Dictámen de la Procuración General:

I.-La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de

Junín, revocó el pronunciamiento del Juez de Grado y rechazó las demandas promovidas en los
autos acumulados que por impugnación de paternidad y filiación o reconocimiento de paternidad,
inició C. E.B. –en nombre y representación de su hijo, C. N. R. - contra V. E. R. y C.B. ,
respectivamente.

En dicha oportunidad, con sustento en el art. 259 del CC., decidió la falta de
legitimación activa de la madre, sin que la designación de una tutora “ad-litem” pueda reputarla
satisfecha, quien, además varió su posición inicial pronunciándose finalmente por la filiación
matrimonial.

También desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del CC. for-
mulado por el Sr. Fiscal General (ver fs. 264/281).

II.-Contra tal forma de decidir el Representante del Ministerio Pupilar, interpuso

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a fs. 291/303.

En fundamento del remedio intentado sostiene que el fallo en crisis viola la ley en
tanto olvida aplicar normas consagradas en la Convención de los Derechos del Niño, en especial
los arts. 3, inc. 1°; 7 y 8, que revisten rango constitucional de acuerdo al art. 75 inc. 22 de la Carta
Magna Nacional y el orden jurídico que ella consagra en su art. 31; agrega que la prelación
establecida por ésta última norma constitucional, resulta violada al suponer al Código Civil como
techo último de nuestro orden jurídico.

A poco de adentrarme en la queja, advierto que su agravio central gira en derredor

de la conculcación al derecho a la identidad del menor -arts. 7 y 8 de la Convención de los
Derechos del Niño- pues, dice que negarle a la madre legitimación activa para incoar la acción de
impugnación de paternidad matrimonial con sustento en el art. 259 del CC., es ocultar la realidad
biológica y convalidar un emplazamiento familiar ficticio.
 Así, aduce que so pretexto de contribuir al mantenimiento de la paz social o familiar
y sosteniendo que el derecho a la identidad no se vería violentado en atención a la posible acción
futura que el menor pudiera ejercer, el fallo niega la verdad material que surge del informe
pericial, dando preeminencia a una cuestión procesal en lugar de advertir la raigambre
constitucional de los derechos del niño, que resultan operativos y deben ser efectivizados y
garantizados.

Por último, sostiene la inconstitucionalidad del art 259 del CC., en tanto, dice que
taxativamente limita el elenco de legitimados, obstaculizando el verdadero emplazamiento del
menor; tal norma interna –a su juicio- está en pugna con normas constitucionales que consagran
en forma absoluta el derecho del niño a acceder a su identidad, derecho personalísimo y
merecedor por sí de tutela jurídica.

III.-El recurso no debe prosperar.

En efecto. Huelga decir que el derecho que se debe proteger es el del menor
causante, y sabido es, que el interés superior del niño, resulta un límite y una orientación respecto
de la intervención jurisdiccional ya que en los asuntos concernientes a ellos, orienta y condiciona
toda decisión que los Tribunales adopten.

En ese contexto, si no contemplara las circunstancias que se desprenden del

expedientes como vividas por el niño, C.N. , estaría contrariando los fines de protección
jurisdiccional (arts. 3, 4 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño), pues aislar lo fáctico de lo
procesal y de la cuestión sustancial o fondal, limitarlo a lo meramente técnico e instrumental, sería
sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible (conf. SCBA Ac. 56.535,
sent. del 16-III-99).

Agrego que en temas tan re- levantes como la filiación no existen soluciones únicas,
sino y como sostiene Cecilia Grosman “...la solución correcta dependerá de la situación familiar de
cada caso concreto...Si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre,...sería más
beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter
matrimonial del hijo no se encontraría amparado por una ficción legal de paternidad sino por una
situación de hecho que tiene mayor peso y beneficio para él.”(Rev. de Dcho. de Flia nº 11, pag.
75).
 Así entonces, se desprenden del expediente circunstancias determinantes que tengo
presente al momento de dictaminar: el nacimiento del niño acaecido con fecha 8 de mayo de
1998; el inicio de las actuaciones en fecha 3 de febrero de 2003; la proximidad entre esta última
fecha y la circunstancia de que el Sr. R. comenzara a detentar la tenencia de hecho de C. -tal como
lo reconoce la propia madre del menor al iniciar la demanda-; la sostenida y continua defensa por
parte del Sr. R. de su paternidad, la acotada actuación del Sr. B. , y fundamentalmente el hecho
que el menor se encontrara conviviendo con el marido de su madre y su hermano -nacido también
de la unión de B. con R. - tal como surge de la audiencia que se llevara a cabo ante la Excelentísima
Cámara departamental.

Partiendo de tales hechos, el menor, sin dudas, es un ser con necesidades propias
que deben respetarse en su individualidad, resultando el principio rector en materia de niñez a la
hora de decidir el conflicto, obligando a seleccionar la opción que más se identifique con el goce
de sus derechos.

Y, si bien no se me escapa el resultado de la pericia de fs. 97, que arroja una

probabilidad de paternidad estimada en un 99,99 % de que el Sr. B. fuere el alegado padre
biológico de C. , lo cierto es que la incoincidencia de su identidad jurídica filiar con la biológica no
puede ser óbice al comparar factores como el social y científico, ya que desde la óptica del interés
existencial del menor pueden llevar a advertir claramente -como en el caso- la superación del
primero frente al segundo, pues el derecho que regula relaciones humanas en abstracto, puede
ser un sistema jurídico perfecto, más la realidad corre por sus propios carriles.

De los perfiles genéticos llevados a cabo surge la exclusión de paternidad bio- lógica
del Sr. R. respecto de C.N. , con lo que quedaría -desde esa óptica- fuera la filiación paterna que
consta en el acta de nacimiento respectiva, sin embargo la posesión de estado que detenta este
niño, sus relaciones y vínculos neutralizan la demostración científica del nexo paterno filial.

Pues, si bien el dato es trascendente, resulta insuficiente -en el caso- para captar la
dimensión dinámica de la identidad que al decir del Dr. Zannoni “...presupone el arraigo de
vínculos paterno filiales, asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto
de las relaciones familiares ...”.
 Postulo, la confirmación de la sentencia recurrida con sustento en los hechos que
rodean al caso.

El Sr R. es el padre desde la normativa civil, y además se comporta como tal.

Contrariamente el Sr. B. , si bien de acuerdo a los resultados de las pruebas genéticas, es
biológicamente el progenitor del menor, no se advierte que pretenda efectivizar o llevar a la
practica en forma activa y presencialmente tal rol, el que puede estar científicamente avalado
pero en la realidad pareciera carecer de contenido.

Y he aquí donde aparece claramente la división entre lo puramente abstracto y la

realidad existencial del menor, a la que se suma el vinculo paterno-filial que se ha generado entre
él y R. y que se pretende mantener, pues lo contrario importaría dejar de lado una paternidad ya
existente para otorgarle otra que -al menos de las constancias de autos- no surge que se pretenda
ejercer desde lo afectivo y vivencial.

Es que al margen de la cuestión biológica hay otra realidad, que es la generada por
los afectos porque también es genuino que desde los sentimientos el niño fue hijo de uno de los
codemandados, ha tenido un padre y se ha sentido un hijo durante las etapas más importantes de
la formación de su estructura psíquica, de su personalidad, ha formado su identidad personal
desde una presunción que la propia ley ha establecido, detentando todos los atributos del estado
de familia, que presupone el arraigo de vínculos paterno filiales asumidos y recíprocamente
aceptados; verdad biográfica que merece resguardo al encontrarse amparada por la propia ley y
consolidada por la posesión de estado.

El referido autor continúa diciendo que “...las disposiciones de la Convención no

impiden que la ley privilegie, según las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que
puede ser, incluso, no coincidente con una “verdad biológica” considerada apriorísticamente...” y
agrega que “...dispone que ningún niño debe ser objeto de injerencias ilegales o arbitrarias en su
vida privada y en su familia (art. 16.1)...”(LL 1998-C, 1179, Dr. Eduardo Zannoni).

Y, he aquí donde cobra relevancia lo vertido por el menor en audiencia llevada a

cabo a fs.242/243, oportunidad en que refiere “...que vive con su papà desde hace un año y ve a
su mamá los días que no tiene escuela. Lo lleva su hermano a visitarla o bien a veces su papà...”;
lo que surge de la entrevista con la perito psicóloga, Dra. Bruno, al decir que “...él quiere
quedarse con su papá...”; o bien lo expuesto por la Asistente Social, Muller, cuando al referirse al
menor sostiene que “...se muestra “feliz”, y refiere que su deseo es no modificar su actual
situación de vida junto a su “padre” y hermano y sus expresiones son de aprobación a esta
situación que él elige vivir”, finalmente lo expresado por la tutora “ad litem” a fs. 263 al asegurar
que ha corroborado por las propias manifestaciones del niño la importancia de preservar su
estado de hijo matrimonial(art. 12 CIDN).

Además, se estaría haciendo caso omiso a la realidad vivencial que se desprende de

autos, si frente a todo lo anteriormente expuesto no se advirtiera que: la madre inicia la acción
casi cinco años después del nacimiento de su hijo, que la interposición resulta en fecha
concomitante con el hecho que el Sr. R. detentara “sin (su) autorización” (sic) la tenencia de hecho
del menor -v. fs. 5 vta-, que no obstante el objeto de la demanda impetrada, a más de tres años
de su inicio, se desprende de la audiencia de fs. 242 que el niño vive con el Sr.R. ; la acotada
intervención del Sr. B. , quien cuestionó a lo largo del expediente su paternidad, aún después de
los resultados de la experticia llevada a cabo, sin realizar esfuerzos -al menos visibles- de tener
contacto con el niño (v. fs. 208 vta. y 242/243, 234/235); la sostenida defensa del Sr. R. de su
paternidad respecto del menor como marido de la madre (art. 243 del CC) y padre conviviente,
respecto de quien C. sostiene un verdadero estado de hijo, habiendo asumido aquél deberes
derivados de esa filiación, que pretende, indudablemente, mantener y que se traducen en estas
actuaciones; el hecho que C. no solo viva con quien conoce como su padre, sino también con su
hermano J. conformando una verdadera familia – v. fs. 242/243, 250/253, 254/255 vta.-; y,
finalmente la postura asumida por la tutora “ad-litem” quien analizando las actuaciones y
manifestaciones vertidas por el niño concluye en que es mas importante para éste preservar su
estado de hijo matrimonial -v. fs. 263-.

Es que no se puede soslayar el trato de hijo brindado por el marido de la madre al

niño con quien convive conjuntamente con su otro hermano luego de la separación de los
cónyuges, circunstancia que fue denunciada en autos como hecho nuevo, valorado en la sentencia
en análisis y con quienes, además, el menor mencionó -en oportunidad de la audiencia llevada a
cabo en sede de la Cámara- que deseaba vivir.

Desde esa óptica, lo contrario importaría no solo un grave y manifiesto apartamiento

de las constancias de la causa sino -lo que es aún más delicado- la violación de mandas de
raigambre constitucional referidas al interés superior del niño, sus garantías y derechos, entre los
que se encuentra el de la identidad y a tener una familia -Convención de los Derechos del
niño(arts. 3, 5, 7, 8 y 9) y su preámbulo; Constitución Nacional (arts. 75 incs. 22 y 23); Constitución
de la Provincia de Buenos Aires (art.36); Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto
de San José de Costa Rica- (arts. 8 paragrafo 1, 17, 19);Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales (art. 10); también en el ámbito local (art.3º Ley 26.061 y art. 4º
Ley 13.298)-.

Además en el futuro el menor, en atención a la legitimación que se le concede sin

pautas temporales, podrá iniciar la acción en cualquier tiempo, y, tal previsión del legislador
conlleva a que pese a los agravios traídos, el sostenido derecho a la identidad, no se vea
violentado dada la posible acción futura que aquél podrá ejercer, sin que obste a ello la
intervención del tutor ad litem y del Asesor de Incapaces designados en estas actuaciones, pues
“...existen actos que por su naturaleza eminentemente personal excluyen la sustitución de otra
voluntad, y deben cumplirse personalmente por el sujeto...dichos actos han sido denominados
personalísimos, y los mismos tienen una directa relación con la intimidad de la persona,
consistiendo su particularidad más relevante,...en el hecho de poder ser ejercidos únicamente por
la persona directamente interesada en el acto...Entre los actos personalísimos que no pueden ser
realizados por el representante legal,...existen otros actos tales como por ejemplo y en lo que
aquí nos interesa, la acción de impugnación de la paternidad matrimonial...que también tiene un
carácter personalísimo...”. (Eduardo A. Sambrizzi, ED, 194-66).

Es que en base a lo manifestado y desde la perspectiva de los derechos de este niño,

el pronunciamiento de la Cámara en cuanto rechaza la pretensión, no confiere título nuevo sino
que mantiene el statu quo anterior sin que ello excluya la posibilidad de que se procure intentarla
nuevamente (Mazzinghi, “Derecho de Familia, T 1, pág. 90).

Y, en atención a lo expuesto, la negación de la legitimación activa a la madre en la

acción de impugnación de la paternidad sostenida por la Alzada en la sentencia cuestionada no
produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que el principal interesado, que es
precisamente el hijo, tiene la posibilidad de instarla en cualquier momento.

Tal negación tampoco priva de hacer efectivos los derechos directamente

relacionados con el interés del niño, ni violenta derechos fundamentales de éste, ya que la
legitimación concedida al hijo en todo momento responde al principio de respeto por la verdad.

Y si bien nadie niega la conveniencia de la coincidencia entre filiación legal y filiación

biológica que enérgicamente sostiene el Representante Promiscuo del menor, tal regla reconoce
los límites que la ley le ha impuesto y estos límites encuentran justificación en el mayor favor del
mantenimiento de la paz familiar que se ha conformado, sin lesionar derechos personalísimos.
 Resultando la posibilidad que le atribuye el art. 259 del CC de inherencia personal, lo
cual determina que su ejercicio le corresponda de manera privativa (CSJN, fallo del 1/11/99, J.A.
2000-III-528).

Así, desde una posición de cautela, la vida familiar del menor aunada a su voluntad –
art. 12 CIDN- y al derecho que tiene -en definitiva y en cualquier momento- de acceder a su
identidad biológica -art. 259 del CC- me lleva al convencimiento –como sostiene la Alzada- que es
beneficioso para aquél que la situación se mantenga y que el derecho proteja esa realidad
humana, ya que el carácter matrimonial del hijo se encuentra amparado no solo por una ficción
legal de paternidad sino por una situación de hecho que tiene gran peso e incidencia para él.

Pues, como señala Mendez Costa “el derecho a la ubicación biológica predominaría
por sobre el derecho protector de la familia, si la exclusión de las legitimaciones comportara la
perdida definitiva de la posibilidad de establecerlo pero no si esa posibilidad subsiste por otras
vías...”.

Por eso, con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el Sr.
Asesor de Incapaces recurrente, entiendo que el camino propuesto es incorrecto, en tanto el eje
sobre el que gira la solución del presente -a mi ver- es el interés superior del niño desde una
mirada existencial del caso(art. 3 de la CIDN), lo que me lleva a propiciar el rechazo de la queja
traída y consecuentemente la confirmación de la sentencia recurrida.

A modo de corolario de lo expuesto, no puedo soslayar lo sostenido por esa Corte en

el voto que hizo mayoría en causa 78.726 del 19-2-02, en el que [Link]. opinaron que “interés del
menor es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona
y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica
determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente
abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que
hoy resulta conveniente, mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como
inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente” (conf. además voto del Dr.
Pettigiani en SCBA, Ac. 66.519 del 26-X-99 y 71.303 del 12-IV-00).

Por último no quiero dejar de señalar “...que en campos como el de los tratados
sobre derechos humanos todos nos empeñemos en difundir y arraigar la convicción de que tiene
que cumplirse de buena fe, y con la tendencia a optimizar su funcionamiento aplicativo. No se
trata de ratificar tales tratados para satisfacer un exhibicionismo supuestamente democrático,
sino para alcanzar el cumplimiento efectivo de sus disposiciones. Aquí está el tema y el problema
de su vigencia sociológica. Tenerlos congelados en su pura escritura es solo vigencia normológica.
Y los tratados no se ratifican para acumular textos normativos que lucen bien, sino para que las
personas tengan acceso expedito a sus derechos, cosa que no queda abastecida con la letra
escrita sino con la aplicación y el cumplimiento”.(La Convención sobre los Derechos del Niño en el
Derecho Argentino”, Bidart Campos).

Lo expresado se ha visto reforzado por jurisprudencia de nuestro Superior Tribunal

nacional al decir que “La regla del artículo 3.1 de la CDN que ordena sobreponer el interés superior
del niño a cualesquiera otras consideracio- nes, tiene -al menos en el plano de la función judicial
donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquel como sujeto de
derechos de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de
los padres, y la coincidencia entre uno y otro ya no será algo lógicamente necesario, sino una
situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en
cada caso concreto.(M.D.H. C/ M.B.M.F., [Link] del 29/4/08).

Tal es mi dictamen.

La Plata, 25 de juliode 2008 - María del Carmen Falbo

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 4 de marzo de 2015, habiéndose establecido, en el Acuerdo 2078,

que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, de Lázzari, Soria, Negri,
Kogan, Genoud, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 101.261, "B. , C. E. contra B. , C. sobre
Filiación" y su acumulada "B. , C. E. contra R. , V. E. sobre impugnación de paternidad".

ANTECEDENTES
 La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín revocó la
sentencia única de primera instancia que había hecho lugar a las acciones de impugnación de
paternidad y filiación, desplazando el estado filiatorio de C. N. R. y declarando el vínculo
reclamado, en tal virtud, rechazó ambas pretensiones (fs. 264/281).

Se interpuso, por el representante del Ministerio Pupilar, recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley (fs. 291/303).

Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa

en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. En primera instancia, el juez interviniente dictó sentencia en los obrados acumulados "B. , C.
c/R. , E. V. s/ Impugnación de paternidad" y "B. , C. E. c/B. , C. s/ Filiación", estimando procedentes
las demandas incoadas en ambas causas por C. E. B. en nombre y representación de su hijo (al
momento de incoar las acciones menor de 4 años de edad) y como consecuencia de ello, declaró
ineficaz la inscripción registral de C. N. B. como hijo de V. E.R. , cónyuge de la accionante,
emplazándolo en el estado de hijo de C. B. (fs. 170/173vta.).

La Cámara de Apelación al tratar la apelación deducida revocó la decisión y, de tal modo,

rechazó ambas pretensiones, con fundamento en lo dispuesto en los arts. 259 del Código Civil y 3-
1; 7-1; 9-1; 12 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño (fs. 264/281).
 Fundó su fallo desestimatorio en las siguientes consideraciones:

a) El tratamiento de la materia referida a la legitimatio ad causam se impone como una

necesidad ínsita en la naturaleza de la pretensión siendo -incuestionablemente- de orden público y
por lo tanto ajena a la disponibilidad de las partes (fs. 267 vta.).

b) El encuadre legal del supuesto en juzgamiento debe realizarse teniendo en cuenta que el
menor C. N. (nacido el día 8 de mayo de 1998), tiene emplazamiento familiar como hijo
matrimonial de los cónyuges V. E. R. y C. E.B. . A partir de dicha circunstancia, los legitimados para
impugnar la paternidad son -exclusivamente- el marido y el hijo, de conformidad con lo normado
en el art. 259 del Código Civil y lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia en la causa Ac. 46.431,
sent. del 5 de octubre de 1993 (fs. 267 vta. cit.).

c) No puede suplirse la falta de legitimación de la actora con la designación de una tutora ad

litem quien, si bien inicialmente solicita el acogimiento de la demanda, posteriormente varía su
postura, expresando la conveniencia que el niño conserve su estado de hijo matrimonial (fs. 268).

d) En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil planteada por el Ministerio
Público, debe desestimarse siguiendo la doctrina acuñada por el mismo tribunal sentenciante (fs.
268 cit.).

e) La cuestionada disposición mereció la ponderación del legislador, quien ha sopesado la

conciliación de derechos de igual jerarquía: la intimidad conyugal y la preservación del derecho a
la identidad del menor según lo establecido en el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, incorporada como derecho positivo por el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional (fs. 268
vta.).

f) La exigencia de este instrumento internacional se halla debidamente cumplida en el derecho

de fondo pues, alcanzada la mayor edad o emancipado, el menor goza de todos los mecanismos
necesarios para establecer legalmente su filiación de modo que coincida con su realidad biológica.
Así, tratándose de un hijo matrimonial -como en el caso que nos ocupa- podrá reclamar
judicialmente su filiación, impugnar la paternidad del marido de su madre e impugnar la
maternidad (fs. 269).

g) Si bien la regla general es la de que la filiación legal y filiación biológica deben coincidir, ello
reconoce ciertos límites, los que han sido impuestos por la propia legislación (fs. 269 vta.).

h) El art. 259 del Código Civil no afecta la igualdad de las personas ante la ley al establecer una
restricción o limitación en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, ya que no
responde a un propósito discriminatorio sino a la protección de un valor distinto, como es la paz
familiar (fs. 271 vta.).

i) El referido precepto legal satisface el juicio de compatibilidad constitucional puesto que no

transgrede los derechos fundamentales incoados por la recurrente sino que plasma una
reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de
jerarquía constitucional. En el derecho nacional la negación de la legitimación activa de la madre
en la acción de desconocimiento de la paternidad no produce efectos definitivos sobre la filiación
impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que es precisamente el hijo
(fs. 272 vta., 273).

j) La salvaguarda del superior interés del niño en el presente caso se satisface con el
mantenimiento de su actual emplazamiento filiatorio, dejando al menor la posibilidad de que
cuando cuente con madurez suficiente -si lo cree conveniente y necesario- ejercite esa acción
impugnatoria de naturaleza personalísima (fs. 277).

II. Contra esta resolución se alza el señor Asesor de Incapaces, denunciando -por vía del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley- la violación de los arts. 75 inc. 22 y 31 de la Constitución
nacional; 12 de la Constitución provincial; 3 inc. 1, 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño (aprobada por ley 23.849). Hace reserva del caso federal (fs. 291/303 vta.).

En sus agravios, expone sustancialmente:

a) En el decisorio el sentenciante viola el orden jerárquico impuesto por la misma Constitución

nacional (art. 31), pues al otorgar primacía a la regla contenida en el Código Civil, olvida las
previsiones de la misma Carta Magna y de los Tratados Internacionales de rango constitucional
(art. 75 inc. 22). Cita al respecto la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención sobre
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(fs. 297/297 vta.).

b) La interpretación restrictiva del art. 259 del Código Civil tiende a ocultar la realidad biológica
y lleva a que la conducta de los padres, en cuanto a sus consecuencias, sea trasladada al hijo (fs.
297 vta. cit., 298).

c) En un juicio de filiación lo que debiera interesar es la búsqueda de la coincidencia de la

realidad biológica entre el hijo y el supuesto progenitor (fs. 298 vta.).

d) No puede pretenderse garantizar la paz familiar cuando en la construcción de ese grupo

estará la legitimación ficticia del vínculo filial, provocando una formación y un crecimiento del niño
en un contexto de negación de la realidad biológica (fs. 298 vta., cit.).

e) En autos ha quedado acreditada la verdadera identidad biológica del menor C. N. mediante la

realización de los estudios genéticos, por lo que no puede -bajo el pretexto de contribuir al
mantenimiento de la paz social- desconocerse la verdad material, ya que el emplazamiento
familiar de una persona es una aspiración axiológicamente prioritaria en el plexo normativo e
inherente a la propia identidad (fs. 299 vta.).

f) El derecho a la identidad y el interés del menor no son tutelados por la hipotética acción que
intente el menor, pues puede resultar tardía con daños irreparables para el joven (fs. 299 vta.,
cit.).

g) Al regular limitadamente la legitimación, el art. 259 del Código Civil es claramente

inconstitucional pues niega validez a los derechos consagrados por la Carta Magna y por los
Tratados Internacionales, ambos de rango superior a dicho precepto legal de orden interno (fs.
301/301 vta.).
 h) No pueden existir justificaciones para restringir el ejercicio del derecho a la identidad pues
contradicen el orden legal, mas aún frente a la especial circunstancia que se acredita en los
obrados: el resultado de la prueba de histocompatibilidad que le atribuye al alegado padre
biológico la probabilidad de la existencia del vínculo invocado en un porcentaje del 99,99% (fs. 302
vta.).

III. Entiendo -coincidiendo con lo dictaminado por la señora Procuradora General a fs. 318/324
vta.- que el recurso no debe prosperar.

C. N. nació el día 8 de mayo de 1998 y -según consta registralmente- es hijo de los cónyuges C.
B. y V. E. R. (documental de fs. 2 incorporada en los autos acumulados).

La progenitora, invocando la representación de su hijo menor por entonces de 4 años de edad,

incoó dos acciones, de un lado por la primera impugnó el acreditado vínculo paterno del señor E.
V. R. con el menor C.N. , añadiendo la pretensión de recupero de la tenencia de éste y, del otro,
reclamó, en autos acumulados, que se le reconozca tal calidad al señor C. B. (art. 252 del Código
Civil).

La Cámara a quo, modificando así la decisión del juez de origen, se pronunció en forma adversa
a la pretensión de la parte actora.

El eje argumental de su decisorio se posicionó en dos premisas fundamentales:

1. La progenitora carece de legitimación activa en la acción de desconocimiento de la

paternidad del marido, la cual no produce efectos de carácter definitivo sobre la filiación
impugnada, al quedar expedita para el principal interesado: el hijo -y para el padre reconociente-.

2. El precepto contenido en el art. 259 del Código Civil, en tanto limita el elenco de los
interesados en el reclamo filiatorio, no afecta los derechos constitucionales amparados en la Carta
Magna y en los Tratados Internacionales incorporados al ordenamiento jurídico a partir de la
reforma del año 1994.
 El embate del recurrente cuestiona tales aseveraciones del sentenciante, focalizando su
reproche en que al negar a la madre la acción para impugnar la paternidad matrimonial, se
conculca el derecho a la identidad del menor manteniendo un emplazamiento familiar que no se
compadece con su realidad biológica, apartándose de la verdad material que surge del informe
pericial realizado en autos, resultando, por ello, inconstitucional.

Debo decir -adelantando mi parecer al respecto- que los fundamentos esgrimidos por el a quo
no logran ser enervados por el planteo del impugnante, el que no puede prosperar.

Liminarmente entiendo imprescindible acentuar las particularidades del sub examine como
punto de partida para arribar a la propuesta que paso a exponer.

a) En primer lugar la accionante no invoca un derecho propio en la acción de impugnación de

paternidad sino la representación del menor, añadiendo pretensión personal de recupero de la
tenencia del mismo.

b) Se le designa curador ad litem al menor, en primera instancia, recién cuando los autos ya
estaban concluidos para definitiva, efectuando éste entonces un dictamen que contrasta con la
posición asumida luego en segunda instancia al tomar -recién entonces- contacto con el menor y
con las circunstancias comprobadas de la causa, manifestando clara y concretamente que en el
presente para su tutelado es más importante preservar su estado de hijo matrimonial, su crianza y
su expreso deseo de proseguir conviviendo con quien considera su padre, circunstancia ésta que
no vulnera su derecho a solicitar -eventualmente- la impugnación de estado, en el momento que
posea la aptitud respectiva, si así lo considera pertinente (fs. 263).

c) Que C.N. , hoy de 16 años de edad, convive con quien considera su papá, el señor R. -quien
actuó de buena fe, desconociendo con anterioridad a la presente las circunstancias que en la
misma se ventilan-, haciéndolo en compañía de su hermano J. .

d) La permanencia del grupo familiar así constituido se remonta al año 2005. Desde ese tiempo,
el joven tiene contacto con la mamá los días en que no concurre a clases. Para ello, es el papá o su
hermano quien lo traslada para que se concreten los encuentros (fs. 242).
 e) El deseo de C. es quedarse con su papá, se muestra feliz con su actual modo de vivir (fs. 242,
cit.).

f) El señor R. encuentra afianzada su relación paterno-filial (fs. 243).

g) C. señala que para él "su papá es con quien convive [el señor R. ] y es con quien quiere
continuar" (fs. 243).

h) No se observó del alegado padre biológico -señor B. -, una actitud favorable a la toma de
contacto con C. N. (fs. 208, 254/255).

Ahora bien, no escapa al criterio del suscripto que en el estudio comparativo de ADN se
concluye que "... en todas las comprobaciones realizadas se observó la existencia de
compatibilidad genética entre el menor R. C. N. y B. J.C. . Por lo tanto, NO PUEDE EXCLUIRSE al
antes nombrado como padre posible del menor en cuestión. Los cálculos realizados sobre la base
de los resultados obtenidos indican una PROBABILIDAD DE PATERNIDAD (W) estimada de
99,9999999998 % y un INDICE DE PATERNIDAD (IP) estimado en 5.35x10. Esto significa que resulta
5.35x10 veces más probable que el padre alegado sea el padre biológico respecto de que lo fuera
cualquier individuo de la población general" (fs. 130 vta., el destacado se corresponde con el texto
original).

Mas la dilucidación del conflicto no puede afincarse sólo en el dato científico, sino que debe
conjugar los distintos factores que permiten arribar a una solución que no desatienda los matices
de una realidad sensible a los intereses cuya tutela es menester salvaguardar.

Es por demás elocuente la Cámara en este aspecto al decir que "... por un lado está en juego la
auténtica filiación de una persona, a la cual, en principio es legítimo acceder, porque cada uno
tiene derecho a conocer su origen, que incide en la propia identidad. La verdad histórica es, desde
este punto de vista, el valor que se debe preservar. Por otro lado, si se admitiera que la
determinación de tal verdad pudiera ser procurada sin limitaciones, se correría el riesgo de
convertir a la familia en un campo de Agramante, donde ningún estado civil estaría a cubierto de
un eventual cuestionamiento. La prudencia, indispensable consejera en la interpretación de la ley,
indica la conveniencia de no tomar ni la verdad de la filiación ni la paz familiar como valores
absolutos" (fs. 271).
 La situación descripta y los valores en eventual contradicción y tensión me conducen a
descartar cualquier solución que no priorice el interés superior del menor que, por mandato
constitucional, es el que debe prevalecer frente a cualquier otro interés individual (arts. 75 inc. 25,
Const. nac. y 3 apart. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y cc.).

En tal sentido, esta Corte tiene dicho que "interés del menor" es el conjunto de bienes
necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado,
y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en
concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en
materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente
mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro
transformarse en algo pertinente (Ac. 78.726, sent. del 19-II-2002).

De modo pues que sólo la debida ponderación de la plataforma fáctica descripta puede permitir
el resguardo de la situación vivencial del menor y alejarse de consideraciones teñidas de
dogmatismo que desatiendan su real interés, y permitan hablar de una mera abstracción.

Nos encontramos con un joven que cuenta con 16 años en la actualidad, quien conteste de su
realidad biológica y habiéndose realizado los estudios comparativos de ADN tendientes a su
averiguación, expresa reiteradamente su deseo de continuar con su vida familiar actual.

Entiendo que ello se ve reflejado en la meritación que atinadamente realiza el sentenciante al

señalar enfáticamente que el interés del menor que es necesario amparar "... se encuentra en su
actual emplazamiento filiatorio, dejando al menor la posibilidad de que algún día, cuando cuente
con discernimiento, si lo entiende conveniente o necesario ejercite esa acción impugnatoria que
reviste naturaleza personalísima..." (fs. 277 vta.).

Como vemos, luego de expedirse sobre la conveniencia del mantenimiento del estado familiar
del menor, el tribunal sentenciante aborda la cuestión que abre su votación en cuanto a la
legitimación para accionar en autos.
 Allí sostiene la imposibilidad de la progenitora de actuar por su hijo menor de edad, por tratarse
de una acción personalísima, esto es, de aquellas que tienden a vehiculizar un derecho de igual
carácter. Tal impedimento para actuar no produce efectos definitivos sobre la filiación que se
impugna, ya que dicha pretensión se encuentra expedita para el principal interesado: el hijo.

Resulta atinada la consideración del sentenciante al afirmar, con cita de Mazzinghi ("Derecho de
Familia", Tomo I, p. 90) que "... desde las perspectivas de los derechos de este niño, el
pronunciamiento de la Cámara, en cuanto rechaza la pretensión, no confiere título nuevo, sino
que mantiene el statu quo anterior sin que ello excluya la posibilidad de que se procure intentarla
nuevamente..." (fs. 322 vta.).

El art. 259 del Código Civil no vulnera la manda de la Carta Magna y de los Tratados
incorporados a ella, como afirma el recurrente.

Al respecto se expidió el a quo acertadamente indicando que "... la declaración de

inconstitucionalidad de una norma es la última ratio a la que el operador de la Justicia debe acudir;
el cierre del acceso a la justicia, para ser inconstitucional debe ser, en el caso concreto, de una
injusticia palmaria, notoria, que dañe efectivamente el interés superior del niño" (fs. 277).

Estas notas distintivas realzadas por el tribunal de apelación en el tema abordado, como ya
quedara detallado supra, no concurren en el sub examine.

Por el contrario, creo necesario manifestar que el fallo en crisis se apontoca en la directriz de
nuestra Corte federal que al pronunciarse al respecto entiende que la acción de impugnación
conferida por el art. 259 del Código Civil no se fundamenta en privilegio alguno y tiene su
fundamento en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar
emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio.

En esa misma línea de razonamiento, como ya vimos, la posibilidad del hijo de iniciar la acción
en el futuro impide agravio alguno para la madre. En suma, "el art. 259 del Código Civil satisface el
juicio de compatibilidad constitucional, al plasmar una reglamentación posible de los valores en
tensión, en concordancia con los derechos y garantías de derecho constitucional" (C.S.J.N., sent.
del 1-XI-1999, en "Enciclopedia Jurídica La Ley" Tomo 1999-F-670).
 Estimo lo dicho suficiente para sellar la suerte adversa del recurso impetrado, toda vez que no
concurren en autos las transgresiones previstas por el art. 279 del Código Procesal Civil y
Comercial.

Por ello, corresponde el rechazo de la queja, con costas al recurrente vencido (art. 289 del
C.P.C.C.).

IV. Ahora bien, sin perjuicio de lo aquí resuelto, es también el superior interés del niño (arts. 1,
3, 7, 8 y concs. Convención sobre los Derechos del Niño) el que exige que se preserve de algún
modo la fuente de conocimiento que le permita, llegado a una mínima madurez, eventualmente,
ejercer por sí mismo el derecho que en su nombre ha pretendido ejercer aquí su madre, lo que se
halla amparado en las garantías implícitas o innominadas previstas en el art. 33 de la Carta Magna
(C.S.J.N., in re "H.G.S. y otro s/Apelación de medidas probatorias", de fecha 4-XII-1995, en ED 168-
453, consid. 13), así como en numerosos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional
(arts. 75 inc. 22 y 23 Constitución nacional; 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño;
XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; 3 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
-Pacto de San José de Costa Rica-; 16 y 24 del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y
Políticos; 10.3 del Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales);
también en nuestra Constitución provincial (art. 12.2 Constitución provincial), y en las leyes que
reglamentan su ejercicio (arts. 253, 255 y concs. Código Civil; 1, 2, 3, 5, 11 y concs., ley 26.061; 1,4
y concs., ley 23.511; 1, 2, 3,4, 8 y concs., ley provincial 13.298; etc.).

De esta forma, sin perjuicio de la falta de legitimación de la madre del menor para ejercer su
representación en esta acción impugnatoria, frente al caso de que el menor cambiase en el futuro
la opinión vertida en ocasión de ser oído en la audiencia celebrada en esta Corte el pasado 29 de
mayo de 2013, o se modificasen las circunstancias que motivan su actual desinterés, habiéndose
obtenido en forma pública y respetado el contradictorio respecto del demandado, debe
preservarse el derecho del menor a contar con el resultado de la prueba de ADN producida en
estos autos, lo que debe quedar reservado a su exclusiva voluntad futura (conf. arg. análog.
C.S.J.N., 11-VIII-2009, in re "Recurso de hecho deducido por Matías Prieto en la causa G. R. d. P. E.
E. y otros s/ sustracción de menores de 10 años -causa Nro. 46/85-A", Consid. 24).

Voto por la negativa.

 A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. Adhiero a la solución desestimatoria del recurso propuesta por el doctor Pettigiani, mas lo
hago por mis propios fundamentos.

II. La situación fáctica del caso en juzgamiento ha sido referenciada con claridad en el primer
voto, al que por razones de brevedad remito, en especial al punto 2, apartados a) a h).

1. a. El encuadre legal del supuesto en análisis ha sido objeto de distintos criterios -doctrinarios
y jurisprudenciales-, en lo que respecta a la aplicación del art. 259 del Código Civil, en vista a
compatibilizar el contenido de esta norma de segundo grado con los postulados de la Carta Magna
y los Tratados de Derechos Humanos que, tras la reforma de la misma, tienen jerarquía
constitucional (conf. mi voto en Ac. 84.417).

Interesa precisar, antes de explicitar estas distintas posturas, que pese a que nuestra legislación
ha adoptado el sistema "abierto" de impugnación, que va de la mano de la defensa del principio
de la verdad biológica, al tratarse de una filiación matrimonial, -tipo de familia que cuenta con un
reconocimiento y protección expresa en los tratados (ver mi voto en Ac. 97.295)-, esta amplitud
del sistema está modulada a partir de restricciones a determinados legitimados para su
impugnación (también se constata con otras previsiones, tales como la presunción de paternidad
matrimonial y su destrucción, la exigencia de verosimilitud del derecho para habilitar la apertura
de la acción y los plazos de caducidad, entre otros). En este sentido, Silvia Fernández clarifica los
valores en juego que presiden esta limitación legitimatoria, al sostener que "en la cuestión de la
legitimación para impugnar la paternidad legal subyacen dos principios constantemente presentes
en la regulación de la filiación matrimonial: la preservación de la 'paz familiar' y la pretensión de
'estabilidad' de las relaciones jurídicas familiares, los que se dice se verían comprometidos ante la
intromisión en el cuestionamiento filial" (el subrayado me pertenece, "El ejercicio de la acción de
impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo menor de edad a la luz de la Convención de
los Derechos del Niño y leyes de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes",
JA 2009-III, fascículo 2, p. 4).

b. Ahora bien: para los partidarios de limitar la acción impugnatoria, el matrimonio es una
institución básica para el desarrollo estable de las relaciones familiares y sociales en donde hay un
interés social en conservar. Dentro de este ámbito, otorgar legitimación a la madre en
representación del hijo, implicaría que acceda a la acción por vía indirecta e invocar su propio
adulterio (conf. Mazzhingi, "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo
elogiable de la Corte", ED 185-451 en especial p. 462; Méndez Costa, Josefa, "La filiación después
de la reforma constitucional", LL Suplemento del 15 de noviembre de 1995, en especial p. 76-77 y
"De nuevo sobre la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial", ED 177-p. 71). En
cambio, quienes participan de la opinión contraria, posibilitando la acción de impugnación de la
paternidad en supuestos como el que nos ocupa, se valen de la inconveniencia de preservar una
familia que no puede asentarse en la verdadera realidad biológica (Bidart Campos, Germán, "La
legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿y los derechos del niño?", LL
2000-B, p. 22; Gil Domínguez, Andrés, "¿Existe una familia basada en la hipocresía?; la
discriminación prevista en el art. 259 del Código Civil y fallo de la Corte Suprema que llama a la
reflexión" LL 2000-B, p. 26; Famá, María Victoria, "La filiación: Régimen constitucional, civil y
procesal" Abeledo Perrot, 2009, capítulo IX, p. 429 y sigtes.).

En un renovado análisis de la materia, a partir de la diferencia ontológica existente entre padre

y progenitor, en vista a que el primero está insuflado de una carga sociocultural y jurídica de la que
carece éste último, otros autores explicitan los parámetros interpretativos del art. 259 del Código
Civil de distinto modo (conf. en especial Mizrahi, Mauricio Luis y sus citas, "Legitimación para
impugnar la paternidad matrimonial, en Rev. Derecho de Familia, "Filiación, nº 36, Lexis Nexis, p.
120 y sigtes; conf. también la exposición comparativa de la legislación europea expuesta por Nuria
Magaldi, en cuanto a la manera de entender la determinación de la filiación, la que por un lado se
cataloga como biologicista y por el otro otorga prevalencia o a las formas o a los vínculos afectivos
frente a los biológicos, y en lo que, por lo tanto, prima el elemento voluntarista de aceptación de
la asunción de la filiación, en "Derecho a saber, filiación biológica y Administración Pública", ed.
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 30).

c. Esta diversidad de criterios se reitera en la Corte nacional en la causa "D. de P. V., A. c/ O. C.

H. s./ impugnación de paternidad" (ED t. 185, p. 451).

d. Lo cierto es que, en autos, el recurrente ha tachado de inconstitucional el texto normativo

preindicado -fs. 295 vta. y sigtes.- aduciendo que vulnera no solo el derecho del niño a conocer su
identidad de origen sino que contraría el derecho a la igualdad entre los hombres y mujeres en
virtud de las diferencias que la legislación impone en cuanto a la legitimación para cuestionar la
maternidad y paternidad A lo que agrega, como corolario de su exposición, que la sentencia en
crisis obstaculiza el emplazamiento filiatorio cuando las normas de derecho internacional
consagran en forma absoluta el derecho del niño a acceder a su identidad (en especial la
Convención sobre los Derechos de Niño).
 El planteo articulado, especialmente por el tenor de la solución que he de propiciar, requiere
una necesaria precisión vinculada con el alcance del pronunciamiento y el específico rol
jurisdiccional al que se nos ha convocado. Estimo impropio que esta sentencia pueda llegar a
predicar en abstracto la constitucionalidad o la inconsti-tucionalidad del art. 259 del Código Civil
en orden a la legitimación -o falta de ella- de la aquí accionante para promover la impugnación.
Pronunciarse en esas condiciones equivaldría a considerar los textos legales como meras formas
lineales, de cuya gramatical interpretación se desprendiese en forma inmediata su sentido.

Las cosas no son tan simples. La interpretación de la ley no se reduce a investigar el significado
de las palabras de la norma, en el entendimiento que su concepto estaría inexorablemente
predeterminado en ella. La premisa de que todos los supuestos de la vida están contemplados
anticipadamente por el orden jurídico es ilusoria. Numerosas normas del ordenamiento exhiben
contradicciones o antinomias; se presentan situaciones con múltiple regulación o que trasuntan
notoria ambigüedad y también existen lagunas. La incompletitud es rasgo inevitable del sistema.
Entonces, en determinados supuestos, es lícita la actividad interpretativa judicial, que más que
encontrar el sentido de los textos procede a atribuirles por sí un sentido, mas no cualquiera
arbitrariamente sino precisamente el que corresponde a la situación jurídica involucrada de
consuno con los criterios plasmados constitucionalmente, los principios generales y la ponderación
de los valores en juego. En ese quehacer se encuadra la inevitable necesidad de realizar distingos,
establecer categorías, formular limitaciones o reparos, sobre la base de un meticuloso examen que
permita formar exacto juicio.

Resultan esclarecedoras, en este sentido, las agudas reflexiones de Ciuro Caldani ("El juez en el
cambio histórico", LL del 31-VII-2001, ps. 1 y ss.), quien al describir la tarea judicial de la nueva era
destaca las grandes transformaciones a las que asistimos, en donde el sistema exige una
intervención útil de los jueces que supere las limitadas posibilidades de los legisladores para
hacerse cargo de las complejidades actuales. En su función interpretativa del plexo normativo
corresponde al juez lograr que la voluntad del legislador, que éste concretó pensando en ciertos
medios, pueda a veces expresarse en la plenitud de sus fines. Al juez le incumbe la tarea de
resolver la relación a veces tensa entre normas y principios porque es el encargado de desarrollar
el espíritu de la ley en el nuevo tiempo, determinando las normatividades poco claras o
incompletas, integrando las lagunas que inevitablemente se presentan e incorporando en plenitud
la dimensión dikelógica.

El largo discurso precedente se endereza a anticipar que ninguna conclusión seria podrá
obtenerse de la mera y aislada compulsa del art. 259 del Código Civil a la luz de los textos
superiores si no se produce previamente un examen pormenorizado que permita detenerse en las
específicas particularidades que trasunta la litis. Lo que en verdad interesa es si en el caso
concreto -esto es, en el universo del factum traído a decisión-, una vez alojado en la categoría,
supuesto o casillero que legalmente lo contempla, para lo cual hay que ponderar todas y cada una
de sus facetas-, la denegación de acción impugnatoria al sujeto interviniente en autos produce o
no aquella colisión con las normas superiores.

Con otras palabras, existen en mi opinión plataformas fácticas alojadas en la órbita del art. 259
del Código Civil que resisten adecuadamente el examen de constitucionalidad y, paralelamente, no
podrán descartarse otras situaciones con igual emplazamiento normativo, que por sus
particularidades de hecho -ficción legal de paternidad- puedan conducir a un resultado opuesto,
máxime cuando en algunos supuestos la participación de la madre es indispensable para posibilitar
el acceso a la identidad legal, pues es ella quien tiene en su poder las pruebas necesarias para
encarar la acción hasta tanto se designe un tutor ad litem (ver Silvia Fernández, art. cit. punto a).

e. Frente a la diversidad de intereses en juego -el del marido, de la madre, hijo y presunto
progenitor-, es dable destacar que las circunstancias que derivan de las relaciones familiares
presentan caracteres especiales por los vínculos que se crean a través de la convivencia y el
tiempo transcurrido.

Las dos primeras posiciones expuestas en los apartados precedentes no agotan el tema, ni dan
respuesta a situaciones que en la vida real suceden y que es necesario valorar: cuando la unión
entre los cónyuges ha cesado y el estado de hijo matrimonial no concuerda con dicha posesión de
estado la acción no constituirá una intromisión a la vida familiar, pues esta última en los hechos no
existe. En cambio, cuando el emplazamiento del hijo matrimonial refleja la continuidad de una
relación familiar -en donde el marido cumple el rol paterno- otorgar a la madre la legitimación,
bajo la sola razón de asentarse en la verdadera realidad biológica, podría contrariar el interés de
los restantes integrantes del grupo familiar que, individualmente, tienen derecho al respeto de la
vida privada y familiar (conf. arts. 11.2, 17 y 19 de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos; 14 bis y 33, C.N.), posicionado a través de la estabilidad de las relaciones jurídicas
familiares.

Como señala el autor antes citado -doctor Mizrahi- padre no es el progenitor biológico, sino
aquel que cumple una función como representante de una ley ordenadora de las relaciones
familiares; y es precisamente asumiendo esa ley sociológica que el padre es el promotor de los
vínculos donde rige el afecto, permitiendo el equilibrado crecimiento del hijo; el promotor que
habilita el acceso de éste a la cultura y da cauce a su normalidad psíquica. Por eso bien se ha dicho
que la paternidad anuda un vínculo predominantemente social y cultural, y se asienta en razones
de profunda comunicación intelectual y oral, de continuidad personal y de responsabilidad
asistencial. Producida, por ende, una clara disociación entre una y otra figura, hace a la salud
psíquica y emocional del hijo que la ley privilegie la función parental, en tanto ésta se encuentre
suficientemente consolidada.

Es a tenor de los referidos lineamientos como debe interpretarse la Convención sobre los
Derechos del Niño. Cuando este instrumento internacional hace referencia a los "padres", a las
"relaciones familiares" y a la "identidad" (arts. 7, 8, 9), no necesariamente apunta en forma
exclusiva al progenitor del niño, o a los vínculos emergentes de la sangre, o a la pura identidad
estática. Incluye también a la función paterna que pudo haber desplegado otro sujeto aunque no
haya sido el responsable de la concepción; a relaciones no nacidas de la naturaleza; y en fin, a la
identidad dinámica conformada por los lazos sociales. Con el mismo sentido cabe realizar la
exégesis de la ley del niño 26.061, que conforme a sus normas exige respetar el "centro de vida"
del hijo (arts. 3, inc. f) y su "identidad" (art. 11). (ob cit. p. 126).

Es por ello que comparto la posición originaria de Cecilia Grosman, quien distingue lo siguiente:
"si el menor goza de la posesión de estado con respecto a su verdadero padre, creemos que
correspondería otorgarle la legitimación, para el esclarecimiento de la verdadera paternidad. Si
por el contrario, el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, elemento éste que
además de construir la presunción legal del nexo biológico, en la generalidad de los casos revela
que la familia continúa la convivencia, creemos que sería más beneficioso para el menor que el
derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo no se encontraría
amparado por una ficción legal de paternidad sino por una situación de hecho que tiene mayor
peso y beneficio para él" (ver "Acción de impugnación de la paternidad del marido", editorial
Abaco de Rodolfo Depalma, p. 208).

Es que como bien señala Aída Kemelmajer de Carlucci es necesario diferenciar el derecho a
establecer lazos filiatorios al de conocer el origen biológico, pues como aclara Melaurie -citado por
esta autora- en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las
expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (verdadero padre es el que
ama), la biológica (los lazos sagrados de la sangre); la sociológica (que genera la posesión de
estado); la verdad de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la
verdad del tiempo (cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el
vínculo) ("El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de
filiación". A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13-II-2003, en
el caso "Odievre c/France").
 Huelga agregar que la distinción propuesta resulta más acomodada a los principios y filosofía de
la institución de la filiación. Incluso, frente a los repartos de una interpretación flexible. Comparto
las reflexiones de la jurista mendocina antes citada, quien en un tema de adopción señalara: "a
diferencia de otras figuras jurídicas cuyo norte es la seguridad (hablo por ejemplo de los plazos de
prescripción extintiva, de la caducidad sustancial y procesal, de la cosa juzgada y de tantas otras),
la adopción tiene justificación y fundamentos en los valores de Justicia, Solidaridad, Paz Social.
Siendo así, entiendo que el interés abstracto del legislador debe ceder excepcionalmente, ante el
interés concreto que se presenta ante los ojos del juzgador. Si bien en abstracto se trata de un
tema de elección de medios, en concreto, el conflicto es de valores: el rechazo de la adopción
puede, en el caso, dejar un niño marginado o, como mínimo, con graves o intolerables
perturbaciones. El juez no puede cerrar los ojos a esa realidad cuando la Convención Internacional
del Niño, que él, como funcionario público está obligado a respetar, le manda lo contrario.
Recuérdese: 'bene judicat quid bene distinguit'; por eso, si el fin tenido en miras por el legislador
no se da en el supuesto bajo juzgamiento, el juez debe distinguir y considerar que la prohibición
no rige el caso, y si la norma no permite distinguir, entonces debe declararla inconstitucional si
viola un valor implícito en el ordenamiento superior del Estado" ("De los llamados requisitos
‘rígidos’ de la ley de adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia
italiana y argentina", JA 1988-III, p. 982).

Esta reflexión tiene plena vigencia en el tema en análisis, pues en definitiva toma como punto
de contacto la mirada sobre la realidad, la que no puede ser ignorada frente a la existencia de
lazos familiares, a los efectos de la concesión de ciertos derechos, que perduran, aunque el
matrimonio esté roto, por integrar estructuras paterno filiales mantenidas tras la ruptura
matrimonial (ver mi voto en Ac. 97.295; sent. del 21-III-2012 y Ac. 87.970, sents. del 5-XII-2007).

f. El recurrente se agravia de la falta de legitimación de la madre en representación del hijo en

el ordenamiento interno para reclamar la filiación, por ser contraria al ejercicio de los derechos
fundamentales, tales como el derecho a la identidad (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los
Derechos del Niño) y el interés del menor (art. 3 de la referida Convención), así como por tratarse
de un exclusión discriminatoria en función de la condición de mujer del derecho de ocurrir ante un
órgano judicial (art. 2 y 16 de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer). Incluso recalca que el esclarecimiento de una verdad jurídica
objetiva referida a la identidad del menor no puede resultar turbado ante el descubrimiento del
vínculo biológico mediante el pertinente informe pericial que lo avala (ver fs. 299/299 vta.).
 Sobre estos cuestionamientos, cabe señalar que un distinto tratamiento en las normas sobre
filiación es posible, siempre que procure un equilibrio entre el interés general y los intereses de la
persona individual.

No desconocemos que la finalidad de alcanzar la concordancia entre la realidad biológica y los

vínculos jurídicos emergentes de la filiación ha sido uno de los principales motivos de la reforma
implementada en la ley 23.264. Incluso que la legitimación tiene relaciones estrechas con el
derecho material y con proyecciones de índole constitucional. Sin embargo, existe cierto margen
para que los Estados regulen esta materia, donde es factible la ponderación de determinados
valores -el estado de familia consolidado en función del interés superior del niño- que justifiquen
el cercenamiento de esta investigación (ver letra b).

g. Siguiendo esta línea argumental en el caso, considero que el recurso debe ser rechazado
porque conforme a las constancias de autos no hay posesión de estado, ni ningún elemento que
demuestre el acercamiento entre el progenitor presunto y el menor, lo que surge: a) de la
demanda y contestación, (ni siquiera se invoca vínculo de hecho alguno, ver fs. 8 a 11 vta. y 24); b)
el alegado padre biológico -señor B. - no tiene una actitud favorable a la toma de contacto con C.
N. (fs. 208). A su vez, existe prueba acabada sobre la función paterna ejercida por el señor R.
demostrativa de una afianzada y fructífera relación paterno filial (fs. 243, fs. 254/255), incluso
reconocida por C.N. , quien señala que para él "su papá es él señor R. - es con quien convive y es
con quien quiere continuar" (fs. 243).

A ello aduno que en la audiencia tomada en esta Corte con el propósito de oír al menor, el
adolescente ha manifestado en función de sus circunstancias individuales y familiares su definición
por mantener el estatus en su relación parental que ejerce el señor R. (arts. 1, 3.1, 5 y 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño), ya que es su deseo no cambiar en modo alguno la
situación existente, fundamentalmente en cuanto a la filiación y al apellido que porta (v. fs. 365).
Asimismo, comparto las consideraciones expuestas por el doctor Hitters en este acuerdo en el
sentido de que cobra decisiva importancia para resolver el caso la opinión manifestada por C. N.
en la audiencia con el contenido recién anunciado.

Por las razones expuestas estimo que, en el caso, la aplicación que se ha efectuado en la
instancia de origen del art. 259 del Código Civil no colisiona con norma constitucional o supralegal
alguna.
 III. En lo que respecta a la preservación de la prueba de ADN producida en estos autos, y la
posibilidad de que el menor pueda acceder a la misma, concuerdo con la solución propiciada por
el doctor Pettigiani en el punto IV de su voto.

Con el alcance indicado, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. El recurso no puede prosperar.

a. Los hechos del caso y los planteos articulados por el Asesor de Menores ante esta Corte se
encuentran claramente expuestos por el ponente en los puntos I y II de su voto, a cuyo desarrollo
me remito.

b. Una correcta lectura de tales antecedentes permite advertir que la cuestión a dirimir no
estriba en la legitimación de la madre para impugnar por sí la paternidad matrimonial, sino en si
cabe habilitarla a los fines de promover este peculiar tipo de acción en representación del hijo
menor de edad, todo ello a la luz del art. 259 del Código Civil.

c. Sentado ello, cabe adelantar que los agravios dirigidos en el recurso contra el
pronunciamiento en crisis se examinan desde esa perspectiva y en modo alguno desvirtúan las
razones que -más allá de su acierto o error- expuso la Cámara de Apelación para desconocerle a la
progenitora la facultad de ejercer la acción entablada (art. 279 su doct. del C.P.C.C.).

i] Los argumentos de raíz constitucional ensayados en la pieza de fs. 291/303, en orden a la

reivindicada legitimación de la madre para controvertir la paternidad matrimonial y la validez
constitucional del art. 259, ya citado, por lo antes dicho carecen de utilidad para la correcta
resolución del caso.

ii] Los restantes embates centrados en el interés del menor representado promiscuamente por
el Asesor, reposan únicamente en la preeminencia que cabe asignar a la realidad biológica a los
fines filiatorios. Señala el recurrente que el art. 259 del Código Civil oculta dicha realidad y lleva a
que la conducta de los padres, en cuanto a sus consecuencias, sea trasladada al hijo. Agrega que
aunque éste goza del derecho a impugnar la paternidad matrimonial, si lo hiciere probablemente
ya habrá adquirido una identidad familiar basada en su vínculo paterno existente (v. fs. 297
vta./298).

Esa línea de razonamiento soslaya por completo que la Cámara de Apelación fundó su
determinación en un juicio de valor -a su criterio y a la luz de las particulares circunstancias de la
causa- acerca del interés del menor.

En la sentencia se pondera que la tutora ad litem adhirió a los agravios del demandado y que,
cumplida la audiencia ante la Cámara y producidas las pruebas, puso de resalto la conveniencia de
que el niño mantuviera su estado de hijo matrimonial.

Con ello ha coincidido el a quo, al apoyarse en los informes producidos por la asistente social y
por la perito psicóloga así como en la entrevista llevada a cabo con el menor y sus padres,
oportunidad en que éste expresó estar contento de su situación familiar, que deseaba mantener
(arts. 2 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 384, 474 y cc. del C.P.C.C.; v. fs. 268).
Además, respaldó su parecer en una interpretación que expuso sobre el alcance de la identidad
familiar, según la cual, a la par de la realidad biológica, deben asumirse otros aspectos sociales y
culturales (v. fs. 275 y vta. y 278/vta.).

Ninguna de estas consideraciones medulares del pronunciamiento fueron objeto de un embate

directo y eficaz por el impugnante (doct. art. 279, C.P.C.C.), déficit que deja incólume la decisión
recurrida. En vía extraordinaria, la réplica concreta, directa y eficaz de los fundamentos esenciales
del fallo comporta un requisito de ineludible cumplimiento para el impugnante. La insuficiencia
recursiva en ese plano, entre otros factores, surge de la falta de cuestionamiento idóneo de los
conceptos o fundamentos sobre los que -al margen de su acierto o error- se asienta la sentencia
del tribunal inferior (doct. Ac. 81.965, sent. de 19-III-2003; C. 97.296, sent. de 15-IV-2009).

d. Del cotejo de la causa surge que, al día de la fecha, C. N. R. cuenta con más de catorce años
de edad, de modo que si así lo desea puede solicitar autorización para impugnar la paternidad
matrimonial que lo vincula (arg. art. 264 quater inc. 5, 274, 285 del C.C.; conf. causas I. 88.415,
sent. de 13-VIII-2008; C. 108.514, sent. de 10-III-2010; y C.S.J.N., Fallos: 319:1558; 322:1709;
323:1101). Con todo, vale tener presente que en la audiencia celebrada ante este Tribunal
manifestó no querer sostener la pretensión ejercida en su nombre por su madre (v. fs. 365).

2. Por las razones y con el alcance expuesto, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. La acción de impugnación de paternidad matrimonial fue iniciada por la señora C. E. B. "... en

nombre y representación de su hijo menor C. N.B. ..." (v. fs. 5, expte. 45060).

El demandado, al presentarse en esas actuaciones, opuso excepción de falta de legitimación y

contestó demanda (v. fs. 15/18). Para fundar esa defensa destacó que en autos se plantea un
conflicto de intereses entre el menor y la madre, "quien además debería actuar en este proceso
como demandada, integrando el litisconsorcio pasivo necesario entre la madre y el padre, dado
que el desconocimiento de la paternidad involucra el carácter extramatrimonial de la
maternidad..." (v. fs. 15 vta./16).

2. El juez de primera instancia, resolvió tratar la excepción al momento de dictar sentencia y

abrió el juicio a prueba (v. fs. 37, expte. 45060)

Luego, de conformidad a lo dispuesto por el art. 397 inc. 1 del Código Civil designó un tutor ad
litem y acumuló la acción a la de reclamación de filiación extramatrimonial también iniciada (v. fs.
135, expte. 45060; v. fs. 30 del expte. 45989).

3. Al dictar sentencia única en ambas actuaciones, el magistrado no trató la defensa

oportunamente planteada y, sin perjuicio de ello, hizo lugar "... a la acción de impugnación de
paternidad intentada por el menor C. N. B. o C. N. R. contra V. E. R. y a la acción de Filiación o
Reconocimiento de paternidad intentada por el mismo contra C.B. ..." (v. fs. 170/173, expediente
45989).

Decisorio que fue recurrido por el accionado, señor E. V. R. (v. fs. 177; 184).
 4. La Cámara desestimó el pedido de nulidad de la sentencia de primera instancia y al analizar la
apelación deducida en torno a la legitimación activa de la acción, revocó lo decidido en primera
instancia y rechazó las demandas promovidas en los autos acumulados (v. fs. 280). Destacó que
conforme lo dispuesto en el art. 259 del Código Civil el ejercicio de la misma correspondía
exclusivamente al marido y al hijo (fs. 267 vta.).

5. El recurso prospera.

a. En el presente caso, la acción de impugnación de estado matrimonial ha sido interpuesta en

nombre del menor C. N. B. (conf. art. 57 inc. 2, C.C.), a quien se designó un tutor ad litem (v. fs.
135, 144, 146 del expte. 45060). Por ende, entiendo que la misma ha sido deducida de
conformidad a lo dispuesto por el art. 259 del Código Civil).

b. Agrego que, en mi criterio, no existe razón valedera para entender que la enumeración que el
cuestionado art. 259 del Código Civil contiene sea limitativa (conf. mis votos en C. 46.431, sent. del
5-X-1993 y C. 84.417, sent. del 28-V-2014).

Si la ley hubiese querido restringir las posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna
construcción gramatical que así lo significara. De ese modo lo hacía, por ejemplo, el antiguo art.
256 del Código Civil.

Pero del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no puede inferirse la exclusión de
un tercero.

Lo único que puede inferirse es que la cuestión tiene que ser abordada a la luz del criterio que
dimana del sistema general del derecho y los derechos personales en juego.

(El tema me trae a la memoria una aguda acotación de F. Laurent cuando en su clásica obra
"Principios de Derecho Civil" argüía casi aforísticamente: "el silencio del legislador nada prueba ...
porque el silencio no habla ... calla" -T I, 2° edición, Ed. Puebla, 1912, pág. 397-).
 Para identificar el alcance de esa ausencia de definición en orden a otros posibles legitimados
debe tenerse en cuenta especialmente que cualquier regla que limite las posibilidades de accionar
daña un derecho fundamental como es el de ocurrir ante un tribunal de justicia. Por lo que la
lectura de la norma debe ser particularmente cuidadosa en orden a su alcance.

Además, entiendo que la interpretación que corresponde no sólo es la literal sino también la
sistemática. La ley debe ser valorada en orden al conjunto que integra, y a su íntima coherencia.

Y en ese sentido, todas las disposiciones de derecho constitucional y civil que se consagran
relativas a la filiación están destinadas a reconocer el valor radical de su significado en la historia y
en la identidad de la persona humana (conf. arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 75 inc. 22 de la Constitución
nacional; 240, 247 del Código Civil).

Por lo que la posibilidad de ejercicio de una acción que en el caso se presenta como
necesariamente previa a su determinación (arts. 250 in fine y 252, C.C.) no puede ser negada sobre
la única base de un mero silencio legislativo, sin incurrir en una grave reducción lingüística: aislar a
un texto de su contexto.

6. Por otra parte pienso que, implícitamente, en la solución de la cuestión en debate, gravita el
temor de que una apertura amplia de la acción de impugnación de la paternidad pueda ser motivo
de agobio para la institución de la familia.

De ese modo razonaba por ejemplo Machado, cuando al comentar el antiguo art. 258 del
Código Civil, gráficamente expresaba: "la ley ha amurallado el honor de la familia..." (Exposición y
Comentario del Código Civil, Bs. As., 1912, t. I, p. 480).

Sin embargo, considero que un ámbito de diálogo tan decisivo como el de la comunidad familiar
solo puede defenderse con la verdad, o con el debate de la verdad, si esta última resulta, como en
el caso, controvertida.
 7. Por todo lo expuesto, estimo que la acción promovida lo ha sido dentro de las posibilidades
implícitas del art. 259 del Código Civil, y en consecuencia, el recurso debe prosperar.

Las actuaciones serán devueltas a la instancia de grado a fin de que se resuelvan, con toda
amplitud y en la secuencia del respectivo procedimiento, las diversas cuestiones debatidas.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

Adhiero al voto del doctor de Lázzari pues coincide con los fundamentos que brindara al fundar
mi voto en la causa C. 101.549, "B. , A. contra G. ,A. ;A. ,C. . Impugnación de paternidad", sent. del
12-XI-2014.

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari,
votó también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I. El recurso no prospera.

1. Liminarmente, he de precisar ciertos extremos que encuentro relevantes para dar adecuado
abordaje al recurso extraordinario en tratamiento.

A fs. 1/11 vta. del expediente 45.989, C. B. promueve acción de filiación, mientras que a fs. 1/9
del expediente 45.060, esgrime la de impugnación de paternidad. En ambos casos, no lo hace
ejerciendo un derecho propio, sino que actúa "en nombre y representación de su hijo menor C. N.
B. " (ver fs. 9 y 5, respectivamente).

V. E.R. , accionado en los autos mencionados en último término, esgrime contra dicha acción la
defensa de falta de legitimación de la madre del menor (fs. 15/18). Dice al respecto que "la actora
carece, en efecto, de legitimación para actuar en este proceso, en nombre y representación de su
hijo, cuya paternidad pretende impugnar" (fs. 15). Aduce que "conforme doctrina y jurisprudencia
imperante en la materia la madre, atento a lo preceptuado por el art. 259 del C.C., no se halla
legitimada para demandar la impugnación de la paternidad del marido, porque la acción
evidentemente, plantea un conflicto de intereses entre el menor y la madre, quien además
debería actuar en este proceso como demandada, integrando el litisconsorcio pasivo necesario
entre la madre y el padre, dado que el desconocimiento de la paternidad involucra el carácter
extramatrimonial de la maternidad" (fs. 15 vta.). Con cita de doctrina, explica que "de este modo
la madre -que no está legitimada para impugnar la paternidad de su marido, alegando, es obvio, su
propio adulterio- obtendría oblicuamente, un medio, para deducir la acción, durante la menor
edad del hijo ... Pero de cualquier manera nos parece que en ningún caso, sería la madre quien
podría accionar; su actuación debería limitarse a solicitar que, con intervención conformidad del
Ministerio Público, se designe al menor un tutor especial, si a juicio del representante promiscuo
-el asesor de menores- el desconocimiento de la paternidad conviene a los intereses del hijo" (fs.
15 vta./16).

Dichos argumentos fueron respondidos por la actora a fs. 22/24, donde expuso, entre otros
argumentos, que "si de la propia contestación de la demanda el Sr. R. sostiene a rajatabla que es el
padre de C. N.R. , no existe otra posibilidad de que sea la madre quien represente al niño para
impugnar dicha paternidad" (fs. 22 vta./23).

Al evacuar la vista el Asesor de Incapaces en relación a la excepción planteada por el

demandado encontró "atinada la misma en orden a lo normado en el art. 259 del C.C. y en cuanto
la progenitora del menor no se hallaría legitimada para interponer la acción, encontrándose
subsumida en un litisconsorcio pasivo necesario, por resultar mi asistido el titular de la
impugnación que se pretende". Ello, sin perjuicio de manifestar que tal solución no habría de ser
aplicable al caso, en tanto resultaría "lesiva al derecho de identidad y al interés superior del niño"
(fs. 122).

A fs. 135, se dicta el proveído mediante el cual, "a efectos de evitar nulidades con suspensión
del llamamiento de autos para sentencia y como medida para mejor proveer ... advirtiendo que los
intereses del menor están en oposición con los de su padre, no habiéndose integrado la litis con el
mismo, se fija audiencia ... a fin de proceder por Secretaría al sorteo de un abogado de la matrícula
para que se desempeñe como tutor ad litem". Este último a fs. 146 solicita se dicte sentencia
acogiendo la demanda.

Ambos expedientes fueron acumulados y obtuvieron sentencia única en primera instancia,

mediante la cual se hizo lugar "a la acción de impugnación de Paternidad intentada por el menor
C. N. B. o C. N. R. contra V. E. R. y a la acción de Filiación o Reconocimiento de Paternidad
intentada por el mismo contra C. B. " (fs. 173).

Al expresar sus agravios, la demandada insistió en el argumento según el cual, "la demanda
impetrada no puede prosperar, dado que el art. 259 del C.C. establece taxativamente quienes son
los legitimados para impetrar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, y la madre
se encuentra excluida, para accionar por derecho propio y/o en representación de su hijo, como
en el presente caso" (fs. 186).

Reiteró la necesidad de que la acción sea en el caso interpuesta por el tutor especial con
anuencia del Asesor de Menores y no por la madre, y siempre que "a juicio del representante
promiscuo -el asesor de menores- el desconocimiento de la paternidad conviene a los intereses
del hijo. En caso contrario entendemos, que debe desestimarse la designación de un
representante y obviamente, la promoción de la demanda hasta que el menor tenga aptitud, para
deducirla por sí" (fs. 187 vta.). A renglón seguido, dio las razones por las que entendió que, a su
juicio, "no ha quedado probado que el desconocimiento de la paternidad convenga a los intereses
del hijo".

Llegado el turno de contestar los agravios, el tutor ad litem estimó que "resulta fundado en
derecho el agravio tendiente a obtener el rechazo de la demanda de impugnación de paternidad
por falta de legitimación activa de la actora" (fs. 202 vta.).

Al evacuar la vista conferida al Fiscal de Cámaras, éste estimó que la sentencia de primera
instancia había de ser confirmada, peticionando -además- la declaración de inconstitucionalidad
del art. 259 del Código Civil. Sostiene que "el demandado funda sus agravios en la falta de
legitimación activa de la progenitora del menor, sin embargo -afirma- en el caso de autos, la acción
promovida por la madre, se encuentra suplida por la designación de un tutor ad litem, y a que la
misma no podrá representar al hijo en razón de que la demanda de este último debe ser
promovida contra ambos cónyuges" (fs. 221 vta.).
 Producida la prueba cuyo proveimiento abordó el auto de fs. 224 y vta., el a quo dictó la
sentencia que es motivo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento.

Ahora bien, en perfecta congruencia con el alcance de las pretensiones iniciales y recursivas
antes descriptas, el a quo abordó los agravios llevados ante su sede por el recurrente. Comenzó
por delinear lo evidente (en tarea en la que, además, goza de prerrogativas propias, irrevisables en
esta instancia salvo absurdo, que no ha sido al respecto esgrimido ni mucho menos acreditado),
cual es el propio alcance de las piezas procesales obrantes en autos.

En esa faena precisó que el juez de primera instancia "hizo lugar a la Acción de Impugnación de
Paternidad intentada por el menor C. N. B. o C. N. R. contra V. E. R. y a la acción de Filiación o
Reconocimiento de Paternidad intentada por el mismo contra C. B. " (fs. 264 vta.).

2. A la luz de los planteos traídos a conocimiento de esta Corte, en una competencia que queda
circunscripta por el alcance de las propias pretensiones de las partes, y a la luz del correlativo
interés que ha podido esgrimir el quejoso (Asesor de Menores) de conformidad a su ámbito
funcional de actuación (el interés del menor), advierto que el análisis de la validez constitucional y
alcance que ha de establecer este Tribunal en torno al art. 259 del Código Civil, ha de estar
circunscripto a precisar si dicha norma habilita el ejercicio de la acción "por parte del menor",
aunque mediante la representación ejercida por su madre. Quedan fuera así las cuestiones que no
aludan a ese preciso ámbito, tales como el carácter discriminatorio que endilga al dispositivo la
pieza recursiva en análisis, en tanto dicho argumento sólo alude al interés de la madre, mas no (ni
aún mediatamente) al del menor representado promiscuamente por el recurrente.

II. Pues bien, como acertadamente señalan los colegas preopinantes en la audiencia celebrada
ante este Tribunal, el menor es el único interesado en autos a tenor de la limitada apertura de la
competencia de esta Corte, esto es, considerando que el recurso ha sido impetrado por el Asesor
de Menores. Encuentro dirimente lo expresado por el joven en dicha oportunidad. Señalo esto
pues encuentro importante destacar, a esta altura, que en todo el trámite quedó en claro que el
que accionó fue el menor representado por la madre, y no la madre iure propio. A su vez, que
quien interpone el recurso -como dije- es el Asesor de Menores.

De un lado, ello es importante porque circunscribe la discusión. Sólo se puede discutir los
argumentos en pro y en contra de la limitación del art. 259 en la medida en que esta norma
importe lesión al interés del menor. Solo en esa medida pudo recurrir el Asesor, por lo que quedan
fuera, por ejemplo, los planteos que atañen a la eventual violación de los derechos de la madre
consagrados en la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer.

En estricta congruencia entre el alcance de la pretensión recursiva, la opinión actual del menor
respecto del mantenimiento de la acción impetrada -dadas las especiales circunstancias del caso-
desplazan toda especulación respecto de la hermenéutica del art. 259 del Código Civil.

Ello así en tanto en la aludida audiencia, recientemente celebrada ante esta Suprema Corte, el
menor ha manifestado su voluntad de mantener el status familiar; concretamente, su relación
parental respecto del demandado R. , siendo su deseo no alterar en modo alguno la situación
existente, en cuanto lazos filiatorios y apellido que porta (fs. 365).

De mantenerse la decisión recurrida, y más allá de las intrincadas alternativas procesales que
precedieron al dictado de este fallo, no se haría más que atender al directo legitimado para el
ejercicio de las acciones impetradas, esto es el rechazo de tales pretensiones, en relación a una
situación fáctica cuyo interés (verdadero sustrato del derecho ejercido) reposa sobre la persona
del menor, excluyendo cualquier actuación que -a manera de soporte ortopédico- pudieran
haberse blandido en las instancias de grado.

Con otro giro, el verdadero titular de las acciones se ha manifestado, en una expresión madura,
conforme su edad y grado de desarrollo, por el mantenimiento de la situación que se pretende
alterar, por lo que ese "superior interés" del menor se encuentra en el caso suficientemente
resguardado con la voluntad cierta en sentido contrario a la tesis recursiva.

En tales condiciones, estimo que el recurso ha de ser desestimado (art. 289 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la señora
Procuradora General, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley;
con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Devueltas las actuaciones al juzgado de origen, dicho órgano deberá arbitrar los medios
necesarios para preservar el derecho del menor a acceder a la prueba de ADN producida en estos
autos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS HECTOR NEGRI

LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

CARLOS E. CAMPS

Secretario