LA TUTELA
Historia
En los pueblos primitivos sometidos a la organización patriarcal, no concibieron (pensaron o imaginaron) la
tutela de los huérfanos.
Los hijos eran considerados propiedad del padre o del grupo familiar, no tenían derecho propio y no existía una
institución que tuviera por objeto su defensa de sus intereses.
Proviene del sustantivo latino “tutela ae”, que significa protección o defensa
y tutela ae proviene de “tutoraris ari” verbo que significa fundamentalmente defender, guardar, preservar.
El concepto de tutela aparece en el Derecho Romano definido por el jurisconsulto Servio Sulpicio que, según
consta en la Instituta justinianea, señaló lo siguiente: La tutela es un poder sobre una cabeza libre, dado y
permitido por el Derecho Civil, para proteger al que por motivo de su edad no puede defenderse por sí mismo.»
Esta definición fue mantenida por Justiniano, aunque con ligeros cambios en las palabras.
Por supuesto, la tutela supone la existencia de un incapaz que, a su vez, es SUI IURIS (con derecho propio, que
gozaba de capacidad jurídica), pues de serlo ALIENI IURIS (persona que estaba sujeta a la potestad de otra,
como el esclavo con respecto al dueño, la mujer con respecto al marido, o lo miembros de l familia con respecto
al pater familia.)estaba completada su incapacidad por la patria potestad). Por tal razón había, en el Derecho
Romano, la tutela de los impúberes y la de la mujer.
Definición.
La tutela en Roma fue una de las instituciones creada por el Derecho Civil para proteger a aquellos que teniendo
capacidad de derecho (SUI IURIS), carecían de la capacidad de obrar o de hecho, para ejercer esos derechos.
La protección era patrimonial (familiar), ya que el cuidado personal de esos menores en general, quedaba a
cargo de la madre, si la tenían, o de la abuela, tías, etcétera, en este particular vínculo que unía a los miembros
de la familia romana.
Tutela de impúberes(infante o niño): Existe un tipo de tutela general que recae sobre las personas que se
denominan impúberes, es decir, que no tienen la edad suficiente para actuar y contraer obligaciones por ellos
mismos, pero siempre referida a personas sui iuris (Quedaban bajo tutela todos los menores entre 0 y 12 años, si
eran mujeres; y entre 0 y 14 si eran varones). El tutor puede ser designado mediante testamento, por ley o por
un magistrado, y su función primordial consiste en el buen manejo del patrimonio del pupilo y además se ocupa
de la educación.
Para ser designado como tutor, es necesario que se trate de un hombre, ciudadano romano y que sea mayor de
veinticinco años.
Tutela perpetua para mujeres: Este tipo de tutela era frecuente al principio puesto que la organización familiar
era estricta y supeditada cien por ciento al varón jefe de familia,
Clases de tutela.
Tutela testamentaria.
Se defería la tutela en forma testamentaria, cuando el “pater” en su testamento había nombrado tutor para sus
hijos menores. En principio, el “pater” designaba tutor a otro pater.
Se hace a través de un testamento, es la más importante, supera a todas las demás.
Los padres, en ejercicio de las facultades que le concede la patria(principal, superior) potestad ( dominio, poder,
mando), pueden designar tutor para sus hijos, para que ejerza este cargo después de su fallecimiento.
Tutela legal.
Si no se había designado tutor testamentario, se habría la tutela legítima, que indicaba que le correspondía su
ejercicio al agnado (pariente)más próximo.
La ley de las XII tablas llamo tutor al agnado más próximo siempre y cuando no existiera tutela testamentaria
Si los padres no hubiesen elegido tutor, o el designado no fuera confirmado por el juez, o posteriormente
falleciera o fuera removido del cargo, el juez deberá nombrar a alguno de los parientes, o sea, los abuelos, tíos,
hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos.
Obviamente, entre estos parientes, el juez elegirá al que resulte más idóneo (adecuado o apto) para atender al
menor y a sus intereses económicos.
Tutela dativa.
Si tampoco había agnado, era el magistrado quien previa investigación designaba a quien ejercería dicho cargo.
Era comunicada o transmitida por la autoridad, que designa al tutor, tenía lugar cuando no existían los otros
modos de tutela.
En ese caso el pretor(juez) nombraba un tutor que se llamaba tutor porque esta tutela fue creada por una lex
atilia de finales del siglo III a.C.
Si no existe ninguno de los parientes o si el juez encuentra que ninguno de ellos es idóneo (competente o capaz)
para ejercer el cargo, será él quien directamente designará el tutor.
¿Quién hacía la designación del tutor? La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar
confusiones, que la tutela pudo ser testamentaria, legítima o dativa.
