Capítulo X

CUIDADO PERSONAL
I.- DESARROLLO TEMÁTICO

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CUIDADO PERSONAL.

La evolución de la legislación chilena sobre cuidado personal, es
someramente la siguiente:
1.- Desde el Código Civil de 1855 y hasta la Ley 18.802 (año 1989), la
edad y el sexo de los hijos menores de edad constituyeron factores que
determinaban legalmente a quien correspondía su cuidado personal: las
niñas sin distinción de edad quedaban al cuidado de la madre al igual que
los niños menores de 5 años. Al padre le correspondía el cuidado de los
hijos varones mayores de 5 años.
2.- Las leyes 5.680 y 10.271 mantuvieron dicha regla, pero
aumentaron el límite de edad de los niños varones primero a 10 años y
luego a 14 años.
3.- La Ley 18.802 eliminó la distinción referida y estableció como
regla general que, si los padres viven separados, el cuidado de todos los
hijos menores de edad corresponde a la madre.
4.- Por su parte, la Ley 19.585, mantuvo dicho criterio e innovó al
permitir además que la madre y el padre puedan pactar libre y
voluntariamente, que uno o más de los hijos queden al cuidado del padre.
La distinción de edad y sexo de los hijos como elementos para
atribuir su cuidado personal, fue considerado arbitrario por el legislador,
por lo que procedió a su eliminación mediante la Ley 18.802. Así consta de
la historia fidedigna de su establecimiento.
5.- La Ley 20.680 que modificó el Código Civil, considerándose el
cuidado personal compartido o de corresponsabilidad.

CONCEPTO.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura
estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en
la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de
residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad (Art.225
inciso 2 Código Civil).
Sin perjuicio del concepto legal, que considero incompleto,
considerando la siguiente definición: “El cuidado personal es el conjunto
de derechos y obligaciones, fijado de consuno por los padres en forma de
corresponsabilidad activa y equitativa, en subsidio fijado por el juez de
familia, quien podrá atribuirlo al otro padre o radicarlo en uno solo de
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 401
ellos, respecto de los hijos comunes mediante sentencia firme y
ejecutoriada; o en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres,
podrá entregarlo a otra persona competente, velando por el interés
superior del niño” (Eric Andrés Chávez Chávez).
El origen de este cuidado tiene su origen en el vínculo filiativo del
hijo en común, con el padre y madre, siendo en síntesis los SUJETOS
ACTIVOS:
1.- EN PRIMER ORDEN: Los padres quienes fijarán el cuidado
personal de consuno, al momento de la separación o término de la
relación jurídica o de hecho.
2.- EN SEGUNDO ORDEN: En caso de inhabilidad física o moral de
padres, se podrá confiar el cuidado personal a otra persona o personas
competentes (Art.226 Código Civil).
3.- EN TERCER ORDEN: Lo será una Institución o Establecimiento del
Estado encargada en casos que ambos padres estén inhabilitados y no
hubieren persona o personas calificadas.

PRINCIPIOS BÁSICOS DEL CUIDADO PERSONAL.

1.- PRINCIPIO DE LA CORRESPONSABILIDAD. Esto quiere decir que
ambos padres deben prestar el cuidado personal de los hijos, en idénticas
condiciones.
2.- PRINCIPIO DE OBLIGACIONES Y DERECHOS COMPARTIDOS. Lo que
se traduce en que ambos padres deberán participar en forma igualitaria
activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos
comunes.
3.- PRINCIPIO DEL CONSENSO. Los padres tendrán una activa
participación en búsqueda de acuerdo en el cuidado personal de los hijos,
recurriéndose a los tribunales si no se logra este acuerdo.
4.- PRINCIPIO DE NO EXCLUSIÓN. Que se considera ahora la no
exclusión de este derecho a los ascendientes abuelos, considerándose, la
existencia de familias extendidas y ensambladas (Art.229 – 2 Código
Civil).
5.- PRINCIPIO DE LA OBJETIVIDAD. Se consideran parámetros más o
menos objetivos que el juez considerará, para los efectos de otorgar el
cuidado a uno u otro padre según el art.225 – 2 del Código Civil.

CARACTERÍSTICAS.
Las principales características del cuidado personal, que podemos
mencionar, son las siguientes:
1.- Su origen nace del vínculo de filiación que une a los padres, con
el menor, terminándose el arbitrario cuidado personal legal de la madre.

402 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 2.- Es ejercida de consuno por los padres, en caso de fallecimiento
de uno de ellos, le corresponde al padre sobreviviente (Art.224 Código
Civil).
3.- Si los padres viven separados, podrán de común acuerdo el
cuidado personal al padre, madre o ambos en forma compartida. La
formalidad será la escritura pública o acta extendida ante Oficial de
Registro Civil, dentro de los 30 días a su otorgamiento (Art.225 inciso 1
Código Civil).
4.- El cuidado personal, del o los hijos comprende por la madre o
padre su crianza y educación en término activo, equitativo y permanente.
5.- Puede ser reclamada por la madre, padre y los terceros
autorizados por el Código Civil y Leyes Especiales, al efecto, es de
aplicación restringida y subsidiaria.
6.- Procede respecto de los hijos de filiación matrimonial, no
matrimonial y adoptados.
7.- Sólo se puede privar de ella mediante las causales de derecho
estricto señaladas en la ley.
8.- El cuidado provisorio corresponderá a quien lo tenga a su
cuidado pudiendo ser el padre, madre o persona o personas competentes.
9.- No se podrá fundar el cuidado personal, en forma exclusiva en
la situación económica de los padres (Art.225 inciso 5 del Código Civil).
10.- Se deberá fijar R.D.R., con la frecuencia y libertad, de oficio o
petición de parte al padre o madres que no quedará con el cuidado
personal.
11.- Para ejercer la acción de cuidado personal, se requiere la
mediación obligatoria previa.
12.- Sólo existe el cuidado personal fijado de común acuerdo y
judicial.

CLASIFICACIÓN DEL CUIDADO PERSONAL.

Esta clasificación se hace según lo expresado en el Código Civil, al
siguiente tenor:
I.- CONVENCIONAL. En caso de separación de los padres, podrán
de consuno fijar el cuidado personal, según el art.225 inciso 2 del Código
Civil.
II.- JUDICIAL. Es la conferida por el juez en forma subsidiaria al
padre, madre a persona o personas competentes. Casos:
a) PADRES. Regulado art.224 y 225 inciso 1, según prelación
establecida en la ley y son las siguientes:
a.1. Durante la vida común de los padres, se ejerce de consuno por
ambos.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 403

 a.2. Muerte de uno de los padres, se ejerce por el padre o madre
sobreviviente.
a.3. En caso de separación de los padres, se ejercerá primeramente
de consuno y después por el juez en subsidio.
b) INSTITUCIONAL. Reglado en el art.57 de la Ley 16.618 y
corresponde al Director del Establecimiento o Jefe de Hogar, sustituto
donde permanezca el menor.
c) INHABILIDAD. Se basa en la inhabilidad física y moral de los
padres, teniendo como base los art.225 inciso 4, 226 y 227 del Código Civil
y art.42 de la Ley 16.618 sobre Menores.

ÁMBITO DE ATRIBUCIONES DEL CUIDADO PERSONAL.

Las principales facultades que lleva el cuidado personal de los
padres son:
1.- CRIANZA. Es obvio que los padres cuiden a sus hijos, velando por
su desarrollo, se preocupen de su alimentación y de la atención preventiva
y curativa de salud.
Dentro de las obligaciones que la crianza impone está la de
proporcionar a los hijos un ambiente sano para desarrollarse, habitación
higiénica, vestuario y recreación, todo ello dentro de las facultades
económicas de los padres.
2.- EDUCACIÓN. El Estado respeta el derecho de los padres a elegir
la educación que quieran darle a sus hijos, al igual que el credo religioso en
el cual desean formar su conciencia y sólo intervendrá en el caso de las
familias de escasos recursos para proporcionarles los medios para educar
sin costo de su parte a la prole, según los art.236 del Código Civil y art.1 y
19 Nº6 y 10 de la Constitución Política de la República.
3.- ESTABLECIMIENTO DEL HIJO. Este deber moral de ayudar al hijo
que se inicia en la vida laboral, según el art.230 y 233 del Código Civil,
como gasto de la sociedad conyugal o de los cónyuges en proporción a sus
facultades económicas.
4.- CORRECCIÓN. Según el art.234 del Código Civil, los padres
tienen la facultad de corregir a los hijos, siempre que no menoscabe su
salud, ni desarrollo personal.
5.- AUTORIZACIÓN DE SALIDA DEL PAÍS. Según el art.49 de la Ley
16.618 sobre Menores, el menor no puede ausentarse del país, sin la
autorización del padre que no lo tiene a su cuidado.

TITULARES PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DE CUIDADO

PERSONAL.
Para determinar a quien le corresponde el cuidado personal hay
que distinguir, en el ejercicio de la acción:
404 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA
 I.- LOS PADRES. Como regla general, según el art.225 del Código
Civil, distinguiéndose:
a) HIJO DE FILIACIÓN INDETERMINADA. Esta situación se presenta
cuando no existe matrimonio y no ha sido reconocido por ninguno de sus
padres, debiendo el juez establecer la persona a quien corresponda su
cuidado (Art.224 inciso 2 del Código Civil).
b) HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE UNO DE LOS
PADRES. El cuidado del hijo le corresponderá al que lo hubiere reconocido,
a menos que este privado del cuidado personal por haberse verificado el
reconocimiento judicialmente con oposición del padre o madre (Art.203
del Código Civil).
Sin embargo, y siguiendo la idea de ser una sanción la que se
consagra en este artículo, el legislador deja subsistente todos los deberes u
obligaciones que vayan en beneficio del hijo y de sus descendientes (Art.203
inciso 2 del Código Civil).
Por lo tanto debemos concluir que estamos frente a un padre o una
madre, que no tenga el cuidado personal, ni la patria potestad, ni derechos
hereditarios respecto del hijo que no quiso reconocer y, sin embargo,
deberán darle alimentos, mantener una relación directa, con él si estima
que es conveniente para los intereses del hijo, etc.
c) HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES,
PERO HA FALLECIDO ALGUNO DE ELLOS. En este caso toca el cuidado
personal al padre o madre sobreviviente (Art.224 inciso 1º del Código
Civil).
d) HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES
QUE VIVEN JUNTOS. Toca de consuno el cuidado de los hijos. (Art.224 del
Código Civil).
e) HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES
QUE VIVEN SEPARADOS. Si los padres viven separados, podrán determinar
de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al
padre o madre o a ambos en forma compartida (Art.225 inciso 1 del Código
Civil).
II.- PERSONA O PERSONAS COMPETENTES. Excepcionalmente, en
caso de inhabilidad física o moral de ambos padres (por sentencia firme)
se confiará el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes, velándose primordialmente por el interés superior del niño,
prefiriéndose los consanguíneos más próximos y en especial a los
ascendientes (Abuelos línea materna primero), según el art.226 del Código
Civil.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 405

 FORMA DE EJERCITAR ESTA ACCIÓN.
Existen dos formas de ejercitar esta acción una desde un punto de
vista judicial y la otra en forma convencional, veámoslas:
1.- JUDICIAL. Tramitándose a través del Procedimiento Ordinario
ante los Tribunales de Familia, según el art.55 y Ss., de la Ley 19.968 sobre
Tribunales de Familia, acompañándose el Certificado de Mediación, al
tener el carácter de obligatorio.
2.- CONVENCIONAL. A través de escritura pública, o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán
determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al
padre, la madre o ambos en forma compartida.
Este acuerdo contendrá la R.D.R., con la frecuencia y libertad, que
tendrá el padre o madre, que no tiene su cuidado personal.
También podrá revocarse o modificarse, cumpliendo las mismas
solemnidades, es decir, escritura pública o acta extendida ante cualquier
Oficial de Registro Civil (Art.225 inciso 1 del Código Civil).
Las características de esta regulación convencional, son:
a) Es solemne, pues, debe constar por escritura pública o acta
extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil.
b) Debe ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.
c) Es revocable o modificable por las partes, a través de escritura
pública o acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil.
d) Sólo es aplicable cuando los padres viven separados y
determinan el cuidado personal de consuno.

CAUSALES QUE HACEN PROCEDENTE EJERCER LA ACCIÓN

DE CUIDADO PERSONAL.
Siendo la regla general, según el art.224 del Código Civil, que el
cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres, cuando viven
juntos, o al padre o madre sobreviviente en cuanto a su crianza y
educación, si ambos padres están inhabilitados física o moralmente podrá
confiarse el cuidado personal a persona o personas competentes según el
art.226 del Código Civil.
Ahora bien, las causales no están en el Código Civil, sino que en los
art.42, 43 y 48 de la Ley 16.618 sobre Menores, específicamente en el art.42
que señala:
1ª CAUSAL: Cuando estuvieren incapacitados mentalmente.
CONCEPTO. Una persona incapacitada mentalmente, es aquella que

406 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

no tiene la capacidad mental necesaria para cuidarse a si mismo, en su
salud o seguridad, de terceros y de administrar su patrimonio.
El trastorno o la incapacidad, puede ser: a) Transitorio; o b)
permanente.
CLASIFICACIÓN DE LOS DEFICIENTES MENTALES: Los deficientes
mentales pueden serlo por insuficiencia de su desarrollo intelectual o por
el trastorno de las funciones mentales. Señalaremos las principales
categorías:
a) Retardo mental: Dentro de las cuales tenemos:
- IDIOTA. Persona con grave retraso mental, con un coeficiente
intelectual inferior a 20 e incapaz de desarrollar una edad mental superior
a los 3 ó 4 años.
- IMBÉCIL. Estado congénito o adquirido de retraso mental en
individuos con un coeficiente intelectual situado entre 35 y 49
con capacidad para adquirir el lenguaje oral pero no el escrito.
- RETRASO MENTAL. Trastorno caracterizado por una función
intelectual general inferior a la media, con defectos o alteraciones en la
capacidad de aprendizaje y de adaptación social. Puede ser de origen
genético, biológico o sociocultural. Se clasifica según
el coeficiente intelectual: límite: CI 71 a 84; leve: CI de 50 a 70; moderado:
CI de 35 a 49; severo: CI de 20 a 34, y profundo: CI por debajo de 20.
b) Los psicópatas: las perturbaciones mentales pueden agruparse
en dos grandes tipos que comprenden diversas clases de enfermedades:
Las psicopatías comprenden las anomalías psíquicas que no
presentan graves desórdenes mentales. A veces ni se advierten. Algunas de
las principales clases de psicopatías de mayor importancia para la
conducta social del sujeto son las siguientes:
- NEURASTENIA CONSTITUCIONAL: Se manifiesta poca resistencia a
la fatiga, mal humor, tendencia a irritarse por cosas baladíes. Se incuba
con los niños mimados.
- LA PSICOSIS OBSESIVA: Consiste en estados angustiosos y
depresivos que conducen al suicidio y a todas las fobias: agorafobia,
claustrofobia, nictofobia, nosofobia, etc.
- LA PSICOSIS IMPULSIVA: Se caracteriza por tendencias patológicas
violentas “que impelen de súbito a realizar agresiones inmotivadas, a
insultar, a cometer robos, a efectuar compras innecesarias, etc.” A esto
obedece casi ciegamente.
- LA HISTERIA: Produce una profunda alteración de la personalidad
y consiste en disposiciones afectivas inestables egocéntricas, nacidas las
más de las veces de conflictos nacionales que transforman las percepciones
y representaciones en estados patológicos de conciencia. El paciente trata
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 407
de aparecer como mártir e incomprendido.
c) Los dementes: La demencia es el trastorno mental tan grave
que altera fundamentalmente la personalidad y comúnmente obliga al
aislamiento del paciente por la peligrosidad de su conducta.
Presenta tres tipos principales:
- LA DEMENCIA MANÍACO-DEPRESIVA: Presenta dos fases, una de
frenesí y otra de abatimiento.
- LA DEMENCIA ESQUIZOFRÉNICA: Es la más aguda, presenta una
disociación muy acentuada de las reacciones intelectuales, afectivas y
motoras del paciente con la desintegración de la personalidad.
- LA DEMENCIA PARANOICA: Se caracteriza por un delirio
sistematizado alrededor de una idea falsa o absurda con una aparente
lógica formal. Les da por la megalomanía, la manía religiosa, la exaltación
redentorista por destinos trascendentales, etc.
El legislador no distingue, ni clasifica, por lo que deberá
considerarse cualquier enfermedad mental, debidamente acreditada, lo
que hace que el padre o madre no pueda tener el cuidado de los hijos a su
cargo.5
Estas diferentes patologías deberán acreditarse al juez de familia
mediante los peritajes correspondientes y en su caso con la
correspondiente sentencia de interdicción por demencia.
2ª CAUSAL: Cuando padecieren de alcoholismo crónico.
CONCEPTO. Proceso patológico provocado por el consumo habitual
de alcohol en cantidades excesivas.
Los síntomas consisten en anorexia, diarrea, pérdida de peso,
trastornos neurológicos y psiquiátricos (principalmente depresión) y
degeneración de la grasa del hígado, que en ocasiones produce cirrosis.
Todo padre o madre alcohólico, no esta capacitado para el cuidado
personal de los hijos, su actuar puede influir como factor en la formación
del menor y desarrollo intelectual.
Lo cual también deberá ser probado por los informes médicos y
peritajes.
El alcoholismo crónico, produce principalmente las siguientes
consecuencias en la vida diaria de quien tiene esta patología:
a) Se descuidan las obligaciones familiares.
b) La asistencia al trabajo se hace irregular.
c) No se cumple con el pago de las obligaciones, especialmente

5
Se recomienda para una profundización los siguientes textos del ramo:
a) Fundamentos de Psiquiatría Clínica, Sergio Valdivieso, Editor, Ediciones UC, Facultad de Medicina.
b) Psicopatología y Semiología Psiquiatrita, Ricardo Capón M, Editorial Universitaria, 12ª Edición, 2011.
c) Psiquiatría para atención primaria y el médico general, Julia Acuña, Alberto Botto y Juan Pablo
Jiménez, 1ª Edición, 2012, Mediterráneo.
408 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA
con las que dicen relación a los consumos básicos.
d) Se producen discusiones que tornan intolerable la vida en
común, por este vicio.
3ª CAUSAL: Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o
educación del hijo.
Esta causal presenta tres hipótesis:
A) CUANDO NO VELAREN POR LA CRIANZA. Lo que implica
proporcionarles el sustento, habitación, protección y la salud básicamente,
existen sanciones civiles al incumplimiento de estas obligaciones, como la
emancipación judicial según el art.271 del Código Civil; además de sanción
penal por el abandono de los hijos en el tipo legal del art.346 del Código
Penal.
Esta obligación de crianza es permanente, mientras los hijos sean
menores.
B) CUANDO NO VELAREN POR EL CUIDADO PERSONAL.
Entendiéndose, como regla general, la dirección en la vida diaria y
doméstica presente, también se extiende cuando esta ausente, ejemplo en
el colegio. Tanto es así que los padres son responsables de los delitos y
cuasidelitos que comenten los hijos según el art.2321del Código Civil.
C) CUANDO NO VELAREN POR LA EDUCACIÓN DEL HIJO. Nuestro
ordenamiento jurídico establece a través de la Ley 3.654 de 26 Agosto de
1920 la Enseñanza Básica Obligatoria, que se relaciona a través de nuestro
Código Civil a través, del art.323 inciso 2 que dice que comprende la
obligación de proporcionar al alimentario menor de 21 años la enseñanza
básica y media y la de alguna profesión u oficio. Claro que existen
limitaciones, que son las aptitudes del hijo en el estudio y las facultades
económicas de los padres.
También es sancionado en materia penal como falta en el art.494
Nº15 del Código Penal, a los padres de familia que abandonan al hijo, no
procurándoles la educación que permiten y requieren su clase y facultades.
Están son obligaciones de carácter moral, más que legales, por el
eso el cuidado personal será privado a los padres. Todo ello dependiendo
obviamente de sus facultades económicas, según la regla general, esta
contribución será en proporción a sus facultades.
4ª CAUSAL: Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía
o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma
franca o a pretexto de profesión u oficio.
Son dos las hipótesis:
A) VAGANCIA. Debemos precisar que vagancia, es la falta de ánimo
o de disposición para hacer una cosa, trabajar, estudiar, etc., según el
Diccionario de la RAE, es pereza, sin hábitos.
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 409
 B) MENDICIDAD. Que es un modo de limosna ayuda o auxilio,
generalmente en forma de dinero o alimentos.
La realización de esta actividad debe realizarse en la vía pública,
como calles, paseos, plazas, estacionamientos, lugares de diversión,
medios de transporte.
En forma franca significa que no hay lugar a dudas de estas
actividades o pretextando un oficio, como podría ser vendedor ambulante.
5ª CAUSAL: Cuando hubieren sido condenados por secuestro o
abandono de menores. Ambos padres deberían haber sido condenado por
Juicio Oral por estos delitos, según las reglas generales del Derecho
Procesal Penal.
En síntesis son dos los tipos legales que se indican en esta causal y
seguiremos las explicaciones del profesor del ramo HÉCTOR TORO
CARRASCO, que en síntesis es la siguiente:
a) Secuestro de personas (Art.141 C.P.).
Concepto. Conocido también como Cárcel Privada, Detención
Privada o Plagio (Doctrina. Reducir a una persona a la esclavitud,
servidumbre u otra condición análoga).-
Carrara, lo define como: "Sustracción de una persona con fines
de lucro o venganza, hecha por medio de violencia o fraude".
La Constitución Política de la República, art.19 Nº7, asegura la
libertad personal y en resguardo de esta garantía el art.141 del C.P.,
sanciona al que sin Derecho encerrare o detuviere a otro privándole
de su libertad y extiende el castigo al que proporcionare el lugar para
su comisión (pres. o reclus. Menor < en su grado máximo).-
Lo mismo garantizan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, art.5, 9 Nº1 y 8; y el Pacto de San José de Costa Rica, art.1, 6 Nº1 y
7 Nº1.-
Verbos Rectores. ENCERRAR O DETENER.-
Son Circunstancias Agravantes ESPECÍFICAS muy calificadas
(art.141 inciso 3), que aumentan la PENALIDAD:
a) Si el secuestro se ejecuta para obtener rescate, o imponer
exigencias, o arrancar decisiones (pres. > mín. a medio); y
b) Si el encierro o detención se prolonga por más de 15 días o si de
él resultare un grave daño en la persona o intereses del secuestrado
(salud, honor, patrimonio, etc.; Inc. 4: pres. > medio a máx.).-
Finalmente el inciso 5 contempla un delito especial de secuestro
que constituye una figura calificada: si con motivo u ocasión del
secuestro se cometiere además homicidio, violación, violación
sodomítica o alguna de las lesiones del art.395 (Castración), art.396
(mutilaciones) o art.397 Nº1. La pena se eleva a pres. > máx. a presidio

410 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

perpetuo calificado.
Esta figura calificada es un delito complejo en que el núcleo
rector es la violación de la garantía constitucional del art.19 Nº7 y
Pactos Internacionales, que siendo el hecho principal, no es el más
grave. De modo que se integra con DOS elementos: un atentado contra
la libertad (secuestro en cualquiera de sus formas) y, conjuntamente,
otro contra la vida, la integridad corporal o la libertad sexual.-
Formas de Comisión del Delito: DOS (los Verbos Rectores):
1) ENCERRAR. Encierro es la colocación (o mantenimiento, si ya
estaba) de una persona en un recinto cerrado, o al menos limitado, del que
no puede salir a voluntad, o no puede hacerlo sin grave riesgo para su
persona, su pudor, etc.
No es esencial que el afectado esté en absoluta imposibilidad de
salir. Aunque la persona conserve libertad de movimiento dentro de
ciertos límites, como caminar en la pieza, siempre hay secuestro, porque
NO se exige la inmovilidad absoluta. También puede existir
desplazamiento en el espacio, como si se va en un barco, avión, tren, etc.-
2) DETENER. La Detención tiene límites menos precisos que el
encierro, que siempre implicará detención (relación de género a especie).-
El verbo Detener implica "cesación de movimiento",
"imposibilidad". Por tanto, la detención se refiere a cualquier forma
de aprehensión de la persona, con privación de su libertad de
movimiento, que NO consista en un encierro.-
La libertad de movimiento comprende también la libertad de
desplazamiento porque la ley sólo dice "privación de libertad".-
El encierro o detención no supone necesariamente el traslado de
la persona de un sitio a otro puede cometerse en su propia casa.-
Atendido a su Consumación, el secuestro es un delito
permanente, que se inicia con la privación de libertad y se prolonga
mientras subsista, por lo que se puede participar en él mientras perdure y
la prescripción de la acción penal no empieza sino una vez que termina
de cometerse. Se trata de un delito de lesión o de resultado, por lo que
cabe la Tentativa y la Frustración.-
SUJETO PASIVO. Cualquier persona, porque la ley ampara la
libertad de todos, con exclusión de los menores de 18 años, cuya
libertad y seguridad resguarda el art.142 del Código Penal.
Es también requisito que la detención o encierro se verifique SIN
DERECHO, o sea, ilegalmente, en casos no autorizados por la ley o en
que el agente exceda sus facultades.-
En cambio, es legítimo si la ley lo autoriza, como en el ejercicio de
un deber profesional (Médico) o del poder correccional de los padres sobre
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 411
sus hijos (Art.10 Nº10 del C.P.). Por tanto, debe ser contra su voluntad,
por lo que requiere que se actúe con Dolo Directo (nunca con Culpa:
como olvidar abrir Bóveda de Banco), y puede cometerse tanto por acción
como por omisión (como el empleado que no abre pieza de sonámbulo, o
el Internado a Estudiantes).-
No basta que sea sin su voluntad (Ej. Persona que duerme y la
encierran, pero antes de despertar, se le abre). Si es con su voluntad,
como el sonámbulo que pide que lo encierren por la noche, no hay delito,
es una conducta atípica.
Las detenciones o encierros leves para la libertad, como el Bus
que lo deja en el paradero siguiente; o el ascensorista, en otro piso, etc.,
NO configuran este delito, pero podría ser una coacción (Art.494 Nº16
C.P.).-
La extensión de la sanción al que proporciona el lugar para la
comisión del delito, se refiere al que sin estar concertado para su
ejecución, toma conocimiento que se ha perpetrado y facilita el lugar
para la detención o encierro (su real colaboración es de cómplice que se
sanciona como autor), lo que también deriva del hecho de tratarse de un
delito permanente. En caso contrario se trataría de una repetición del
art.15 Nº3 del Código Penal.
b) Abandono de niños (Art.346 del Código Penal).
La punibilidad de este delito, al igual que el Abandono de Personas
Desvalidas (Art. 352 del C.P.), se fundamenta en el peligro abstracto que la
ley presume por el hecho del abandono y en el efectivo daño que para el
abandono haya resultado; así como la violación de ciertos deberes de
asistencia que la ley impone. Se vincula estrechamente a esta materia el
delito de Omisión de Socorro que entre nosotros es una Falta, pero que
estudiaremos aquí.
El Abandono (José Irureta Goyena) es: “Dejar librado a un
menor o a un incapaz, a sí mismo, interrumpiendo la guarda que impone
la ley, antes que dicha guarda haya sido substituida por la de otra
persona”.-
Para Soler, la esencia del abandono radica, más que en el
alejamiento del Autor, en “la existencia o inexistencia de una situación de
peligro”; y para Mezger, la materialidad del delito reside en “poner a una
persona en situación de desamparo”, concepto que define como: la
circunstancia en que un hombre “no está en condiciones de defenderse
por sí solo contra un peligro que amenaza su vida”.-
Nuestra ley no establece el delito con relación a la institución
jurídica de la guarda y tampoco exige la efectiva producción de un peligro

412 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

para sancionar, bastando la edad del abandonado y el hecho del
abandono.-
Por eso podría definirse el Abandono como “dejar librado a sus
propios recursos, a un niño que se encontraba al cuidado de hecho o de
derecho de quien lo deja”.-
Las modalidades de ejecución pueden ser:
a) Trasladar al niño del ambiente de protección en que estaba a
otro carente de ella y abandonarlo allí;
b) Dejar al niño en el lugar en que se encontraba, alejándose de él
el abandonante, que era la protección y asistencia del abandonado; y
c) La simple omisión, el NO impedir que el niño se coloque
voluntariamente en una situación de desamparo (Ej. Tutor que no impide
que el pupilo de 6 años salga de noche en busca de aventuras).
En nuestro Código el abandono de niño reviste dos modalidades:
1.- ABANDONO EN LUGAR SOLITARIO (Art. 349 del C.P.).
“Lugar Solitario” NO se usa en su sentido natural, como lejanía de
poblado o ausencia de personas, sino de lugar donde el socorro no es
probable al momento del abandono.-
Sujeto Activo: Cualquiera persona, sólo que debe tener al niño
bajo su cuidado o poder de hecho (Art.349 del C.P.); si además lo tiene
bajo su cuidado o poder de Derecho (padres o guardadores), se agrava la
penalidad (Art.350 del C.P.).-
Encontrar un niño ya abandonado y NO auxiliarlo puede tipificar el
delito de Omisión de Socorro pero NO Abandono.
Sujeto Pasivo. Es un niño menor de 10 años (art.349), diverso al
Código Civil donde Infante o Niño es el menor de 7 años (art.26 del Código
Civil).
Tratándose de un delito de peligro abstracto, la ley presume que
por debajo de aquella edad, corre peligro por el solo hecho del abandono,
aunque se trate de un niño inteligente, valeroso y capaz. Pasada esa edad,
desaparece la Tipicidad de la conducta, sin atender a las particulares
condiciones personales del mayor de 10 años y un día o más.-
Penalidad. El delito se sanciona por el solo abandono (pres. <
medio); pero si de él derivan resultados dañosos para el menor, se agrava
la pena si sufre Lesiones Graves o la Muerte, dependiendo esa agravación
si el hecho lo ejecutan los Padres o Guardadores, o un Extraño, que sólo
tiene el cuidado de hecho del menor (Art. 351 C.P.).-
La expresión “Lesiones Graves”, debe entenderse en sentido
genérico y amplio, comprensiva de Mutilaciones, Castración y las del
art.397 del Código Penal.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 413

 La posición anímica del reo puede variar desde la culpa
inconsciente hasta el dolo eventual (generalmente concurrirá éste). Pero si
la muerte y lesiones se han querido (Dolo Directo), las penas aplicables
serán las del homicidio o lesiones, puesto que un delito de Lesión o
Resultado, absorbe o subsume al de Peligro.
La Relación de Causalidad entre el abandono y las lesiones o muerte,
sigue las reglas generales.-
2.- ABANDONO EN LUGAR NO SOLITARIO (Art.346 del
Código Penal).
El concepto de “Lugar NO Solitario” se da por oposición al de
solitario: por tanto, es aquel en que el socorro es probable al memento del
abandono.-
Sujeto Pasivo. El menor de 7 años. Se tomó igual que el Código
Belga (Similar al Francés), y se piensa que en éste lugar un niño mayor de 7
años puede bastarse a sí, pedir auxilio o la ayuda que necesite a quienes
moren en el lugar.
Según la particular situación, el abandono en lugar NO solitario de
niño mayor de 7 años, podría llegar a sancionarse como abandono de
Persona Desvalida.-
Sujeto Activo. La persona que tenga el cuidado de hecho del niño
(art.346 y la pena se agravará si éste sufre Lesiones Graves o Muerte
(art.348).-
También pueden ser los padres o quien lo tenga de Derecho bajo su
cuidado, casos en que se distinguen dos situaciones, dependiendo de ellas
la pena agravada que se aplica:
a) Abandonante reside a menos de 5 km. de un pueblo o Casa de
Expósitos (pena más alta: pres. < máx); y
b) Abandonante reside a más de 5 Km. de un Pueblo o Casa de
Expósitos (pena más baja: pres. < medio, art. 347 del Código Penal).-
Pero la diferencia anterior NO se hace si del abandono resultan
lesiones Graves o la muerte del niño (Art.348 del Código Penal).-
En ambas hipótesis deberán ser condenados por sentencia firme y
ejecutoria dictada por el tribunal competente, por lo que requisito sine
qua non, es la existencia de la ya citada resolución judicial.
6ª CAUSAL: Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor
o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para
su moralidad.
Esta causal contempla tres hipótesis:
A) MALTRATO. Según el Diccionario de la RAE, Maltrato es: “Tratar
mal a alguien de palabra u obra”, aplicándose un exagerado o rigor físico o
psicológico a los hijos, lo que guarda relación con el art.234 del Código

414 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

Civil, (lo que ha provocado a mi parecer un aumento en la delincuencia
juvenil, ya que los padres no tienen forma de terminar con las conductas
deficientes, no se puede hablar fuerte o castigar físicamente).
De darse este castigo estaríamos hablando de una castigo que
llegue a producir fracturas, quemaduras, llegando casi a la tortura o tratos
inhumanos o vejatorios, lo que se contrapone a un castigo físico
equilibrado a la falta cometida por el menor, que sabrá cual es límite de su
conducta.
B) DIEREN MALOS EJEMPLOS AL MENOR. Esta causal, es bastante
subjetiva, por que deberemos determinar cuales son los malos ejemplos,
que se le dan al menor y que inciden en su formación presente y futura.
C) CUANDO LA PERMANENCIA DE ÉSTE EN EL HOGAR CONSTITUYERE
UN PELIGRO PARA SU MORALIDAD. Circunstancia, bastante discutible,
también, podríamos considerar, la madre que ejerce la prostitución fuera
del hogar, lo que implica un peligro para su moralidad.
7ª CAUSAL: Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro moral o material. Esta causal contempla también dos hipótesis:
A) CUALQUIER OTRA CAUSA QUE COLOQUE AL MENOR EN PELIGRO
MORAL: Son de variadas circunstancias que el juez debe calificar según la
regla de la sana critica al dictarse el veredicto. Podríamos considerar acá el
descuido, que según el Diccionario de la RAE, “Descuido” es la omisión,
negligencia, falta de cuidado, que se relaciona con conductas de carácter
moral y legal de los padres de velar por el cuidado personal, crianza y
educación.
Ahora este descuido deberá entenderse como: “AQUELLA FALTA DE
DEDICACIÓN DE LOS PADRES EN PROVEER DE LOS ELEMENTOS INDISPENSABLES
QUE PERMITAN A LOS MENORES TENER UN DESARROLLO NORMAL, TANTO FÍSICO
COMO SICOLÓGICO”.
A modo de ejemplo podemos citar los siguientes casos: a) Falta de
controles médicos; b) Falta de preocupación de matricular al menor en
jardín o escuela básica; c) No proveer a su alimentación; d) No cumplir con
deberes y conductas moral y socialmente aceptadas, como permitir que el
menor anda en la calle, robe, hurte, etc.-
B) CUALQUIER OTRA CAUSA QUE COLOQUE AL MENOR EN PELIGRO
MATERIAL. Exponer al menor a actividades de riesgo físico, temerarias, que
a lo futuro impidan un desarrollo físico normal, etc.
Esta causal es amplia, correspondiendo a un criterio precautorio,
para resguardar los riesgos o inseguridades que un menor pueda enfrentar
al quedar a un ambiente físico o moral negativo.
No es indispensable que la amenaza o el atentado moral o material
se haya consumado, bastando el peligro revista el carácter de seriedad e
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 415
inminencia, demostrada por la verosimilitud de los hechos y su posible
realización.

CRITERIOS Y CIRCUNSTANCIAS PARA RESOLVER EL

CUIDADO PERSONAL.
El art.225-2 del Código Civil, nos dice que en el establecimiento
del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán
conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás
personas de su entorno familiar. Acá debemos distinguir dos hipótesis:
a.1.- Vinculación afectiva entre el hijo y sus padres. La cual
deberá considerar elementos subjetivos como la relación entre ellos, las
actividades que se realizaban juntos, la interacción con otros hermanos,
sus edades y si es una de las familias ensambladas su relación con los
demás miembros, situación que se determinará con la pericia de rigor.
a.2.- Vinculación afectiva entre el hijo y demás personas de su
entorno familiar. Principalmente será con los abuelos maternos y
paternos de existir estos, considerándose que las “demás personas de su
entorno familiar”, no hace limitación alguna, pudiendo se cualquier
persona, con la que tenga o no un vínculo de parentesco.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del
hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su
edad. También tenemos dos causales en esta letra, que son:
b.1.- La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo.
Son las llamadas competencias parentales, que son los criterios de los
padres en la dirección y crianza de los hijos. Las que deberán acreditarse al
juez de familia, mediante el informe de competencia parentales.
b.2.- La posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su
edad. Entendiéndose que es procurarle condiciones de habitabilidad
mínimas en su vida diaria, con las comodidades, todo ello según sus
condiciones económicas y de trabajo.
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo. Para
mantener una adecuada colaboración en cuanto a los derechos y
obligaciones en cuanto a la obligación legal y moral de proveer los
alimentos a los hijos en común, pudiendo hacerlo.
Se considerará esta circunstancia al momento de resolver, el haber
proporcionado los alimentos. Deberá considerarse situaciones calificadas
por el juez de familia, como la cesantía, salud, etc. Esta posición se
sustenta con la existencia del respectivo Juicio de alimentos.

416 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Un hecho a considerar que sucede cuando los padres en forma
voluntaria ayudan y cumple con sus obligaciones legales y morales,
respecto de sus hijos, y que por decoro o razones prácticas no piden
recibos de los aportes, situación que el juez de familia deberá considerar,
aplicándose la sana critica.
La limitante, que pone el legislador es que PUDIENDO HACERLO, acá
como no se distingue deberá ser judicial o voluntariamente, pero creo que
en el caso de la formula judicial esta mantención debe ser oportuna, es
decir, para ser considerada, debe estar al día en el pago, la orden de
arresto, es suficiente prueba para acreditar el incumplimiento de la causal,
además, que la Ley 14.908 presume siempre que los padres tienen los
medios para pagar su pensión.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el
otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la
relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo
dispuesto en el inciso 5 del art.229. La dedicación y ayuda que puedan
proporcionar lo que será determinante considerar durante la época en que
estuvieron separados los padres, sin haberse ejercitado la acción de
cuidado personal.
También se considera que el padre que no quede con el cuidado
personal, no obstaculice la relación directa y regular, decretada
previamente o la que se decretará.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres
procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que
pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades. Esto
especialmente en la realización generalmente de actividades recreativas y
sociales que efectuaban juntos, como ejemplo escuela de fútbol, salir a
pescar, correr y deportes en general.
El hecho de seguir desarrollando de acuerdo a las posibilidades,
especialmente por los motivos laborales, que son ineludibles.
f) La opinión expresada por el hijo. La que deberá ser
considerada dependiendo de la edad y madurez del menor, recordando
que los menores siempre tienen alta probabilidad de decir verdad.
g) El resultado de los informes periciales que se haya
ordenado practicar. Dichos informes principalmente serán sobre las
llamadas competencias parentales y socioeconómicas, para asegurar que el
menor tenga un criterio mínimo de los padres y lo mínimo para cubrir las
necesidades básicas, pues, no es lo esencial, pero si significativo, para
tenerlo presente por el juez de familia al resolver.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 417

 h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo
juicio. Que serán conciliaciones o avenimiento, que se instaran por el juez
de familia en su oportunidad.
i) El domicilio de los padres. Considerándose, para los efectos de
los traslados del o los menores, en cuanto a su desplazamiento y eventual
cumplimiento de la relación directa y regular que el juez de familia, deberá
fijar en forma inmediata.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el
interés superior del hijo. Lo que dice directa relación al interés superior
del niño y que se determinante para que se acoja el cuidado personal al
padre o madre que lo hubiere demandado.

NORMAS ESPECIALES EN LA TRAMITACIÓN DEL JUICIO DE

CUIDADO PERSONAL.
1.- Este juicio se tramita según las normas del Procedimiento
Ordinario ante los Tribunales de la Ley 19.968 que le da su competencia a
través del art.8 Nº1 y 55.
2.- Si no existe acuerdo en el cuidado personal, los hijos
continuarán con el padre o madre que estén conviviendo.
3.- Para el establecimiento del régimen procederá a considerarse
los criterios más o menos objetivos del art.225 – 2 del Código Civil.
4.- Se procederá a fijar una relación, directa y regular en forma
inmediata al padre cuyo cuidado personal, no se le haya conferido por
resolución judicial, al tenor del art.225 inciso 6 en relación al art.229 del
Código Civil.
5.- Esta materia es de Mediación Obligatoria y como tal debe
acompañarse el correspondiente de Mediación Frustrada, como
documento fundante.
6.- En estas causas se escucha al menor y se cita a audiencia de
parientes, con carácter de obligatorio.
7.- En ningún caso se considerará en forma exclusiva un criterio
económico, para establecer el cuidado personal.
8.- En cualquier caso cuando el interés superior del niño lo
aconseje, el juez podrá atribuir el cuidado personal al otro padre o
radicarlo en un solo de ellos.
9.- También el Consejo Técnico, se pronuncia sobre la
conveniencia de otorgar el Cuidado Personal a alguno de los padres.
10.- Que, también se le nombra curador ad litem, al menor, cargo
servido generalmente por el abogado del Consultorio Jurídico de la
Corporación de Asistencia Judicial u otra institución que realice la defensa
de los menores.

418 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DEL CUIDADO PERSONAL.
1.- Se podrá apremiar al padre o madre condenado a la entrega por
cuidado personal, no lo hiciere o negare hacerlo en el plazo determinado,
según el art.543 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Se aplicará también el apremio, cuando el padre o madre
retuviere las especies del hijo y negare hacer entrega, requerido por el juez.
3.- Que, además, se podrá requerir el auxilio de la fuerza pública,
con las facultades de allanar y descerrajar, para retirar al menor y
entregarlo al padre que acredite su cuidado personal con la sentencia que
así lo declare.

EXTINCIÓN DEL CUIDADO PERSONAL

La extinción del cuidado personal, se produce fundamentalmente
por las siguientes circunstancias:
1.- Por sentencia que revoque o modifique, el cuidado personal,
entregando el cuidado al otro padre, persona o personas competente,
recordemos que esta materia produce sólo cosa juzgada aparente o
precaria.
2.- Por sentencia, que ordene la separación del menor de los
padres, por inhabilidad física o moral de los padres y que lo entregue a un
hogar de menores.
3.- Por la mayoría de edad del menor, quien podrá actuar
independientemente en la vida jurídica.

II.- FUENTES LEGALES

Libro I, Título IX, art.224, 225, 225 – 2, 226, 227 y 229 del Código
Civil; art.8 Nº1 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia; y art.42, 42 y
48 Ley 16.618.

III.- PRÁCTICA FORENSE

N°1.- CUIDADO PERSONAL. AVENIMIENTO.

Avenimiento sobre cuidado personal del menor que indica.

Señor Juez Familia

...................abogado, por la parte demandante…………….; y
…………….abogado, por la parte demandada...........en Procedimiento
Ordinario ante los Tribunales de Familia, sobre Cuidado Personal,
caratulado “…..con……”., en causa RIT…….,a Usía, de consuno, decimos:

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 419