta causa
fiscal, quien tiene el perfil de contador público, el contenido de los estos últimos,
desde el periodo 2011 a junio de 2019, tanto en la liquidada empresa. EMP
ITUANGO, como en EPM, encontrando que dichos costos se revelaban en la
cuenta Construcciones en Curso, inmersa en la Cuenta Propiedad, Planta y
Equipo de las referidas sociedades, así:
(...)

Entonces, se tiene que, según la versión del Costo Presupuestado del proyecto
al 31 de julio de 2019, el mismo ascendía a $15.310.061 millones, de los cuales
se habían ejecutado al 31 de diciembre de 2018, $9.800.093 millones con un
estimado al 31 de diciembre de 2019 de $11.540.088 millones, este valor
finalmente cerró en $10.675.693 millones según la versión del costo actualizado
del proyecto entregado.

El Avance del Costo interno del Proyecto, que como ya se ha explicado incluye
la totalidad de las partidas asociadas al proyecto, a diciembre de 2018, era
$9.000.093 millones; a junio de 2019, sumaba $10.474.934 millones, tal como
fue discriminado en párrafos anteriores. Este mismo concepto a agosto de 2020,
ya sumaba $12.099.521 millones, lo que de contera implica que, si el costo
actualizado del proyecto estimó como valor ejecutado del costo del proyecto a
2020, un total de $12.885.676 millones, efectivamente el avance del costo
interno se encuentra en consonancia o es congruente con el valor
presupuestado en la última versión del costo entregada, que llevaría a un costo
final de $16.171.536 millones.

En consecuencia, es claro para la Contraloría que el valor del daño fue

establecido teniendo como fundamento el retorno de la inversión estimada para
el proyecto Hidro Ituango a través del CAPEX aprobado o inversiones
proyectadas para el mismo en cuantía de $ 15.317,31 millones, que llevarían a
una pérdida de valor en cuantía de $-2.971,40 millones en manera alguna se
encuentra alejada de la realidad económica del proyecto ni corresponde a
especulaciones financieras ya que el valor presente neto como fue explicado en
la cuantificación del daño por este concepto, está asociado no solo al monto de
las inversiones como valor a recuperar sino que también tuvo en cuenta los
flujos de caja proyectados.

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Respecto de estos dos componentes resulta pertinente agregar lo siguiente:

En cuanto al monto de las inversiones o CAPEX aprobado para el proyecto

tenido en cuenta para el análisis realizado por la Universidad Nacional, como
ya se ha indicado comprendía una inversión estimada, según el modelo
actualizado a 2019, de $15.317,31 millones congruente con el costo proyectado
del mismo que para el mes de julio de 2019, ascendía a $15.310.061 millones,
de los cuales como ya se ha indicado al mes de agosto de 2020, ya se habían
ejecutado $12.099.521 millones, con avance físico de 79,4% al mes de
septiembre de este mismo año.

Esto es, que definitivamente el valor de la inversión necesaria para terminar el

proyecto no será nunca menor de aquel valor tenido como referente al momento
de realizar los cálculos que arrojaron el valor del daño hoy reprochado. Aunado
a lo anterior, el hecho que el costo-presupuestado del proyecto ya no es de
$15.310.061 millones, sino de $16.171.536 millones.

En cuanto al componente asociado a los flujos de caja proyectados bajo el

supuesto de la operación de la hidroeléctrica, igualmente debe decirse que
estos pueden incluso verse afectados si el proyecto no entra en operación en
las fechas actuales establecidas ya que sus ingresos están directamente
relacionados a los compromisos de energía en firme, que de no cumplirse no
solo afectarían a la sociedad por la realización de las garantías como ya sucedió
con la garantía N°10090002278 de cargo por confiabilidad por
USD43,153,931.00 (COP 151,400,819,981.00), sino que además la privan de
los recursos que por la venta de la energía entrarían a alimentar el flujo de caja
necesario para recuperar el monto de las inversiones realizadas.

Vale la pena aclarar que estos flujos de caja tampoco se encuentran alejados
de la realidad económica ya que como se ha indicado, en cuanto a los ingresos,
están asociados a una cantidad de Kilovatios y un valor establecidos en la
subasta en la cual fueron asignados. (págs.. 116 y ss)

Respecto del lucro cesante se adujo:

Ahora bien, tal y como se explicó líneas atrás, se encuentra probado que a la
fecha el proyecto no ha comenzado a generar energía, de hecho aún no se ha
siquiera levantado la medida impuesta por el ANLA, en virtud de lo cual las
únicas obras que pueden adelantarse son aquellas asociadas a la atención de
la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta de inicio de las
operaciones, se concluye que a la fecha se encuentra consolidado un lucro
cesante. El cual fue calculado por la Universidad Nacional tal y como se expresó
líneas atrás bajo la metodología del Valor presente neto. (pág. 168 Id).

EL DAÑO ADUCIDO EN EL AUTO DE IMPUTACIÓN NO EXISTE. NO ES

CIERTO NI REAL. SU CONFIGURACIÓN NO CORRESPONDE AL
CONCEPTO NORMATIVO DE DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO NI CUMPLE
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LAS DEMÁS CONDICIONES Y REQUISITOS LEGALES NECESARIOS PARA

DEDUCIR RESPONSABILIDAD FISCAL EN RAZÓN DEL MISMO.

Como ya se anticipó, el daño en la responsabilidad fiscal — y en la

responsabilidad en general- "supone la certidumbre sobre su existencia, con
independencia de su actualidad o monto (...) y se opone al daño hipotético o
eventual, en el cual no es posible determinar si se producirá el evento que dará
origen a la obligación de reparación" .(Subrayas fuera de texto).

De Cupis, relieva la naturaleza principal del daño cierto frente a la reacción

jurídica, determinada por su "existencia concreta":

"La reacción del derecho, de hecho, estando encaminada a reprimir el

daño, se realiza solamente en cuanto aparece allí el daño en sí; cierto, quees
necesario que este daño derive de un hecho humano, pero lo decisivo, para que
actúe la reacción jurídica, es su existencia concreta"." (Resaltado y subrayas no
originales).
Existencia, gramaticalmente hablando y según el DRAE, alude al "acto de
existir". Existir, como verbo intransitivo, significa según el mismo diccionario,
"Dicho de una cosa: Ser real y verdadera". (Resaltado y subrayas nuestras)

La certeza entraña la efectividad del daño: el daño debe ser real y efectivo!'

La certeza del daño atañe a la "materialidad de la lesión", en términos de "real

y efectiva conculcación del derecho, interés o valor protegido jurídicamente",
precisa la Corte Suprema de Justicia."

Entonces, es necesario como requisito sustancial del daño patrimonial, que esté
demostrada su existencia o realidad — que no es otra cosa que la certeza del
daño-.

El Consejo de Estado ha destacado ese requisito de "certeza" considerando el

carácter resarcitorio de la responsabilidad fiscal, lo que lleva implícito también
un juicio de lógica y de justicia pues si no hay certeza de un daño ¿cuál es el
sustento para disponer que alguien debe repararlo?: El daño entonces tiene un
rango jurídico constitutivo, en cuanto es el fundamento primario de la
responsabilidad (criterio normativo objetivo de imputación). Sin daño — cierto y
real, se da por entendido- no hay fundamento para ordenar su reparación en un
régimen de responsabilidad que tiene un propósito netamente resarcitorio del
patrimonio lesionado, como es el de responsabilidad fiscal:

(....) debe decirse que el carácter resarcitorio de la responsabilidad fiscal solo

tiene sentido en el evento en que sea posible establecer con certeza la
existencia del daño causado al patrimonio del Estado y la cuantía del mismo, es
decir, establecerlo en cifras concretas y en su real magnitud" (Resaltado y
paréntesis no original).

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Pero además de ello, en el plano de la responsabilidad fiscal la certeza debe

ser absoluta:

"Para la Sala, como ya se ha explicado, es indispensable que se tenga una

certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto
es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es,
que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable,
determinado o determinable".81 (Resaltado ex profeso)

Entonces, debemos concluir en esa perspectiva normativa que la "certeza" es

una "condición necesaria"' exigida por el ordenamiento jurídico para prefigurar
el daño antijurídico en la responsabilidad fiscal.

"Un daño incierto no resulta indemnizable, porque el derecho no indemniza

ilusiones sino realidades".83

En consecuencia, cada uno de los elementos que integran el concepto

normativo de daño al patrimonio del Estado para efectos de la responsabilidad
fiscal, tratados al inicio de esta exposición, deben concurrir con certeza, y no
cualquier certeza, sino con certeza absoluta.

Como pasa a explicarse, ninguno de dichos elementos existen o concurren con

certeza en el daño que es "determinado" y "cuantificado" por la Contraloría.

a. INEXISTENCIA DE UNA LESIÓN CIERTA AL PATRIMONIO DEL ESTADO

Importante es mencionar de entrada que la justificación expuesta en el auto de

imputación para acudir al VPN como regla para la determinación y cuantificación
del daño constituye por sí sóla un reconocimiento de la falta de certeza y
consecuente inexistencia del mismo.

En el auto de imputación la señora Delegada reconoce que acudió a la

determinación y cuantificación del daño como lo hizo, a partir del VPN, por la
dificultad de verificar — y acreditar- de manera precisa, detallada y específica,
la eficiencia, o no, de cada costo en que se incurrió en el proyecto, todo ello
copiando acríticamente el informe de la Universidad Nacional.

Pues bien, de lo afirmado en el auto de imputación, se deja ver, entre otras

cosas, la pretensión de poder abarcar todos los eventuales costos ineficientes
del proyecto y deducir responsabilidad por ellos, para lo cual se decidió usar el
VPN como regla para determinar y medir dicha ineficiencia y a partir de allí
afirmar y cuantificar el supuesto daño fiscal que ha decidido imputar.

Entonces, en lugar de haber verificado y acreditado en qué transacciones,

contratos, subcontratos y egresos en concreto se incurrió en costos ineficientes,
porqué lo fueron y en qué medida y cuantía, y si los mismos eran constitutivos
de daño — no basta que un costo sea ineficiente para que sea constitutivo de
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daño-, para -a partir de todo ello- determinar, si era el caso, daños ciertos y
reales al patrimonio del Estado, y en lugar de identificar uno a uno, - y para cada
costo o egreso ineficiente que pudiera ser constitutivo de daño-, los presuntos
responsables fiscales, decidió, con un criterio facilista, no riguroso y apartado
por completo de las condiciones que la ley exige para afirmar la existencia de
un daño al patrimonio del Estado y para tenerlo por objetivamente demostrado,
echar mano del VPN, y sostener, sin más, que las inversiones que hicieron que
el mismo resulte menor que cero (O) fueron ineficientes y que todas ellas son
constitutivas de daño fiscal, cuando por demás, existieron también otras
razones de fuerza mayor, o no controlables, y otros factores de tipo
socioeconómico propios de la zona o de la geografía, que no pueden atribuirse
a una gestión ineficiente, ineficaz o antieconómica, y menos aún en lo que a los
directivos de EPM respecta

Semejante modo de proceder resulta extravagante y descuidado, por decir lo

menos, si se contrasta con todo lo requerido por el sistema normativo interno
para tener por establecido un daño al patrimonio del Estado, pero además deja
claro que en este proceso más allá de la formulación del genérico "daño" que
se hace a partir del VPN, utilizando una metodología creada ex profeso, sin
ningún fundamento en la práctica y la ciencia financiera, subjetiva, improvisada,
incoherente y sesgada, no se imputa responsabilidad por daños concretos,
referidos a transacciones y egresos específicos, objetivamente verificables y
acreditados, lo que se confirma al constatar que ningún daño de esas
condiciones es siquiera citado en el contenido del auto de imputación destinado
a la referida determinación y cuantificación del daño.

Como puede verse ab initio, para la determinación y cuantificación del daño,

básicamente se acudió a un planteamiento conceptual y subjetivo — no real-
del mismo y a unos cálculos ideados y realizados a partir del modelo financiero
inicial y del último modelo que se consideró en el informe de la Universidad
Nacional, no a hechos que den cuenta de daños concretos y reales, referidos a
transacciones, costos y egresos específicos.

R/: En este punto y después de hacer alusión a la certeza del daño desde el punto
de lo definido como tal por la doctrina y la jurisprudencia, procede el apoderado a
considerar que el uso del VPN como regla para la determinación y cuantificación del
daño constituye por sí sola un reconocimiento de la falta de certeza y consecuente
inexistencia del mismo.

Sobre esta primera aseveración, la misma es contraria al hecho de que el el valor

presente Neto es un instrumento de valoración económica ampliamente usado,
"El VPN representa el valor presente de los beneficios netos después de haber
recuperado las sumas invertidas en el proyecto y sus correspondientes costos de
oportunidad" "...representa la equivalencia presente de los ingresos netos futuros y
presentes de un proyecto" ( Mokate, 2003).

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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En este sentido, y dado que la gestión fiscal incluye también el conjunto de

actividades económicas tendientes a la adecuada y correcta administración de
bienes y rentas públicas dirigidos siempre a cumplir los fines esenciales del Estado,
el VPN, como instrumento de valoración económica resulta adecuado para calcular
el valor del daño, dando certeza de su cuantía.

Es un instrumento que permite medir en grado de certeza la valoración de un

proyecto, obra o negocio de tal modo que permita tomar las decisiones bien de
continuidad o bien de corrección que el asunto demande. Es decir, es ante todo un
mecanismo basado en la certeza par la toma de decisiones de inversión. Lo que por
consiguiente coloca a los individuos que deciden o intervienen en esas decisiones
en la debida diligencia de adoptar las decisiones correctivas a tiempo para preservar
el patrimonio de la empresa o entidad.

En efecto, es necesario recordar que no solamente la Contraloría utiliza este método

para determinar la cuantía de un daño a reparar, sino que la misma ha sido usada
y avalada en distintos escenarios.

En efecto, es un método utilizado por el Departamento Nacional de Planeación para

identificar, preparar y evaluar proyectos de inversión pública. Se utiliza también a
efectos de determinar Plusvalías197, el Consejo de Estado ha reconocido su validez
a los efectos de determinar el valor de las acciones de una entidad pública198 ,es
además un factor de selección de los contratistas en algunos contratos Estatales 199

197 Ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

CUARTA, Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá D.C., veintidós (22) de
abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00132-01(24591)
198 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado

al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.
199 El valor presente neto, entre otras cosas se utiliza como criterio de adjudicación, un ejemplo de
ello puede verse en la sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA
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y es usado además por CIADI a efectos de determinar la existencia de daños en

cabeza de un inversionista200.

Pero lo que resulta aún más contundente, es que para efectos contables es un
medio que le permite a la Contaduría General de la Nación, a efectos de determinar
el valor de los activos del Estado y de forma puntual, el valor de las inversiones que
realiza.

En efecto, en el Plan General de Contabilidad Pública201, expedido por el Contador

General de la Nación, se lee:

9.NORMAS TÉCNICAS DE CONTABILIDAD PÚBLICA

9.1 NORMAS TÉCNICAS RELATIVAS A LAS ETAPAS DE
RECONOCIMIENTO Y REVELACIÓN DE LOS HECHOS FINANCIEROS,
ECONÓMICOS, SOCIALES Y AMBIENTALES
(…)
131. Las diferentes bases de valuación que se definen a continuación, permiten
reconocer y revelar las diferentes transacciones, hechos y operaciones, de la
entidad contable pública, de tal forma que los resultados obtenidos se ajusten a
los propósitos de control, rendición de cuentas, gestión eficiente y
transparencia.
(…)
135. Valor Presente Neto. Corresponde al valor que resulta de descontar la
totalidad de los flujos futuros que pueda generar un activo o un pasivo,
empleando para el efecto una tasa de descuento.
(…)

9.1.1 Normas técnicas relativas a los activos

141. Noción. Los activos son recursos tangibles e intangibles de la entidad
contable pública obtenidos como consecuencia de hechos pasados, y de los
cuales se espera que fluyan un potencial de servicios o beneficios económicos
futuros, a la entidad contable pública en desarrollo de sus funciones de
cometido estatal. Estos recursos, tangibles e intangibles, se originan en las
disposiciones legales, en los negocios jurídicos y en los actos o hechos
financieros, económicos, sociales y ambientales de la entidad contable pública.
Desde el punto de vista económico, los activos surgen como consecuencia de

CORREA PALACIO Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número:
17001-23-31-000-1997-08034-01(20688).
200 A manera de ejemplo puede verse: Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration

and Production Company vs. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, laudo de 5 de octubre de 2012
201 https://www.contaduria.gov.co/plan-general-de-contabilidad-
publica//document_library/Icr3IB7G0xlH/view_file/44037?_com_liferay_document_library_web_portl
et_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7G0xlH_redirect=https%3A%2F%2Fwww.contaduria.gov.co%3A44
3%2Fplan-general-de-contabilidad-
publica%3Fp_p_id%3Dcom_liferay_document_library_web_portlet_DLPortlet_INSTANCE_Icr3IB7
G0xlH%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview
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transacciones que implican el incremento de los pasivos, el patrimonio o la

realización de ingresos. También constituyen activos los bienes públicos que
están bajo la responsabilidad de las entidades contables públicas
pertenecientes al gobierno general.
142. Las normas técnicas relativas a los activos están orientadas a definir
criterios para el reconocimiento y revelación de los hechos relacionados con los
bienes y derechos de la entidad contable pública, derivados del desarrollo de
sus funciones de cometido estatal.
9.1.1.1 Inversiones e instrumentos derivados
143. Noción. Las inversiones representan recursos aplicados en la creación y
fortalecimiento de empresas públicas y entidades de naturaleza privada, y en la
adquisición de valores como títulos e instrumentos derivados, en cumplimiento
de políticas financieras, económicas y sociales del Estado y que como
consecuencia pueden generar utilidades. Esta norma también trata los
instrumentos derivados con fines de cobertura de activos.
144. Las inversiones deben reconocerse por su costo histórico y actualizarse
atendiendo la intención de realización, la disponibilidad de información en el
mercado y, tratándose de inversiones patrimoniales, el grado de control o
influencia que se tenga sobre el ente receptor de la inversión, mediante la
aplicación de metodologías que aproximen su realidad económica, tales
como: el valor razonable, el valor presente neto a partir de la tasa interna de
retorno, el método de participación patrimonial y el método del costo.

Por lo anterior, si dicho método de valuación resulta avalado para determinar el valor
de un activo, de una inversión en cabeza del Estado, resulta igualmente válido
utilizarlo para determinar una pérdida en cabeza del Estado cuando dicha inversión
no obtiene el resultado esperado y se cuenta con los medios de prueba para concluir
que en el horizonte de tiempo del negocio no lo va a recuperar. Tal y como ocurre
en el caso concreto en dónde se recuerda: después de 3 años de la fecha en que
originalmente debería haber entrado en operación, aún NO se cuenta con una
hidroeléctrica que genere siquiera 1 KW de energía, así mismo los costos de la
Hidroeléctrica han superado con creces los costos inicialmente pactados y a la fecha
ni siquiera la Autoridad ambiental ha levantado la medida cautelar sobre la licencia
ambiental, por lo que únicamente puede avanzarse con las obras necesarias para
reparar los daños ocasionados por la mal llamada “contingencia” del año 2018.

Así mismo, se trata de un método de valuación que ha sido avalado inclusive por el
Consejo de Estado de cara precisamente a fallos con responsabilidad fiscal:

“Tanto en el escrito de demanda como en aquel de la alzada, el recurrente

señala que la metodología de valoración de la sociedad gestora
GESTAGUAS debía ser determinada a través de la metodología del flujo
de caja libre, cuya importancia radica en el hecho de que “muestra la

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liquidez sobrante, generadas por la empresa después de hacer frente a las

inversiones necesarias para su normal funcionamiento.”202

No obstante ello, el análisis financiero realizado por la Contraloría de Bogotá

partió de un procedimiento divergente, motivo por el que encontró diferencias
económicas que le fueron atribuidas como perjuicio que debía ser reparado.

Contrario a lo sostenido por el accionante, esta Judicatura encuentra que la

valoración del negocio cuestionado, realizada por el órgano fiscal demandado,
parte igualmente del método que éste echa de menos en su libelo introductorio
y su apelación.
Al respecto, el Auto 003 de 29 de marzo de 2010 explicó:

“No hay discusión alguna en que la metodología más utilizada para la valoración
de la compra de la participación accionaria es el flujo de caja libre descontando
–FCLD–, aún cuando en algunos casos puedan evaluarse las compañías por la
metodología del flujo de dividendos descontado –FDD–, en la medida en los
que los nuevos accionistas aspiran a obtener una rentabilidad mínima frente al
capital que ponen en riesgo para adelantar la inversión.

Pero el modelo de valoración por el flujo de caja libre supone una proyección
de los resultados del negocio en el tiempo, con fundamento en la operación de
la empresa en cuestión y busca determinar cuál es la remuneración, por el
capital que un inversionista pone en riesgo, para que el negocio se adelante.
De esta forma el FCLD pretende establecer cuántos recursos disponibles tiene
una empresa para remunerar el capital invertido a los titulares de la misma, esto
es, a los accionistas y a los acreedores.

(…)

Entonces, si los administradores de AGUAS DE BOGOTÁ SA ESP querían

establecer el precio a pagar por el 86% de las acciones de GESTAGUAS S.A.,
debieron calcular el FCLD de la empresa, año a año, y descontar esos flujos
programados en el tiempo proyectado a una tasa de interés de oportunidad
(20.27%) para nuestro caso, con lo cual se obtendría el valor base para negociar
la participación accionaria en la empresa GESTAGUAS.”203

Por lo anterior, no puede admitirse que, como lo sostiene el demandante,

la Contraloría haya aplicado un método distinto al del flujo de caja libre
para deducir la existencia de daño patrimonial en la compra del paquete

202 Folio 31 del cuaderno principal.

203 Folio 8428 del cuaderno de pruebas.
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accionario de GESTAGUAS, motivo que permite descartar el

cuestionamiento”204.

De donde resulta claro que no se trata de una metodología nueva, ni tampoco que
la misma no sea adecuada para la determinación del daño, pues se repite, es un
instrumento de valoración económica que permite determinar la realidad económica
del proyecto y que por lo tanto dota de certeza el valor del daño calculado.

Es más es una metodología adecuada para valorar una inversión que se da en un

plazo tan largo como el que supone el Proyecto hidroeléctrico, pues permite tener
en cuenta todos los flujos presentes y futuros de forma tal que permite un análisis
completo de todo el horizonte del negocio, de donde se demuestra que en el
contexto del proyecto objeto de la presente causa fiscal que el Despacho hizo uso
del método que resulta más adecuado para cuantificar el daño desde la lógica
de la valoración de la inversión.

Lo anterior, permite demostrar que no es cierta la aseveración del apoderado

cuando indica que: “reconoce que acudió a la determinación y cuantificación del daño
como lo hizo, a partir del VPN, por la dificultad de verificar — y acreditar- de manera precisa,
detallada y específica, la eficiencia, o no, de cada costo en que se incurrió en el proyecto,
todo ello copiando acríticamente el informe de la Universidad Nacional
Entonces, en lugar de haber verificado y acreditado en qué transacciones, contratos,
subcontratos y egresos en concreto se incurrió en costos ineficientes, porqué lo fueron y en
qué medida y cuantía, y si los mismos eran constitutivos de daño — no basta que un costo
sea ineficiente para que sea constitutivo de daño-, para -a partir de todo ello- determinar, si
era el caso, daños ciertos y reales al patrimonio del Estado, y en lugar de identificar uno a
uno, - y para cada costo o egreso ineficiente que pudiera ser constitutivo de daño-, los
presuntos responsables fiscales, decidió, con un criterio facilista, no riguroso y apartado por
completo de las condiciones que la ley exige para afirmar la existencia de un daño al
patrimonio del Estado y para tenerlo por objetivamente demostrado, echar mano del VPN,
y sostener, sin más, que las inversiones que hicieron que el mismo resulte menor que cero
(O) fueron ineficientes y que todas ellas son constitutivas de daño fiscal, cuando por demás,
existieron también otras razones de fuerza mayor, o no controlables, y otros factores de tipo
socioeconómico propios de la zona o de la geografía, que no pueden atribuirse a una
gestión ineficiente, ineficaz o antieconómica, y menos aún en lo que a los directivos de EPM
respecta
Semejante modo de proceder resulta extravagante y descuidado, por decir lo menos, si se
contrasta con todo lo requerido por el sistema normativo interno para tener por establecido
un daño al patrimonio del Estado, pero además deja claro que en este proceso más allá de
la formulación del genérico "daño" que se hace a partir del VPN, utilizando una metodología

204
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA,
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Bogotá D.C., veintitrés (23) de
agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00214-01

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creada ex profeso, sin ningún fundamento en la práctica y la ciencia financiera, subjetiva,

improvisada, incoherente y sesgada, no se imputa responsabilidad por daños concretos,
referidos a transacciones y egresos específicos, objetivamente verificables y acreditados,
lo que se confirma al constatar que ningún daño de esas condiciones es siquiera citado en
el contenido del auto de imputación destinado a la referida determinación y cuantificación
del daño.

En efecto, como se explicó líneas atrás no se trata de una postura facilista del
Despacho ni mucho menos descuidada sino del método que este organismo de
control encontró como el más adecuado a efectos de comprender todo el proyecto
en el horizonte de tiempo del mismo.

Así mismo aduce el apoderado que simplemente no se tuvieron en cuenta otros

factores otras razones de fuerza mayor, o no controlables, y otros factores de tipo
socioeconómico propios de la zona o de la geografía.

Dicha afirmación no resulta cierta, pues en efecto, del análisis cuidadoso del
material probatorio no se encontró que las situaciones relacionadas con problemas
geológicos, o situaciones socioeconómicas hubieran sido las que realmente
generaron los retrasos en la entrada en operación ni las mayores inversiones, que
ocasionaron la destrucción del valor de la inversión y el lucro cesante.

Lo anterior se explicó en la imputación, y será abordado más adelante por este

Despacho al hacer referencia a los argumentos planteados en relación con la
conducta y el nexo de causalidad, por lo que el Despacho se remite a lo que allí se
diga, precisando que el daño en la presente causa fiscal sí tiene como origen
determinante las conductas que fueron precisadas desde el auto de imputación y,
así mismo, se reitera que en la presente causa no se configuró ninguna causal
eximente de responsabilidad.

De otro lado, no le asiste razón al apoderado cuando asevera que no se imputa

responsabilidad por daños concretos. El daño en este caso es concreto. Distinto es
que el apoderado pretenda simplemente atendiendo a su querer subjetivo, que este
Despacho no revise el proyecto y sus inversiones de manera integral sino que revise
de manera aislada cada transacción y egreso específico uno a uno, lo cual en
cambio sí resulta inadecuado de cara a las condiciones concretas del daño en
estudio.

Adicionalmente, es necesario reiterar que este Despacho también revisó la

evolución física del Proyecto en comparación con los costos registrados
contablemente y revelados en los Estados Financieros anuales de EPM.
estableciéndose de tal ejercicio que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha
cierta de entrada en operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, lo

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que permitió demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos

financieros es consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los
estados financieros. En este sentido se encuentran probadas las mayores
inversiones realizadas en el proyecto, las cuales exceden significativamente las
planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero. En este sentido, y
contrario a lo afirmado por el apoderado, el Despacho sí revisó a partir de la realidad
económica que deben reflejar los estados financieros las transacciones y egresos
específicos.

Así mismo, es necesario precisar que el ordenamiento interno no impone una

limitación al uso del método de valoración de inversión, por el contrario, como se
explicó líneas atrás lo avala aún para cuantificar el valor de los activos en cabeza
del Estado. De igual forma, la jurisprudencia de las altas cortes tampoco ha
considerado que este método no pueda ser utilizado y lo ha avalado por ejemplo
para efectos de la determinación de una plusvalía y también determinar el valor de
las acciones de una entidad pública205. De igual manera la forma como este
Despacho ha establecido el daño atiende a todos y cada uno de los elementos que
se exigen para que el mismo sea indemnizable.

Como puede verse en el caso concreto el daño no parte, como mal lo afirma el
apoderado, de un “planteamiento conceptual y subjetivo” sino de la realidad que
muestra tanto el contexto fáctico como financiero que sirvió de derrotero para el
proyecto. En efecto, se hizo uso de los modelos financieros del proyecto mismo,
aceptados por las partes y no de ningún otro.

Cabe recordar que el modelo financiero en un proyecto de la envergadura del de

Hidroituango es la concreción del principio de planeación, es aquél a través del cual
debe poderse observar los costos y tiempos del proyecto, respecto de los cuales es

205 En relación con la venta que realizó el Estado de las Acciones de ISAGEN, el Consejo de Estado
al analizar si se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 7 de l Ley 226, conforme
al cual, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad
accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos
obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación
accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su
turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…). Concluyó que se habia cumplido en debida forma
con tal exigencia por cuanto:

“En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos
a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el
Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo
recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas”.

Es preciso anotar que ambas empresas hicieron uso para la valoración de la acción de la
metodología del flujo de caja libre descontado.

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exigible que atiendan con un alto grado de probabilidad a la realidad del negocio,
más cuando el mismo se realiza con recursos públicos y por supuesto de su
desarrollo depende la satisfacción del interés público.

Se recuerda en este punto que Hidroituango no representaba un interés solo local

sino nacional pues con él se pretende surtir el 17% de la energía del país.

Por todo lo anterior el argumento planteado por el apoderado no está llamado

a prosperar.

b. EL DAÑO DETERMINADO Y CUANTIFICADO EN EL AUTO DE

IMPUTACIÓN SE ESTRUCTURA SOBRE SUPUESTOS NO SOBRE HECHOS
Y DATOS REALES.

Como ha quedado visto, el daño fiscal aducido en el auto de imputación

corresponde a la variación del VPN entre el modelo denominado de línea base
(LB) y el último modelo considerado en el informe de la Universidad Nacional.

Siendo entonces los egresos e ingresos del modelo financiero inicial, supuestos
e hipotéticos, el cálculo del VPN con base en dicho modelo, es también y
obviamente, un valor proyectado, estimado, supuesto e hipotético. Igualmente,
en cada modelo posterior al de linea base, todo es estimado y supuesto, salvo
lo que ya había ocurrido en la etapa de inversión para el momento en que el
modelo se actualizaba.

La falta de idoneidad del VPN del proyecto como regla para determinar un daño
cierto al patrimonio del Estado, por lo menos del modo en que es usada en este
caso por la Contraloría, puede confirmarse sin dificultad a partir de la verificación
de la función de la modelación financiera y del carácter supuesto e hipotético
de los flujos de caja a los que se les determina su Valor Presente Neto, en
contraposición al hecho de que "el daño indemnizable debe tener bases ciertas
de apreciación, y no intentar ser deducido de meras hipótesis o suposiciones'.

Ciertamente, la modelación financiera busca predecir la futura interacción de

los flujos de caja de un proyecto mediante la determinación de supuestos
macroeconómicos, de inversión y operación, entre otros.

El objetivo del modelo financiero radica en la construcción de indicadores que

permitan analizar la conveniencia financiera de realizar un proyecto, y una vez
adoptada la decisión de realizarlo, suele usarse como herramienta de
seguimiento con el fin de verificar qué tanto la realidad del proyecto se está
comportando según lo estimado.

Los indicadores más comúnmente evaluados en un proyecto a través de la

modelación financiera son i) Valor Presente Neto (VPN); ii) Tasa Interna de
Retorno (TIR) y iii) Periodo de recuperación de la inversión (PRI).
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Como se mencionó, un modelo financiero está construido de supuestos que

interactúan entre sí de manera razonable bajo escenarios a los cuales se les
asignan rangos de sensibilidad. El resultado del modelo financiero de un
proyecto, expresado en indicadores como los ya mencionados, no es otra cosa
que la mera estimación del cálculo de un único set de variables supuestas que
en síntesis es una abstracción de las expectativas.

Un modelo financiero sirve como una plataforma de experimentación en la cual

los administradores pueden probar el efecto de diferentes decisiones antes de
su implementación. La intención del modelo financiero es utilizar una serie de
supuestos para obtener un resultado que valide sus decisiones'

Pero además de lo anterior, en tanto se trata de supuestos, en la definición de

los mismos es común incurrir en estimaciones sobredimensionadas o
subestimadas, a más de que los modelos no permiten incluir apropiadamente
el contexto y riesgos del negocio, así como tampoco las consideraciones
estratégicas del inversionista y la flexibilidad con la que debe actuarse en cada
momento según las circunstancias:

"Cualquier modelo de toma de decisiones está sujeto a: suposiciones

inapropiadas, procedimientos de estimación deficientes, falta de incorporación
de los efectos de la competencia y de las fortalezas y debilidades de la empresa
en todos los aspectos de la oportunidad de inversión, recolección ineficaz de
información de sistemas de desempeño y medición, énfasis inapropiado en
metas y resultados a corto plazo, o en conservadurismo u optimismo excesivos
... "86

"El VPN se basa en un conjunto de supuestos fijos relacionados con el pago del
proyecto (un enfoque determinista), mientras que el pago es incierto y
probabilístico. DCF [siglas en inglés de flujos de fondos descontados] no toma
en consideración las decisiones contingentes disponibles y la flexibilidad
gerencia! para actuar en esas decisiones. Por ejemplo, el valor de la flexibilidad
futura para expandir, contraer o abandonar no es capturado por DCF.

Además, el análisis DCF solo representa la desventaja del riesgo sin considerar
las recompensas. Este sesgo inherente lleva al rechazo de proyectos altamente
prometedores debido a su incertidumbre. Muchos de los proyectos tecnológicos
actuales exhiben tales características; por lo tanto, las limitaciones de DCF son
de enorme importancia en su valoración."

Entonces, quienes van a tomar una decisión de inversión deben hacerlo

mirando al futuro, pero como justamente no se sabe a ciencia cierta qué ocurrirá
en el futuro, deben acudir a multiplicidad de supuestos e hipótesis sobre el
comportamiento de las variables más significativas en el negocio, y sobre esa
base proyectan flujos de ingresos y egresos en un horizonte de tiempo, y la
interacción entre ellos, y contando así con los flujos netos proyectados, los
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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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descuentan a valor presente usando la tasa de descuento seleccionada que,

como se verá más adelante, igualmente representa una expectativa de
rentabilidad. Todo entonces es supuesto en el modelo financiero elaborado
como herramienta de apoyo en la toma de la decisión de realizar el proyecto, y
cada vez que durante la ejecución del mismo se realice un cambio, como en el
CAPEX o el cronograma de inversiones, sólo lo que ha ocurrido hasta el
momento no será proyectado, pues normalmente en la modelación se incluye
esa realidad ya acontecida, pero de ahí en adelante todos siguen siendo
supuestos e hipótesis.

En contraposición a todo lo anterior, el daño debe ser cierto y real y por lo

mismo, no puede estar estructurado sobre datos supuestos e hipotéticos:

7...1 tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado

que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación
económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto;
es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o
conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño
sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia'.

"De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea
pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del
perjuicio."88 —Subraya fuera del texto

La falta de idoneidad del VPN del proyecto del modo que es usado por la
Contraloría para determinar y cuantificar el daño, lo confirma la doctrina
financiera y las normas de carácter contable, pues una y otras explican las
funciones de dicho indicador como herramienta para la toma de decisiones de
inversión, para la valoración de Empresas, para proyectar hasta qué punto un
activo producirá los flujos necesarios para cubrir su valor en libros, etc, pero
ninguna de ellas siquiera sugieren que el VPN estimado para el proyecto al
momento de acometerlo y su declinación puede ser usado como fundamento,
regla y medida para determinar un daño cierto al dueño de un proyecto o a los
accionistas del dueño por las mayores inversiones realizadas en el mismo,
menos aun cuando se trata de un proyecto en construcción.

Véase que no es posible predecir con algún grado de certeza, y menos con
certeza absoluta, cuáles serán los flujos de caja durante el periodo de
operación. Ninguna prueba existe en el proceso que demuestre que el VPN del
proyecto luego de la operación va a ser negativo y menos aún en qué monto.

Aun en el evento en que durante el periodo de inversión no hubiera sido

necesaria ninguna adición al CAPEX estimado en dicho modelo financiero, no
era ni es posible predecir con certeza, y ni siquiera con un alto grado de certeza,
que el VPN del proyecto será positivo o negativo, y menos aún en qué monto,
al final del periodo de operación contemplado. Todo depende de lo que ocurra
en la operación.
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En definitiva, la posibilidad de especular en el sentido de que el VPN del

proyecto resultará, en la realidad y al final del periodo de operación considerado
en los modelos financieros, menor (<) que cero (0), es igual a la posibilidad de
especular que dicho VPN resultará igual (---) o mayor ( > ) a cero. La
incertidumbre entonces es lo único cierto.

En todo caso, insistimos en ello, que el VPN estimado en el modelo de la línea

base es un supuesto, y en tal medida su declinación o no, y en qué monto, por
razón del mayor CAPEX que ha sido necesario con respecto al tenido en cuenta
en aquél modelo, son también hipótesis, luego de ninguna manera puede servir
de sustento para determinar y cuantificar un daño cierto y real, máxime si se
tiene en cuenta la función del referido modelo que no es otra que la de servir de
herramienta para calcular la remuneración de Hidroituango S.A. E.S.P. en la
etapa de operación. A la fecha sólo se conoce el CAPEX real ejecutado, pero
todos los flujos netos en la etapa de operación, son sólo supuestos, y por lo
mismo pueden o no ocurrir, luego la declinación del referido VPN de la línea
base por razón del mayor CAPEX es también supuesta e hipotética, cualquiera
sea su valor.

Pero además de los anteriores insuperables defectos en punto de la

demostración cierta y objetiva de un daño patrimonial, derivado del mal uso que
se le da a la herramienta VPN, se omite considerar que sólo en la medida en
que exista certeza de la rentabilidad de una inversión, esta será libre de riesgo.
En contraste, un activo o proyecto con riesgo se caracteriza porque la
rentabilidad seguramente será mayor o menor a la esperada. La desviación que
ocurre respecto del valor esperado corresponde al riesgo del proyecto. Y
precisamente, dentro de los principales riesgos que pueden afectar un proyecto
como el que nos ocupa está el riesgo de construcción, los riesgos de la
naturaleza, los riesgos sociales, operacionales, etc.

En el presente caso, la Contraloría pretende que el proyecto de Hidroituango es

un proyecto de renta fija libre de riesgo, y pretende trasladar las consecuencias
de ese mal entendimiento a los directivos de EPM, entre otros investigados. . El
planteamiento es absurdo por decir lo menos. En parte alguna del ordenamiento
jurídico se encuentra previsto que los directores y administradores de un
proyecto de tales dimensiones — y en general de cualquier proyecto de similar
naturaleza y régimen- garantizan la obtención de la rentabilidad mínima
esperada y que responden por ella con su patrimonio en caso de que no la
consigan. Pero, y en todo caso, - nuevamente- aun cuando, contrariando
manifiesta y ostensiblemnte la ley, se afirmara semejante obligación de
resultado, también en tal caso habría que esperar los resultados de la operación
del proyecto para conocer la desviación efectiva de los flujos reales respecto de
la expectativa de rentabilidad.

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En suma, el daño, estructurado a apartir del VPN estimado en el modelo que se

usa como linea base y su diferencia con el estimado en el último modelo
considerado, no reune los requisitos de certeza y objetividad.

El modelo financiero es, además, dinámico, y sus perspectivas varían

constantemente dependiendo del comportamiento (la mayoría de veces
impredecible), de las distintas variables allí incluidas.

Por último, aceptando la existencia del daño en simple gracia de discusión —

que no se acepta de ninguna manera-, también la Delegada incumplió en el
auto de imputación la regla jurídica - según la cual el daño tiene que estar
acotado a su "real magnitud" y en todo caso deben descontarse los beneficios
obtenidos. En efecto, el precedente jurisprudencial plasmado en la sentencia
"fundadora de línea" 89 SU- 620 de 1996,9° indica:

"Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en
materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de
valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y
cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del
monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de
éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión
fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". (Subrayas no
originales)

En el presente caso para la Contraloría cualquier y todo mayor valor de la

inversión por encima del CAPEX estimado en el modelo que utiliza como línea
base, es constitutiva de daño, lo que resulta absolutamente equivocado y
absurdo no sólo porque de ninguna manera las partes del BOOMT dispusieron
que el proyecto tendría ese valor, como si de un precio fijo se tratara, sino
porque claramente, y por el contrario, lo que acordaron, en concordancia con el
hecho de que aquél era solo una aproximación muy preliminar, es que el valor
del proyecto sería el que al final de la construcción se certificara por el auditor
de costos. Esta circunstancia deja en evidencia que i) pretender deducir
responsabilidad por la totalidad de las inversiones mayores realizadas con
respecto a aquélla cifra preliminar estimada en 2009, pues un solo dólar
invertido de más hace disminuir el VPN =0 estimado en dicho modelo,
constituye un acto desprovisto no sólo de legalidad sino de cualquier
racionalidad y razonabilidad. Por la vía del daño afirmado e imputado a los
investigados, se pretende que las mayores inversiones en el proyecto, todas,
sean asumidas por éstos. Lo anterior viola flagrantemente las disposiciones
legales que regulan el daño y la responsabilidad fiscal, así como los
precedentes judiciales invocados.

Por lo tanto —reitero-, el imperativo de considerar los beneficios obtenidos al

momento de determinar un daño, confirma la falta de idoneidad del VPN para
ese propósito, más del modo en el que es usado por la Contraloría, y en un caso

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con las caracteristicas del que nos ocupa dadas las reglas y condiciones
contractuales del BOOMT y en general del proyecto.

En otra palabras, la certeza del daño incluye el cumplimiento no sólo de la

obligación de establecer su dimensión "real y objetiva" —según ya se ha
señalado-, sino además de verificar los eventuales beneficios producidos a
favor del Estado, pues no hacerlo constituiría un enriquecimiento sin causa para
la Administración,' tal y como lo tiene por sentado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ya citada.

R/: Respecto del argumento del apoderado, conforme al cual en la presente causa
fiscal el daño se estructura sobre supuestos no sobre hechos y datos reales.

En este contexto considera que el modelo financiero es una plataforma de

experimentación en la cual los administradores pueden probar el efecto de
diferentes decisiones antes de su implementación. La intención del modelo
financiero es utilizar una serie de supuestos para obtener un resultado que valide
sus decisiones.

Entonces, quienes van a tomar una decisión de inversión deben hacerlo

mirando al futuro, pero como justamente no se sabe a ciencia cierta qué ocurrirá
en el futuro, deben acudir a multiplicidad de supuestos e hipótesis sobre el
comportamiento de las variables más significativas en el negocio, y sobre esa
base proyectan flujos de ingresos y egresos en un horizonte de tiempo, y la
interacción entre ellos, y contando así con los flujos netos proyectados, los
descuentan a valor presente usando la tasa de descuento seleccionada que,
como se verá más adelante, igualmente representa una expectativa de
rentabilidad. Todo entonces es supuesto en el modelo financiero elaborado
como herramienta de apoyo en la toma de la decisión de realizar el proyecto, y
cada vez que durante la ejecución del mismo se realice un cambio, como en el
CAPEX o el cronograma de inversiones, sólo lo que ha ocurrido hasta el
momento no será proyectado, pues normalmente en la modelación se incluye
esa realidad ya acontecida, pero de ahí en adelante todos siguen siendo
supuestos e hipótesis.

Respecto de este argumento, el Despacho se remite en primer término a la

respuesta anterior, reafirmando que el uso del método de valuación del valor
presente neto a través de la metodología de flujos de caja descontados, se aplica
de manera amplia a efectos de valorar activos y determinar daños tanto en cabeza
de inversionistas como para efectos de responsabilidad fiscal.

Ahora bien, dado que en todo caso dado que se parte de modelos financieros, los
mismos son valores o estimaciones que tienen y representan una posible
aproximación de las bondades del panorama de inversión esperado, por lo cual, son
susceptibles de desviaciones y variaciones en el largo plazo, también es cierto que
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estos modelos o valores contenidos en ellos deben permitir predecir con una cierta
probabilidad los valores de dichos parámetros a futuro, dado que estos modelos se
presentan para orientar las decisiones de inversión, basados en una probabilidad
de ocurrencia.

Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.

Así mismo, desde la perspectiva jurídica son la concreción del principio de

planeación, de manera particular en lo que se refiere a proyectos de largo plazo que
se realizan con recursos públicos como el caso que nos ocupa, lo que impone que
dichos modelos atiendan a un grado razonable de certeza que permita un manejo
cuidadoso y probo del recurso público y que se dirija al cumplimiento de los fines
del Estado insertos en el proyecto.

Ahora bien, es muy importante precisar que el hecho de que para efectos de valorar
el daño, se haga uso de modelos financieros, ello no implica que el daño pueda
catalogarse como incierto o eventual.

La certeza del daño, al margen de su cuantificación o valoración, para efectos

fiscales implica que exista una lesión al patrimonio del Estado, en los términos del
artículo 6 de la Ley 610 de 2000.

En este sentido, en el caso concreto, está demostrado con datos reales, producto
no sólo del análisis realizado por la Universidad Nacional de los modelos financieros
(los cuales se recuerda que se corren anualmente y por lo tanto incluyen datos
reales de los años inmediatamente anteriores) sino además se revisó la evolución
física del Proyecto en comparación con los costos registrados contablemente y
revelados en los Estados Financieros anuales de EPM. estableciéndose de tal
ejercicio que a junio de 2019 y sin contar aún con una fecha cierta de entrada en
operación, se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, lo que permitió
demostrar que el aumento de las inversiones en los modelos financieros es
consistente con el aumento de las inversiones reflejadas en los estados financieros.
En este sentido se encuentran probadas las mayores inversiones realizadas en
el proyecto, las cuales exceden significativamente las planteadas en el modelo que
sirvió como cierre financiero.

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De igual forma, de cara al lucro cesante está ampliamente probado en el plenario,

que la hidroeléctrica no entró en funcionamiento en noviembre de 2018, por lo
que NO comenzó a percibir los ingresos que debía recibir.

Ambas situaciones son ciertas y generan una pérdida o merma para el Estado.

Ahora bien, el daño al patrimonio del Estado en el escenario de la responsabilidad

fiscal, implica que el mismo derive ya sea de una gestión fiscal o una conducta por
contribución o con ocasión de la gestión fiscal y en todo caso en una relación
próxima y necesaria con la gestión fiscal, antieconómica, ineficaz e ineficiente que
no se dirija al cumplimiento de los fines del Estado, debiéndose tener en cuenta
además si a pesar de ello se deriva o no un beneficio para el Estado.

En este sentido, el Despacho, tal y como puede observarse desde los fundamentos
fácticos ampliamente explicados y demostrados con el material probatorio obrante
en el plenario, estableció de manera precisa cuáles fueron los hechos generadores
tanto de las mayores inversiones como de la no entrada en funcionamiento del
proyecto en la fecha programada. Así mismo y en atención a dichos hechos se
procedió a identificar las conductas antieconómicas, ineficaces, ineficientes, que no
se dirigieron a cumplir los fines del Estado insertos en el proyecto y que pueden ser
calificadas a título de culpa grave, que los generaron concluyendo que se trata de
acciones y/u omisiones concurrentes atribuibles a los imputados y que fueron
idóneas y determinantes para que se diera el daño al patrimonio del Estado.

De igual manera y tal y como se ha explicado tanto a lo largo de esta providencia

como en al auto 1484 de 2020, este Despacho no ha identificado situaciones que
puedan constituirse como eximentes de responsabilidad o que puedan llegar a
desvirtuar el daño en esta causa fiscal.

Ahora bien, frente a la valoración del daño, se optó desde la actuación especial
adelantada por este órgano de control, por el uso de una metodología que “ permita
evaluar desde el punto de vista económico y financiero las inversiones de la construcción,
operación y mantenimiento de la hidroeléctrica, en el marco de un modelo de seguimiento
al control fiscal”206.

Frente a lo cual, en virtud del contrato suscrito con la Universidad Nacional, esta
institución, produjo el informe técnico que obra en el plenario, en el cual se hace uso
del método de valuación del Valor presente neto de la inversión.

206AYUDA DE MEMORIA del COMITÉ TÉCNICO No. 1 Contrato Interadministrativo No. 211 del 8
de abril de 2019, realizado el día 5 de junio de 2019 entre la Universidad Nacional y la Contraloría
General de la República-Delegada de Minas y Energía.
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El cual, fue valorado por este Despacho al momento de recibir el antecedente y para
efectos de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. De dicha valoración,
teniendo en cuenta todo lo sostenido en este punto y de manera particular el hecho
de que se trata de un megaproyecto de muy largo plazo, se consideró que el método
de valuación empleado era el más correcto, completo y justo, en la medida en que
permite tener en cuenta todos los ingresos y egresos en todo el horizonte del
negocio e inclusive después de dicho horizonte, lo que permite concluir si los
recursos calificados como daño se van a poder recuperar o no, lo que sin duda, dota
de certeza el daño.

En este contexto, llama la atención, la opinión del apoderado en el sentido de afirmar

que: “Ninguna prueba existe en el proceso que demuestre que el VPN del proyecto luego
de la operación va a ser negativo y menos aún en qué monto”.

Pues precisamente lo que permite determinar el método de valuación utilizado es si

la inversión se va a recuperar o no durante todo el horizonte temporal, el cual sin
duda incluye la etapa de operación de la Hidroeléctrica.

El razonamiento que propone el apoderado, lleva al absurdo de pensar que en

ningún proyecto de largo plazo puede establecerse daño alguno sino hasta que
finalice la operación, lo cual es un intento por demás vano de impedir el ejercicio del
control fiscal por parte de la Contraloría General, pues la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido clara al precisar que el control fiscal puede y debe ejercerse
aún respecto de proyectos que no se encuentran finalizados. Sobre el particular
cabe recordar lo sostenido por este órgano de control en Concepto jurídico 104182
de Septiembre 20 de 2013:

“Desde la sentencia C- 623 de 1999, cuando la Corte se pronunció sobre las

consecuencias normativas del artículo 65 de la ley 80 de 1993 y en reiteradas
oportunidades, la línea jurisprudencial reconoce de modo indubitable la
competencia de los órganos de control fiscal, en el contexto del control posterior
y selectivo, para ejercer los distintos sistemas de control fiscal e incoar las
acciones correspondientes. En el texto de la citada providencia, sostuvo la
Corte:

“En el artículo 65 de la ley 80/93, materia de acusación parcial, se prescribe en

el primer inciso, la intervención de las autoridades fiscales “una vez agotados
los trámites administrativos de legalización de los contratos”, y el control
posterior de las cuentas correspondientes a los pagos originados en los
mismos, con el fin de verificar si éstos se ajustaron a las disposiciones legales.
En el segundo inciso se establece que una vez liquidados o terminados los
contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de
gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales. En el tercero se asigna el control previo
administrativo de los contratos a las oficinas de control interno, y en el cuarto se
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autoriza a las autoridades de control fiscal para exigir informes a los servidores
públicos, de cualquier orden, sobre su gestión contractual, siendo el aparte
subrayado el que se demanda, por las razones que se resumieron en el acápite
III de esta providencia. “Pues bien: el control fiscal sobre la actividad contractual
de la administración pública, según la disposición acusada, tiene lugar en dos
momentos distintos: 1. una vez concluidos los trámites administrativos de
legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo
de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general, el
cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación estatal.
Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y pagos
derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o terminados los contratos, para
ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
(…) De acuerdo con los resultados de este examen, y en caso de existir
fundamento para hacerlo, las autoridades fiscales deberán iniciar las acciones
de responsabilidad correspondientes contra los servidores estatales o los
particulares que manejen fondos o bienes públicos, que hayan incurrido en
violación de las normas que rigen la materia, o en extralimitación u omisión de
sus funciones. Es deber suyo, además, promover las investigaciones penales y
disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado. (…) Así las cosas, el aparte acusado del artículo 65
de la ley 80/93 al establecer el control fiscal sobre los contratos liquidados y
terminados, no infringe los artículos citados por el actor, pues ella misma ordena
que se realice en forma posterior y selectiva, y que además de la vigilancia de
la gestión fiscal se evalúen los resultados obtenidos con el gasto o la inversión.
Dicha disposición tampoco desconoce los principios de eficacia y eficiencia ni
constituye impedimento para que las Contralorías inicien los juicios de
responsabilidad fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones
penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado. Para concluir procede la Corte a responder las
preguntas planteadas al inicio de estas consideraciones. - El control fiscal
sobre los contratos estatales debe ejercerse después de que se han
cumplido los trámites administrativos de legalización de los contratos,
esto es, cuando han quedado perfeccionados, durante su ejecución y
después de terminados o liquidados. (…) - El control fiscal sobre los
contratos estatales liquidados o terminados, como lo consagra la norma
demandada, no viola la Constitución. Por el contrario, se ajusta a sus preceptos,
concretamente, a lo consagrado en el artículo 267” (negrilla fuera de texto).

(…)

Ahora bien, en cuanto a la materia que nos ocupa, resulta para la Corte
Constitucional, inequívoco que los sistemas de control fiscal pueden aplicarse
sobre los contratos estatales que hayan cumplido sus condiciones de
perfeccionamiento y sus condiciones de ejecución, actividades que son a las
que se alude con la expresión “legalización” del contrato, esto es, que es
plausible catalogar como control posterior, el que en ejercicio de sus
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competencias misionales, pueden ejercer los órganos de control fiscal, a partir

del inicio de la etapa de ejecución de las obligaciones que integran el objeto
contractual. En concreto, la Corte considera como legítimo desplegar los
sistemas de control fiscal, sobre las cuentas y pagos derivados de la ejecución,
lo que comprende establecer control posterior al cotejo entre lo realmente
ejecutado y los pagos realizados, así como entre las acreencias recíprocas,
para verificar su sometimiento a las disposiciones legales.

Por otra parte, de lo transcrito, puede inferirse que la calidad de control posterior
en el marco anteriormente expuesto, impone el deber de las contralorías para
iniciar los juicios de responsabilidad fiscal y cumplir con el deber de promover
las investigaciones penales y disciplinarias contra quienes hayan causado
perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, lo cual resulta coherente con
los deberes que la ley les impone ante la aparición de un daño al patrimonio del
Estado, que surja como actual y cierto con ocasión de la gestión fiscal, incluso,
derivada de la ejecución contractual, y que se manifiesta en el ejercicio de
la acción fiscal. No es en vano, que la sentencia que se analiza, recabe en que
los mandatos del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, no impiden, ni son obstáculo
para adelantar los procesos fiscales, cuando quiera que se configuren los
presupuestos previstos en el régimen de la responsabilidad fiscal, es decir la
configuración cierta y consolidada de los elementos contemplados en el
artículo 5° de la Ley 610 de 2000.

Ahora bien, con el objeto de determinar hasta qué punto resulta viable hacer
exigible la responsabilidad fiscal, cuando el daño se produce en el curso de la
ejecución contractual, antes de la terminación y/o liquidación del contrato, se
deben traer a colación los alcances de la Sentencia C-648 de 2002, emitida con
motivo de la demanda de inconstitucionalidad formulada en contra de los
artículos 44 y 61 de la Ley 610 de 2000, y en cuyo texto, entre otros, se
presentaban , por parte de la demanda como argumentos centrales: i) que los
contratistas o a sus garantes, sólo pueden ser juzgados por las jurisdicciones
administrativa o arbitral; y ii) que las contralorías no pueden intervenir durante
la ejecución de los contratos. Argumentos desechados por la Corte
Constitucional, de la siguiente manera: “5. Estiman los demandantes que las
normas acusadas desconocen el esquema constitucional sobre vigilancia de la
gestión fiscal (C.P., arts. 119 y 268 numerales 5 y 6) al extender la intervención
de la contraloría a los contratos estatales en ejecución, a los contratistas y a los
garantes de obligaciones meramente contractuales. Agregan que el artículo 65
de la Ley 80 de 1993 prohíbe la intervención de las contralorías en la
contratación. Sobre el particular debe señalarse, como ya lo ha expresado la
Corte, que efectivamente las Contralorías no pueden participar en el proceso
de contratación, puesto que su función empieza justamente cuando la
Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones.
Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente
administrativas ni asumir una responsabilidad coadministradora, lo cual está
prohibido expresamente por la Carta Política al señalar en el artículo 267 que la
Contraloría no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su
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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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propia organización. De esta forma, al excluir la intervención de las autoridades

fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se evita que se incurra en el
mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la coadministración. Sin
embargo, esta circunstancia no sirve de argumento para alegar la
improcedencia del control fiscal sobre los contratos estatales, el cual, por
el contrario, bien podrá ejercerse cuando la administración culmina todos
los trámites administrativos de legalización del contrato, sin que esta
actuación desnaturalice la función a cargo de las contralorías ni vulnere
los parámetros constitucionales sobre estos tópicos. Por consiguiente, el
perfeccionamiento del contrato es el momento a partir del cual tales actos
nacen a la vida jurídica y pueden ser objeto del control posterior, como lo
ordena la Constitución (art. 267) y lo ha reconocido esta Corporación”
(negrilla fuera de texto).

La propia normativa reguladora del proceso de responsabilidad fiscal, en

disposición declarada exequible por la Sentencia que se acaba de mencionar,
cuenta con la posibilidad de hacer exigible la responsabilidad fiscal por daños
ocasionados en la ejecución contractual, incluso, antes de la liquidación del
contrato estatal. En efecto, a tal conclusión se puede arribar cuando la Ley 610
de 2000, en su artículo 61, dispone que “Cuando en un proceso de
responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías
solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la
caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su
ejecución y no se encuentre liquidado”. Una preceptiva como la que se acaba
de referir, no estaría en el ordenamiento jurídico, ni la Corte la habría declarado
exequible, si no se concibiera, conforme a la Constitución y a la razonabilidad
de la responsabilidad fiscal, que en el ejercicio de sus funciones las contralorías
tienen conferida la atribución de verificar la existencia cierta y actual de un daño
fiscal, con ocasión de la ejecución de un contrato, y de adelantar la acción
dirigida a su resarcimiento, sin esperar a su liquidación, ni menos a la extinción
de las acciones contencioso administrativas. Tanto es así, que el legislador, les
asigna competencia para solicitar, a la entidad contratante, en hipótesis de esa
naturaleza, que se declare la caducidad del contrato en cuya ejecución se causó
el daño objeto de resarcimiento fiscal. Lo anterior, claro está, bajo la condición
de que si y solo sí, durante la ejecución del contrato se acrediten las
evidencias de certeza de un daño fiscal cierto y consolidado, esto es con
la configuración de los elementos previstos en los artículos 5° y 6° de la
Ley 610 de 2000”.

Adicional a lo anterior, el apoderado retoma el cuestionamiento en relación con el

modelo de línea base, considera que el VPN estimado en el modelo de línea base
es un supuesto y que dicho modelo tiene una función específica cual es la de
calcular la remuneración de Hidroituango en la etapa de operación por lo que de la
comparación con el mismo no puede derivarse un daño cierto.

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Sobre este punto se reitera lo que se ha venido diciendo por parte de la Universidad
Nacional al dar respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación,
relacionada con los motivos que justificaron la utilización del modelo de Iverlink
como línea base, a folio 17450 del expediente afirmó: “Se considera que el
presupuesto de inversión estipulado en el contrato BOOMT corresponde al modelo
de cierre financiero del proyecto y que a partir de este se planearon los desarrollos
y los resultados iniciales que se pretendían alcanzar con su ejecución y realización,
por lo que considerar esta versión como línea base es relevante y totalmente válido
como referencia para cualquier evaluación financiera del proyecto”

Así mismo, independientemente del fin con el que hubiera sido elaborado el modelo
financiero, un modelo de valoración de inversiones para acceder a una oferta
comercial, no tiene por qué ser distante del modelo que incluya las características
de un flujo de caja de un negocio o proyecto a realizarse que garantice que sea
exitoso. De lo contrario, si fueran modelos muy distantes en sus variables, no podría
aceptarse la oferta comercial, puesto que no podría garantizarse la recuperación y
viabilidad de un proyecto con diferentes variables.

En este punto, resulta necesario recordar que el cierre financiero es un momento

clave que debe darse previo al inicio de la ejecución del contrato, pues en efecto,
este cierre es el que permite concluir que existe viabilidad económica para el logro
de los objetivos previstos, más si se tiene en cuenta que se trata de un proyecto que
debe acometerse con recursos públicos.

En este sentido, el Consejo de Estado se ha referido al Principio de Planeación en

los siguientes términos:

“El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene

por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de
orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad
económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto
por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico
y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras,
presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá
estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de
prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y
cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir
el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su
celebración y ejecución demanden”207.

207 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá D.C.,
veintiocho (28) de mayo de dos mil once (2012), Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00546-
01(21489).
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A este deber no escapa el proyecto Hidroeléctrico objeto de esta causa fiscal, por
lo que se reitera que aún desde la perspectiva jurídica, el modelo con el cual se
decidió la viabilidad necesaria para iniciar la ejecución del proyecto fue el modelo
de Inverlink, se reitera la conclusión de que es válido utilizar el mismo como línea
base, para desarrollar la comparación con los modelos corridos con posterioridad.

De otra parte, de cara al hecho de que en opinión del apoderado “sólo en la medida
en que exista certeza de la rentabilidad de una inversión, esta será libre de riesgo”.

Se trata de una afirmación que no atiende al contexto de lo demostrado en esta

causa fiscal. De un lado tal y como se ha reiterado, el modelo financiero, como
concreción del principio de planeación, debe incluir los imprevistos y los riesgos, a
efectos de poder determinar con un grado de probabilidad aceptable los costos
reales de un proyecto. Sobre este punto, cabe recordar lo dicho por la Universidad
Nacional al resolver las solicitudes de aclaración y complementación formuladas por
SURAMERICANA(ver folio 17450 y 17450 vto)::

“Se considera que los proyectos se conciben de manera integral y no por partes, por lo
tanto, la evaluación de estos se debe hacer de manera integral y debe tener en cuenta
todos los valores de inversión, ingresos costos y gastos estimados y proyectados
que permitieron se lograra el cierre financiero del proyecto” (negrilla y subrayado por
fuera del texto original)

Tal y como se explicaba líneas atrás si bien los modelos financieros pueden variar,
dicha variación debe atender a márgenes razonables. Así mismo, tal y como se
precisó líneas atrás, en el caso concreto no se dieron situaciones que puedan ser
calificadas como caso fortuito o fuerza mayor ni otras eximentes de responsabilidad
que permitan aceptar al Despacho que excedieron lo que debía haber estado y
estaba previsto por los imputados en esta causa fiscal.

De donde no es cierto que este Despacho pretenda que Hidroituango fuera un

proyecto de renta fija y libre de riesgo. Por lo que este proceso no parte de un
entendimiento errado por parte del Despacho con el que se quieran trasladar unas
consecuencias a los directivos de EPM y a los demás imputados.

El apoderado en cambio, sí parte de un mal entendimiento al querer hacer parecer

que el Despacho lo que le exige a sus asegurados es que garanticen la obtención
de una rentabilidad mínima esperada. Lo que sí se le exige a los directivos de EPM
y EPM I (ya liquidada), es que como gestores fiscales hubieran cumplido con el
principio-derecho-deber de la buena administración208, que hubieran desarrollado

208“A los principios anteriores debe agregarse el de la buena administración, el cual, además de ser
también un derecho y gozar de reconocimiento expreso en la Ley 80 de 1993, constituye un criterio
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sus funciones de conformidad con los roles que desempeñaban conforme al marco
normativo compuesto por la Constitución, la Ley, los estatutos y el contrato entre
otros a efectos de que invirtieran los recursos públicos de forma tal que se obtuviera
una hidroeléctrica en las condiciones de costos, tiempos y condiciones pactadas, lo
cual a la fecha no se ha logrado, pues 3 años después de la fecha en la que debió
entrar en funcionamiento la hidroeléctrica, y después de haberse invertido más de
16 Billones de pesos209 (Corte a diciembre de 2020) todavía la misma no produce 1
solo KW de energía, esto en perjuicio tanto de Hidroituango como de EPM pero
también de Medellín, Antioquia y el País pues no se satisface con dicha inversión el
interés general, es más, resulta necesario recordar que de conformidad con la
Resolución 820 de 2018, la ANLA suspendió la Licencia Ambiental y permitió
únicamente el desarrollo de las obras para la atención de la emergencia, lo cual se
encuentra supeditado a la entrega y estudio del Informe sobre estabilidad que está
siendo adelantado por la empresa POYRY210.

Adicional a lo anterior, considera la apoderada que este despacho no acotó el daño

en su “real magnitud” y que en todo caso deben descontarse los beneficios
obtenidos.

Lo anterior lo estructura con base en que “cualquier y todo mayor valor de la inversión
por encima del CAPEX estimado en el modelo que utiliza como línea base, es constitutiva
de daño, lo que resulta absolutamente equivocado y absurdo no sólo porque de ninguna
manera las partes del BOOMT dispusieron que el proyecto tendría ese valor, como si de un
precio fijo se tratara, sino porque claramente, y por el contrario, lo que acordaron, en
concordancia con el hecho de que aquél era solo una aproximación muy preliminar, es que

o estándar de conducta para las autoridades administrativas en el cumplimiento de sus funciones

[…]. […] Como puede observarse, el principio y derecho a la buena administración ordena a esta
última ejecutar de forma diligente, oportuna y eficaz sus deberes funcionales y adoptar las decisiones
que corresponda de conformidad con los principios y reglas del ordenamiento jurídico colombiano,
de tal suerte que la actividad administrativa debe enfocarse de manera comprometida a satisfacer
los derechos e intereses de los administrados”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
28 de marzo de 2017. Rad. 11001-03-06-000-2017-00042-00(2331)
209 En Testimonio de fecha 16 de junio de 2021, rendido por el señor JAIRO HERNÁN RAMÍREZ

GÓMEZ quien se desempeñó como director Administrativo de Hidroituango entre 2009 y 2020, el
testigo afirmó: “En lo financiero si creo que tengo algunos datos de indicadores, si quiere si me
permite voy y miro si de pronto tengo alguno de esos, pero más o menos el presupuesto del proyecto
estábamos a 2020, tenía un presupuesto de 16.3 billones frente a un presupuesto original de 11.2
billones”
210 “El estudio contratado con PÖYRY, para el levantamiento de la medida preventiva interpuesta por

la ANLA, a través del contrato CT-2018-001241 y cuyo objeto es ““Emitir un dictamen claro, preciso,
detallado y objetivo, sobre las condiciones actuales de estabilidad (bajo el escenario de contingencia)
y futura (bajo el escenario de operación) del Proyecto Hidroeléctrico Ituango” tiene como fecha para
la entrega el mes de diciembre de 2020, de acuerdo al acta de modificación bilateral N° 5 (AMB5).
Lo anterior con el fin de garantizar que el consultor tenga acceso a las obras del proyecto y a los
estudios adelantados para su recuperación”. Ver Z:\PRF-014\DIGITAL\CARPETA PRINCIPAL No.
75\FOLIO 15951 REFERENCIA CRUZADA EPM ER00111912\NUEVA\Acta 70
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el valor del proyecto sería el que al final de la construcción se certificara por el auditor de
costos.

Esta circunstancia deja en evidencia que i) pretender deducir responsabilidad por la

totalidad de las inversiones mayores realizadas con respecto a aquélla cifra preliminar
estimada en 2009, pues un solo dólar invertido de más hace disminuir el VPN =0 estimado
en dicho modelo, constituye un acto desprovisto no sólo de legalidad sino de cualquier
racionalidad y razonabilidad. Por la vía del daño afirmado e imputado a los investigados, se
pretende que las mayores inversiones en el proyecto, todas, sean asumidas por éstos. Lo
anterior viola flagrantemente las disposiciones legales que regulan el daño y la
responsabilidad fiscal, así como los precedentes judiciales invocados.
Por lo tanto —reitero-, el imperativo de considerar los beneficios obtenidos al momento de
determinar un daño, confirma la falta de idoneidad del VPN para ese propósito, más del
modo en el que es usado por la Contraloría, y en un caso con las características del que
nos ocupa dadas las reglas y condiciones contractuales del BOOMT y en general del
proyecto.

En otra palabras, la certeza del daño incluye el cumplimiento no sólo de la obligación de

establecer su dimensión "real y objetiva" —según ya se ha señalado-, sino además de
verificar los eventuales beneficios producidos a favor del Estado, pues no hacerlo
constituiría un enriquecimiento sin causa para la Administración,' tal y como lo tiene por
sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional ya citada.”

Respecto de este argumento, llama la atención que nuevamente el apoderado

insiste en cercenar la comprensión del auto de imputación leyendo de manera
separada el acápite de daño y la valoración del mismo a través del método de VPN,
para hacer parecer que se trato de un ejercicio financiero abstracto desprovisto de
mayores análisis.

Frente a lo anterior, cabe recordar, como se dijo en precedencia que para efectos
de considerar que se trata de un daño cierto, el Despacho estableció de manera
precisa cuáles fueron los hechos generadores tanto de las mayores inversiones
como de la no entrada en funcionamiento del proyecto en la fecha
programada. Así mismo y en atención a dichos hechos se procedió a identificar las
conductas antieconómicas, ineficaces, ineficientes, que no se dirigieron a cumplir
los fines del Estado insertos en el proyecto y que pueden ser calificadas a título de
culpa grave, que los generaron concluyendo que se trata de acciones y/u omisiones
concurrentes atribuibles a los imputados y que fueron idóneas y determinantes para
que se diera el daño al patrimonio del Estado.

De igual manera y tal y como se ha explicado tanto a lo largo de esta providencia

como en al auto 1484 de 2020, este Despacho no ha identificado situaciones que
puedan constituirse como eximentes de responsabilidad o que puedan llegar a
desvirtuar el daño en esta causa fiscal.

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De donde para el Despacho es clara la razón de esas mayores inversiones y como

las mismas tienen un nexo de causalidad con las conductas endilgadas a cada uno
de los imputados. Ahora bien, el apoderado se refiere a unos supuestos beneficios,
los cuales no hace explícitos, pero sí exige que sean tenidos en cuenta por el
Despacho.

Del análisis del material probatorio obrante en el plenario, el Despacho como

consecuencia de las mayores inversiones realizadas en la obra y como
consecuencia de la entrada tardía de la misma que generó un lucro cesante no
encuentra cómo el apoderado puede entender que hay un beneficio en favor del
Estado menos aún si se tiene en cuenta que a la fecha y después de los cuantiosos
recursos invertidos, no se cuenta con una hidroeléctrica funcional que satisfaga el
interés general.

Por todo lo anterior, se concluye que este argumento no está llamado a prosperar.

c. LOS FINES ESENCIALES DEL ESTADO COMO GUÍA SUPREMA DE LA

ACTUACIÓN DE LOS GESTORES FISCALES Y FUNDAMENTO Y CRITERIO
PARA LA DETERMINACIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO
PATRIMONIAL EN VIRTUD DE QUEBRANTAMIENTOS DE LOS PRINCIPIOS
DE LA GESTIÓN FISCAL.

Desde la propia definición de la gestión fiscal que consagra la ley 610 de 2000
se advierte que cualquiera sea la calidad de quien maneja o administra
patrimonio público (servidor público o particular) y el tipo de actividad y función
que se esté llamado a ejercer, la misma siempre debe hallarse dirigida al
cumplimiento de los fines esenciales del Estado:

"Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto
de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores
públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos
o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación,
conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo,
adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a
la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,
economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,
publicidad y valoración de los costos ambientales". (Resaltado y subrayas
nuestras).

La misma norma permite ver además que la eficiencia, la eficacia, la economía

y demás principios que rigen la gestión fiscal, no son un fin en sí mismo, sino
parámetros que guían dicha gestión. El propósito de la gestión fiscal es la
consecución de los fines esenciales del Estado, mientras que dichos principios

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son mandatos que orientan la actuación del agente que administra el patrimonio
público.

Los fines esenciales del Estado son definidos en el artículo 2° de la Constitución

Política, así:

ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,

promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que los fines

esenciales del Estado son un parámetro de control y responsabilidad, y guían y
determinan la acción de sus agentes, incluso en concurrencia con el rol de los
particulares:

"De esta manera, esta norma constitucional guía la actividad pública en todas
sus manifestaciones y determina, por consiguiente, un parámetro de control de
la misma, al establecer un criterio constitucional para la identificación del desvío
del poder público. También, la determinación constitucional de los fines
esenciales del Estado es, al mismo tiempo, razón de ser de la responsabilidad
de los agentes públicos y criterio para su determinación, aunque la consecución
de los fines esenciales del Estado no sea responsabilidad exclusiva de los
servidores públicos, ya que la Constitución también radica responsabilidades
respecto de su logro en cabeza de los particulares que ejercen funciones
públicas, del contratista del Estado, en tanto que colaborador de la
administración pública, del prestador de servicios públicos, de la sociedad y de
la familia. Esto confirma que la Constitución no estableció responsabilidades
exclusivas y excluyentes en la consecución de
dichos fines respecto de determinada rama del poder público o de determinada
autoridad, sino que confió su logro en las distintas ramas y órganos del Estado,
en colaboración armónica e incluso en los particulares en cumplimiento de sus
responsabilidades y deberes constitucionales".92 (Resaltado añadido)

Y en otra ocasión, precisó: "En síntesis, con arreglo a la nueva Carta Política la
gestión fiscal no se puede reducira perfiles económico-formalistas, pues, en
desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y el
particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar no solamente
salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino ante todo, cultivando
y animando su específico proyecto de gestión y resultados. Proceder éste que
por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas, por cuanto la
efectiva realización de los planes y programas de orden socio-económico, a
tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales, funge como expresión
material de éstas y de la acción humana, por donde la adecuada preservación
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y utilización de los bienes y rentas del Estado puede salir bien librada a
instancias de la vocación de servicio legítimamente entendida, antes que de un
plano y estéril cumplimiento normativo, que no por obligatorio garantiza sin más
la realización práctica de las tareas públicas. (...) Se trata entonces de abogar
por la integridad y fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y
eficaz, en la senda de la gestión estatal que por principio debe privilegiar el
interés general sobre el interés particular; lo que equivale a decir que: la mejor
manera de preservar y fortalecer el patrimonio público se halla en la acción
programática, que no en la mera contemplación de unos haberes "completos"
pero inertes". 93 (Subrayas y resaltado ex profeso)

Pues bien, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, "el control

posterior de la gestión fiscal comprende dos actividades o momentos
diferenciados que sin embargo se encuentran entre sí claramente vinculados:
(i) la labor de vigilancia propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías;
(ii) el inicio de procesos de responsabilidad fiscal", "el primero de los cuales
resulta necesario y obligado, mientras que el segundo tiene un carácter
derivado". 94

Tal visión normativa integradora tanto en el enfoque como en el contenido del

control fiscal posterior, parte de la visión constitucional de que dicha "vigilancia
de la gestión fiscal del Estado incluye (....) el control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de
los costos ambientales" (art. 267, inc. 3° C.P., modificado por el artículo 1 del
Acto Legislativo 4 de 2019), visión que primero la ley 42 desarrolló y hoy el
Decreto 403 de 2020, bajo aquellas estructuras de principios. Así, la referida
Ley 42, vigente para la época de los hechos objeto de este proceso, dispuso:

"La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la

economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de
tal manera que permita determinar en la administración, en un período
determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para
maximizar sus resultados [eficiencia]; que en igualdad de condiciones de
calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo [economía]; que sus
resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos
y metas [eficacia]. Así mismo, que permita identificarlos receptores de la acción
económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores
económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por
el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la
gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos". (art. 8°
de la ley 42). (Resaltado añadido).

Por su parte, la propia ley 42, insistimos, vigente para la época de ocurrencia
de los hechos materia del proceso, en ese entorno precisaba que el control de
gestión examina precisamente "la eficiencia y eficacia de las entidades en la
administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de
sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad
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pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que

éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad" (art. 12 de la ley
42 de 1993, cuya materia está hoy regulada en el artículo 48 del D. 403/20).
(Resaltado nuestro).

El artículo 13 de la precitada ley 42, a su vez definía el control de resultados

como "el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de
la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos
adoptados por la administración, en un período determinado" 95

Según ya se ha enunciado, la ley 610 de 2000, por su parte, al reglamentar el

"segundo momento" 96 del control fiscal posterior -el proceso de
responsabilidad fiscal-, estructura el concepto del "daño" al patrimonio del
Estado siguiendo los mismos parámetros evaluativos y principalistas del control
fiscal en su primer momento, y, a través de ellos, configurando un concepto
jurídico del daño para efectos de la responsabilidad fiscal más allá de su entidad
fenoménica y exige como se viene señalando que la lesión al patrimonio público
sea "producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y
control de las contralorías".

Entonces, no basta sólo la afectación fenoménica del patrimonio público (el

menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro, que ya se
vio tampoco concurre en el pretendido daño determinado y cuantificado que es
objeto de imputación en el auto 1484, sino que además se requiere que tal
afectación sea antijurídica, que se haya producido en virtud del
quebrantamiento de los principios de la gestión fiscal.

Como se puede apreciar, entonces, subsiste una plena correspondencia

conceptual entre los principios que orientan el control sobre la gestión fiscal y
los parámetros jurídicos que integran el concepto de daño patrimonial al Estado,
y que a su vez determinan la existencia o no del mismo en cada caso concreto.

Pero además tal perspectiva jurídica de la "lesión al patrimonio público" es

holística, precisamente porque la gestión fiscal tiene esa dimensión. Esto quiere
decir que los principios orientadores de dicha gestión pública deben ser vistos
en forma global (la eficacia, la eficiencia, le economía, etc.), y con base en un
análisis objetivo. Es decir, no puede verificarse el cumplimiento o no de tales
principios en forma aislada, disociada y por fuera del contexto integral de los
supuesto fácticos, ni menos aún de manera subjetiva y con una simple vista ex
post.

Así las cosas, y en primer lugar, para verificar si en efecto se trató de una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, no aplicada a la
consecución de los fines estatales, entre otras situaciones, es imprescindible
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acudir al específico entorno de realidad en que operó la concreta gestión fiscal,

pues de lo contrario se puede arribar a conclusiones absurdas e injustas —
como en el caso que nos ocupa-

Para relievar lo que se quiere significar: una misma conducta puede tener
significado distinto según el contexto en el que se produzca, por lo que
prescindir de dicho contexto en la determinación del daño es verdaderamente
un error mayúsculo y estructural. Piénsese en la incisión realizada en la piel de
una persona. Si no se verifica el contexto en el que tiene lugar, podría calificarse
de dañina sin serlo. Claramente, no es lo mismo una incisión en la piel de una
persona realizada por un profesional de la medicina para salvar la vida de un
ser humano o para curar una herida previa, que la que produce un delincuente
para arrebatar sus pertenencias a la víctima. Estamos frente al mismo hecho -
la incisión en la piel- pero en contextos distintos, y que el hecho sea constitutivo
de daño o no es un asunto que sólo puede determinarse considerando el
contexto, la realidad en la que tiene lugar, entre otras circunstancias
imprescindibles

"La antijuridicidad -subraya la doctrina- es un juicio de realidad" 97, lo que es

aplicable no sólo cuando se trata de analizar la responsabilidad penal o
disciplinaria sino en general cuando se trata de contrastar la conducta del
agente con las normas y principios que la rigen.

En suma, ponderación y racionalidad gerencial (el "rational choice" y la "realidad

empírica", referida por el autorizado doctrinante Eduardo Wiesner)98, como
parámetros de valoración objetiva de las decisiones en la determinación de la
"juridicidad" de las mismas en el terreno normativo del daño.

En segundo lugar, la valoración que se haga sobre el cumplimiento o no de

dichos principios debe ser objetiva, lo que comporta i) atenerse a los criterios
que la propia ley establece sobre qué se entiende por eficiencia, eficacia y
economía y en general por los demás principios que rigen la gestión fiscal; hacer
un análisis integral, fiable, y neutral de dichas decisiones gerenciales, -en el
contexto situacional mismo, según se dijo ya-.

Por el primer aspecto (i), no son admisibles criterios subjetivos y ex post que no
existían de manera "previa, cierta y objetiva" a los hechos tal y como la Corte
Constitucional lo señaló en la ratio de la sentencia que declaró inexequible el
concepto "inequitativo" precisamente por alterar dicha objetividad en términos
de los principios de legalidad y tipicidad que integran el debido proceso. En
efecto, dijo la Corte:

"No cabe decir lo mismo de la expresión "inequitativa", pues ella remite a una
multiplicidad de acepciones cuyo contenido quedaría librado a la determinación
del funcionario que adelanta el juicio de responsabilidad fiscal. Al disponer la
norma que la responsabilidad fiscal puede ser producto de una gestión fiscal
inequitativa no está dando parámetros que permitan establecer de manera
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previa, cierta y objetiva, cuándo una conducta puede considerarse inequitativa

y, por esa razón, determinante de que un daño patrimonial al Estado pueda ser
atribuido al agente a título de dolo o de culpa. Esa indeterminación resulta
violatoria de los principios de legalidad y tipicidad consagrados en el artículo 29
de la Constitución y que resultan aplicables en todos aquellos eventos en los
que se pretenda establecer la responsabilidad de una persona".

Entonces, los conceptos de eficiencia, eficacia, economía, entre otros, son los
que define la ley, no los que en cada caso se le ocurra adoptar al juzgador,
como en el presente caso en que la Delegada entiende por eficiencia que el
VPN del proyecto sea cuando menos igual a cero con base en un inamovible, y
escrito en piedra para ella, modelo financiero inicial, y para quien, en
consecuencia, todos los mayores valores de las inversiones con respecto al
CAPEX allí incluido, son ineficientes, con independencia de si fueron o no
necesarias, o cual fue su causa y en qué medida contribuyen a la terminación
del proyecto. Claro es advertir que semejante planteamiento llena el contenido
de lo que la ley entiende por dicho principio (que la asignación de recursos sea
la más conveniente para maximizar sus resultados) para efectos de configurar
el daño al patrimonio del Estado en el proceso de responsabilidad fiscal.

Que las mayores inversiones fueron las decisiones más eficientes que podían
adoptarse visto el contexto en que tuvieron lugar, es un asunto que no sólo no
se desvirtúo conforme a la ley por la Delegada, sino que se encuentra
claramente acreditado en el proceso, entre otros con el dictámenes pericia)
financiero aportado por nosotros, no desvirtuado, dicho sea de paso, a pesar
del sesgado e incompleto pronunciamiento de la Universidad Nacional al
respecto, y a cuyo contenido nos remitimos para no incurrir en transcripciones
innecesarias.

En contravía de todo lo que se desprende de la ley, el auto de imputación

efectúa un planteamiento del principio de la gestión fiscal de la eficiencia, a partir
de un "análisis" micro-financiero focalizado, subjetivo y ex-post (un mero
"eficientismo" per se), y evade por completo la valoración integral con los demás
principios en juego que impone la ley, dentro de los parámetros de la gestión
fiscal y como condición para verificar la antijuridicidad prevista en el citado
artículo 6°.

La sesgada visión limitada exclusivamente a la verificación de la pretendida

eficiencia financiera del mayor CAPEX (errada en sí misma, según ya se
demostró), restringida erróneamente en el sesgo de la sola existencia de la
"rentabilidad del capital", decae por lo tanto en subjetivismo y parcialidad mayor
en el contexto de la evaluación propia del control fiscal, olvidando de paso que,
aun admitiendo ese reduccionismo al VPN, la "eficiencia debe estar
subordinada a la eficacia",100 según lo subraya la literatura gerencial
especializada.

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Así las cosas, la actividad del control posterior que ejerce la Contraloría, como
lo destaca la jurisprudencia, le permite, "que más allá de un mero examen de
legalidad, se evalúen los resultados globales de la gestión, sobre la base de la
eficacia, eficiencia y economía".101 (Resaltado no original), y no un mero
indicador financiero como el VPN.

La misma lógica constitucional aplica al principio de economía, el cual no puede

ser solamente visto en términos de "calidad de bienes y servicios" o de
"menores costos",102 sino al mejor aprovechamiento de los recursos públicos
para lograr los resultados predeterminados por la administración. Resalto la
visión de la jurisprudencia que por precisión conclusiva nos dispensa de
mayores comentarios:

"Los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen las actuaciones de

las autoridades administrativas, constituyen precisamente orientaciones que
deben guiar la actividad de éstas para que la acción de la administración se
dirija a obtener la finalidad o los efectos prácticos a que apuntan las normas
constitucionales y legales, buscando el mayor beneficio social al menor costo.

En tal virtud, la observancia de dichos principios no constituye un fin en sí

mismo, pues su acatamiento busca precisamente que se convierta en realidad
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado en materia ambiental. El
posible conflicto entre la efectividad de los aludidos principios de la función
administrativa y la necesidad de cumplimiento de los deberes sociales del
Estado se resuelve en beneficio de esto último, porque es inconcebible que
aquéllos predominen sobre el bien superior de atender valiosos deberes
sociales del Estado (...)" 1°3 (Resaltado original en la sentencia).

Y en otra ocasión:
"La Corte en cuanto al principio de economía, ha enfatizado que constituye una
orientación, una pauta, para que el cumplimiento de los fines del Estado se
proyecte buscando el mayor beneficio social al menor costo, sin que ello lo
convierta en un fin en sí n-ilsmo."104 (Subrayas no originales).

Entonces, en el auto de imputación se ignoró por completo aquel marco de la

gestión fiscal y del control fiscal que privilegia la ley, y de ninguna manera se
demostró la antijuridicidad del pretendido daño, pues no consideró los principios
de la gestión fiscal en su integridad, ni el contexto en que la misma tuvo lugar,
ni se acreditó la vulneración de dichos principios como condición sine qua non
para afirmar la existencia de un daño al patrimonio del Estado en el marco del
proceso de responsabilidad fiscal. De igual modo confundió la eficiencia como
la obtención de un VPN= o >0, con el fin del proyecto y de la inversión en él
realizada, cuando ni dicho indicador corresponde a lo que la ley entiende por el
principio de eficiencia, ni la eficiencia constituye en sí misma un fin, sino una
orientación en el cumplimiento de las funciones con miras a la obtención de los
fines esenciales del Estado por los que debe propender la inversión pública.

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De este modo, pues, se omitió por completo valorar, en la perspectiva de la

antijuridicidad del daño citada, los efectos macroeconómicos del componente
energético (cuando comience a operar la central cubrirá el 17% de la demanda
de energía eléctrica del país), los efectos competitivos y de productividad
asociados, los efectos de contribución socioeconómica regional en términos de
infraestructura, ambientales, económicos, sociales, institucionales, etc., entre
tantos componentes asociados a aquellas finalidades esenciales del Estado.

En suma, queda absolutamente sustentado que el daño al patrimonio del

Estado aducido en el auto de imputación no es tal.

De ninguna manera fue acreditado conforme al sentido normativo del mismo,

todo lo cual se complementa y demuestra en lo pertinente con el primer
dictamen pericial elaborado por SAINT CHARLES INVESTISSEMENTS S.A.S.,
[y de ninguna manera desvirtuado por esa Delegada, sino más bien confirmado
y destacado por ese Despacho, al haberlo evadido, en lugar de haber dispuesto
lo pertinente para revisar rigurosa y juiciosamente su contenido antes de emitir
auto de imputación], y con el segundo dictamen o alcance al primero, rendido
por este mismo experto que se aporta con estos argumentos de defensa.

Dichos dictámenes además de acreditar la inexistencia del daño aducido en los

autos de apertura e imputación y desvirtuar el informe de la Univesidad Nacional
que aquellas providencias usaron como su fundamentamento estructural, deja
establecido que a ninguna decisión de los directivos, representantes y
administradores de EPM vinculados al proceso, se le puede atribuir el daño
porque simplemente la manera como fue determinado no permite establecer
una relación de causalidad con alguna conducta concreta a la cual pueda
atribuírsele.

R/: El apoderado plantea un último argumento referido a la antijuridicidad del daño

y al hecho de que la misma dependerá del contexto fáctico en el cual se analizan
las conductas.

En este caso afirma el apoderado que:

“en el presente caso en que la Delegada entiende por eficiencia que el VPN del
proyecto sea cuando menos igual a cero con base en un inamovible, y escrito
en piedra para ella, modelo financiero inicial, y para quien, en consecuencia,
todos los mayores valores de las inversiones con respecto al CAPEX allí
incluido, son ineficientes, con independencia de si fueron o no necesarias, o
cual fue su causa y en qué medida contribuyen a la terminación del proyecto.

(…)

Que las mayores inversiones fueron las decisiones más eficientes que podían
adoptarse visto el contexto en que tuvieron lugar, es un asunto que no sólo no
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se desvirtúo conforme a la ley por la Delegada, sino que se encuentra

claramente acreditado en el proceso, entre otros con el dictámenes pericia)
financiero aportado por nosotros, no desvirtuado, dicho sea de paso, a pesar
del sesgado e incompleto pronunciamiento de la Universidad Nacional al
respecto, y a cuyo contenido nos remitimos para no incurrir en transcripciones
innecesarias.

En contravía de todo lo que se desprende de la ley, el auto de imputación

efectúa un planteamiento del principio de la gestión fiscal de la eficiencia, a partir
de un "análisis" micro-financiero focalizado, subjetivo y ex-post (un mero
"eficientismo" per se), y evade por completo la valoración integral con los demás
principios en juego que impone la ley, dentro de los parámetros de la gestión
fiscal y como condición para verificar la antijuridicidad prevista en el citado
artículo 6°.

La sesgada visión limitada exclusivamente a la verificación de la pretendida

eficiencia financiera del mayor CAPEX (errada en sí misma, según ya se
demostró), restringida erróneamente en el sesgo de la sola existencia de la
"rentabilidad del capital", decae por lo tanto en subjetivismo y parcialidad mayor
en el contexto de la evaluación propia del control fiscal, olvidando de paso que,
aun admitiendo ese reduccionismo al VPN, la "eficiencia debe estar
subordinada a la eficacia",100 según lo subraya la literatura gerencial
especializada.

Así las cosas, la actividad del control posterior que ejerce la Contraloría, como
lo destaca la jurisprudencia, le permite, "que más allá de un mero examen de
legalidad, se evalúen los resultados globales de la gestión, sobre la base de la
eficacia, eficiencia y economía".101 (Resaltado no original), y no un mero
indicador financiero como el VPN.
(…)
Entonces, en el auto de imputación se ignoró por completo aquel marco de la
gestión fiscal y del control fiscal que privilegia la ley, y de ninguna manera se
demostró la antijuridicidad del pretendido daño, pues no consideró los principios
de la gestión fiscal en su integridad, ni el contexto en que la misma tuvo lugar,
ni se acreditó la vulneración de dichos principios como condición sine qua non
para afirmar la existencia de un daño al patrimonio del Estado en el marco del
proceso de responsabilidad fiscal. De igual modo confundió la eficiencia como
la obtención de un VPN= o >0, con el fin del proyecto y de la inversión en él
realizada, cuando ni dicho indicador corresponde a lo que la ley entiende por el
principio de eficiencia, ni la eficiencia constituye en sí misma un fin, sino una
orientación en el cumplimiento de las funciones con miras a la obtención de los
fines esenciales del Estado por los que debe propender la inversión pública”.

Sobre este punto, tal y como se ha venido precisando a lo largo de esta providencia,
si bien es cierto que los modelos financieros pueden variar, se espera que dichos
cambios atiendan a rangos razonables, pues se recuerda que los modelos

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financieros son la concreción del principio de planeación que resulta esencial para
la protección de los recursos públicos.

En este sentido y dado que dichos modelos deben contener las variables necesarias
que permitan establecer con la mayor precisión posible los tiempos y costos
planeados, las mismas deben incluir los imprevistos y los riesgos inherentes al
proyecto.

De otro lado, en este caso como ha venido demostrándose no resulta cierto el hecho
de que se haya realizado un juicio ex- post, pues el Despacho para determinar las
conductas endilgadas en el Auto de imputación sí tuvo en cuenta el rol que
desempeñó cada uno de los imputados en cada uno de los momentos en que se
verificaron los hechos generadores, se tuvo en cuenta toda la información con la
que contaban al momento de desplegar las conductas que se les atribuyeron.

En este sentido cabe recordar que el daño antijurídico es aquél que no se está en
deber de soportar211, en el caso concreto, el Estado no está en deber de soportar
los daños que sean producto de gestiones fiscales antieconómicas, ineficaces e
ineficientes y que no se dirijan al cumplimiento de los fines del Estado, que sean
producto de conductas que en los términos del artículo 63 del Código civil puedan
ser calificadas a título de culpa grave

Por lo que resulta claro que este argumento no está llamado a prosperar.

De otro lado afirma el apoderado que:

De ninguna manera fue acreditado conforme al sentido normativo del mismo,

todo lo cual se complementa y demuestra en lo pertinente con el primer
dictamen pericial elaborado por SAINT CHARLES INVESTISSEMENTS S.A.S.,
[y de ninguna manera desvirtuado por esa Delegada, sino más bien confirmado
y destacado por ese Despacho, al haberlo evadido, en lugar de haber dispuesto
lo pertinente para revisar rigurosa y juiciosamente su contenido antes de emitir
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por este mismo experto que se aporta con estos argumentos de defensa.

Dichos dictámenes además de acreditar la inexistencia del daño aducido en los

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que aquellas providencias usaron como su fundamentamento estructural, deja
establecido que a ninguna decisión de los directivos, representantes y
administradores de EPM vinculados al proceso, se le puede atribuir el daño
porque simplemente la manera como fue determinado no permite establecer

211 “Se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia que el daño antijurídico es aquél que la
víctima no esta en el deber jurídico de soportar, razón por la cual deviene en una lesión injusta a su
patrimonio”. Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2000.
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una relación de causalidad con alguna conducta concreta a la cual pueda

atribuírsele.

Respecto del primer “peritazgo” el cual valga recordar fue incorporado a esta causa
fiscal como prueba documental de orden técnico, es preciso anotar que el mismo sí
fue objeto de análisis por parte de los funcionarios de la Universidad Nacional,
distinto es que las conclusiones a las que arribaron y que el Despacho acogió hayan
sido contrarias a los intereses de la aseguradora.

Ahora bien, de cara al Segundo Informe rendido por Saint Charles Investments, este
Despacho procederá a valorarlo con el apoyo técnico a efectos de establecer si las
conclusiones a las que llega logran desvirtuar el daño en el caso concreto.

En primer término, es necesario precisar que este 2º informe retoma lo dicho en el

primer informe, adicionando algunos aspectos nuevos.

En primer lugar, es necesario anotar que el informe se pronuncia sobre el Auto 1346
en el cual el Despacho tomó determinaciones sobre la pertinencia de las solicitudes
de aclaración y complementación, en el título se refiere a una “revisión financiera”
de dicho auto, la cual no es posible admitir en la medida en que se trata de una
decisión de competencia de este Despacho que versa sobre la pertinencia de las
mismas en razón de la prueba solicitada y que por lo tanto atiende a un punto de
derecho y no a un asunto técnico.

Después de lo cual proceden los profesionales que suscriben el documento, a

realizar críticas a las respuestas de aclaración y complementación dadas en su
oportunidad por los funcionarios de la Universidad Nacional, específicamente en
relación con:

• La interpretación de la expresión “ perjuicio económico” y definición de “lucro

cesante”
• Utilización del múltiplo de EBITDA
• VPN <0 frente TIR Positivas
• Metodología del cálculo el WACC
• Cálculos del daño errados por utilizar el WACC
• Cálculos de homogenización.- pesos corrientes y precios constantes
• Valor de las pólizas pagadas a la Hidroeléctrica.

Finalmente, parafraseando las afirmaciones allí contenidas por los autores,

concluye que las respuestas a las solicitudes de aclaración y complementación
fueron: insuficientes, evasivas, no corresponden a pronunciamiento de fondo
alguno, carecen de sustancia, son erradas. Son reticentes a aclarar lo solicitado y
aportar elementos diferentes al sentido de las solicitudes; la falta de respuesta y el
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sesgo del equipo de la UNAL es evidente frente a lo que esquivamente señalaron

los miembros del equipo de la UNAL a unas solicitudes claras y pertinentes, se
rehúsa a profundizar en el significado de los resultados que presenta y por ende,
este dictamen concluye que: “La respuesta de la UNAL a esa solicitud confirma que
el trabajo realizado no es más que un simple ejercicio matemático sesgado del cual
no puede concluirse ningún perjuicio económico.”

Sobre estas conclusiones, es necesario anotar que las mismas no obedecen a la

realidad de lo que fue contestado por la Universidad Nacional. Los puntos que en
opinión de los profesionales fueron evadidos, realmente fueron contestado de
manera concreta.

De igual forma, es necesario precisar que la determinación de un daño en el proceso

de responsabilidad fiscal es de competencia exclusiva del Despacho de
conocimiento y constituye un punto de derecho.

Continúan los profesionales refiriéndose al auto de imputación, se extraen algunos

apartes que agregan las principales ideas de los Autores.

“ (…) el Auto carece de individualización en la evaluación de las decisiones y en la

asignación del daño. Nunca en el documento se evalúan, de manera individualizada, las
decisiones de inversión, y para la CGR toda inversión adicional es dañina
independientemente de las causas o las razones.”.
“(…)no se analizaron las decisiones individuales de inversiones adicionales(…)”
“La CGR no establece nexo de causalidad entre las decisiones de inversión y la
contingencia por lo que éstas no podrían ser hecho generadores del Daño.”
“En el Primer Dictamen se demostraron las falencias del presupuesto LB (que además ni
es un presupuesto ni tiene relación con ningún “cierre financiero”).”
“La disminución del VPN de un proyecto, incluso hasta volverse negativo no es una medida
de un daño al patrimonio del Estado y, por lo tanto, todos los cálculos basados en estimar
un daño con base en variaciones del VPN no son pertinentes para el fin buscado.”
“Modelo LB es incompleto, no comparable, preliminar, subjetivo y que su elaboración no
tenía como propósito reflejar las condiciones económicas esperadas del Proyecto.”
“(…) el modelo LB no corresponde al de cierre financiero pues al ser EPM el encargado de
la financiación entonces no existió, ex ante, el cierre financiero con el modelo LB. En la
jerga de financiación de proyectos de infraestructura, el cierre financiero es la consecución
de un monto mínimo de Recursos de Deuda para el Proyecto de la misma manera que para
una persona que busca comprar vivienda el cierre sería tener el capital de la cuota inicial y
el préstamo aprobado por el remanente.”
“Tomando los modelos de Inverlink utilizados por la UNAL, se analiza a continuación el Flujo
de Caja Libre Acumulado del proyecto en el Modelo Final donde indiscutiblemente se
demuestra que TODOS los recursos de inversión, tanto los ejecutados a junio de 2019
como los proyectados, se recuperan EN SÓLO 11 AÑOS DE LA ETAPA DE OPERACIÓN,
es decir, en el año 2031.”pág 25-26

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“(…) el Modelo LB, que como se explicó tiene un VPN = 0 en un período de 50 años,
recupera la inversión en valor presente el último año de operación como se demuestra (…)
y como dicta la lógica matemática.”
“Entendemos que los datos del Capex fueron estimados y provistos por Integral y
expresados en USD constantes de 2009, lo que los hace no comparables con los demás
modelos en USD corrientes, error capital de los cálculos de la Universidad Nacional y de la
CGR.”
“ La herramienta de VPN marginal, que parte los VPN de todos los flujos del proyecto en
cada modelo NO ES PERTINENTE para evaluar daños al patrimonio del Estado.”

Finalmente concluye:
“En cualquier caso, lo anteriormente transcrito no corresponde a ningún pronunciamiento
de fondo sobre las serias deficiencias metodológicas y conceptuales por nosotros
advertidas y el no pronunciamiento de fondo sobre ellas, confirma que nuestras opiniones
son acertadas y que la CGR decidió expedir el Auto con base en unos cálculos matemática,
metodológica y conceptualmente errados(…)”.

De nuevo en este punto los profesionales elevan críticas que escapan a la esfera
de sus competencias e invaden la esfera propia de este órgano de control.
Apreciaciones que se refieren en particular a la descripción de las conductas y el
nexo de causalidad. Dado que estos puntos son abordados por el Despacho al dar
respuesta a los argumentos de defensa presentados por los apoderados en el
acápite de conducta y nexo de causalidad este Despacho se remite a lo allí resuelto.

De otro lado, frente al hecho de que en el primer dictamen se demostró la falencia

del presupuesto de Línea Base, se trata de una opinión de los profesionales, que
fue desvirtuada por la Universidad Nacional y retomada a lo largo de este escrito en
múltiples oportunidades expresando las razones por las cuales esa conclusión no
resulta fundada ni tienen la virtualidad de desvirtuar el daño en esta causa fiscal.

Frente al hecho de que un VPN negativo en sí no genera un daño al patrimonio del

estado, es necesario precisar de nuevo que se trata de un punto de derecho, pues
la determinación del daño es una competencia exclusiva de este Despacho, el
mismo no se deriva como mal pretenden insinuarlo de la conclusión del informe
técnico pues como se le dijo líneas atrás al apoderado, El Despacho concluyó la
existencia de un daño después de analizar y encontrar probados los hechos
generadores, valorar en ese contexto el informe rendido por la Universidad Nacional
y trascender esas conclusiones valorando los avances físicos del proyecto de cara
a los Estados financieros, encontrando probadas las mayores inversiones y el hecho
de que el proyecto no entró en operación en la fecha esperada.

Ahora bien, de cara a la supuesta recuperación de todos los recursos en 11 años

de operación, los profesionales que suscriben el documento técnico plantean un

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argumento falaz que parte de sumar linealmente los recursos que debería producir
el proyecto tomando como fecha inicial 2021.

Lo anterior resulta impropio y contrario a la metodología del VPN que implica tener
en cuenta todos los flujos presentes y futuros, traídos al valor presente. Adicional a
lo anterior se parte de una fecha que no corresponde con la realidad de los hechos
pues a hoy 3 de septiembre de 2021, la Hidroeléctrica no ha entrado en
funcionamiento y no se cuenta aún con una fecha cierta para ello.

Por lo que este argumento tampoco resulta adecuado para cuestionar el daño
probado en la presente causa fiscal.

En la sección que denomina “PERSISTENTES DEFICIENCIAS DEL INFORME

RETOMADAS EN EL AUTO” plantea quince (15) subtemas o literales en los cuales
centra sus análisis, haciendo referencia al “Informe Pericial” entregado en fecha del
14 de octubre de 2020, realizada por los mismos autores del este dictamen. Reiteran
que las observaciones de este documento y sus conclusiones presentadas, se
mantienen y son expuestas nuevamente en estos 15 subtemas, así:

“Reiteramos que las conclusiones del Informe, retomadas tal cual, en el Auto,
son ampliamente debatibles y, en general, no permiten sostener un Perjuicio
cierto y real, y menos aún ser susceptible de atribución a los directivos,
representantes y demás administradores de EPM. También reiteramos que en
el Informe se aprecia falta de rigor en los análisis que, del mismo modo,
desvirtúa los cálculos y las conclusiones en él contenidos, retomados sin
modificación en el Auto.”

Los literales presentados son las siguientes:

A. Sobre los conceptos.

B. Sobre las inconsistencias del Informe.
C. Sobre la utilización de los Modelos Inverlink.
D. Sobre la denominada Línea Base.
E. Sobre la comparación de los diferentes modelos.
F. Sobre la “homogenización” de los diferentes modelos.
G. Sobre el “análisis marginal”.
H. Sobre los comparables bursátiles del Informe.
I. Sobre los comparables de construcción del Informe.
J. Sobre las Conclusiones del Informe.
K. Sobre los Cálculos del Informe.
L. Sobre la perspectiva de los directivos, representantes y demás administradores de
EPM
M. Sobre una revisión de la utilización de Comparables.
N. Sobre la perspectiva del análisis de proyectos de inversión en Marcha.

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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

O. Sobre la perspectiva de los precedentes para proyectos de infraestructura en

Colombia.

El Despacho procederá a pronunciarse sobre los partes más relevantes del mismo
como sigue a continuación:

Literal A.
“(…)si no hay claridad sobre los conceptos elementales, difícilmente podría
darse credibilidad a los cálculos que se realizan con base en dichos conceptos.”
(se refiere a los conceptos de WACC y pesos corrientes y constantes)

Respecto de este punto llama la atención que en el informe se repita esto toda vez
que fue objeto de aclaración por parte de la Universidad Nacional, lo que denota
que se insiste en una supuesta falta de claridad que no es tal y ya fue desvirtuada.
En efecto, en este punto al dar respuesta a las solicitudes de aclaración y
complementación y pronunciándose específicamente en relación con la
determinación del WACC, textualmente, la Universidad Nacional afirmó lo siguiente:
la tasa WACC calculada de los modelos es la que hace que el valor presente de los
flujos de caja sea igual a cero. Conservando el principio de no ajustar, alterar,
modificar o actualizar la información recibida, así como de no hacer juicios de valor
sobre la metodología o forma de trabajo utilizada en los modelos financieros
recibidos, el cálculo del WACC realizado por la Universidad recogió el mismo
criterio empleado en los modelos y está referido en el informe final entregado a
la Contraloría General de la República.

En este sentido es claro que la Universidad Nacional no calculó motu proprio el

WACC, sino que tomó el criterio establecido en los modelos objeto de análisis de
donde resulta evidente que las críticas sobre este punto resultan infundadas.

De igual forma en lo que se refiere al uso de pesos constantes o corrientes la

Universidad Nacional en todo momento ha sostenido que tanto los valores de los
modelos como del WACC se encuentran expresados en corrientes. Por lo que se
concluye que a lo que hace alusión el profesional puede constituir un error nominal
más no de fondo, por lo que este argumento tampoco está llamado a prosperar.

Literal B.
“(…) los cálculos desarrollados por el Autor evalúan el impacto de las
inversiones y los retrasos en la entrada en operación sobre las métricas
económicas y financieras del proyecto y NO el impacto de las decisiones de
estrategia corporativa y alta gerencia como asegura el Informe en su
introducción.”

“Informe no analiza la evolución de las variables financieras del Proyecto para

determinar la posible existencia de un perjuicio económico, sino que asume que

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éste existe, sin la correspondiente demostración, y los cálculos se realizan con

el único fin de cuantificar algo cuya existencia no se prueba.”
“ (…) el perjuicio económico no corresponde a un hecho cierto verificable
objetivamente, sino que se trata de variaciones entre el VPN de dos modelos,
que en tanto estimaciones estructuradas sobre supuestos y proyecciones, no
hacen parte del patrimonio del Estado ni acreditan un detrimento o menoscabo
del mismo.”

En este punto se reitera lo dicho en múltiples oportunidades a lo largo de este

escrito, en el sentido que no le correspondía a la Universidad Nacional
pronunciarse sobre impacto de las decisiones de estrategia corporativa, pues
eso no se le solicitó por parte de Este ente de control y por cuanto se trata de
puntos de derecho que son de competencia exclusiva del Despacho a saber:
determinación de la conducta y nexo de causalidad que son elementos de la
responsabilidad fiscal.

Literal C
“(…) en el “modelo Inverlink”, utilizado por el Autor en sus análisis no
corresponde al modelo financiero asociado al Proyecto, sino que su propósito
es servir de herramienta para calcular, en la etapa de operación, la
remuneración de Hidroituango. (…) se diseñó como herramienta para aplicar,
en la etapa de operación, las reglas económicas y financieras establecidas para
calcular la remuneración de Hidroituango, pero no refleja la realidad del
Proyecto. Queda igualmente claro que las variables no guardan observancia
con la evolución de las variables económicas del Proyecto.”
“Así, este modelo no pudo servir para el proceso de toma de decisiones de
inversión en el Proyecto por parte de, por ejemplo, los directivos, representantes
y demás administradores de EPM, porque como sus variables representaban
sólo algunos acuerdos contractuales para los efectos ya señalados, alejados de
las expectativas económicas del Proyecto en los diferentes momentos de
modelación, entonces mal harían en tomar decisiones de inversión con base en
proyecciones distintas a las esperadas para el Proyecto.”
“(…) no consta en el Informe cuando fueron, o incluso si fueron, presentados
estos modelos a los directivos, representantes y demás administradores de
EPM o a cualquier otra persona que debiera decidir sobre las inversiones del
proyecto.”
“Queda así demostrado que los “modelos Inverlink” i) no son modelos que
permiten apreciar las realidades y expectativas económicas y financieras del
Proyecto, ii) no son útiles para evaluar económicamente el Proyecto, iii) no
habrían servido de base para la toma de decisiones de inversión y iv) su utilidad
sería en el período de operación una vez finalizada la construcción.”
Esto ya se le contestó a SURAMERICANA por lo que se remite el Despacho a
lo allí dicho

La afirmación de los profesionales no atiende a lo que se encuentra probado en el

plenario.
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Cabe recordar que, como se dijo líneas atrás, la Universidad nacional al justificar el
uso del modelo Iverlink como línea base, a folio 17450 del expediente se lee : “Se
considera que el presupuesto de inversión estipulado en el contrato BOOMT
corresponde al modelo de cierre financiero del proyecto y que a partir de este se
planearon los desarrollos y los resultados iniciales que se pretendían alcanzar con
su ejecución y realización, por lo que considerar esta versión como línea base es
relevante y totalmente válido como referencia para cualquier evaluación financiera
del proyecto”

Así mismo, independientemente del fin con el que hubiera sido elaborado el modelo
financiero, un modelo de valoración de inversiones para acceder a una oferta
comercial, no tiene porqué ser distante del modelo que incluya las características
de un flujo de caja de un negocio o proyecto a realizarse que garantice que sea
exitoso. De lo contrario, si fueran modelos muy distantes en sus variables, no podría
aceptarse la oferta comercial, puesto que no podría garantizarse la recuperación y
viabilidad de un proyecto con diferentes variables.

Ahora bien, dado que en todo caso se trata de modelos financieros, los mismos son
valores o estimaciones que tienen y representan una posible aproximación de las
bondades del panorama de inversión esperado, por lo cual, son susceptibles de
desviaciones y variaciones en el largo plazo, también es cierto que estos modelos
o valores contenidos en ellos deben permitir predecir con una cierta probabilidad los
valores de dichos parámetros a futuro, dado que estos modelos se presentan para
orientar las decisiones de inversión, basados en una probabilidad de ocurrencia.

Es claro que toda estimación de modelos ex -ante, va casi con seguridad a ser
alterado o modificado una vez se compare con el proyecto ex -post o terminado. Es
decir, todo modelo inicial al ser comparado con la ejecución final o los resultados
posteriores, nunca será igual o “determinístico”. No obstante, la variabilidad
esperada debe tener unos límites aceptables que permitan tener certeza de la
recuperación de los recursos invertidos, pues estos modelos sirven para tomar
decisiones de inversión.

Así mismo, es necesario precisar que el modelo que se tomó como línea base fue
el que le dio vía libre al inicio del proyecto, en este contexto, tal y como se ha
sostenido a lo largo de este escrito, cabe recordar que el modelo financiero en un
proyecto de la envergadura del de Hidroituango es la concreción del principio de
planeación, es aquél a través del cual debe poderse observar los costos y tiempos
del proyecto, respecto de los cuales es exigible que atiendan con un alto grado de
probabilidad a la realidad del negocio, más cuando el mismo se realiza con recursos
públicos y por supuesto de su desarrollo depende la satisfacción del interés público.

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Se reitera en este punto que Hidroituango no representaba un interés solo local sino
nacional pues con él se pretende surtir el 17% de la energía del país.

Lo anterior justifica, también desde la perspectiva jurídica la selección del modelo

de línea base pues era dicho modelo el que existía al momento de suscribirse el
contrato BOOMT y no otro.

Literal D.
“Ese modelo LB constituye el punto de partida de todos los cálculos del Informe.
Sin embargo, no se encontró en este último ninguna justificación para la
selección de ese modelo como la LB más allá de la afirmación que a
continuación se reproduce: “Considerando que la planeación inicial del proyecto
concibe entre otros el alcance, tiempo, recursos y las expectativas esperadas
por el desarrollo de este, se establece que la línea base del proyecto
corresponde a la versión denominada “P6.1 – Anexo 1. Modelo Evaluación
Ituango Definitivo.xlsm”
“En el Auto se suma otro argumento nuevo, que nunca fue utilizado en el cuerpo
de Informe de los expertos de la UNAL y es que fue el modelo “que se utilizó
para el cierre financiero” para justificar la utilización del modelo LB como punto
de partida. Como se analizó en el Literal C de la Sección I, el cierre financiero
no ocurrió en septiembre de 2010 y por lo tanto el modelo LB no podría ser el
“que se utilizó para el cierre financiero”.
“Además de estos contratos, esenciales para tener una mejor aproximación del
costo de las inversiones, otros sucesos impactaron las variables financieras
como por ejemplo la negación de solicitud de zona franca en diciembre de 2012
(mientras que la tasa de impuesto de renta del modelo LB es de 15%, desde el
modelo “P6.3- Anexo 2_ModInverlink BalanceEPM PlanInver 2014-2017” dicha
tasa es del 33%, o más del doble).”
“Conviene aquí aclarar que la eventualidad de que un VPN se vuelva negativo
durante la vida del proyecto, una vez se ha iniciado, NO es indicio de pérdidas,
NO es indicio de daño patrimonial y por lo tanto NO genera per se un Perjuicio.
Conviene aclarar también, que si para un proyecto cuyo VPN se vuelve negativo
durante su vida (construcción u operación) y la TIR es positiva, esto es indicio
inequívoco de que se recuperará la inversión y se lograrán excedentes. La tasa
de retorno es positiva, aunque menor a la inicialmente esperada, pero ganar
menos de lo inicialmente proyectado a partir de variables cuyo comportamiento
es incierto, además de ser inherente al mundo de los negocios, no comporta
per se un daño patrimonial.”

Sobre este punto, se reitera lo sostenido en el punto anterior. Ahora bien en lo que
se refiere al hecho de que la zona franca fue negada, es importante precisar que la
misma al momento de elaborarse el modelo financiero era una mera expectativa
que implicaba un riesgo en su obtención, lo cual se encuentra demostrado en el
acápite de hechos de esta providencia y puede observarse claramente en las actas
de Junta directiva en las cuales se trató el tema. En este sentido, el modelo debió

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contemplar esta situación en la elaboración ya sea dentro de los imprevistos u otros

que permitiera mantener en términos razonables las desviaciones que pudieran
suceder con ocasión de esta situación.

Por último, se recuerda que la determinación del daño

Literal E
“El promedio de variación de toda la muestra es de 8,5% (línea gris) entre un
modelo y su anterior. Si se excluyen las variaciones del Modelo 1 frente a la LB
y del Modelo Final, que incluye la contingencia, frente al Modelo 7 el promedio
sería de 3% (línea azul claro). De lo anterior es posible concluir que la LB
presentaría una estimación del Capex artificialmente baja frente a los demás
modelos (del 1 al 7), posiblemente por ser construido con estimaciones muy
preliminares de costos futuros para una construcción que como vimos
empezaría casi 2 años después en sus principales obras. Igualmente, es posible
concluir que el Capex no varió sustancialmente entre los modelos 1 y 7.”
“(…) existen, por su alta complejidad técnica, importantes incertidumbres sobre
el desarrollo del proyecto con variadas implicaciones sobre proyecciones
financieras que se realizan en largos horizontes de tiempo y por lo tanto procede
incluir en los modelos importantes rubros para imprevistos (particularmente al
principio) de costos y tiempos, aquí, el modelo LB no contempla dicho rubro. “
“Del gráfico anterior se deduce que por ejemplo un tornillo especializado o un
equipo cuyo costo de referencia se encuentra expresado en USD comprado en
el 2016 en USD 500 está en el Capex del modelo LB en COP 1.031.379 y en el
Modelo Final en COP 1.537.545. Así, el Capex por este concepto aumentaría
en 49% entre un modelo y otro, no por una decisión de estrategia corporativa y
alta gerencia, sino por cambios en una variable macroeconómica no controlable
por los directivos, representantes y demás administradores de EPM. Como
parte del aumento del Capex tendría como explicación la depreciación del COP
entonces es claro que los cálculos del Perjuicio en el Informe incorporan un
efecto tasa de cambio que no tiene que ver con las decisiones supuestamente
analizadas ni es imputable a los directivos, representantes y demás
administradores de EPM. Respecto del Perjuicio por no entrada en operación,
es importante resaltar que los modelos tampoco son comparables o
concatenables para efectos de apreciar el impacto de decisiones de estrategia
corporativa y alta gerencia pues muchos elementos exógenos y no controlables
no fueron aislados en los cálculos del Autor como por ejemplo variaciones por
cambios regulatorios entre un modelo y otro, lo que evidentemente afecta los
ingresos pero no corresponde a una decisión de estrategia corporativa y alta
gerencia.”

Se reitera que el modelo escogido como línea base por parte de la Universidad
Nacional es el correcto, lo que demuestra es que los profesionales que suscriben el
informe proponen que se haga otro tipo de ejercicio, pero ello no demuestra errores
o imprecisiones que tengan la entidad para llevar al Despacho a desconocer o
quitarle validez a las conclusiones del informe de la Universidad Nacional.
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Literal F
“(…) existe un error conceptual en las afirmaciones transcritas pues una vez se
expresan cantidades monetarias en unidades de una misma fecha específica,
no procede afirmar que son “pesos corrientes” o nominales sino pesos
constantes o reales. Así, la expresión “precios corrientes a junio de 2019” es un
contrasentido y el efecto de los cálculos es re-expresar los flujos en precios
constantes de junio de 2019 a una tasa igual al WACC. Ahora bien, lo usual
para expresar monedas de diferentes períodos en unidades de un periodo
específico corresponde a corregir el efecto de la inflación sobre el valor
adquisitivo de la moneda en el tiempo para lo cual se utiliza el IPC.”
“En este caso, el Autor no utiliza el IPC sino el WACC para actualizar, o traer a
valor actual, los flujos anteriores a junio de 2019 y para descontar, o traer a valor
presente, los flujos posteriores a junio de 2019. De esta manera, por ejemplo,
COP 100 de junio de 2013 valen COP 202 de junio de 2019 y COP 100 de junio
de 2022 valen COP 50 de junio de 2019. Esto corresponde al valor actual de
COP 100 de junio de 2013 a una tasa de 12,422065% en junio de 2019 y al
valor presente de COP 100 de junio de 2022 a una tasa de 12,422065% en junio
de 2019. El resultado evidentemente infla o sobrevalora los flujos negativos de
inversión que ocurren antes de junio de 2019 y minimizan o subvaloran los flujos
positivos de operación que ocurren después de junio de 2019.”
“El hecho de que EPM no incluya el valor terminal para efectos de sus cálculos
resultaría de la forma en que ellos prefieren estudiar sus modelos para
determinar sus métricas de gestión, o seguimiento o evaluación de proyectos,
pero esto en ningún caso implica que el Autor deba omitirlo en sus cálculos cuyo
propósito no es servir al comité de seguimiento de un proyecto al interior de una
compañía sino el cálculo de un perjuicio económico al patrimonio del Estado
con consecuencias pecuniarias para terceros y ii) que el resultado podrá ser
considerado marginal por el Autor pero según cálculos sobre los mismos
modelos y con los mismos supuestos del Informe, este valor estaría alrededor
de entre COP 335.000 millones y COP 373.000 millones lo que equivale a entre
el 8,2% y el 9,2% del llamado perjuicio “histórico” (COP 4bn) como se muestra
a continuación.”

La Universidad Nacional en todo momento ha sostenido que tanto los valores de los
modelos como del WACC se encuentran expresados en corrientes. Por lo que se
concluye que a lo que hace alusión el profesional puede constituir un error nominal
más no de fondo, por lo que este argumento tampoco está llamado a prosperar.

En relación con el valor terminal, este Despacho ya se pronunció líneas atrás y se

atiene a lo allí sostenido, recordando que no es cierto que el informe de la
Universidad Nacional haya obviado este punto. Precisamente el hecho de tenerlo
en cuenta fue lo que le permitió concluir que así se reconociera que el proyecto
puede generar ingresos a perpetuidad ni siquiera en ese escenario pueden llegar a
recuperarse los valores invertidos en el mismo.

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Literal G
“El concepto de VPN Marginal utilizado en lo que el Autor llama “Análisis
Marginal” NI es de normal usanza en la práctica financiera, NI se encuentra
definido por la misma, NI está fundamentado estimar un eventual Perjuicio al
“acumular” estos VPN pues cada uno es una foto en un momento dado y no
procede crear una acumulación de estos. Más allá de lo anterior, su utilización
es a todas luces errada frente a la evaluación del proceso de toma de decisiones
de estrategia corporativa y alta gerencia, que, en todo caso, aun cuando se
mencionaron al inicio del Informe, luego en el resto de su contenido en modo
alguno fueron identificadas y de ninguna manera evaluadas.”
“(…)el VPN trata de la “viabilidad financiera” es decir, si un proyecto es viable o
no y por ende si se debe acometer o no, pero no es pertinente para evaluar
proyectos en marcha, decisiones de inversión adicional, y mucho menos para
afirmar, como lo hace el Informe, un Perjuicio.”
“(…) el llamado “análisis marginal”, aunque estéticamente atractivo, es inane
para efectos del análisis que el Autor pretende hacer. En efecto, los resultados
del Informe se limitan a la comparación entre la LB y el Modelo Final sin ser
afectados en nada por todo lo ocurrido entre ambos.”
“(…) el Informe y el Auto carecen de un análisis de causalidad entre las
decisiones de estrategia corporativa y alta gerencia supuestamente evaluadas
y los cálculos del Perjuicio y los resultados numéricos carecen de nexo causal
con las diferentes decisiones, que en todo caso no se identificaron”.
“Dictamen se ha mostrado que el WACC calculado por la UNAL muy
posiblemente esté errado y se ha demostrado que ese WACC es simplemente
el resultado de una metodología subjetiva y debatible de la UNAL pero que
sobre todo no sería la adecuada pues no está calculada según los preceptos de
la teoría financiera, es decir, la ponderación del costo de las diferentes fuentes
de financiación sino como aquella que hace nulo el VPN del modelo LB. Así, no
podría el WACC utilizado por la UNAL para sus cálculos retomados por la CGR
ser un WACC “adecuado” y, por lo tanto, por este elemento, entre muchos otros
del Dictamen, la cuantificación del daño sería errada en el Auto.”
No lo calculó la UN fue el que usó inverlink en el modelo de línea base.
“ (…) otro error conceptual entre el resultado de los cálculos del Informe
retomados en el Auto y su utilización para tasar un perjuicio económico. Al partir
del modelo LB y calcular un perjuicio con base en las variaciones de VPN entre
éste y el Modelo Final, el Informe asume que las condiciones financieras
plasmadas en la LB corresponden a un retorno garantizado o una promesa de
valor inamovible en el tiempo.”
No es cierto, eso es una interpretación del profesional que realizó el documento
“Recordemos además que el modelo LB está construido de manera que WACC
= TIR por lo que cualquier costo adicional implica un VPN negativo del
proyecto.”
“(…) según el informe llevaron a un perjuicio económico por las mayores
inversiones y la entrada tardía en operación correspondería evaluar i) la
racionalidad financiera de acometer dichas inversiones y ii) las consecuencias
financieras de no haber tomado tales decisiones, ambas, únicamente con la
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información disponible en el momento de tomar la decisión y sin ningún poder

de clarividencia.”
Todas las decisiones han sido analizadas a la luz del contexto las funciones las
herramientas con las que conrtaba c a . esto no es parte de un tema finacnicoero
es una opinión sobre puntos de derceho y no ser refiera a la metodología del
VPN, la cual como se explicó líneas atrás …
“Del Informe se echa de menos que se utilice únicamente la herramienta VPN
para evaluar la bondad del proyecto y no que se complemente con análisis
construidos con la herramienta TIR. A continuación, se muestra la evolución de
este indicador a lo largo de los diferentes modelos que permite inequívocamente
probar que en ningún momento se mostraron pérdidas en el Proyecto.”
“Las TIR de la tabla anterior son prueba inequívoca que el proyecto nunca
mostró pérdida.”

R/: Frente a análisis de causalidad que en opinión del profesional debería contener
el informe de la Universidad Nacional este Despacho reitera que se trata de un punto
de derecho que no resulta de competencia del apoyo técnico

Los demás argumentos son reiterativos por lo que el Despacho se atiene a lo

resuelto líneas atrás

Literal H
“Únicamente desde la perspectiva de los cálculos, y obviando toda
consideración sobre los errores teóricos, conceptuales y metodológicos del
Informe, procedería resaltar que los modelos utilizados ni son comparables ni
permiten apreciar el impacto de decisiones de estrategia corporativa y alta
gerencia. Se debería corregir, para empezar, las diferencias en el rubro de
imprevistos y ajustarse las variables ajenas al control de los decisores como la
tasa de cambio, la tasa impositiva, los supuestos regulatorios, los precios de
mercado, entre otros.”
“Adicionalmente, las variables que son contractuales y no económicas deberían
ajustarse como la proporción Deuda / Equity, el costo del Equity, los supuestos
contractuales de ingresos, costos y gastos. Por lo aquí descrito es claro que las
conclusiones que de los cálculos del Informe se desprenden no pueden ser
tomadas como ciertas y objetivas ni reflejar el impacto económico de decisiones
de inversión, pero más aún, que no son aplicables a los directivos,
representantes y demás administradores de EPM.”

R/: Se trata de argumentos reiterativos por lo que el Depsacho se está a lo resuelto

líneas atrás y se reitera que la Universidad Nacional partió de los modelos como los
elaboró el inversionista ni la Universidad ni este Despacho alteraron o modificaron
ninguna de las variables o datos contenidos en ellos.

Literal G

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“ (…) desde la perspectiva de los cálculos, y obviando toda consideración sobre

los errores teóricos, conceptuales y metodológicos del Informe, procedería
resaltar que los modelos utilizados ni son comparables ni permiten apreciar el
impacto de decisiones de estrategia corporativa y alta gerencia. Se debería
corregir, para empezar, las diferencias en el rubro de imprevistos y ajustarse las
variables ajenas al control de los decisores como la tasa de cambio, la tasa
impositiva, los supuestos regulatorios, los precios de mercado, entre otros.”
“Adicionalmente, las variables que son contractuales y no económicas deberían
ajustarse como la proporción Deuda / Equity, el costo del Equity, los supuestos
contractuales de ingresos, costos y gastos. Por lo aquí descrito es claro que las
conclusiones que de los cálculos del Informe se desprenden no pueden ser
tomadas como ciertas y objetivas ni reflejar el impacto económico de decisiones
de inversión, pero más aún, que no son aplicables a los directivos,
representantes y demás administradores de EPM.”

R/: Sobre este argumento, resulta necesario recordar de conformidad con la

AYUDA DE MEMORIA del COMITÉ TÉCNICO No. 1 Contrato Interadministrativo
No. 211 del 8 de abril de 2019, realizado el día 5 de junio de 2019 entre la
Universidad Nacional y la Contraloría General de la República-Delegada de Minas
y Energía, se establecieron los puntos que debía desarrollar la Universidad Nacional
así:

“Objetivo No. 1. Aplicar una metodología que permita evaluar desde el punto de
vista económico y financiero las inversiones de la construcción, operación y
mantenimiento de la hidroeléctrica, en el marco de un modelo de seguimiento
al control fiscal.

Actividad a desarrollar
- Comparar los indicadores a través del ciclo del proyecto.
- Indicadores: VPN, TIR, WACC, CAPEX.
- Revisar la metodología de los modelos.

Objetivo No 2. Estudiar el comportamiento de los principales rubros del CAPEX

y OPEX ejecutado durante la construcción de la hidroeléctrica y su respectiva
comparación con los inicialmente presupuestados.

Actividad a desarrollar
- Análisis comparativo de los valores emitidos en el objetivo número 1

Objetivo No. 3. Realizar un análisis comparativo de las modificaciones frente al

presupuesto inicial de los principales rubros del contrato BOOMT firmado entre
Hidroituango y EPM.

Actividad a desarrollar
- Análisis marginal – Lucro cesante causado y proyectado.

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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Objetivo No. 4. Cuantificar el costo de oportunidad en el que se incurrió por el

hecho de no poder poner en funcionamiento de la hidroeléctrica cuando
inicialmente se había previsto. En particular, en relación a potenciales
beneficios que se dejaron de percibir durante la ejecución del proyecto en
plazos posteriores a los inicialmente presupuestados.

Actividad a desarrollar
- Revisión del lucro cesante desagregado en cada uno de los componentes del
modelo”

De lo anterior, resulta claro que la actividad desarrollada por la Universidad Nacional

se enmarcó en el contexto financiero y no en el hecho de evaluar las decisiones de
estrategia corporativa. Ahora bien, lo cierto es que los resultados que se reflejan en
el análisis financiero también son producto de conductas humanas, por lo que haber
hecho una referencia en tal sentido no resulta equivocado. Sin embargo, se repite,
el análisis realizado por la Universidad Nacional y que fue tomado por Este
Despacho del Informe técnico entregado en desarrollo de la actuación especial, se
centró en aplicar una metodología que permitiera evaluar desde el punto de vista
económico y financiero las inversiones de la construcción, operación y
mantenimiento de la hidroeléctrica, realizar un análisis comparativo de los diferentes
rubros del proyecto Capex y Opex durante el desarrollo del proyecto respecto de los
inicialmente presupuestados, realizar análisis Marginal del lucro cesante y
cuantificar el costo de oportunidad por el hecho de no haber puesto en
funcionamiento el proyecto.

Así mismo, es claro que la Universidad Nacional no se habría podido pronunciar de

manera específica sobre las conductas desplegadas y su incidencia respecto del
daño, toda vez que eso es un punto de Derecho, que se refiere específicamente a
los elementos de la responsabilidad a saber: conducta y nexo de causalidad que
son de competencia exclusiva de este Despacho en desarrollo del proceso de
responsabilidad fiscal.

En este sentido, se reitera que el informe de la Universidad Nacional realizó un

ejercicio financiero que fue valorado desde el Auto de Apertura por el Despacho y
fue tomado como uno de los elementos probatorios para determinar el daño y su
cuantía.

Ahora bien, se repite la determinación de las decisiones y su impacto frente a la

pérdida del valor presente neto, son puntos de Derecho de competencia exclusiva
de este Despacho, pues los mismos se refieren a la determinación de elementos de
la responsabilidad fiscal como son la conducta y el nexo de causalidad.

Nuevamente los ajustes que indica el profesional “debieron hacerse” no

corresponden a errores o defectos en la aplicación del método de valuación por
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parte de la Universidad Nacional sino a la opinión de los profesionales quienes

consideran que el ejercicio no se debió haber hecho con los modelos como los
presentó EPM a este Despacho sino con otras variables que los profesionales
consideran.

En este punto es importante precisar que la aplicación del método de valuación que
debe realizar este despacho debe partir necesariamente de la idea de negocio
plasmada por el inversionista en el modelo con el que se consideró que era viable
dar inicio al proyecto y en los modelos que se corrieron anualmente con
posterioridad a ello ya en desarrollo del mismo proyecto y no de otros modelos
modificados o ajustados como lo pretenden los profesionales. En este sentido, es
preciso anotar que la información contenida en dichos modelos, muestra el
comportamiento del proyecto según los supuestos elaborados por quienes
participaron en la estructuración de los mismos

Por lo anterior, es que la Universidad Nacional insiste en que

Literal M
“Como resultado de lo expuesto en relación con el ejercicio de valoración del proyecto
por múltiplos bursátiles presentado por el Autor, consideramos que los resultados
obtenidos por este método son deficientes, lo que ya se demostró anteriormente. Se
procede entonces a resaltar únicamente las conclusiones de nuestro Primer Dictamen.”
“Según el mismo artículo es fundamental aplicar el método de opciones reales en los
siguientes escenarios:
• Cuando existen actualizaciones y/o nuevas configuraciones sobre el proyecto.
• Cuando existen contingencias.
• Cuando el nivel de incertidumbre es muy alto y esperar más información puede ser
beneficioso para evitar realizar una inversión.
• Cuando se pueden capturar sinergias de posibles escenarios que no se pueden
cuantificar con exactitud en los flujos de caja actuales.”

Dentro de las técnicas de valoración de empresas se encuentra el Método de

Múltiplos en sus variantes o diferentes enfoques. Los de Direct Comparison
Approach (comparación directa) o el de Stock and Debt Approach ( enfoque de
acciones y deuda) , que deducen al valor de las empresas “valor buscado y
desconocido de una empresa del valor conocido de otras empresas comparables.”
(García Estévez, 2006, 73p) .

Para el caso del informe de U. Nacional, utiliza el primer enfoque para seleccionar
el grupo de empresas comparables como aquellas que cotizan en bolsa y
pertenecen al mismo sector, con el fin de establecer y comparar el valor de mercado
de Hidroituango y se dividen entre las que pertenecen a mercados eficientes y el

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resto. Posteriormente, compara el valor del múltiplo de EBITDA seleccionado 212 (

Valor de la Empresa / EBITDA) del proyecto de Hidroituango y lo asocia con los
múltiplos identificados como valores máximos, mínimos y promedio de los grupos
de compañías seleccionados. Concluyendo que el valor se encuentra
sobrevalorado, “ por fuera de los parámetros de mercado aplicables” (39p).

La valoración del proyecto por múltiplos si bien le dio un contexto al Despacho no

fue utilizado para determinar y valorar el daño al patrimonio del Estado, para el
efecto, tal y como se demuestra con el auto de imputación, este Despacho
únicamente transcribió lo relativo al uso del método de Valuación del Valor Presente
Neto, por lo que estos argumentos no resultan pertinentes para desvirtuar el daño
probado en la causa fiscal.

Literal N Sobre la perspectiva del análisis de proyectos de inversión en Marcha

Literal O
“La CGR al adoptar el Informe y con el Auto establece como rasero para los
proyectos de inversión que las métricas financieras esperadas al inicio del
proyecto constituyen una promesa de retorno o rentabilidad garantizada. De
esta manera, cualquier desviación negativa frente a las métricas financieras
iniciales constituye un daño al patrimonio del Estado.”.

Respecto de los Literales N y O, se trata de una mera percepción de los

profesionales que suscriben el informe, la cual no contiene ningún punto de orden
técnico que sea de su competencia sino un mero intento de hacer futurología y de
generalizar la decisión que en el caso concreto toma este despacho intentando
reducir al absurdo el asunto, desconociendo el hecho de que el daño en la presente
causa fiscal no parte exclusivamente del informe técnico de la Universidad Nacional
ni del simple hecho de que el VPN tenga un valor negativo. Como se ha reiterado,
el Despacho analizó el Informe presentado por la Universidad Nacional en un
preciso contexto fáctico que le permitió establecer que las mayores inversiones eran
injustificadas y que de las mismas se derivaba un daño al patrimonio del Estado,
trascendiendo además lo plasmado en el informe técnico al comparar el avance
físico de obra con los Estados Financieros.

Por último, en lo que se refiere al nexo de causalidad este Despacho se remite a las
respuestas dadas sobre el particular en el acápite de conducta y nexo de causalidad
de esta providencia

Visto lo anterior, resulta claro para el Despacho que ni los argumentos planteados
por el apoderado ni las conclusiones a las cuales llega el documento de contenido

212El EBITDA es un indicador de la rentabilidad de la empresa (beneficios antes de intereses,

impuestos, deprecaciones y amortizaciones). En la valoración por múltiplos se suele utilizar el ratio
denominado valor de la empresa/EBITDA o EV/EBITDA.
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técnico realizado por los profesionales de Saint Charles Investments logran

desvirtuar el daño probado en esta causa fiscal.

Teniendo en cuenta que ninguno de los argumentos esgrimidos por los vinculados
a la presente causa fiscal resulta suficiente para desvirtuar el daño probado ni su
cuantía en la presente causa fiscal, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 53
de la Ley 610 de 2000213.

C. INDEXACIÓN DE LA CUANTÍA DEL DAÑO:

En el auto de imputación se estableció la cuantía del daño así:

Destrucción del valor de la inversión por mayores valores injustificados: DOS

BILLONES NOVESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROSCIENTOS
MILLONES DE PESOS ($2.971.400.000.000) M/Cte sin indexar.

Lucro cesante: UN BILLON CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA

MILLONES DE PESOS ($1.104.280.000.000) M/Cte sin indexar

Total: CUATRO BILLONES SETENTA Y CINCO MIL SEICIENTOS OCHENTA

MILLONES DE PESOS ($4.075.680.000.000) M/Cte sin indexar

Teniendo en cuenta que los valores anteriores, son resultado del cálculo del valor
presente neto a junio de 2019, encuentra este Despacho que lo correspondiente es
proceder a indexarlos desde dicha fecha y hasta 31 de julio de 2021, tal y como se
muestra a continuación:

IPC IPC DAÑO

CONCEPTO VALOR FECHA DAÑO FORMULA
INICIAL * FINAL ** INDEXADO

Destrucción del
V/R DAÑO*(IPC Final /
valor de la 2.971.400.000.000,00 jun.-19 102,71 109,14 3.157.419.881.218,97
IPC Inicial)
inversión

213ARTICULO 53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. (…)

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado,
actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al
consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.

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IPC IPC DAÑO

CONCEPTO VALOR FECHA DAÑO FORMULA
INICIAL * FINAL ** INDEXADO

V/R DAÑO*(IPC Final /

Lucro cesante 1.104.280.000.000,00 jun.-19 102,71 109,14 1.173.411.734.008,37
IPC Inicial)

INDEXACION PARA DAÑO POR: 4.075.680.000.000,00

IPC IPC DAÑO

CONCEPTO VALOR FECHA DAÑO FORMULA
INICIAL * FINAL ** INDEXADO

V/R DAÑO*(IPC Final /

Daño Total 4.075.680.000.000,00 jun.-19 102,71 109,14 4.330.831.615.227,34
IPC Inicial)

Fuente. Página del DANE (Colombia, Indice de Precios al Consumidor (IPC) - Indices - Serie de empalme - 2003 - 2021)

* IPC INICIAL. Se tuvo en cuenta el IPC del mes de junio de 2019

**IPC FINAL, se tuvo en cuenta el correspondiente al mes de julio de 2021

De donde se concluye que el valor total indexado del daño corresponde a la suma
de CUATRO BILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS
TREINTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS
VEINTISIETE PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS
($4.330.831.615.227,34) M/Cte., discriminados así:

Destrucción del valor de la inversión por mayores valores injustificados: TRES

BILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE
MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO
PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($3.157.419.881.218,97) M/Cte.
Lucro cesante: UN BILLON CIENTO SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS
ONCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHO PESOS CON
TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($1.173.411.734.008,37) M/Cte.

Establecido lo anterior, el Despacho procederá a pronunciarse sobre la conducta y

el nexo de causalidad.

D. CONDUCTA Y NEXO DE CAUSALIDAD

Se pronunciará el Despacho sobre los descargos presentados por el apoderado de

los señores Luis Javier Vélez Duque y Juan Esteban Calle Restrepo, no sin antes
recordar las conductas por las que se les imputó responsabilidad fiscal, así:

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LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE

Mediante el Auto 1484 del 2 de diciembre de 2020 se imputó solidariamente

responsabilidad fiscal a LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, con cédula de ciudadanía
70.123.774, en cuantía de CUATRO BILLONES SETENTA Y CINCO MIL
SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($4.075.680.000.000), a título
de culpa grave en ejercicio de la gestión fiscal directa, considerando que:

“(…) se reprocha fiscalmente al señor LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, en su

calidad de Gerente de EPM-I, por las siguientes acciones y omisiones en
ejercicio de la gestión fiscal directa antieconómica, ineficiente, inoportuna en el
desarrollo del proyecto de la Hidroeléctrica Ituango:

• A pesar de conocer la naturaleza de las obligaciones que el contrato BOOMT

acarrearía para la entidad que representaba, LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE
suscribió el Contrato BOOMT aún con las salvedades hechas al mismo por
EPM, salvedades sustanciales en defecto del proyecto que afectaron la
distribución de los riesgos en perjuicio de Hidroituango y se establecieron en
desmedro del cronograma establecido para la producción de la energía en
firme.

Adicionalmente, se reprocha fiscalmente al señor LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, en

su calidad de vicepresidente Proyectos Generación de Energía de EPM, por las
siguientes acciones y omisiones en ejercicio de la gestión fiscal directa
antieconómica, ineficiente, inoportuna en el desarrollo del proyecto de la
Hidroeléctrica Ituango:

1. La suscripción del AMB No. 19 al Contrato de obras principales, la cual se

tradujo en una importante señal de alarma sobre la manera como EPM
reconocía pagos de obras extra al Contratista.

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JUAN ESTEBAN CALLE RESTREPO

Mediante el Auto 1484 del 2 de diciembre de 2020 se imputó solidariamente

responsabilidad fiscal a JUAN ESTEBAN CALLE RESTREPO, con cédula de
ciudadanía 70.566.038, en cuantía de CUATRO BILLONES SETENTA Y CINCO
MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($4.075.680.000.000) , a
título de culpa grave en ejercicio de la gestión fiscal directa, considerando que:

“(…) se reprocha fiscalmente al señor JUAN ESTEBAN CALLE RESTREPO, en

su calidad de miembro principal de la Junta Directiva por las siguientes acciones
y omisiones en ejercicio de la gestión fiscal directa antieconómica, ineficiente,
inoportuna de las inversiones en el proyecto de la Hidroeléctrica Ituango:

1. Desechar el informe PENTA que había sido contratado para establecer la estructura
administrativa y operativa necesaria para el seguimiento por parte de HI del contrato
BOOMT, lo que diluyó el control del proyecto por parte del dueño del mismo, lo que
se corrobora, ya que 4 años después, en 2015, se propone retomar dicho informe y
finalmente es efectivamente retomado en 2017, para ampliar los cargos para realizar
las actividades de verificación propias del rol de Hidroituango.

2. A pesar de los evidentes y graves atrasos que venía presentándose con el

contratista de los túneles de desviación, no haber hecho uso de los mecanismos de
apremio que tenía el contrato BOOMT (imposición de multas por el no cumplimiento
de hitos) y por el contrario haber aceptado sin ninguna objeción la modificación de
las fechas del hito 1 avalando las justificaciones dadas por EPM.

3. No haber obrado de manera diligente en el control al mecanismo de seguimiento

creado contractualmente, lo que les habría permitido darse cuenta desde 2012 que
existía un riesgo alto de no poder entrar en operación en 2018; así como el hecho
de que el BOARD de expertos advirtiera los riesgos de prescindir de las compuertas
y de realizar un tercer túnel de desviación, así como los problemas de ejecución de
las obras principales que ajustaron el cronograma y condujeron a que se diera la
contingencia de abril de 2018. Todo lo anterior, estaba consignado en las actas de
seguimiento del BOOMT por lo que una simple lectura de las mismas hubiera sido
suficiente para alertar a los miembros de la Junta Directiva sobre las deficiencias del
proyecto.

4. Pese a tener conocimiento de los atrasos presentados en la ejecución de las obras

principales, y de la variación de especificaciones técnicas, haber avalado los
cambios en las fechas de los hitos y haber aprobado el plan de aceleramiento,
ratificando la actuación de EPM sin haber valorado las circunstancias que
enmarcaban el proyecto y demostraban las debilidades de las que el mismo
adolecía y la alta probabilidad de no poder entrar en operación en la fecha pactada
y sus implicaciones en la entrega de energía, así como sin tener en cuenta la alta
probabilidad de que se siguieran presentando contingencias, las cuales ya se
encontraban identificadas en razón de que se habían presentado a lo largo de la
ejecución de todo el proyecto.

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Adicionalmente, se reprocha fiscalmente al señor JUAN ESTEBAN CALLE

RESTREPO, en su calidad Gerente General de EPM por las siguientes acciones y
omisiones en ejercicio de la gestión fiscal directa antieconómica, ineficiente,
inoportuna de las inversiones en el proyecto:

1. Haber suscrito la AMB 15 de 22 de diciembre de 2015 al contrato de obras

principales la cual formalizó la construcción del Sistema Auxiliar SAD,
debiendo saber que con ella se estaba modificando características
inmodificables del contrato y a sabiendas o debiendo saber que el BOARD
de Expertos no había avalado esta modificación.

1. ARGUMENTOS EN RELACIÓN A LA CONDUCTA Y VALORACIÓN

PROBATORIA:

El Dr. Gustavo Quintero Navas, apoderado de los señores LUIS JAVIER VÉLEZ
DUQUE y JUAN ESTEBAN CALLE RESTREPO, arrimó a la presente causa fiscal
los escritos contentivos de descargos y solicitud de pruebas de sus prohijados con
radicados i) ER0043676 ER0043677 (Fl. 23955-2403), y ii) ER0043680-
respectivamente (Fl. 24104-24183), del 13 de abril de 2021. Una vez analizados,
ésta Delegada encontró en los mismos, argumentos comunes, que pasarán a ser
resueltos a continuación, previo al pronunciamiento respectivo que merece cada
una de las manifestaciones individuales.

Tras reseñar los cargos imputados a cada uno de sus prohijados, sostiene el
apoderado:

DEFECTOS TÉCNICOS DEL AUTO DE IMPUTACIÓN QUE AFECTAN

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA
DEFENSA DE MI CLIENTE

3.1. INCONGRUENCIA ENTRE LO INVESTIGADO EN EL AUTO NRO. 945

DEL 8 DE NOVIEMBRE DE 2019 Y LO REPROCHADO EN EL AUTO DE
IMPUTACION.

El Auto 945 del 8 de noviembre del 2019 abrió proceso de responsabilidad

fiscal en contra de mi cliente en razón de su calidad de representante legal
de EPM ITUANGO S.A. por suscribir la AMB 3 BOOMT el 21 de diciembre
de 2012 en el que se modificó el hito 1, 2 y 6 Aunado a ello, el mencionado
auto señaló vagamente que el hecho generador del daño consistió en la
construcción de la Galería Auxiliar de Desviación y la ejecución del Plan de
Aceleración En razón de lo dispuesto, mi cliente dirigió todos los esfuerzos
en defenderse en calidad de ex Gerente General de EPM-I Así las cosas, el
9 de septiembre de 2020, el señor VÉLEZ DUQUE presentó versión libre
atendiendo el objetivo de demostrar por qué no se le podía atribuir la
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supuesta destrucción del valor del Proyecto por la suscripción de la AMB 3

al Contrato BOOMT Lo anterior, por cuanto la decisión de posponer el
cumplimiento de los hitos contractuales 1,2 y 6 obedeció a causas externas
e inimputables a su calidad de representante legal Así mismo, buscó
evidenciar que esa era la determinación prudente -desde las aristas técnica,
financiera y jurídica que hubiese adoptado un hombre diligente. Ahora bien,
el artículo 42 de la Ley 610 del 2000 establece, como garantía de defensa
de los implicados en procesos de responsabilidad fiscal, que estos podrán
solicitar rendir versión libre y espontánea hasta antes de que se formule auto
de imputación de responsabilidad Lo anterior, implica que si los hechos
(incluida su condición o cargo) del auto de apertura difieren con aquellos
objeto de reproche en el auto de imputación, el investigado no tendrá
oportunidad dentro del proceso para rendir versión libre sobre los últimos,
afectando así una garantía de defensa establecida por la ley.

El Auto No 1484 del 2 de diciembre de 2020 reprocha dos presuntas

conductas de mi cliente, la primera, en su calidad de representante legal de
EPM ITUANGO y, la segunda, en calidad de Vicepresidente de Proyectos
de Generación de Energía de EPM (que además no fue objeto de
investigación según el Auto de Apertura) Así mismo, señala cinco hechos
generadores del daño, que vale la pena resaltar, no fueron establecidos en
el Auto de Apertura:

"1 Atraso en los diseños y la construcción de las vías de acceso al proyecto,

así como en los diseños de las obras principales, que llevaron desde el
principio a que se idearan e implementaran planes de aceleración,
contingencia y/o recuperación de tiempos, lo anterior como consecuencia de
falta de planeación, de desordenes administrativos de Hidroituango, del
hecho de que la junta directiva no conminara al gerente a cumplir en tiempo
las decisiones que se adoptaban, y de decisiones Improvisadas que
introdujeron modificaciones sustanciales a las características del proyecto.
2 Inclusión de salvedades en el contrato BOOMT que operaron en perjuicio
del proyecto al convertir una típica obligación de resultado como es la
construcción de una obra en una obligación de medio - aminorando de esta
forma la responsabilidad de EPM-, y que adicionalmente modificaron la
distribución de riesgos del contrato en perjuicio de Hidroituango.
3 Atraso en la suscripción del contrato de construcción de los túneles de
desviación como consecuencia de problemas de planeación que se
manifestaron en decisiones administrativas y presupuestales inoportunas.
4 Atrasos y defectos en la ejecución del contrato de los túneles de desviación
suscrito con el consorcio CTIFS que supuso la implementación de planes de
contingencia, recuperación de tiempos y/o aceleración, todo lo anterior como
consecuencia de situaciones atribuibles fundamentalmente al contratista, las
cuales no fueron mitigadas a tiempo por epm ni por Hidroituango desde su
rol de vigilancia y control establecido en el contrato BOOMT
5 Terminación de las obras de desviación por parte de CCCI - contratista de
las obras principales- bajo un plan de aceleración lo que aunado a
problemas de planeación por la no contratación en tiempo de las compuertas
para los túneles de desviación y la decisión de no ponerlas por falta de
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tiempo, en contravía de lo aconsejado por el board de expertos, condujo a

la construcción de obras que no se encontraban inicialmente planeadas v
específicamente de un tercer túnel de desviación, el cual adoleció de
defectos constructivos, como consecuencia de la falta de diligencia del
contratista, así como de la
ausencia de control y seguimiento por parte del interventor, del consorcio
generación Ituango como asesor, de epm como contratante y de
Hidroituango desde sus obligaciones de vigilancia y control establecidas en
el contrato boomt como dueño del proyecto "

Para evidenciar el desconocimiento del principio de congruencia, basta con

hacer un paralelo de la conducta que se atribuyó a mi representado en el
Auto de Apertura, respecto de la que rindió su versión libre y ejerció su
derecho de defensa, con las conductas que se le atribuyeron en el Auto de
Imputación.

(…)

En consecuencia, con los nuevos reproches y hechos generadores

establecidos por la CGR, se le estaría negando la posibilidad a mi cliente de
rendir versión libre frente a cada una de las conductas que son objeto de
imputación dentro del proceso, especialmente, sobre la suscripción de
BOOMT, la inclusión de salvedades y el AMB No 19 al Contrato de Obras
Principales. Este hecho, además de sorpresivo para la defensa, repercutió
sobre los derechos de mi cliente como se explicará a continuación. Es
necesario mencionar que el debido proceso implica una serie de principios
que se deben cumplir para entender que fue garantizado, entre ellos, se
encuentra el principio de congruencia Al respecto, la Contraloría General de
la República se ha pronunciado en el siguiente sentido:

"El auto de apertura, aún cuando contenga una parte motiva y una resolutiva,
no deja de ser un solo acto procesal, objeto de interpretación armónica y
sistemática, en observancia del principio de congruencia. Por ende, lo
relevante para su validez, en cuanto a la garantía del derecho de
contradicción de los presuntos responsables fiscales, es que en su texto se
encuentren clara y suficientemente establecidos los hechos generadores del
daño al patrimonio del Estado, junto con sus respectivos fundamentos de
derecho, como marco fáctico y jurídicos sobre el cual deberá versar la
exposición libre y espontánea regulada en el artículo 42 de la Ley 610 de
2000, a la que tienen derecho los sujetos implicados, relacionados en dicha
providencia, en ejercicio del derecho de defensa "

El principio de congruencia Implica entonces mantener coherencia entre los

hechos que dieron lugar a determinada actuación administrativa y las
decisiones que finalmente se adopten Lo anterior, con el objeto de garantizar
el derecho a la defensa de aquellos que pudieran verse afectados Por otro
lado, las autoridades deben ser congruentes en sus actuaciones en virtud
del principio de buena fe, tal como lo establece el numeral 4 del artículo 3
del CPACA que dispone- "En virtud del principio de buena fe- , lar
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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de

unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes"

Ahora bien, en el caso concreto encontrarnos que la Contraloría inició la

investigación por unos hechos generadores específicos haciendo creer a mi
representado que ese sería el objeto de reproche, por lo que en ese sentido
se concentró su defensa Sin embargo, en el auto de imputación modificó por
completo su acusación haciendo inocuo lo sostenido en versión libre dentro
de la etapa de investigación El comportamiento de la Contraloría resulta
arbitrario y contrario a la lealtad procesal y confianza legítima que debería
existo. en las relaciones entre las autoridades y los particulares, pues
sorprendió a los Investigados quienes debieron a último momento adaptar
su defensa a nuevos hechos que nunca fueron mencionados durante la
etapa de Investigación Sobre este punto, la Corte Constitucional ha
precisado la importancia de que en el auto de apertura se conozcan los
hechos objeto de investigación y la relevancia que tiene la participación de
los investigados dentro de dicha etapa Al respecto se ha dicho:

"Es de anotar, que la etapa de investigación sólo tiene cabida cuando los
funcionarios de los organismos de control fiscal que realicen funciones de
investigación fiscal, quienes se encuentran investidos de las atribuciones
previstas en el Código de Procedimiento Penal y las especiales que señala
el artículo 76, han adelantado oficiosamente las indagaciones preliminares
que se requieran por hechos relacionados contra Intereses patrimoniales
contra el Estado", y determinado, mediante el acopio de las informaciones y
pruebas correspondientes, la ocurrencia del hecho y su posible incidencia
en la gestión y en la responsabilidad fiscal, la identificación de los autores o
partícipes y de sus bienes Es decir, que cuando el resultado de las
diligencias preliminares amerite la apertura de investigación, se procederá a
ello mediante la expedición de un auto del investigador, en el que se
"ordenarán las diligencias que se consideren pertinentes, las cuales se
surtirán en un término no mayor de 30 días, prorrogables hasta por otro
tanto" Es deber del investigador ordenar y practicar las pruebas que le sean
solicitadas, y las que considere procedentes decretar y practicar en relación
con los hechos investigados, como se deduce de los artículos 72 y 75, según
los cuales, en las actuaciones relacionadas con el proceso de
responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso, y que durante la
etapa de investigación, "se allegan y practican las pruebas que sirven de
fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad
fiscal".

Partiendo de los anteriores criterios y de la doctrina constitucional

establecida acerca de la garantía del derecho de defensa en la etapa de la
investigación dentro del proceso penal, en el disciplinario y en el mismo fiscal
la Sala encuentra que cuando el articulo 77 de la Ley 42 de 1993 prescribe
que "los órganos de control fiscal dictarán el auto de apertura de
investigación, y dentro del mismo ordenará las diligencias que se consideren
pertinentes, las cuales se surtirán en un término no mayor de treinta (30)
días, prorrogables hasta poi otro tanto " (subraya la Sala), éstas deben
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cobijar la notificación de dicha providencia a los presuntos responsables,

una vez se hayan determinado los hechos configurativos de posibles
irregularidades que afecten los bienes y recursos de la Nación y exista
certeza acerca de la identidad de los implicados.

Una actuación en dirección contraria resulta abiertamente inconstitucional,

pues pone en peligro los derechos al debido proceso, a la defensa, a la
administración de justicia, así como los principios relacionados con la
presunción de inocencia, la imparcialidad, publicidad y la igualdad en el
trámite de las distintas investigaciones (C P , art, 13, 29 y 229) En este
mismo sentido se pronunció la Corte al señalar que "No sólo razones de
justicia avalan la solución propuesta, sino la de garantizar adecuadamente
el derecho de defensa en una actuación administrativa que puede conducir
a una afectación grave del patrimonio económico de una persona y a sus
derechos fundamentales, e igualmente, la necesidad de preservar los
principios de igualdad, celeridad, economía, eficiencia y eficacia de las
actuaciones administrativas, en el sentido de que en forma rápida y oportuna
se defina si hay lugar o no a iniciar el respectivo juicio de responsabilidad
fiscal, porque sin habérsele dado oportunidad al posible imputado de
exponer su versión de los hechos y de producir la prueba de descargo,
únicamente se cuenta con una verdad unilateral. La participación del
presunto imputado en la etapa de investigación permite asegurar no sólo el
derecho de defensa sino que contribuye a dar certeza a aquella y a
garantizar su eficiencia y eficacia, porque es posible determinar en forma
pronta y oportuna que no hay lugar a exigirle la responsabilidad fiscal a
aquél, o que por el contrario, se requiere adelantar el trámite del juicio para
establecer si hay lugar a declarada o no.

De conformidad con lo anterior, si la Contraloría requería de certeza para

determinar si era procedente iniciar la investigación, debió agotar dicho
asunto en la indagación preliminar y sólo cuando tuviera convicción de los
hechos que debían ser revisados abrir la etapa de investigación Por el
contrario, en este caso el ente de control se guardó los hechos que serían
objeto de imputación volviendo inocua la defensa de mi representado en su
versión libre, lo que resulta una clara violación al debido proceso y al
derecho a la defensa porque bien pudo haberse defendido de los hechos
que ahora se le reprochan desde la etapa de investigación.

En conclusión, el Despacho incurrió en un defecto técnico al establecer,

como hechos objeto de reproche a VÉLEZ DUQUE, conductas que no
fueron señaladas dentro del Auto de Apertura Lo anterior, toda vez que no
permitió que mi defendido rindiera versión libre sobre cada uno de estos
puntos, limitando así una garantía legal y vulnerando su derecho a la
defensa Aunado a ello, si se llegare a sancionar por las conductas
establecidas dentro del Auto de Imputación, no existiría relación entre lo
investigado y lo sancionado, quebrantando así el principio de congruencia
que enviste todos los procedimientos administrativos, el debido proceso y el
derecho a la defensa de mi cliente.

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Por su parte, en el escrito de descargos del señor Juan Esteban Calle Restrepo
(Fl.24104- 24183), tras una introducción idéntica a la anterior, señala el apoderado,
refiriéndose a las conductas reprochadas a su prohijado y la presunta incongruencia
entre los autos de apertura e imputación:

“En consecuencia, con los nuevos reproches y hechos generadores

establecidos por la CGR, se le estaría negando la posibilidad a mi cliente de
rendir versión libre frente a cada una de las conductas que son objeto de
imputación dentro del proceso, especialmente, sobre el informe PENTA, su
diligencia en el seguimiento de la ejecución de obras a EPM, su actuación
en cuanto a la imposición de cláusulas de apremio, entre otros puntos que
le son endilgados en su calidad de miembro directivo de la junta directiva de
HI. Así mismo, sobre los atrasos en la ejecución del contrato de los túneles
y la terminación de obras de desviación. Vale la pena resaltar, que todas
estas conductas le están siendo reprochadas como miembro de la junta
directiva de HI, calidad que nunca fue mencionada en el Auto de Apertura y
por la que se le vinculó a la actuación fiscal. Este hecho, además de
sorpresivo para la defensa, repercutió sobre los derechos de mi cliente como
se explicará a continuación.

(…)

Ahora bien, en el caso concreto encontramos que la Contraloría inició la

investigación por unos hechos generadores específicos haciendo creer a mi
representado que ese sería el objeto de reproche, por lo que en ese sentido
se concentró su defensa. Sin embargo, en el auto de imputación modificó
por completo su acusación haciendo inocuo lo sostenido en versión libre
dentro de la etapa de investigación. El comportamiento de la Contraloría
resulta arbitrario y contrario a la lealtad procesal y confianza legítima que
debería existir en las relaciones entre las autoridades y los particulares, pues
sorprendió a los investigados quienes debieron a último momento adaptar
su defensa a nuevos hechos que nunca fueron mencionados durante la
etapa de investigación.

(…)

En conclusión, el Despacho incurrió en un defecto técnico en el Auto de

Imputación al establecer: (i) como hechos objeto de reproche al señor
CALLE RESTREPO, conductas que no fueron señaladas dentro del Auto de
Apertura; y (u) imputarle responsabilidad como miembro de la Junta
Directiva de HI cuando su vinculación a la actuación no fue por dicha calidad.
Lo anterior, toda vez que no permitió que mi prohijado rindiera versión libre
sobre cada uno de estos puntos, limitando así una garantía legal y
vulnerando su derecho a la defensa Aunado a ello, si se llegare a sancionar
por las conductas establecidas dentro del Auto de Imputación, no existiría
relación entre lo investigado y lo sancionado, quebrantando así el principio
de congruencia que enviste todos los procedimientos administrativos, el
debido proceso y el derecho a la defensa de mi cliente.

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R:/ Sea lo primero aclarar, que esta delegada, ha dado respuesta en más de una
ocasión al argumento de defensa invocado, tanto directamente por el apoderado,
como a los demás defensores214, así las cosas, procede esta Delegada a aclarar de
nuevo las razones por las cuales el argumento del apoderado carece de validez.

En primer término, es necesario anotar que el apoderado confunde las conductas

con los hechos, cuando se trata de elementos sustancialmente diferentes, los cuales
fueron precisados y diferenciados en el auto de imputación y desarrollados en
acápites diferentes. Los hechos del proceso de responsabilidad fiscal No. UCC-
PRF-014-2019, han guardado identidad entre la apertura y la imputación, los
indicios serios requeridos para la apertura del proceso no constituyen en sí
mismos conductas reprochables, pues la etapa procesal oportuna para
realizar tal reproche en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal es la
imputación, y la decisión definitiva del proceso es el fallo con o sin responsabilidad,
según corresponda.

Aunque de conformidad con la metodología adoptada por la Corte Constitucional

para esta clase de análisis se encuentra descartada una afectación al derecho a la
igualdad, de la cual el accionante derivaba una afectación al derecho fundamental
al debido proceso, es necesario precisar lo siguiente:

El primero de los puntos sobre los cuales se pronunciará el Despacho, se encuentra

relacionado con la descontextualizada afirmación que realiza el apoderado de que
el Auto 1484 del 02 de diciembre de 2020 modificó los hechos objeto de
investigación, respecto de los hechos expuestos en la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal. Al respecto es necesario recordar que los hechos expuestos
en el Auto 945 del 08 de noviembre de 2019 (folios 5 a 41 de tal providencia), por
medio del cual se avocó conocimiento y abrió el proceso de responsabilidad fiscal
UCC-PRF-014-2019, fueron retomados por el Auto1484 del 02 de diciembre de
2020 y para efectos metodológicos describió de manera general cinco hechos
generadores de daño, y que resaltó:

“Tal y como se explicó́ al inicio de este acápite, se trata de una serie de

hechos sucesivos y concatenados que contribuyeron a poner en una
situación de vulnerabilidad el proyecto y que finalmente desencadenaron en
la Contingencia de 2018. Estos hechos contribuyeron a aumentar de manera
injustificada las inversiones lo que llevó a que se destruyera el valor neto del
proyecto y como consecuencia de la no entrada en operación no se generara
ni se comercializara energía, ocasionando un lucro cesante que también se
tiene como daño dentro de la presente causa fiscal. Estos hechos se
dividen e identifican única y exclusivamente a efectos metodológicos
para simplificar la realización más delante de las imputaciones
individuales de responsabilidad” (negrilla fuera de texto).

214 Ver: 1. Auto 617 del 6/04/21; 2. Auto 757 del 26/04721; Auto 879 de 21/05/21.
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En tal sentido, los fundamentos de hecho del proceso de responsabilidad fiscal han
respetado la congruencia necesaria entre el acto de apertura y el de imputación;
respecto de la congruencia se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar
que:

“De tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha

entendido que la congruencia no puede entenderse como una exigencia de
perfecta armonía e identidad entre la acusación y el fallo, sino como una
garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico-
jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como una
[atadura irreductible]. Con lo cual, en la sentencia el juez puede, dentro de
ciertos límites, [degradar la responsabilidad sin desconocer la
consonancia]”215.

De lo anterior resulta claro que la congruencia entre el auto de apertura y el de

imputación se predica de los hechos y no de las conductas, las cuales como se
pasará a explicar en el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal se
desarrollan de manera diferente en la apertura y la imputación, pues en la primera
únicamente se exige la determinación de indicios serios mientras que en la segunda
se exige determinar de manera precisa las acciones y omisiones que se le atribuyen
a un sujeto, así como la calificación de las mismas a título de culpa grave o dolo y
el nexo de causalidad entre estas y el daño.

Dicha claridad conduce a establecer las diferentes etapas procesales de apertura e

imputación en el proceso de responsabilidad fiscal. En este punto, conviene
recordar los elementos que para cada una de estas decisiones exige la ley:

“Artículo 40. Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la

indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier
acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la
existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los
posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura
del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente
el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya
identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el
derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite
que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso
alguno.
Parágrafo. Si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control
fiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren
pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la
gestión fiscal analizada, se desatenderá el dictamen emitido y se iniciará el
proceso de responsabilidad fiscal.

(…)

215
Corte Constitucional. Sentencia C-025 del 27 de enero de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto
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Artículo 48. Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario

competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando
esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio
económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de
credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio
probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. El
auto de imputación deberá contener:
1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad
afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor
asegurado.
2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.
3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal
y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado”.

Entonces, del análisis de las anteriores disposiciones se encuentra que para proferir
la decisión de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal es necesario
acreditar la existencia de un daño al patrimonio del Estado e indicios serios sobre
la responsabilidad de su presuntos autores, tal como se desarrolló en el Auto 945
del 08 de noviembre de 2020, que en el literal A de sus consideraciones demostró
la existencia del daño al patrimonio del Estado y respecto de la responsabilidad de
los señores Juan Esteban Calle Restrepo y Luis Javier Vélez Duque, estableció
como indicios serios de su responsabilidad los siguientes (página 89 y 94 del
referido proveído, respectivamente):

“2. JUAN ESTEBAN CALLE RESTREPO C.C. 70.566.038 Representante

legal de EPM, facultado para contratar de acuerdo al manual de delegación
de funciones. Actúa en nombre de EPM para garantizar las obligaciones
establecidas en el contrato BOOMT, y de conocer y tomar acciones frente a
las inversiones de recursos de EPM y obrar de manera eficiente frente a las
inversiones asociadas al proyecto. En calidad de representante legal de
EPM suscribe el AMB 4 BOOMT, modifican el contrato BOOMT para
establecer a EPM como contratista

(…)

18. LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUEC.C. 70.123.774 En calidad de

Representante Legal de la Sociedad EPM ITUANGO suscribió la AMB 3
BOOMT, el 21 de diciembre de 2012 en el que modifican hito 1, 2 y 6”

Respecto del concepto de indicios serios, la Auditoría General de la República en

el Concepto No. 20181100033261 del 30 de octubre del 2018 estableció:

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En tales términos resulta claro que el reproche a la conducta de los presuntos

responsables en el proceso de responsabilidad fiscal se realiza en el acto de
imputación, con base en todo el material probatorio recaudado y no exclusivamente
en los indicios serios que permiten su vinculación a la causa fiscal, sin que tal
situación implique una vulneración al debido proceso administrativo, pues se trata
de la naturaleza de las etapas que la ley ha previsto para esta clase de procesos.

En ese orden de ideas, el argumento no ostenta vocación de prosperidad.

Continúa el apoderado argumentando:

3.2. AUSENCIA DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DE MI

PODERDANTE QUE PERMITA DEDUCIR A CUÁNTO ASCENDIÓ
ECONÓMICAMENTE SU RESPONSABILIDAD.

A lo largo del Auto de Imputación, la Delegada manifiesta que existe

responsabilidad fiscal solidaria entre los imputados Sobre mi cliente señaló
"Corno conclusión de lo anterior, encuentra este Despacho que los
argumentos de defensa planteados por el presunto responsable, no son
suficientes para desvirtuar los elementos de la responsabilidad fiscal, motivo
por el cual, en la parte resolutiva de esta providencia, procederá el Despacho
a imputar responsabilidad fiscal de manera solidaria en cuantía de CUATRO
BILLONES SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES
DE PESOS ($4 075 680 000 000) M/CTE "

Ahora bien, en la actualidad sería impreciso abordar el estudio de la

solidaridad en responsabilidad fiscal de manera aislada a los preceptos y
disposiciones consagrados en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, los
artículos 1568 y siguientes y el artículo 2344 del Código Civil Colombiano,
así como la sentencia C-055 de 2016. El artículo 119 del Estatuto
Anticorrupción, establece que: "En los procesos de responsabilidad fiscal,
acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la
existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos
en la contratación u otros hechos irregulares responderán solidariamente el
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ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el

contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la
recuperación del detrimento patrimonial". (Énfasis añadido)

Bajo la anterior disposición, si bien es posible predicar la solidaridad de

varios responsables fiscales, esta debe hacer referencia a cuál es la
participación de cada uno en la causación del daño Aceptar una
responsabilidad fiscal solidaria sin que se determine a cuánto asciende la
participación del gestor en la causación del detrimento patrimonial al Estado,
significaría habilitar que los entes de control fiscal desechen el tener que
acreditar uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad el nexo
causal entre la conducta dolosa o gravemente culposa atribuible al gestor
fiscal y el daño patrimonial al Estado.

Entonces, sería incorrecto aseverar que no es necesario precisar la

participación de cada gestor fiscal investigado y en cuánto incidió la misma
en la producción del menoscabo al erario porque bastaría con endilgar
responsabilidad solidaria a uno solo de los presuntos responsables, para
que así se garantice el pago efectivo del daño en favor del Estado lo anterior
carece de sustento jurídico por las siguientes razones:

El artículo 2344 del Código Civil como norma que cruenta la solidaridad,
significa una tergiversación de la intención del legislador al momento de
incluir dicha regla en nuestro ordenamiento ello, porque esa disposición está
consagrada para asegurar, en los civilmente responsables, la reparación
total del daño. Sin embargo, en la órbita del derecho público ocurre algo
diferente, pues es distinta la solidaridad que existe en la responsabilidad
patrimonial del Estado respecto de terceros y la que se presenta entre
gestores fiscales y aquel En el primer evento, para esas víctimas, el hecho
de que la administración pública y las demás personas que halan concurrido
a la causación del perjuicio sean solidariamente responsables, es una
garantía de reparación del daño antijurídico que han soportado. Pero,
tratándose del segundo estadio, indistintamente si se trata de
responsabilidad patrimonial o fiscal, no puede predicarse, en ningún caso,
la solidaridad frente al pago a la Nación sin que se determine a cuanto
ascendió la participación del responsable Esto, porque la solidaridad en la
responsabilidad patrimonial de los servidores públicos para con el Estado es
de procedencia excepcional y sólo ocurre, por disposición legal expresa,
cuando cada uno de los presuntos responsables del daño concurre a su
causación con su propia conducta dolosa o gravemente culposa en el
ejercicio de sus funciones, en los casos explícitamente previstos en las
normas. La solidaridad en la responsabilidad fiscal, teniendo en cuenta lo
establecido en el artículo 1582 del Código Civil, no implica la indivisibilidad
de la obligación de indemnizar el detrimento patrimonial del Estado Por el
contrario, Implica que a pesar de que a los responsables puede cobrárseles,
a uno o a todos, el monto de la reparación, en todo caso cada uno tiene el
derecho de conocer cuál fue su participación causal en el daño fiscal.
b. En este sentido, si la Contraloría General de la República, como
efectivamente sucedió en el Auto de Imputación, no precisa a cuánto
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asciende el detrimento al erario producto de la participación de mi prohijado

en la causación del mismo, así, si alguno de los implicados llegase a pagar
la totalidad de la condena, en una eventual repetición, ninguno de ellos
tendría la posibilidad de conocer con exactitud, el valor que debe repetir
contra los que nada aportaron pata asumo la indemnización, como si de una
obligación conjunta se tratase No hacerlo, implicaría alelarse de lo
preceptuado por el artículo 1582 del Código Civil que establece que las
obligaciones, por el solo hecho de ser solidarias, no son indivisibles, y que,
entonces, debe determinarse en qué medida contribuyó uno u otro a la
causación del daño Lo anterior, para que, en caso de tener que pagar uno
de ellos la obligación conjunta, pueda repetir en contra de los demás por
aquello en que haya excedido su propia participación causal en la
generación del perjuicio.
c. También, aceptar la solidaridad en los procesos de responsabilidad fiscal
sin que se precise la proporción de la concurrencia del gestor fiscal en la
causación del daño, sería abrirle la puerta a la omisión del deber probatorio
que tiene la Contraloría General de la República de determinar dicha
participación en el perjuicio Esta carga probatoria reside en el ejercicio
mismo de la acción de responsabilidad fiscal, mediante el procedimiento
administrativo de esa misma índole, que tienen los entes de control fiscal.
Este les impone, con independencia de que investiguen, sustancien y
juzguen la actuación, en cumplimiento de funciones administrativas, que al
esgrimir la pretensión de declaración de responsabilidad fiscal y de
consecuente condena pecuniaria al resarcimiento del daño patrimonial del
Estado, prueben el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ésta persigue Antes, cuando no haya prueba que
conduzca a la certeza de uno de los elementos que estructuran la
responsabilidad fiscal, en concreto, de la relación de causalidad entre el
comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, lo que procede,
en lugar de decretar la responsabilidad fiscal solidaria, es el fallo sin ella
d. Por último, aceptar dicha tesis implica, que por muy mínima que haya sido
la concurrencia de un investigado en la causación del daño, siempre pesará
sobre sí la amenaza de tener que asumir la posición de último garante sobre
cifras que, por lo general, son asumibles por su elevada cuantía para una
persona común En suma, no se puede situar al particular sancionado
fiscalmente en la posición dominante que ocupa el Estado -último garante
respecto de sus administrados, en lo que a la garantía de reparación de las
obligaciones se refiere De su parte, en reciente pronunciamiento, la Corte
Constitucional manifestó lo siguiente:

"Al igual que los cargos anteriores, la Sala considera que los planteamientos
que exponen los demandantes incumplen el requisito de certeza, por cuanto
se apoyan en un contenido normativo que no se desprende del texto de la
disposición censurada Por el contrario, corresponde a una interpretación
subjetiva según la cual, el inciso 4del artículo 140 del CPACA establece la
obligación de reparar a la víctima de forma conjunta según la proporción
fijada por el juez en su sentencia cuando existe concausalidad en la
comisión del daño entre una entidad pública v un particular, situación que en
criterio de aquellos implica un retroceso porque abandona la aplicación de
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la solidaridad en perjuicio de la víctima o afectado. Como se ha indicado la

interpretación histórica v literal del mencionado inciso permite a la Sala
señalar que éste no fija una cláusula de exclusión de la responsabilidad
solidaria que podría surgir entre el Estado y en particular con causantes de
un daño indica la forma cómo la obligación de re arar se hará exigible frente
a la víctima. De su contenido se desprende el deber que tiene el juez de
realizar en su sentencia el juicio de proporción teniendo en cuenta la
influencia causal en el hecho o la omisión en la ocurrencia del daño es decir
analizando los elementos fácticos, probatorios y jurídicos necesarios para
definir la responsabilidad extracontractual y la consecuente obligación de
reparar como lo afirman los actores, definir una obligación conjunta de
resarcimiento del daño en detrimento de los intereses y la efectiva
reparación integral al perjudicado"

Como se observa, tal Corporación respalda la aplicación del artículo 2344

del Código Civil para fundamentar la solidaridad, siempre y cuando el juez -
en este caso el operador fiscal- en su decisión realice un juicio de proporción
teniendo en cuenta la influencia causal en el hecho o la omisión en la
ocurrencia del daño, es decir, analizando los elementos tácticos, probatorios
y jurídicos necesarios para definir la responsabilidad extracontractual v la
consecuente obligación de reparar pues, tal juicio lo que regula es la división
de la condena entre los codeudores llamados a resarcir el daño ocasionado
Adicionalmente, en virtud de esta norma, culpa tuvo que haber sido cometida
por dos o más personas, quienes serán responsables de todo el perjuicio
causado En este sentido, cl daño tendría ser cometido por una misma culpa
Por otro lado, el Tribunal Constitucional manifestó en sentencia C - 338 de
2014, que la finalidad de la solidaridad es la facultad del acreedor de cobrar
la obligación a cualquiera de los involucrados, no significando esto que el
juzgador no tenga la obligación de determinar el monto de la participación
en la causación del daño de cada uno de los causantes.

"La aplicación de los efectos de la solidaridad sólo tiene lugar ante la

existencia de un presupuesto jurídico que se sea responsable en materia
fiscal Una vez esto ha sido determinado, lo único que la naturaleza solidaria
de la obligación permite es el cobro del total de los perjuicios causados a
cualquiera de los deudores que, con base en su actuar doloso o gravemente
culposo, hayan sido encontrados responsables " (Énfasis añadido)

En ese sentido, la aplicación de la responsabilidad solidaria debe garantizar

que el que pague la deuda, pueda luego dar aplicación a la subrogación
efectivamente, es decir, pueda obtener el pago de lo que no le correspondía,
esto solo se logia si hay una discriminación del daño que cada uno de los
investigados ha producido Sobre esta figura, cl diccionario de la Real
Academia de la Lengua la define corno "suplantar o poner a alguien o algo
en lugar de otra perdona o cosa"

A su vez el artículo 1667 del Código Civil la define como la posibilidad que
un tercero se subrogue en los derechos del acreedor, en virtud de una
convención o por ministerio de la ley, y para los efectos del caso particular
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en el numeral 3 del artículo 1668, consagra que se puede dar aplicación de

la misma en el siguiente evento "3o) Del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente". Así las cosas, el operador jurídico
debe asegurar, al tiempo que salvaguarda los derechos patrimoniales del
Estado, que quien se haga caigo de la deuda pueda cobrar efectivamente a
los demás, lo que para ello significa que se deba individualizar el valor al
que asciende el daño de cada uno de los responsables.
Es importante resaltar que, cuando el Estado reclama a los gestores fiscales
el pago de la compensación por el daño fiscal experimentado por el tesoro
público, por medio de sus autoridades administrativas, mediante un
procedimiento administrativo, lo hace en ejercicio de función pública -en
concreto, de función administrativa- y como poder público y soberano Siendo
esto así, al Estado no le interesa tener garantías de reparación en la
responsabilidad fiscal, como lo sería una eventual solidaridad residida en la
indivisibilidad de la obligación de indemnizar, a diferencia de lo que ocurre
con las víctimas en la responsabilidad civil extracontractual El Estado tiene
a su disposición todas las facultades exorbitantes de vincularlo a la
actuación, de imponerle limitaciones a sus derechos y bienes mediante la
tutela cautela,. de los mismos, de atribuirle e imputarle el deber de resarcir
de forma unilateral, entre otras.

En virtud de tal razón, a la Nación le basta incluso con cobrarle la deuda de

resarcimiento del erario a cada gestor fiscal con cargo a su incidencia
personal en la causación del daño, si no lo hace de forma solidaria, pero
señalando la participación causal de cada uno de los coautores en la
generación del perjuicio. Tan así es, que a pesar de que el fallo con
responsabilidad fiscal en firme tiene control jurisdiccional de su legalidad y
puede ser objeto de revocatoria directa, como cualquier acto administrativo,
dicho control o revocatoria no suspenden los efectos jurídicos de la decisión
adoptada, porque ésta tiene mérito ejecutivo, según el artículo 58 de la Ley
610 de 2000 Tales potestades no las tiene el ciudadano común respecto de
los deudores de la de indemnizarle un daño que haya sufrido cuando acude
a los estrados judiciales para que se le reconozca y se le pague la respectiva
reparación. Éste tendría el riesgo de obtener una sentencia de ejecución civil
para poder cobrar, a prorrata, la deuda de manos de los coautores Podría
ocurrir que alguno le pagan su cuota parte del daño y los demás no,
impidiendo la Indemnización integral de que habla el artículo 16 de la Ley
446 de 19984.

Es esta la razón de ser de que la responsabilidad patrimonial

extracontractual -tanto la civil como la del Estado-, en estos casos, sea
solidaria la víctima, para obtener la indemnización del perjuicio causado,
puede escoger, cómodamente, demandar a todos los coautores del mismo
para que lo resarzan o sólo a aquel que esté en mejores condiciones
económicas de resarcido. Para concluir, el Estado, en virtud de las
atribuciones inherentes al ejercicio del poder público propias de la soberanía
de su mandato popular cuenta con todas las facultades necesarias y
eficaces para obtener el pago de la compensación dinerario de manos de
los fiscalmente responsables, e incluso, de prevenir que éstos sigan
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causando detrimento a los recursos públicos en el futuro. Por consiguiente,

la solidaridad en la responsabilidad fiscal en la que se cree que los coautores
del daño fiscal tienen una misma deuda de naturaleza indivisible carece de
toda justificación desde el punto de vista de la teoría jurídica, pues como se
indicó, se haría mane la obligación de probar por el juzgador la modalidad
de la conducta con la que actuaron los responsables, esto es, dolo o culpa
gravísima.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo expresado, resultaba imperativo que la

Contraloría General de la República estableciera en el Auto a cuánto
ascendía líquidamente la Imputación de responsabilidad fiscal de cada una
de las personas implicadas en su participación causal, y no, corno hizo con
mi cliente, que se limitó a afirmar que se le imputaba responsabilidad fiscal
manera solidaria en cuantía de CUATRO BILLONES SETENTA Y CINCO
MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($4 075 680 000
000) M/CTE. Lo anterior, con el fin de respetar su derecho al debido proceso
y a defenderse frente a los hechos que se le predican causaron un supuesto
detrimento patrimonial, esto es, la posibilidad de sustentar que no existe un
nexo de causalidad entre las conductas y el daño deprecado.

En este sentido, la Delegada al Imputar solidariamente responsabilidad

impide ejecutar una debida defensa de mi cliente, toda vez que no existe
claridad frente a cuánto asciende el presunto detrimento y qué presunta
conducta de mi prohijado216 causó el daño Resulta poco lógico que tantas
conductas endilgadas no sólo a mi cliente, sino a todos los imputados,
cometidas en tiempos distintos, con impactos y efectos de diferente índole,
tengan corno resultado el mismo presunto daño que de lugar a solidaridad
Corno se explicó, para que exista responsabilidad solidaria tendría que
existir un único daño derivado de una única culpa y, en este caso, la
Contraloría da cuenta de que los imputados cometieron culpas distintas y,
por lo mismo, tuvieron que haber ocasionado perjuicios distintos Al respecto,
vale la pena mencionar diversas incongruencias dentro del estudio del daño
que hace la CGR dentro del Auto, que deberían repercutir en el monto
imputable a mi prohijado.

En primer lugar, resulta contradictorio que la CGR afirme que por retrasos
no imputables a mi cliente se sabía que no se iba a generar energía en la
fecha programada, lo cual, dicho sea de paso, no es cierto, como se
demostrará más adelante, y, aun así, se le endilgue una responsabilidad por
el lucro cesante No puede entonces, esta Delegada, pretender imputar
ambos hechos al tiempo bajo tal argumentación poco lógica e incongruente
Si ya se sabía que no se iba a operar en el 2018 por qué se cobraría
entonces lucro cesante por la no entrada en operación dentro de la fecha.?

En segundo lugar, la Delegada le reprocha a mi cliente haber suscrito el

Contrato BOOMT con salvedades en perjuicio de HI, aspecto que resulta

216En este punto, el apoderado refiere el nombre de cada uno de sus prohijados, pero el
argumento es idéntico en ambos escritos.
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ilógico, pues dentro de sus funciones estaba precisamente velar por los
Intereses de EPM 'mango En este sentido, si sus decisiones afectaban o no
a Hidroituango no eran imputables a él Por el contrario, lo relevante era
determinar si posiblemente afectaban a la Sociedad de la cual era
representante legal Así las cosas, resultaría contradictorio que mi cliente
tuviese que responder por conductas que no iban en contra de la Sociedad
que representaba Ahora, se resalta que tampoco iban en contra de HI, ni del
Proyecto, pues eran necesarias para advertir oportunamente que, corno
ocurre en cualquier proyecto complejo de esta naturaleza, el cronograma
presentaba riesgos que podrían retrasar el Proyecto en caso de que se
materializaran.
Finalmente, en tercer lugar, no es cierto que la AMB 19 al Contrato de Obras
Principales reconociera pagos de obras extras al contratista de obras
principales Como se desarrollará más adelante, dicho documento planteaba
un mecanismo para el pago provisional de obras extras ya ejecutadas,
asegurando que la ejecución del Proyecto no se paralizara. En todo caso no
reconocía valores que implicaran el pago de obras extras, ni autorizaba su
ejecución pago indiscriminado.

Ahora, para efectos de este capítulo, resulta imperioso preguntarse si la

comisión de esta conducta que no resulta reprochable Implicaría entonces
una disminución en la cuantía de daño patrimonial endilgado a mi prohijado
Lo conecto sería afamar que sí, toda vez que su responsabilidad debe ser
individualizada frente a la participación que tuvo en el supuesto daño
patrimonial. Sin embargo, como se puede evidenciar, la Delegada omitió
señalar cuál fue el nexo de causalidad frente a las conductas y el daño que
permitieran individualizar la participación y deducir, de cada una de ellas, a
cuánto asciende su responsabilidad En este sentido, si se llegare a
considerar que no hubo lucro cesante o que la introducción de salvedades
al BOOMT no resultaba inadecuado, de todas formas mi representado
tendría que responder por la misma cuantía imputada en el pliego de cargos,
sin posibilidades de cobrar a los demás imputados por aquellas conductas
que presuntamente fueron su responsabilidad y no de mi prohijado Lo
anterior, por la falta de individualización de la participación que se presenta
dentro del Auto de Imputación.

En conclusión, la CGR incurrió en un defecto técnico al no individualizar la

participación de mi prohijado m establecer a cuánto ascendía líquidamente
la imputación de responsabilidad fiscal de cada una de las personas
implicadas. Así las cosas, se vulneró su derecho al debido proceso y a
defenderse frente a los hechos que supuestamente causaron un detrimento
patrimonial.

3.3. FALTA DE COMPETENCIA POR HABER OPERADO EL FENÓMENO

DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL.

Sobre las conductas imputadas a mi cliente operó la caducidad, con

fundamento en el artículo 9 de la Ley 610 de 2020, a cuyo tenor dice:

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"La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia
del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto
de apertura del proceso de responsabilidad fiscal Este término empezará a
contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su
realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter
permanente o continuado desde la del último hecho o acto." (Énfasis
añadido.

Sin embargo, la Delegada afirmó que no ha operado la caducidad por el

siguiente motivo: "( ) el cómputo de la caducidad de la acción está ligada a
la naturaleza de los hechos (de ejecución instantánea o de tracto sucesivo)
y no a las acciones desplegadas por los presuntos responsables, por
ejemplo "la suscripción del AMB 4 al contrato BOOMT" (Énfasis añadido)

Sin embargo, no se entiende por qué considera la Delegada que es distinto

hablar de "la naturaleza de los hechos" y "las acciones desplegadas por los
presuntos responsables". Si bien los hechos pueden ser de ejecución
instantánea o de tracto sucesivo, ello no quiere decir que las acciones de los
supuestos responsables no se enmarquen en una u otra clasificación.

De lo anterior, se evidencia una interpretación errada del artículo 9 de la Ley

610 de 2000 por parte de la Delegada al considerar una distinción que no
existe en la norma para fundamentar la no caducidad de la acción El Consejo
de Estados ha sostenido que el artículo 9 de la mencionada Ley es suficiente
para comprender su contenido, así: "De la claridad de la norma transcrita,
se puede concluir que la acción fiscal caduca si transcurridos cinco años,
desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no
se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, (a) el
citado término se empieza a contar a) para los hechos o actos instantáneos
desde el día de su realización, mientras que, b) para los hechos o actos
complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado, desde
el último hecho o acto." (Énfasis añadido)

En el mismo sentido, resulta relevante señalar qué son hechos instantáneos

y hechos de tracto sucesivo Sobre este punto, se trae a colación lo indicado
por la Corte Constitucional respecto a faltas disciplinaras, que nos sirve para
ilustrar los conceptos mencionados, así: "( ) Instantáneas cuando la
realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo
momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, tv)
Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el
tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura
entre tanto dure la conducta" (Énfasis añadido).

En este punto, continúa el apoderado exponiendo las razones por las que
considera, ha operado el fenómeno de la caducidad, con respecto a los
reproches endilgados a sus prohijados, se pondrán de presente en primer lugar
los consignados en el escrito de descargos de Luis Javier Vélez Duque, así:

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Seguidamente explicaré por qué operó la caducidad de la acción frente al

primer reproche endilgado a mi cliente: "Inclusión de salvedades en el
contrato BOOMT que operaron en perjuicio del proyecto al convertir una
típica obligación de resultado como es la construcción de una obra en una
obligación de medio -aminorando de esta forma la responsabilidad de EPM-
, y que adicionalmente modificaron la distribución de riesgos del contrato en
perjuicio de Hidroituango" (Énfasis del texto).

El hecho de suscribir el contrato BOOMT con salvedades, es un acto de

ejecución instantánea que se agotó en un mismo momento, cuando se firmó
el contrato, ¿momento en el que exteriorizó la acción conforme a la
definición brindada por la Corte Constitucional en la citada sentencia? Por
consiguiente, no es un hecho que se prolongue en un lapso de tiempo, sino
que se culminó una vez se ejecutó. A pesar de ello, la posición de la
Delegada es que no ha operado la caducidad en cuanto los hechos objeto
de reproche son de tracto sucesivo y están ligados a un proyecto que no ha
finalizado, así: "Ahora bien, en el caso concreto, tal y como se explicó en los
fundamentos de hecho y ha sido establecido claramente desde el Auto de
apertura, se está en presencia de hechos de tracto sucesivo En efecto, el
daño al patrimonio del Estado se concretó como consecuencia de una serie
de hechos consecutivos y concatenados, lo cuales además se encuentran
ligados a un proyecto que a la fecha no ha finalizado. Por lo anterior es claro
que para la fecha en la cual se profirió el Auto 945, es decir, 8 de Sobre el
particular, no se encuentra fundamento para que el ente de control fiscal
considera que la suscripción de un contrato es un hecho cuya ejecución se
mantiene en un periodo de tiempo, pues sin un mal or análisis se puede
evidenciar que la suscripción de cualquier documento es una acción que
termina en el mismo momento en que se ejecuta. De ahí que el término de
caducidad del hecho reprochado a mi representado empezó a contar, en
palabras del Consejo de Estado "para los hechos o actos instantáneos
desde el día de su realización"8. Es decir, desde la firma del contrato.

En este sentido, el Contrato BOOMT con salvedades fue suscrito el día 30

de marzo de 2011 y el Auto de apertura del proceso fiscal data del día 8 de
noviembre de 2019, es decir, cuando habían trascurrido más de 8 años
desde la ocurrencia del hecho, evidenciándose que operó la caducidad de
la acción fiscal y, en consecuencia, la Delegada carece de competencia para
reprochar dicho acontecimiento.

a) En lo referente a JUAN ESTEBAN CALLE RESTREPO, señala el

apoderado (Fl. 24104-24183):

“PRIMER REPROCHE: "Haber desechado el informe PENTA que había sido

contratado para establecer la estructura administrativa y operativa necesaria
para el seguimiento por parte de HI del Contrato BOOMT (...)"

Es preciso indicar que la decisión de no adoptar la figura del BI fue tomada

el día 31 de octubre de 2012, en la sesión de Junta Directiva No. 134 de Hi.
El Auto de apertura del proceso fiscal data del 8 de noviembre de 2019, es
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decir, cuando habían transcurrido aproximadamente 7 años desde la

ocurrencia del supuesto hecho generador del daño, evidenciándose que
operó la caducidad tras transcurrir 5 años desde la ocurrencia del hecho y
la emisión del auto de apertura del proceso fiscal.

Contrario sensu, la Delegada afirma que no ha operado la caducidad, en

cuanto la imputación de responsabilidad fiscal se fundamenta en hechos de
tracto sucesivo, a cuyo tenor sostuvo: "Ahora bien, en el caso concreto, tal
y como se explicó en los fundamentos de hecho y ha sido establecido
claramente desde el Auto de apertura, se está en presencia de hechos de
tracto sucesivo. En efecto, el daño al patrimonio del Estado se concretó
como consecuencia de una serie de hechos consecutivos y concatenados,
lo cuales además se encuentran ligados a un proyecto que a la fecha no ha
finalizado. Por lo anterior es claro que para la fecha en la cual se profirió el
Auto 945, es decir, 8 de noviembre de 2019, no había comenzado siquiera
a correr el término de caducidad."

No obstante, en el presente cargo se le reprocha a mi representado

concretamente incurrir en un hecho de ejecución instantánea, que es la no
aprobación en la Junta Directiva del modelo de "Business Intelligence". No
se entiende por qué la Delegada considera que la aprobación de un acta es
un acto de ejecución sucesiva, siendo este un hecho que se agota en un
solo momento y no se prolonga en el tiempo. Ahora, si bien es cierto que el
Provecto no ha terminado, lo que si culminó y se agotó en un solo momento
fue el supuesto hecho generador del daño que se le imputa a mi cliente, en
la misma fecha en que se tomó la decisión de la Junta Directiva.

En consecuencia, no existe duda alguna en afirmar que operó la caducidad

sobre el reproche realizado a mi cliente, en cuanto es un hecho de ejecución
instantánea cuyo término de caducidad empieza a contar desde el mismo
momento en que se ejecutó la acción, es decir, el 31 de octubre de 2012

SEGUNDO REPROCHE: Se afirma que mi cliente "omitió hacer uso de los

mecanismos de apremio contemplados en el Contrato BOOMT, tales como
imposición de multas por el no cumplimiento de hitos al contratista de túneles
de desviación. Es importante destacar que el incumplimiento del contratista
CTIFS unció en septiembre de 2011, conforme al primer informe de
interventorías, y su contrato terminó el 15 de noviembre de 20139.

El Auto de apertura del proceso fiscal data del 8 de noviembre de 2019, es

decir, cuando habían transcurrido aproximadamente 6 años desde que se
finalizó el contrato, evidenciándose que operó la caducidad tras transcurrir
más de 5 años desde la culminación del hecho y la emisión del auto de
apertura del proceso fiscal. No obstante, la Delegada afirma que no ha
operado la caducidad, en cuanto la imputación de responsabilidad fiscal se
fundamenta en hechos de tracto sucesivo, en los siguientes términos:

"Ahora bien, en el caso concreto, tal y como se explicó en los fundamentos

de hecho y ha sido establecido claramente desde el Auto de apertura, se
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está en presencia de hechos de tracto sucesivo. En efecto, el daño al

patrimonio del Estado se concretó como consecuencia de una serie de
hechos consecutivos y concatenados, lo cuales además se encuentran
ligados a un proyecto que a la fecha no ha finalizado. Por lo anterior es claro
que para la fecha en la cual se profirió el Auto 945, es decir, 8 de noviembre
de 2019, no había comenzado siquiera a correr el término de caducidad."

Vale recalcar que, en el presente cargo, se le reprocha a mi representado

concretamente incurrir en un hecho de ejecución instantánea, que es la
omisión de usar mecanismos de apremio contemplados en el Contrato
BOOMT contra el contratista CHES. En este sentido, se cae por su mismo
peso el argumento de la Delegada, al considerar que la omisión de ejercer
un mecanismo de apremio es un acto de ejecución sucesiva, siendo un
hecho que se agotó en un solo momento, esto es, cuando se omitió la
acción, sin que ello implique que se prolongue en el tiempo. Por
consiguiente, si se tiene que el hecho reprochado es de ejecución
instantánea y se agotó el día el 15 de noviembre de 2013, al contar los 5
años posteriores a la ocurrencia del hecho y compararlo con la fecha del
auto de apertura del proceso fiscal, se evidencia la operación de la
caducidad.

TERCER REPROCHE: "No haber obrado de manera diligente en el control

al mecanismo de seguimiento creado contractualmente, lo que les habría
permitido darse cuenta desde 2012 que existía un riesgo alto de no poder
entrar en operación en 2018".

Sobre la naturaleza del hecho reprochado a mi representado,

concretamente se le imputa la supuesta falta diligencia en el control del
mecanismo de seguimiento del Contrato en su calidad de miembro de la
Junta Directiva de Hidroituango. Si bien, la conducta reprochada solo pudo
ser ejercida por el señor CALLE RESTREPO durante su permanencia en la
Junta Directiva, se tiene que hasta el 9 de junio de 2014 mi representado
participó como miembro en dicho organismo, fecha en la que ejerció el último
hecho o acto en tal calidad. Por consiguiente, el día en que se agotó o
culminó la conducta reprochada a mi cliente coincide con la última reunión
en la que participó como miembro de la Junta Directiva de HI, es decir, el 9
de junio de 2014, tal y como consta en el Acta No. 148 de la mencionada
fecha.

En este sentido, la acción fiscal por la conducta supuestamente reprochable

al señor JUAN ESTEBAN CALLE RESTREPO, en calidad de miembro de la
Junta Directiva de HI, debió haberse iniciado hasta la fecha límite del 9 de
junio de 2019 Sin embargo, se tiene que el Auto de apertura del proceso
fiscal data del 8 de noviembre de 2019, es decir, cuando habían transcurrido
5 años desde la ocurrencia del supuesto hecho generador del daño. Así las
cosas, se evidencia con claridad que operó la caducidad de la acción fiscal
y mal podría afirmarse que, después de transcurrir el término de caducidad,
se podría seguir juzgando a mi representado como miembro de la Junta
Directiva de HI.
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Del mismo modo, se descarta completamente la posición de la Delegada

respecto a que no ha operado la caducidad en cuanto los hechos objeto de
reproche están ligados a un proyecto que no ha finalizado. "En efecto, el
daño al patrimonio del Estado se concretó como consecuencia de una serie
de hechos consecutivos y concatenados, lo cuales además se encuentran
ligados a un proyecto que a la fecha no ha finalizado. Por lo anterior es claro
que para la fecha en la cual se profirió el Auto 945, es decir, 8 de noviembre
de 2019, no había comenzado siquiera a correr el término de caducidad."
Dicho razonamiento a simple vista es errado, pues no existe razón para
considerar que, tras finalizar una conducta como lo es ser miembro de junta
directiva y tras haber trascurrido más de 5 años desde que se ejecutó la
última labor en dicha calidad, aún se mantenga el término de caducidad y se
prolongue hasta la finalización de un proyecto que ha sido visualizado para
ser ejecutado en más de 50 años.
Si se avalara dicho entendimiento, los miembros de la Junta Directiva o
cualquier persona que participe en cl proyecto y haya culminado su labor,
continuaría vinculado y siendo responsable hasta que trascurran los 50 años
o incluso más hasta que finalice el Proyecto. De manera que, se evidencia
que la acción fiscal caducó sobre la conducta reprochada a mi cliente.

CUARTO REPROCHE: "haber avalado los cambios en las fechas de los

hitos y haber aprobado el plan de aceleramiento". En primer lugar, es
importante identificar la fecha en que la ocurrieron los hechos que son
reprochados a mi representado. Sobre la primera conducta, se nene que
la decisión avalar la reconfiguración de los hitos 1,2 y 6 fue tomada en la
reunión de Junta Directiva del 13 de diciembre de 2012, que consta en el
Acta No. 136 de la mencionada fecha.

Nuevamente se recuerda que el Auto de apertura del proceso fiscal data del
8 de noviembre de 2019, es decir, cuando habían transcurrido casi 7 años
desde la ocurrencia del supuesto hecho generador del daño.
Evidenciándose que operó la caducidad tras transcurrir más de 5 años
desde la ocurrencia del hecho y la emisión del auto de apertura del proceso
fiscal.

La segunda conducta, consiste en la aprobación del plan de aceleramiento

por parte de mi cliente, justificados este y los demás reproches en las actas
de seguimiento del Contrato BOOMT y actas de la Junta Directiva de Hi. Así
mismo, el acta que, según la Delegada, refiere al plan de aceleramiento es:
"En el Acta No. 25 del 3 de diciembre de 2013, se esboza por primera vez
el plan de aceleración que contempla el SAD como una alternativa de
recuperación de tiempos. Sin embargo, se trata de un acta del Comité de
seguimiento del Contrato BOOMT en la que no participó mi representado ni
refiere al plan de aceleramiento, así como tampoco la Delegada en su escrito
menciona otra prueba que indique que el señor JUAN ESTEBAN CALLE
RESTREPO aprobó el plan de aceleramiento. Por tanto, no se entiende la
razón que le asiste a la Delegada para considerar la mencionada acta como
una prueba en contra de mi representado.
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En gracia de discusión, se nene que el acta que nene como prueba la

Delegada data del 3 de diciembre de 2013 y el auto de apertura del proceso
fiscal nene fecha del 8 de noviembre de 2019, es decir, habían trascurrido
casi 6 años desde la ocurrencia del hecho. Por tanto, se evidencia que había
operado el término de caducidad de la acción fiscal.

En cuanto al argumento de la Delegada que refiere a que "se trata de hechos

de tracto sucesivo", se tiene que los presuntos hechos generadores del daño
Fueron: "haber avalado los cambios en las fechas de los hitos y haber
aprobado el plan de aceleramiento", hechos que evidentemente son de
ejecución instantánea, pues se equivocaría completamente al decir que
avalar y aprobar una situación determinada son conductas que se prolongan
en un lapso de tiempo, todo lo contrario, se agotan en el mismo momento
en que se avaló o aprobó la situación determinada. De lo anterior, queda
claro que operó la caducidad sobre los hechos objeto de reproche, tras
haber transcurrido más de 5 años desde la ocurrencia del supuesto hecho
generador del daño y el auto de apertura del proceso.

QUINTO REPROCHE: "Haber suscrito el Acta de Modificación Bilateral 15

de 22 de diciembre de 2015 al contrato de obras principales" Se reprocha a
mi representado suscribir el AMB 15 del 22 de diciembre de 2015, sobre el
particular lo único que se debe recalcar que al revisar el documento se
evidencia que el señor JUAN ESTEBAN CALLE RESTREPO no firmó el
mencionado AMB. Por tanto, no hay motivo alguno para referirme a un cargo
que no nene fundamento fáctico ni jurídico.

En definitiva, la Delegada carece de competencia para imputar a mi cliente

los hechos presuntamente nocivos que están contemplados en el Auto de
Imputación de fecha 2 de diciembre de 2020, porque sobre ellos operó el
fenómeno de la caducidad.

R:/ Respecto de este argumento, es necesario recordar que tal y como se explicó
tanto en la imputación como en la presente providencia, el daño es uno solo
consistente en la pérdida de los recursos invertidos en la Hidroeléctrica, como
consecuencia de la destrucción del valor presente neto del proyecto y la merma en
los recursos del Estado, como consecuencia del lucro cesante por la no entrada en
operación de la hidroeléctrica en la fecha programada, a raíz de una sucesión de
hechos concatenados, producidos por conductas concurrentes que contribuyeron
de manera determinante a que se generara el referido daño.

Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 2344 del código civil y a
partir de la entrada en vigencia del artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 cuando dos
o más personas contribuyen en la causación de un daño, en este caso al patrimonio
del Estado, deberán responder de manera solidaria por el mismo, lo anterior implica
que por la obligación reparatoria que surge como consecuencia de dicha situación
todos se encuentren obligados a responder por la totalidad del daño. En este sentido
se ha considerado que la solidaridad se erige como una garantía en favor del
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acreedor, gracias a la cual podrá dirigirse por el total de la deuda en su favor en

contra de uno, algunos o todos los causantes a su elección.
En relación con el contenido del artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, se pronunció
la Corte Constitucional, en Sentencia C-336 de 2014217[1], y sobre el particular
precisó que:

“En consecuencia, la solidaridad que establece el artículo 119 de la ley 1474

de 2011 entre los responsables de pagar las obligaciones derivadas de un
proceso fiscal, no implica la creación de un parámetro de imputación distinto
al previsto en los artículos mencionados de la ley 610 de 2000, ni al previsto en
el artículo 118 de aquel cuerpo normativo, ni a los que la jurisprudencia ha
derivado de los contenidos constitucionales aplicables a la materia. El
fundamento de la imputación continúa siendo la culpa grave o el dolo del sujeto
pasivo del proceso fiscal.

La aplicación de los efectos de la solidaridad sólo tiene lugar ante la

existencia de un presupuesto jurídico: que se sea responsable en materia
fiscal. Una vez esto ha sido determinado, lo único que la naturaleza solidaria
de la obligación permite es el cobro del total de los perjuicios causados a
cualquiera de los deudores que, con base en su actuar doloso o gravemente
culposo, hayan sido encontrados responsables.

Por esta razón, ha de concluirse que el artículo 119 no establece un estándar

de imputación objetivo que pueda ser aplicable en los procesos de
responsabilidad fiscal, lo que descarta cualquier contradicción con el contenido
del artículo 29 de la Constitución.

Son estos los fundamentos por los cuales la Corte Constitucional declarará
EXEQUIBLE el precepto acusado”.

De donde resulta evidente que el único presupuesto jurídico que se requiere para
que se establezca la solidaridad es ser encontrado responsable fiscal.

De igual modo, el Consejo de Estado ha dicho sobre el particular lo siguiente:

“Luego el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 establece la existencia de

solidaridad pasiva en los fallos de responsabilidad fiscal, de acciones
populares y acciones de repetición. (…) La Corte Constitucional, mediante la
Sentencia C-338 del 4 de junio de 2014, (…) sostuvo que el criterio de la
imputación en el proceso de responsabilidad fiscal es siempre subjetivo, pues
se basa en el dolo o la culpa grave del procesado. (…) [L]a Corte Constitucional
se ocupó de la solidaridad pasiva instituida por el artículo 119 de la citada Ley
1474 de 2011. (…) [L]a Corte Constitucional es clara en señalar que frente a
la solidaridad pasiva contemplada por el citado artículo 119, lo procedente
es cobrar el valor total de la suma objeto del fallo a cualquiera de los
responsables fiscales comprendidos en el mismo. La Corte es categórica

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en expresar que “lo único que la naturaleza solidaria de la obligación

permite es el cobro del total de los perjuicios causados a cualquiera de los
deudores”218[2].

Establecido lo anterior, y teniendo claro que la solidaridad es una garantía en favor

del acreedor, que le permite solicitar el pago de su deuda de uno, varios o todos los
causantes del daño, no resulta claro por qué razón en opinión del apoderado, el
hecho de no indicar el porcentaje de participación en el daño causado afectaría en
alguna medida la cuantificación del daño.
El mismo se halla cuantificado desde el auto de apertura, valor que fue ratificado en
el auto de imputación y que deberá ser indexado en este fallo.
Así mismo, no existe ninguna disposición en las normas especiales aplicables al
proceso de responsabilidad fiscal que obliguen al operador fiscal a realizar dicha
división. En efecto ni el artículo 41 de la Ley 610 respecto del auto de apertura, ni
en el artículo 48 de la Ley 610 que relaciona el contenido del Auto de imputación ni
en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, que se refiere al contenido del fallo con
responsabilidad fiscal, establecen la obligación de individualizar la cuantía de la
responsabilidad de cada uno de los implicados. Por el contrario, dicha normatividad,
guardando congruencia con el hecho de que las obligaciones que surgen de la
declaratoria de responsabilidad fiscal cuando 2 o más personas concurran a la
producción de un daño, de manera expresa se refieren a “LA cuantía del daño”
entendiendo por tal una sola y únicamente utiliza la palabra “individualizar”, en
relación con las conductas desplegadas por los vinculados a la causa fiscal.
Por lo que se concluye que este argumento no está llamado a prosperar.

Por otro lado, sobre la configuración de la caducidad es preciso desatacar lo

indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-103 de 2015, reiterada por el
Consejo de Estado:

“…esta Corporación se pronunció sobre el alcance del carácter posterior del

control fiscal en relación con los contratos estatales, al declarar exequible
un aparte del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 en el que se establece que la
vigilancia fiscal se efectuará “una vez liquidados o terminados los contratos”. La
Corte consideró que el contenido normativo demandado no se oponía a la
Constitución, por cuanto: (i) el control sobre los contratos estatales liquidados
o terminados no es el único momento en que se lleva a cabo el control fiscal,
dado que este puede efectuarse a partir de su legalización y durante su
ejecución; (ii) el control posterior no es en sí mismo inoportuno, pues este
debe iniciarse una vez ejecutadas las operaciones o procesos objeto de
control y antes de que prescriban las acciones correspondientes.

La Corte precisó que el control fiscal respecto de los contratos estatales “se
ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución,
y después de su liquidación o terminación”. Dentro del mismo, cabe
distinguir dos momentos: “1. una vez concluidos los trámites administrativos de

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legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo

de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general,
el cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación estatal.
Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y pagos
derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o terminados los contratos,
para ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”219
(negrilla fuera de texto).

Con ocasión de ello, el Consejo de Estado ha indicado que incluso cuando se

desconozcan las fechas de terminación, liquidación o entrega resulta “innecesario
fijar tal fecha, en tanto que si la Contraloría tiene competencia para verificar las
condiciones financieras de un contrato, aún con posterioridad a su liquidación, la
que en el presente caso no existió, bien podía haber ejercido esa competencia a
partir del momento en que se le puso en conocimiento la existencia de las
irregularidades investigadas”220.(negrilla y subrayado por fuera del texto original)

Con base en lo anterior, este Despacho ha decidido solicitudes de cesación de la

acción fiscal presentadas por otros presuntos responsables bajo el mismo
fundamento, indicando que como los hechos reprochados mediante el Auto 945 del
08 de noviembre de 2019 se prolongaron en el tiempo y hasta el 2018 seguían
presentándose, es evidente que se trata de hechos de ejecución continuada y en
consecuencia su cómputo deberá realizarse desde el último hecho o acto, de
conformidad con las anteriores consideraciones.

Por otro lado, aduce el apoderado que:

“resulta contradictorio que la CGR afirme que por retrasos no imputables a

mi cliente se sabía que no se iba a generar energía en la fecha programada,
lo cual, dicho sea de paso, no es cierto, como se demostrará más adelante,
y, aun así, se le endilgue una responsabilidad por el lucro cesante No puede
entonces, esta Delegada, pretender imputar ambos hechos al tiempo bajo
tal argumentación poco lógica e incongruente Si ya se sabía que no se iba
a operar en el 2018 por qué se cobraría entonces lucro cesante por la no
entrada en operación dentro de la fecha”.

Ante tal aseveración, resulta imperativo indicar en primer término, que todas las
afirmaciones del Despacho, se encuentran sustentadas en el material probatorio
obrante en el expediente, así las cosas en las actas No. 16 y 17 de Seguimiento al
Contrato BOOMT de septiembre y octubre de 2012 respectivamente, se advirtió
219 Corte Constitucional. Sentencia C-103 del 11 de marzo de 2015. M.P. María Victoria Calle
Correa reiterada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Quinta del Consejo de
Estado en la sentencia con radicado número 25000-23-24-000-2012-00195-01 del 09 de agosto de
2018 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
220 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia con

radicado número 25000-23-24-000-2012-00195-01 del 09 de agosto de 2018 C.P. Carlos Enrique

Moreno Rubio.
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sobre el hecho de que era altamente probable que la Hidroeléctrica no comenzara

a generar energía en noviembre de 2018, así:

El Acta 16 del comité de seguimiento del contrato BOOMT de 20 de septiembre de

2012, da cuenta de que debido a los retrasos acumulados, la desviación del río
Cauca no podría realizarse en la fecha pactada, ante lo cual- nuevamente- no se
instó al contratista de ninguna manera:

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El Acta 17 del comité de seguimiento del contrato BOOMT, de 25 de octubre de

2012, establece como hecho cierto no solo la imposibilidad de desviación del río en

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la fecha inicialmente establecida, sino el desplazamiento de la entrada en operación

de la central:

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Resulta claro entonces, que las personas con posición decisoria sobre el Proyecto,
debían conocer -y, de hecho, conocían-la realidad del mismo, y continuaron con su
ejecución, implementando planes de aceleración con decisiones no avaladas
técnicamente, lo que lo puso en una inminente vulnerabilidad que desembocó en la
contingencia del 2018, y que a la fecha hace que el proyecto sea incapaz de generar
1Kw de energía. Lo que resultaría “poco lógico”, seria obviar que como
consecuencia de las decisiones de los involucrados- entre estos los prohijados del
apoderado- el proyecto no entró en operación en la fecha prevista, esto es en el
2018, situación fáctica, que por supuesto, fue determinante en la causación del daño
endilgado en la presente causa fiscal, daño- dicho sea de paso- que no depende de
si “se sabía que no iba a entrar a generar en 2018”, sino del hecho de que a día de
hoy, no suple las necesidades para las cuales fue ideado, ni le genera beneficio
económico alguno a HI, a EPM, al municipio, ni al país.

Así las cosas, el proyecto no comenzó a generar energía en la fecha programada

ni, 3 años después de la misma ha comenzado a generarla. Adicional a lo anterior,
resulta necesario recordar que de conformidad con la Resolución 820 de 2018, la

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ANLA221 suspendió la Licencia Ambiental y permitió únicamente el desarrollo de las

obras para la atención de la emergencia, lo cual se encuentra supeditado a la
entrega y estudio del Informe sobre estabilidad que está siendo adelantado por la
empresa POYRY222.

Por lo anterior, estos argumentos no están llamados a prosperar, en primer

término, porque la normativa fiscal no consagra la obligación del operador fiscal
de individualizar la cuantía de la responsabilidad de cada uno de los implicados,
pues -se insiste- la solidaridad tiene como fin último, la recuperación de la totalidad
del patrimonio Estatal y, en segundo lugar, porque está claro que, contrario al
planteamiento del apoderado, las conductas desplegadas por sus prohijados, no
pueden tenerse como hechos aislados, de ejecución instantánea, consumados en
exclusividad y no relacionados entre sí, pues ha quedado demostrado en la
presente causa fiscal, que se trata de hechos concatenados, cuyas consecuencias
se mantienen a la fecha, pues- como se verá más adelante- el proyecto aún no
produce 1Kw de energía.

A renglón seguido indica el apoderado:

“4. DE LOS DEFECTOS FÁCTICOS QUE AQUEJAN LA VERACIDAD DE

LOS CARGOS IMPUTADOS .
4.1. INEXISTENCIA DEL SUPUESTO DAÑO QUE ORIGINÓ EL
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

RTA: Este argumento fue respondido en el acápite de daño, por lo que el

Despacho se remite en su integridad a lo allí sostenido.

Continua el apoderado:

“A. EL DAÑO IMPUTADO NO REÚNE LOS REQUISITOS EXIGIDOS

PARA TENERSE COMO CONFIGURADO.

Para la configuración la responsabilidad fiscal, conforme a la normatividad

vigente, se requiere la existencia de un detrimento o daño patrimonial,
originado por una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes
detentan la calidad de gestores fiscales, sean servidores públicos o
particulares y que tengan relación con la generación de este. Al respecto, el

221 CARPETA PRINCIPAL No. 74\DD 75 VISITA ESPECIAL EPM E HI\Nueva carpeta\AI-\Contrato
y modificaciones\Actas de modificación al contrato\Actos Advos. motivadores de ajustes al contrato
222 “El estudio contratado con PÖYRY, para el levantamiento de la medida preventiva interpuesta por

la ANLA, a través del contrato CT-2018-001241 y cuyo objeto es ““Emitir un dictamen claro, preciso,
detallado y objetivo, sobre las condiciones actuales de estabilidad (bajo el escenario de contingencia)
y futura (bajo el escenario de operación) del Proyecto Hidroeléctrico Ituango” tiene como fecha para
la entrega el mes de diciembre de 2020, de acuerdo al acta de modificación bilateral N° 5 (AMB5).
Lo anterior con el fin de garantizar que el consultor tenga acceso a las obras del proyecto y a los
estudios adelantados para su recuperación”. Ver Z:\PRF-014\DIGITAL\CARPETA PRINCIPAL No.
75\FOLIO 15951 REFERENCIA CRUZADA EPM ER00111912\NUEVA\Acta 70
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artículo 6 de la Ley 610 de 2000 define el daño en los siguientes términos

"( ) la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por
una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna Dicho
daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores
públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan
directa o indirectamente en la producción del mismo "

Adicionalmente, el máximo tribunal administrativo ha sostenido en amplia

jurisprudencia que debe existir certeza en la causación del daño, así "Es
indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la
existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión
patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño
existente, específico y objetivamente verificable, determinado o
determinable y ha manifestado en diferentes oportunidades que la
responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo
tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o
disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en
el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se
causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles
a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa
que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento
en que se declare responsable fiscalmente a una persona.9" (Énfasis
añadido)

Así las cosas, para la existencia de responsabilidad fiscal es imperativo la

existencia de un daño cierto y verificable, pues de lo contrario no sería dable
predicar la existencia de un daño al patrimonio del Estado Al respecto la
Corte Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, así: "Para la
estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en
materia de responsabilidad, por lo tanto, entre otros factores que han de
valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal
y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de
determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no
sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si
eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración
obtuvo o no algún beneficio m" (Énfasis añadido)

La anterior Jurisprudencia enuncia otro elemento, que tiene relación directa

con la certeza del daño, esto es, la cuantificación del mismo La característica
referida no es otra sino que el daño debe valorarse económicamente y
establecerse la cuantía a la que asciende Sobre este aspecto la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en afirmar que
"4 2 ( ) De manera general puede decirse que el ob1eto del daño es el interés
que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por la Jurisprudencia
constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a las reglas
generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre
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otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza del daño y
su carácter cuantificable con arreglo a su real magnitud. De este modo, no
obstante al amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el
mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se
pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. En
virtud de los requisitos previamente mencionados, se expresarán a
continuación los fundamentos fácticos y jurídicos por los que el supuesto
daño patrimonial imputado a mi representado no cumple con los requisitos
de ley.

El presunto daño no es cuantificable:

En la citada jurisprudencia se evidencia que tanto la Corte Constitucional

como el Consejo de Estado han reconocido ampliamente que un requisito
del daño es que debe ser cuantificable. Ahora bien, la Delegada indicó que
el supuesto daño corresponde a los siguientes valores "( .) se encuentra
probado que se generó un daño al patrimonio del Estado, en la modalidad
de pérdida de los recursos invertidos en la Hidroeléctrica, como
consecuencia de la destrucción del valor presente neto del proyecto en
cuantía de DOS BILLONES NOVESCIENTOS SETENTA Y UN MIL
CUATROSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.971.400.000.000) M/Cte
sin indexar y que también generó una merma en los recursos del Estado,
como consecuencia del lucro cesante por la no entrada en operación de la
hidroeléctrica en la fecha programada, en cuantía de UN BILLON CIENTO
CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE
PESOS($1.104.280.000.000) M/Cte sin indexar " (Énfasis añadido)

Las mencionadas cifras provienen del estudio realizado por la Universidad

Nacional, en ejecución del contrato suscrito con la Contraloría General, en
el que se indicó "En resumen, a partir de la información entregada por EPM
en el modelo P 6 Modelo Inverlink, el proyecto -1 junio de 2019 sin haber
entrado en operación ya ha realizado mayores inversiones por valor de
2.971,40 Miles de MM COPS " (Énfasis añadido)

En este sentido, la delegada manifestó que el lucro cesante proviene

igualmente del mencionado estudio, en los siguientes términos "Ahora bien,
tal y como se explicó líneas atrás, se encuentra probado que a la fecha el
proyecto no ha comenzado a generar energía, de hecho aún no se ha
siquiera levantado la medida impuesta por el ANLA, en virtud de lo cual las
únicas obras que pueden adelantarse son aquellas asociadas a la atención
de la contingencia, y aun no se cuenta con una fecha cierta de inicio de las
operaciones, se concluye que a la fecha se encuentra consolidado un lucro
cesante. El cual fue calculado por la Universidad Nacional tal y como se
expresó lineas atrás bajo la metodología del Valor presente neto " (Énfasis
añadido). Sin embargo, el supuesto daño no fue discriminado e
individualizado para cada supuesto responsable del daño fiscal, sino que la
Delegada opto por sumar el valor del daño supuestamente ocasionado y el
lucro cesante, dando como resultado un total del daño que fue imputado a
cada uno de los supuestos responsables sin distinción alguna, de la
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CONTRA DE UNOS VINCULADOS Y SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN
FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL UCC-PRF-014-2019

siguiente manera: ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA DEL DAÑO: Destrucción

del valor de la inversión por mayores valores injustificados: DOS BILLONES
NOVESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROSCIENTOS MILLONES
DE PESOS ($2.971 400 000 000) MfCte sin indexar.

Lucro cesante' UN BILLON CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS

OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1 104 280.000 000) MiCte sin indexar
Total' CUATRO BILLONES SETENTA Y CINCO MIL SEICIENTOS
OCHENTA MILLONES DE PESOS ($4.075 680.000 000) M/Cte sin indexar
Como conclusión de lo anterior, encuentra este Despacho que los
argumentos de defensa planteados por el presunto responsable, no son
suficientes para desvirtuar los elementos de la responsabilidad fiscal, motivo
por el cual en la parte resolutiva de esta providencia, procederá el Despacho
a imputar responsabilidad fiscal de manera solidaria en cuantía de CUATRO
BILLONES SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES
DE PESOS ($4:076S80.000.000) M/Cte sin indexar, corno gestor fiscal y a
titulo de culpa grave en contra de LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE.

Lo anterior evidencia que, si bien el supuesto daño tiene una cifra, este valor
no corresponde realmente a la cuantificación del daño ocasionado por mi
representado Pues no existe la mínima descripción de por qué mi cliente
debe cancelar el valor total de supuesto daño, ni especificación de la cuantía
determinada que debería asuma por el supuesto daño conforme a sus
presuntas conductas nocivas.

Además, la supuesta cuantificación del daño no cumple con los requisitos

Jurisprudenciales, donde se ha indicado que el daño debe ser "cuantificable
con arreglo a su real magnitud" y evidentemente en el ejercicio de la
Delegada no se consideró la magnitud real del supuesto daño según la
conducto de cada presunto responsable.

En efecto, a mi representado se le reprocha (1) suscribir el contrato BOOMT

con salvedades, en calidad de Gerente de PPM I, y (n) suscribir la AMB 19
del 6 de diciembre de 2017 al Contrato de obras principales, en calidad de
Vicepresidente de Proyectos de Generación de Energía Sin embargo, la
Delegada en la descripción del supuesto daño no cuantifica en ningún
sentido la implicación de las conductas reprochadas a mi cliente en relación
con el supuesto daño generado.

De otra parte, la Delegada está incurriendo en un enriquecimiento sin justa

causa con la atribución del supuesto daño en su totalidad a cada uno de los
presuntos responsables sin distinción alguna, tal y como lo sostuvo la Corte
Constitucional: "De otra parte destaca el artículo 4 el daño como fundamento
de la responsabilidad fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un
daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad. Por
consiguiente, quien nene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde
cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal El
perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender
tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado
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quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido Así, "el
resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la
magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite." Y no podría
ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría
un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo
mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral,
de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño
emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal
lesión (lucro cesante) A lo cual se suma la indexación correspondiente, que
para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso
segundo del artículo 53 de la ley 610 " (Énfasis añadido)
En definitiva, el supuesto daño no cumple con el requisito de ser
cuantificable, debido a que la Delegada no especificó a cuánto equivale la
incidencia de mi representado en el presunto daño, sino que se limitó a
indicar un valor de daño global, sin tener la mínima consideración de las
supuestas conductas reprochadas a mi cliente y su relación con el daño

R:/ El descontento del apoderado, se basa en el supuesto erróneo de que la

normativa fiscal exige al ente de control fiscal estimar la razón porcentual del daño
atribuible a cada uno de los responsables fiscales como consecuencia de las
acciones desplegadas.

Está claro que el argumento del apoderado, además de obviar el concepto de

solidaridad expuesto en precedencia, carece de sustento legal, veamos:

Por un lado, el artículo 6 de la Ley 610, a cuyo tenor se lee:

Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se

entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,
pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique
al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño
podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la
persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
público.

A su vez, el Consejo de Estado ha señalado:

“[E]s indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la

existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión
patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un
daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o
determinable y ha manifestado en diferentes oportunidades que la
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responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo

tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o
disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en
el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se
causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles
a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa
que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento
en que se declare responsable fiscalmente a una persona. En el presente
caso, no existe duda, ni siquiera por parte de la actora de que en efecto hubo
un daño patrimonial al Estado [...].”223 (Negrillas por fuera del texto)

Tal como se demostró en el Auto de imputación, y como lo reconoce el

apoderado, este ente de control fiscal demostró la magnitud del daño, para lo
cual empleó toda la información financiera del proyecto, sumando- como es
lógico- la cuantía arrojada por el concepto de “Destrucción de Valor de la
Inversión” y “Lucro Cesante”. No es cierto que corresponda a esta delegada
establecer el valor exacto del daño generado con ocasión a la conducta de uno,
u otro implicado, pues ese ejercicio desdibujaría de manera primigenia el
concepto de solidaridad, que la Ley y la jurisprudencia han indicado, aplica en
procesos como el que nos ocupa, máxime en casos como éste, en el que el daño
es el resultado de una cadena de acciones y/u omisiones, que desplegadas en
conjunto derivaron en la exposición del proyecto a una situación de
vulnerabilidad inminente, tal como se demostró en la imputación, y como se
desarrollará en líneas siguientes.

Por lo anterior, el argumento del apoderado no es de recibo.

Prosigue el apoderado señalando los defectos de los que, a su juicio, carece el

proceso, así:

“El presunto daño no es cierto

En primera instancia, se debe traer a colación las entidades afectadas con
el presunto daño y la calidad en la que es juzgado mi representado Sobre el
particular, la Delegada señaló que el supuesto daño patrimonial fue
ocasionado a HI y EPM por la pérdida de los recursos Invertidos en la
Hidroeléctrica. En segundo lugar, se juzga al señor LUIS JAVIER VELÉZ
DUQUE en calidad de Gerente de EMP I y Vicepresidente de Proyectos de
Generación de Energía de EPM. Sobre las entidades afectadas por el
presunto daño, la Delegada indicó en el Auto de Imputación que son

223
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera. Marzo 16 de 2017.
Rad. 68001-23-31-000-2010-00706-01, M.P. Dra. María Elizabeth García González.

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(…)

Cabe destacar que las entidades afectadas son públicas, así como la
entidad en la que mi representado actuó corno Gerente y Vicepresidente Por
consiguiente, estamos frente a un proceso fiscal donde se supone que una
entidad pública generó un daño a otra entidad de la misma naturaleza,
evento que se ha conocido como una manifestación del principio de unidad
de caja.

Respecto a la posibilidad de que exista un daño patrimonial en el supuesto

anterior, en principio la postura de la Contraloría fue que no existía este, en
cuanto se trataba de una transferencia de fondos de una entidad pública a
otra Posteriormente, el Consejo de Estadol4 indicó que es posible que exista
un daño cuando se cancelan multas, sanciones o uncieses de mora a favor
de otra entidad pública, en los siguientes términos "El conjunto normativo
transcrito, es decir, las disposiciones del régimen fiscal y las de carácter
orgánico contenidas en el decreto 111 de 1996, que para la doctrina son la
génesis del derecho fiscal como disciplina autónoma15, lleva a la Sala a
reiterar que constitucional y legalmente el órgano de control fiscal está
obligado a investigar la eventual responsabilidad del gestor fiscal cuando se
pagan multas, sanciones o intereses de mora por causa de un
incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las entidades u
organismos públicos "

Después, se realizó una nueva consulta para conocer el alcance del

concepto mencionado sobre otras transacciones distintas al pago de
sanciones, multas e intereses de mora entre entidades públicas Al respecto,
el Consejo de Estado, indicó que cuando se actúa conforme al
procedimiento legal no se extiende el concepto a otro tipo de transacciones,
así: "El alcance del Concepto No.1852 del 15 de noviembre de 2007, el cual
considera que se produce un daño patrimonial al Estado, cuando una
entidad pública paga a otra multas, sanciones o intereses de mora, no se
extiende a otro tipo de transacciones, como la compra de activos que realiza
Central de Inversiones S A - CISA a otras entidades públicas, si se actúa
conforme al procedimiento legal No obstante, si uno o varios de los
servidores públicos intervinientes en la negociación, como en cualquier
operación administrativa, se apartan del procedimiento c causan un daño
patrimonial al Estado, originado en su dolo o en su culpa grave, éstos
deberán responder fiscalmente "
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Por consiguiente, sobre los hechos reprochados a mi representado no existe

un daño patrimonial cierto, debido a la unión de caja entre las entidades
públicas implicadas en el proceso fiscal, donde HI y EPM se encuentran
mutuamente vinculadas tanto al Proyecto de la Hidroeléctrica como a este
proceso En efecto, no podría considerarse que existe un daño entre dos
entidades públicas que han trabajado mutuamente por un provecto en
común Además, teniendo en cuenta que mi representado obro conforme a
la ley en ejercicio de su calidad como Gerente de EPM I y Vicepresidente de
Proyectos de Generación de Energía, tal y como se expondrá en el
desarrollo de este escrito, no habría lugar a un reproche por cuanto no existe
daño imputable, ni actuación dolosa o gravemente culposa.

Por las razones anteriormente expuestas no existe un daño cierto ni

cuantificable que pueda ser reprochado a mi representado Por tanto, no se
cumple con uno de los requisitos necesarios para que exista responsabilidad
fiscal, conforme a la Ley

R:/ Sea lo primero indicar que, de la lectura de los principios presupuestales

contenidos en el Decreto 111 de 1996, se desprende que estos, se traducen en
reglas o “preceptos generales”, que establece dicha norma en desarrollo de un
precepto constitucional224, para una adecuada programación, ejecución y control del
presupuesto público. Estos principios son: planificación, anualidad, universalidad,
unidad de caja, programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia
macroeconómica y homeóstasis.

Así las cosas, el principio de Unidad de Caja, hace referencia a que con el recaudo
de todos los ingresos se conforma un fondo común con el cual se atienden todas las
erogaciones que demande el funcionamiento del Estado. También hacen parte de
ese fondo el superávit fiscal de los establecimientos públicos en la cuantía que
determine el CONPES, y los rendimientos financieros que obtengan esas entidades
por inversión de recursos de la Nación.

En el caso particular, se tiene que, tanto HI, como EPM, son ENTIDADES
AFECTADAS, es decir ambas se vieron afectadas con lo ocurrido en el proyecto, no
se trata de la afectación de un “fondo común”, ni como lo quiere hacer ver el
apoderado de la misma bolsa de dinero de origen público. En el caso que nos ocupa,
el detrimento fiscal impacta negativamente las arcas de cada una de las afectadas,
lo que se traduce en la imposibilidad de otorgar validez a lo aducido por el apoderado,
por cuanto no se predica un problema entre entidades.

Al respecto, se ha pronunciado el Consejo de Estado225 en los siguientes términos:

224Artículo 359 de la Constitución Política de 1991.

225Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Noviembre 15 de 2007. Rad. 11001-03-
06-000-2007-00077-00. C.P. Gustavo Aponte Santos.

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“En resumen, daño patrimonial es toda disminución de los recursos del

estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente
culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal.
En este orden de ideas, todo daño patrimonial, en última instancia, siempre
afectará el patrimonio estatal en abstracto.11Sin embargo, cuando se detecta
un daño patrimonial en un organismo o entidad, el ente de control debe
investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente
a los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente
éstos los que estuvieron bajo su manejo y administración.12 Es decir, que el
daño por el cual responde, se contrae al patrimonio de una entidad u
organismo particular y concreto. Como se verá más adelante, la Constitución
de 1991, la ley orgánica de presupuesto y otras, deslindan los presupuestos
nacional, departamental, municipal y el de los demás organismos y
entidades del Estado.
En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-340 de 2007, al
referirse al objeto sobre el que recae la lesión o el daño, señaló que el
concepto "intereses patrimoniales del Estado" contenido en el artículo 6º de
la ley 610 de 2000, es de carácter indeterminado pero determinable y se
aplica a los bienes o fondos cuya titularidad esté en cabeza de una entidad
pública. Sostuvo la Corte:
"(…) la expresión "intereses patrimoniales" es una referencia al objeto sobre
el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del
daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por
la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a
las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la
cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza
del daño y su carácter cuantificable con arreglo a su real magnitud. De este
modo, no obstante la amplitud del concepto de interés patrimonial del
Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso
concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño
susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la
Sentencia C-840 de 2001, los daños al patrimonio del Estado pueden
provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de
talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño,
que es complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la
expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes,
recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya
titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter
ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a
conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende
una indeterminación contraria a la Constitución." (Negrilla fuera del texto
original).
Así las cosas, a la luz de las normas constitucionales que propenden por el
manejo eficiente, responsable y oportuno de los recursos públicos por
quienes tienen a su cargo tareas de gestión fiscal y, de las de carácter legal
que conforman el régimen de control fiscal vigente, el daño causado por la
conducta irregular de un servidor o particular se debe determinar en
relación con los recursos que específicamente estuvieron a su
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disposición en razón de sus funciones y no en abstracto frente a los

recursos que conforman el patrimonio del Estado.” (Resaltado propio).

(…)

El Estatuto Orgánico del Presupuesto, define el principio de unidad de caja

como sigue:
"Artículo 16.- Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital
se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el
Presupuesto General de la Nación (…)
"Parágrafo. 1º. Los excedentes financieros de los establecimientos
públicos del orden nacional son propiedad de la Nación. El Consejo
Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía
que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la
fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignará por
lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho
excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que
administran contribuciones parafiscales.
"Parágrafo. 2º. Los rendimientos financieros de los establecimientos
públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los
aportes de la Nación, deben ser consignados en la dirección del tesoro
nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente
ley".(Negrilla fuera del texto original).
Al considerar la formulación del principio de unidad de caja, que en últimas
conduce a decir que todos los recursos de la Nación van a una bolsa común
para responder con ella por los gastos decretados en el presupuesto, es
necesario tener en cuenta los siguientes aspectos:
a. La autonomía constitucionalmente conferida a los entes territoriales y a
las entidades descentralizadas por servicios, se traduce, entre otras, en la
facultad para administrar los recursos y los bienes a ellos asignados dentro
de los límites que fija la Constitución, la ley y en particular, los del Estatuto
Orgánico del presupuesto.
b. El artículo 352 de la Constitución Política reconoce la existencia de
presupuestos separados en los diferentes órdenes: el nacional, los
territoriales y los de las entidades descentralizadas de cualquier nivel.
c. El hecho cierto de que por mandato de la ley orgánica, los entes
territoriales deban regirse por el principio de unidad de caja y que las
entidades descentralizadas territorialmente en su ejecución presupuestal
deban ajustarse a las políticas fiscales del Estado como un todo, no implica
que los recursos de este tipo de entes deban hacer unidad de caja con
los de la Nación, pues se trata de presupuestos y patrimonios
independientes en razón de la autonomía constitucional y legal conferida a
ellos.
d. En relación con los demás entes que forman parte del presupuesto de la
Nación, la Sala considera importante enfatizar, que de acuerdo con lo
previsto en el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, los
órganos que son una sección del presupuesto general de la Nación
tienen "(…)capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona
jurídica de la cual hagan parte, y ordenar gasto en desarrollo de las
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apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la

autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley".
En concordancia con lo anterior, la ley 80 de 1993, al definir qué se entiende
por entidad estatal incluyó tanto a la Nación, como a las entidades
territoriales, al Senado de la República, la Cámara de Representantes, los
ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias,
unidades administrativas especiales y, "en general los organismos o
dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad de celebrar
contratos"14.
Siendo el presupuesto y la contratación instrumentos centrales en el manejo
de los recursos públicos y una expresión de la autonomía administrativa y
financiera que la ley les confiere a las entidades estatales definidas en la ley
80 de 1993, encuentra plena justificación que el legislador al definir cuál es
el objeto de la responsabilidad en el artículo 4º de la ley 610 de 2000, haya
señalado que éste es el resarcimiento del "perjuicio sufrido por la entidad
estatal".
Conforme con lo anterior, el Decreto 111 de 1996, dispone:
"Artículo 44.- Los jefes de los órganos que conforman el Presupuesto
General de la Nación asignarán en sus anteproyectos de presupuesto y
girarán oportunamente los recursos apropiados para servir la deuda pública
y atender el pago de los servicios públicos domiciliarios, incluidos los de
agua, luz, teléfono, a quienes no cumplan con esta obligación se les
iniciará un juicio fiscal de cuentas por parte de la Contraloría General
de la República, en el que se podrán imponer las multas que se estimen
necesarias hasta que se garantice su cumplimiento. Esta disposición se
aplicará a las entidades territoriales (ley 38 de 1989, art.88. Ley 179 de 1994
art.50)" "Artículo. 45.- Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos
arbitrales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección
presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus
apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos.
"Será responsabilidad de cada órgano defender los intereses el Estado,
debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y
cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el Jefe de cada órgano tomará
las medidas conducentes.
"En caso de negligencia de algún servidor publico en la defensa de estos
intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez que le
correspondió fallar el proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier
ciudadano, deberá hacerlo conocer del órgano respectivo para que se inicien
las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso.
Además, los servidores públicos responderán patrimonialmente por
los intereses y demás perjuicios que se causen para el Tesoro Público
como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de
éstas obligaciones". (Negrilla fuera del texto original).
"Artículo. 112.- Además de la responsabilidad penal a que haya
lugar, Serán fiscalmente responsables: a) Los ordenadores de gasto y
cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales
obligaciones no autorizadas en la Ley, o que expidan giros para pagos de
las mismas; b) Los funcionarios de los órganos que contabilicen obligaciones
contraídas contra expresa prohibición o emitan giros para el pago de las
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mismas; c) El Ordenador de gastos que solicite la constitución de reservas

para el pago de obligaciones contraídas contra expresa prohibición legal. d)
Los Pagadores y el Auditor Fiscal que efectúen y autoricen pagos, cuando
con ellos se violen los preceptos consagrados en el presente Estatuto y en
las demás normas que regulan la materia. Parágrafo. Los ordenadores,
pagadores, auditores y demás funcionarios responsables que estando
disponibles los fondos y legalizados los compromisos demoren sin
justa causa su cancelación o pago, incurrirán en causal de mala
conducta". (Ley 38 de 1989, Art. 89, Ley 179 de 1994, Art. 55, incisos 3 y
16, Art. 71). (Negrilla fuera del texto original).
El conjunto normativo transcrito, es decir, las disposiciones del régimen
fiscal y las de carácter orgánico contenidas en el decreto 111 de 1996, que
para la doctrina son la génesis del derecho fiscal como disciplina
autónoma15, lleva a la Sala a reiterar que constitucional y legalmente el
órgano de control fiscal está obligado a investigar la eventual
responsabilidad del gestor fiscal cuando se pagan multas, sanciones o
intereses de mora por causa de un incumplimiento de las obligaciones
adquiridas por las entidades u organismos públicos.
Así las cosas, el principio de unidad de caja no puede tenerse como
eximente de responsabilidad fiscal.
En concordancia con lo expuesto, esta Sala en el concepto 1637 de 2005,
al analizar los efectos que pueden producirse a raíz del incumplimiento de
la obligación de transferir recursos entre entidades u organismos públicos,
consideró que eventualmente los servidores públicos podrían ser
responsables patrimonialmente por "los intereses y demás perjuicios que
puedan causarse por la demora injustificada en la cancelación de los
compromisos adquiridos".
Por último, considera esta Sala que el pago de sumas por concepto de
intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos
públicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un
gestor fiscal, no puede calificarse contable, ni presupuestalmente como una
mera transferencia de recursos,16sino como un gasto injustificado que surge
del incumplimiento de las funciones de dicho gestor fiscal. En consecuencia,
tiene razón un sector de la doctrina cuando afirma que en estos casos no
puede hablarse simplemente de que el dinero público pasa de un bolsillo a
otro de la misma persona.

Finalmente indica el tribunal226, que el principio de Unidad de Caja-cuando es

aplicable, no es eximente de responsabilidad Fiscal, en los siguientes términos:

“El principio presupuestal de unidad de caja no exime de responsabilidad

fiscal al gestor fiscal que con su conducta dolosa o gravemente culposa
genere gasto ,injustificados con cargo a la entidad u organismo, como sería
el caso del pago de intereses de mora, multas o sanciones.”

226
Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil- noviembre 15 de 2007. Rad 11001-03-06-
000-2007-00077-00. C.P. Gustavo Aponte Santos.
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Así las cosas, no le asiste la razón al apoderado al argumentar la supuesta

inexistencia del daño apelando al principio de unidad de caja, por lo que sus
argumentos no ostentan vocación de prosperidad.

Continúa su exposición el apoderado, refiriéndose a las inversiones injustificadas

realizadas en el marco de proyecto. Se hace necesario precisar que parte de este
punto fue tratado en el acápite del daño, por lo que el Despacho se remite a lo arriba
expuesto, y responderá a continuación los siguientes argumentos planteados,

“B. AUSENCIA DE INVERSIONES INJUSTIFICADAS QUE

SUPUESTAMENTE DESTRUYERON EL VALOR DEL PROYECTO.

Uno de los componentes del supuesto daño por el que se le imputa

responsabilidad solidaria a mi defendido es la destrucción del valor del
Proyecto Sobre este aspecto, la CGR sostiene que el presunto detrimento
asciende a una cuantía de DOS BILLONES NOVESCIENTOS SETENTA Y
UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2 971 400 000 000)

En el Auto de Imputación se sustentó la supuesta destrucción de valor en la

realización de inversiones catalogadas como injustificadas Ahora, esta
calificación la hace aduciendo que las fallas en la planeación de la obra
condujeron a retrasos que "llevaron a implementar planes continuos de
aceleración, contingencia y/ o recuperación de tiempos" En la misma línea,
frente a la prueba de la presunta destrucción del valor del Proyecto, aduce
que la comporta lo concluido por el equipo designado por la Universidad
Nacional en el Informe Técnico en cuanto a que las inversiones fueron
escalonando año a año y el valor final se incrementó muy por encima de lo
proyectado Sin embargo, dicha prueba es ilegal por no haberse permitido su
contradicción en los términos que dispone las normas que la reglamentan
En el contexto planteado - previo a abordar el presente subtítulo — es
pertinente concluir sobre la inexistencia de inversiones injustificadas que
presuntamente destruyeron el valor del Proyecto, lo siguiente:

(i) Las presuntas fallas en la planeación que refiere el ente de control

se materialización en la estructuración del Proyecto, esto es, antes
de la suscripción del Contrato BOOMT por parte del señor VÉLEZ
DUQUE, la planeación y estructuración del proyecto, la contratación
y comienzo de la construcción de las vías de acceso a las obras de
desviación y obras principales fueron realizadas por Hl cuando ni
siquiera existía EPM-I El señor VÉLEZ DUQUE no tuvo ninguna
participación en dichas actividades. Sobre este aspecto el mismo
despacho hizo un recuento de los hechos y la responsabilidad
(ii) Las inversiones que se realizaran para hacer posible la entrada en
operación de la hidroeléctrica en noviembre de 2018 y conjurar los
efectos negativos que supusieron los atrasos iniciales no pueden
endilgarse a quien no incidió en la causación de las mismas.
(iii) No pueden catalogarse como injustificadas unas inversiones que
eran necesarias si se tiene en cuenta el contexto de la obra al

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momento de su adopción Se cuestiona el suscrito Cuáles fueron las

inversiones injustificadas) Por qué se catalogaron de esta manera?
Cuál es el sustento técnica y financiera para que la Contraloría
arribara a esta conclusión? Estos interrogantes obedecen a que el
órgano de control fiscal no los respondió en el Auto de Imputación y
solamente acudió a realizar Interpretaciones y manifestaciones
subjetivas sin soporte alguno.
(iv) No puede deducirse la existencia de un presunto daño por la
destrucción del valor del proyecto" haciendo un elemental ejercicio
de restar el costo final del proyecto al supuesto presupuesto inicial -
contenido en el modelo financiero de Inverlink - para concluir que se
sobrepasó este último Así, la Universidad Nacional al incluir dentro
del "costo final el costo adicional derivado de la contingencia caen en
el absurdo de considerar la contingencia como si fuera una decisión
de inversión, es de mi que mi cliente decidió causar la contingencia
y esa fue una decisión injustificada Lo anterior, porque para predicar
tal consecuencia es necesario analizar las particularidades de cada
una de las decisiones adoptadas y la necesidad de ellas.
(v) No hay lugar a concluir que el incremento de las inversiones supone
un daño patrimonial al Estado cuando dicha conclusión no tiene en
cuenta que el aumento obedeció, entre otras, a situaciones
establecidas en el Contrato BOOMT y que el mismo negocio dispone
que se computarían al finalizar la etapa de construcción de la
hidroeléctrica Así las cosas, enseguida se procederá a estudiar las
decisiones que, según el operador de control fiscal, supusieron
inversiones injustificadas con el propósito de demostrar que las
mismas eran necesarias Esto último, porque se constituían en
imprescindibles para efectos de conjurar y evitar que los retrasos
consumados antes de la suscripción del BOOMT por el señor LUIS
JAVIER VÉLEZ DUQUE como Gerente de EPM-I irradiaran sus
consecuencias hasta el punto de presuntamente impedir la entrada
en operación de la hidroeléctrica en noviembre de 2018.

En consecuencia, se constituían en las soluciones técnicas - recomendadas

por los expertos - que mayores beneficios implicaban entre las distintas
alternativas evaluadas, por consiguiente, no pueden catalogarse corno
inversiones necesarias, caprichosas y que supusieron un detrimento para el
Proyecto.

R:/ Previo a ahondar en los argumentos de defensa tendientes a explicar

las razones por las que el apoderado considera que no existieron
inversiones injustificadas, es necesario aclarar que el Informe Técnico de
la Universidad Nacional NO se constituye en una prueba ilegal, tal como
asevera el apoderado de manera temeraria.

La Corte Constitucional ha sido clara en lo que se entiende cómo prueba ilegal, al

respecto ha señalado:

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“La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación

probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración
un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se
trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella
que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las
formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la
prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en
agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el
proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.”227

Se tiene entonces que, una prueba ilegal, es aquella obtenida con violación
a derechos y garantías fundamentales, mismos que no han sido jamás
obviados por esta delegada, prueba de lo anterior es que el informe en
pugna fue debidamente trasladado a cada uno de los implicados fiscales
y/o a sus apoderados, a través del Auto 943 del 8 de septiembre de 2020,
ante lo cual cada uno tuvo la oportunidad de controvertirlo y de solicitar
ampliaciones, aclaraciones y complementaciones a sus autores.

Aduce el apoderado:

1) La Galería Auxiliar de Desviación no se concibió ni se adoptó como

medida para que el Provecto generara energía "a toda costa".

En noviembre de 2018, sino como solución técnica y financiera para minga

las dificultades geológicas encontradas en el área en donde se construía La
Contraloría General de la República sostiene que la Galería Auxiliar de
Desviación (en adelanta, la "GAD") es una de las inversiones injustificadas
en la concreción del daño, debido a que - presuntamente - incrementó los
costos del Proyecto, así como los riesgos de este sin que su construcción
fuese necesaria. Al respecto, señala que constituyó una de las supuestas
decisiones improvisadas que introdujeron modificaciones sustanciales a las
características de la obra y que se ejecutaron para intentar generar "a toda
costa" en noviembre de 2018.

Ahora, a pesar de las consideraciones del órgano de control fiscal enseguida

demostraré que no tienen sustento, pues la construcción de la GAD supuso
la decisión más favorable pata el Proyecto desde el punto de vista técnico y
financiero y su ejecución estaba debidamente justificada Por consiguiente,
no existía el supuesto incremento de riesgos, ni de costos, muy diferente a
lo que implicaba continuar con la construcción de los diseños originales. La
GAD se concibió como una alternativa con la finalidad de menguar los
efectos negativos generados por las condiciones geológicas y geotérmicas
diferentes a las que se habían presupuestado conforme a los estudios
originales entregados por la Sociedad Es importante resaltar que esta
circunstancia constituía una complejidad técnica impredecible antes de

227 Corte Constitucional Colombiana, T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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ruciarse la construcción del Proyecto y que, en todo caso, no obedeció a

decisiones de mi mandante.

Para comprender el contexto y la necesidad de la GAD, es pertinente

abordar y delimitar cuál fue el problema geológico presentado Al respecto,
se tiene que en el sitio de las obras se presentaron unas disconformidades
entre las condiciones geológicas y geotécnicas presupuestadas en los
estudios originales y las existentes en el terreno donde debían tener lugar
las obras requeridas para la instalación de las estructuras de cierre,
contempladas para los túneles de desviación (Derecho e izquierdo) Esta
diferencia complejizaba gravemente la instalación de las compuertas e
incrementaba el riesgo para su ejecución. En esa línea, las
disconformidades entre las condiciones geológicas y geotérmicas
presupuestadas conforme a los estudios originales y las existentes en el
terreno en donde irían alojadas las estructuras de cierre suponían la
necesidad de efectuar un tratamiento complejo y que no auguraba mayor
éxito en el cronograma y en la disminución de riesgos Esto quedó detallado
en el documento denominado "Proyecto Hidroeléctrico Ituango Sistema
Auxiliar de Desviación (SAD).

Documento de Acuerdo para Incorporar las Obras de dicho Sistema a los

Parámetros Técnicos del Proyecto", en los siguientes términos "Conforme a
lo establecido en el programa director del Proyecto Hidroeléctrico Ituango
que fue incorporado al contrato BOOMT, el río Cauca debía desviarse por el
contratista de obras civiles principales a principios del año 2013, no obstante
debido a una serie de dificultades primordialmente técnicas, problemas de
adquisición de predios y afectaciones de orden público que ocasionaron
inconvenientes para terminar oportunamente las vías de acceso, así como
problemas geológico geotécnicos en el sitio de construcción del portal
entrada de los túneles de desviación originales; no fue posible terminar todas
las obras civiles consideradas en el alcance del contrato de construcción a
cargo del Consorcio CTIFS para el primer verano de 2014, especialmente
las relacionadas con la construcción de las estructuras e instalación de
elementos metálicos que permitirían alojar las compuertas que en el 2018
clausurarían los túneles dando inicio al llenado del embalse"

Esta situación también fue constatada por la Autoridad Ambiental, en su rol

de seguimiento y control a la licencia ambiental que había otorgado al
Proyecto Al respecto aludieron lo siguiente 'Que la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales —ANLA, una vez revisada, analizada y evaluada la
información presentada por HIDROITUANGO S A ESP, obrante en el
expediente LAM2233 y realizada la visita técnica de evaluación ambiental al
proyecto, expidió el CONCEPTO TECNICO 4962 del 27 de septiembre de
2016.
()
Sobre la DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO, en el Concepto Técnico 4962
del 27 de septiembre de 2016, se considera lo siguiente Con fundamento en
la evaluación del estudio con el cual se solicita la modificación de la Licencia
Ambiental y la visita técnica realizada durante los días 31 de julio al 2 de
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agosto de 2016, la ANLA se permite señalar lo siguiente. Los túneles de

desviación autorizados mediante Resolución No. 0155 del 30 de enero de
2009, se encuentran en operación desde febrero de 2014. No fue posible la
instalación de las compuertas por la inestabilidad de las rocas en este sitio,
lo que hubiese permitido el llenado del embalse luego de la culminación de
la presa En la visita se observó el paso del lío Cauca por el portal de enriada
de los túneles de desviación sin que se presente ninguna interrupción en su
flujo igualmente se observó el estado de meteorización y fracturamiento de
la formación rocosa metamórfica en la cual no fue posible instalar las
compuertas
En ese contexto, solamente era viable la ejecución de los diseños originales
para la desviación del río Cauca si se desarrollaban previamente las
actividades necesarias para la estabilización del terreno previo a la
instalación de las compuertas No obstante, no existía certeza del éxito de
estos trabajos, lo que implicaba decidir si se asumían riesgos inconcebibles
durante la operación de los túneles. Ahora, insistir en los diseños originales
de ningún modo garantizaba que, una vez efectuados los tratamientos a la
roca, se hubiera podido instalar las compuertas en los túneles de desviación
Lo anterior, en razón a la deficiente calidad geológica del suelo del sitio
donde debían llevarse a cabo las obras, referida con precedencia De modo
que, existía una alta incertidumbre sobre el éxito de las obras porque podía
ocurra que una vez realizadas cuantiosas inversiones para el fin mencionado
y llegado el 2015 no se pudiera desviar el río con las estructuras de cierre,
o desviado, se presentaran movimientos de nena que hicieran colapsar los
portales y ocasionaran el taponamiento de los túneles Todo lo anterior,
generando una avalancha que hubiese afectado trágicamente a las
comunidades aguas debajo de la construcción Sobre este aspecto da cuenta
la "Solicitud de Modificación de Licencia Ambiental para la Construcción de
un Sistema Auxiliar de Desviación (SAD) Proyecto Hidroeléctrico Ituango
Documento Aclaratorio sobre los Avances en los Diseños" de febrero de
2016.

"A continuación se presentan algunas aclaraciones sobre la estabilidad del

macizo rocoso en la zona del portal de entrada de los túneles de desviación
originales, que obligaron a tomar la decisión de desviar sin la instalación de
compuertas en dos de los ramales de los túneles de desviación originales, y
que se suman a las ya anunciadas justificaciones de tema predial, vial y de
ejecución contractual anunciada en el documento de solicitud de
Modificación de Licencia Ambiental presentado en el mes de diciembre
pasado Las características geológicas del sector donde se emplaza el portal
original de los túneles de desviación corresponden a una ladera donde se
aprecia, en la parte superior, un depósito de vertiente suprayaciendo sobre
un horizonte de meteorización IC-IIA, y hacia la parte inferior y en la mayoría
del afloramiento un horizonte IIA, de roca gnéisica cuarzo feldespática.
Dentro de las características de la roca, se diferencian áreas con roca poc
fracturada y masiva, RQD: 80%-90%, GSI: 70-80 y áreas con afectación por
la presencia de delgadas cizallas, disminuyendo las características
geotécnicas. RQD :40%-50%, GSI: 55-65.

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En conclusión, las condiciones geológicas y geotécnicas del Portal de

Entrada de la desviación presentaban desafíos considerables para la
conformación de las obras que ameritaban planeación y recursos
específicos para cumplir con las metas de tiempo definidas en el programa,
con la garantía que requería la estabilidad de esta zona dado que un
deslizamiento podría taponar las estructuras de entrada del sistema de
desviación situación esta inadmisible”

En el mismo sentido, conceptuaron los asesores externos que contrató el

Consorcio CCCI para la evaluación de las alternativas en el informe
denominado" Análisis de las obras y etapas para el desvío del no" de DMBB
Projetos Ltda. EGA Engenharia "Las principales conclusiones son
- El manejo del no según el proyecto original es adecuado para este
tipo de obra
- La decisión de hacer, o no, los cortes y tratamiento de la ladera derecha
encima de la cota 260m (previstos en la solución original) es decisiva en
cualquier alternativa Los riesgos asociados a estas excavaciones en el
contexto topográfico y geológico son muy grandes pudiendo comprometer
el cierre futuro de las estructuras de desviación 6 1 2 Excavación de la ladera
de la margen derecha arriba de la cota 260m
La ladera de la margen derecha, en el local donde están siendo implantado
los emboques de los túneles, presenta características geométricas,
geológico-estructurales y cinemáticas desfavorables en relación con la
estabilidad de la ladera Existen riesgos de inestabilidad local (caída de
bloques) e inestabilidad global (rupturas planas con movilización de grandes
masas de roca) que son amplificados por las vibraciones y el inevitable
relajamiento que el desmonte con explosivos deberá provocar".

Además del riesgo en la seguridad física de la obra que suponía continuar

con la construcción de los diseños originales, implicaba que el Proyecto
acumulara más retrasos que derivarían en (i) imposibilidad de iniciar la
construcción de las obras principales, es decir, la construcción de la presa,
de la casa de máquinas, entre otras, y 00 la existencia de un incumplimiento
grave e insalvable certificado por el Auditor Externo de la CREG, Deloitte,
por tener un retraso mayor a un año Sobre el particular, se tiene que lo
pretendido por el ente de control — esto es, la construcción de los diseños
originales — hubiese significado asumir perjuicios económicos tasados en
aproximadamente SETECIENTOS TREINTA MIL MILLONES DE PESOS
(COPS 730 000 000) La concreción de esta situación — que el despacho
omitió analizar al momento de definir el supuesto daño — hubiese destruido
el valor presente del Provecto De Igual forma, otra alternativa – que insinúa
la CGR debió adoptarse - era abandonar la construcción de la hidroeléctrica,
sin embargo, omite manifestar que dicha determinación sí hubiese causado
un perjuicio al erario, toda vez que nunca se hubiera logrado obtener el
retorno de las inversiones y lo gastado nunca se recuperaría En ese sentido,
cualquier decisión que se hubiera adoptado hubiese supuesto el inicio de
una actuación de esta naturaleza, porque ninguna decisión hubiese
satisfecho al órgano de control fiscal.

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En el "Informe sobre la Alternativa de Encomendar parte de las Obras de

Desviación al Consorcio CCC Ituango", de septiembre del año 2013, se
señalaron las consecuencias económicas de aplazar la desviación del río
Cauca para el 2015, en los siguientes términos:

"4. CONSECUENCIAS DE APLAZAR LA DESVIACIÓN PARA ENERO DE

2015:

Teniendo presente que la desviación del no Cauca no es viable después de

pasado el segundo verano de 2014, dadas las condiciones hidrológicas que
históricamente presenta el río en este período, no desviar en junio de dicho
año implica aplazar la desviación hasta el primer verano de 2015, periodo
en el cual las condiciones hidrológicas vuelven a ser favorables para realizar
la desviación.
Este escenario conlleva a renunciar a la posibilidad de entrar la primera
unidad de generación en noviembre de 2018, con las siguientes
consecuencias:
• Le ejecutan a EPM la garantía de cargo por confiabilidad Costo aproximado
COPS 28 145 Millones, a ser ejecutadas en el año 2014 Dicho valor de
garantías no considera la posibilidad de que el auditor, exija el aumento de
la misma hasta en un 200% antes de ser ejecutada. Si dicha exigencia se
llegara a presentar, el valor de la garantía ejecutada ascendería a COP$ 84
434 Millones.
• Se le aplican a ÉPM las multas de apremio establecidas en el contrato
BOOMT Costo aproximado COPS 10 462 Millones, a ser ejecutadas en el
año 2020
• Se pierden los ingresos por venta de energía en un período de seis Meses
Costo aproximado COP$ 478 127 Millones
• Se pierde la asignación del cargo por energía firme que tiene asignado el
proyecto Costo aproximado Por efecto de la pérdida del cargo por
confiabilidad, la disminución en los ingresos sería de COPS 156 214
Millones

De acuerdo con lo anterior, el impacto económico de postergar la desviación

del rio Cauca, de junio de 2014 al primer verano de 2015, asciende a la suma
aproximada de COP$ 730.000 Millones". (Énfasis añadido)

Bajo el escenario planteado, la construcción de la GAD era la alternativa que

mayores beneficios traía para la seguridad física y económica del Proyecto
Adicionalmente, pero no menos Importante, no Implicaba una inversión
Injustificada, sino necesaria e imperativa para asegurar la fiabilidad de la
hidroeléctrica Además, para efectos de lo estudiado en este título, era la
decisión que no impactaba de manera negativa el valor del Proyecto. En
contraste a los perjuicios enunciados - que sí implicaban la destrucción del
valor del Proyecto - la construcción de la GAD valía 55 mil millones De ahí
que, se erigiera como la alternativa necesaria y debidamente justificada

Así las cosas, no puede tenerse la GAD corno una Inversión injustificada
Todo lo contrario, con precedencia se demostró que esta galería se concibió
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para mitigar los efectos negativos que significaron las diferencias entre las
condiciones geológicas y geotécnicas presupuestadas en los estudios
originales y las encontradas en el sitio de las obras En esa línea, era
imperativa su construcción. De igual forma, al tener un costo menor frente a
los perjuicios que se generaban por su no ejecución, no destruía el valor del
Proyecto Esto último desvirtúa lo aseverado por el ente de control fiscal, que
dicho sea de paso, no evaluó el escenario en el que no se ejecutaba la GAD
y se continuaba la obra en las condiciones iniciales. En conclusión, la GAD
no quedaba en ruta crítica y permitía resolver todos los problemas que se
tenían (geológicos, cronograma etc.) En valor presente, los costos de
aplazar por un año la entrada en servicio del proyecto ascendían a cerca de
730 mil millones de pesos, mientras que el costo de la GAD fue estimado en
ese momento por los asesores e interventores en 55 mil millones Esta fue
una decisión diligente y fundamentada que evitaba una pérdida apreciable
de valor del proyecto Es absurdo atribuir a la decisión de construir la GAD
una demora en la entrada en operación, cuando realmente, y está
demostrado, evitó un retraso adicional de por lo menos un año La tesis de
la CGR de que la causa del derrumbe en la GAD fue su construcción es
insostenible. De otro lado, es errada la afirmación de la CGR respecto a que
la desviación del río no se efectuó con las estructuras de cierre porque al 31
de diciembre de 2013 no se encontraban contratadas'6 De ahí que, en su
criterio errado, esta también haya sido la razón para realizar la desviación
sin las estructuras de cierre. Este argumento desconoce las dificultades
geológicas y los retrasos señalados, razones que se constituyeron en los
motivos para que hayan tomado la determinación de construir la GAD.

Al respecto, no es corriente, porque no es necesario, que en un Proyecto de

esta magnitud se compren esas compuertas con tanta anticipación, porque
ello implica una des optimización de las inversiones, de los riesgos y de los
seguros, por comprar un equipo pata tenerlo guardado por vanos años en
un patio, además del deterioro técnico que inevitablemente sufren los sellos
de esas compuertas con el paso del tiempo. Lo que se requiere es comprar
e instalar las guías de esas compuertas en la estructura civil antes de la
desviación, para que, cuando sea el momento de embalsar, años después,
se puedan instalar las compuertas y cerrarlas Para eso hay ya suficiente
experiencia y protocolos técnicos que garantizan la precisión dimensional y
el buen funcionamiento.

En el caso concreto de 'Mango, las compuertas de la desviación se

necesitaban solamente para cuando la presa estuviera en la cota 320, es
decir, más de dos años después del desvío del tío, porque en ese momento
había que cenar el túnel izquierdo para poder construir la descarga de fondo,
situada en el interior del mismo. Por otra parte, dado que la construcción de
la descarga de fondo se tomaría aproximadamente 10 meses a partir del
cierre del túnel izquierdo, entonces sus guías y compuertas se necesitaban
unos 3 años después del desvío. En el Proyecto Ituango, la fabricación,
suministro y montaje de las guías de las compuertas de la desviación hacían
parte del objeto y alcance del Contrato de los Túneles de Desviación suscrito

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con el consorcio Ferrovial, Este consorcio las contrató con la empresa local
Industrias Ceno, firma que las fabricó y las entregó, así:
• Elementos empotrados en primario febrero 2013
• By pass y sistema de aireación julio-agosto 2013
• Guías, blindajes y asientos, sept-octubre 2013

Es decir, desde febrero del 2013 se empezaron a reciba componentes, en

coherencia con la secuencia de montaje, y en octubre estaba todo en obra
Lo que ocurrió es que, a pesar de tenerlas disponibles, no se instalaron en
los túneles de desviación originales, por las razones geológicas y de nesgo
que aunque ya fueron ampliamente explicadas, se reiteran En el lugar donde
debían construirse las obras civiles para instalar las compuertas de cierre de
los túneles de desviación cuando llegara el momento de llenado del embalse
se encontrar condiciones geológicas y geotécnicas diferentes a las
identificadas en los estudios previos Se trata de compuertas de 285
toneladas de peso cada una, lo que implica que las obras civiles que deben
soportarlas son de gran magnitud y su estabilidad en el tiempo nene que
estar garantizada Debido a las condiciones geológicas adversas
encontradas en el lugar de instalación de las compuertas, se incrementaron
significativamente la dificultad y complejidad de mantener este sino y
surgieron incertidumbres sobre las condiciones de estabilidad que se
requerían Abordar este problema implicaba la ejecución de obras civiles más
grandes, más complejas y más demoradas que las previstas inicialmente
Aun así, la inestabilidad del terreno encontrado hacia surgir el riesgo del
eventual derrumbe de la estructura allí construida, ocasionando el
taponamiento incontrolado de los túneles de desviación y el llenado
incontrolado del embalse, en una etapa temprana o intermedia de las obras,
con consecuencias inevitablemente catastróficas Por otra parte, la mayor
demora en la construcción de esta estructura Civil para las compuertas
implicaba que la desviación del río debía aplazarse al primer trimestre de
2015, comprometiendo la entrada en operación comercial prevista para
diciembre de 2018, con todas las consecuencias económicas derivadas de
la ejecución de garantías CREG, perdida de cargos de confiabilidad, entre
otras Por estas razones ERNI, bajo recomendación del diseñador, no
disponía de ninguna alternativa distinta a descartar la instalación de las
compuertas de cierre en el sitio inicial y más bien construir la GAD en un
sitio aguas arriba que ofreciera las garantías de estabilidad que eran
imperativas Con esta decisión, se resolvió el problema del riesgo de
derrumbe, que era el principal riesgo y era inaceptable, y al mismo tempo se
evitó retrasar el proyecto por un tiempo de mínimo un año y quizás mayor
En síntesis, la presunta "contratación tardía" de las compuertas de
desviación, afirmación que es claramente incorrecta porque todas las
compuertas y equipos hidromecánicos se compraron y recibieron en
bodegas del Proyecto con holgura adecuada respecto al cronograma, no
tiene nada que ver con la decisión de la GAD.

Finalmente, aunque no nene que ver con el elemento del daño, es

importante desvirtuar lo afirmado en el Auto de Imputación consistente en
que la GAD hacía parte de las estrategias de aceleración Al respecto, se
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tiene que ésta no tiene nada que ver con ningún plan de aceleración, porque
su construcción no estaba en la ruta crítica La decisión de construir la GAD
se tomó en el 2013, dos años antes de la otra estrategia que cumplía y
atendía propósitos muy diferentes a los de la referida galería Es decir, la
GAD, que luego se denominó SAD, no cumplía la función de independizar
obras subterráneas de obras exteriores En todo caso, no perjudicaba el valor
presente del Proyecto frente a las demás alternativas

2) El Plan de Aceleración - al igual que la GAD - no supuso una

inversión Injustificada.

En el Auto de Imputación de forma insistente refiere que el Plan de

Aceleración se ejecutó con el único propósito de que la hidroeléctrica entrara
en operación en noviembre de 2018 De ahí que, en su concepto, no
estuviera justificada y se constituyera en una inversión que presuntamente
destruyó el valor del Proyecto. Sin embargo, al igual que con la GAD, omitió
efectuar un análisis del contexto en el que se optó por su ejecución y,
convenientemente, analizar y reconocer las pruebas de que dicha estrategia
fue efectiva porque volvió a meter al proyecto dentro del cronograma, tal
como fue certificado por Debute (el auditor de la CREG) y por la
reaseguradora ZURICH Es decir, no evaluó las consecuencias que tenía
para el valor presente neto del Proyecto el no dar vía libre al Plan de
Aceleración Se tiene que el Proyecto enfrentaba un retraso aproximado de
20 meses, cuya causa principal obedecía a las condiciones geológicas y
geotécnicas diferentes a las que se habían presupuestado conforme a los
estudios originales Concretamente, los desprendimientos en la casa de
máquinas Estos acontecimientos significaron un retraso, no atribuible a la
gestión de EPM, de aproximadamente ocho (8) meses Lo manifestado se
puede verificar en el Anexo 16 del Acta de Junta Directiva de EPM Nro 1595
del 16 de mayo de 2015

(…)

En el mismo sentido, en el "Informe de Justificación de Implementación de

Estrategias de Aceleración de Obras del Proyecto" de diciembre de 2015
constan las situaciones que =pactaron el programa, así se han presentado
diversas situaciones de carácter primordialmente técnico, de orden público
y otras circunstancias que han afectado el cronograma de obras
originalmente considerado, tanto para el contrato de construcción de obras
de desviación como para el contrato de construcción de obras civiles, las
cuales se definen a continuación:

- Retraso en la entrega de las vías de acceso al proyecto. materialización de

condiciones geológicas y geotécnicas más complejas que las estimadas en
las etapas de exploración preliminar y diseño, ocasionaron que las vías de
acceso a los principales frentes de obra no estuvieran disponibles con lo
inicialmente planeado, situación ésta que a su vez, finalmente resultó
impactando la adjudicación de los contratos de desviación y obras civiles
principalmente, así como el cronograma del proyecto.
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- Adjudicación y comienzo del contrato de obras de desviación Para poder

cumplir con la fecha de desviación del río Cauca originalmente considerada
por I II, es decir, la primera quincena del año 2013, y teniendo en cuenta el
tiempo considerado por el Diseñador (90 días calendario) para demoler los
tabiques de protección contra el no, ubicados en los portales de entrada y
salida de los túneles de desviación por parte del Contratista de obras civiles
principales, la orden de inicio del contrato de construcción de obras de
desviación debió haberse dado por tardar en el mes de febrero de 2011 Lo
anterior, dado que el plazo considerado por FII para ejecutar dicho contrato
era de 610 días
Finalmente, luego de suplir todas las etapas necesarias en EPM Ituango se
adjudica el contrato de construcción de obras de desviación, túnel de acceso
v construcción de galería superior norte al Consorcio CHES y se imparte la
orden de inicio anticipada del contrato el 11 de agosto de 2011 Como
consecuencia de todo lo anterior, el Contratista de la desviación no logra
entregar oportunamente el túnel de desviación y el túnel de acceso a la
central, situaciones estas que impactan el programa de construcción de
obras, tanto del contrato de desviación como del contrato de obras civiles
principales, retrasando el cronograma de obras del Proyecto, Ituango en 13
meses, dado que la desviación del rio Cauca solo pudo realizarse el 14 de
febrero de 2014.
- Problemas presentados durante la ejecución del contrato de obras civiles
principales Luego de adjudicado el contrato de obras civiles principales del
Proyecto al Consorcio CCC Ituango e impartida la orden de micro el 1° de
octubre de 2012, se presentaron afectaciones de carácter geológico en el
complejo de cavernas que impactaron el cronograma de construcción de
obras principales en aproximadamente 7 meses adicionales.

De manera resumida, las dos situaciones imprevistas más relevantes de

carácter geológico que hasta la fecha han afectado el oportuno desarrollo
de las excavaciones del complejo de cavernas, son;

1. Desprendimiento de roca desde la bóveda de la culata sur de la caverna

de transformadores a mediados del mes de febrero de 2014.

2. Desprendimiento de roca desde la bóveda de la culata norte de la caverna

de máquinas a principios del mes de enero de 2015.

Así mismo, durante el desarrollo de las excavaciones exteriores se

presentaron condiciones geológicas desfavorables en la zona de pozos de
compuertas y captación, así como en la parte alta de las excavaciones para
el núcleo de la presa en la margen izquierda." (Énfasis añadido)

En este escenario, lo prudente, diligente y eficiente pala con el Proyecto era

buscar y evaluar estrategias con mitas a recuperar el tiempo del atraso - sin
que la ejecución de estas implicara sacrificar la calidad de las obras y las
buenas prácticas de la ingeniería - y permitir la entrada en operación en
diciembre de 2018 Lo contrario, esto es, continuar la construcción de la I
Hidroeléctrica sin desarrollar ninguna estrategia pata ubicarlo dentro del
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Cronograma Director, significaba asumir las consecuencias económicas de

no entregar energía en noviembre de 2018 Sobre el particular, en el mismo
Informe se relacionan los perjuicios de no adoptar ninguna determinación,
así:

"De no pactarse oportunamente esta propuesta de aceleración y en

consecuencia no lograr la entrada en operación comercial en diciembre 1 de
2018, se presentarían estas consecuencias Dejar de recibir los ingresos por
ventas de energía en el MEM, tanto por contratos como por bolsa de energía
(estimado anual de 300 millones de USD) Perder la asignación de
obligaciones de energía en firme por 1085 GWh por 20 años valoradas a un
precio de 13,998 L'SD/MWh (dólares de 2008). Ejecución de la garantía de
entrada en operación comercial de las cuatro unidades por un monto de 41
383 938 dólares Ampliación del plazo de la garantía de conexión cuyo monto
actual es de 272 370 987 024 pesos Cada mes de atraso en la entrada del
proyecto acarrea pago de cargos de operación al transmisor (ISA),
correspondiente a COPS 6.637 Millones mensuales (Corrientes 2014) "
(Énfasis añadido)

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que no adoptar ninguna

estrategia para reducir el tiempo de retraso del Proyecto, implicaba que el
Auditor Externo de la Colisión de Regulación de Energía y Gas — CREG —
en su informe semestral declarara la existencia de un incumplimiento grave
e insalvable, que según el parágrafo del artículo 13 de la Resolución CREG
061 de 2007 se configuraba cuando "la puesta en operación de la planta o
unidad de generación tendrá un atraco mayor a un ario, contado a partir de
la pina de inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación", supuesto que se
cumplía en el caso objeto de estudio, toda vez que el atraso era de
aproximadamente 24 meses Esta declaratoria suponía que el Proceso
perdiera todos los beneficios económicos recibidos en la subasta que le
asignó las obligaciones de energía en firma y, además, ejecutara las
garantías Esta situación no la evaluó la CGR, solamente dedujo que la
implementación del Plan de Aceleración suponía una inversión injustificada
sin argumentar razón alguna para catalogarla así En esa línea, dejó de lado
que no haber optado por ninguna estrategia — teniendo en cuenta el
contexto de ese momento — sí suponía la destrucción del valor del Proyecto
Lo anterior, por cuanto se hubiese aceptado que la Hidroeléctrica no entraría
en operación en la fecha pactada y aceptado los perjuicios que se
generaban y que afectaban negativamente el valor de la obra En el sentido
de lo manifestado, en contaste con los perjuicios económicos de no ejecutar
ninguna estrategia, los costos del plan de recuperación de tiempo (Plan de
Aceleración) eran significativamente bajos frente a lo que implicaba no hacer
nada Veamos "Por todo lo anterior, EPM propone este Plan de Aceleración
de Obras con el fin de viabilizar la meta de entrada en operación comercial
de la primera unidad en noviembre de 2018, bajo la premisa del
reconocimiento de costos asociados a la aceleración al contratista y el
porcentaje de utilidad de los costos requeridos por el plan (utilidad
escalonada y condicionada), este plan se estima en un valor de
$370.000.000.000 más $70.000.000.000 (máximo) por utilidad."
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De igual forma, el benefició del Plan de Aceleración se veía reflejado en el

Valor Presente Neto, como se ve en el "Informe de Justificación de
Implementación de estrategias de Aceleración de obras del Proyecto en el
beneficio en Valor Presente Neto (VPN) del proyecto para diferentes
escenarios de recuperación de atraso, incluyendo el esquema. En este
escenario, se aprobó un plan que implicaba lo siguiente (i) la construcción
de galerías y accesos para desligar las obras subterráneas de las de
superficie, con el propósito de acceder más rápido a los frentes de obra, (u)
el incremento de la productividad implementando más turnos, y (ni) la
adquisición de equipos especializados adicionales para obtener mayores
rendimientos con menos riesgos.

Vemos que no se encontraba la GAD como una actividad de la estrategia,

contrario a lo sostenido por la CGR. Lo anterior, porque el Plan de
Aceleración tenía un propósito distinto al de la GAD Sobre esto, en el informe
citado hac referencia a las "Acciones a realizar" en los siguientes términos•
"Teniendo en cuenta que, en el cumplimiento del programa de obras del
contrato de obras civiles y principales, el Contratista laboraba en dos turnos
diarios de 11 horas, uno diurno y otro nocturno durante 12 días, para luego
descansar 2 días completos (un fin de semana) ello generaba una
suspensión real en la producción de la obra cada 12 días del orden de 4 días
considerando los desplazamientos a la obra y los tiempos de empalme y
rotación de las jornadas diurna y nocturna Con el propósito de acelerar las
obras del proyecto, se implementarán tres (3) turnos de 14 días, que rotan
de tal forma que la obra permanentemente está en actividad días y noche
durante los 7 días de la semana.

Así mismo, esta estrategia involucra la inclusión de equipos adicionales para

suplir la actividad permanente de obra, estrategia esta, que, aunada al
incremento de un turno adicional, permite incrementar la productividad de la
obra y recuperar atrasos:

- Equipos especializados adicionales para implementar cambios en

procedimientos constructivos de algunos frentes con el fin de viabilizar
mayores rendimientos con menos riesgos, buscando holguras en
actividades con alta vulnerabilidad geológica y geotécnica. Además, dentro
de esta línea de acción se usarán metodologías constructivas y recursos
adicionales tales como formaletas, pórticos y otras medidas
complementarlas que permitan optimizar los tiempos de construcción y, a la
vez, garanticen altos rendimientos en actividades ejecutadas de manera
simultánea, tales como excavación de pozos, formaletas adicionales para
vaciados de concreto en el completo de cavernas, etc " (Énfasis añadido)
En definitiva, el Plan de Aceleración era una estrategia que permitía
recuperar el tiempo perdido en el desarrollo de las obras y posibilitaba que
entrara en operación en noviembre de 2018 De ahí que, si se comparaba
las implicaciones que tenía la ejecución del Plan de Aceleración con los
perjuicios de las alternativas restantes, esto es 0) no ejecutar ninguna acción
y continuar con los retrasos, y en gracia de discusión, abandonar el
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Proyecto, alternativa que, no sobra decirlo, no existía, porque el Proyecto

Ituango era de Interés nacional estratégico y social (PINES), como pieza
fundamental e indispensable pata garantizar el abastecimiento energético
del país, la estrategia de recuperación de atrasos no afectaba, m destruía el
valor presente del Proyecto Por el contrario, lo viabilizaba y permitía su
conclusión dentro de los términos presupuestados Ahora, la prueba de que
el "Plan de Aceleración" cumplió su objetivo, es decir, recuperó el tiempo
perdido y ubicó el Proyecto dentro del Cronograma Director, es que días
antes de la contingencia el programa presentaba un cumplimiento
aproximado del 100% respecto de lo proyectado Por consiguiente, se
constituyó en una decisión acertada Sobre este asunto en el "Informe de
Interventoría del primer trimestre de 2018", el Consorcio Interventor sostuvo.
"De acuerdo a la tabla anterior para el mes de marzo de 2018, se tenía
programado ejecutar el 1,45% del avance según programa con aceleración
y se ejecutó el 1,64%, lo que indica que se cumplió en un 113% Para un
programado acumulado de 92,11%, se obtuvo un ejecutado acumulado del
90,95%, cumpliendo en un 99% con el programado acumulado.

Esta situación fue evidencia en la Junta Directiva de 141, así:

- Acta Nro 177 del 21 de noviembre de 2017
La Administración de la Sociedad (Gerente y funcionarios de HI presentó el
informe del avance financiero y de la obra civil del Proyecto que daba cuenta
de una recuperación de los atrasos y que las estrategias implementadas
eran acertadas y daban los resultados esperados y no se advertía alarma
de que la Hidroeléctrica no entraría en operación en diciembre de 2018 En
esta reunión también se evidencia que el "Plan de Recuperación de Atrasos"
(Plan de Aceleración) implementado estaba cumpliendo su objetivo, pues se
apreciaban los avances proyectados y la recuperación del equivalente a 20
meses de atraso Igualmente, en misma sesión se aprovechó para comparar
los resultados del plan de aceleración con el Cronograma Directo' del
Contrato BOOMT Lo anterior arrojó como resultado del ejercicio, un avance
del 75%, con lo que se cumplió con la meta propuesta posibilitando la
entrada en operación en diciembre de 2018
- Acta Nro 179 del 23 de enero de 2018
En esta sesión nuevamente la Administración de la Sociedad (Gerente y
funcionarios de HI ) presentó el informe del avance financiero y de la obra
civil del Proyecto que daba cuenta de una recuperación de los atrasos y que
las estrategias implementadas eran acertadas y daban los resultados
esperados Sobre este último, la Gerencia General expuso que había un
buen comportamiento de costos Frente al primer punto, se verificaron lo
adelantos significativos en obra, para este momento el avance era del
85,72% El cumplimiento de los objetivos propuestos con el Plan de
Recuperación de Atrasos ("Plan de Aceleración") daba tranquilidad a la junta
- Acta Nro 180 del 20 de febrero de 2018
En esta oportunidad, la Administración de la Sociedad (Gerente y
funcionarios de HI ) presentó el informe del avance financiero y de la obra
civil del Proyecto Frente a este último aspecto, se constata que se estaba
dentro de los términos esperados para una obra de esta magnitud y que se
había cumplido el objetivo del Plan de Recuperación de atrasos Al Este
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mismo aspecto lo cotejó el inspector del Reasegurador Zurich, Dr Nigel

Leggel Sobre el particular en el documento "Project Risk Engineering
2017/2018 Update" de fecha 26 de abril de 2018, sostuvo que estaba
probado que las medidas de aceleración fueron ampliamente efectivas,
asegurando un progreso de la obra de 81,4% comparado con el 82,5%
programado Dice, además, que la operación comercial de la unidad 4 (esta
es la primera unidad programada para operar) está programada para
noviembre del 2018 y esta meta podrá ser lograda. Adicionalmente, señala
que la gerencia y desarrollo del Proyecto se consideran buenos y
consistentes con las mejores prácticas internacionales, así:

(…)

"Después de demoras en la construcción en las primeras etapas del

proyecto, principalmente relacionadas con problemas de geología deficiente
e inestabilidad del terreno, se desarrollaron estrategias para acelerar las
obras v en 2015 EPM acordó un programa de línea base acelerado revisado
con el contratista principal CCC Las medidas de aceleración han
demostrado su eficacia en gran medida y el avance general del proyecto es
del 81,4% frente al 82,5% programado. La operación comercial de la Unidad
4 está programada para comenzar en noviembre de 2018 y este hito debe
lograrse Según el programa actual, la Unidad 8 final estará operativa en
marzo de 2021
()
Se ha avanzado considerablemente en los últimos 12 meses tanto en las
obras civiles como en las electromecánicas, y la gestión y ejecución del
proyecto se considera buena y, en general, coherente con las mejores
prácticas internacionales. El asegurado continúa involucrándose
positivamente con el proceso de gestión de riesgos de las aseguradoras,
respondiendo a las recomendaciones Y proporcionando información."

En consecuencia, la puesta en marcha del Plan de recuperación del

cronograma (Plan de Aceleración) se constituyó en la medida más eficiente
que se podía adoptar para garantizar el futuro del Proyecto, pues implicó su
recuperación en términos de tiempo y ahorros, como se vio con precedencia
Todo lo contrario a lo afirmado por el ente de control fiscal consistente en
que esta estrategia constituyó una inversión injustificada Lo expuesto hasta
aquí demuestra que no destruyó el valor del Proyecto, lo contrario si hubiese
propiciado el daño endilgado Por último, también desvirtúa la naturaleza de
"inversión injustificada" y, por lo tanto, de innecesaria, que la misma junta de
Asesores — que cita insistentemente el Despacho — era quien
recomendaba este tipo de estrategias Sobre el particular en el Informe Nro
3 el Board sostuvo que para recuperar atrasos podría implementarse planes
de aceleración, así y recuperación de los plazos con la aceleración de la
construcción de la presa .. " Así, esta clase de estrategias estaba
ampliamente avaladas por las buenas prácticas de la ingeniería.

Frente a la afirmación del órgano de control sobre la supuesta ausencia de

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aprobación de la junta de asesores a la construcción de la GAD La realidad

es la siguiente:

En el Informe 3, de la visita de noviembre del 2013 los asesores manifiestan

que no apoyan la idea de desviar sin las estructuras de las compuertas y
construir un tercer túnel pero también sugieren este mismo informe varios
procedimientos técnicos según ellos factibles pata ejecutar la propuesta que
involucra la construcción de la GAD los cuales explican incluso con e~os de
otras centrales Es decir, no la apoyan pero dicen que sí se puede hacer v
que hay varias formas de lograrlo Adicionalmente plantean también la
posibilidad de recuperar tiempos (una aceleración) en la construcción de la
presa Esta opción no resultaba viable porque se trata de una presa de
enrocado con núcleo de arcilla siendo este último el que determina y controla
los avances en esta estructura Debido a que la zona del proyecto es muy
lluviosa, y por razones de diseño y calidad en el núcleo no se podía trabajar
mientras estuviera lloviendo e incluso luego de las lluvias era necesario
retirar las últimas capas colocadas resultaba poco probable que se pudiera
incrementar el ritmo de colocación del núcleo por encima de los rendimientos
planeados en el cronograma La realidad documentada en los Informes de
construcción de la interventoría demostró a la postre que hubiese sido
imposible recuperar tiempo en la construcción de la presa.

Igualmente acelerar la construcción de la presa implicaba necesariamente

acelerar las excavaciones del vertedero, que era la fuente de materiales para
el enrocado de la presa La secuencia de excavación del vertedero estaba
estructurada de manera consistente con la del enrocado de la presa,
considerando vías industriales internas que garantizaran el flujo seguro y sin
interferencias de las volquetas y fi entes de voladura que no generaran
riesgos para los trabajadores e interferencias de maquinarias y equipos En
este aspecto era muy poco lo que se podía acelerar sin incrementar riesgos
interferencias y con unos costos adicionales apreciables Acelerar la
construcción de la presa también implicaba disponer de zonas de depósito
provisional adicionales a las que se tenían que estaban adecuadamente
ajustadas a la planeación de los trabajos Por la topografía de la zona no se
veía factible conseguir depósitos provisionales adicionales cercanos a la
presa por lo cual habría que recorrer grandes distancias para llevar v guardar
materiales del vertedero y luego traerlos a la presa Esto impactaba la
eficacia de la medida y tener también costos adicionales a recia les En
resumen la posibilidad de acelerar la presa como estrategia para recuperar
retrasos del provecto no se consideraba viable.

Posteriormente, en abril de 2014 la Junta Asesora en su Informe 4 da

alcance y precisa el concepto que había manifestado en el Informe 3, en
relación con el desvío del río por los túneles originales sin tener las obras
civiles para la instalación de las compuertas quedó en evidencia en la soga
declaración de la junta Asesora que no objetaba la solución de la GAD, sino
que había recomendado definir en detalle el procedimiento para redirigir el
flujo del río desde los túneles de desviación hacia la GAD cuando llegara el

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momento de hacerlo Luego, en su Informe 6 de diciembre de 2014 la Junta

Asesora expresa textualmente:

"La Alternativa A [GAD] es la más sencilla entre todas y tiene la ventaja de

no necesitar intervenciones en los túneles de desviación existentes Como
depende exclusivamente de obras y acciones comunes en construcciones
de obras de este tipo su viabilidad puede ser garantizada desde ahora" Lo
anterior prueba que los asesores apoyaron la alternativa de la GAD como
una solución viable tanto de ingeniería como financiera para sortear los
enormes desafíos geológicos encontrados en el sitio donde inicialmente iban
a estar emplazadas las compuertas de desviación y al mismo tiempo evitar
un retraso adicional de mínimo un año en la entrada en operación de la
central Nótese que, en este informe la Junta de Asesores afirma que la
solución de la GAD depende exclusivamente de obras y acciones comunes
en este tipo de obras que es exactamente una de las consideraciones que
se tenían cuando los diseñadores del proyecto concluyeron que la
alternativa era viable Esto es así, porque, en estricto sentido, la GAD es un
túnel hidráulico como cualquier otro que se debía construir en el provecto y
redirigir el flujo del río desde los túneles 1 y 2 hacia la GAD cuando llegara
el momento era básicamente la misma operación que se hace cuando se
desvía el curso del río en un proyecto hidroeléctrico De hecho esta actividad
se realizó tal como se había planeado sin Inconveniente alguno.

R:/ En primer término, aduce el apoderado que la GAD, resultó ser la “solución
técnica y financiera para afrontar las dificultades geológicas encontradas en el área
en donde se construía (…)”, afirmación que no es cierta, pues basta con analizar el
material probatorio obrante, para sostener que, desde finales del año 2012, la
probabilidad de no entrada en operación del proyecto en las fechas estipuladas era
alta, pues desde el Acta de seguimiento al BOOMT No. 16 del 20 de septiembre de
2012, se dejó más que claro que el cronograma presentaba atrasos críticos y que
la fecha de entrada en operación estipulada estaba lejos de cumplirse:

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FAVOR DE OTROS Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES DENTRO DEL
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Debido a lo anterior, en el Acta No. 25 del 3 de diciembre de 2013, se esboza por

primera vez el plan de aceleración que contempla el SAD como una alternativa de
recuperación de tiempos, así:

Así mismo, en el Seno del comité, se advirtió que desde finales de 2012 se
planteaba una probabilidad alta de que el proyecto no pudiera entrar en operación
en 2018, información que tampoco fue incluida en ninguno de los informes de
gerencia del señor Maya, lo que habría generado una alerta tal que le permitiera a
los miembros de la junta repensar la manera como se estaba desarrollando el
proyecto y tomar las mejores determinaciones para evitar seguir desarrollando
planes consecutivos de aceleración e incrementando de manera significativa los
gastos en perjuicio del proyecto.

Así mismo, las actas de seguimiento al BOOMT, dieron cuenta de las diferentes
irregularidades presentadas en el proyecto así:

En Acta de seguimiento de BOOMT de 21 del 15 de mayo de 2013, el señor Maya

planteó que teniendo en cuenta los rendimiento bajos de los túneles de desviación,
le inquietó si era viable desviar el río en la fecha indicada, lo anterior se expresó en
los siguientes términos:
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En el Acta No. 25 del 3 de diciembre de 2013, se esboza por primera vez el plan
de aceleración que contempla el SAD como una alternativa de recuperación de
tiempos, así:

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En suma, la construcción de la GAD no obedeció exclusivamente al hecho de que

las condiciones geológicas de la zona no fuesen óptimas, sino a que la intervención
adecuada al terreno tomaría tiempo, un tiempo con el que no se contaba, puesto
que era necesario que el proyecto entrara a en operación en 2018, afirmación que
secunda el apoderado, al poner de presente el documento titulado “Consecuencias
de la no entrada en operación”.

Por otro lado, indica el apoderado que el Board de expertos: “sostuvo que para
recuperar atrasos podría implementarse planes de aceleración, así y recuperación
de los plazos con la aceleración de la construcción de la presa. " Así, esta clase de
estrategias estaba ampliamente avaladas por las buenas prácticas de la ingeniería”,
y continúa:

“Frente a la afirmación del órgano de control sobre la supuesta

ausencia de
aprobación de la junta de asesores a la construcción de la GAD La
realidad es la siguiente:

En el Informe 3, de la visita de noviembre del 2013 los asesores

manifiestan que no apoyan la idea de desviar sin las estructuras de
las compuertas y construir un tercer túnel pero también sugieren en
este mismo informe varios procedimientos técnicos según ellos
factibles pata ejecutar la propuesta que involucra la construcción de
la GAD los cuales explican incluso de otras centrales Es decir, no la
apoyan pero dicen que sí se puede hacer v que hay varias formas de
lograrlo Adicionalmente plantean también la posibilidad de recuperar
tiempos (una aceleración) en la construcción de la presa Esta opción
no resultaba viable porque se trata de una presa de enrocado con
núcleo de arcilla siendo este último el que determina y controla los
avances en esta estructura Debido a que la zona del proyecto es muy
lluviosa, y por razones de diseño y calidad en el núcleo no se podía
trabajar mientras estuviera lloviendo e incluso luego de las lluvias era
necesario retirar las últimas capas colocadas resultaba poco probable
que se pudiera incrementar el ritmo de colocación del núcleo por
encima de los rendimientos planeados en el cronograma La realidad
documentada en los Informes de construcción de la interventoría
demostró a la postre que hubiese sido imposible recuperar tiempo en
la construcción.”

La anterior afirmación, nace de la lectura descontextualizada del aparte citado del

informe228, claro que se estaban refiriendo al cierre de las estructuras, pero de la
lectura integral del mismo se extrae que el descontento de los expertos, obedeció

228 Informe No. 3 de la Junta de Asesores del BOOMT del 29 de noviembre de 2013.
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a la sorpresiva imposición de una decisión ya tomada por EPM (haciendo referencia

a la GAD), y de las alternativas que estaban siendo planteadas para su ejecución,
en ese orden de ideas, las propuestas presentadas por los asesores, obedecieron
a la necesidad de mitigar al máximo los riesgos advertidos, no al beneplácito del
comité, en el informe se lee:

Lo anterior es prueba suficiente de que, en efecto la alternativa de desviación del

río que contemplaba un tercer túnel de desviación (GAD), nunca fue avalada por el
BOARD de expertos, quienes- insiste esta Delegada- plantearon las alternativas
expresadas por EPM, como respuesta a una decisión ya tomada, con miras a
minimizar los riesgos en el proceso constructivo.

Aunado a lo anterior, aduce el apoderado que el Plan de Aceleración, no supuso la

realización de inversiones injustificadas, y que días antes de presentarse la

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contingencia, había evidencia suficiente de su efectividad, pues los retrasos habían

sido recuperados.

Pues bien, resulta necesario precisar qué significa la palabra “efectivo”, de

conformidad con el diccionario de la real academia de la lengua, en su primera
acepción es real y verdadero y en su segunda acepción eficaz.

A su vez la palabra eficacia, según el diccionario de la real academia de la lengua,

significa “Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”.
En este mismo sentido el artículo 8 de la Ley 42 de 1993 (el cual fue derogado por
el artículo 166 del Decreto 403 de 2020), consagraba lo siguiente:

ARTÍCULO 8. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta

en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de
los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la
administración, en un período determinado, que la asignación de
recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en
igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al
menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y
guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que permita
identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución
de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre
entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de
los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de
protección, conservación, uso y explotación de los mismos.
La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el
manejo de los recursos del Estado para verificar que estos cumplan con
los objetivos previstos por la administración”.

En el mismo sentido, cabe recordar que la eficacia está consagrada dentro de los
principios de la vigilancia y control fiscal, de conformidad con lo previsto en el
artículo 3 del Decreto 403 de 2020, en los siguientes términos:

b) Eficacia: En virtud de este principio, los resultados de la gestión

fiscal deben guardar relación con sus objetivos y metas y lograrse
en la oportunidad, costos y condiciones previstos

Bajo esta definición, los hechos ocurridos y debidamente probados en este causa,
demuestran de manera fehaciente que la conclusión de la apoderada, no obedece
a la realidad, por cuanto, por definición, la efectividad de una decisión no se mide
por el simple hecho de que se refleje en documentos un avance porcentual de un
proyecto sino en que dichas determinaciones permitan reconducir de manera
oportuna y de forma tal que se puedan obtener las metas planteadas en la realidad
conforme a los costos y condiciones previstos. En este caso solo podría haberse
hablado de efectividad si el proyecto hidroeléctrico produjera siquiera 1kw de
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energía, lo que a la fecha, 3 años después de la fecha esperada, no ocurre y no

existe certeza de su entrada en operación, tal y como se demostró en líneas
precedentes, gracias a lo consignado en los informes de interventoría del año
2020.229

En el caso particular, la efectividad de las decisiones tomadas está relacionada

necesariamente con la obtención de un proyecto específico en las condiciones de
costos y tiempos previstos, más si se tienen en cuenta que Hidroituango es una
sociedad de objeto único cuya única finalidad desde la fecha misma de su
constitución, era la realización de un proyecto hidroeléctrico que sirviera para surtir,
en la realidad, energía eléctrica tanto al Departamento de Antioquia como al País.
En este sentido, la efectividad de las decisiones, en un proyecto de largo plazo como
el que nos ocupa, no puede verse como mal lo pretende hacer la apoderada, como
el simple hecho de que en una circunstancia puntual se tenía un avance
significativo, pues dicho avance se realizó a costa de decisiones que pusieron en
un punto de vulnerabilidad el proyecto que llevó a la mal llamada contingencia del
año 2018.

Es necesario precisar frente a las aseveraciones del apoderado, relacionadas con

los informes de Legge, Deloitte y la interventoría que según él son prueba de la
efectividad del plan de aceleración, que los hechos ocurridos y debidamente
probados en este causa, demuestran de manera fehaciente que la conclusión de la
apoderada no obedece a la realidad, por cuanto la efectividad de una decisión no
se mide por el simple hecho de que se refleje en documentos un avance porcentual
de un proyecto sino cuando dichas determinaciones permiten reconducir de manera
efectiva de forma tal que se puedan obtener las metas planteadas en la realidad.
En este caso solo podría haberse hablado de efectividad si el proyecto hidroeléctrico
produjera siquiera 1kw de energía, lo que a la fecha, 3 años después de la fecha
esperada, no ocurre y no existe certeza de su entrada en operación lo cual se
encuentra probado con los siguientes documentos:

➢ Informe de interventoría 2020 (Carpeta principal 74 – DD 75- Visita especial

EPM E HI – Nueva carpeta – Sociedad HI S.A –O- CT-I-2012-000036- informes
mensuales 2020 (septiembre de 2020), en el cual se estableció:
“Observaciones generales al programa de trabajo

Como resultado de las mesas de trabajo para programa con aceleración,

el Contratista por medio de la comunicación CI-04657 entregó el 16 de
octubre de 2015 el programa con aceleración para revisión final de EPM
y de la Interventoría. Este programa, fue aprobado por las partes (EPM y
Contratista) con la AMB 16 el 23 de diciembre de 2015.

Carpeta principal 74 – DD 75- Visita especial EPM E HI – Nueva carpeta – Sociedad HI S.A –O-
229

CT-I-2012-000036- informes mensuales 2020

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Hasta el mes de abril de 2018, se realizó el seguimiento y control al

avance de las obras contando con este programa. De acuerdo a dicho
programa, el ejercicio de seguimiento indicaba que, con una buena
dinámica de trabajo, era posible terminar las obras necesarias para
el inicio de llenado del embalse a partir del 1 de julio de 2018.

El programa firmado con la AMB 16, perdió vigencia a raíz de la

contingencia del proyecto desde finales de abril de 2018, por lo tanto, los
comentarios que se presentan a continuación, se encaminan a indicar las
acciones emprendidas en cada uno de los frentes de trabajo desde el
momento de la presentación de la contingencia con el objeto de minimizar
los efectos sobre las comunidades, la protección del proyecto y además
el avance del mismo en la medida de lo posible.

Bajo el marco de la AMB-36, para la estabilización del proyecto se vienen

realizando mesas de trabajo, donde se analizan alternativas de diseño y
metodologías constructivas en la medida que se va determinando el
alcance de las obras a ejecutar. En base a esto y en los compromisos
adquiridos en los comités de obra, el Contratista con la comunicación CI-
13046 del 6 de febrero de 2020, presentó un programa preliminar PHI-
PTV-GEN-001-R0 para las obras que se están ejecutando en los
diferentes frentes, en las cuales se tienen definidos los diseños. La
Interventoría realiza el seguimiento y control a las obras en base a
este programa, sin embargo, en la medida en que se realizan ajustes
de diseño y se solicitan obras nuevas que obedecen a la atención
de la contingencia, el programa pierde vigencia. Por tal motivo es
prioritario definir un programa general que permita realizar el adecuado
control y seguimiento a todas las obras del Proyecto”.

Como conclusiones de la interventoría se estableció en el mismo documento, que

“a pesar de contar con avances importantes en la limpieza y retiro de materiales de
la central, a la fecha, no es posible determinar en su totalidad las afectaciones en la
misma, porque aún no se ha tenido acceso a todos los sitios”, así se plasmó en el
mismo:

“(…) y además debido a que el grupo de expertos de EPM y la Asesoría

continúan realizando inspecciones y analizando los trabajos necesarios
para la recuperación de las cavernas y galerías, que estuvieron
sometidas al paso de agua durante nueve meses, entre mayo de 2018
y febrero de 2019. En la medida en que se realizan las inspecciones
se determinan los trabajos de estabilización de los distintos
frentes afectados, lo que a la fecha no ha permitido contar con un
programa general para la estabilización y terminación del
Proyecto.

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Las obras actuales están encaminadas al taponamiento definitivo de la

galería auxiliar de desviación GAD, que ya cuenta con el pre tapón
terminado, el taponamiento del túnel de desviación derecho, la
estabilización de los distintos sitios afectados, como las galerías en la
central y el talud de la parte alta de la plazoleta de compuertas, además
el retiro de escombros de la central y los tratamientos de estabilización
al interior de las cavernas, el retiro de equipos afectados en la central y
la limpieza de los túneles de descarga. Todas estas obras están
enfocadas a mitigar y prevenir los riesgos, proteger las comunidades,
conservar el medio ambiente y el avance de las obras de estabilización
del proyecto en la medida de lo posible.

Con la situación presentada a raíz de la pandemia actual generada

por el Covid-19, se evidencian afectaciones en la ejecución de las
obras, desde el mes de marzo de 2020 hasta la fecha, debido a que
el Contratista de las Obras Principales debió aislar parte del personal
que realizaba labores operativas y de supervisión de las obras por
contagio y por nexos, lo que afecta los rendimientos.

Además, desde mediados de junio comenzó el retiro del personal y el 5

de julio de 2020, se suspendieron casi todas las actividades de
producción, por la salida de personal en atención a los protocolos para
manejo del Covid-19. Solo hasta mediados del mes de agosto de 2020,
las actividades prioritarias se empezaron a reactivar, sin completar las
cuadrillas de trabajo (…)”.

Del informe de interventoría se deduce que a septiembre de 2020, en la medida en

que se realizaban las inspecciones se determinaban los trabajos de estabilización
de los distintos frentes afectados, lo que a la fecha no había permitido contar con
un programa general para la estabilización y terminación del Proyecto, lo que
aunado a la situación generada por el Covid-19, afectó la ejecución de las obras
desde el mes de marzo de 2020.

➢ En el informe gerencial – estado actual del proyecto a octubre de

2020 – (Carpeta principal 74 – DD 75- Visita especial EPM E HI – Nueva
carpeta – Sociedad HI S.A – presentación Asamblea Departamental –
Sociedad Hidroituango S.A.- Estado actual del proyecto), se indicó:

“Ituango – características de energía y potencia

Características

Potencia nominal de la 2.400

central (MW)
Unidades de generación 8
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Potencia por unidad (MW) 300

Salto neto de diseño (m) 197.6
Salto mínimo normal (m) 186.6
Salto máximo normal (m) 201.2
Nivel del embalse máximo 420
normal (msnm)
Nivel del embalse mínimo 390
de operación (msnm)
Caudal medio de río (m3/s) 1.010
Caudal de diseño (m3/s) 1.350
Caudal por unidad m3/s) 169

Hitos representativos realizados:

- Terminación de la presa y obras anexas (galerías, inyecciones,

instrumentación, vías).
- Recuperación del túnel de acceso a la casa de máquinas.
- Lleno de la oquedad entre los pozos de presión 1 y 2 (60.000 m3 de
concreto).
- Cierre y reforzamiento de las compuertas de la Galería Auxiliar de
Desviación – GAD-
- Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de cada de máquinas
unidades 1 y 2 (avance del 90%).
- Recuperación de bóveda de casa de máquinas unidades de la 3 a la 6
(Avance del 100%).
- Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de Almenara 1 (Avance
del 80%).
- Trabajos relacionados con el taponamiento definitivo del túnel de
desviación derecho (avance del 30%).
- Tratamiento de taludes de la subestación de energía, parte alta de
compuertas de aducción, entre otros (Avance 50%).
- Colocación de instrumentación superficiales y subterráneas monitoreo
del comportamiento de las obras.

Obras Generales por realizar para la generación:

- Continuar con la recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de casa

de máquinas unidades 1 y 2.
- Recuperación de los hastiales (paredes) de cada de máquinas unidades
de la 3 a la 6.
- Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de casa de máquinas
unidades 7 y 8.
- Continuar con la recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de
Almenara 1.
- Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de Almenara 2.
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- Continuar con los trabajos relacionados con el taponamiento definitivo

del túnel de desviación derecho.
- Continuar con los tratamientos de taludes de la subestación de energía,
parte alta de compuertas de aducción.
- Continuar con la colocación de instrumentación superficiales y
subterráneas monitoreo del comportamiento del proyecto.
- Iniciar con la instalación del blindaje de los pozos de presión de las
unidades de la 1 a la 8.
- Iniciar el montaje de las unidades generadoras de las unidades de
la 1 a la 8.

Informe legal:

- Desde 1998, cuando la Asamblea Departamental de Antioquia autorizó

la constitución de la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. como
promotora del proyecto hidroeléctrico Pescadero Ituango el
Departamento de Antioquia ha contribuido con sus decisiones a que
éste sea realidad.
- Con su participación como accionista de Hidroituango, tanto directa
como a través del IDEA, el Departamento ha sido relevante en la toma
de las determinaciones que se han requerido para poner en marcha la
iniciación de su construcción, lo que se logró sin que se comprometieran
recursos económicos de nivel departamental, y sin necesidad de incurrir
en endeudamiento que lo hubiera afectado a futuro.
- Fue así como se llegó a la celebración del contrato BOOMT el 30 de
marzo de 2011 entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO, filial de
EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN que fue su garante, como Casa
Matriz, para que se hiciera cargo del desarrollo del Proyecto. De dicho
contrato es titular EPM desde enero de 2013, cuando previa
autorización de la Asamblea de Accionista de Hidroituango, EPM
Ituango se lo cedió a EPM, empresa que hoy es su titular como parte
Contratista del mismo.
- El contrato, como es conocido, comprende la financiación, construcción,
operación y mantenimiento de la Central hidroeléctrica, que EPM tiene
derecho de poseer y explotar comercialmente durante la vigencia del
contrato, con la obligación de restituir a la sociedad Hidroeléctrica
Ituango S.A. E.S.P. al vencimiento de dicho plazo tanto los inmuebles
del Proyecto que hoy tiene en usufructo, como la Central Hidroeléctrica.
La inversión, como es conocido, le es compensada a EPM de manera
periódica según se estipuló en el contrato, luego de lo cual y
adicionalmente EPM le debe transferir a la sociedad, también de
manera periódica, la llamada “Remuneración”, que está distribuirá entre
sus accionistas, según decidan sus órganos de dirección y
administración, en el momento es que se perciban tales ingresos.

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- Recibir ingresos depende tanto de que la Central Hidroélectrica

empiece a generar energía, así como de la operación comercial, es
decir, que su resultado sea suficiente para amortización a EPM su
inversión y para el pago de la remuneración.
- La puesta en marcha de la Central, que estaba prevista para el 28 de
noviembre de 2018, no fue cumplida, por causa de los eventos ocurridos
en el proyecto desde el 28 de abril de 2018 cuando se inició el
taponamiento de la Galería Auxiliar de Desviación del río Cauca, hecho
ampliamente conocido.
- Dichos eventos produjeron la primera consecuencia en el contrato en
relación con el Hito 7, “Cierre de Compuertas e inicio de llenado del
embalse” que debía haberse cumplido el 1º de julio de 2018, y no se
logró.
- El incumplimiento de este Hito dio lugar a que la sociedad, a través
de su Junta Directiva, decidiera iniciar un procedimiento judicial
para el cobro de la cláusula penal de Apremio correspondiente al
hito 7, por valor de $117.825.423.750, proceso que fue fallado de
manera negativa por el Tribunal Administrativo de Antioquia
mediante providencia del 12 de noviembre de 2019, la cual, tras ser
apelada por Hidroituango, fue confirmada por el Consejo de Estado
mediante providencia radicada en el sistema de consultas el 24 de
septiembre de 2020, pero aun no ha sido notificada a las partes.
- Como resultado de dicha situación, se hará la solicitud formal de la
convocatoria a Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio
de Medellín, de acuerdo a lo estipulado en el contrato BOOMT, según
está estipulado en su cláusula 8.02. A ello se procederá en los próximos
días, con el fin de precaver la caducidad de acciones.

Para Hidroituango es fundamental:

1. Que el proyecto se termine de manera eficaz y segura en el menor plazo

posible, para lo que se requiere la continuidad y fluidez en las relaciones
entre las partes involucradas.
2. Salvaguardar los derechos de la sociedad y de los accionistas.

- Por tales razones, desde antes de conocerse la providencia que negó

en segunda instancia las pretensiones de Hidroituango, y aún con
anterioridad a conocerse las solicitudes de Conciliación Prejudicial que
EPM presentó contra sus contratistas principales, la sociedad
Hidroituango se ha venido preparando para ejercer los derechos que le
confiere el contrato BOOMT, acudiendo a los procedimientos
establecidos en su clausulado como mecanismos de solución de
disputas entre las partes del Contrato.

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- En efecto, para el análisis de la contingencia organizó en su interior un

equipo de profesionales con la suficiente formación profesional,
conocimiento y experiencia en el manejo del contrato BOOMT, que se
encarga del análisis de los hechos ocurridos desde el inicio de la
construcción de las obras del proyecto. El trabajo de este equipo hace
énfasis en los hechos acaecidos a lo largo del proyecto y muy
especialmente de los sucesos de abril de 2018 y las consecuencias que
ello ha acarreado al proyecto y a la sociedad, para de ahí generar las
recomendaciones de las acciones que correspondan por parte de los
Asesores externos que la sociedad ha contratado para el efecto.

- Estas acciones se han iniciado con los acercamientos a EPM con el

objeto de dar comienzo a la negociación de sus diferencias mediante el
arreglo directo, para lo cual sus directivos, con el Gerente a la cabeza,
se reunieron el pasado 7 de octubre con el Gerente de EPM y sus
asesores a fin de comunicarle su propósito de generar puentes de
diálogo para la solución de sus diferencias en torno al contrato BOOMT.

- Como resultado de dicha reunión, se dará inicio formal a un

procedimiento de arreglo directo, sin perjuicio de la radicación de
convocatoria a Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio
de Medellín por el hito 7, antes mencionado, con el fin de evitar la
caducidad de acciones.

- Todas estas actividades han sido conocidas por la Junta Directiva y por
el señor Gobernador, quien como su presidente, ha solicitado reuniones
ordinarias y extraordinarias con la finalidad de analizar todos y cada uno
de las acciones a realizar, incluyendo el acercamiento con EPM y su
propósito de iniciar el procedimiento de arreglo directo así como la
solicitud de demanda arbitral, acciones que le fueron comunicadas a la
Junta Directiva en sesión del 6 de octubre pasado, con el beneplácito
de la misma.

En el informe Gerencial a octubre de 2020, se deduce que los hitos representativos

realizados dentro del proyecto no alcanzan un avance del 100%, tales como:
Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de cada de máquinas unidades 1 y
2 (avance del 90%), Recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de Almenara 1
(Avance del 80%), Trabajos relacionados con el taponamiento definitivo del túnel
de desviación derecho (avance del 30%), Tratamiento de taludes de la subestación
de energía, parte alta de compuertas de aducción, entre otros (Avance 50%)., lo
que demuestra que el proyecto no se encontraba con las condiciones de su
operación y puesta en marcha para la generación de energía.

Así mismo se estableció que las Obras Generales por realizar para la generación,
para esa fecha (octubre de 2020), se indicaron entre otras: continuar con la
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recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de casa de máquinas unidades 1 y

2., recuperación de los hastiales (paredes) de cada de máquinas unidades de la 3
a la 6, recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de casa de máquinas unidades
7 y 8, continuar con la recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de Almenara
1, recuperación de bóveda y hastiales (paredes) de Almenara 2, continuar con los
trabajos relacionados con el taponamiento definitivo del túnel de desviación
derecho, continuar con los tratamientos de taludes de la subestación de energía,
parte alta de compuertas de aducción, continuar con la colocación de
instrumentación superficiales y subterráneas monitoreo del comportamiento del
proyecto, iniciar con la instalación del blindaje de los pozos de presión de las
unidades de la 1 a la 8 e iniciar el montaje de las unidades generadoras de las
unidades de la 1 a la 8.

De otro lado, se dejó establecido que para recibir ingresos depende tanto de que
la Central Hidroélectrica empiece a generar energía, así como de la operación
comercial, es decir, que su resultado sea suficiente para amortización a EPM su
inversión y para el pago de la remuneración.

➢ En el informe de avance general del proyecto para Hidroituango del mes

de agosto de 2020 HI 113 (carpeta 75 – referencia cruzada ER0110943 –
Folio 15973-01- informes de avance EPM-BOOMT -2020), se estableció
sobre el estado actual del proyecto, lo siguiente:

“Premisas programa – contingencia, recuperación y puesta en servicio –

Proyecto Ituango – Cronograma versión 20200415:

Se presenta la versión del cronograma para la contingencia,

estabilización y puesta en servicio del proyecto Hidroeléctrico Ituango.
Para dicho producto el Asesor reúne información suministrada por EP,
General Electric (GE), ATB Riva Calzoni, GH Cranes & Componentes y
CCCI, el cual se ajustó bajo las siguientes premisas:

- Premisas generales:

• La estabilización, recuperación y puesta en servicio del Proyecto Ituango

está sujeta a la superación de la emergencia sanitaria originada por el
COVID-19 presentada a nivel mundial.
• Para ejecutar las actividades previstas en el presente cronograma se
consideró la comunicación del 2 de marzo de 2020 y Radicación:
2020033433-2-000, donde la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA aclara que EPM tiene facultad para realizar las obras
o actividades que de acuerdo con el criterio técnico se requieran, con el
propósito de disipar de manera óptima la energía del agua embalsada,
garantizar la integridad del vertedero y, en ese sentido, mitigar y reducir
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el riesgo asociado a la operación continua del mismo. Por tanto, esta

aclaración por parte de la Autoridad Ambiental habilita la continuidad de
las obras necesarias para la estabilización del proyecto.

- Premisas particulares:

• Puente grúa: En el presente programa base, los hitos que represente la

necesidad del puente grúa en el proyecto son ajustados a los
requerimientos para el montaje de las unidades generadoras, los cuales
deben estar en obra para iniciar su montaje, en su orden, las vigas
carrileras a mediados de agosto de 2020 y los equipos de la viga-puente
a mediados de septiembre de 2020, lo anterior está basado en
información entregada por el fabricante GH indicando que los equipos
llegarían a FOB a mediados del mes de junio de 2020, para así cumplir
con el hito de pruebas y liberación del puente grúa para finales de
noviembre de 2020; en comparación con el programa original anterior a
la emergencia sanitaria originada por el COVID19, se evidencia un
desplazamiento cronológico de 90 días aproximadamente.
• Blindajes pozos de presión: ATB en su comunicación fechada el 25 de
marzo de 2020, manifestó que podría presentar unas afectaciones en
la importación, fabricación y montaje de los blindajes para los pozos
de presión en 150 días aproximadamente. A partir de esta premisa se
programó la fabricación y montaje de los blindajes de los primeros cuatro
pozos de presión secuencialmente, a partir del mes de septiembre de
2020. Es de resaltar, que la fabricación y montaje no se encontraba en la
ruta crítica para el programa base anterior a la emergencia sanitaria y
contaba con una holgura de 140 aproximadamente, por lo tanto, no afecta
la puesta en generación.

- Unidades de generación

• A partir de esta simulación de programa base, GE realizará el montaje

del tubo de aspiración como estaba establecido originalmente, es decir
con el ingreso por la casa de máquinas y almenara, el cual se estima sea
instalado en dos fases, el tramo recto del tubo aspirador se instala en
sitio y el codo del tubo aspirador será pre ensamblado en la sala montajes
en paralelo con las actividades de obras civiles de CCCI, para
posteriormente sea trasladado al sitio y conectado al tramo recto.
• Dado que se cuenta con un tuno de aspiración en obra, el presenta
programa base se ajustó según el cronograma de fabricación y suministro
de 3 tubos de aspiración adicionales por parte del proveedor.
• Para agosto de 2020 se requiere las obras civiles necesarias para el
montaje del tubo aspirador de la primera unidad generadora, las cuales
están a cargo de CCCI, las anteriores actividades se simularon
programáticamente teniendo en cuenta las experiencias aprendidas por
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el contratista en actividades similares ya realizadas y principalmente en

programa preliminar el cual fue el producto de los acercamientos por
medio de mesas técnicas de trabajo adelantadas en conjunto.
• Con el fin de cumplir a cabalidad con tiempos previstos en el presente
programa base, se requiere del compromiso total todos los participantes,
buscando la optimización de los procesos de toma de decisiones,
construcción, montaje y puesta en generación donde se incluyen los
acuerdos que permitan el trabajo en paralelo de ensamble de piezas
empotradas y obras civiles.

- Conducciones superiores

• Para realizar los trabajos en seco de las conducciones superiores se

consideró por lo menos adquisición de dos tapones mecánicos,
alternativa que está en proceso de contratación, la cual se estima iniciar
mediados del mes de junio del 2020. No obstante, la fecha de instalación
del tapón en conducción 2, para facilitar la terminación del
revestimiento, está prevista para septiembre de 2021.
• Con base en inspecciones sub acuáticas realizadas por medio de video
a las estructuras de captación, se estima en este programa base la
ejecución del mantenimiento a la estructura de captación y la
limpieza de las rejas coladeras de la conducción 1, para iniciar a más
tardar en septiembre de 2021, actividad indispensable para realizar las
pruebas con agua de la unidad generadora.

- Conclusiones:

• Por la emergencia sanitaria originada por el COVID-19 presentada a

nivel mundial y declarada pandemia por La Organización Mundial de
la Salud – OMS el 11 de marzo de 2020, se afectó considerablemente
los procesos de ejecución, construcción, contratación e
importación de bienes y servicios y adquisición de mano de obra,
por lo tanto, esta nueva versión incluye un retraso de 100 días
aproximadamente.
• Es importante resaltar que para que el presente programa base sea
llevado a cabalidad, es necesario que las fechas establecidas para los
suministros, contrataciones, adquisiciones y servicios especiales sean
cumplidas.

En el informe de avance general del proyecto para Hidroituango del mes de agosto
de 2020 HI 113 (informes de avance EPM-BOOMT -2020), se estableció sobre el
estado actual del proyecto que Por la emergencia sanitaria originada por el COVID-
19 presentada a nivel mundial y declarada pandemia por La Organización Mundial
de la Salud – OMS el 11 de marzo de 2020, se afectó considerablemente los
procesos de ejecución, construcción, contratación e importación de bienes y
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servicios y adquisición de mano de obra, por lo tanto, esta nueva versión incluye
un retraso de 100 días aproximadamente.

De otro lado, resaltó que para que el programa base sea llevado a cabalidad, es
necesario que las fechas establecidas para los suministros, contrataciones,
adquisiciones y servicios especiales sean cumplidas.

➢ En visita especial realizada por el Despacho a EPM, se solicitó que se

explicara el Estado actual del proyecto, frente a lo cual, con corte a
septiembre de 2020, se explicó lo siguiente:

“El avance del Proyecto Hidroeléctrico Ituango a 30 de septiembre de

2020, medido con respecto a la última versión del cronograma de
contingencia, estabilización y puesta en servicio, es del 79.4%.

(…)

Se han ejecutado todas las obras de infraestructura necesarias para la

construcción del proyecto, la presa y sus obras anexas, el vertedero con
sus compuertas, excavación y construcción de las obras de desviación
del río y las obras de descarga, la construcción de las obras en las
bocatomas, la excavación de todas las obras subterráneas tales como
túneles, cavernas, galerías, pozos con sus compuertas de aducción y
todos los procesos de contratación para la compra de los equipos
electromecánicos e hidromecánicos.

Además, se han logrado avances en las obras de contingencia,

estabilización y puesta en servicio del proyecto, tales como:

- La construcción del tapón definitivo en concreto en la GAD.

- Relleno de la oquedad entre los pozos de presión 1 y 2, con 60.000 m3
de concreto colocados.
- Reconstrucción del túnel de acceso a casa de máquinas.
- Bombeo y retiro de residuos en las cavernas subterráneas y parte de la
estabilización en el complejo de cavernas (…)”230.

No obstante los avances atrás referidos, se tiene probado que a hoy, no se ha

puesto en marcha ni siquiera la primera unidad, por lo que resulta evidente que el
proyecto no ha comenzado a generar energía.

Los anteriores informes, demuestran que no pude hablarse de efectividad,

cuando el proyecto no ha entrado en operación y en consecuencia no produce

230Z:\PRF 2019-01104_UCC PRF 014-2019 – HIDROITUANGO - \EXPEDIENTE DIGITAL

1\CARPETA PRINCIPAL No.74\DD 75 VISITA ESPECIAL EPM E H\Nueva carpeta\AC
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siquiera 1kw de energía, lo que a la fecha, 3 años después de la fecha esperada,

no ocurre y no existe certeza de su entrada en operación. Lo que evidencia cada
uno de los informes mencionados anteriormente, es que no existe una fecha cierta
y determinada para su operación y en consecuencia la generación de energía.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que los argumentos del apoderado no

están llamados a prosperar.

Continúa el apoderado,

3) El Incremento en el presupuesto del "modelo línea base" por

concepto de imprevistos reajustes cambios re 'nos itu en in iones
injustificadas

Por otro lado, no hay lugar a catalogar como daño patrimonial los
incrementos que sufriera el presupuesto contenido en el modelo inicial
elaborado por Inverlink por concepto de reajustes, imprevistos,
cambios regulatorios, entre otros, toda vez que los mismos no estaban
contemplados en el mismo y se dispuso en el negocio jurídico que una
vez concluida la etapa de construcción se computarían.
Para reflejar el valor final del Proyecto De conformidad con lo anterior,
este tipo de aumentos no pueden atribuirse a inversiones
injustificadas De igual forma, tampoco hay lugar a predicar que dicho
valor era el costo del Proyecto Veamos El modelo de Inverlink se
incorpora al contrato BOOMT con un único propósito, esto es,
determinar la remuneración periódica que debería recibir la sociedad
Hidroituango S A. una vez la hidroeléctrica entrara en operación Lo
anterior se comprueba a partir de las siguientes definiciones y textos
contenidos en el Contrato BOOMT

(…)

En consecuencia, el modelo Inverlink no tenía como propósito estimar

la
rentabilidad del Proyecto en el Mercado de Energía Mayorista, ni la
rentabilidad del Proyecto y no es atinado, en modo alguno, utilizarlo
para este fin Como ya se dijo, el modelo de Inverlink era una
herramienta desarrollada y acordada con el único y exclusivo
propósito de disponer de una regla de juego, de un criterio objetivo
para la distribución entre las partes de los réditos futuros de la central
de generación de energía De ahí que cualquier incremento que
sufriera el valor "línea base&quo