Sentencia C-033/21

SERVIDOR PUBLICO AFORADO-Destitución sin autorización

judicial

(…) encontró la Corte que la desvinculación del servidor público aforado, sin
el levantamiento judicial del fuero sindical, por la destitución disciplinaria,
no desconoce el artículo 39 de la Constitución, cuando la sanción
disciplinaria es adoptada por (a) un órgano externo a la entidad en la que
desempeña sus labores el aforado y que, además, (b) ofrezca, desde el punto
de vista orgánico y funcional, suficientes garantías de independencia e
imparcialidad, como es el caso de los fallos disciplinarios proferidos por la
Procuraduría General de la Nación.

SERVIDOR PUBLICO AFORADO-Desvinculación por inhabilidad

(…) La ratio decidendi de la presente decisión implica que no se requiere el

levantamiento del fuero sindical cuando se trate de inhabilidades requisito o
consecuencia, al tratarse de constataciones objetivas, es decir, no de
decisiones, ni cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una sanción
disciplinaria proferida por una entidad pública diferente a aquella en la que
labora el servidor público aforado, pero para la cual prestó sus servicios y, en
razón de ello, se adoptó un fallo disciplinario al respecto.

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de
requisitos de especificidad y suficiencia

COSA JUZGADA MATERIAL-Configuración 

 
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO-Fundamentos
constitucionales

DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL-Alcance

FUERO SINDICAL-Garantía para la asociación y libertad sindical

FUERO SINDICAL-Protección por la Constitución y convenios

internacionales

FUERO SINDICAL-Finalidad y definición

FUERO CONSTITUCIONAL-Mecanismo constitucional en favor de
sindicatos
FUERO SINDICAL-Protección

(…) los elementos esenciales de la garantía foral son: por una parte, la
obligación de la calificación previa de la justa causa para el despido, el
traslado o la modificación de las condiciones laborales y, por otra parte, la
intervención de un órgano suficientemente independiente e imparcial,
encargado de autorizar o denegar tales determinaciones del empleador
respecto del trabajador protegido o aforado.

LEVANTAMIENTO DE FUERO SINDICAL-Garantías

constitucionales

Aunque en vigencia de la Constitución de 1991 el levantamiento del fuero

sindical ha sido constantemente confiado por el Legislador a la justicia
ordinaria, en lo laboral, la Constitución Política no prevé expresamente que
dicha función deba ser necesariamente jurisdiccional y, en concreto, que tal
competencia deba corresponder al juez laboral. No obstante, del artículo 39
de la Constitución Política se deriva un mandato que consiste en adoptar
garantías suficientes para el desarrollo de la actividad de los sindicatos,
razón por la cual, aunque no existe prohibición constitucional para que,
dentro del margen de configuración normativa del Legislador, el
levantamiento del fuero sindical pueda ser ordenado por un órgano
administrativo o por uno paritario, conformado por representantes de los
empleadores y de los trabajadores o, incluso tripartito, con representantes del
gobierno, la garantía constitucional del fuero sindical exige que dicho ente
ofrezca reales y suficientes garantías orgánicas, estatutarias y funcionales de
independencia, que lo protejan de todo tipo de presiones indebidas, así como
garantías de imparcialidad no únicamente de quienes lo integran,
individualmente considerados, por el desinterés subjetivo frente a cada caso
concreto – imparcialidad de los miembros del órgano-, sino del ente mismo,
de tal manera que, en razón de su origen, conformación y el procedimiento
que desarrolle, genere o inspire la confianza para las partes interesadas en el
asunto de que el levantamiento del fuero sindical responde a una justa causa
y no a un acto de persecución sindical -imparcialidad institucional y del
proceso o procedimiento-.

FUERO SINDICAL DE EMPLEADO PUBLICO-Regulación

constitucional y legal

FUERO SINDICAL-No siempre se requiere autorización judicial para

terminar contrato laboral

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Fundamento normativo

constitucional

INHABILIDADES-Definición

INHABILIDADES-Tipos

SERVIDOR PUBLICO AFORADO-Retiro del servicio

Expediente: D-13667

Demanda de inconstitucionalidad
formulada en contra de los artículos 7

2
 (parcial), 9, 22 (parcial), 27 (parcial), 29,
43, 140 (parcial) y 144 (parcial) del
Decreto Ley 071 de 2020 “Por el cual se
establece y regula el Sistema Específico de
Carrera de los empleados públicos de la
Unidad Administrativa Especial Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se
expiden normas relacionadas con la
administración y gestión del talento
humano de la DIAN”.

Accionante: Nelly Montoya Castillo.

Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero dos mil veintiuno (2021)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los

artículos 40.5, 241 y 242 de la Constitución Política, la ciudadana Nelly
Montoya Castillo presentó el 03 de febrero de 2020 demanda de
inconstitucionalidad en contra de los artículos 7 (parcial), 9, 22 (parcial), 27
(parcial), 29, 43, 140 (parcial) y 144 (parcial) del Decreto 071 de 2020 “Por el
cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados
públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración
y gestión del talento humano de la DIAN”.

2. Mediante auto del 20 de febrero de 2020, el Magistrado sustanciador

resolvió inadmitir la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 7
(parcial), 9, 22 (parcial), 27 (parcial), 29, 43, 140 (parcial) y 144 (parcial) del
Decreto 071 de 2020 “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico
de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas
relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”,
presentada por la ciudadana Nelly Montoya Castillo, por no cumplir con los
requisitos formales de admisión, de acuerdo con la explicación dada en dicho
auto.

3
3. Dentro del término previsto1, se presentó escrito de corrección de la
demanda. En dicho documento, la accionante mantiene la estructura de la
demanda inicial, organizada a partir de ocho razones o cargos de
inconstitucionalidad, contra distintos contenidos del decreto ley cuestionado.

4. Mediante auto del 13 de marzo de 2020, el Magistrado sustanciador

identificó que uno de los cargos presentados, luego de la corrección de la
demanda, era parcialmente apto y, por lo tanto, decidió ADMITIR la
demanda de la referencia en contra de los numerales 2, 4 y 5 del artículo 144
del Decreto Ley 071 de 2020, “Por el cual se establece y regula el Sistema
Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa
Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas
relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”,
por la posible vulneración de los artículos 39 y 93 de la Constitución Política y
de los artículos 1º de los convenios 087 y 098 de la OIT.

A. NORMA DEMANDADA

5. El siguiente es el texto de la norma demandada. Se resaltan los apartes

cuestionados:

Decreto 071 de 2020

(Enero 24)

“Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera

de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden
normas relacionadas con la administración y gestión del talento
humano de la DIAN”.

“Artículo 144. Retiro de servidores amparados con fuero sindical.

No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio
a los servidores con fuero sindical en los siguientes casos:
144.1 Cuando no supere el periodo de prueba.
144.2 Cuando los empleos deban ser provistos con las listas de
elegibles y el servidor que los desempeñe no ocupe un lugar en la
lista que le permita el nombramiento en estricto orden de mérito.
144.3 Cuando no supere el proceso de evaluación, en los términos
establecidos en el presente Decreto-ley.
144.4 Cuando exista destitución por sanción disciplinaria
ejecutoriada.
144.5 Por inhabilidad sobreviniente.
144.6 Por edad de retiro forzoso.
144.7 Por haber obtenido la pensión de jubilación, vejez o
invalidez” (Subrayado fuera de texto).

B. LA DEMANDA

6. En el escrito de corrección de la demanda, considera la accionante que

los numerales 2, 4 y 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020 vulneran

1 Informe de Secretaría del 28 de febrero de 2020. Folio 115 del expediente.

4
los artículos 39 y 93 de la Constitución. Explica que en el artículo 39 de la
Constitución y en los artículos 1 de los convenios 087 y 098 de la OIT, que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, se dispone que el Estado deberá
brindar protección especial a los representantes sindicales, mediante el fuero,
lo que se estaría desconociendo por las excepciones controvertidas, frente al
deber de levantar el fuero sindical para poder desvincular a los trabajadores
protegidos con tal garantía.

7. Sostiene la accionante que, en tratándose de tratados internacionales en

materia de derechos humanos, ratificados por Colombia, las normas jurídicas
de rango inferior, como el presente decreto ley, deben respetar lo allí previsto
y, por lo tanto, resulta inconstitucional la privación de la protección especial
para los trabajadores aforados que consiste en la obligación de realizar
previamente el proceso judicial de levantamiento del fuero sindical, para
poder romper la relación laboral.

C. INTERVENCIONES

8. Durante el trámite del presente asunto se recibieron oportunamente

cuatro escritos de intervención2, por medio de los cuales se solicitó a la Corte
que se adopte una de las siguientes decisiones, a saber: (i) se constate la
existencia de cosa juzgada constitucional y, por lo tanto, se esté a lo allí
resuelto; (ii) se declare la exequibilidad de las normas acusadas; y (iii) se
declare la inexequibilidad de todos o de algunos de dichos numerales.
Igualmente se allegaron dos escritos extemporáneos3. A continuación, se
exponen los argumentos que fundamentan cada una de dichas solicitudes:

9. Solicitud de estarse a lo resuelto: La norma cuestionada que permite la

desvinculación del empleado que participe en el concurso y no ocupe un lugar
en la lista de elegibles, que permita su nombramiento en estricto orden de
mérito, ya se encontraba en el artículo 24.3 del Decreto Ley 760 de 2005,
declarado exequible mediante la sentencia C-1119 de 2005, donde se examinó
si dicha excepción a la carga de desaforar desconocía el artículo 39 de la
Constitución.

10. Solicitud de exequibilidad. Las causales de desvinculación del servicio

que se encuentran cuestionadas son objetivas y no implican una decisión del
empleador que requiera ser examinada como justa causa de despido por parte
del juez laboral. El fuero no puede utilizarse para desconocer el principio del
mérito, impedir el ejercicio del poder disciplinario, ni para mantener a
empleados que se encuentran en una situación de inhabilidad, al tratarse de
una causa objetiva de terminación de la relación laboral.

2 En la Secretaría General de la Corte Constitucional se recibieron oportunamente los siguientes escritos de

intervención: (i) U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, a través de su apoderado,
Nelson Javier Otalora Vargas, (ii) Nixon Torres Cárcamo, (iii) Armando López Cortés, Director Jurídico del
Departamento Administrativo de la Función Pública, (iv) Luis Miguel Morantes Alfonso, Presidente y
representante legal de la Confederación De Trabajadores De Colombia "CTC".
3 El término de fijación en lista venció el 19 de agosto de 2020 y el día 21 de agosto de 2020 se recibió el
concepto de la universidad Externado de Colombia, firmado por Jorge Iván Rincón Córdoba, Director del
Departamento Derecho Administrativo. Igualmente, el 24 de agosto de 2020 se recibió escrito de intervención
de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de su presidente, Fridole Ballén Duque.

5
11. Solicitud de inexequibilidad. Los Convenios de la OIT sobre libertad
sindical hacen parte del bloque de constitucionalidad, por lo que prevalecen
sobre la sentencia que declaró exequible el artículo 24 del Decreto Ley 760 de
2005. Al existir contradicción respecto de los precedentes jurisprudenciales de
la Corte, deberá acudirse al principio de favorabilidad en la interpretación de
las fuentes formales del derecho, según lo dispone el artículo 53 de la
Constitución. Igualmente, no es posible interpretar los convenios en el sentido
que permita desvincular al aforado, sin un proceso judicial en donde ello se
autorice.

D. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN

12. Considera el Procurador que, respecto del numeral 2 del artículo 144 del
Decreto Ley 071 de 2020 existe cosa juzgada constitucional, que se predica de
la sentencia C-1119 de 2005, en donde se declaró exequible el artículo 24 del
Decreto Ley 760 de 2005 que establecía, entre otras cosas, que no era
necesaria la autorización judicial “(…) Cuando los empleos provistos en
provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los
puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito”. Explica
el Procurador que, en aquella ocasión, los accionantes sostenían que la norma
que contenía el segmento acusado desbordaba las facultades extraordinarias
otorgadas al Presidente de la República, pues la regulación de una garantía
como el fuero sindical no tenía relación con la fijación del procedimiento que
debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el
cumplimiento de sus funciones.

13. Advierte el Procurador que existe coincidencia normativa, a pesar de

encontrarse en disposiciones distintas. En cuanto al cargo examinado, precisa
que aunque la acusación que provocó la sentencia C-1119 de 2005 no se
refería al desconocimiento del artículo 39 de la Constitución, como ocurre en
el presente caso, la Corte sí recurrió a dicha norma constitucional, como
parámetro para declarar la exequibilidad del numeral en cuestión, “porque el
empleo que desempeñaba el aforado de manera transitoria, mientras se surtía
el correspondiente concurso, no tiene relación con la existencia de justas
causas para apartarlo del servicio, sino que tiene relación con el
cumplimiento de principios constitucionales como el mérito y la igualdad”.
Por consiguiente, solicita que la Corte se esté a lo resuelto en la sentencia de
2005.

14. En lo que concierne a los numerales 4 y 5 del mismo artículo, considera

que, por los cargos analizados, dichas normas deberían ser declaradas
exequibles. Así, en cuanto a la facultad de desvinculación relativa a la sanción
disciplinaria, expone el Procurador que, en la materia, el Legislador goza de
un amplio margen de configuración normativa, que surge del artículo 125 de
la Constitución, al disponer que una de las causales de retiro del servicio es el
desconocimiento del régimen disciplinario, lo que se predica tanto de los
empleados de carrera, como de los aforados. Sostiene que el Legislador no
sobrepasó su margen de configuración normativa, considerando que la
ausencia de obligación de realizar el levantamiento del fuero sindical, cuando
se trate de ejecutar una sanción disciplinaria, se funda en los principios de la

6
 función administrativa, particularmente, el de moralidad administrativa,
considerando que la destitución sólo procede por faltas gravísimas, las que, en
esencia, afectan intensamente la función administrativa, el patrimonio del
Estado y los derechos humanos. Además, la sanción disciplinaria es el
resultado de un debido proceso en el que el servidor público tuvo plenas
garantías e, incluso, podrá controvertir el fallo disciplinario ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así, en su concepto, la falta de
autorización judicial está justificada, pues no se trata de verificar la existencia
o no de justas causas para el retiro del servicio de servidores con fuero como
una medida de defensa del derecho de asociación sindical, sino de una causal
de retiro que resulta de la violación grave de un deber funcional.

15. Asegura que, de realizarse el control del juez laboral, su función se

limitaría a verificar que se trata de un servidor aforado y que el fallo se
encuentra ejecutoriado, ya que, en su concepto, la verificación de la validez
del acto administrativo de destitución, que goza de presunción de legalidad, es
de la competencia exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.

16. En cuanto a la causal relativa a la ocurrencia de una inhabilidad

sobreviniente, opina el Procurador que su ocurrencia posterior a la elección o
nombramiento no genera la nulidad del acto de elección o designación, pero
tiene consecuencias jurídicas respecto del ejercicio del cargo que se está
desempeñando. Así, en este caso la intervención del juez laboral para efectos
de levantar el fuero no es necesaria, pues no se discute si hubo o no una causal
de retiro justificada, sino que ello opera, con el fin de preservar los principios
de la función pública, y en particular el principio de la moralidad
administrativa.

17. En suma, los escritos de intervención, la vista fiscal y las solicitudes

presentadas a la Corte en relación con la presente demanda, se resumen en el
siguiente cuadro, organizado según su fecha de presentación ante la Secretaría
General de la Corte Constitucional:

Interviniente Argumentos Solicitud

4
DIAN El decreto estableció las causales objetivas de retiro Exequibilidad
del servicio frente a las cuales no se necesita
solicitar autorización judicial, lo cual no constituye
regulación ni flexibilización del fuero sindical ni
modificación de las normas contenidas en el código
Sustantivo del Trabajo, por lo que la norma acusada
no extralimitó las facultades extraordinarias
atribuidas al Presidente.
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del
numeral 24.3 del Decreto Ley 760 de 2005, cuyo
contenido es idéntico al demandado y frente al cargo
relativo al exceso en las facultades legislativas
extraordinarias, al considerar que se trata de causales
objetivas que no conducen a verificar una justa causa
de despido, sino a dar cumplimiento a un proceso de

4 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Intervención presentada 21 de mayo de 2020.

7
 selección guiado por el mérito en el que quienes se
encuentran en provisionalidad no pueden pretender
estabilidad. Sin embargo, tal circunstancia debe estar
prevista en un acto administrativo motivado que
permita su controversia.
La garantía foral no puede utilizarse para impedir
que la entidad cumpla sus misiones o que desarrolle
sus poderes disciplinarios a través de decisiones que
podrán controvertirse ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo. Igualmente, el mismo
artículo 125 de la Constitución, prevé la posibilidad
de retirar del servicio a servidores públicos, por la
comisión de faltas disciplinarias. En desarrollo de
ello, el artículo 129 del Decreto Ley 071 de 2020,
por medio de la cual se establece y regula el Sistema
Específico de Carrera de los empleados públicos de
la DIAN, prevé la destitución fruto del proceso
disciplinario, como causal de retiro del servicio. Se
trata de un hecho objetivo, como lo es el
cumplimiento de una sanción disciplinaria.
En lo que respecta a la desvinculación sin
levantamiento del fuero, por inhabilidad
sobreviniente, ésta también es una causal objetiva
que consiste en una situación prevista en la ley. En
este caso, el debido proceso se encuentra previsto en
el artículo 133 de la Ley 71 de 2020.
Nixon El Presidente desbordó las facultades legislativas, Inexequibilidad
Torres porque la norma habilitante no confirió competencia
Cárcamo5 para regular el derecho de asociación y su protección
constitucional. Tampoco se otorgaron facultades para
reformar el artículo 413 del Código Sustantivo del
Trabajo, que dispone que es posible imponer
sanciones disciplinarias al aforado, salvo la
destitución.
Los Convenios 087 y 098 sobre libertad sindical
hacen parte del bloque de constitucionalidad, por lo
que prevalecen sobre la ratio decidendi de la
sentencia que declaró exequible el artículo 24 del
Decreto Ley 760 de 2005. Las sentencias C-401 y
1119 de 2005 no hicieron tránsito a cosa juzgada
constitucional, porque no examinaron los convenios
087 y 098 OIT.
Al existir contradicción respecto de los precedentes
jurisprudenciales de la Corte, deberá acudirse al
principio de favorabilidad en la interpretación de las
fuentes formales del derecho, según lo dispone el
artículo 53 de la Constitución. Igualmente, no es
posible interpretar los convenios en el sentido que
permita desvincular al aforado, sin un proceso
judicial que lo permita.

5 Intervención presentada el 1 de junio de 2020.

8
DAFP6 Existe cosa juzgada que se deriva de la sentencia C- Exequibilidad
1119 de 2005.
La argumentación de la demanda parte de
interpretaciones subjetivas de las normas
cuestionadas y no se explican las razones por las que
habría contradicción concreta con la Constitución,
considerando que se trata de normas encaminadas a
hacer efectivos los principios que orientan la función
administrativa, a través del adecuado
funcionamiento de la carrera administrativa, por lo
que la Corte debe declarar su exequibilidad.
7
CTC Las normas demandadas desconocen el Preámbulo y Inexequibilidad
los artículos 1, 2, 4, 29, 93 y 94 de la Constitución,
así como los Convenios de la OIT, el artículo 4 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y el artículo 1.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
Procurador En lo que respecta la causal relativa a la provisión Estarse a lo
General de del empleo por la lista de elegibles existe cosa resuelto en la
la Nación juzgada material, considerando que la sentencia C- sentencia C-
1119 de 2005 recurrió al artículo 39 de la 1119 de 2005
Constitución como parámetro para juzgar la
constitucionalidad de dicha norma que se encuentra,
ahora, en una disposición diferente.
Exequibilidad
En las causales relativas a la destitución disciplinaria
y al advenimiento de una inhabilidad en el ejercicio
del cargo, la intervención del juez laboral no se
justifica, ya que no tendría por objeto el de verificar
la ocurrencia de una justa causa para el despido.

La destitución disciplinaria se impone por faltas

gravísimas, con la garantía del debido proceso y el
acto administrativo mediante el cual se impone tal
sanción, es controlable ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.

La ocurrencia de una inhabilidad priva al servidor

público de la capacidad para ejercer el cargo, razón
por la cual no se requeriría el control del juez laboral
para autorizar el retiro del servicio del aforado.

18. De manera extemporánea se recibieron las siguientes intervenciones:

Universidad Externado de Colombia8; y de la CNSC9.

6 Departamento Administrativo de la Función Pública. Intervención presentada el 15 de julio de 2020.

7 Confederación de Trabajadores de Colombia. Intervención presentada el 14 de agosto de 2020.
8 Concepto remitido el 21 de agosto de 2020. El fuero sindical no es una garantía absoluta y las excepciones
deben juzgarse a la luz de la finalidad perseguida por esta garantía. En lo que respecta a la desvinculación por
la realización del concurso de méritos se trata de una consecuencia objetiva del mismo, que no atenta contra
los fines de la garantía. En cuanto a la ejecución de una sanción disciplinaria y el acaecimiento de una
inhabilidad, la norma es inconstitucional, de acuerdo con el Concepto del 30 de octubre de 2013, proferido
por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

9
II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

19. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4º de la

Constitución, esta Corte es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.

B. CUESTIONES PREVIAS

20. De manera previa a la identificación del problema jurídico y de su

resolución, se examinará la aptitud de la demanda, así como la posible
existencia de cosa juzgada al respecto.

La aptitud de la demanda

21. A pesar de que ninguno de los escritos recibidos de manera oportuna, ni

el concepto del Procurador General de la Nación solicitan la inhibición de la
Corte Constitucional y, de manera expresa, la DIAN solicita que este tribunal
declare la exequibilidad de las normas demandadas, en su argumentación
considera que la demanda se construye a partir de una interpretación subjetiva
de las normas cuestionadas y que no especifica adecuadamente una eventual
vulneración constitucional. Debido a ello, de manera preliminar se examinará
la aptitud sustantiva de la demanda.

22. Tanto el escrito inicial, como el destinado a la corrección de la demanda

responden a la carga argumentativa de claridad, ya que se construyen a partir
de un razonamiento coherente e inteligible. En lo que respecta al artículo 144
del Decreto Ley 071 de 2020, la demanda inicial argumentaba que el
Presidente de la República había excedido la competencia atribuida en la ley
de facultades extraordinarias, porque allí no se le había autorizado para
modificar el régimen jurídico del fuero sindical, ni para violar la Constitución
y el bloque de constitucionalidad, en lo relativo a dicha garantía. Por su parte,
en el escrito de corrección de la demanda, aunque insiste en el desborde de las
facultades extraordinarias, la accionante redirigió igualmente su acusación de
inconstitucionalidad hacia la violación del artículo 39 de la Constitución, así
como del artículo 93 superior, por el desconocimiento de la obligación de
acudir al levantamiento del fuero sindical para poder retirar del servicio al
empleado público aforado. Explicó que el fuero sindical es una garantía de
rango superior, que implica que, para poder desvincular al sujeto amparado,
debe obtenerse la autorización del juez laboral y dicha carga no admite
excepciones como las previstas en los numerales de rango legal cuestionados,
que autorizan, indebidamente, al retiro del aforado, sin necesidad de acudir a
dicho proceso judicial. Así, indicó la accionante que “la protección especial
9 Comisión Nacional del Servicio Civil. Intervención presentada el 24 de agosto de 2020. Las normas
cuestionadas ya se encontraban en el Decreto Ley 760 de 2005 cuya constitucionalidad fue examinada en la
sentencia C-1119 de 2005, por lo que hay cosa juzgada material y absoluta, porque la parte resolutiva de la
sentencia no limitó sus efectos a los cargos examinados. La demanda no argumenta por qué no existe cosa
juzgada que permita un pronunciamiento de fondo. Además, el cargo no es claro, se construye a partir de una
interpretación subjetiva de las normas y la acusación es vaga e imprecisa. Debido al principio de la carrera y
al carácter general de la causal de desvinculación, no es necesario solicitar el levantamiento del fuero sindical.
El fuero es una garantía establecida primariamente en beneficio del sindicato y secundariamente en beneficio
del trabajador. Las normas demandadas son compatibles con el artículo 125 de la Constitución, porque
permiten la primacía del concurso público para el nombramiento de los cargos en carrera.

10
del fuero sindical, de la que gozan los representantes de los trabajadores, no
puede ser modificada por una norma inferior a la Constitución Política de
Colombia, en este caso, por una norma con fuerza de ley”. Agrega que “a los
servidores públicos al interior de la DIAN, que ostentan las condiciones de
trabajadores aforados sindicalmente, no se les puede someter a actos que
signifiquen su pérdida del empleo, sin que previamente se solicite la
autorización judicial del despido, con fundamento normativo constitucional”.
Es este segundo razonamiento el que, durante la etapa de admisión de la
demanda, fue considerado apto por parte del Magistrado Ponente y, por ello,
consideró que los cargos frente al artículo 174 del decreto ley en cuestión eran
“parcialmente aptos”, teniendo en cuenta que lo relativo a la extralimitación
de las facultades extraordinarias no respondían a los requisitos argumentativos
para construir un cargo de inconstitucionalidad.

23. Contrario a lo sostenido, más no explicado en el escrito de la DIAN, no

se advierte que la controversia planteada por la accionante se construya a
partir de una interpretación subjetiva de las normas cuestionadas, que, por lo
tanto, carezca de certeza. Contrario a ello, es cierto que los numerales
cuestionados excepcionan la carga de acudir al juez laboral para solicitar la
autorización del retiro, a través del levantamiento del fuero sindical.

24. En lo que respecta a la explicación de la manera como las normas

cuestionadas estarían desconociendo el artículo 39 de la Constitución, el
escrito especifica suficientemente el concepto de la violación, al asumir que la
garantía del fuero sindical, de rango constitucional, no admite ser
excepcionada por normas de rango legal, como las cuestionadas. El
razonamiento de la accionante es suficiente para desatar un control de
constitucionalidad al respecto.

25. No ocurre lo mismo en lo que respecta al presunto desconocimiento del

artículo 93 de la Constitución, por contrariar los convenios 087 y 098 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT, en adelante). Al respecto, el
escrito ciudadano se limita a transcribir algunos artículos de dichos
instrumentos, así como extractos de jurisprudencia constitucional que explican
las razones por las que los mismos integran el bloque de constitucionalidad, en
sentido estricto, sin desarrollar una explicación concreta destinada a
especificar por qué las excepciones legales a la carga de solicitar y obtener el
levantamiento del fuero sindical, implicaría el desconocimiento de dichos
compromisos internacionales.

26. Es de advertir que los convenios en mención no prevén expresamente el

fuero sindical, como una garantía de obligatorio respeto por parte de los
estados miembros. En efecto, el Convenio 087 dispone en su artículo 11:

“Parte II. Protección del Derecho de Sindicación. Artículo 11. Todo

Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual
esté en vigor el presente Convenio se obliga a adoptar todas las
medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores
y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación”.

Por su parte, el artículo 1 del Convenio 098 dispone que:

11
 “1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra
todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad
sindical en relación con su empleo.
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo
acto que tenga por objeto:
(a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se
afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
(b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma
a causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.

27. Ello implica que esos instrumentos internacionales prevén obligaciones

de amparo estatal a la libertad sindical, sin predisponer el mecanismo
mediante el cual dichas obligaciones pueden ser cumplidas, por lo que
reconocen a los estados miembros, un importante margen de acción. Dicha
amplitud de configuración nacional fue reconocida en la 56ª reunión de la
OIT, en la que, el 23 de junio de 1971, se adoptó la Recomendación 143 sobre
la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los
trabajadores10. En dicha recomendación se previó lo siguiente:

“5. Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían

gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de
representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales
representantes, de su afiliación al sindicato, o de su participación
en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen
conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes
en vigor.

6.
(1) Cuando no existan suficientes medidas apropiadas de
protección aplicables a los trabajadores en general, deberían
adoptarse disposiciones específicas para garantizar la protección
efectiva de los representantes de los trabajadores.

(2) Tales disposiciones podrían incluir medidas como las

siguientes:

(a) definición detallada y precisa de los motivos que pueden

justificar la terminación de la relación de trabajo de los
representantes de los trabajadores;

10 “En cuanto a la Recomendación 143 de la OIT adoptada en 1971 por la Conferencia General, debe
decirse que a pesar de no tener un carácter vinculante sí contiene directrices que sirven para orientar las
actuaciones de las autoridades de los Estados. En ese escenario y teniendo en cuenta que Colombia es
Estado Parte de la Organización Internacional del Trabajo, no pueden ignorarse las recomendaciones
emitidas por sus órganos, ya que como ha sido establecido por esta corporación, aunque no sean vinculantes
directamente, generan una triple obligación en cabeza de los Estados, así: "deben 1) ser acogidas y
aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentación de proyectos
legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las órdenes que el juez de tutela debe impartir para
restablecer los derechos violados o amenazados en ése y los casos que sean similares”: sentencia T-063/14.

12
 (b) exigencia de consulta, dictamen o acuerdo de un organismo
independiente, público o privado, o de un organismo paritario
antes de que el despido de un trabajador sea definitivo;

(c) procedimiento especial de recurso accesible a los representantes

de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin
injustamente a su relación de trabajo, o que sus condiciones de
empleo han sido modificadas desfavorablemente, o que han sido
objeto de trato injusto” (negrillas no originales).

28. Es decir que, al no preverse expresamente en dichos instrumentos

internacionales el fuero sindical, tal como se encuentra configurado en el
derecho colombiano a partir del artículo 39 de la Constitución Política, y ser
una de las maneras en las que es posible cumplir los compromisos
internacionales en la materia, la formulación de un cargo de constitucionalidad
por el desconocimiento de dichos convenios exigía una argumentación
destinada a evidenciar cómo, a pesar de que el fuero sindical no es la única
manera como, a la luz de los convenios de la OIT, se puede amparar la libertad
sindical y, particularmente, proteger a los dirigentes del sindicato, su
desvinculación sin que sea necesario desaforar, constituye un incumplimiento
de los compromisos internacionales, al dejarlos desprotegidos “contra todo
acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relación con su empleo”, en los términos del Convenio 098. Al respecto, no
existe mayor explicación o argumentación en la demanda acerca de cómo las
normas demandadas constituyen violaciones del bloque de constitucionalidad
y, en tal sentido, frente a este cargo la demanda no es específica, ni suficiente
para permitir el control de constitucionalidad.

29. Así, la presente sentencia se pronunciará únicamente en cuanto a la

compatibilidad de las normas demandadas, respecto del artículo 39 de la
Constitución Política, ya que, en lo que concierne al presunto desconocimiento
del bloque de constitucionalidad, la demanda adolece de ineptitud sustantiva.

La cosa juzgada

30. La sentencia C-1119 de 2005 declaró exequible, “por los cargos

analizados en esta sentencia”, el artículo 24 del Decreto-ley 760 de
2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por
la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus
funciones”. Considera el Procurador que de dicha decisión se predica una cosa
juzgada constitucional material respecto de uno de los numerales cuestionados
del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020 que, en el presente caso,
impediría un nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional.

31. Para resolver este asunto, la Corte Constitucional deberá (a) comparar
las normas presentes en el Decreto Ley 760 de 2005 y en el Decreto Ley 071
de 2020; (b) cotejar los problemas jurídicos planteados en la decisión de 2005
y los cargos formulados en el caso bajo examen; (c) identificar la ratio
decidendi de la sentencia de 2005, esto con el fin de determinar (d) la
existencia de cosa juzgada y la decisión que debe adoptarse en el presente
caso.

13
 a) El cotejo normativo (se resaltan las normas demandadas)

Artículo 24 del Decreto Ley 760/05 Artículo 174 del Decreto Ley 071/20

“Artículo  24. No será necesaria la “Artículo 144. Retiro de servidores

autorización judicial para retirar del amparados con fuero sindical. No se será
servicio a los empleados amparados necesaria la autorización judicial para
con fuero sindical en los siguientes retirar del servicio a los servidores con
casos: fuero sindical en los siguientes casos:
 
144.1 Cuando no supere el periodo de
24.1. Cuando no superen el período de prueba.
prueba.
  144.2 Cuando los empleos deban ser
24.2. Cuando los empleos provistos en provistos con las listas de elegibles y el
provisionalidad sean convocados a servidor que los desempeñe no ocupe un
concurso y el empleado que lo ocupa lugar en la lista que le permita el
no participe en él. nombramiento en estricto orden de
  mérito.
24.3. Cuando los empleos provistos en
provisionalidad sean convocados a 144.3 Cuando no supere el proceso de
concurso y el empleado no ocupare los evaluación, en los términos establecidos
puestos que permitan su nombramiento en el presente Decreto-ley.
en estricto orden de mérito.
144.4 Cuando exista destitución por
sanción disciplinaria ejecutoriada.

144.5 Por inhabilidad sobreviniente.

144.6 Por edad de retiro forzoso.

144.7 Por haber obtenido la pensión de

jubilación, vejez o invalidez”

32. Constata la Corte Constitucional que no existe una coincidencia textual

entre los numerales del artículo 24 del Decreto Ley 760 de 2005 y alguno de
los numerales demandados del Decreto Ley 071 de 2020. Pese a lo anterior, el
contenido normativo del numeral 3 del artículo 24 del Decreto Ley 760 de
2005 es materialmente coincidente con lo dispuesto en el numeral 2 del
artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020. En efecto, ambas normas disponen
(i) el retiro del servicio del empleado aforado, sin necesidad de acudir al
proceso de levantamiento del fuero sindical, (ii) cuando el empleo que ocupa
deba ser provisto mediante la lista de elegibles que resulten del concurso, en
estricto orden de mérito y (iii) el aforado no ocupe un lugar en la misma que le
permita ser nombrado de manera definitiva en dicho empleo.

33. Esta hipótesis se predica únicamente de los empleos de carrera que se

encuentren provistos en provisionalidad11, frente a vacantes definitivas, y los
11 El artículo 20 del Decreto Ley 071 de 2020 dispone: “Clases de nombramiento. La provisión de empleos
en la DIAN se realizará mediante las siguientes clases de nombramiento: (…) 20.3 Nombramiento
provisional. Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera

14
empleados provisionales que los ocupan ostentan la calidad de aforados
sindicales. Debido a ello, no es una diferencia relevante el hecho de que la
norma del Decreto Ley 071 de 2020, a diferencia de lo previsto en la norma
del Decreto Ley 760 de 2005, no disponga expresamente que se trata de
empleados en provisionalidad, ya que esta es la única interpretación posible de
dicha facultad. En efecto, si el aforado se encuentra ocupando el empleo
vacante y sometido a concurso, mediante un encargo y no participa en el
concurso de méritos desarrollado para proveer el empleo o no ocupa un lugar
en la lista de elegibles que permita su nombramiento, ello no dará lugar a su
desvinculación, sino a la terminación de la situación administrativa y el
regreso al empleo del que es titular en su calidad de empleado público de
carrera.

34. Así las cosas, la Corte Constitucional concuerda con el Procurador

General en el sentido de que el numeral 3 del artículo 24 del Decreto Ley 760
de 2005 y el numeral 2 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020
constituyen contenidos normativos coincidentes, aunque previstos en
disposiciones distintas.

b) Los problemas jurídicos

35. En la demanda que dio lugar a la sentencia C-1119 de 2005 sostenían

los demandantes que el artículo 24 del Decreto Ley 760 de 2005 desconocía
los artículos 1, 2, 25, 39, 150-10 y 152 de la Constitución Política, al haber
presuntamente desbordado la ley de facultades extraordinarias para la
regulación de los procedimientos ante la Comisión Nacional del Servicio Civil
(artículo 53 de la Ley 909 de 2004) ya que, allí no se había otorgado
competencia para regular lo relativo al fuero sindical y a la competencia de la
Jurisdicción Ordinaria Laboral. Igualmente, sostenía la demanda que el fuero
sindical es un asunto regulado en el Código Sustantivo del Trabajo (CST, en
adelante) y, por lo tanto, al regular dicho asunto mediante un decreto ley, se
habría desconocido la prohibición de conferir facultades extraordinarias para
expedir códigos. Finalmente, sostenía que al ser el fuero sindical un derecho
fundamental, su regulación se encuentra reservada a una ley estatutaria.

36. Frente a tales cuestionamientos, la Corte identificó como problemas

jurídicos, el determinar si la norma demandada “viola las facultades
extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, por extralimitación
en su ejercicio, por haber regulado lo relacionado con el fuero sindical de los
servidores públicos; y, (…) Si (…) desconoce la prohibición contenida en el
artículo 150-10 de la Constitución Política, de conferir facultades
extraordinarias al Presidente de la República para expedir códigos ni leyes
estatutarias”.

37. Por el contrario, la demanda que ocupa en esta ocasión a la Corte

Constitucional plantea un cuestionamiento relativo al presunto
desconocimiento de la garantía del fuero sindical, que se deriva del artículo 39
de la Constitución Política.

con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito y siempre que no hubiese sido posible el
encargo”.

15
c) La ratio decidendi de la sentencia C-1119 de 2005

38. La decisión de exequibilidad adoptada en la sentencia C-1119 de 2005

se funda en los siguientes considerandos:

“5.1.  Aparentemente de los cargos planteados en la demanda se

podría deducir la presencia de un conflicto entre dos normas de
rango constitucional: por un lado, el reconocimiento constitucional
de la garantía foral a los representantes sindicales; y, por el otro, el
cumplimiento del mandato constitucional de que todos los empleos
en los órganos y entidades del Estado son de carrera, como regla
general. No obstante, no existe tal conflicto, pues se trata de
derechos constitucionales plenamente diferenciados y diferenciables.

Como se ha señalado en esta sentencia, la garantía del fuero

sindical elevada a rango constitucional por el Constituyente de
1991 (CP. art. 39), ha sido instituida para amparar el derecho de
asociación. Se trata de un mecanismo que ha sido establecido
primariamente a favor del sindicato, y de manera secundaria para
amparar el derecho a la estabilidad laboral de los representantes
sindicales, a fin de que con el retiro injustificado de los mismos no
se afecte la acción de los sindicatos por reducción del número
mínimo establecido por la ley para su constitución. Se trata
entonces, como bien lo afirma la Vista Fiscal, de una garantía
constitucional que surge con posterioridad a las relaciones
individuales de trabajo y, por ende, a la naturaleza misma de los
cargos o contratos laborales, circunstancia esta que define la
aplicación de la garantía foral en los eventos de un despido
unilateral por parte del empleador. De ahí, que la ley exija para el
retiro del servicio de los trabajadores amparados con el fuero
sindical, la calificación judicial previa por la existencia de una justa
causa. Con todo, por ministerio de la ley (C.P.L. art. 411), existen
circunstancias en las cuales no se requiere autorización judicial
previa para dar por terminado el contrato de trabajo de trabajadores
aforados. Ello se presenta cuando se trata de contratos de trabajo
por la realización de la obra contratada, por la ejecución del trabajo
accidental, ocasional o transitorio, por mutuo consentimiento o por
sentencia de autoridad competente. Tratándose de la accidentalidad,
ocasionalidad (sic) o transitoriedad de un trabajo, no se contraviene
la finalidad misma del fuero sindical, por cuanto las modalidades
mismas de ese trabajo no constituyen de por sí garantía de
permanencia para quien en ese momento es sujeto activo del mismo.
Siendo ello así, mal se puede predicar estabilidad cuando la misma
ley la ignora en esas circunstancias específicas. 
 
(…)

El nombramiento de cargos en provisionalidad se caracteriza por su

temporalidad o transitoriedad, hasta tanto puedan ser provistos en
propiedad con quienes hayan superado el proceso de selección. Es
decir, se trata de un vínculo destinado a desaparecer una vez se

16
cumplan las situaciones objetivas que permiten al nominador llenar
las vacantes transitorias con quienes hayan superado el concurso en
estricto orden de méritos. Con ello, se da cumplimiento a las
finalidades de la carrera administrativa, esto es, garantizar el
ingreso y permanencia al servicio público de las personas
más calificadas para desempeñar la función que se les asigna,
atendiendo para ello los principios que la orientan, como el mérito y
la igualdad de oportunidades.

Ahora bien, como se sabe, la Comisión Nacional del Servicio Civil es

la entidad constitucional y legalmente responsable de la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores
públicos, razón por la cual resultaba necesario expedir una
normatividad que regulara el procedimiento que debe surtirse ante
esa entidad y por la misma, para el adecuado cumplimiento de sus
funciones. Así, el legislador extraordinario expidió el Decreto-ley
760 de 2005, en el cual se regula el procedimiento para adelantar los
procesos de selección, resolver las reclamaciones que se presenten
en el desarrollo de los mismos, la exclusión de las listas de elegibles,
revocatoria del nombramiento por el no cumplimiento de los
requisitos, declaratoria de desierto del proceso de selección. Es decir
una normatividad tendiente a garantizar el cumplimiento en rigor del
proceso de selección, con el objeto que los nombramientos en
carrera una vez superadas todas las etapas, incluido el período de
prueba, recaiga exclusivamente en quienes lo han superado en
estricto orden de méritos.
 
Siendo ello así, en el artículo 24 cuestionado se dispuso por el
legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un
empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del
servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero
sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en
los eventos contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no
sea superado el período de prueba por obtener calificación
insatisfactoria, según lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de
2004, como ya se vio; cuando el empleado no participe en el
concurso público de méritos para proveer los empleos que estén
siendo desempeñados en provisionalidad; o cuando a pesar de haber
participado en el concurso, no ocupe los puestos que permitan su
nombramiento en estricto orden de méritos. Existe pues una relación
directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de
selección para cargos de carrera administrativa cuya competencia es
del resorte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En efecto, se
trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley
como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello. De ahí
que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos
por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no
de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero
como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de
dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la
función pública, fundados en el mérito y la igualdad de
oportunidades de todos los aspirantes (CP. art. 125).

17
 
Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en
provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de
excepción que encuentra su justificación en la continuidad del
servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines
esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una
estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con
quienes superen el concurso público de méritos. Así las cosas, en las
circunstancias previstas por el artículo 24 del Decreto-ley 760 de
2005 la desvinculación del trabajador se da por mandato
constitucional y legal y no por despido o decisión unilateral del
nominador. (…)

Se observa entonces, que no existe extralimitación en el en ejercicio

de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la
República para expedir los procedimientos que se han de surtir por y
ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues como lo sostienen
tanto la entidad interviniente como el Ministerio Público, lo regulado
por la norma cuestionada no es un asunto propio del fuero sindical,
sino del procedimiento que ha se surtirse ante el organismo
constitucional competente, para dar cumplimiento a lo dispuesto por
el artículo 125 de la Constitución Política. No se trata en este caso
de una modificación al Código Sustantivo del Trabajo en relación
con la garantía del fuero sindical, sino una normatividad tendiente a
hacer efectivos los principios que orientan la función pública
mediante el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa.

El despido del trabajador sin calificación judicial previa, que

desempeña el cargo en provisionalidad y se encuentra amparado con
el fuero sindical ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte
de esta Corporación,  en los cuales se ha sostenido que no es
necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un
empleado con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas
con la relación o vínculo laboral se predican de una definición
legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado
las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de
carrera administrativa mediante la superación del proceso de
selección. Con todo, ello no significa que el despido en estos casos
no deba ser precedido de un acto administrativo motivado que
pueda ser controvertido, a fin de evitar el eventual menoscabo de
alguno de los derechos fundamentales de los servidores públicos.
 
De lo expuesto concluye la Corte, que las facultades extraordinarias
conferidas al Presidente de la República por el artículo 53 de la Ley
909 de 2004, para expedir normas con fuerza de ley para dictar el
“procedimiento que ha de surtirse  ante y por la Comisión Nacional
del Servicio Civil, para el cumplimiento de sus funciones”, no fueron
desbordadas con la expedición del artículo 24 del Decreto-ley 760 de
2005, pues al examen de dicha disposición encuentra la Corte que el
Gobierno Nacional reguló lo relacionado con el retiro del servicio de
los empleados que desempeñando un cargo en provisionalidad no
superen el proceso de selección que les permita acceder a los cargos

18
 de carrera por el sistema de méritos, como lo consagra el artículo
125 de la Constitución Política. En ese orden de ideas, no hay lugar
a declarar la inexequibilidad de la norma acusada, por cuanto existe
una clara correspondencia entre las facultades concedidas por la
instancia legislativa y las ejercidas por el ejecutivo” (negrillas no
originales).
 
39. Las reglas establecidas en la sentencia C-1119 de 2005 pueden
sintetizarse de la siguiente manera:

(i) El fuero sindical, previsto en el artículo 39 de la Constitución

Política, ampara principalmente al sindicato y, de manera secundaria,
al sujeto aforado, en su relación laboral individual, al tratarse de una
garantía de que el despido del empleado no será ejercido como un
mecanismo en contra del derecho de asociación sindical.
(ii) Existen circunstancias legales en las que no se requiere la
autorización judicial para el retiro del trabajador aforado.
(iii) Las hipótesis previstas en el artículo 24 del Decreto Ley 760 de
2005, que permiten el retiro del servidor público aforado sin
autorización judicial, no comportan una tensión entre la garantía del
fuero sindical y el principio del mérito, que inspira el sistema de la
carrera, considerando que la provisionalidad no tiene vocación de
permanencia, ya que tiende a desaparecer debido a la materialización
de los fines de la carrera (el mérito y la igualdad en el acceso a los
empleos públicos).
(iv) Las hipótesis previstas como causales de retiro del empleado
aforado, sin necesidad de autorización judicial, son situaciones
objetivas, establecidas previamente por el Legislador como causales
de retiro del servicio, razón por la cual no se requiere, en dichos
casos, el levantamiento judicial del fuero sindical, pero sí se exige la
adopción de un acto administrativo motivado, susceptible de control
judicial posterior.

d) Existe cosa juzgada material respecto de la norma contenida en el numeral

2

40. Constata la Sala Plena de la Corte Constitucional que el cargo

formulado contra el numeral 2 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020,
que consiste en el presunto desconocimiento del artículo 39 de la
Constitución, a pesar de no haber sido identificado como uno de los problemas
jurídicos para resolver, sí fue juzgado por este tribunal en la sentencia C-1119
de 2005. En efecto, luego de analizar el alcance del fuero sindical previsto en
el artículo 39 superior, se declaró la constitucionalidad del retiro del servidor
público aforado, sin necesidad de acudir al proceso de levantamiento del fuero
sindical, cuando la desvinculación sea la consecuencia de la provisión
definitiva de dicho empleo, luego de un concurso, en el que el beneficiario del
fuero sindical no obtenga un lugar en la lista de elegibles que le permita ser
nombrado en aplicación del principio del mérito. La sentencia C-1119 de 2005
concluyó que dicha hipótesis de retiro del empleado aforado, sin
levantamiento previo del fuero sindical, no vulnera el artículo 39 de la
Constitución. En consecuencia, respecto de dicho cargo ya existe un

19
pronunciamiento de esta Corte y de dicha decisión surge una cosa juzgada
material y relativa, que se predica de la norma contenida en el numeral 2 del
artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, en lo que respecta al cargo relativo
al desconocimiento del artículo 39 de la Constitución.

41. A la misma conclusión arribó esta corporación en la sentencia C-1175

de 2005, en la que, entre otros cargos, igualmente se acusaba esta norma por el
desconocimiento del artículo 39 de la Constitución y ello se identificó como
uno de los problemas jurídicos que debían ser resueltos. En dicha ocasión, este
tribunal concluyó: “Sobre la acusación contra el artículo 24 del Decreto 760
de 2005, se estará a lo resuelto por la Corte en la sentencia C-1119 de 2005,
correspondiente al expediente D-5778, que declaró exequible tal disposición,
pues los cargos ahora expuestos coinciden con los resueltos en tal
sentencia” (negrillas no originales).

42. Ahora bien, debe advertirse que la accionante no puso de presente la

existencia de modificaciones en el parámetro de control, o en el objeto
normativo controlado, que permitan concluir que no existe cosa juzgada
respecto de la decisión de 200512, lo que implicaría que se trata de un asunto
diferente, debido a los cambios en los extremos que configuran el efecto de
cosa juzgada constitucional. Así, se reitera que el carácter rogado del control
de constitucionalidad implica que es a los accionantes a quienes les
corresponde la carga de desvirtuar la existencia de la cosa juzgada
constitucional y, por lo tanto, no le compete a este tribunal emprender un
examen oficioso de los eventuales cambios en los extremos de la cosa
juzgada, para reabrir el estudio de un asunto previamente examinado por la
corporación.

43. Así las cosas, en lo que respecta al numeral 2º del artículo 144 del
Decreto Ley 071 de 2020, la presente sentencia se estará a lo resuelto en las
sentencias C-1119 de 2005 y C-1175 de 2005 y, por consiguiente, se declarará
su exequibilidad frente al cargo de desconocimiento del artículo 39 de la
Constitución.

C. PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA

DECISIÓN

44. El artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, “Por el cual se establece
y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la
Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión
del talento humano de la DIAN” prevé los eventos en los cuales el retiro de
servidores amparados con fuero sindical no requiere autorización judicial. El

12 “Ahora bien, en la jurisprudencia se ha reconocido la posibilidad de realizar nuevos juicios de

constitucionalidad en dos eventos: (i) cuando haya operado una modificación en el referente o parámetro de
control, (la Constitución Política o el Bloque de Constitucionalidad), bien sea ésta formal (reforma
constitucional o inclusión de nuevas normas al Bloque) o en cuanto a su interpretación o entendimiento
(Constitución viviente), cuyo efecto sea relevante en la comprensión de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma que ya fue objeto de control; o (ii) cuando haya operado una modificación
relativa al objeto de control, esto es, en el contexto normativo en el que se encuentra la norma que fue
controlada, que determine una variación en su comprensión o en sus efectos. En estos casos, en estricto
sentido, no se trata de excepcionar la cosa juzgada, sino de reconocer que, en razón de los cambios en
algunos de los extremos que la componen, en el caso concreto, no se configura una cosa juzgada que excluya
la competencia de la Corte Constitucional para adoptar una decisión de fondo”: sentencia C-096/17.

20
numeral 4 se refiere a la existencia de una destitución por sanción disciplinaria
ejecutoriada y el numeral 5 se refiere a la configuración de una inhabilidad
sobreviniente.

45. Considera la accionante que tales excepciones a la carga de acudir al

levantamiento judicial del fuero sindical, para permitir la desvinculación del
empleado público aforado, constituyen una vulneración del artículo 39 de la
Constitución, en donde se prevé que “Se reconoce a los representantes
sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de
su gestión” (inciso 4º).

46. En consideración de lo anterior, le corresponde a la Corte

Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: ¿Desconoce el
legislador extraordinario el fuero sindical (art. 39 de la Constitución), al
establecer que se puede retirar a un servidor público aforado, del sistema
específico de carrera de la DIAN, sin autorización judicial, cuando éste haya
sido destituido por decisión disciplinaria ejecutoriada o cuando se haya
configurado una inhabilidad sobreviniente, de conformidad con lo dispuesto
en los numerales 4 y 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020?

47. Para resolver el anterior problema jurídico, la Corte Constitucional

precisará, en primer lugar, el alcance del fuero sindical, como garantía
constitucional primordialmente institucional. A continuación, para determinar
la constitucionalidad de las normas cuestionadas, establecerá la
compatibilidad y articulación del fuero sindical frente a la destitución
disciplinaria y, finalmente, respecto al régimen de inhabilidades.

D. EL FUERO SINDICAL, COMO GARANTÍA

CONSTITUCIONAL, PRIMORDIALMENTE
INSTITUCIONAL

48. El origen del fuero sindical se remonta al Decreto Legislativo 2350 de

1944, expedido al amparo de una declaratoria de guerra exterior. Dicho
decreto expuso, dentro de sus considerandos, “Que los compromisos
internacionales adquiridos por la República la obligan a no aplazar por más
tiempo la modernización de sus estatutos de trabajo”. Para ello, se incluyeron
normas relativas al contrato de trabajo, las asociaciones profesionales, los
contratos sindicales, las convenciones colectivas de trabajo, los conflictos
colectivos y se dispuso la creación de la Jurisdicción Especial del Trabajo. Allí
se consagró el derecho de asociación sindical y se dispusieron garantías
especiales para la organización. En particular, el artículo 18 dispuso que con la
notificación formal del propósito de organizar un sindicato al inspector o
tribunal de trabajo, se “coloca a dichos trabajadores bajo la protección
especial del Estado” que implica que, “desde la referida notificación, hasta
que al respectivo sindicato se le otorgue personería jurídica, sin pasar en
ningún caso de tres meses, ninguno de aquellos trabajadores podrá ser
despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, sin justa
causa, calificada por el correspondiente Tribunal de Trabajo”. Tal protección
también se previó para los miembros de la junta directiva del sindicato, en un
número máximo de diez principales o suplentes “por el tiempo que dure su

21
mandato, y tres meses más”13. Sin embargo, tal derecho y su correspondiente
garantía de fuero fueron expresamente negados a los empleados públicos14.

49. La figura del fuero sindical fue objeto de reformas en el artículo 40 de

la Ley 6 de 194515. Las justas causas debido a las cuales el juez puede
autorizar el despido fueron previstas en el Decreto Reglamentario 2313 de
1946. Posteriormente, en virtud de una declaratoria de estado de sitio, se
expidió el Código Sustantivo del Trabajo, Decreto Legislativo 2663 de 1950,
que acogió la figura y la desarrolló de manera integral; regulación que fue
objeto de modificaciones en el Decreto Legislativo 616 de 1954, el Decreto
Legislativo 204 de 1957, la Ley 141 de 1961, el Decreto 2351 de 1965 y la
Ley 50 de 1990.

50. La Constitución de 1991 elevó al rango constitucional un importante

conjunto de normas relativas a las relaciones laborales individuales y
colectivas. Fundada en el valor del trabajo (artículo 1 de la Constitución), la
norma superior no sólo dispuso el derecho fundamental al trabajo, que goza
“de la especial protección del Estado” (artículo 25) y previó las garantías
mínimas que debe contener el estatuto del trabajo, por ejemplo, el derecho a la
estabilidad laboral, así como el carácter irrenunciable de los beneficios
mínimos establecidos en las normas laborales (artículo 53), sino dispuso,
además, el trípode constitucional sobre el que se construye el derecho laboral
colectivo16: (i) la libertad sindical y el derecho de asociación sindical, (ii) el
derecho a la huelga (artículo 56) y (iii) el derecho a la negociación colectiva
“para regular las relaciones laborales” (artículo 55), en aras de mejorar las
condiciones de trabajo, ya que, los acuerdos colectivos “no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores” (inciso final del artículo 53).

51. La libertad sindical que se reconoció en el artículo 39 de la

Constitución, es un derecho complejo, de varias manifestaciones o
dimensiones17, ya que ampara (i) la facultad de crear las organizaciones
sindicales para la defensa de sus derechos 18 y para el mejoramiento de las

13 Artículo 18 del Decreto Legislativo 2350 de 1944.

14 El artículo 20 del Decreto Legislativo 2350 de 1944 dispuso: “Los empleados públicos no podrán formar
parte de sindicatos que no estén formados exclusivamente por empleados públicos, ni de otras asociaciones
profesionales que persigan fines distintos de los simplemente culturales, recreativos, de seguros y auxilio
mutuos, o cooperativos. La contravención a este precepto será causal de mala conducta que provocará la
pérdida del empleo. Para los empleados públicos no regirá en ningún caso el fuero establecido en el
artículo”.
15 Allí se previó la posibilidad de que el aforado fuera suspendido, con la carga para el empleador de solicitar
el levantamiento judicial del fuero sindical en un término no mayor a 48 horas y consignara, a título de
caución, el equivalente a quince días de salario del aforado.
16 “El derecho de huelga (CP art. 56), junto con el derecho de asociación sindical (CP art. 39), y las
diversas formas de negociación colectiva (CP art. 55), constituyen un trípode sobre el cual se edifica el
derecho colectivo del trabajo, el cual busca equilibrar las relaciones entre los patrones y los trabajadores
(…) la Constitución admite que, dentro de los marcos legales, los trabajadores tienen derecho a utilizar
ciertas medidas de presión, como la cesación concertada de trabajo, a fin de proteger sus intereses en los
conflictos socioeconómicos. Esta acción colectiva de los trabajadores es legítima debido a la situación de
dependencia en que éstos se encuentran frente a los patrones y a la eventual divergencia de intereses de unos
y otros (…) Ellos no sólo son derechos y mecanismos legítimos de los trabajadores para la defensa de sus
intereses, sino que operan también como instrumentos jurídicos para la realización efectiva de principios y
valores consagrados por la Carta, tales como la dignidad de los trabajadores, el trabajo, la igualdad
material y la realización de un orden justo (CP Preámbulo y art. 2º)”: sentencia C-473/94.
17 Las sentencias T-619/13 y T-057/16 identificaron en la libertad sindical una dimensión individual,
una dimensión colectiva y una dimensión instrumental.

22
condiciones de vida y trabajo de los asociados19, (ii) el derecho a asociarse
libremente y, por lo tanto, la facultad de adherir a dichas organizaciones, salvo
en lo que respecta a los miembros de la fuerza pública, (iii) el reconocimiento
jurídico y el gobierno autónomo de los sindicatos, sin intervención del Estado
y con la garantía de que su personería jurídica únicamente será susceptible de
ser cancelada por orden judicial, y (iv) la potestad de negociación colectiva en
aras de la mejora de las condiciones de los miembros del sindicato20.

52. Ahora bien, para amparar la eficacia de la libertad sindical 21, la

Constitución dispuso, en el mismo artículo 39 que “Se reconoce a los
representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión”. Durante las discusiones constituyentes se reiteró
la importancia de tal garantía para el adecuado ejercicio de la libertad sindical
y, aunque la Asamblea Nacional Constituyente se inspiró de la regulación
legal del fuero sindical, su intención no fue la de regular directamente todos
los aspectos de dicha figura, sino confiar al legislador su desarrollo22.

53. El fuero sindical previsto en el artículo 39 de la Constitución es,

igualmente, una manifestación específica de la prohibición de discriminación
establecida en el artículo 13 de la Constitución, desarrolla la importancia que
reviste la actividad sindical para la vigencia efectiva del Estado Social y
Democrático de Derecho (artículo 1 de la Constitución); propende por la
garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas (artículos 25 y 33 de la
Constitución), desarrolla la función social de la empresa (artículo 333 de la
Constitución), así como el deber de solidaridad (artículo 95 de la
Constitución).

54. El régimen constitucional del fuero sindical desarrolló los compromisos

internacionales adquiridos por Colombia en materia de la libertad y del
derecho de asociación sindicales, que, como se aclaró previamente en esta
sentencia, no limitan la protección estatal que se impone, al otorgamiento del
fuero, aunque, ciertamente, la opción acogida por la Constitución colombiana,
18 “(…) libertad de los trabajadores para fundar y desarrollar sindicatos, esto es, para agruparse en
personas jurídicas que, dentro del ámbito señalado por la ley, puedan actuar en su representación para
pactar las condiciones de trabajo y, en general, para la defensa colectiva de sus intereses en el marco
señalado por la ley”: sentencia C-240/05
19 La libertad sindical “(…) sirve de instrumento para alcanzar mejores condiciones de vida y de trabajo de
aquellos a quienes representan las organizaciones sindicales.”: sentencia C-201/02.
20 “elementos esenciales del derecho de libertad sindical: (i) todo trabajador sin distinción de su origen,
sexo, raza, nacionalidad, orientación política, sexual o religiosa entre otras, que se identifique en un grupo
con intereses comunes tiene el derecho a asociarse libremente; (ii) la prohibición de intervención estatal se
circunscribe a abstenerse de injerir en el ámbito de constitución, organización y funcionamiento interno, los
cuales son exclusivos del sindicato, siempre y cuando no transgredan la legalidad ; (iii) la garantía
constitucional de libertad de asociación protege a la colectividad por lo que esta prima sobre los derechos
subjetivos del trabajador que puedan concurrir o colisionar con los derechos de la organización; (iv) la
disolución o cancelación de la personería jurídica solo puede darse por vía judicial”: sentencia C-180/16.
21 “El derecho de asociación sindical que se traduce en la posibilidad de que tanto trabajadores como
empleadores se asocien en defensa de sus intereses, conlleva de suyo su protección. Significa lo anterior, que
no es suficiente la consagración de un derecho por parte del Estado, sino que resulta necesario rodearlo de
todas las garantías que permitan su correcto ejercicio. Es precisamente lo que el artículo 39 de la Ley
Fundamental establece respecto del derecho a constituir sindicatos, al reconocer a los representantes
sindicales la garantía del fuero sindical”: sentencia C-1119/05.
22 “El alcance del fuero sindical de que trata el inciso 4 del artículo tercero favorece a los directivos
sindicales en sus funciones de dirigencia, en la forma como rige actualmente en el código sustantivo del
trabajo. Corresponderá a la ley descender en los detalles operativos en la reglamentación de esta figura
capital para las organizaciones de trabajadores”: Juan Carlos Esguerra, Angelino Garzón, Guillermo
Guerrero, Germán Toro Zuluaga y Antonio Yepes Parra, “Ponencia de la comisión quinta sobre derecho del
trabajo”, Asamblea Nacional Constituyente 27 de mayo de 1991, p. 6

23
consistente en el fuero sindical es una de las más garantistas. A más de que el
artículo 53 de la Constitución dispusiera, en general, que dichos convenios
debidamente ratificados “hacen parte de la legislación interna”, en lo que
respecta a los convenios 087 y 109 OIT, se trata de normas que integran el
bloque de constitucionalidad en sentido estricto23, a la luz del artículo 93 de la
Constitución, al prever normas en materia de derechos humanos no
susceptibles de suspensión durante los estados de excepción 24 y que, por lo
tanto, prevalecen en el orden interno y guían la interpretación constitucional25.

55. El fuero sindical es una garantía constitucional que, aunque ampara los
derechos laborales del trabajador aforado, su objeto primario es proteger la
libertad y el derecho de asociación sindical26, a través del reforzamiento de la
estabilidad laboral de miembros determinantes del sindicato27, por lo que, a
diferencia de lo que ocurre con la generalidad de los trabajadores, respecto de
los cuales la justa causa de la decisión del empleador es evaluada con
posterioridad, en un proceso judicial, respecto de los aforados, dicha justa
causa requiere ser calificada de manera previa, con el fin de que, respecto de
ellos, el empleador no adopte decisiones arbitrarias de despido, modificación
de las condiciones laborales o del lugar de trabajo28, como medio de presión,
retaliación, acoso o persecución sindical 29. Es por ello que la jurisprudencia
constitucional ha entendido que el primer beneficiario del fuero es la
23 “En cuanto a las fuentes internacionales provenientes de la OIT, cabe resaltar en esta oportunidad, el
Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (num. 87) y el Convenio sobre
el derecho de sindicación y de negociación colectiva (num. 98). Sobre estos dos convenios, la Corte ha
considerado que forman parte bloque de constitucionalidad en cuanto se refieren a derechos humanos
fundamentales en el trabajo como la libertad sindical y la aplicación de los principios de derechos de
sindicalización colectiva”: sentencia C-063/08. El reconocimiento de la inclusión de estos convenios en el
bloque de constitucionalidad en sentido estricto se encuentra reiterado en las siguientes sentencias: C-
1491/00, C-401/05, C-1188/05, C-063/08, C-465/08, C-466/08, C-617/08, C-695/08, C-696/08, C-349/09,
SU-555/14, C-796/14, C-018/15 y C-180/16.
24 Ello quiere decir que aunque todos los Convenios de la OIT hacen parte de la legislación interna (artículo
53 de la CP), no todos integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Por ello, “la inclusión de
los convenios internacionales del trabajo dentro del bloque de constitucionalidad debe hacerse de manera
diferenciada y fundamentada”: sentencia C-139/18.
25 “La otra objeción consistente en que los Convenios de la OIT no harían parte del bloque de
constitucionalidad porque el artículo 53 de la C.P. los ubica dentro de la legislación interna , es inconsistente
porque el inciso 4° del artículo 53 de la C.P. cuando determina que “Los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”, lo que hace es reafirmar aún más el
deber de interpretar los derechos humanos (dentro de ellos los derechos sociales) de conformidad con los
tratados internacionales”: sentencia C-1491/00. Ahora bien, “Es preciso distinguir entre los convenios de la
OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la
legislación interna” -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del
territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno- no todos los
convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan
derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Igualmente,
es claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte del bloque de constitucionalidad, puesto
que protegen derechos humanos en el ámbito laboral”: sentencia C-401/05.
26 “(…) el fuero sindical en la medida en que representa una figura constitucional para amparar el derecho
de asociación, es un mecanismo establecido primariamente a favor del sindicato, y sólo secundariamente
para proteger la estabilidad laboral de los representantes de los trabajadores. O, por decirlo de otra manera,
la ley refuerza la protección a la estabilidad laboral de los representantes sindicales como un medio para
amparar la libertad de acción de los sindicatos”: sentencia C-381/00 “En el proceso de fuero sindical además
de los derechos colectivos a que se ha hecho alusión, que son primordiales, también se encuentran
involucrados derechos subjetivos del trabajador aforado (…) el fuero sindical no surgió históricamente, ni se
encuentra establecido por la ley para la protección individual y aislada de un trabajador, sino que se trata de
un mecanismo, ahora con rango constitucional para amparar el derecho de asociación, que no es, así
entendido, de interés particular sino colectivo”: sentencia C-240/05. Debido a lo anterior, es posible afirmar
que el fuero “tiene carácter instrumental”: sentencia C-621/08.
27 El fuero sindical “Se concreta en la estabilidad laboral reforzada de los representantes, fundadores y
otros miembros del Sindicato que desempeñan tareas esenciales dentro de la organización”: SU-432/15
28 Se trata de “una garantía para el trabajador aforado en el sentido de que el ius variandi no pueda ser
ejercido por el empleador sin la respectiva autorización judicial”: sentencia C-201/02.

24
organización sindical, aunque indirectamente comporte una garantía en las
relaciones laborales individuales del sujeto aforado.

56. Siendo una garantía esencialmente en beneficio de la organización

sindical, esta corporación precisó que la vinculación del sindicato al proceso
de levantamiento del fuero sindical no es opcional, sino una obligación que
determina la validez del trámite, con el fin de permitir la intervención del
sindicato en defensa de sus intereses30. Igualmente, la validez de la
conciliación en dicho proceso se determina por la vinculación del sindicato 31.
Asimismo, los sindicatos cuentan con legitimación en la causa para interponer
directamente las acciones para el reintegro y reparación de perjuicios
derivadas del despido sin autorización judicial previa32.

57. Al tratarse de un fuero33, tal garantía denota tanto una prerrogativa

excepcional – no se predica de todos los trabajadores -, que sitúa a su titular en
una condición especial, así como la previsión de un régimen particular, que se
caracteriza por la existencia de un trámite especial, para que las decisiones
más trascendentales del empleador, respecto de la situación laboral del
empleado aforado, sean revisadas de manera previa34 y, si se encuentra que
media la justa causa y, por lo tanto, no se trata de una medida antisindical,
sean autorizadas por un órgano con suficientes garantías de independencia e
imparcialidad, so pena de la ineficacia de la medida y, en el caso del despido,

29 “La garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las
condiciones de trabajo, el empleador pueda perturbar indebidamente la acción legítima que la Carta
reconoce a los sindicatos”: sentencia C-381/00. “La institución del fuero sindical tiene como fin que los
representantes sindicales puedan cumplir cabalmente con sus gestiones”: sentencia C-201/02.
30 “Los sindicatos, en los procesos sobre fuero sindical no son terceros. Tienen en desarrollo de la
Constitución Política la calidad de parte en el proceso. Existe para ellos un derecho material que en el
proceso respectivo se discute o controvierte para hacerlo efectivo y, en consecuencia, no puede este
adelantarse sin darle la oportunidad legal de participar en la controversia. En tal virtud, su vinculación al
proceso no es voluntaria, sino forzosa”: sentencia C-240/05.
31 La sentencia C-381/00 condicionó la constitucionalidad de la posibilidad de conciliar “siempre y cuando
se entienda que las juntas directivas de los sindicatos pueden participar en los juicios por fuero sindical, ya
sea como demandados, o ya sea como actores”, lo anterior, teniendo en cuenta que “esa decisión del
trabajador aforado, calificada por algunos doctrinantes como una verdadera “venta del fuero sindical”,
puede tener efectos graves sobre la asociación sindical, pues la salida del dirigente, o su traslado, puede
afectar negativamente el dinamismo de la asociación; (…) a pesar de que el fuero está establecido por la
Carta primariamente en beneficio del sindicato (…)”. En el mismo sentido la sentencia C-240/05 reiteró que:
“Los sindicatos, en los procesos sobre fuero sindical no son terceros. Tienen en desarrollo de la Constitución
Política la calidad de parte en el proceso. Existe para ellos un derecho material que en el proceso respectivo
se discute o controvierte para hacerlo efectivo y, en consecuencia, no puede este adelantarse sin darle la
oportunidad legal de participar en la controversia. En tal virtud, su vinculación al proceso no es voluntaria,
sino forzosa”.
32 La sentencia C-381/00 resolvió “ Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y tercero del artículo 118
del Código Procesal del Trabajo, tal y como fueron modificados por el decreto 204 de 1957, que fue adoptado
como legislación permanente mediante el artículo 1º de la Ley 141 de 1961, siempre y cuando se entienda
que, en aplicación del artículo 39 de la Constitución, el sindicato, por medio de su junta directiva, podrá
también interponer la acción de reintegro prevista por primer inciso y de restitución prevista por el tercer
inciso”.
33 Para el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra fuero contiene varias acepciones: “Del
lat. forum 'foro'. 1. m. Jurisdicción, poder. Fuero eclesiástico, secular. ‖ 2. m. En España, norma o código
históricos dados a un territorio determinado. Los fueros de Navarra y del País Vasco. ‖ 3. m. Compilación de
leyes. Fuero Juzgo. Fuero Real. ‖ 4. m. Cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una
comunidad, a una provincia, a una ciudad o a una persona. U. m. en pl. ‖5. m. Privilegio, prerrogativa o
derecho moral que se reconoce a ciertas actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza. U.
m. en pl. Defender los fueros de la poesía, del arte, de la justicia, de la razón. ‖ 6. m. coloq. Arrogancia,
presunción. U. m. en pl. ‖ 7. m. Der. Competencia a la que legalmente están sometidas las partes y que por
derecho les corresponde. ‖ 8. m. Der. Competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas
por razón de su cargo. Fuero parlamentario. 9. m. desus. Lugar o sitio en que se hacía justicia”.
34 “(…) existe un caso donde la valoración de la causa del despido, se produce con anterioridad al mismo:
trabajadores amparados con fuero sindical”: sentencia C-710/96

25
se pueda solicitar el reintegro35 y la reparación integral de los perjuicios
causados36. Es decir que los elementos esenciales de la garantía foral son: por
una parte, la obligación de la calificación previa de la justa causa para el
despido, el traslado o la modificación de las condiciones laborales y, por otra
parte, la intervención de un órgano suficientemente independiente e imparcial,
encargado de autorizar o denegar tales determinaciones del empleador
respecto del trabajador protegido o aforado.

58. Aunque en vigencia de la Constitución de 1991 el levantamiento del

fuero sindical ha sido constantemente confiado por el Legislador a la justicia
ordinaria, en lo laboral , la Constitución Política no prevé expresamente que dicha función deba ser necesariamente
jurisdiccional y, en concreto, que t
al competencia deba corresponder al juez laboral. No obstante, del artículo 39 de la Constitución
Política se deriva un mandato que consiste en adoptar garantías suficientes para el desarrollo de la actividad de los sindicatos, razón por
la cual, aunque no existe prohibición constitucional para que
, dentro del margen de configuración
el levantamiento del fuero sindical pueda ser ordenado por un órgano administrativo o por
normativa del Legislador,
uno paritario, conformado por representantes de lo
s empleadores y de los trabajadores o, incluso
tripartito, con representantes del gobierno, la garantía constitucional del fuero
sindical exige que dicho ente ofrezca reales y suficientes garantías orgánicas,
estatutarias y funcionales de independencia, que lo protejan de todo tipo de presiones indebidas, así
como garantías de imparcialidad no únicamente de q
uienes lo integran, individualmente considerados, por el desinterés
subjetivo frente a cada caso concreto – imparcialidad de los miembros del órgano-, sino del ente mismo, de tal manera que
, en
su conformación y el procedimiento que desarrolle genere o inspire confianza para las partes
razón de origen, , la
interesadas en el asunto de que el levantamiento del fuero sindical responde a una justa causa y no a un acto de persecución sindical

-imparcialidad institucional y del proceso o procedimiento-37. Ahora bien,

debe advertirse que la norma bajo el presente control de constitucionalidad no
prevé una especie de levantamiento no jurisdiccional del fuero sindical, sino
excepciones a la carga de solicitar y obtener dicha autorización, para proceder
a la desvinculación del servidor público aforado. Por lo tanto, en el plano
legal, la garantía del fuero sindical continúa actualmente confiada al juez

35 En la actualidad, el término de prescripción de la acción de reintegro es de dos meses, declarado exequible

en la sentencia C-381/00. Se trata del mismo término previsto para el empleador, para solicitar el
levantamiento del fuero sindical.
36 “El daño sufrido por el trabajador aforado, provocado por el despido sin justa causa declarada mediante
sentencia judicial, debe ser reparado de manera integral, esto es, de acuerdo con lo que se logre probar en
cada caso, lo cual incluye, además del pago de los salarios no devengados, con sus reajustes y prestaciones,
cualquier otro valor dejado de percibir o pagado por el trabajador, como consecuencia directa del despido
injusto. Siendo entendido, además, que la reparación integral incorpora la correspondiente indexación”:
sentencia C-201/02.
La competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral respecto del levantamiento del fuero sindical sólo fue
excepcionada en el período comprendido entre 1954 (art. 2 del Decreto Legislativo 616 de 1954) y 1957 (art.
1 del Decreto Legislativo 204 de 1957), corto período en el que dicha decisión fue confiada al Ministerio del
Trabajo. “la garantía del fuero sindical consiste precisamente en la intervención del juez laboral, en todas las
decisiones que afecten a un trabajador que goce de fuero” (negrillas originales): sentencia C-710/96. “El
fuero sindical, reconocido expresamente en el artículo 39 de la Constitución, es una garantía necesaria para
el cumplimiento de la gestión de los representantes sindicales. Y debe, a la vez, estar judicialmente
garantizado, con el fin de evitar que los patronos o el Estado lo desconozcan”: sentencia C-619/97. “La
garantía del fuero sindical, esto es el derecho del trabajador sindicalizado que realiza función directiva o que
se encuentra investido de la calidad de miembro de la comisión de reclamos correspondiente, a no ser
despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo
que exista justa causa comprobada, se le confía por la Constitución a los jueces.  Por ello a estos
corresponde la calificación respecto de la existencia o inexistencia de justa causa para que pueda un
trabajador amparado con el fuero sindical ser privado de este”: sentencia C-240/05.
37 Es necesario entonces hacer referencia a “la imparcialidad del juez o imparcialidad personal y, por otra
parte, a la imparcialidad institucional y del proceso. Esta segunda es la que coincide con la
tradicionalmente llamada imparcialidad objetiva y se refiere a los elementos orgánicos y funcionales que
puedan afectar la percepción de objetividad que debe ofrecer todo tribunal, respecto de los justiciables. Se
parte del supuesto de la necesaria confianza que debe inspirar la justicia en sus usuarios”: sentencia C-
205/16.

26
laboral, órgano que responde a la exigencia de independencia e imparcialidad
suficiente para amparar la libertad sindical.

59. La determinación concreta de los sujetos sobre los que recae el fuero
sindical se encuentra en la ley. Así, el artículo 406 del CST dispone que el
fuero sindical recae sobre los fundadores y adherentes iniciales de la
asociación sindical, sus directivos y los miembros de la comisión de
reclamos38. Igualmente, aunque la legislación preconstitucional excluía a los
empleados públicos del fuero sindical, dichas normas se viciaron de
inconstitucionalidad sobreviniente, teniendo en cuenta que el artículo 39
superior no excluye a los servidores públicos (categoría amplia creada por la
Constitución de 1991) de tal garantía39. Ahora bien, a pesar de que la sentencia
C-593 de 1993 dispuso que el levantamiento del fuero sindical de los
servidores públicos requería necesariamente la intervención judicial, fue sólo
con la expedición de la Ley 362 de 1997 que se hizo plenamente efectiva esta
garantía40, al prever que la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral
para dicho trámite se predica de cualquier aforado, incluidos los trabajadores
oficiales y los empleados públicos41. Igualmente, mediante la Ley 411 de 1997
Colombia ratificó el Convenio 151 de la OIT que reconoce el derecho de
asociación sindical de los empleados del Estado y preconiza la
implementación de medidas para su amparo42. Finalmente, el parágrafo 1 del

38Una garantía cercana, aunque diferente al fuero sindical, que ampara igualmente la libertad sindical, es el
denominado fuero circunstancial, que, de manera transitoria, ampara a los trabajadores sindicalizados, desde
la presentación del pliego de peticiones, hasta la solución del conflicto laboral. Se encuentra previsto en el
artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 (norma declarada exequible en la sentencia C-201/02), en los siguientes
términos: “Protección en conflictos colectivos. Los trabajadores que hubieren presentado al patrono un
pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación
del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”. Para la
jurisprudencia constitucional, “El desconocimiento del fuero circunstancial da lugar a la ineficacia del
despido, el reintegro del trabajador y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por el afectado;
y supone la obligación del empleador de poner a consideración de la justicia laboral las causas que pretende
aducir para la terminación del contrato”: sentencia SU-432/15.
39 La sentencia C-593/93 declaró la inexequibilidad parcial del artículo 426 del Decreto 2663 de 1950,
codificado en el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluía el fuero sindical respecto de los
empleados públicos y trabajadores oficiales y privados que ocupan puestos de dirección, de confianza o de
manejo, por violación del artículo 39 de la Constitución. Consideró la Corte que “Los empleados públicos
tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las correspondientes
actas de constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en consecuencia, tendrán legalmente unos
representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoció: "el fuero y
las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión."”.
40 “la inexistencia de la calificación judicial previa para efectuar su despido o su traslado, era en sí misma
una desnaturalización de la figura del fuero sindical, por no decir, su negación”: sentencia SU-036/99.
41 La Jurisdicción Ordinaria Laboral “También conocerá de la ejecución de las obligaciones emanadas de
la relación de trabajo; de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores particulares y oficiales y del
que corresponde a los empleados públicos (…)”. Esta ley fue derogada por la Ley 712 de 2001 la que, no
obstante, en su artículo 2 mantuvo dicha competencia, al disponer que la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de
la seguridad Social conocerá de “2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la
relación laboral”.
42 La constitucionalidad de la Ley aprobatoria del Convenio 151 OIT fue examinada en la sentencia C-
377/98, en donde se puso de presente que, antes de este Convenio, “los empleados del Estado, en el plano de
la normatividad expedida por la O.I.T, encuentran parcialmente desprotegidos sus derechos a la asociación
sindical y a algunas formas de negociación colectiva, lo cual es grave, sobre todo si se tiene en cuenta la
considerable expansión de los servicios prestados por la administración pública en muchos países. En ese
orden de ideas, y con el fin de fomentar la existencia de relaciones laborales sanas entre las autoridades
públicas y las organizaciones de empleados públicos, la O.I.T aprobó el convenio bajo revisión, que pretende
establecer unas garantías mínimas para la libertad sindical de quienes trabajan para el Estado”. Dicho
instrumento internacional prevé la exclusión del derecho de asociación sindical a los empleados públicos de
dirección y confianza, mientras que la Constitución colombiana únicamente excluye a los miembros de la
fuerza pública. Frente a tal contradicción, concluyó la Corte que “las disposiciones del tratado son
constitucionales, en el entendido de que consagran un mínimo de garantías para los servidores públicos en
relación con el derecho de asociación, las cuales pueden ser desarrolladas de manera más generosa por la
legislación nacional, tal y como lo hace la Constitución colombiana en el presente caso”.

27
artículo 12 de la Ley 584 de 2000, que reformó el CST, previó expresamente
el fuero sindical predicable de los servidores públicos.

60. A pesar de que del artículo 39 de la Constitución no se deriva

explícitamente la posibilidad de restricciones al fuero sindical, la
jurisprudencia constitucional ha entendido que, al igual que el resto de los
derechos constitucionales, no se trata de una prerrogativa absoluta y permite
que existan trabajadores de los que no sea posible predicar el fuero o hipótesis
en las que la desvinculación del trabajador aforado no requiera autorización
judicial. En el primero de los casos, en lo que respecta específicamente a los
servidores públicos, el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 584 de 2000, que
modificó el artículo 406 del CST, excluyó de la garantía del fuero sindical a
“aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o
cargos de dirección o administración”.

61. En lo que respecta a la segunda de las limitaciones, a pesar de que su

constitucionalidad no ha sido aún examinada43, (i) el mismo CST dispone
expresamente, en su artículo 411, que no se requiere autorización judicial para
la terminación del contrato laboral del empleado aforado, cuando tal
determinación se funde en la realización de la obra contratada, la ejecución del
trabajo accidental, ocasional o transitorio; igualmente, cuando la terminación
resulte del mutuo consentimiento o sea ordenada por sentencia judicial.

62. (ii) También, en lo que concierne específicamente a los servidores

públicos, el artículo 24 del Decreto Ley 760 de 2005, relativo a los
procedimientos ante la CNSC, dispuso que “No será necesaria la autorización
judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero
sindical (…) 24.1. Cuando no superen el período de prueba. ‖ 24.2. Cuando
los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el
empleado que lo ocupa no participe en él. ‖ 24.3. Cuando los empleos
provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no
ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de
mérito”.

63. Como se indicó en las cuestiones previas de la presente sentencia, la

anterior norma fue declarada exequible por esta Corte mediante la sentencia
C-1119 de 2005 en la que, este tribunal no encontró objeción de principio a la
posibilidad legal de autorizar la desvinculación del servidor público, sin que
sea necesario levantar previamente el fuero sindical, pero juzgó, en concreto,
la razonabilidad de tales excepciones a la carga de solicitar la autorización
judicial. En dicha sentencia, esta corporación encontró que no se vulnera el
artículo 39 de la Constitución cuando se dispone que no se requiere acudir al
levantamiento judicial del fuero sindical para desvincular a un empleado
público que no ha superado el período de prueba o que, estando en
provisionalidad, el empleo debe ser provisto por quien tiene derecho al cargo,
a partir de los resultados del concurso de méritos. Encontró la Corte que “se
trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal
de retiro del empleo las que dan lugar a ello. De ahí que no sea necesaria la
autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se
trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de
43 La sentencia C-263/19 se inhibió de proferir una decisión de fondo respecto de la constitucionalidad del
artículo 411 del CST, por ineptitud sustantiva de la demanda.

28
trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de
asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección
para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de
oportunidades de todos los aspirantes (CP. art. 125)”44.

64. (iii) Igualmente, el numeral 2 del artículo 450 del CST, relativo a la
declaratoria de ilegalidad de las huelgas, prevé que “2. Declarada la
ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en
libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o
participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero el
despido no requerirá calificación judicial”. La constitucionalidad de esta
norma fue declarada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de
septiembre de 1991 y la cosa juzgada constitucional que de allí se deriva, fue
reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia C-450 de 1999.
Igualmente, la razonabilidad de esta excepción a la carga de levantamiento del
fuero sindical fue analizada en la sentencia SU-036 de 1999, en donde esta
corporación aclaró que “la declaración de ilegalidad se convierte en el acto
que suple la mencionada calificación. Se produce, por llamarlo de alguna
manera, un levantamiento o suspensión de esta garantía. Por esta razón, en el
caso en estudio, no puede hablarse de un desconocimiento de esta garantía ni
de los derechos fundamentales a la asociación y libertad sindical que ésta
tiende a proteger”. Sin embargo, se advirtió que, luego de la declaratoria de
ilegalidad de la huelga, la desvinculación debe estar precedida del respeto de
las garantías del debido proceso, en una actuación garantista en la que se
demuestre que el aforado participó activamente en la huelga declarada
administrativamente ilegal45.

65. (iv) También, el Decreto Ley 1275 de 1994, “Por el cual se

reestructura la Corporación Autónoma Regional del Cauca, CVC, se crea la
Empresa Energía del Pacífico S.A., EPSA” previó en su artículo 31 que,
cuando fruto de tal reestructuración administrativa “En caso de que alguno o
algunos de los funcionarios cuyo cargo se suprima gocen del privilegio de
fuero sindical, la supresión del cargo implica el retiro automático del servicio
y, en consecuencia, no será necesario adelantar el proceso de levantamiento
de fuero ante la justicia laboral”. Esta norma fue declarada exequible
mediante la sentencia C-262 de 1995, luego de considerar “que las garantías
constitucionales y legales sobre el fuero sindical y la estabilidad laboral, no
son afectadas con las disposiciones acusadas, ya que las consecuencias
jurídicas, relacionadas con el vínculo laboral que se impugna por el actor se
desprenden de una definición legal de carácter general, se hace por
ministerio de la ley, y porque la facultad constitucional de reestructurar una
entidad pública implica entre otras consecuencias, la atribución jurídica de
suprimir cargos; (…) la debida supresión de un empleo, verificada de
conformidad con las disposiciones constitucionales y legales, hace
44 Sentencia C-1119/05.
45 “Apoyados en el criterio de la Corte Suprema de Justicia, habrá de concluirse que el empleador sólo
puede despedir al trabajador cuando la conducta asumida por éste, durante el cese de actividades declarado
ilegal, fue activa. El despido estará condicionado al grado de participación o intervención del trabajador en
la suspensión de las actividades laborales que ha sido declarada ilegal. De este hecho, nace la exigencia
para el empleador de agotar una actuación previa, en donde se permita la participación del trabajador a
efectos de garantizar sus derechos, pues de no agotarse éste, se configurará un despido injustificado con las
consecuencias jurídicas que de ello se derivan. El no agotamiento de esta etapa previa, constituye una
violación de los derechos al debido proceso y defensa del empleado, en razón al carácter sancionatorio que
tiene esta clase de despido”: sentencia SU-036/99.

29
innecesario acudir a la definición judicial del fuero sindical como lo
determina la disposición acusada; éste no es un límite absoluto que pueda
enervar las decisiones ordinarias del legislador en materia de la estructura
de la Administración Nacional”46. Sin embargo, debe aclararse que, con
posterioridad, en sentencia de unificación, este tribunal sostuvo que “Las
garantías derivadas de este fuero sindical no desaparecen durante los
procesos de liquidación de entidades públicas. Por lo mismo, los aforados
sindicales de estas entidades tienen entre otros derechos el de no ser
despedidos sin justa causa previamente calificada por el juez del trabajo (CST
arts. 405 y 406)”47.

66. (v) Finalmente, el artículo 81 del Decreto Ley 1072 de 1999 dispone
que para el retiro de funcionarios de la DIAN amparados por fuero sindical,
únicamente será necesario obtener la autorización judicial previa cuando se
invoquen las causales señaladas "en los literales a), f), g), i) y m) del artículo
77" del mismo decreto. Es decir que, en sentido contrario, en las hipótesis
excluidas, se podría desvincular sin necesidad de obtener el desafuero,
particularmente, cuando ello se realice en virtud de un “informe reservado de
inteligencia” o por “abandono del cargo”. En la sentencia C-725 de 2000, este
tribunal declaró la inexequibilidad de los motivos de seguridad fiscal presentes
en informes de inteligencia de que trataba el artículo 79 del Decreto 1072 de
1999, por razones diferentes a su compatibilidad con el artículo 39 de la
Constitución, razón por la cual, únicamente examinó la compatibilidad de
dicha norma, con el derecho al fuero sindical, en lo que respecta al abandono
del cargo. Concluyó la Corte que “Dado que el "abandono del cargo" es una
conducta de carácter objetivo en la que la ausencia del trabajador de sus
labores se realiza por este de manera voluntaria, es claro que ella puede
establecerse de manera directa por la administración, razón esta que justifica
que en caso de ocurrencia de la misma, pueda producirse el acto
administrativo de desvinculación del servicio público sin necesidad de que
para el efecto sea indispensable la autorización judicial, facultad esta que
desde luego habrá de ejercerse por el nominador conforme a la ley (…)”48.

67. De lo anterior se deriva que la garantía del fuero sindical admite, desde
el punto de vista constitucional, excepciones y restricciones legítimas, a partir
de dos criterios:

El primero, está vinculado a la finalidad misma del fuero sindical49, que

consiste en amparar la libertad sindical, frente a las decisiones del empleador
que resulten de su discrecionalidad50 y que, directa o indirectamente, tengan
por objeto obstruir la labor del sindicato. A partir de este criterio es posible
excluir de dicha garantía a quienes, por sus funciones, representen al
empleador, como es el caso de los servidores públicos que ejercen
jurisdicción, autoridad civil o política o dirección administrativa 51. Este
criterio teleológico es el que explica, igualmente, que en tratándose de
46 Sentencia C-262/95.
47 Sentencia SU-377/14.
48 Sentencia C-725/00.
49 La sentencia C-1119/05 concluyó que “no se contraviene la finalidad misma del fuero sindical”.
50 “Para los trabajadores que gozan de fuero sindical, la protección se otorga en razón a su pertenencia a
un sindicato y como protección a sus derechos de asociación y sindicalización. Por tanto, cualquier decisión
del patrono que modifique las condiciones de su contrato de trabajo, debe ser autorizada por el juez”
(negrillas no originales): sentencia C-710/96.

30
situaciones o circunstancias objetivas de terminación de la relación laboral o
de empleo público, al no tratarse de verdaderas decisiones provenientes de la
voluntad del empleador, no se requiera el levantamiento del fuero sindical,
considerando que, en tales hipótesis, de naturaleza objetiva, no es necesario
precaver un acto patronal de persecución sindical. Finalmente, este mismo
criterio es el que explica que no sea necesario obtener la decisión judicial
previa de desafuero, cuando la relación laboral termine por mutuo acuerdo o la
desvinculación sea consecuencia de una sentencia judicial, como lo prevé el
artículo 411 del CST o, en el caso de la declaratoria de ilegalidad de la huelga,
al tratarse de una decisión confiada a la Sala Laboral del Tribunal Superior
correspondiente, de acuerdo con el artículo 129 A del Código Procesal
Laboral. En todos estos casos, las excepciones a la carga de obtener
previamente el levantamiento del fuero sindical se explican debido a que,
ninguna de ellas, coincide con una decisión que proviene de la voluntad del
empleador, por lo que no se desconoce la teleología de esta garantía
constitucional.

El segundo criterio es relativo a la naturaleza del vínculo laboral o de

empleo público que ejerce el aforado y que resulta incompatible con la
estabilidad laboral reforzada que se deriva del fuero sindical. Se trata de
vínculos de empleo en los que, quien labora bajo tales modalidades conoce, de
manera anticipada, que su relación laboral o de empleo público no tiene
vocación de permanencia. Es el caso de los contratos por obra o labor, de
trabajo accidental, ocasional o transitorio, así como de los empleos públicos
en provisionalidad52. En estos casos, la terminación de la relación laboral o de
empleo público por las razones ligadas a la naturaleza de tal relación es, en sí
misma, una justa causa, que no requiere calificación judicial, al ser la
consecuencia misma de la naturaleza de la relación.

E. EL FUERO SINDICAL FRENTE A LA DESTITUCIÓN

DISCIPLINARIA

68. La responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos es un

desarrollo necesario de la cláusula de Estado Social de Derecho (artículo 1° de
la Constitución), que implica una vinculación positiva y negativa de los
servidores públicos con el ordenamiento jurídico, en el ejercicio de sus
actividades de empleo público (artículos 121 y 122 de la Constitución), para la
satisfacción de los fines esenciales del Estado (artículos 2 y 123 53 de la
Constitución) y, a la vez, exige que se deriven responsabilidades por la

51 “Es claro, para la Corte, que la sola circunstancia de ser empleado público, no es óbice para que una
persona goce de fuero sindical. No obstante, la concurrencia de otras circunstancias sí puede inhibir la
existencia del fuero. Tal sería: el ser funcionario o empleado que ejerza jurisdicción, autoridad civil o
política, o cargos de dirección administrativa. ‖ En tal caso, la limitación al fuero está justificada por la
siguiente poderosa razón: En principio, el fuero se reconoce a los representantes sindicales, es decir, a
quienes de algún modo son voceros naturales de la organización, en defensa de sus intereses. (…) Ahora
bien: los funcionarios o empleados públicos que se encuentran en la circunstancia atrás descrita, encarnan
la autoridad estatal y personifican de manera directa los intereses que el Estado está encargado de tutelar.
Sus actuaciones deben, pues, siempre estar informadas por la persecución de esos intereses, los que
eventualmente pueden resultar en conflicto con los intereses específicos y particulares que en un momento
dado, la organización sindical persiga. (Arts. 2°, 123 inciso 2° y 209 de la C.P.)”: sentencia C-593/93.
52 “Los nombramientos en provisionalidad, así sea por un período largo (…), no pueden generar
expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza, son nombramientos
transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su
vinculación”: sentencia C-640/12.
53 “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad”.

31
violación de la Constitución o de las leyes, así como por la omisión o
extralimitación en el ejercicio de las funciones públicas (artículos 6 y 124 de
la Constitución). Se trata de un instrumento constitucional para la
materialización de los principios que rigen el ejercicio de la función
administrativa (artículo 209 de la Constitución) y, en razón de todo lo anterior,
constituye una institución de interés público (artículo 92 de la Constitución) 54.
Aunque la Procuraduría General de la Nación no es el único órgano encargado
de establecer la responsabilidad disciplinaria, sí dispone de un poder
preferente al respecto (artículo 277.6 de la Constitución).

69. Ahora bien, no existe una regla constitucional que expresamente regule
lo relativo a la sanción disciplinaria del servidor público amparado con el
fuero sindical. Si bien es cierto que el artículo 125 de la Constitución prevé
que los empleados de carrera pueden ser desvinculados, entre otras causas, por
violación del régimen disciplinario, contrario a lo sostenido por el Procurador
en el presente proceso, ello, por sí solo, no constituye un fundamento de
constitucionalidad para la norma que se encuentra demandada y que autoriza a
la desvinculación del servidor público aforado, sin necesidad de solicitar y
obtener previamente el levantamiento del fuero sindical. El artículo 125
superior constituye una determinación constitucional de la justa causa de la
desvinculación del empleado de carrera, pero no responde a la cuestión de si,
en tratándose de empleados aforados, la ocurrencia de dicha justa causa debe o
no ser examinada por el juez laboral, a efectos del levantamiento del fuero
sindical55. En realidad, la cuestión de constitucionalidad que ocupa ahora a la
Corte Constitucional involucra la necesaria conciliación de las normas
relativas a la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, con la
garantía constitucional del fuero sindical.

70. Tampoco basta con sostener que el fallo disciplinario constituye un acto
administrativo que, por lo tanto, es susceptible de ser demandado ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que este argumento
desconoce que es la calificación judicial previa de la justa causa lo que
constituye la esencia de la garantía del fuero sindical y no, como ocurre en
todos los casos, incluidos los trabajadores privados, la posibilidad de acudir
posteriormente al aparato judicial, para cuestionar la existencia de una justa
causa y solicitar el reintegro o el restablecimiento de los derechos.

71. En el nivel legal, sin que ello constituya, de manera alguna, parámetro
de constitucionalidad, el CST dispone en el artículo 413: “SANCIONES
DISCIPLINARIAS. El fuero sindical no impide aplicar al trabajador que de él
goce, las sanciones disciplinarias distintas del despido en los términos del
respectivo reglamento de trabajo”. Por su parte, el artículo 49 de la Ley 1952
de 2019, Código General Disciplinario (CGD, en adelante), dispone que la

54 “Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las
sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas”: artículo 92 de la
Constitución.
55 Respecto de la relación entre justa causa y fuero sindical, esta Corte precisó que “Acorde a lo anterior, se
considera que si bien toda causa legal de retiro del servicio de un servidor público constituye una justa
causa, esta no puede ser calificada motu propio por la entidad estatal, sino que en virtud de la garantía
constitucional del fuero sindical, se debe solicitar la calificación judicial de esa justa causa, al juez laboral a
fin de que se pueda proceder a la desvinculación del servidor público en forma legal; de lo contrario, dicha
omisión generaría una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero
sindical”: sentencia T-1334/01.

32
destitución e inhabilidad general implica: “a) La terminación de la relación
del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre
nombramiento y remoción, de carrera o elección”.

72. Respecto del problema jurídico bajo análisis, existen conceptos

emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Particularmente, respondió la siguiente pregunta formulada por el Ministro de
Salud y Protección Social: “¿Procede dar cumplimiento a la orden de
reintegro de un funcionario respecto del cual la jurisdicción laboral declaró
la existencia de un fuero sindical y como resultado de procesos disciplinarios
debidamente concluidos fue sancionado con destitución e inhabilidad general
de diez (10) y quince (15) años, sanciones cuyos actos administrativos de
ejecución gozan de la presunción de legalidad, se encuentran ejecutoriados y
registrados en la Procuraduría General de la Nación?”. Como respuesta a
este interrogante, conceptuó el Consejo de Estado que “ (…) en tratándose de
servidores públicos amparados por fuero sindical, la expedición de los actos
administrativos de ejecución se condiciona al cumplimiento de los trámites
judiciales que la ley (artículos 113 y siguientes del Código Procesal del
Trabajo) consagra para efectos de obtener permiso para despedir a un
trabajador amparado por fuero sindical, ello con el fin de otorgar plena
eficacia a la protección especial consagrada por el Artículo 39 de la Carta y
desarrollada por los artículos 405 y concordantes del Código Sustantivo del
Trabajo. ‖ Si bien es cierto que los actos administrativos por medio de los
cuales se ejecutaron las sanciones impuestas como resultado del
correspondiente proceso disciplinario están amparados por la presunción de
legalidad, también lo es que el propio Ministerio de la Protección Social,
órgano que por naturaleza tiene la función de vigilar el cumplimiento de los
derechos y garantías laborales, ignoró que la efectividad de la garantía
constitucional y legal del fuero sindical, exige que antes de proceder a la
expedición de los actos administrativos de ejecución de las sanciones
disciplinarias, se debe obtener del juez laboral competente la calificación
judicial de la justa causa a fin de proceder a la desvinculación del servidor en
forma legal. ‖ Habiéndose ejecutado las sanción disciplinaria en forma ilegal
y con agravio injustificado en contra del servidor aforado, por violación de
garantías constitucionales y legales, corresponde al Ministerio revocar los
actos administrativos de ejecución, sin que por ello se afecte la validez de las
sanciones disciplinarias, razón por la cual, para ajustarse a las exigencias
legales en protección de la garantía foral, el Ministerio, dentro de los dos
meses siguientes “a la fecha en que tuvo conocimiento del hecho que se
invoca como justa causa”, debió solicitar la correspondiente autorización
judicial, para luego proceder, en caso de sentencia favorable al respecto, a la
expedición de los actos administrativos de ejecución de las sanciones”56. Tal
posición fue reiterada, al responder una consulta similar, elevada por el

56 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, rad. 11001-03-
06-000-2006-00112-00(1787), Actor: Ministerio de la Protección Social. Este concepto fue objeto de un
salvamento de voto, expresado por el consejero Enrique José Arboleda Perdomo, para quien “(…) cuando un
servidor público que goza de fuero sindical es destituido, previo un procedimiento disciplinario, es
improcedente el proceso judicial de reintegro ante el Juez Laboral del Circuito, pues este juez no puede
anular, invalidar o dar la orden de incumplir un acto administrativo ejecutoriado dado que estas decisiones
judiciales son de exclusiva competencia de la jurisdicción contencioso administrativa”.

33
Ministerio del Trabajo57. Esta posición fue replicada por la Sala de lo
Contencioso Administrativo, al resolver acciones de tutela58.

73. Igualmente, el Ministerio del Trabajo ha conceptuado que la destitución

disciplinaria no exonera de la carga de acudir al levantamiento del fuero
sindical, tomando en consideración el artículo 413 del CST: “(…) Si bien es
cierto, el fuero sindical es una protección que resguarda el derecho de
asociación sindical, este no es excusa para que un funcionario o trabajador
descuiden las funciones propias de su cargo, por lo tanto, considera esta
oficina que un proceso disciplinario será independiente de la protección foral,
dependiendo de la sanción debido a que si esta implica destitución sí se
requerirá del levantamiento de la protección de lo contrario su aplicación
será procedente (…)”59.

74. Aunque no existen pronunciamientos de la Corte Constitucional

respecto de esta problemática en sede del control abstracto, sí existen
decisiones en materia de tutela. Al respecto, resulta relevante el razonamiento
realizado por este tribunal en la sentencia de unificación 036 de 1999: “El
Código Único Disciplinario consagra como conductas prohibidas para el
servidor público y particulares que ejercen funciones públicas "el propiciar,
organizar o participar en huelgas, paros o suspensión de actividades o
disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos
esenciales definidos por el legislador", conducta que puede ser sancionada,
entre otras, con la remoción del cargo. Por tanto, para este evento específico,
el ente estatal correspondiente, a efectos de determinar e individualizar la
participación del empleado en el cese de actividades, deberá agotar el
procedimiento que establece el código, antes de ordenar la suspensión o
remoción del funcionario respectivo. En estos eventos, es obligatorio agotar
este procedimiento, independientemente de si la autoridad correspondiente ha
declarado la ilegalidad. La aplicación del artículo 41, numeral 8º del Código
Único Disciplinario, no puede estar condicionada a la existencia de la

57 “La primera pregunta realizada por el Ministerio de Trabajo está dirigida a establecer si es posible, de
acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, que la administración ejecute una sanción disciplinaria de
destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno
Disciplinario a un servidor público que está amparado por fuero sindical, sin que se sea necesario acudir a
la jurisdicción ordinaria para obtener la correspondiente autorización. ‖ Frente a este interrogante, la Sala
considera que la respuesta debe ser negativa. En efecto, como se señaló anteriormente el fuero sindical
constituye una garantía de naturaleza constitucional que, en aras de proteger el derecho de asociación y el
ejercicio de la actividad sindical, otorga a quien goza de dicha garantía el derecho de no ser despedido,
desmejorado en sus condiciones laborales, o trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, sin que exista justa
causa comprobada, la cual debe ser calificada previamente por el juez laboral. (…) No puede olvidarse que
el desconocimiento de las prerrogativas que otorga el fuero sindical a quienes de él disfrutan, conlleva una
violación de la Constitución Nacional, particularmente de los derechos de asociación sindical, libertad
sindical, debido proceso y fuero sindical. En otras palabras, terminar la relación laboral del trabajador
amparado por el mencionado fuero sin obtener previamente la correspondiente autorización judicial, implica
un desconocimiento de la Carta Política y los derechos mencionados”: Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, Concepto del 20 de octubre de 2013, rad. 11001 03 06 000 2013 00400 00 (2163). Actor:
Ministerio del Trabajo.
58 “(…) se entiende que, en principio, el despido de servidores públicos con fuero sindical bajo el régimen
de carrera administrativa requiere de previa autorización judicial, la cual se profiere al culminar el proceso
de levantamiento del mencionado fuero. En el evento en que se desvincule al trabajador aforado sin agotar
dicho requisito, el Código Procesal del Trabajo, en el artículo 118, prevé la acción de reintegro, que es un
medio judicial que tiene el servidor público para acudir ante el juez laboral con el objeto de obtener la
protección de los privilegios derivados del fuero sindical y se caracteriza porque debe ejercitarse dentro de
los dos meses siguientes al despido y se tramita mediante un procedimiento breve y sumario”: Consejo de
Estado, secc. 3, sentencia del 21 de marzo de 2002, Radicación número: 52001-23-31-000-2002-0069-
01(AC-2621), Giovanny Acosta y otros. ref. AC-0069 (No. Interno 2621).
59 Ministerio del Trabajo en el Concepto 242980 del 17 de diciembre del 2015.

34
declaración de ilegalidad del cese de actividades decretada por la autoridad
correspondiente, pues en aquellos servicios públicos definidos como
esenciales por el legislador, en los que se desarrolle cualesquiera de las
conductas que el mencionado estatuto establece como prohibiciones,
procederá, si el ente sancionador lo considera conveniente, la aplicación de
los correctivos en él previstos, sin que sea necesario para el efecto, la
declaración de ilegalidad correspondiente. No obstante, si el servidor público
a sancionar goza de la garantía del fuero sindical, será necesario que previa
o concomitante con la aplicación del Código Único Disciplinario, se solicite
la declaración de ilegalidad del cese de actividades, o la calificación judicial
de la justa causa por el juez laboral, en los términos del artículo 113 y
siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, para que sea procedente su
despido. No puede emplearse el mencionado estatuto, como un instrumento
"legal" para desconocer derechos de rango fundamental como lo son el
derecho de asociación y libertad sindical, y cuya principal garantía se
encuentra en el fuero sindical. En consecuencia, la aplicación del régimen
disciplinario no anula ni puede desconocer el fuero sindical, pues será
necesaria la intervención del juez o la declaración de ilegalidad del cese,
para que proceda el despido o la suspensión del servidor público amparado
con esta garantía sindical”(subrayado no original)60.

75. Para resolver entonces el problema jurídico relativo a la

constitucionalidad de la excepción al levantamiento del fuero sindical, para
retirar a empleados que han sido objeto de una destitución disciplinaria, reitera
la Sala Plena de la Corte Constitucional que, en los términos expuestos en la
presente sentencia, el fuero sindical es una garantía fundamental para el
ejercicio de la libertad sindical, pero precisa, igualmente, que ella no comporta
algún tipo de inmunidad para el aforado. Es decir, que del artículo 39 de la
Constitución no se deriva una exclusión de los empleados públicos respecto
del control disciplinario y, por lo tanto, no autoriza a dichos servidores
públicos para incurrir en faltas disciplinarias, sin que ello les acarree las
correspondientes consecuencias61. Una conclusión distinta sería
inconstitucional, desde distintos puntos de vista.

76. Por otra parte, a pesar de que, a la luz del artículo 29 de la Constitución,
la adopción de los fallos disciplinarios deba estar precedida del respeto pleno
de las garantías del debido proceso, particularmente la legalidad de la falta, la
defensa y la contradicción probatoria, la imposición de una sanción
disciplinaria de destitución no constituye una causal objetiva del retiro del
servicio, teniendo en cuenta que en dicha determinación, como verdadera
decisión, que implica un componente volitivo, se requiere, entre otros
elementos, una valoración probatoria y argumental para la evaluación de la
conducta, su adecuación típica como falta gravísima, el examen de la
antijuridicidad de la falta, así como de la culpabilidad, la ilicitud sustancial y
de la presencia o no de causales de exclusión de responsabilidad. Lo anterior
no significa, de manera alguna, que la adopción de fallos disciplinarios sea
una actividad caprichosa, arbitraria y sin referentes normativos, sino se trata

60 Sentencia SU-036/99.
61 “Para evitar la arbitrariedad de un lado y, para impedir el abuso de la misma cuando se cometieren
faltas graves por los directivos sindicales u otros trabajadores amparados por el fuero, este último puede ser
levantado, esto es, deja de tener (eficacia), previa autorización judicial, es decir, que queda bajo la
protección del Estado”: sentencia C-725/00.

35
de reconocer los componentes valorativos presentes en el proceso
disciplinario, particularmente, los márgenes legítimos de apreciación
reconocidos a la autoridad competente para fallar el asunto, en razón de los
cuales la sanción disciplinaria encuadra en la categoría jurídica de las
decisiones. Ello significa que la constitucionalidad de la norma bajo control no
podría fundarse en el carácter objetivo de la causal, es decir, en la ausencia de
una verdadera decisión al respecto.

77. Por el contrario, en lo que respecta a la finalidad del fuero sindical, que
consiste en el amparo de la libertad sindical frente a las decisiones del
empleador que puedan torpedear la acción del sindicato, mediante el retiro del
aforado o la variación de sus condiciones laborales, constata la Sala Plena de
la Corte Constitucional que, en tratándose de la ejecución inmediata de un
fallo disciplinario proferido por la Procuraduría General de la Nación, sin
calificación previa de la justa causa por parte del juez laboral, no existe
afectación del fuero sindical, ya que, respecto de los servidores públicos de la
DIAN, (i) la Procuraduría, como órgano constitucionalmente autónomo
(artículos 113 y 279 de la Constitución), no es el superior jerárquico, en
términos administrativos, del empleado aforado en la DIAN, (ii) se trata de
una entidad exenta de controles de tutela por parte del empleador, de la
entidad en la que labora el aforado o del ente público al que se encuentra
adscrita dicha entidad, y (iii) existen suficientes elementos orgánicos,
funcionales y procedimentales presentes en la Procuraduría que garantizan que
el poder disciplinario no será utilizado como un instrumento antisindical, lo
que constituiría un claro desvío del poder. Al tratarse de decisiones externas y
ajenas a la dirección de la entidad para la que labora el servidor público
aforado, o de la entidad a la que se adscribe la misma, proferidas por un
órgano independiente y que, además, en lo que respecta a los empleados
aforados, otorga suficiente confianza de imparcialidad en la adopción de las
sanciones disciplinarias, de acuerdo con la teoría de las apariencias 62, concluye
la Sala Plena que el derecho de asociación sindical no se encuentra
desprotegido con la autorización legal para la ejecución inmediata de la
destitución disciplinaria de la Procuraduría, sin que la eficacia de dicho acto
administrativo se encuentre en suspenso y sometida al levantamiento del fuero
sindical, por parte de la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad
Social.

78. No ocurre lo mismo cuando la destitución es decidida por la oficina de

control interno disciplinario, teniendo en cuenta que se trata de un órgano de

62 La teoría de las apariencias, como criterio para determinar la imparcialidad, a partir de la confianza que
genera el órgano, respecto de las partes, ha sido desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Al respecto, puede consultarse la decisión TEDH, sentencia del 23 de octubre de 1984,
Sramek contra Austria, 8790/79, donde se afirmó que “Para decidir si un tribunal puede ser considerado
independiente, como lo exige el artículo 6º, las apariencias pueden también ser importantes”.

36
la entidad en la que labora el servidor público aforado (artículos 2 63, 8364 y
9365 del CGD) y que, de acuerdo con la ley que regula la responsabilidad
disciplinaria, las apelaciones de los fallos disciplinarios adoptados en primera
instancia por las oficinas de control interno disciplinario deben ser decididas
por el jefe de la entidad (artículo 93 del CGD 66). Aunque la oficina de control
interno es un órgano del más alto nivel dentro de la estructura de la entidad
pública, se encuentra desprovista de garantías orgánicas y estatutarias que
amparen su independencia frente a la dirección de la entidad y que generen la
suficiente confianza, bajo la teoría de las apariencias, de que el poder
disciplinario no será utilizado con fines antisindicales. En esta hipótesis, no
existe razón constitucional que justifique la excepción al deber del
levantamiento del fuero sindical, porque, de aceptar tal excepción, se
desconocería que la finalidad del fuero sindical consiste en amparar al
trabajador cubierto y, por esta vía, al sindicato, frente a las decisiones
adoptadas por su empleador, quien podría utilizar sus potestades jerárquicas
para afectar la libertad sindical y, para ello, se confía en el juez laboral la
facultad de corroborar la existencia de la justa causa, en este caso, la
infracción del régimen disciplinario. Por el contrario, interpretar que no es
necesario el levantamiento del fuero sindical frente a la destitución
disciplinaria, proferida incluso por las instancias de la entidad en la que labora
el servidor aforado, constituiría una vulneración del artículo 39 de la
Constitución.

79. Por otra parte, el Decreto Ley 4173 de 2011 creó la Unidad
Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y
Contribuciones Parafiscales – ITRC y, dentro de sus funciones le asignó
competencia para conocer de los procesos disciplinarios contra servidores
públicos de la DIAN, por ciertas faltas gravísimas67 e, incluso, para que,
respecto de las otras faltas, pueda eventualmente desplazar la competencia de

63 “Titularidad de la potestad disciplinaria y autonomía de la acción. El Estado es el titular de la potestad

disciplinaria. ‖ Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de
las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los
funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos
disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias (…)”: artículo 2 del CGD.
64 “Ejercicio de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la
Nación; la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, o
quienes hagan sus veces; la Superintendencia de Notariado y Registro; los Personeros Distritales y
Municipales; las Oficinas de Control Disciplinario Interno establecidas en todas las ramas, órganos y
entidades del Estado; y los nominadores (…)”: artículo 83 del CGD.
65 “Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias
de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Secciona les de Disciplina Judicial, o
quienes haga sus veces, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya· estructura jerárquica
permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los
procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda
instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la
Nación de acuerdo a sus competencias”: inciso 1 del artículo 93 del CGD.
66 “En todo caso la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en
contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para
ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera
instancia”: inciso 3 del artículo 93 del CGD.
67 “6. Sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, tendrá competencia para
adelantar investigaciones a los funcionarios de la administración de tributos, aduanas, control del régimen
cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la
UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de
suerte y azar, por conductas que por su trascendencia estén relacionadas con las faltas disciplinarias
gravísimas establecidas en los numerales 1, 3, 17, 20, 30, 35,42,43,44,45,46,47, 50, 56, 58 Y 60 del artículo
48 de la Ley 734 de 2002”: numeral 6 del artículo 4 del Decreto Ley 4173 de 2011.

37
la oficina de control interno disciplinario 68. Se trata de una “entidad del orden
nacional de la Rama Ejecutiva, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio
independiente, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C.” que, por
lo tanto, constituye un órgano externo a la entidad para la que presta sus
funciones el servidor público aforado. No obstante, no se trata de un ente
provisto de garantías de independencia equivalentes a aquellas de la
Procuraduría General de la Nación ya que, en realidad, es un órgano sometido
a controles de tutela derivados de su adscripción a la misma entidad a la que
se adscribe la DIAN, esto es, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Ello significa que, en razón de la finalidad misma del fuero sindical, que
consiste en amparar al sindicato frente a las decisiones del empleador, no
existe razón constitucional suficiente que justifique la exclusión de la carga de
desaforar para ejecutar las decisiones disciplinarias proferidas en primera o
segunda instancia69 por este órgano que comparte la misma adscripción de la
DIAN.

80. Por lo tanto y, en aplicación del principio de conservación del derecho,

se declarará la exequibilidad condicionada del numeral 4 del artículo 144 del
Decreto Ley 071 de 2020, en el entendido de que no será necesario solicitar y
obtener el levantamiento del fuero sindical, cuando la destitución sea proferida
por la Procuraduría General de la Nación. Al respecto, debe recordarse que,
dentro de las facultades de la Procuraduría, existe la de fallar la segunda
instancia del proceso disciplinario decidido en primera instancia por las
oficinas de control interno y, por lo tanto, desplazar la competencia del
nominador para fallar la segunda instancia (artículos 3 y 93, inciso 3 del
CGD). En este caso, no se requerirá el desafuero del servidor público
destituido, para poder ejecutar el fallo disciplinario proferido en segunda
instancia por la Procuraduría. Igual razonamiento se predica en el caso en el
que la Procuraduría asuma la decisión de la segunda instancia de un proceso
disciplinario decidido, en primera instancia, por la ITRC.

81. Finalmente, debe aclararse que aunque el levantamiento del fuero

sindical, cuando ello se requiere, pueda significar que la Jurisdicción
Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social realice un control especial de la
validez del fallo disciplinario70, ello no es en sí mismo inconstitucional,
68 “7. Sin perjuicio del control preferente de la Procuraduría General de la Nación, asumir, mediante
decisión motivada, la competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno de las entidades de que
trata el artículo 2 del presente decreto, por otras conductas y faltas disciplinarias que atenten contra la
integridad de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y
exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a
cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, cuando resulte
necesario para la defensa de los recursos públicos.”: numeral 7 del artículo 4 del Decreto Ley 4173 de 2011.
69 Los numerales 12 y 13 del artículo 3 del Decreto 985 de 2012 “Por el cual se modifica la estructura de la
Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones
Parafiscales (ITRC)” asignan al director general de dicha entidad, la decisión de las segundas instancias de
procesos disciplinarios fallados en primera instancia por la subdirección de investigaciones disciplinarias de la
ITRC.
70 Al respecto, puede citarse el razonamiento realizado por el Tribunal Superior de Medellín, al resolver una
apelación frente a una sentencia de levantamiento de fuero sindical, luego de proferida una sanción
disciplinaria de destitución: “La competencia de la jurisdicción ordinaria laboral no se limita a establecer la
existencia del acto administrativo a través del cual se destituye al trabajador, la regulación constitucional y
legal consagran una garantía material y no simplemente formal, en protección de los derechos
fundamentales de asociación y libertad sindical de los titulares y en defensa de la organización sindical
misma, especialmente cuando la potestad disciplinaria es ejercida por el mismo empleador y podría ser
utilizada para el desconocimiento de derechos de orden sindical. ‖ Por ello, en criterio de la Sala, la garantía
foral permite que la jurisdicción ordinaria laboral valore la conducta del aforado para establecer si es

38
teniendo en cuenta que la Constitución no dispuso que el control de los actos
administrativos fuera exclusivo de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo y, por el contrario, la configuración del reparto competencial
entre dicha jurisdicción y la Jurisdicción Ordinaria, fue un asunto confiado al
Legislador71. Dicho de otra manera, aunque la Ley podría asignar el
levantamiento del fuero sindical de los servidores públicos a la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo, la opción que adoptó, en el sentido de atribuir
dicha función a la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social, es
constitucionalmente legítima. En este caso, el fallo disciplinario será objeto de
dos controles judiciales, aunque cada uno de ellos tiene una finalidad y
alcance distinto: uno realizado por el juez laboral, de manera previa a su
ejecución y otro, posterior, confiado a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, mediante el mecanismo de nulidad y restablecimiento del
derecho. El control judicial del fallo disciplinario realizado por el juez laboral
persigue el amparo de la libertad sindical y, por lo tanto, se dirige únicamente
a examinar si, desde un punto de vista fáctico y jurídico, la destitución
pronunciada constituye justa causa para la desvinculación del servidor
público, con miras a excluir la existencia de un acto de persecución sindical.
Es, en estos términos, un control material y no meramente formal, aunque
limitado teleológicamente. Por el contrario, el control realizado por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediado por la regla técnica
de la justicia rogada, busca garantizar la juridicidad de los actos
administrativos disciplinarios y se extiende al examen de los vicios que
afecten la validez del fallo, tales como el desconocimiento de las normas
superiores, la incompetencia, el desconocimiento de las formas propias de
dicho acto administrativo y para su expedición, la violación de los derechos de
audiencia o de defensa, la falsa motivación y la desviación del poder público.
Se trata de un reforzamiento judicial que se explica en el mandato
constitucional de amparo de la libertad sindical, a través del fuero (artículo 39
de la Constitución) y que implica que, en dichos casos, los fallos disciplinarios
únicamente adquieren fuerza ejecutoria, cuando se ha dispuesto judicialmente
el levantamiento del fuero sindical.

F. EL FUERO SINDICAL FRENTE AL RÉGIMEN DE

INHABILIDADES

82. De acuerdo con la sentencia C-106 de 2018 “las inhabilidades son

restricciones a la capacidad de las personas72, para entablar relaciones

constitutiva de una justa causa de destitución del cargo, con independencia de la revisión de la validez del
acto por la jurisdicción contenciosa administrativa”: Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión,
Sentencia del 4 de abril de 2019, Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD contra Óscar Mendieta
Pérez, rad. 05001-31-05-013-2018-00015-01.
71 “La identificación de las materias sobre las que recae la competencia de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo y que justifican, a la vez, su existencia como jurisdicción constitucionalmente
especializada, es un ejercicio normativo de orden constitucional y legal, pues aun cuando el Constituyente de
1991 constitucionalizó la existencia de misma, algo ya presente en la Constitución anterior, no otorgó, con
rango constitucional, un objeto determinado. El único asunto que se atribuyó en su conjunto a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la suspensión de actos administrativos (artículo 238 de la
CP). ‖ Excepto los pocos asuntos en los que el Constituyente atribuyó competencia al Consejo de Estado,
máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, la determinación del objeto de esta jurisdicción fue un
asunto confiado al legislador. Sentencia T-686/17.
72 Las inhabilidades, cuando se predican de personas naturales, “afectan el derecho a la personalidad
jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de
1993, art. 6)”: Corte Constitucional, sentencia C-415/94. El derecho fundamental a la personalidad jurídica
únicamente es predicable de las personas naturales: Corte Constitucional, sentencias C-486/93; C-004/98.

39
jurídicas con el Estado73, que resultan de condenas, sanciones o de
situaciones que el ordenamiento ha calificado jurídicamente74, para efectos de
(i) impedir el acceso o la continuación en el desempeño de funciones
públicas, como servidor público75 o como particular que ejerce dichas
funciones, (ii) para prestar servicios públicos76 o (iii) para la celebración de
contratos con el Estado77” (negrillas originales)78.

83. Como concreción del principio de juridicidad que rige el ejercicio de las
funciones públicas en el Estado de Derecho, dichas restricciones son
establecidas por la Constitución o por la ley. De ahí que el artículo 123 de la
Constitución disponga que los servidores públicos ejercerán sus funciones en
la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento y que la ley
determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas. Igualmente, es por ello que el numeral 23 del
artículo 150 de la Constitución asigna al legislador la facultad de expedir las
leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas.

84. En desarrollo de tal facultad, es posible identificar tres tipos de

inhabilidades:

(i) Aquellas que se refieren a condiciones o situaciones que, por

imperio de la Constitución o de la ley, su ocurrencia excluye la
capacidad para ejercer determinada función o celebrar contratos. Se
trata, por ejemplo, de aquellas inhabilidades derivadas de haber
ejercido previamente cierta función o de ser cónyuge o compañero
permanente de alguien o tener cierto grado de parentesco. Se trata
de las denominadas inhabilidades requisito.
(ii) También existen inhabilidades que, por mandato legal, se derivan de
supuestos de hecho, tales como la acumulación de sanciones, de
declaratorias de incumplimiento de contratos o la inclusión en el
boletín de responsables fiscales. Estas segundas se denominan
inhabilidades consecuencia.
73 Las inhabilidades restringen la capacidad “de quienes van a entablar relaciones jurídicas con el Estado”:
Corte Constitucional, sentencia C-353/09.
74 Se trata de “(…) circunstancias que el legislador describe bajo el título de “inhabilidades”” y que
impiden, “en general, acometer determinadas conductas jurídicas respecto de entidades estatales”: Corte
Constitucional, sentencia C-1016/12. La jurisprudencia ha establecido tres tipos de inhabilidades: (i) las
inhabilidades-sanción, impuestas por una autoridad judicial o administrativa fruto de un reproche, (ii) las
inhabilidades-requisito, que se refieren a requisitos negativos derivados de circunstancias tales como, por
ejemplo, el ejercicio de una función o de un empleo o las relaciones de parentesco (sentencias C-780/01, C-
348/04, C-353/09 y C-634/16) y las inhabilidades-consecuencia que prevén como supuesto de hecho, la
ocurrencia reprochable de determinados hechos, tales como, por ejemplo, la acumulación de sanciones o de
declaratorias de incumplimiento (sentencia C-1016/12).
75 Cuando se trata de un empleo sometido a sistema de elección, la inhabilidad se denomina también
inelegibilidad: Corte Constitucional, sentencia C-1212/01. Ahora bien, “causales de inelegibilidad (…) no
obstante que algunas de ellas, en tanto que son sobrevivientes, pueden impedir que se continúe ejerciéndolo”:
Corte Constitucional, sentencia C-468/08.
76 Respecto de las inhabilidades para prestar el servicio público de televisión mediante el contrato de
concesión: sentencia C-711/96. En lo relativo a las inhabilidades para el uso del espectro electromagnético:
sentencia C-634/16 donde se diferenció la situación analizada en 1996, con la de 2016: “En cambio, en el
caso presente la restricción no versa sobre dicho régimen contractual, sino que opera para cualquier
modalidad de uso del espectro, las cuales son múltiples en razón de la diversidad de tecnologías que se
sirven de dicho uso, como también se explicó en fundamentos jurídicos anteriores”.
77 “Las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado
y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado
quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”: Corte Constitucional, sentencia C-
1016/12.
78 Sentencia C-106/18.

40
 (iii) Finalmente, hay inhabilidades que no resultan de la ocurrencia de
supuestos de hecho previstos en la Constitución o en la Ley, sino que
son sanciones impuestas por autoridades administrativas o por jueces
de la República. Tal es el caso de las sanciones disciplinarias de
destitución e inhabilidad o de suspensión e inhabilidad, así como de
las sanciones penales principales o accesorias de inhabilitación para
el ejercicio de funciones públicas79. Estas últimas se denominan
inhabilidades sanción.

85. Según el momento en el que se verifica su ocurrencia, las inhabilidades

también se clasifican en previas, es decir, aquellas que impiden el acceso a la
función pública, a la prestación del servicio o a la celebración del contrato y
sobrevinientes, entiéndase aquellas que ocurren o se verifican en el ejercicio
del empleo, la función o la ejecución del contrato, por la firmeza de la
decisión administrativa o judicial de inhabilidad o por la ocurrencia del hecho
o la situación que inhabilita80. En tratándose de circunstancias que privan de la
capacidad para el ejercicio de la función o para la ejecución del contrato, la
ocurrencia de la inhabilidad genera consecuencias sobre la permanencia en la
actividad o en la ejecución del contrato, que impiden su continuación81.

86. La norma objeto del presente control de constitucionalidad autoriza a

desvincular al empleado de la DIAN, sin necesidad de acudir al levantamiento
del fuero sindical, ante la verificación de una inhabilidad sobreviniente. En lo
que respecta a los dos primeros tipos de inhabilidades, es decir, las
inhabilidades requisito y las inhabilidades consecuencia, encuentra la Sala
Plena de la Corte Constitucional que se trata de circunstancias objetivas,
79 El artículo 44 del Código Penal dispone: “LA INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS
Y FUNCIONES PUBLICAS. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función
pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”. Igualmente, el artículo 52 del mismo
Código prevé que “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una
tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso
2 del artículo 51”.
80 El artículo 41 del CGD define: “Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se
presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e
inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se
encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta,
objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma
inmediata a hacer efectivas sus consecuencias”. Existen inhabilidades sobrevinientes que corresponden a la
segunda hipótesis prevista en la norma anterior, es decir, aquellas que se verifican por la ocurrencia del hecho
que las configura y que se encuentran directamente previstas en la Constitución. Tal es, por ejemplo, el caso
de la inhabilidad general y permanente prevista en el artículo 122 de la Constitución según el cual “quienes
hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado
o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de
grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa,
así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo
que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.
81 El artículo 6 de la Ley 190 de 1995, “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en
la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”,
dispone: “En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o
incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el
servicio”. Igualmente, existen inhabilidades derivadas del parentesco o del matrimonio o de la unión material
de hecho, previstas en el artículo 126 de la Constitución.
Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a
la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal
hecho haya lugar”. Este segundo inciso fue declarado condicionalmente exequible, en la sentencia C-038/96,
“pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan
generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho
precepto”.

41
previstas de manera abstracta y previa en la Constitución y en la ley, frente a
las cuales, no existe discrecionalidad del empleador del aforado en su
constatación o en la aplicación de las consecuencias de su ocurrencia. Este es
el caso de la inhabilidad sobreviniente que resulta del no pago de la condena
administrativa en responsabilidad fiscal82 - inhabilidad consecuencia -, al ser
decidida por las contralorías o por la Auditoría General de la República,
órganos autónomos de control, razón por la cual, tampoco, en esta hipótesis, la
desvinculación del servidor público aforado por la inhabilidad sobreviniente
requiere el levantamiento previo del fuero sindical. Basta con la constatación
de la inclusión en el boletín de responsables fiscales para evidenciar la
inhabilidad consecuencia.

87. Por lo tanto, la desvinculación del servidor público aforado sin

calificación previa de la justa causa por parte del juez laboral, por ocurrencia
de una inhabilidad requisito o de una inhabilidad consecuencia, no constituye
una vulneración del artículo 39 de la Constitución. Sin embargo, debe
recordarse que el respeto de los derechos fundamentales al debido proceso y
de acceso a la administración de justicia, implican que la desvinculación debe
realizarse a través de un acto administrativo motivado, cuyos fundamentos
serán susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.

88. En lo que respecta a las inhabilidades sobrevinientes sanción, no se

trata de circunstancias objetivas frente a las cuales la desvinculación resulte de
un ejercicio de constatación y de aplicación legal, sino de decisiones en las
que se reprocha la comisión de delitos o de faltas disciplinarias, por lo que, el
respeto de la garantía constitucional del fuero sindical, en los términos de la
presente sentencia, implica hacer las siguientes precisiones y diferenciaciones:

89. En primer lugar, las inhabilidades sobrevinientes que resultan de

sanciones penales, principales o accesorias, de inhabilitación para el ejercicio
de las funciones públicas autorizan legítimamente a la desvinculación del
servidor público aforado, sin necesidad de obtener previamente el
levantamiento del fuero sindical, teniendo en cuenta que no se trata de
decisiones que provengan del empleador, sino de sentencias judiciales. Por lo
tanto, su ejecución inmediata no desconoce, de manera alguna, la finalidad
constitucional de la garantía del fuero sindical.

90. En segundo lugar, en lo que respecta a las inhabilidades sobrevinientes

que resultan de sanciones disciplinarias, la interpretación sistemática del
numeral 4 y del numeral 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020
implica que la inhabilidad general sobreviniente, como sanción conexa e
inescindible de la destitución disciplinaria, por la comisión de faltas
disciplinarias gravísimas dolosas o gravemente culposas (artículo 48
numerales 1 y 2 del CGD), se rige por el numeral 4, con las precisiones hechas
en la presente sentencia. Es decir, que se trata de una desvinculación por
destitución disciplinaria y, por ello, se somete al condicionamiento del
numeral 4.

82 Cf. artículos 38 numeral 4° y parágrafo 1° de la Ley 734 de 2002 CDU y artículo 6 de la Ley 610 de 2000;
sentencia C-101/18. Ver, igualmente, el artículo 42.4 y su parágrafo de la Ley 1952 de 2019 CGD.

42
91. En tercer lugar y de manera congruente con el condicionamiento que se
introducirá a la constitucionalidad del numeral 4 del artículo 144 del Decreto
Ley bajo control, la inhabilidad sobreviniente que resulta de la sanción
disciplinaria de suspensión en el cargo e inhabilidad especial83, adoptada en
primera y segunda instancia por la ITRC o, en primera instancia por la oficina
de control interno de la entidad para la que presta sus servicios el servidor
público aforado y, en segunda instancia, por el nominador, sí requiere obtener
el levantamiento del fuero sindical, para garantizar la efectividad de la
garantía prevista en el artículo 39 de la Constitución. Por el contrario, la
inhabilidad sobreviniente que se deriva de la suspensión en el cargo e
inhabilidad especial decidida por la Procuraduría, al no tratarse de una
decisión del empleador o de una entidad sometida al control de tutela del
mismo ministerio al que se adscribe la DIAN, no requiere el levantamiento del
fuero sindical. Por lo tanto, en lo que respecta a las inhabilidades sanción, la
constitucionalidad del numeral 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020
se condicionará a la interpretación según la cual, la desvinculación del
servidor público aforado no requiere el levantamiento del fuero sindical,
cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una decisión judicial en firme o
de una decisión ejecutoriada de un órgano de control.

92. La ratio decidendi de la presente decisión implica que no se requiere el

levantamiento del fuero sindical cuando se trate de inhabilidades requisito o
consecuencia, al tratarse de constataciones objetivas, es decir, no de
decisiones, ni cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una sanción
disciplinaria proferida por una entidad pública diferente a aquella en la que
labora el servidor público aforado, pero para la cual prestó sus servicios y, en
razón de ello, se adoptó un fallo disciplinario al respecto.

93. Las anteriores reglas se resumen en el siguiente cuadro:

TIPO DE SUBTIPO RELACIÓN CONSECUENCIA

INHABILIDAD CON EL FUERO
SOBREVINIENTE SINDICAL
Causal objetiva No vulnera el
Inhabilidad requisito que no contraría la artículo 39 de la
finalidad del fuero Constitución.
sindical.
Causal objetiva No vulnera el
Inhabilidad que no contraría la artículo 39 de la
consecuencia finalidad del fuero Constitución.
sindical.
Penal Es una decisión, No vulnera el
pero no proviene artículo 39 de la
Inhabilidad sanción del empleador, Constitución.
sino de una
autoridad judicial.
Disciplinari Adoptada por la No vulnera el
a Procuraduría artículo 39 de la
General de la Constitución.
83 El artículo 49.2 del CGD dispone: “La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo
desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función
pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo”.

43
Nación. Es una
decisión, pero no
proviene del
empleador, sino de
una autoridad
independiente.
Adoptada por la No vulnera el
oficina de control artículo 39 de la
interno de una Constitución.
entidad pública
diferente aquella
para la que presta
sus servicios el
aforado, por faltas
disciplinarias
cometidas cuando
trabajaba para tal
entidad. Es una
decisión que no
proviene del
empleador.
Adoptada por la El respeto del
oficina de control artículo 39 de la
interno de la Constitución no
entidad para la que permite la
presta sus desvinculación del
servicios el servidor público
servidor aforado o, aforado, sin
en segunda levantamiento del
instancia, por el fuero sindical, por
jefe de la entidad. inhabilidad
Es una decisión sobreviniente
que proviene del derivada de una
empleador, por lo sanción
que permitir, en disciplinaria
este caso, la adoptada por la
desvinculación sin misma entidad para
autorización la que presta sus
judicial servicios.
desconocería la
teleología del
fuero sindical.
Adoptada por la El respeto del
ITRC. Es una artículo 39 de la
decisión que, si Constitución no
bien formalmente permite la
no proviene del desvinculación del
empleador, sí se servidor público
predica de un aforado, sin
órgano sometido levantamiento del
al control de tutela fuero sindical, por

44
 del mismo inhabilidad
ministerio al que sobreviniente
se adscribe la derivada de una
DIAN. sanción
disciplinaria
adoptada por una
entidad adscrita al
mismo ministerio al
que se adscribe la
DIAN y, por lo
tanto, no ofrece
garantías orgánicas
de independencia
frente al empleador
del servidor público
aforado.

94. Las consideraciones expuestas responden con suficiencia a los

argumentos planteados por el demandante y los intervinientes en el proceso,
como se expone a continuación. Debe aclararse que, aunque algunos de los
intervinientes expusieron argumentos relativos a los cargos de la demanda que
fueron rechazados en la fase de admisión, al tratarse de asuntos ajenos a la
presente sentencia, no serán respondidos, lo mismo que los argumentos
expuestos en las intervenciones extemporáneas.

Argumentos de la demanda Consideraciones de la Corte

y de los intervinientes

(i) La norma cuestionada que Existe cosa juzgada material que se predica de la
permite la desvinculación del sentencia C-1119 de 2005 y, por lo tanto, en lo
empleado que participe en el que concierne al numeral 2 del artículo 144 del
concurso y no ocupe un lugar Decreto Ley 071 de 2020, la Corte Constitucional
en la lista de elegibles, que se estará a lo resuelto en dicha sentencia y, por
permita su nombramiento en consiguiente, se declarará la exequibilidad de
estricto orden de mérito, ya se dicha norma.
encontraba en el artículo 24.3
del Decreto Ley 760 de 2005,
declarado exequible mediante
la sentencia C-1119 de 2005,
donde se examinó si dicha
excepción al deber de
desaforar desconocía el
artículo 39 de la Constitución.

(ii) Las causales de La destitución disciplinaria no constituye una

desvinculación del servicio causal objetiva de retiro del servicio, sino se trata
que se encuentran de una verdadera decisión. Cuando tal
cuestionadas son objetivas y determinación es adoptada por la Procuraduría
no implican una decisión del General de la Nación, no existe riesgo de que tal
empleador que requiera ser potestad, respecto de servidores públicos
examinada como justa causa aforados, sea utilizada como un instrumento

45
de despido por parte del juez antisindical. Por lo tanto, es razonable que no se
laboral. requiera el levantamiento del fuero sindical, sin
El fuero no puede utilizarse perjuicio del control judicial posterior, ante la
desconocer el principio del Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
mérito, para impedir el En tratándose de inhabilidades requisito y
ejercicio del poder consecuencia La desvinculación por inhabilidad
disciplinario, ni para mantener sobreviniente constituye una causal objetiva, que
a empleados que se encuentran no requiere el levantamiento del fuero sindical.
en una situación de Tampoco cuando se trata de una inhabilidad
inhabilidad, al tratarse de una sanción, proferida por un juez penal o por la
causa objetiva de terminación Procuraduría General de la Nación.
de la relación laboral.

(iii) Los Convenios de la OIT Al carecer de especificidad al respecto y de

sobre libertad sindical hacen suficiencia, la demanda adolece de ineptitud
parte del bloque de sustantiva en lo que respecta al desconocimiento
constitucionalidad, por lo que del bloque de constitucionalidad, razón por la
prevalecen sobre la sentencia cual, la presente sentencia no se pronuncia frente
que declaró exequible el a tal acusación.
artículo 24 del Decreto Ley
760 de 2005. Al existir
contradicción respecto de los
precedentes jurisprudenciales
de la Corte, deberá acudirse al
principio de favorabilidad en
la interpretación de las fuentes
formales del derecho, según lo
dispone el artículo 53 de la
Constitución. Igualmente, no
es posible interpretar los
convenios en el sentido que
permita desvincular al
aforado, sin un proceso
judicial en donde ello se
autorice.

95. Así las cosas, en lo que respecta al numeral 2 del artículo 144 del
Decreto Ley 071 de 2020, la Corte Constitucional se estará a lo resuelto en la
sentencia C-1119 de 2005, en donde se declaró la exequibilidad de dicha
norma, frente al cargo de desconocimiento del artículo 39 de la Constitución.
En lo que respecta al numeral 4 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de
2020, se declarará la exequibilidad condicionada, en el entendido de que no
será necesario solicitar y obtener el levantamiento del fuero sindical, cuando la
destitución sea proferida por la Procuraduría General de la Nación.
Finalmente, el numeral 5° del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, en lo
que respecta a las inhabilidades sanción será declarado exequible, en el
entendido de que la desvinculación del servidor público aforado no requiere el
levantamiento del fuero sindical, cuando la inhabilidad sobreviniente resulte
de una decisión judicial en firme o de una decisión ejecutoriada de un órgano
de control.

46
 G. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

96. Le correspondió a la Corte Constitucional estudiar una demanda

presentada contra numerales 2, 4 y 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de
2020, “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de
los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la
administración y gestión del talento humano de la DIAN”. Dichas normas
prevén que “No se será necesaria la autorización judicial para retirar del
servicio a los servidores con fuero sindical (…) 144.2 Cuando los empleos
deban ser provistos con las listas de elegibles y el servidor que los desempeñe
no ocupe un lugar en la lista que le permita el nombramiento en estricto
orden de mérito. (…) 144.4 Cuando exista destitución por sanción
disciplinaria ejecutoriada. (y) 144.5 Por inhabilidad sobreviniente”.

97. Consideraba la accionante que las anteriores normas desconocen el

artículo 39 de la Constitución, en donde se prevé la garantía del fuero sindical
y que implica que el despido, modificación de las condiciones de trabajo o el
traslado del lugar donde cumple sus funciones, deben ser autorizados
previamente por el juez laboral, quien debe examinar si existe o no justa
causa. Alegaba la ciudadana que relevar, en una norma de rango legal, de la
carga de obtener el levantamiento del fuero sindical, constituye por sí mismo
una violación del artículo 39 de la Constitución. Igualmente alegaba que
dichas normas desconocen, además, el artículo 93 de la Constitución,
considerando que contrarían los artículos 1 de los convenios 087 y 098 de la
OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

98. De manera preliminar, encontró la Corte que la demanda adolece de

ineptitud sustantiva en lo que respecta al presunto desconocimiento del
artículo 93 de la Constitución, considerando que, al respecto, la demanda se
limita a transcribir apartes de los convenios de la OIT, así como jurisprudencia
de este tribunal, sin argumentar, de manera concreta, cómo las normas
demandadas estarían desconociendo dichos compromisos internacionales, a
pesar de que ellos otorgan, a los países miembros, una cierta amplitud en la
configuración de las garantías concretas para el amparo de la libertad sindical
y no exigen, de manera expresa, el respeto de la figura del fuero sindical, que
sí prevé el artículo 39 de la Constitución. Por lo tanto, este tribunal se inhibió
de pronunciarse de fondo respecto del cargo relativo a la presunta vulneración
del artículo 93 de la Constitución.

99. Igualmente, identificó esta corporación que, en lo que respecta a la

norma prevista en el numeral 2 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020,
que autoriza a desvincular al servidor público aforado, en aplicación de
razones derivadas del concurso de méritos, existe cosa juzgada material, que
se predica de la sentencia C-1119 de 2005, por lo que, respecto de tal norma,
se estuvo a lo allí resuelto y, por consiguiente, declaró la exequibilidad de
dicha norma.

100. En lo que concierne a los numerales 4 y 5 del artículo 144 del Decreto
Ley 071 de 2020, la Corte Constitucional identificó el siguiente problema
jurídico: ¿Desconoce el legislador extraordinario el fuero sindical (art. 39 de la
Constitución), al establecer que se puede retirar a un servidor público aforado,

47
del sistema específico de carrera de la DIAN, sin autorización judicial, cuando
éste haya sido destituido por decisión disciplinaria ejecutoriada o cuando se
haya configurado una inhabilidad sobreviniente, de conformidad con lo
dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de
2020?

101. Para resolver el anterior problema jurídico, la Corte Constitucional

precisó el alcance del fuero sindical, como garantía constitucional establecida
para el amparo de la libertad sindical y del derecho de asociación sindical, a
través del reforzamiento de la estabilidad laboral del trabajador aforado y
cuyos elementos esenciales son, por una parte, la obligación de la calificación
previa de la justa causa para el despido, el traslado o la modificación de las
condiciones laborales y, por otra parte, la intervención de un órgano judicial,
encargado de autorizar o denegar tales determinaciones del empleador
respecto del trabajador protegido o aforado. Asimismo, precisó este tribunal
que el fuero sindical no constituye una garantía absoluta y, por lo tanto, admite
excepciones y restricciones legítimas, a partir de dos criterios: (i) la finalidad
misma del fuero sindical, que consiste en amparar la libertad sindical, frente a
las decisiones del empleador que resulten de su discrecionalidad y que, directa
o indirectamente, tengan por objeto obstruir la labor del sindicato por lo que,
entre otras hipótesis, no se requiera el levantamiento del fuero sindical ante la
constatación de causas objetivas o de decisiones que provengan de órganos
externos que, además, se encuentren revestidos de suficientes garantías de
independencia e imparcialidad y (ii) la naturaleza del vínculo laboral o de
empleo público que ejerce el aforado y que resulta incompatible con la
estabilidad laboral reforzada que se deriva del fuero sindical.

102. A partir de los anteriores criterios, encontró la Corte que la

desvinculación del servidor público aforado, sin el levantamiento judicial del
fuero sindical, por la destitución disciplinaria, no desconoce el artículo 39 de
la Constitución, cuando la sanción disciplinaria es adoptada por (a) un órgano
externo a la entidad en la que desempeña sus labores el aforado y que, además,
(b) ofrezca, desde el punto de vista orgánico y funcional, suficientes garantías
de independencia e imparcialidad, como es el caso de los fallos disciplinarios
proferidos por la Procuraduría General de la Nación.

103. En lo que respecta a la desvinculación del servidor público aforado, sin

el levantamiento judicial del fuero sindical, por la ocurrencia de una
inhabilidad sobreviniente, este tribunal encontró que, en tratándose de aquellas
que constituyen inhabilidades requisito o inhabilidades consecuencia, se trata
de circunstancias o causas objetivas, por lo que la excepción a la carga de
obtener la autorización judicial no contraría la finalidad misma del fuero
sindical. Igualmente, en lo que respecta a la inhabilidad consecuencia derivada
del no pago de las condenas en responsabilidad fiscal, aclaró la Corte que,
aunque se trata de una decisión, los órganos encargados de condenar la
reparación de los detrimentos patrimoniales – contralorías y Auditoría General
de la República – son órganos externos a la entidad en la que trabaja el
empleado aforado y ofrecen garantías de independencia e imparcialidad, que
permiten descartar el riesgo de persecución o discriminación sindical, lo que
justifica que no sea necesario el levantamiento del fuero sindical.

48
104. En lo que respecta a las inhabilidades sobrevinientes que constituyen
inhabilidades sanción, encontró la Corte, a la luz del artículo 39 de la
Constitución, que no resulta exigible el levantamiento del fuero sindical,
cuando ellas se deriven de una sanción penal principal o accesoria o cuando se
trate de una sanción disciplinaria proferida por la Procuraduría, en
consideración de las garantías de independencia e imparcialidad de las que se
encuentran revestidas la Rama Judicial del poder público y la Procuraduría
General de la Nación.

105. Por el contrario, la Sala Plena de la Corte Constitucional identificó que

las interpretaciones amplias de las normas demandadas, que autorizarían la
desvinculación del empleado público aforado, sin necesidad de obtener el
levantamiento del fuero sindical, a partir de (i) decisiones de órganos internos
de la entidad en la que trabaja el aforado o que, (ii) aun siendo externos, no
ofrecen garantías suficientes de independencia e imparcialidad, vulneraría el
artículo 39 de la Constitución, relativo al fuero sindical y, por lo tanto, las
normas demandadas serían inconstitucionales.

106. Así, en virtud del principio de conservación del derecho, la Corte

Constitucional restringió el alcance de las normas demandadas, al excluir estas
interpretaciones y, por consiguiente, decidió:

- En lo que respecta al numeral 4 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de
2020, condicionar su exequibilidad, en el entendido de que no será
necesario solicitar y obtener el levantamiento del fuero sindical, cuando la
destitución disciplinaria sea proferida por la Procuraduría General de la
Nación.
- En lo que concierne al numeral 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de
2020, se declaró la exequibilidad, de manera condicionada, en lo que
respecta a las inhabilidades sanción, en el entendido de que la
desvinculación del servidor público aforado no requiere el levantamiento
del fuero sindical, cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una
decisión judicial en firme o de una decisión ejecutoriada de un órgano de
control.

III. DECISIÓN

La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia

en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. - ESTARSE A LO RESUELTO en las sentencias C-1119 de 2005 y

C-1175 de 2005, en lo que respecta al numeral 2° del artículo 144 del Decreto
Ley 071 de 2020, y por ende declararlo EXEQUIBLE, frente al cargo de
desconocimiento del artículo 39 de la Constitución.

Segundo. - Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del numeral

4° del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, en el entendido de que no
será necesario solicitar y obtener el levantamiento del fuero sindical, cuando la
destitución sea proferida por la Procuraduría General de la Nación.

49
Tercero. - Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del numeral
5° del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020, en el entendido de que la
desvinculación del servidor público aforado no requiere el levantamiento del
fuero sindical, cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una decisión
judicial en firme o de una decisión ejecutoriada de un órgano de control.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente
con salvamento parcial de voto

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDO LINARES CANTILLO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

50
 ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICHA MÉNDEZ

Secretaria General

51
 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
A LA SENTENCIA C-033/21

SERVIDOR PUBLICO AFORADO-Destitución sin autorización

judicial (Salvamento parcial de voto)

Expediente: D-13667

Demanda de inconstitucionalidad
formulada en contra de los artículos 7
(parcial), 9, 22 (parcial), 27 (parcial),
29, 43, 140 (parcial) y 144 (parcial) del
Decreto Ley 071 de 2020 “Por el cual se
establece y regula el Sistema Específico
de Carrera de los empleados públicos de
la Unidad Administrativa Especial
Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, y se expiden normas
relacionadas con la administración y
gestión del talento humano de la
DIAN”.

Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, expongo los dos
argumentos por los que me aparté, parcialmente, de la decisión:

1. Se decidió declarar la exequibilidad condicionada del numeral 4 del

artículo 144 del Decreto 071 de 2020 en el entendido de que es necesario
solicitar y obtener el levantamiento del fuero sindical cuando la destitución
disciplinaria sea adoptada por la oficina de control interno disciplinario de la
misma entidad y, en segunda instancia, por el jefe de dicha entidad, situación
que se consideró importante precisar con el fin de diferenciarla de las
decisiones que eventualmente puedan adoptar la Procuraduría General de la
Nación y la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de
Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales que, en su calidad de órganos
autónomos, no ejercen superioridad jerárquica sobre los funcionarios de
manera que para hacer efectiva la decisión de destitución adoptada por éstas,
no se requiere autorización judicial para retirar del servicio a los servidores
con fueron sindical.

En mi opinión, los argumentos utilizados para llegar a dicha conclusión

resultan contraevidentes cuando advierten que los funcionarios de la oficina
de control interno “podría[n] utilizar sus potestades jerárquicas para afectar
la libertad sindical”, en tanto desconocen que el artículo 8 de la Ley 1474 de
2011 modificatorio del artículo 11 de la Ley 87 de 1993, establece que: “Para

52
la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente
de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del
orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien
haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se
trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación
se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad
territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro
años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador (…)”, de
manera que también podría alegarse, a su respecto, la independencia de la que
se dice gozar tanto la Procuraduría General de la Nación y la Unidad
Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y
Contribuciones Parafiscales. En efecto, tales funcionarios no son subalternos
del jefe de la respectiva entidad ni su permanencia depende de su decisión de
mantenerlos en el cargo.

Para evitar esa contradicción, la norma debió declararse exequible sin

condicionamientos en tanto la causal de retiro contenida en el numeral 4
demandado es objetiva y no requería de interpretación más allá de su
contenido literal, al tratarse de una sanción disciplinaria ejecutoriada dentro
de un proceso en el que el aforado tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos
de contradicción y defensa.

2. Así mismo, la decisión mayoritaria consistió en condicionar el numeral

5 del artículo 144 del Decreto 071 de 2020 en el entendido de que la
desvinculación del servidor público aforado sí requiere el levantamiento del
fuero sindical, cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una sanción
disciplinaria adoptada por la oficina de control interno de la misma entidad y,
en segunda instancia, por el jefe de dicha entidad. Para llegar a dicha
conclusión, la sentencia hace una clasificación general de las inhabilidades, y
establece que en lo referido a “las inhabilidades sobrevinientes que resultan
de sanciones disciplinarias, la interpretación sistemática del numeral 4 y del
numeral 5 del artículo 144 del Decreto Ley 071 de 2020 implica que la
inhabilidad general sobreviniente, como sanción conexa e inescindible de la
destitución disciplinaria, por la comisión de faltas disciplinarias gravísimas
dolosas o gravemente culposas (artículo 48 numerales 1 y 2 del CGD), se
rige por el numeral 5”.

Al respecto, considero que la norma debió declararse inexequible. En efecto,

tal como la misma sentencia advierte, hay distintas clases de inhabilidades y
son diversas sus formas de configuración. En consecuencia, obligar al
levantamiento del fuero únicamente frente a inhabilidades que sobrevienen a
una sanción disciplinaria, no sólo desconoce la autonomía de la causal con
respecto a las otras enlistadas en la disposición de la que hace parte, sino que
deja por fuera otro tipo de inhabilidades cuya configuración requeriría ser
valorada como justa causa por parte del juez laboral. No puede perderse de
vista que la calificación judicial previa de la justa causa es lo que constituye
la esencia de la garantía del fuero sindical por lo que, al no tratarse de
causales siempre objetivas, se debe pretender conciliar entre las normas
relativas a la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos y la
garantía constitucional del fuero sindical (arts. 125 y 39 CP).

53
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado

54