Sentencia C-088/20

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA

QUE TIPIFICA EL ABORTO-Inhibición para decidir de fondo por
ineptitud sustantiva de la demanda 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Indicación precisa

del objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual la
Corte Constitucional es competente

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Confrontación entre

norma acusada, argumentos y disposición constitucional vulnerada

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE

INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes

PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE

INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de requisitos
argumentativos mínimos

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y NUEVO JUICIO DE

CONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de la demanda son más
rigurosos

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance de los eventos que

debilitan sus efectos

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Carga mínima de

argumentación

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de
requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
en los cargos

Referencia: Expediente D-13255

Demanda de inconstitucionalidad en contra

del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “[p]or
la cual se expide el Código Penal”

Demandante: Natalia Bernal Cano

Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D. C., dos (02) de marzo de dos mil veinte (2020)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en particular de la prevista en el artículo 241-4 de la
Constitución, y previo agotamiento del procedimiento establecido en el
Decreto 2067 de 1991, decide sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES
 
1. El 13 de mayo de 2019, la ciudadana Natalia Bernal Cano presentó
demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 122 de la Ley 599 de
2000 “[p]or la cual se expide el Código Penal”1, cuyo conocimiento
inicialmente fue repartido al magistrado Alejandro Linares Cantillo para
efectos de su sustanciación2.

2. El 17 de mayo de 2019, la demandante presentó escrito de adición a la

demanda en cuanto al señalamiento de las normas constitucionales que estima
violadas por el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 acusado3.

3. El 20 de mayo de 2019, la accionante presentó escrito de recusación en

contra del magistrado sustanciador4.

4. El 21 de mayo de 2019, el magistrado Alejandro Linares Cantillo remitió a

la Sala Plena el escrito de recusación presentado en su contra 5. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2067 de 1991,
dicha solicitud fue asignada para su sustanciación al magistrado Antonio José
Lizarazo Ocampo, siguiente en orden alfabético al recusado.

5. Mediante Auto 333 del 19 de junio de 2019, la Sala Plena de la Corte

Constitucional resolvió “RECHAZAR por falta de pertinencia las
recusaciones presentadas contra el Magistrado Alejandro Linares Cantillo”6.
El auto fue notificado por medio del estado número 106 del 3 de julio de
20197.

6. Mediante Auto del 22 de julio de 20198, el magistrado sustanciador (i)

admitió la demanda contra el artículo 122 del Código Penal por la vulneración
de los artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 42, 43, 44, 45, 47, 49 –
incisos 2 y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 –incisos 1 y 2–, 95 –numerales 1, 2, 4 y 7–
de la Constitución de 1991; así como del artículo 16 de la Convención sobre la
Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer 9, los artículos
11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles,
Inhumanos o Degradantes, la Convención para la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de “Belém do Pará”–, y
1
La demanda y sus anexos obran a folios 1-159 del cuaderno principal.
2
Folio 161 del cuaderno principal.
3
Folios 163 al 166 del cuaderno principal.
4
Folios 169 al 177 del cuaderno principal.
5
Folio 167 del cuaderno principal.
6
Folios 188 al 191 del cuaderno principal.
7
Folio 192 del cuaderno principal.
8
Folios 194 al 197 del cuaderno principal.
9
Conocida por sus siglas en inglés como Convention on the Elimination of all forms of Discrimination Against Women –
CEDAW–.

2
la Convención sobre los Derechos del Niño. (ii) Corrió traslado al Procurador
General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. (iii)
Ordenó comunicar la iniciación del proceso al presidente de la República, al
presidente del Congreso, al Ministerio de Salud y Protección Social (en
adelante, MinSalud o Ministerio de Salud), al Ministerio de Educación
Nacional, al director del Departamento Nacional de Planeación, al Defensor
del Pueblo y al Superintendente Nacional de Salud. (iv) Invitó a participar en
el proceso a varias entidades, asociaciones y universidades del país 10. Y, (v)
fijó en lista el proceso de la referencia para efectos de la intervención
ciudadana. El auto fue notificado por medio del estado número 121 del 24 de
julio de 201911.

7. La demandante, después de admitida la demanda, remitió testimonios,

escritos ciudadanos de apoyo, investigaciones científicas, informes de salud
pública, publicaciones académicas, entre otros documentos12.

8. Mediante Autos del 17 y 20 de enero de 2020, en atención a las facultades

previstas en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, el magistrado
sustanciador solicitó conceptos técnicos para un mejor proveer sobre el asunto
objeto de conocimiento. En particular, requirió a expertos para que emitieran
su concepto especializado en asuntos de política criminal, salud pública y
derechos humanos, disponiendo como fecha límite para el efecto el 31 de
enero del mismo año. En cumplimiento de dichos autos, varias entidades y
expertos allegaron sus respectivos conceptos13, los cuales fueron puestos en
conocimiento público mediante su incorporación al expediente y su
publicación en la página web de la Corte (como parte del expediente digital) 14.
Adicionalmente, corrió traslado en cumplimiento de lo dispuesto en el Auto
012 de 2020 (ver infra, numeral 9).

9. Teniendo en cuenta que la demandante solicitó la realización de una

audiencia pública, mediante comunicaciones fechadas el 16 y el 29 de octubre,
y el 7 de noviembre de 201915, el magistrado sustanciador las puso en
conocimiento de la Sala Plena en la sesión del 22 de enero de 2020. En esa
oportunidad la Sala Plena, mediante Auto 012 de 2020 16, decidió no
convocarla. Adicionalmente, ordenó correr traslado de los conceptos técnicos
allegados a la demandante, al Procurador General de la Nación y a los
10
Ellas son: Profamilia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Academia Nacional de Medicina, la Fundación
ProBono por Colombia, el Centro de Derechos Reproductivos, la Organización PARCES ONG, la Mesa por la Vida y la
Salud de las Mujeres, la Fundación PAIIS, las Facultades de Derecho de la Universidad de los Andes, la Universidad
Externado de Colombia, la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad Nacional de Colombia, la Universidad Sergio
Arboleda, la Universidad Libre de Colombia, la Universidad Santo Tomás sede Tunja, la Universidad de Cartagena, la
Universidad EAFIT, la Universidad del Valle, la Universidad de Nariño, y la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
del Rosario.
11
Folio 198 del cuaderno principal.
12
Ver, entre otros, cuatro cuadernos del expediente constitutivos de la documentación remitida por la demandante. En
particular, escritos del 19 de septiembre de 2019, del 27 de septiembre de 2019, del 9 de octubre de 2019, del 16 de
octubre de 2019, del 20 de octubre de 2019, del 23 de octubre de 2019, del 30 de octubre de 2019 y del 25 de noviembre
de 2019.
13
Entre ellos: la Secretaría Distrital de la Mujer, Profamilia, la Fundación Oriéntame, la Mesa por la Vida y la Salud de
las Mujeres, Isabel Cristina Jaramillo, la Red Futuro por Colombia, el Hospital Universitario San Ignacio, Jorge Eduardo
Caro Caro, Pío Iván Gómez Sánchez, Cristina Villareal Velásquez, Paola Bergallo, Viviana Bohórquez Monsalve,
Hernando Salcedo Tamayo, Yesid Reyes Alvarado, Ilva Myriam Hoyos Castañeda, Ricardo Posada Maya, Carlos Arturo
Gómez Pavajeau, María Camila Correa Flórez, Ana Cristina González Vélez, María Carmelina Londoño Lázaro –
Universidad de La Sabana–, Laicos por Colombia, Fundación Cultura de la Vida Humana –Human Life International–, el
Consejo Nacional de Laicos y la Fiscalía General de la Nación.
14
Versión digital disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultac/proceso.php?
proceso=1&campo=rad_codigo&date3=1992-01-01&date4=2020-01-18&todos=%25&palabra=13255.
15
La demandante también se refirió a la celebración de una audiencia pública en escrito del 30 de agosto de 2019 (folios
698 y 708 del cuaderno cuarto).
16
Artículo 5, literal p, del Acuerdo 02 de 2015, Reglamento Interno de la Corporación.

3
intervinientes y, así mismo, suspender los términos. El auto fue notificado por
medio del estado número 011 del 27 de enero de 2020.

10. Mediante escrito del 27 de enero de 2020, la demandante presentó nueva

recusación en contra del magistrado Alejandro Linares Cantillo, adicionando
en esa oportunidad una solicitud de nulidad del proyecto de sentencia
registrado17. El primer asunto fue puesto en conocimiento de la Sala Plena por
parte del magistrado sustanciador18. La petición de recusación y nulidad fue
ampliada por la demandante por medio del escrito del 4 de febrero de 2020.
Mediante el Auto 036 del 5 de febrero de 2020, la Sala Plena resolvió
“RECHAZAR por falta de pertinencia la recusación presentada contra el
Magistrado Alejandro Linares Cantillo”. Dicho auto fue notificado por medio
del estado número 022 del 14 de febrero de 2020.

11. A continuación, mediante Auto 037 del 5 de febrero de 2020, la Sala Plena
rechazó por improcedentes (i) la solicitud de medida provisional o cautelar
formulada por la demandante19, y (ii) la solicitud de nulidad del escrito de
ponencia. Asimismo, advirtió que contra la decisión no procedía recurso
alguno. El auto fue notificado por medio del estado número 025 del 20 de
febrero de 2020.

12. Mediante escrito del 12 de febrero de 2020, la demandante insistió en la

solicitud de nulidad del proceso y presentó recusación contra los magistrados
Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo. La Sala Plena
mediante Auto 061 del 19 de febrero de 2020, con ponencia de la magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado, resolvió, en primer lugar, rechazar “por falta de
pertinencia la recusación presentada por la ciudadana Natalia Bernal Cano
en contra de los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Antonio José
Lizarazo” y, en segundo lugar, remitir la solicitud de nulidad presentada al
despacho del magistrado sustanciador para lo de su competencia.

13. El 20 de febrero de 2020, la señora Dolores Margarita Gnecco de Forero,

en calidad de interviniente en el proceso, presentó recusación de los
magistrados Alejandro Linares Cantillo, Diana Fajardo Rivera, Antonio José
Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, José Fernando Reyes Cuartas
y Alberto Rojas Ríos. Mediante el Auto 075 del 27 de febrero de 2020, la Sala
Plena resolvió “RECHAZAR por falta de pertinencia” las recusaciones
presentadas.

14. En la sesión del 2 de marzo de 2020, la Sala Plena decidió no aprobar el

proyecto de fallo presentado por el magistrado Alejandro Linares Cantillo,
cuya sustanciación fue asignada al magistrado que le sigue en orden
alfabético20.

II. TEXTO DE LA NORMA OBJETO DE REVISIÓN

17
Folios 1256 al 1258 del cuaderno quinto.
18
Por medio de oficio del 28 de enero de 2020.
19
Dicha solicitud de medida cautelar, fue presentada por la demandante mediante memorial remitido vía correo
electrónico el 15 de enero de 2020 (folios 1251 al 1253 del cuaderno quinto). La medida cautelar consistía en que “se
ordene inmediatamente al Ministerio de Salud la suspensión de las prácticas legales de interrupción voluntaria del
embarazo hasta que sean notificadas oficialmente las sentencias que serán proferidas antes del 14 de febrero […]”.
20
De acuerdo con el artículo 17 del Decreto 2067 de 1991, “[c]uando el proyecto de fallo no fuere aprobado, el
magistrado sustanciador podrá solicitar al Presidente de la Corte que designe a otro para que lo elabore. Cuando el criterio
de un magistrado disidente hubiere sido acogido, el Presidente de la Corte podrá asignarle la elaboración del proyecto de
fallo”.

4
15. A continuación, se transcribe la norma demandada tal como se encuentra
vigente luego del aumento de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890
de 200421:

“LEY 599 DE 2000

(Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000)

Por la cual se expide el Código Penal

Artículo 122. ABORTO. La mujer que causare su aborto o

permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis
(16) a cincuenta y cuatro (54) meses.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de
la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”.

16. La Sala destaca que el artículo demandado fue declarado exequible

condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006,
“en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la
voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los
siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro
para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando
exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por
un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas , o de incesto”. Dicha providencia fue confirmada
en la Sentencia C-822 de 2006, en la que la Corte decidió “ESTARSE A LO
RESUELTO en la sentencia C-355 de 2006”22.

III. LA DEMANDA

17. La demandante solicitó la declaratoria de inexequibilidad del artículo 122

del Código Penal “tal como fue interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”,
por cuanto, a su juicio, dicha norma vulnera los artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5,
11, 12, 13, 14, 42, 43, 44, 45, 47, 49 –incisos 2 y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 –
incisos 1 y 2–, 95 –numerales 1, 2, 4 y 7– de la Constitución de 1991; así
como el artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de
Discriminación contra la Mujer23, los artículos 11 y 17 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención contra la Tortura y
otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –
Convención de “Belém do Pará”–, y la Convención sobre los Derechos del
Niño. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que pasan a exponerse,
21
El artículo 14 de la Ley 890 de 2004 señala: “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial
del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación
de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos
penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º. de la presente ley. Los
artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley” (norma
publicada en el Diario Oficial No. 45.602 del 7 de julio de 2004). La redacción original del artículo 122 del Código Penal
–Ley 599 de 2000–, establecía penas para este delito “de uno (1) a tres (3) años” (de acuerdo con su contenido original,
que puede consultarse en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de junio de 2000).
22
Este Tribunal, además, se declaró inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código
Penal en las Sentencias C-1299 y C-1300 de 2005 y C-341 de 2017.
23
Conocida por sus siglas en inglés como Convention on the Elimination of all forms of Discrimination Against Women –
CEDAW–.

5
los que, para efectos de esta sentencia, fueron agrupados por unidad temática o
razones de la violación del texto constitucional (art. 2.3 del Decreto 2067 de
1991).

Primer eje: razones respecto de la vulneración de los derechos del

nasciturus entendido como persona desde el momento de la concepción

18. La demandante señaló que la norma acusada debe revaluarse, pese al

previo pronunciamiento realizado por este Tribunal en la Sentencia C-355 de
2006, que, según entiende, configuró una cosa juzgada aparente. Ello, debido
a que en esa oportunidad no se analizaron los riesgos, médicamente
probados24, en las dos vidas comprometidas, que se derivan de las prácticas
abortivas legales que dan lugar a la interrupción voluntaria del embarazo, ni
tampoco se estudiaron cada uno de los métodos abortivos ni la crueldad
subyacente a cada uno de ellos25. Manifestó que en dicha sentencia solo se
hizo referencia a los “centros clandestinos”, desconociendo las implicaciones
de la legalización del aborto en los tres casos excepcionados 26, sin tener en
cuenta normas de carácter internacional, y vinculantes para Colombia, como la
Convención de Belém do Pará, la Convención contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad27.

19. En opinión de la demandante la Sentencia C-355 de 2006 “pone en riesgo

la vida, la dignidad, la salud, la integridad física y psicológica tanto de la
madre gestante como de su hijo o hija por nacer”28. En su criterio, la vida
humana existe desde la concepción y, bajo esa óptica, debe entenderse que los
“niños y niñas en proceso de gestación” son personas, porque las pruebas
científicas actuales demuestran, entre otras, su sensibilidad al dolor y sus
rasgos y extremidades desarrollados desde la semana cuarta de gestación 29. En
este orden, considera que “todos los procedimientos abortivos legales o no
legales son actos de extrema crueldad y barbarie […] practicados contra
niños y niñas por nacer que no pueden defenderse por sí mismos”30. En su
criterio, los nasciturus deberían ser considerados como personas en la medida
en que “son iguales y tienen las mismas características de las personas
después del nacimiento”31.

20. Sostuvo que “es necesario un nuevo pronunciamiento constitucional que

valore el dolor de los niños y niñas agredidos con procedimientos abortivos y
el dolor de las mujeres que optan por abortar, [en la medida en que] los
métodos abortivos producen padecimientos y serias secuelas que deben
evitarse a tiempo”32. Bajo esta línea, y tras incorporar un registro fotográfico
en que da cuenta de “cuatro casos” de nasciturus en edades gestacionales
comprendidas entre las 11 y 21 semanas, afirmó que se está ante “niños por
nacer con rasgos humanos perfectamente identificables, con todas sus partes
externas, con la totalidad de sus órganos internos y sensoriales desde las 11
24
Folio 2 del cuaderno principal.
25
Ibíd.
26
Ibíd.
27
Ibíd.
28
Ibíd.
29
Folio 3 del cuaderno principal.
30
Ibíd.
31
Folio 3 del cuaderno principal.
32
Folio 5 del cuaderno principal.

6
semanas hasta las 21 semanas de gestación”33. Siendo así, “[l]os niños y
niñas por nacer sienten el dolor humano con las técnicas abortivas que se
aplican en Colombia y en otros países, como la aspiración manual o eléctrica
endouterina para los embarazos hasta de 15 semanas de gestación, para
casos de aborto incompleto en embarazos menores a 15 semanas de
gestación, aborto retenido en embarazos menores a 15 semanas de
gestación”34.

21. Asimismo, señaló que no existe un derecho fundamental a la interrupción

voluntaria del embarazo (en adelante IVE), pues la libertad de la mujer en
ningún caso es más importante que el derecho a la vida de su “hijo”,
especialmente porque la libertad de la “madre” termina cuando empieza el
derecho a la vida del feto, es decir, desde el inicio de la gestación 35.
Igualmente, indicó que la ausencia de límites gestacionales máximos para
acceder al aborto dentro de las causales de la mencionada sentencia,
constituye crueldad y autoriza una forma de tortura.

22. Señaló la demandante que, con apoyo en el material audiovisual aportado

con la demanda, puede comprobarse que “hay un bebé, un niño o una niña
sujetos de especial protección constitucional”36. Por ello, el Estado no puede
dejar desprotegidos a los niños en gestación que fueron concebidos en las
condiciones específicas para despenalizar el aborto. Agregó que, la falta de
reconocimiento de la personalidad jurídica al niño o niña en gestación, les
impide gozar de todos los derechos que corresponden a las personas después
del nacimiento.

23. Tras resumir lo dispuesto en el artículo 94 superior, explicó que la

manifestación explícita en la protección de derechos de la Constitución o de
los convenios internacionales, no debe excluir la protección de derechos no
escritos. En este orden, señaló que el reconocimiento de la personalidad
jurídica a los seres humanos en gestación “está amparado por tratados
internacionales y respeta la Constitución”37.

Segundo eje: razones respecto de la violación de los derechos a la vida, a la

salud, a la dignidad y a la integridad de la “madre embarazada” y del
“menor en etapa de gestación”, con especial énfasis en los artículos 1, 2, 11,
12, 43, 44, 49, 67 y 95 de la Constitución; además del artículo 93 superior
que incorpora los tratados internacionales mencionados en el numeral 17

24. La demandante afirmó que la norma demandada vulnera los artículos y

normas internacionales señalados, pues considera que el aborto inducido
33
Folio 68 del cuaderno principal.
34
Ibíd.
35
Folios 104 y 105 del cuaderno principal.
36
Folio 124 del cuaderno principal. La demandante incorporó en su escrito una serie de fotografías visibles en los folios
59 al 68 del cuaderno principal, que contienen un registro de “cuatro casos” de nasciturus que salieron del vientre
materno con edades gestacionales entre las 11 y 21 semanas, de los que infiere que queda visto “en las anteriores
fotografías, niños por nacer con rasgos humanos perfectamente identificables, con todas sus partes externas, con la
totalidad de sus órganos internos y sensoriales desde las 11 semanas hasta las 21 semanas de gestación” (folio 68 del
cuaderno principal). Así mismo, la demandante adjuntó dos videos que tienen por objeto (i) demostrar “el sufrimiento
fetal por métodos abortivos en personas humanas sensibles al dolor con escasas semanas de gestación, nacimientos de
niños prematuros a partir de las 22 semanas de embarazo que comprueban rasgos físicos, funcionamiento de órganos
vitales, extremidades y sensibilidad al dolor y testimonios en francés de diversas mujeres afectadas en su salud mental”
(folios 48 y 133 del cuaderno principal); y (ii) comprobar que “los seres humanos en gestación tienen movimientos y
extremidades propios fuera del útero de sus madres, cómo agonizan, responden a estímulos, las neuronas están
perfectamente formadas, cada vez que las tijeras lo tocan para ver que el bebé está muerto, este responde con alguna de
sus extremidades” (folios 74 y 75 del cuaderno principal).
37
Folio 124 del cuaderno principal.

7
atenta contra la salud física y el equilibrio emocional de la mujer embarazada,
así como atenta contra la vida, la dignidad y la integridad física y psicológica
de los “niños y niñas por nacer”. De este modo, más allá del sufrimiento al
que se somete al “menor no nacido”, según entiende, los procedimientos que
interrumpen la gestación son nocivos para la salud física y mental de las
mujeres que se exponen a su práctica, pues ello genera riesgos a la salud y
sentimientos de culpa y duelo38. Manifestó que “el aborto inducido es un
trauma severo que genera depresiones y las depresiones cuando son muy
fuertes, o cuando son vividas en la soledad y en el silencio, por lo general
exponen a las personas al suicidio”39. Sobre el particular, la demandante hizo
alusión a los resultados obtenidos en “tres investigaciones científicas
internacionales”40 desarrolladas por ella misma, en las que se recibieron
testimonios de médicos y psicólogos, que no fueron valorados en la Sentencia
C-355 de 200641.

25. También, sostuvo que existen estudios científicos actuales que no fueron
valorados en la Sentencia C-355 de 2006 y demuestran que el aborto produce
daños en la salud física de la mujer. Afirmó que en su publicación “El derecho
a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción voluntaria de
la gestación”, citó estudios científicos que dan cuenta de la incompetencia
cervical o anomalía que produce el aumento de partos prematuros y la pérdida
de embarazos futuros como consecuencia del aborto inducido 42. Así mismo,
hizo alusión a (i) citas contenidas en el mismo texto, relacionadas con
enfermedades y mortalidad en mujeres que se han practicado un aborto
inducido43; (ii) las cifras que le fueron enviadas por el Ministerio de Salud,
según las que han muerto casi 300 mujeres en hospitales colombianos por la
práctica de abortos legales inducidos en un período de 12 años, lo que, según
afirmó, “demuestra un alto índice de mujeres que sufrió complicaciones
serias como hemorragias severas, embolias e infecciones”44; (iii) las cifras que
38
Folio 4 del cuaderno principal.
39
Folio 11 del cuaderno principal. En sentido similar, ver folio 18.
40
Folio 4 del cuaderno principal. La demandante se refiere a la misma publicación, editada en tres idiomas distintos.
“Natalia Bernal Cano. ‘El derecho a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción voluntaria de la
gestación’. European Research Center of Comparative Law. Bissendorf Niedersaschen, Alemania 2016”. “Natalia Bernal
Cano. ‘The right to information about the risks of inducted abortion’. European Research Center of Comparative Law.
Bissendorf Niedersaschen, Alemania 2017”. “Natalia Bernal Cano. ‘Le droit à l´information sur les risques de l
´interruption volontaire de grossesse’. European Research Center of Comparative Law. Bissendorf Niedersaschen,
Alemania 2017”.
41
Folio 4 del cuaderno principal. Señaló la demandante que en sus estudios “[a]l observar el comportamiento de diversas
mujeres de diferentes orígenes, pud[o] constatar que el hecho de relatar públicamente su experiencia, en cierto modo las
liberaba de sus propios sentimientos de culpa. Para aliviar el peso de estos sentimientos y los efectos del proceso de duelo,
las mujeres sienten el deseo de comunicar a otras sus experiencias vividas después del aborto con el fin de ayudarlas a que
no se sometan a los riesgos que producen los métodos abortivos […]. || Las mujeres que pasaron por la dura experiencia
de un aborto voluntario, intencionalmente provocado, así sea legal o ilegal, por lo general, no pueden perdonarse a sí
mismas” (folio 4 del cuaderno principal).
42
Folio 37 del cuaderno principal. Afirmó la demandante que en el estudio “Assosiations of maternal age with maternity
care use and birth outcomes in primiparous women: a comparison of results in 1991 and 2008 in Finland”, se aduce que
del análisis de 300.000 partos de mujeres en Finlandia, se encontró una relación estadísticamente significativa entre los
abortos provocados previos con embarazos espontáneos y embarazos prematuros posteriores. Así mismo, hizo alusión a
los siguientes estudios: (i) “Assosiation of very high hungarian rate of preterm births with cervical incompetence in
pregnant women, publicado por Central European Journal of Public Health en 2010”, de donde destaca que se concluyó
que el número de partos prematuros en Hungría es frecuente por el alto número de abortos inducidos previos. (ii)
“Longitudinal rates and risk factors for adverse birth weight among firts nations pregnancies in Alberta, publicado por la
Sociedad de Ginecología y Obstetricia de Canadá en 2016”, de donde destaca que allí se identificó que mujeres que
abortaron dieron posteriormente a luz bebés prematuros con bajo peso al nacer. También, se refirió “al caso de una
sobreviviente de un aborto legal practicado en Canadá”, y a otros casos ocurridos en otros países relacionados con
sobrevivientes de métodos abortivos que, según señaló, “quedaron en situación de discapacidad permanente por parálisis
cerebral”; así como a un caso de parálisis cerebral por parto prematuro consecuencia de un previo aborto legal (folio 38
del cuaderno principal). Finalmente, la demandante hizo alusión a extractos de su publicación antes citada en la que
afirma dar cuenta de los peligros físicos que entraña la realización del aborto para la salud de la madre, así como sobre dos
casos de demandas de reparación directa contra el Estado francés por falla en el servicio en el caso de dos abortos
inducidos (folio 39 del cuaderno principal).
43
Folios 40 y 41 del cuaderno principal.
44
Folio 49 del cuaderno principal.

8
le fueron enviadas por el Ministerio de Salud, según las que entre 2009 y
2017, se practicaron 44.984 abortos legales, de los cuales se presentaron
complicaciones en algunos casos45; (iv) las cifras que le fueron enviadas por el
Ministerio de Salud, según las que “la incompetencia cervical de mujeres y
los niños recién nacidos afectados por este riesgo en Colombia, durante el
período 2006 a 2018 fueron 745”46; (v) las cifras que le fueron enviadas por
MinSalud relativas a los sobrevivientes de métodos abortivos que nacieron
con parálisis cerebral entre 2006 y 2018, respecto de las que el Ministerio le
aclaró que ninguno de los casos reportados puede relacionarse con el
antecedente de un procedimiento de IVE47; y (vi) la información que le fue
enviada por MinSalud, en que da cuenta de los métodos abortivos usados en
Colombia48.

26. La demandante anexó un archivo con las estadísticas del Ministerio de

Salud antes mencionadas49, y que además relacionan datos sobre (i) el número
de personas atendidas en los servicios de salud con realización de
procedimientos IVE entre 2009 a 2017, para un total de 316.241; (ii) el
número de personas atendidas en los servicios de salud con diagnóstico de
“extracción menstrual” entre 2009 a 2017, para un total de 20.263; (iii) el
número de defunciones según códigos correspondientes a embarazos
terminados en aborto entre 2005 a 2015, para un total de 401 entre abortos
espontáneos, otros y no especificados; (iv) el número de personas atendidas en
los servicios de salud con realización de procedimientos para IVE por
diagnóstico de aborto médico entre 2009 y 2017, sin señalar cifras totales; y
(v) el número de personas atendidas en los servicios de salud con realización
de procedimientos para IVE por diagnóstico de complicaciones del embarazo
terminadas en aborto entre 2009 a 2017, sin señalar cifras totales.

27. Con fundamento en lo anterior, planteó que se desconoce el artículo 43 de

la Constitución cuando “[e]n la realidad del aborto, el Estado deja solas a las
mujeres, no las protege de riesgos graves en su salud ni las protege de la
muerte cuando se complican los procedimientos de interrupción del embarazo
en hospitales legales y centros de salud”50. Para la demandante, esos efectos
deben ser un asunto de política pública, pues la actual “permisión del aborto
sea parcial o total en los servicios legales de salud, incide sin duda alguna,
en el aumento de abortos y violaciones, es decir, en el aumento de la
45
Se lee: “6.563 casos de embolias cerebrales, hemorragias excesivas y tardías, infecciones, complicaciones por otras
causas […] se presentaron 676 casos adicionales de falla en la inducción médica del aborto. De esos casos, se presentaron
serias complicaciones en 370 procedimientos. Se presentaron en total 223 muertes por aborto inducido en los hospitales
colombianos desde 2009 al 2018” (folios 49 y 160 del cuaderno principal).
46
Sobre estos datos, el Ministerio de Salud le aclaró a la demandante que “es de anotar que estos diagnósticos no se
pueden relacionar con el antecedente de un procedimiento de IVE” (folio 51 del cuaderno principal).
47
Folio 52 del cuaderno principal. Seguidamente, en los folios 53 y 55, la demandante incorporó una serie de fotografías
que tienen por objeto ilustrar sus afirmaciones relativas a que el aborto es una práctica de tortura en que “se mutilan los
bebés por nacer”. Así mismo, se refirió a los testimonios de “personas concebidas por violación” en diferentes países, que
se han manifestado “a favor de la vida” (folio 57 del cuaderno principal).
48
Folios 69 y 72 del cuaderno principal. Al respecto, la demandante explicó en qué consisten dichos procedimientos,
junto con los riesgos que estos conllevan. Seguido a esas exposiciones, refirió: (i) citas sobre las explicaciones de un
experto contenidas en su libro “El derecho a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción voluntaria de la
gestación”, sobre el procedimiento para la extracción de un feto de 12 semanas, y el testimonio de una médica
estadounidense que, adujo, demostró que el embrión siente dolor a partir de las 4 semanas de gestación (folios 72 y 74 del
cuaderno principal); (ii) testimonios de médicos norteamericanos que se retiraron de las prácticas abortivas (folios 75 y 80
del cuaderno principal); (iii) el testimonio de una extrabajadora de Planned Parenthod en los Estados Unidos (folios 93 y
97 del cuaderno principal; y (iv) una publicación de “The National Right to Live Comitee” en el año 2017.
49
En medio magnético y formato Excel. La demandante señaló que la información fue consultada en la bodega de datos
SISPRO el 09.21.18 (folio 160 del cuaderno principal). De igual forma, en ese mismo folio constan, en medio magnético,
tres “documentos científicos” en idioma inglés, con los que la demandante pretende esgrimir argumentos sobre los riesgos
de partos prematuros posteriores relacionados con aborto inducido y daños en la salud mental de la mujer derivados de ese
procedimiento (folios 134 y 159 del cuaderno principal).
50
Folio 108 del cuaderno principal.

9
criminalidad sobre mujeres y niñas”51. Añadió que estas preocupaciones no
son ajenas a la jurisprudencia constitucional, pues en la Sentencia T-731 de
2016 se concedió la protección a la salud psicológica de una menor afectada
por el trauma de un aborto52. Adicionalmente, expuso que “[l]as mujeres que
deciden interrumpir su embarazo no deseado bajo las causales previstas […]
en la sentencia C-355 de 2006, son por lo general, mujeres en circunstancias
de vulnerabilidad manifiesta que no merecen ser estigmatizadas, condenadas
o rechazadas. Deben sentir la ayuda cercana del Estado social de derecho
para lograr el mejor cuidado y la mejor protección de ellas mismas”53.

28. El aborto, en su opinión, es una práctica autodestructiva que está

perjudicando la salud de muchas mujeres, vulnerando sus derechos a la
dignidad humana y a la integridad psicológica y física, además de los derechos
de seres inocentes que no pueden defenderse por sí mismos 54. Por lo que
considera que, en una eventual declaración de inconstitucionalidad de la
norma demandada, serían procedentes las órdenes de reparación retroactiva a
mujeres perjudicadas en su salud y a sobrevivientes víctimas de
procedimientos abortivos. Señaló que la manera de mitigar los daños a la
salud de las mujeres es con la “prohibición legal de todo tipo de aborto
inducido en cualquier etapa de la gestación”55.

29. En ese orden de ideas, propuso una nueva lectura de las tres causales de
despenalización, según la que (i) se debe brindar acompañamiento psicológico
a las mujeres cuya gestación se debe a un abuso sexual, en lugar de permitir
que sufra otro trauma a causa de su interrupción; (ii) en aquellos casos en que
se vea comprometida la vida de la madre o de su hijo por nacer, corresponderá
al médico brindar los cuidados necesarios “en igualdad de condiciones”; y
(iii) como durante la gestación no hay certeza absoluta sobre qué tipo de
discapacidades pueden presentarse, cualquier anomalía del nasciturus no
podrá interpretarse como causal que justifique el aborto56.

51
Folio 36 del cuaderno principal.
52
Folios 24 y 25 del cuaderno principal.
53
Folio 130 del cuaderno principal.
54
Bajo esta línea la ciudadana se refiere a los daños ocasionados por el aborto en la salud mental de la mujer, y señala que
“muchos estudios científicos muy actuales demuestran que el aborto inducido es una práctica autodestructiva que
perjudica gravemente la salud mental de las mujeres” (folio 5 del cuaderno principal). Así mismo, hace alusión a una serie
de fuentes en la literatura, entre ellas, “Duelo prohibido: el dolor no expresado del aborto”, señalando que fue publicado
en el 2007 por los psicólogos Theresa Burke y David C. Reardon. Más adelante (en el folio 28 del cuaderno principal, la
demandante cita “el resumen principal del libro o el abstract” de dicha publicación); “Aborto inducido y ansiedad, estado
de ánimo y trastornos por abuso de sustancias: aislamiento de los efectos del aborto en la encuentra nacional de
comorbilidad”, señalando que fue publicado en el “Journal of Psychiatric Research” en el 2009, y que obedece a estudios
realizados por los psicólogos Priscilla Colleman, Catherine Coyle, Martha Shuping y Vincent Rue. Sobre este estudio,
precisó que otros especialistas en la materia pusieron de presente la existencia de serios errores metodológicos; y
“Abortion and women´s mental health”, cuya autoría atribuye a los doctores Priscilla Colleman, Vincent M. Rue, Justo
Aznar y Germán Cerdá, indicando que fue publicado por la Pontificia Academia para la Vida en el 2014) y los nombres de
autores: (i) “la Dra. Mary Calderone, 1960”; (ii) “David Ferguson y sus colegas, año 2005”; (iii) “Koop, 1989”; (iv)
“Selby 1990, Speckhard 1987”; (v) “Slade, 1988”; y (vi) “Speckhard y Rue, 2012” (folios 9 y 10 del cuaderno principal.
Lo anterior, para señalar: (i) existe un duelo prohibido para las mujeres que abortan, quienes “sufren en silencio los
sentimientos de culpa y las depresiones causadas por el aborto inducido” (folio 5 ib.); (ii) existe una relación entre abortos
anteriores y trastornos mentales actuales (folio 5 ib.); (iii) se ha demostrado en términos generales los síntomas de
depresiones, ansiedad, sentimientos de culpa y pánico en las mujeres que se practican un aborto inducido (folio 7 ib.); (iv)
el aborto, ya sea legal o ilegal, es una experiencia traumática que puede tener graves consecuencias más adelante (folio 9
ib.); (v) existe la posibilidad, de que para algunas mujeres jóvenes, la exposición al aborto sea un evento traumático que
aumenta la susceptibilidad a largo plazo a los trastornos mentales comunes (folio 9 ib.); (vi) matar directa o indirectamente
a un ser humano conlleva un precio psicológico significativo (folio 9 ib.); (vii) las mujeres pueden referirse al feto
abortado como su hijo (folio 10 ib.); (viii) las mujeres que optan por el aborto y ven su feto muerto después, tienen más
probabilidades de experimentar síntomas de intrusión postraumáticos (folio 10 ib.); (ix) la experiencia traumática del
aborto puede conducir a graves problemas de salud mental, producidos por un continuo daño desde trastornos de
adaptación hasta trastornos psicóticos y el suicidio (folio 10 ib.); y (x) el aborto es capaz de actuar como un factor
estresante traumático y la naturaleza generalizada de las respuestas al dolor y al trauma es universal para quienes
experimentan angustia post-aborto (folio 10 ib.).
55
Folio 26 del cuaderno principal.
56
Folio 59 del cuaderno principal.

10
30. Adicionalmente, para la demandante el derecho a la información médica
en materia de aborto inducido es un derecho fundamental de la paciente
embarazada que debe reconocerse de manera explícita en la jurisprudencia
constitucional y en la ley. Agregó que es un deber-obligación de los médicos
informar todos y cada uno de los riesgos de esta práctica a corto, mediano y
largo plazo. Así, en materia de aborto inducido, el médico debe explicar que el
feto que “está por nacer siente dolor”, debe aconsejar a la paciente “que no
aborte”, buscando prevenir la conducta, y señalar caminos alternos como la
adopción. Indicó que, en ciertos países, “con mayor regulación”, exigen
consentimiento informado en códigos de salud o de ética médica y que la
norma colombiana es insuficiente57.

31. En ese orden, citó los protocolos de atención proferidos por el Ministerio
de Salud, cuestionando que la orientación previa al procedimiento no es
obligatoria, ni contiene información completa y actualizada referente al
Síndrome Post-Aborto y sus complicaciones, como la depresión severa, los
ataques de pánico, las pesadillas, el abuso de sustancias tóxicas, los riesgos de
suicidio, el insomnio, entre otras58. Aseguró que se compromete la
responsabilidad del Estado por los daños producidos en las mujeres gestantes
que no fueron advertidas de los riesgos, “y también es responsable de los
daños cometidos en sobrevivientes de métodos abortivos conforme al artículo
90 de la Constitución”59. Así mismo, señaló que es necesario prevenir con
campañas de información y charlas pedagógicas los embarazos no deseados.
Expuso que “se debe informar a la juventud y a la población en general qué
se esconde en la realidad del aborto, cuáles son los riesgos que afectan la
salud y la vida de las mujeres”60. Explicó que “hoy se habla de educación
reproductiva, pero no se habla casi de educación en valores, atención
integral del adolescente para prevenir los embarazos no deseados [ni del]
aborto inducido”61, por lo que se hace necesaria una educación sexual integral
que “enseñe a las personas a ser más responsables con su propio cuerpo y sus
propias emociones”62.

32. Bajo la línea de una educación preventiva, sostuvo que la norma acusada
vulnera el artículo 67 de la Constitución, en tanto no promueve una educación
preventiva del embarazo no deseado ni garantiza la prevención de los riesgos
que conlleva el procedimiento de la interrupción del embarazo63. En opinión
de la demandante, la IVE podría prevenirse con “una pedagogía en valores
humanos”64, y a través de “conferencias comunitarias”65 en que se informe a
las mujeres acerca de todos los riesgos y de los métodos abortivos. De esta
manera, aseguró que, una vez informadas sobre los daños ocasionados por la
práctica de la IVE, las mujeres no acudirán a los hospitales para solicitar ese
tipo de prácticas, pues “muchas mujeres se someten a estos procedimientos
crueles sin conocer los riesgos”66.
57
Se refiere a la Resolución 04905 del 14 de diciembre de 2006 del Ministerio de Protección Social (folio 42 del
cuaderno principal).
58
Folio 46 del cuaderno principal.
59
Folio 56 del cuaderno principal.
60
Folio 131 del cuaderno principal.
61
Ibíd.
62
Ibíd.
63
Folio 109 del cuaderno principal.
64
Folio 126 del cuaderno principal.
65
Ibíd.
66
Ibíd.

11
33. Finalmente, expuso, citando la Sentencia T-826 de 2011, que la falta de
información médica completa vulnera los derechos a la autonomía, a la
dignidad, a la integridad personal y a la libertad sexual 67. Manifestó que la
medicina avanza y que cada vez aparecen mayores evidencias sobre los
riesgos del aborto en la salud de las mujeres. Adicionalmente, explicó que los
médicos son garantes de vida y que practicar abortos afecta su salud mental68.

34. En síntesis sostuvo que ante los perversos efectos del aborto practicado a
mujeres gestantes, se debe propender por su penalización absoluta. En opinión
de la ciudadana, el aborto se refiere a una conducta prohibida bajo lo dispuesto
en el artículo II.(d) de la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio, que proscribe las conductas tendientes a impedir el
nacimiento de un grupo determinado de individuos, pues “destruye la especie
humana y debe prohibirse por completo en los servicios legales de salud”69.

Tercer eje: razones respecto de la relación entre la legalización del aborto y

el aumento progresivo de delitos sexuales cometidos contra menores de
edad, con especial énfasis en la vulneración de los artículos 2, 13, 14, 44 y
45 de la Constitución; además del artículo 93 superior que incorpora los
tratados internacionales mencionados en el numeral 17

35. Para la demandante las tres causales de aborto despenalizadas generan “el
aumento progresivo de delitos sexuales”70 con lo que se vulnera el artículo 44
de la Constitución. A partir de su propio análisis estadístico, “[e]ntre más
libertad exista en el Estado para abortar los concebidos por violación, mayor
es el número de víctimas en riesgo de violencia sexual”71. Para sustentar lo
anterior, transcribió dos tablas con estadísticas de la Fiscalía General de la
Nación sobre el número de investigaciones penales iniciadas por dicha entidad
por delitos de violencia sexual entre 2005 y 2009 72, así como entre 2010 y
201873. En su opinión, el incremento de dichas cifras prueba su hipótesis sobre
la relación existente entre la legalización del aborto y un aumento progresivo
de delitos sexuales cometidos contra menores de edad. En palabras de la
demandante, dada la existencia de las causales para acceder al aborto “el
violador será irresponsable […] pues sabe que no tendrá hijos que le
reclamen obligaciones de paternidad”, además sus actos quedarán
“impunes”74 porque el Estado permite la realización de abortos en casos de
violación. Concluyó que “si se restringen las libertades para abortar, si se
reconoce a todos los seres en gestación la personalidad jurídica para que
67
Folio 42 del cuaderno principal.
68
Folios 89 y 91 del cuaderno principal.
69
Folio 56 del cuaderno principal.
70
Folio 31 del cuaderno principal.
71
Folio 36 del cuaderno principal.
72
Folios 32 y 33 del cuaderno principal.
73
Folios 33 y 34 del cuaderno principal. La demandante también relacionó las estadísticas que, señaló, le fueron remitidas
por la Fiscalía General de la Nación sobre las investigaciones que fueron adelantadas por delitos sexuales de toda índole
entre los años 1996 a 2005, de donde concluye que en este período se observa una intensidad menor de criminalización de
delitos sexuales que en el período comprendido entre 2006 a 2018 (folios 34 y 36 del cuaderno principal). A continuación,
citó nuevamente su publicación titulada “El derecho a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción
voluntaria de la gestación” en donde dice haber informado sobre un caso fallado por la Corte de Casación Francesa, en
que condenó a un médico a pagar perjuicios por daño moral a una mujer a quien no dio un espacio de tiempo suficiente
para meditar con la serenidad necesaria la decisión de terminar su embarazo y luego se arrepintió (folios 36 y 37 del
cuaderno principal). También, anexó a la demanda un archivo formato Excel en medio magnético (visible a folio 160
ibíd.), en el que relacionó, según está allí escrito, el número de investigaciones por delitos de violencia sexual tramitados
mediante la Ley 600 de 2000 entre los años 1996 a 2008, con un total de 116.791 investigaciones; y el número total de
investigaciones adelantadas por delitos de violencia sexual bajo la Ley 906 de 2004, con un total de 407.097.
74
Folio 31 del cuaderno principal.

12
ellos puedan ser reconocidos ante el Estado como sujetos de derechos y
obligaciones, habrá menos niñas violadas”75.

Cuarto eje: razones respecto de la existencia de las causales para acceder al

aborto que generan una distinción injustificada entre hijos deseados y no
deseados, y violan el derecho a la igualdad entre el ser indefenso y la mujer
en estado de embarazo, con especial énfasis en la vulneración de los
artículos 13, 42 y 47 de la Constitución; además del artículo 93 superior que
incorpora, entre otros tratados internacionales, la Convención
Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad

36. A juicio de la demandante, la Sentencia C-355 de 2006 y todas las

posteriores proferidas en sede de tutela, violan el derecho a la igualdad, pues
toda persona desde su concepción debe ser tratada con los mismos derechos.
Pese a ello, señaló que desde el año 2006, “se han sacrificado los derechos de
los niños o niñas en gestación”76 en los tres casos autorizados por el Estado.
La calidad de persona, en su opinión, se adquiere desde la concepción y no
desde el nacimiento. En este sentido, argumentó que la libertad de la mujer en
ningún caso es más importante que el derecho a la vida de su hijo porque “la
libertad de la madre termina cuando comienza el derecho a la vida de su hijo
desde el inicio de la gestación”77.

37. Señaló que las tres causales despenalizadas vulneran el artículo 42 de la

Constitución al darle un trato diferenciado a los “hijos concebidos por
violación, […] graves malformaciones [y] los hijos concebidos por mujeres
que tienen problemas de salud”78. Agregó que, en casos graves de
discapacidad o malformación genética, cualquier anomalía puede ser
interpretada como una causal que justifica el aborto. Ello, conlleva a juicios de
valor anticipados sobre la discapacidad y a eliminar seres humanos por dicha
condición79, transgrediendo, además, el artículo 47 superior, en la medida en
que, en lugar de adelantarse una política estatal de protección de las personas
que presentan algún tipo de discapacidad, se está permitiendo su muerte por
aborto. Con fundamento en lo anterior, consideró la demandante que se debe
proscribir la práctica del aborto en los hospitales, centros de salud, así como
en cualquier situación.

38. Sostuvo que ninguna vida humana puede considerarse inviable porque
cada persona tiene un espíritu, un carisma, unos dones o misión en la tierra,
por ello, las personas con malformaciones genéticas no pueden ser
discriminadas o eliminadas. Entiende que para prevenir estas malformaciones
se deben fomentar campañas de información masiva sobre los cuidados a tener
durante el embarazo. Remarcó que cuando hay una discapacidad que amenaza
gravemente la vida fuera del útero, hay que permitir que la persona nazca,
luche por su vida y muera a pesar de los esfuerzos realizados, porque los niños
antes de nacer y aquellos después del nacimiento son iguales en la medida en
que tienen la condición de seres humanos, y, por ende, tienen derecho a gozar
de la misma protección de los demás niños sin importar la condición de
discapacidad que los afecte80.
75
Ibíd.
76
Folio 100 del cuaderno principal.
77
Ibíd.
78
Folio 36 del cuaderno principal.
79
Folio 103 del cuaderno principal.
80
Folio 103 del cuaderno principal.

13
Quinto eje: razones relacionadas con la vulneración del artículo 86 de la
Constitución al permitir el acceso a procedimientos abortivos por medio de
la acción de tutela

39. Señaló la demandante que el artículo 86 superior prevé la acción de tutela

como mecanismo de protección de derechos fundamentales en todo el
territorio nacional. Sin embargo, actualmente se permite su utilización para
acceder a prácticas crueles, inhumanas y degradantes. Por ello, a su juicio, se
está dando a esta institución procesal una finalidad distinta a aquella para la
que fue prevista, pues “el Estado permite que las mujeres se hagan daño a sí
mismas y les haga daño a sus propios hijos”81.

Sexto eje: razones relacionadas con el hecho de que la norma acusada

trasgrede los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 95 de la Constitución

40. Previa recordación de los deberes de la persona y del ciudadano

establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 95 superior, planteó que
no se defienden los derechos humanos con la permisión estatal de “las
torturas de aborto”82. Sostuvo que no es humano ponderar derechos, ni
exponer a las mujeres embarazadas y a los sobrevivientes de los métodos
abortivos a diversos daños en la salud física, y que “si el Estado no asume su
responsabilidad para afrontar este riesgo y prevenirlo, será responsable por
la discapacidad sufrida por la víctima conforme al artículo 90 de la
Constitución”83. Además, señaló que los funcionarios de la Rama Judicial no
deben inhibirse ante reclamaciones legítimas que den cuenta de la existencia
de seres indefensos, y que las mujeres mismas “deben respetar los derechos
de sus hijos por nacer”84.

Razones adicionales

41. Además de los argumentos anteriormente mencionados, la demandante

planteó que la norma acusada también vulnera los artículos 4 y 15 de la
Constitución. El primero, que desarrolla el principio de jerarquía normativa de
la Constitución, en la medida en que “la Convención Internacional para la
Prevención y Sanción del delito de Genocidio es muy clara al prohibir
impedir el nacimiento de determinados miembros de un grupo social, también
es muy clara la Convención que prohíbe Tratos Crueles, inhumanos y
degradantes, así mismo, es muy clara la Convención que excluye todo tipo de
violencia contra la mujer y la Convención que protege los derechos de las
personas con discapacidad”85. Frente a la segunda disposición constitucional
no ofreció ninguna explicación.

42. En suma, las normas presuntamente vulneradas por la disposición

demandada, así como las razones de la demandante en las que se sustenta el
reproche constitucional, se resumen así:

81
Folio 126 del cuaderno principal.
82
Folio 125 del cuaderno principal.
83
Folio 125 del cuaderno principal.
84
Ibíd.
85
Folio 107 del cuaderno principal.

14
 Norma presuntamente Razones de la vulneración señaladas
vulnerada por la demandante
Primer eje: vulneración de los La lectura de la norma acusada dada en
derechos del nasciturus entendido la Sentencia C-355 de 2006 debe ser
como persona humana desde el reevaluada a la luz de las pruebas
momento de la concepción. científicas actuales, que demuestran
que los “niños y niñas en proceso de
Artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5, 11, gestación” deben ser considerados
12, 13, 14, 42, 43, 44, 47, 49 – personas, razón por la que las prácticas
inciso 2 y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 – abortivas vulneran sus derechos a la
incisos 1 y 2–, 95 –numerales 1, 2, vida, a la salud y a la integridad
4 y 7– de la Constitución de 1991; personal.
artículo 16 de la CEDAW;
artículos 11 y 17 de la
Convención Americana de
Derechos Humanos; la
Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con
Discapacidad; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos
Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención para
la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio; y la
Convención sobre los Derechos
del Niño.

Segundo eje: violación de los La norma demandada atenta contra la

derechos a la vida, a la salud, a la salud física y el equilibrio emocional
dignidad y a la integridad de la de la mujer embarazada y, por
“madre embarazada” y del “menor consiguiente, contra la vida, la salud, la
en etapa de gestación”, con dignidad y a la integridad física y
especial énfasis en los artículos 1, psicológica de “los niños y niñas por
2, 11, 12, 43, 44, 49, 67 y 95 de la nacer”. El aborto genera efectos
Constitución; además del artículo nocivos en la salud física y mental de la
93 superior que incorpora los mujer, y el Estado desconoce su
tratados internacionales obligación de protección al “dejarla
mencionados en el numeral 17. sola y no protegerla de la muerte
cuando se complican los
procedimientos de IVE”. El derecho a
la información médica de las mujeres
es fundamental en materia de aborto
inducido. La falta de información
médica completa vulnera los derechos
a la autonomía, dignidad, integridad
personal y libertad sexual de la mujer
embarazada. Al respecto, la normativa
colombiana resulta insuficiente en la
medida en que la orientación previa al
procedimiento no es obligatoria ni
suficiente. Se deben implementar
campañas de información, que den
cuenta del riesgo del aborto para la

15
 Norma presuntamente Razones de la vulneración señaladas
vulnerada por la demandante
salud y vida de las mujeres.

Tercer eje: relación entre la A partir de las estadísticas acerca de

legalización del aborto y el investigaciones adelantadas por la
aumento progresivo de delitos Fiscalía General de la Nación sobre las
sexuales cometidos contra agresiones sexuales registradas en
menores de edad, con especial Colombia, con posterioridad a la
énfasis en la vulneración de los despenalización del aborto en el año
artículos 2, 13, 14, 44 y 45 de la 2006, puede concluirse que “[e]ntre
Constitución; además del artículo más libertad haya en el Estado para
93 superior que incorpora los abortar a los concebidos por violación,
tratados internacionales mayor es el número de víctimas en
mencionados en el numeral 17. riesgo de violencia sexual”. El violador
será irresponsable en tanto no haya
hijos que le reclamen las obligaciones
de la paternidad. El reconocimiento de
la personalidad jurídica del que está por
nacer y, con ello, su tratamiento como
sujeto de derechos, implica una
restricción de la libertad para abortar,
en esa medida, “habrá menos niñas
violadas”.

Cuarto eje: la existencia de lasLa Sentencia C-355 de 2006 y toda la

causales para acceder al aborto jurisprudencia posterior, violan el
genera una distinción injustificada
derecho a la igualdad en tanto toda
entre hijos deseados y no persona desde la concepción debe ser
deseados, y violan el derecho a la
tratada con los mismos derechos.
igualdad entre el ser indefenso y
Debido a ello, no debe haber distinción
la mujer en estado de embarazo, entre los “hijos concebidos por
con especial énfasis en la violación, [los que presentan] graves
vulneración de los artículos 13, 42
malformaciones [y] los hijos
y 47 de la Constitución; además concebidos por mujeres que tienen
del artículo 93 superior que problemas de salud”. En esa medida, el
incorpora, entre otros tratados aborto en las tres causales da prelación
internacionales, la Convención al derecho a la libertad de la mujer
Internacional de los Derechos desobre la vida de su hijo. En casos
las Personas con Discapacidad. graves de discapacidad o malformación
genética, cualquier anomalía puede ser
vista como causal que justifica el
aborto, lo que conlleva a la eliminación
de seres humanos por su condición de
discapacidad. Impedir el nacimiento de
un grupo determinado de personas
mediante las prácticas de aborto
constituye una conducta proscrita por
la Convención para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio.
Quinto eje: vulneración del Se está permitiendo el uso de un
artículo 86 de la Constitución. mecanismo de protección de derechos
fundamentales como lo es la acción de

16
 Norma presuntamente Razones de la vulneración señaladas
vulnerada por la demandante
tutela, para acceder a prácticas crueles,
inhumanas y degradantes. Al permitir
que las mujeres se hagan daño a sí
mismas y a sus propios hijos, se está
dando al recurso constitucional una
finalidad diferente a la prevista.

Sexto eje: vulneración de los La permisión estatal de las torturas de

numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo aborto es contraria a los derechos
95 de la Constitución. humanos. Los funcionarios judiciales
no deben inhibirse ante reclamaciones
legítimas que den cuenta de la
existencia de seres indefensos. “Las
mujeres mismas deben respetar los
derechos de sus hijos por nacer”.

Normas respecto de las que ofrece Artículo 4 y 15 de la Constitución

insuficiente explicación o se Política.
limita a reproducir el contenido de
la Constitución Política.

IV. INTERVENCIONES Y ESCRITOS CIUDADANOS

43. Durante el trámite del presente proceso se recibieron oportunamente

dieciocho escritos de intervención86. Tres de ellos le solicitaron a la Corte que
declarara la exequibilidad de la norma87, otros tres le solicitaron que declarara
su inexequibilidad88, dos presentaron argumentos para una decisión de estarse
a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 200689 y, por último, diez
intervenciones coincidieron en que debía proferirse un fallo inhibitorio. De
estas últimas, nueve argumentaron la ineptidud sustantiva de la demanda y el
desconocimiento de la cosa juzgada90 y la restante fundamentó la inhibición en
la aplicación del principio de legalidad en su versión de reserva legal en
materia penal91.

44. Asimismo, dentro del término de fijación en lista se presentaron una serie
de escritos ciudadanos que acompañan las pretensiones de la demanda92. En
dichas solicitudes se destaca que, a partir de un documento de una corta
86
Ver cuaderno principal, folios 227-229. En la Secretaría General de la Corte Constitucional presentaron sus escritos los
siguientes intervinientes: (i) el Grupo Médico por el Derecho a Decidir (folios 407 al 417), (ii) el Departamento Nacional
de Planeación –DNP– (folios 464 al 468); (iii) el Ministerio de Salud y Protección Social, (folios 470 al 481); (iv) el
Ministerio de Justicia y del Derecho (folios 482 y 491); (v) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– (folios
492 al 498); (vi) la fundación Probono (folios 499 al 526); (vii) la Alianza Cinco Claves (folios 527 al 536); (viii)
Profamilia (folios 537 al 547); (ix) Center for Reproductive Rights (folios 548 al 557); (x) la Mesa por la Vida y la Salud
de las Mujeres (folios 558 al 582); (xi) la Clínica Jurídica de la Universidad de la Sabana (folios 619 al 621); (xii) la
Asociación Colombiana de Juristas Católicos (folios 623 al 626); (xiii) la Defensoría del Pueblo (folios 686 al 690); (xiv)
la Universidad Libre de Colombia (folios 653 al 559); (xv) la Fundación Colombiana de Ética y Bioética (FUCEB) (folios
660 al 685); (xvi) la Superintendencia Nacional de Salud (folios 691 al 695); (xvii) la Fundación Camino (folios 273 al
274); y (xviii) la Universidad Externado de Colombia (folios 358 al 366).
87
La Superintendencia Nacional de Salud, el Grupo Médico por el Derecho a Decidir y la Universidad Libre de
Colombia.
88
La Asociación Colombiana de Juristas Católicos, la Fundación Camino y la Fundación Colombiana de Ética Bioética
(FUCEB).
89
El Departamento Nacional de Planeación –DNP– y Profamilia.
90
El Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familia –ICBF–, la Fundación Probono, la Alianza Cinco Claves, la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres,
la Universidad Externado de Colombia, la Defensoría del Pueblo y el Center for Reproductive Rights.
91
La Clínica Jurídica de la Universidad de la Sabana.

17
extensión y proforma, los ciudadanos relatan sus experiencias personales con
el aborto, solidarizándose con la demanda, más no incluyen argumentos
dirigidos a debatir la constitucionalidad de la norma acusada.

45. Adicionalmente, la demandante presentó un nuevo escrito en el que

remitió literatura científica para el estudio del caso 93, la respuesta dada por el
Ministerio de Salud a diferentes peticiones por ella elevadas 94, así como un
escrito que tuvo por objeto “hacer énfasis” en que una inhibición de la Corte
Constitucional en el presente caso tendría como consecuencia “un gran
aumento del número de víctimas perjudicadas en su vida y en su salud por
aborto legal”95.

46. Por su parte, en cumplimiento de los Autos del 17 y 20 de enero de 2020,

mediante los que el magistrado Alejandro Linares Cantillo solicitó conceptos
técnicos a diferentes expertos, para efectos de contar con mayores elementos
de juicio que permitieran un acercamiento más profundo al asunto objeto de
conocimiento, se recibieron un total de 24 escritos 96 y ocho adicionales que no
fueron solicitados97. Además, durante el período de traslado de dichos
conceptos, se recibieron tres escritos de pronunciamiento en relación con los
mismos98. Los diferentes conceptos y escritos pueden ser consultados en el
expediente digital99.

92
(i) Jineth Paola Acero, Elisa Umaña Balen, Belisario Fernando Valbuena, María Fernanda Camargo y Leidy Viviana
Vargas (folios 233 al 254 del cuaderno principal), (ii) Abraham Norma, Diego Fernando Perdomo, Silvia Liz Vergel
(folios 255 al 272); (iii) Octavio Augusto Escobar Torres (folios 346 al 349); (iv) Maribel Camacho Parra (folio 355); (v)
María del Pilar Alvis (folio 367 al 377); (vi) Patricia Gallo, Saulo Antonio Medina, Nataly Rodríguez Tello, Gladys
Mireya Castro, Matha Elena Soto, Connie Barrera (folios 380 al 391); (vii) Sonia Alejandra Prada (folios 392 al 397);
(viii) Diana Marcela Tamayo (folios 370 al 439 y 444); (ix) Sandra Peñuela Leal (folios 399 al 403); (x) Gloria Amparo
Portilla (folios 404 al 406 y 418 al 421); y (xi) Agatha León (folio 592). También se recibieron escritos ciudadanos de: (i)
Erika Viviana Becerra (folio 426); (ii) María del Pilar Alvis (folios 433 al 462); (iii) Heidy Natalia Palacio y Yosandy
Portilla (folio 429); (iv) Jenny Paola Muñoz (folio 428); (v) Jenny Velasco (folios 430 y 431); (vi) María del Pilar Alvis
Losada (folios 433 al 463); (vii) Carolina Vélez Ramírez (folio 423); (viii) Luz Amparo Rincón (folio 425); (ix) Marlin
Ascanio Moreno (folio 427); (x) Andrea Montaño, quien allegó las firmas de miembros de diversas congregaciones
religiosas católicas “en apoyo de la acción pública de inconstitucionalidad” (folios 597 al 613); (xi) Alejandra
Bustamante Zapata, (folio 595); (xii) Alexandra Serna Zuluaga (folio 614); y (xii) la Fundación Camino (folios 273 al
274).
93
Folios 276 al 331 del cuaderno segundo.
94
Folios 332 al 344 del cuaderno segundo. En dicho oficio el Ministerio de Salud le indicó a la demandante que (i) no
podía dar cifras acerca del número de mujeres con estrés postraumático derivado de procedimientos de IVE, debido a que
no cuenta con un código relacionado a ese diagnóstico en su sistema de información; (ii) de 2009 al 2018 se presentaron
en promedio 82,7 casos anuales de daños por incompetencia cervical, que no pueden ser asociados a procedimientos de
IVE; (iii) para el diagnóstico de “parálisis cerebral” se presentaron en promedio 400 casos entre 2006 y 2018, los cuales
no pueden asociarse con el antecedente de un procedimiento de IVE; (iv) en caso del nacimiento de un feto vivo, los
prestadores de salud están obligados a prestarle atención médica para garantizar su supervivencia; y (v) el tratamiento
final que se da al producto de la concepción es el de la cremación.
95
Folios 584 al 591 del cuaderno tercero. En este mismo escrito, la demandante relacionó un set de material fotográfico
sobre “bebés” abortados, aduciendo que el mismo “no debe permanecer escondido en este proceso”.
96
Entre ellos, de la Secretaría Distrital de la Mujer, Profamilia, la Fundación Oriéntame, la Mesa por la Vida y la Salud de
las Mujeres, Isabel Cristina Jaramillo, la Red Futuro por Colombia, el Hospital Universitario San Ignacio, Jorge Eduardo
Caro Caro, Pío Iván Gómez Sánchez, Cristina Villareal Velásquez, Paola Bergallo, Viviana Bohórquez Monsalve,
Hernando Salcedo Tamayo, Yesid Reyes Alvarado, Ilva Myriam Hoyos Castañeda, Ricardo Posada Maya, Carlos Arturo
Gómez Pavajeau, María Camila Correa Flórez, Ana Cristina González Vélez, María Carmelina Londoño Lázaro –
Universidad de La Sabana–, Laicos por Colombia, Fundación Cultura de la Vida Humana –Human Life International–, el
Consejo Nacional de Laicos y la Fiscalía General de la Nación (folios 2316 al 2466 y 2491 al 2836, folios 2896 al 2905 y
2976 al 3000 del cuaderno diez, folios 3150 al 3163 y 3120 al 3144 del cuaderno once).
97
Entre ellos, de Human’s Rights Watch, Dejusticia, la Conferencia Episcopal de Colombia, Diana López Castañeda y
Dras. Dreide Duffy y Megan Daigle, Ángela Martínez Ortega y Nathaly Hernández Botina (Corporación Violeta en
Movimiento), Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación Surprise City), Janeth Lorena Chávez
Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto), Center for Reproductive Rights, Cristina Amparo Cárdenas de
Bohórquez y Juana Jaramillo Gómez (folios 1938 al 1981, folios 2467 al 2480, folios 2848 al 2893, 2908 al 2922 y 3013
al 3055 del cuaderno diez.
98
Cuatro escritos idénticos presentados por la demandante (folios 1983 al 1993, 2042 al 2052, 2054 al 2064 y 2071 al
2081 del cuaderno diez); un escrito presentado por la Universidad de La Sabana (folios 2085 al 2095 del cuaderno diez); y
un escrito presentado por la ciudadana Gloria Amparo Portilla Camacho (folios 2202 al 2224 del cuaderno diez).
99
Página web Corte Constitucional. Expediente D-13255. Versión digital disponible en
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultac/proceso.php?proceso=1&campo=rad_codigo&date3=1992-
01-01&date4=2020-01-18&todos=%25&palabra=13255.

18
Solicitudes de declarar la exequibilidad de la norma demandada

47. La Superintendencia Nacional de Salud señaló que se debían desestimar

las pretensiones de la demanda y, con ello, declarar la exequibilidad de la
disposición acusada. Para la entidad “el dictum de la sentencia C-355 de
2006” permite al legislador, en ejercicio de la potestad de configuración
legislativa, determinar otros casos en los que no se incurre en el delito de
aborto100. En este orden, en atención a la sentencia mencionada le correspondía
a la demandante acreditar las razones que soportan el cambio de precedente,
sin embargo, optó por “una estrategia de revisión del alcance con base en una
cosa juzgada implícita”101.

48. El Grupo Médico por el Derecho a Decidir solicitó que se declare

exequible la disposición demandada. Primero, señaló que la demanda no se
soporta en argumentos constitucionales sino en apreciaciones subjetivas y
erradas, pues pretende una sentencia que reivindique sus creencias
individuales sobre “el derecho fundamental a la IVE reconocido para las
mujeres, niñas y adolescentes en Colombia”102. Sostuvo: (i) es falso que la
prestación del servicio de aborto obstruye la prestación de otros servicios de
salud, pues este debe ir de la mano con políticas de cuidado del embarazo
deseado y ayuda a prevenir la mortalidad materna evitable. Además, las
prácticas abortivas no atentan contra los valores específicos de los médicos
objetores de conciencia y en esa medida, las creencias religiosas del médico
son una causal legítima para abstenerse de practicar un aborto, por lo que el
aborto no viola el juramento hipocrático103. (ii) La autonomía reproductiva
hace parte del derecho a la autodeterminación, y la maternidad forzada, en
cambio, es una forma de violencia contra la mujer frente a la que existe
evidencia que “demuestra los daños psicológicos de la continuación forzada
del embarazo”104. (iii) No existe dolor o sufrimiento fetal pues, el dolor
“requiere el desarrollo de la conciencia, la cual solo está presente en quien
nace e interactúa con el medio exterior”105. (iv) Es falso “que haya vida de
nacidos a las 21 semanas de gestación”106, el tiempo mínimo con la mayor
técnica a la disposición de los médicos de Colombia es 24 semanas. En este
orden, condena el hecho de que se difunda información falsa para justificar la
imposición de ciertas creencias en relación con los derechos reproductivos y
precisa que una visión prohibicionista no tiene el efecto de disminuir la
práctica del aborto.

49. La Universidad Libre de Colombia argumentó que se debía declarar

exequible la disposición acusada por dos razones. Primero, por la existencia
de cosa juzgada (citando la Sentencia SU-096 de 2018) y, segundo, debido al
derecho a la autodeterminación sexual de las mujeres. Adicionalmente,
explicó las prohibiciones del aborto en Uruguay, Ecuador y Perú, y mencionó
que en países como Guyana y Cuba existen normas menos restrictivas en esta
materia.

Solicitudes de declarar la inexequibilidad de la norma demandada

100
Folio 617 del cuaderno principal.
101
Folio 617 del cuaderno principal.
102
Folio 410 del cuaderno principal.
103
Folio 412 del cuaderno principal.
104
Folio 413 del cuaderno principal.
105
Folio 411 del cuaderno principal.
106
Ibíd.

19
50. La Asociación Colombiana de Juristas Católicos pidió declarar
inexequible la disposición acusada pues, a partir de las condiciones
establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, las autoridades vienen omitiendo
el consentimiento previo, libre e informado, especialmente porque no se
materializa el derecho a la información médica completa en los casos de
aborto no penalizados. Con ello, quienes se someten a prácticas abortivas no
conocen los riesgos, las posibles afectaciones físicas o psicológicas que
pueden padecer y tampoco las diversas alternativas (como la adopción) 107.
Para la asociación, “la Corte deberá determinar si la despenalización del
aborto desarrollada por su jurisprudencia ha estimulado indirectamente la
aparición de afecciones mentales en las mujeres que se someten a
procedimientos abortivos”108.

51. La Fundación Camino solicitó declarar inexequible la disposición

acusada pues es un fin esencial del Estado promover la vida y la dignidad de
todos los seres. Indicó que de 3.000 mujeres que han accedido al Programa de
ayuda humanitaria liderado por la fundación, 2.850 “han respetado la vida de
sus hijos y nunca han lamentado haber tomado esa decisión”109.

52. La Fundación Colombiana de Ética Bioética (FUCEB) apoyó la

inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal, porque “la madre tiene
derecho solo sobre el cuerpo de la madre, y solo el hijo tiene derecho al
cuerpo del hijo”110. Señaló que no es razonable condicionar el reconocimiento
de un ser humano a su tiempo de vida en semanas y, por ello, no puede haber
“gradualidad en la consistencia de humanidad de un ser perteneciente a esta
especie”111 y que, en ese orden, los “embriones y fetos son menores de edad
porque son seres humanos menores de 18 años”112. Finalmente, señaló que a
Sentencia C-355 de 2006 “atenta contra los derechos humanos, la salud y
vida en Colombia”113.

Solicitudes de declarar estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006

53. El Departamento Nacional de Planeación –DNP– sostuvo que la Corte

debía estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006 por dos razones.
Primera, la ineptitud sustancial de la demanda ya que parte de acusaciones
subjetivas que no presentan violaciones directas a la Constitución y, en esa
medida, se trata de argumentos que carecen de precisión y claridad 114.
Segunda, la existencia de cosa juzgada constitucional con respecto a la norma
demandada, pues la Sentencia C-355 de 2006 despenalizó parcialmente el
aborto115 y los supuestos argumentos científicos presentados, sobre los riesgos
a la salud mental, física y psicológica, no justifican la pretensión de revivir la
penalización del aborto en todas las circunstancias.

107
Folios 624 y 625 del cuaderno principal.
108
Folio 625 del cuaderno principal.
109
Folio 274 del cuaderno principal.
110
Folio 663 del cuaderno principal.
111
Folio 670 del cuaderno principal.
112
Folio 672 del cuaderno principal.
113
Folio 674 del cuaderno principal.
114
Folios 464 y 465 del cuaderno principal.
115
Sobre el particular, resaltó las tres causales despenalizadas así: “(i) que haya peligro para la vida o la salud de la mujer
embarazada; (ii) que el embarazo sea producto de una violación o incesto; (iii) cuando el feto presenta alguna
malformación que sea incompatible con la vida por fuera del útero” (folio 467 del cuaderno principal).

20
54. PROFAMILIA solicitó “rechazar las pretensiones de la demanda y
seguir la línea jurisprudencial que [se] ha reiterado durante los últimos 13
años”116, lo que quiere decir, que la Corte debe estarse a lo ya resuelto. Para
argumentar la posición anterior, de un lado, recordó la jurisprudencia reiterada
sobre el aborto, como derecho fundamental de la mujer gestante, y su
materialización en directivas de política pública como la Circular 003 de 2013
de la Superintendencia Nacional de Salud, la Directiva 006 de 2016 de la
Fiscalía General de la Nación y la Resolución 3280 de 2018 del Ministerio de
Salud y Protección Social117. De otro lado, señaló que la fundamentación de la
demanda, más allá de carecer de soporte científico, desconoce estudios
recientes que demuestran que no existe una relación entre el aborto y la
afectación psicológica de la salud mental de las mujeres118.

Solicitudes de adoptar decisión inhibitoria

55. El Ministerio de Salud y Protección Social expuso que la Corporación

debía proferir un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda.
Indicó que los cargos se basan en evidencia, supuestamente científica, pero
esta carece de calidad, rigor y resultados, por lo cual no es pertinente catalogar
la literatura citada como “estudios científicos”119. Señaló que los argumentos
se construyen a partir de apreciaciones subjetivas y testimonios que no pueden
desconocer el desarrollo jurisprudencial en materia de derechos sexuales y
reproductivos, dentro de los que se incluye la IVE. Además, que no es posible
ignorar la existencia de cosa juzgada constitucional a partir de la Sentencia C-
355 de 2006. Finalmente, explicó que el “nasciturus […] carece del carácter
de persona”120 y que las normas aplicables121 no reconocen un “derecho a la
vida en gestación o a los fetos, [sino] exclusivamente a las personas”122. De
manera general, concluyó que la demanda carece de argumentos claros,
ciertos, específicos y pertinentes y que se soporta, más bien, en apreciaciones
subjetivas y razones que no contienen evidencia de ninguna naturaleza.

56. El Ministerio de Justicia y del Derecho sostuvo que debía optarse por
una decisión inhibitoria por ineptitud sustantiva de la demanda. Primero,
señaló que el artículo 122 del Código Penal es exequible, pues en la
ponderación entre el deber de protección de la vida en gestación y los
derechos fundamentales de la mujer gestante, se ha concluido que la
prohibición absoluta del aborto es inconstitucional (Sentencia C-355 de 2006)
y, por ende, la IVE es “un derecho íntimamente ligado al derecho a la vida, a
la salud, a la integridad, a la autodeterminación, a la intimidad y a la
dignidad humana de las mujeres”123. Segundo, argumentó que la demanda no
pretende debatir la constitucionalidad del artículo acusado sino desvirtuar la
decisión de despenalización parcial adoptada por este Tribunal en la Sentencia
C-355 de 2006, acudiendo a “ejemplos, hechos y sucesos particulares”.
Finalmente, planteó que las Sentencias C-591 de 1995 y C-327 de 2017, en
desarrollo de la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos

116
Folio 547 del cuaderno principal.
117
Folio 538 del cuaderno principal.
118
Folio 542 del cuaderno principal.
119
Folio 472 del cuaderno principal.
120
Folio 473 del cuaderno principal.
121
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y CEDAW (folios 473 y 474 del cuaderno
principal).
122
Folio 473 del cuaderno principal.
123
Folio 484 del cuaderno principal.

21
Humanos, han establecido que “está fuera de las posibilidades dictar una
norma que determine que la existencia legal de toda persona principia en el
momento de su concepción”, pues la protección a la vida no es absoluta y
admite ser ponderada cuando se enfrenta a otras garantías como los derechos
reproductivos, en su comprensión desde la capacidad de autodeterminación y
la dignidad humana124.

57. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– solicitó fallo

inhibitorio a partir de los siguientes argumentos. Primero, la Corte
Constitucional no tiene competencia para pronunciarse sobre demandas que
versen sobre interpretaciones del mismo tribunal, pues por disposición del
artículo 6 del Decreto 2067 de 1991, “carece de competencia para conocer de
demandas de inconstitucionalidad instauradas contra sentencias proferidas
por esta misma Corporación”125. Segundo, existe cosa juzgada constitucional
a partir de la Sentencia C-355 de 2006. Y, tercero, los argumentos alegados
carecen de certeza, pues no hacen una confrontación entre la norma acusada y
la Constitución, sino que se concentra en confrontar el condicionamiento
adoptado en la antedicha sentencia; y de pertinencia, pues resaltan los puntos
de vista de la actora a partir de apreciaciones subjetivas y no jurídicas.

58. La Fundación Probono se inclinó por el fallo inhibitorio argumentando,

por un lado, la existencia de cosa juzgada constitucional (Sentencia C-355 de
2006) y, por el otro, la falta de cumplimiento de requisitos de la demanda, en
la medida en que los cargos presentados carecen de pertinencia y certeza,
puesto que no desarrollan nuevos argumentos acerca de la constitucionalidad
de los tres casos en los que el aborto se encuentra despenalizado, sino que
exponen “una inconformidad personal de la demandante frente a las
decisiones […] de la [C]orte”126.

59. La Alianza Cinco Claves para el Tratamiento Diferencial de la

Violencia Sexual contra las Mujeres127 solicitó un fallo inhibitorio por
ineptitud sustantiva de la demanda y, subsidiariamente, estarse a lo resuelto en
la Sentencia C-355 de 2006. Frente a lo primero, indicó que los argumentos
carecen de certeza pues la accionante “se dirigió a atacar en realidad la
sentencia C-355 de 2006 y no el artículo 122 de la Ley 599 de 2000”128, y la
alegada falta de información médica no tiene relación alguna con la
disposición acusada. Adicionalmente, expuso que los planteamientos no son
específicos pues no logran probar la vulneración de normas constitucionales
en tanto parten de fuentes sesgadas y de valoraciones subjetivas 129. Frente a lo
segundo, explicó que existe cosa juzgada formal, “[t]oda vez que se está
demandando nuevamente el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 sin haber
demostrado razones consecuentes y claras que le permiten afirmar, como lo
hizo (la demandante), la supuesta cosa juzgada aparente”130. Resaltó que las
normas restrictivas del aborto constituyen barreras que se traducen en
desigualad y exclusión, pues dan lugar a la proliferación de los procedimientos
clandestinos e inseguros y a la maternidad forzada.

124
Folio 485 del cuaderno principal.
125
Folio 495 del cuaderno principal.
126
Folio 520 del cuaderno principal.
127
Conformada por la Organización Women´s Link Worldwide, la Corporación Sisma Mujer, la Corporación Humanas y
la Red Nacional de Mujeres.
128
Folio 528 del cuaderno principal.
129
Folios 529 y 530 del cuaderno principal.
130
Folio 533 del cuaderno principal.

22
60. El Centro de Derechos Reproductivos –Center for Reproductive Rights–
pidió a la Corte Constitucional la inhibición por ineptitud sustantiva de la
demanda y, subsidiariamente, denegar las peticiones realizadas. Indicó que la
demanda carece de certeza, pues no contiene cargos contra la norma
demandada, sino que entra a debatir algunas reglas jurisprudenciales derivadas
del derecho fundamental a la IVE (en particular, tratándose de los tres casos
despenalizados). Expuso que la Sentencia C-355 de 2006 no ignoró ninguna
de las normas internacionales que la demandante cita y que la jurisprudencia
posterior en materia de IVE, ha venido recogiendo las normas sobrevinientes,
en particular, precisó que la Sentencia SU-096 de 2018 concretó el
fundamento y las dimensiones del mencionado derecho fundamental, línea que
ha venido formándose en la jurisprudencia constitucional desde 2006.
Finalmente, resaltó que la sentencia de unificación citada ya reconoce la
necesidad de la información médica completa, suficiente, adecuada y
oportuna.

61. La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres solicitó que se profiera
fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda, con apoyo en dos
razones. Primero, la falta de certeza de los argumentos al estar construidos a
partir de sospechas y creencias de la demandante y no de fundamentos
jurídicos; la impertinencia de los cargos planteados, pues no contienen reparos
de índole constitucional sino vivencias subjetivas, testimonios y hechos
personales131; y la falta de especificidad, que se refleja en que se limita a citar
extensas normas132. Segundo, la cosa juzgada formal con respecto a la
Sentencia C-355 de 2006, donde se establece el derecho fundamental a la IVE
en las tres situaciones despenalizadas y la jurisprudencia concordante, en
especial la Sentencia SU-096 de 2018. Agregó que en el caso en que la Corte
opté por fallar de fondo debe extender el alcance del derecho a la IVE a partir
de la necesidad constitucional de eliminar las barreras existentes para el
acceso a dicho derecho y, con ello, garantizar la plenitud de las garantías a la
libertad, la autodeterminación y la dignidad de las mujeres en capacidad de
concebir133.

62. La Universidad Externado de Colombia planteó, a partir de dos razones,

que la Corte debía adoptar un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la
demanda. Primero, los cargos carecen de certeza, pues las consecuencias
deducidas por la accionante son subjetivas y no se desprenden de la norma
acusada; especificidad, en tanto no hay claridad acerca de la presunta
violación al principio de igualdad ya que la accionante omitió presentar
consideraciones más allá de la Sentencia C-355 de 2006; y suficiencia, pues la
demanda “no tiene el bagaje teórico suficiente para despertar una duda
mínima de inconstitucionalidad sobre el artículo 122 del Código Penal”134.
Segundo, existe cosa juzgada constitucional derivada de las Sentencias C-133
de 1994, C-355 de 2006 y SU-096 de 2018.

63. La Defensoría del Pueblo sugirió adoptar un fallo inhibitorio por

ineptitud de la demanda debido a su falta de certeza. Subsidiariamente,
solicitó estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006. Para la entidad,

131
Folio 570 del cuaderno principal.
132
Folio 571 del cuaderno principal.
133
Folio 578 del cuaderno principal.
134
Folio 365 del cuaderno principal.

23
dicha sentencia abordó y agotó el alcance de la norma demandada, pues las
tres causales despenalizadas son “un conjunto de hipótesis normativas en las
cuales [la Corte] estimó que es excesivo exigir a las mujeres continuar con su
gestación, porque resulta contrario a derechos fundamentales”.

64. La Clínica Jurídica de la Universidad de la Sabana argumentó que la

Corte debía adoptar un fallo inhibitorio en la medida en que una sentencia
relacionada con los tipos penales podría vulnerar el principio de legalidad en
su dimensión de reserva legal. Lo anterior, porque el artículo 150, numeral 2,
de la Constitución determina que “la definición de conductas punibles
corresponde exclusivamente al Congreso de la República, que goza de
competencia para expedir leyes y de la representación popular esencial para
tipificar delitos”135. Para la institución la Corporación carece de competencia
para modular el artículo 122 del Código Penal “en los términos solicitados
por la accionante o bajo cualquier otra condición que vulnere el principio de
legalidad”136.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

65. El 12 de septiembre de 2019, el Procurador General de la Nación presentó

concepto en el que le solicitó a este Tribunal, primero, estarse a lo resuelto en
la Sentencia C-355 de 2006 en lo que tiene que ver con la vulneración de los
artículos 1, 11, 12, 13, 42, 43, 44 y 93 de la Constitución. Segundo, inhibirse
respecto de los cargos formulados por la demandante por violación de los
artículos 4, 5, 14, 49 –inciso 2, y 6–, 76, 86, 94 –incisos 1 y 2–, 95 –numerales
1, 2, 4 y 7–137.

66. Señaló que la Sentencia C-355 de 2006 actuó como remedio ante “la
extralimitación del legislador en relación con su poder de configuración que
resultaba desproporcionada e injustificada frente a los derechos
fundamentales de las mujeres a la dignidad, autonomía, libre desarrollo de la
personalidad, a la vida, a la salud y a la integridad personal”138. Y que los
grados de protección entre un ser nacido y el que está por nacer varían, pues
“la vida prenatal efectivamente goza de protección constitucional, pero en un
grado distinto de la vida después del nacimiento”139. Debido a ello, la Corte
despenalizó tres casos en los que se priorizaron los derechos de la mujer
gestante sobre los del nasciturus.

67. Sostuvo, entonces, que la demanda que en el presente caso se estudia “se
trata del mismo objeto de control, esto es, el artículo 122 del Código Penal, y
del mismo parámetro de control”. Como consecuencia, en opinión del
Procurador, los argumentos presentados no son suficientes para comprobar un
cambio en el parámetro de control, pues la supuesta evidencia científica
sobreviviente es más apreciativa y subjetiva. El debate que se plantea, según
entiende, consiste en definir el momento en el que se considera que ha
iniciado la vida y, con ello, establecer el momento en el que el individuo se
hace sujeto de derechos140. Al respecto, precisó que “la vida no tiene

135
Folio 620 del cuaderno principal.
136
Folio 622 del cuaderno principal.
137
Folios 716 y 721 del cuaderno principal.
138
Folio 717 del cuaderno principal.
139
Folio 718 del cuaderno principal.
140
Folio 719 del cuaderno principal.

24
estructura de regla, no es un mandato definitivo”141 y tiene distintos niveles de
protección, lo que es constitucionalmente admisible, tal como lo planteó la
Sentencia C-355 de 2006.

68. En relación con la inhibición, el Procurador manifestó que los nuevos

parámetros de control alegados por la accionante parten del mismo debate: el
momento de protección jurídica de la vida. Por lo cual, bajo el entendido de
que no existen derechos absolutos, el cargo carece de especificidad en cuanto
no plantea una concepción objetiva y verificable entre las disposiciones
acusadas y la Constitución.

69. En suma, los escritos de intervención y las solicitudes oportunamente

presentadas a la Corte en relación con la presente demanda se resumen así:

Interviniente Cuestionamiento Solicitud

Procurador (i) Se configura la cosa juzgada Estarse a lo
General de constitucional respecto de la Sentencia C- resuelto en la
la Nación 355 de 2006 pues la demanda parte del Sentencia C-
mismo objeto de control y los argumentos 355 de 2006,
de esta resultan deficientes en demostrar un e inhibirse de
cambio en el parámetro de control. emitir un
(ii) La Corte debe inhibirse respecto de la pronunciamie
violación de los artículos 4, 5, 14, 49 – nto de fondo
inciso 2, y 6–, 76, 86, 94 –incisos 1 y 2–, 95 respecto de
–numerales 1, 2, 4 y 7–, pues el objeto de ciertos
debate (el momento en el que inicia la artículos.
protección jurídica de la vida) se construye
a partir de argumentos no verificables en el

141
Folio 720 del cuaderno principal.

25
Interviniente Cuestionamiento Solicitud
texto de la Constitución.
Superintend (i) Los argumentos de la demanda no Exequibilidad
encia demuestran cambios en las circunstancias de la norma
Nacional de que alteren el precedente fijado en la demandada.
Salud Sentencia C-355 de 2006.
(ii) Las subreglas de la Sentencia C-355 de
2006 permiten al legislador determinar
nuevas circunstancias de despenalización
del aborto.
Grupo (i) La maternidad forzada, como Exequibilidad
Médico por consecuencia de la prohibición del aborto, de la norma
el Derecho a es una forma de violencia contra las demandada, o
Decidir mujeres, por lo que el objeto de la demanda inhibirse de
es en sí mismo inconstitucional. emitir un
(ii) Con relación al feto explican que no pronunciamie
sienten dolor y que es imposible la nto de fondo.
viabilidad de la vida extrauterina antes de
las 24 semanas.
(iii) Resaltan la objeción de conciencia
como la herramienta que tienen los médicos
cuyas creencias religiosas les impiden
practicar el aborto.
Universidad (i) Se configura la cosa juzgada respecto de Exequibilidad
Libre de la Sentencia SU- 096 de 2018. de la norma
Colombia (ii) La demanda desconoce el derecho a la demandada.
autodeterminación sexual de las mujeres.
Asociación Las tres causales de aborto despenalizadas Inexequibilida
Colombiana en la Sentencia C-355 de 2006 desconocen d.
de Juristas el derecho a la información médica
Católicos completa y al consentimiento previo, libre e
informado. Las mujeres que se someten a
prácticas abortivas, bajo las tres causales
legales, no conocen los riesgos ni las
alternativas (adopción).
Fundación El Estado, dentro de sus fines esenciales, Inexequibilida
Camino tiene el deber de proteger y garantizar la d.
vida (sin distinción alguna). Las mujeres
gestantes que se han inclinado por el
respeto de la vida “nunca han lamentado
haber tomado esa decisión”.
FUCEB El Estado debe proteger y garantizar la vida Inexequibilida
del que está por nacer. La Corte debe d.
eliminar toda la jurisprudencia a favor del
aborto. Esto, pues la protección progresiva
y gradual de la vida es contraria al derecho.
Además, desconoce que el ejercicio de los
derechos (en este caso la autodeterminación
de la mujer gestante) tiene su límite en el
ejercicio de los derechos de los demás (la
vida del feto).
Departamen (i) La demanda no es apta porque no Inhibirse de
to Nacional cumple con los requisitos de claridad, emitir un

26
Interviniente Cuestionamiento Solicitud
de certeza y especificidad. pronunciamie
Planeación – (ii) Se configura la cosa juzgada nto de fondo,
DNP– constitucional respecto de la Sentencia C- o estarse a lo
355 de 2006 y los soportes científicos que resuelto en la
soportan la demanda no son argumentos Sentencia C-
que permitan reabrir el debate sobre la 355 de 2006.
penalización absoluta del aborto.
Profamilia (i) La Sentencia C-355 de 2006 abrió una Estarse a lo
línea jurisprudencial en materia de derechos resuelto en
sexuales y reproductivos que no puede Sentencia C-
desconocerse. El derecho a la IVE es una 355 de 2006.
realidad jurídica que debe ser reconocida.
(ii) La demanda carece de objetividad pues
no tiene en cuenta estudios científicos
recientes que desvirtúan la relación entre el
aborto y la afectación a la salud mental de
la mujer que aborta.
Ministerio (i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues Inhibirse de
de Salud y no cumple con los requisitos de certeza y emitir un
Protección especificidad. pronunciamie
Social (ii) Existe cosa juzgada constitucional nto de fondo,
respecto de la protección progresiva de la o estarse a lo
vida y respecto del derecho fundamental a resuelto en la
la IVE a partir de la Sentencia C-355 de Sentencia C-
2006. 355 de 2006.
Ministerio (i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues Inhibirse de
de Justicia y no cumple con los requisitos de certeza, emitir un
del Derecho pertinencia y especificidad, al recaer sobre pronunciamie
el sentido de un fallo de constitucionalidad. nto de fondo.
(ii) La protección jurídica de la vida –que
no es un bien jurídico absoluto– es una
materia resuelta en las Sentencias C-591 de
1995 y C-327 de 2017. El postulado que
soporta la demanda, en el que la vida
comienza con la concepción, desconoce la
CADH.
(iii) El derecho a la IVE es interdependiente
con los derechos a la vida, a la salud, a la
integridad, a la autodeterminación, a la
intimidad y a la dignidad de las mujeres en
estado de gestación.
Instituto (i) Se configura la cosa juzgada Estarse a lo
Colombiano constitucional respecto de la sentencia C- resuelto en la
de Bienestar 355 de 2006 y, en esa medida, la Corte Sentencia C-
Familiar – carece de competencia para pronunciarse 355 de 2006,
ICBF– sobre la inconstitucionalidad de sus o inhibirse de
resolutivos (D.2067 de 1991, art. 6). emitir un
(ii) La demanda no es apta porque no pronunciamie
cumple con los requisitos de certeza y nto de fondo.
pertinencia.
Fundación (i) Se configura la cosa juzgada Estarse a lo
Probono constitucional respecto de la sentencia C- resuelto en la

27
Interviniente Cuestionamiento Solicitud
355 de 2006. Sentencia C-
(ii) La demanda no es apta porque no 355 de 2006,
cumple con los requisitos de certeza y o inhibirse de
pertinencia. emitir un
pronunciamie
nto de fondo.
La Alianza (i) La demanda no es apta porque no Inhibirse de
Cinco cumple con los requisitos de certeza y emitir un
Claves especificidad. pronunciamie
(ii) Se configura la cosa juzgada formal nto de fondo,
respecto de la Sentencia C-355 de 2006 o estarse a lo
pues en la demanda no hay argumentos que resuelto en la
permitan evidenciar el cambio real de Sentencia C-
circunstancias, con lo cual no es posible 355 de 2006.
reabrir el debate.
(iii) Las normas restrictivas de aborto, y la
penalización en general, atentan
directamente con el derecho a la igualdad
de las mujeres (artículo 13 de la
Constitución).
Centro de (i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues Inhibirse de
Derechos no cumple con el requisito de certeza, el emitir un
Reproductiv reconocimiento del derecho fundamental a pronunciamie
os –Center la IVE tiene rango constitucional. nto de fondo,
for (ii) La Sentencia C-355 de 2006 no puede o denegar las
Reproductive leerse aislada de su desarrollo pretensiones
Rights– jurisprudencial posterior. En esa medida, la por carecer de
Sentencia SU-096 de 2018 ya reconoce el fundamento.
derecho a la información médica completa,
suficiente, adecuada y oportuna.
La Mesa por (i) La demanda no es apta porque no Inhibirse de
la Vida y la cumple con los requisitos de certeza, emitir un
Salud de las pertinencia y especificidad. pronunciamie
Mujeres (ii) Se configura la cosa juzgada formal nto de fondo.
respecto de la Sentencia C-355 de 2006 y la Subsidiariame
jurisprudencia que la desarrolla (en especial nte, estarse a
la Sentencia SU-096 de 2018). lo resuelto en
(iii) De pronunciarse de fondo, la decisión la Sentencia
debe estar dirigida a extender el alcance del C-355 de
derecho fundamental a la IVE, en especial, 2006 o,
de cara a la despenalización del delito de declarar
aborto (declaratoria de inexequibilidad de inexequible la
la norma demandada). disposición
demandada.
Universidad (i) La demanda no es apta, porque no Inhibirse de
Externado cumple con los requisitos de certeza, emitir un
de Colombia especificidad y suficiencia. pronunciamie
(ii) Se configura la cosa juzgada nto de fondo,
constitucional respecto de las Sentencias C- o estarse a lo
133 de 1994, C-355 de 2006 y SU-096 de resuelto en la
2018. Sentencia C-
355 de 2006.

28
 Interviniente Cuestionamiento Solicitud
Defensoría (i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues Inhibirse de
del Pueblo no cumple con el requisito de certeza al emitir un
recaer contra la parte resolutiva de la pronunciamie
Sentencia C-355 de 2006. nto de fondo,
(ii) Se configura la cosa juzgada formal o estarse a lo
respecto de la Sentencia C-355 de 2006, resuelto en la
pues las tres causales despenalizadas de Sentencia C-
aborto son una fuente para la realización de 355 de 2006.
diferentes derechos fundamentales de las
mujeres. En esta medida, la solicitud de la
demanda es regresiva.
La Clínica La Corte no puede desconocer el principio Inhibirse de
Jurídica de de legalidad, en su dimensión de reserva emitir un
la legal, pues la Constitución establece que pronunciamie
Universidad será el Congreso el competente para nto de fondo.
de la Sabana determinar las conductas punibles (artículo
150, numeral 2 de la Carta).

70. Vencido el término de fijación en lista se recibieron dos escritos

ciudadanos142. En concreto solicitaron la protección de la vida de los no
nacidos y reiteraron el rechazo, en todas las circunstancias, de la práctica del
aborto.

71. Asimismo, con posterioridad al vencimiento del término de fijación en

lista, la demandante radicó escritos en los que remitió imágenes, videos y
textos que pretenden probar, por un lado, la condición del feto como ser
sintiente y, por el otro, la inviabilidad de los procedimientos médicos y de las
reglamentaciones existentes de esta práctica143. También presentó escritos a su
nombre en los que allegó informes de salud pública de su autoría144,
certificaciones de profesionales de psicología sobre los daños derivados de las
prácticas abortivas145, nuevos escritos ciudadanos146 y otras consideraciones en
142
Correspondientes a la Diócesis de Fontibón, Parroquia María Madre del Redentor (26 de septiembre de 2019, folios
730 y 731 cuaderno cuarto) y a Gloria Amparo Portilla Camacho (25 de noviembre de 2019, folios 1050 al 1052 del
cuaderno quinto).
143
Escritos con fechas: 29 y 30 de agosto de 2019 (folios 696 al 714 del cuaderno cuarto); 11 de octubre de 2019 (folios
755 al 760 del cuaderno cuarto); 16 de octubre de 2019 (folios 762 al 767 del cuaderno cuarto); 29 de octubre de 2019
(folios 769 al 801 del cuaderno cuarto); 20, 22 y 25 de noviembre de 2019 (folios 804 al 1030 del cuaderno cuarto); 6 de
diciembre de 2019 (folios 1055 al 1125 del cuaderno quinto); 8 de diciembre de 2019 (folio 1126 del cuaderno quinto); 14
de diciembre de 2019 y 13 de enero de 2020 (folio 1130 del cuaderno quinto). En el primer escrito, aseguró contar con
pruebas de mujeres colombianas perjudicadas en su salud por el procedimiento de IVE y acerca del “ dolor fetal en seres
vivientes mutilados”. Incorporó un nuevo set fotográfico que aduce corresponder a nasciturus extraídos en diferentes
etapas de la gestación. En el segundo escrito, allegó una nueva solicitud de audiencia pública, en la que adjuntó otra
respuesta de MinSalud a sus derechos de petición. En escrito posterior, con fecha del 16 de octubre de 2019, la
demandante dijo representar a un total de “323 testigos oculares de fotos cruentas” obrantes en el expediente, y anexó una
respuesta a un derecho de petición presentado al Ministerio de Salud, de la que destaca que “en el año 2018 se reportaron
18.227 mujeres atendidas en los servicios de salud por diagnóstico principal de aborto médico incompleto, falla de la
inducción médica del aborto, extracción menstrual y problemas con el embarazo no deseado”. En su respuesta, el
Ministerio relacionó, además, el número de partos prematuros (antes de la semana 37 de gestación) entre los años 2005 al
2011, y 2012 al 2017. Posteriormente, mediante correo electrónico del 7 de noviembre de 2019, la demandante solicitó
información referente a la celebración de la audiencia pública (folio 803 del cuaderno cuarto).
144
Intervenciones de fecha: 17 de septiembre de 2019 (folios 725 al 728 del cuaderno cuarto); 7 de octubre de 2019
(folios 749 al 753 del cuaderno cuarto); y 12 de noviembre de 2019 (folios 1032 al 1048 del cuaderno quinto).
145
Escrito de fecha 8 de octubre de 2019 (folios 733 al 747 del cuaderno cuarto).
146
Escritos con fechas: 24 de noviembre de 2019 (folios 1050 al 1052 y 1054 del cuaderno quinto); 5 de diciembre de
2019 (folio 1054 del cuaderno quinto); 14 de enero de 2020 (folios 1135 al 1138 del cuaderno quinto); 16 de enero de
2020 (folios 1160 al 1162 del cuaderno quinto); 17 de enero de 2020 (folios 1163 al 1176 del cuaderno quinto); 20 de
enero de 2020 (folios 1178 al 1185 del cuaderno quinto); 21 de enero de 2020 (folios 1187 al 1249 del cuaderno quinto);
21 de enero de 2020 (folio 2070 del cuaderno diez); 24 de enero de 2020 (folios 1325 al 1344 del cuaderno sexto); 28 de
enero de 2020 (folios 1361 al 1400; 1428 al 1442 y 1444 del cuaderno sexto); 29 de enero de 2020 (folios 1446 al 1450
del cuaderno sexto); 30 de enero de 2020 (folios 1451 al 1474 del cuaderno sexto, folios 2846 y 2847 del cuaderno diez);
31 de enero de 2020 (folios 1476 al 1503 del cuaderno sexto, folios 2894 y 2895 del cuaderno once, folios 2906 y 2907
del cuaderno doce, folios 2927 al 2965 del cuaderno doce); 1 de febrero de 2020 (folio 2966 del cuaderno doce); 2 de

29
el mismo sentido de la demanda147. Adicionalmente, por escrito del 27 de
enero de 2020, la demandante solicitó valorar los testimonios suscritos por
“23 víctimas de aborto legal en salud mental”, documentos con los que apoyó
“su solicitud de nulidad de la ponencia del Magistrado Alejandro Linares e
[insistió] en la celebración de una audiencia pública para dar a conocer los
daños y perjuicios del aborto provocado”148.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

72. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la

constitucionalidad de la disposición demandada, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política.

Examen de aptitud de la acción pública. Condiciones mínimas para

provocar un fallo de fondo

73. Teniendo en cuenta que la demanda planteó argumentos que generaron

una duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada y en virtud del
principio pro actione, esta fue admitida para su estudio. Aunque la demanda
febrero de 2020 (folios 2967 y 2968, 3001 al 3012 del cuaderno doce); 3 de febrero de 2020 (folios 1995 al 2041 cuaderno
diez, folios 3056 al 3059 del cuaderno doce), 4 de febrero de 2020 (folio 3117 del cuaderno doce); 6 de febrero de 2020
(folios 2226, 2227 al 2236 y 2238 al 2243 del cuaderno diez, folio 3116 cuaderno doce); 7 de febrero de 20202 (folios
2244 al 2303 del cuaderno diez); 8 de febrero de 2020 (folios 2304 y 2305 del cuaderno diez); 11 de febrero de 2020
(folios 2307 y 2308, y 2313 y 2314 del cuaderno diez); 12 de febrero de 2020 (folios 3156 al 3461 del cuaderno trece); 13
de febrero de 2020 (folios 3166 y 3167 del cuaderno trece); y 14 de febrero de 2020 (folios 3172 al 3234 del cuaderno
trece). De igual forma, en los cuadernos siete a nueve del expediente (folios 1504 al 1935) se encuentran compilados un
total de 529 escritos ciudadanos, de los cuales, 224 tuvieron por objeto solicitar a la Corte que ordenara al Ministerio de
Salud la suspensión de todos los procedimientos abortivos en el país mientras este Tribunal se pronunciaba de fondo sobre
el asunto de la referencia (folios 1504 al 1582 del cuaderno séptimo); y los 305 restantes tuvieron por objeto otorgar poder
a la demandante, en su calidad de testigos de prácticas abortivas o personas con experiencias relacionadas a la IVE, para
efectos de que esta los representara en la audiencia pública solicitada (folios 1583 al 1935 de los cuadernos octavo y
noveno). En igual sentido, mediante escritos del 31 de enero de 2020, cuatro ciudadanos solicitaron a la Corte absolver
cuestiones relativas a la IVE en la audiencia de rendición de cuentas programada para el 03 de febrero de 2020 (folios
2923 al 2926 del cuaderno doce). Dichas solicitudes, fueron así mismo presentadas por otros ciudadanos (folios 2969 al
2975 y 3114 al 3115 del cuaderno doce). Mediante oficio del 12 de febrero de 2020, 26 congresistas manifestaron a este
Tribunal que regular el derecho a la vida es competencia exclusiva del Congreso de la República, de conformidad con lo
previsto en el artículo 152 de la Constitución Política (folios 3148 y 3149 del cuaderno trece). Finalmente, obran en el
expediente los siguientes derechos de petición: Noris Virguez, del 29 de enero de 2020; Martha Rocío Gamboa y otros,
del 30 de enero de 2020; Martha Esperanza Romero, del 3 de febrero de 2020; Daniel Fernando Cordero Bayona, del 20
de febrero de 2020; Sala María Caicedo y otros, del 19 de febrero (formato de Redvida); Felipe Cárdenas, del 24 de
febrero de 2020; Sebastián Cuevas y otros, del 26 de febrero de 2020 (formato de Redvida); y José Santiago Solarte y
otros, del 26 de febrero de 2020 (formato de Redvida). En ese orden, todos los memorialistas aquí indicados, que
presentaron escritos con posterioridad al vencimiento del término de fijación en lista, no se encuentran legitimados para
promover una eventual nulidad en contra de esta providencia, en los términos expuestos por la Sala Plena de esta
corporación en el Auto 133 de 2019, y de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991. De esta manera, quienes sí
cuentan con legitimación en la causa para esos efectos son quienes ostentan la calidad de parte, esto es, la demandante, y
los intervinientes que de forma oportuna allegaron sus intervenciones dentro del término de fijación en lista. También es
claro que las entidades y expertos que allegaron conceptos, tanto los solicitados como los no solicitados, en término y
extemporáneos, por motivo de los Autos del 17 y 20 de enero de 2020, no se encuentran legitimados para solicitar nulidad
en el presente proceso. La Procuraduría General de la Nación cuenta con legitimación en la causa para promover incidente
de nulidad contra las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, de conformidad con las facultades otorgadas en el
artículo 277 de la Constitución, en virtud del cual puede intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico
o de los derechos fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que “no existe, prima facie, un
límite a las acciones o incidentes que la Procuraduría General pueda ejercer para desarrollar su facultad de intervención,
por lo menos en lo que a la jurisdicción constitucional se refiere. En este sentido, el último inciso del artículo 277 de la
Constitución expresa que “[…] para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría […] podrá interponer las acciones
que considere necesarias”. Desde una interpretación formal, esta norma solo comprendería las acciones judiciales. Sin
embargo, desde una hermenéutica sistemática, en concordancia con los numerales contemplados en el mencionado
artículo, el término “acción” incluye tanto los diferentes recursos como los diversos incidentes” (Corte Constitucional,
Auto 038 de 2012).
147
Escritos de fecha 6 y 8 de diciembre de 2019 (folios 1055 al 1125 y folios 1126 al 1128 del cuaderno quinto); 13 de
enero de 2020 (folios 1130 al 1133 y folios 1140 al 1158 del cuaderno quinto); 27 de enero de 2020 (folios 1255 al 1323
del cuaderno quinto); y 11 de febrero de 2020 (folios 2309 al 2312 del cuaderno diez).
148
Folios 1345 al 1358, 1401 al 1427 y 1443 del cuaderno sexto. De igual forma, mediante escrito del 4 de febrero de
2020, la demandante allegó un oficio con “nulidad de la ponencia y recusación” (folios 2065 al 2069 y 2083 del cuaderno
diez). Finalmente, el 12 de febrero de 2020, la demandante presentó nuevo escrito en el que insistió en la solicitud de
nulidad del proceso y presentó recusación contra los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo
Ocampo.

30
es confusa en sus líneas argumentativas y sus pretensiones, prima facie puede
partirse de un supuesto claro: no se reconoce derecho alguno en cabeza de la
mujer de acceder a la IVE en los tres casos despenalizados, pues su enfoque
en materia de salud es evitar un mayor daño a la mujer y al nasciturus con
dicha práctica, sobretodo cuando existen caminos alternos como, por ejemplo,
la adopción.

74. Distintos intervinientes en el proceso expresaron que la demanda es inepta.

La Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Grupo
Médico por el Derecho a Decidir y el Centro de Derechos Reproductivos –
Center for Reproductive Rights–, coincidieron en señalar que el escrito carece
de certeza. El Departamento Nacional de Planeación señaló que adolece de
claridad y pertinencia, mientras que el Ministerio de Salud y Protección Social
cuestionó la falta de claridad, certeza, especificidad y pertinencia. También
cuestionaron la falta de certeza y pertinencia el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar –ICBF–, la Fundación Probono y la Mesa por la Vida y la
Salud de las Mujeres. Adicionalmente, esta última institución agregó que la
demanda no cumple con el requisito de especificidad, aspecto en el que
coincidió el Procurador General de la Nación. La Alianza Cinco Claves para
el Tratamiento Diferencial de la Violencia Sexual contra las Mujeres 149 y la
Universidad Externado de Colombia sostuvieron que la demanda no cumple
con los requisitos de certeza y especificidad, agregando que tampoco satisface
el requisito de suficiencia. Así las cosas, debe este Tribunal verificar, en
primer lugar, la aptitud de la demanda presentada en contra del artículo 122
del Código Penal.

75. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que aun cuando toda

demanda debe ser analizada a la luz del principio pro actione, en ella deben
concurrir unas condiciones mínimas que permitan guiar la labor del juez
constitucional y orientar, asimismo, el debate de los intervinientes en el
proceso que pretende adelantarse. Dicho principio tiene por objeto garantizar
de la manera más amplia posible el derecho político de todo ciudadano a
cuestionar la actividad del legislador. Sin embargo, el juez constitucional no
puede, por ejemplo, asumir por completo el papel del accionante y mucho
menos reemplazarlo en la dirección de su queja, pues esto sería lesivo del
orden democrático y de la presunción de corrección de las decisiones del
legislador –en razón su proceso deliberativo–.

76. El Decreto 2067 de 1991150, en su artículo 2, prescribe que la demanda

debe contener: (i) el señalamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, trascribiéndolas literalmente por cualquier medio o
aportando un ejemplar de la publicación oficial (núm. 1); (ii) la indicación de
las normas constitucionales que se consideren infringidas (núm. 2); (iii) las
razones que sustentan la acusación, esto es, el por qué se estima que se violan
los textos constitucionales (núm. 3); (iv) cuando fuera el caso, el señalamiento
del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto
demandado y la forma en que fue quebrantado (núm. 4), y (v) la razón por la
cual considera que la Corte es competente para conocer de la demanda (núm.
5).

149
Conformada por la Organización Women´s Link Worldwide, la Corporación Sisma Mujer, la Corporación Humanas y
la Red Nacional de Mujeres.
150
“Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte
Constitucional”.

31
77. El tercero de los requisitos antedichos, que se conoce como concepto de la
violación151, implica una carga material y no meramente formal, que no se
satisface con la presentación de cualquier tipo de razones o motivos, sino que
exige unos mínimos argumentativos, que se aprecian a la luz del principio pro
actione. De tal suerte, dichas razones o motivos no pueden ser vagos,
abstractos, imprecisos o globales, al punto de impedir que surja una verdadera
controversia constitucional. De conformidad con la jurisprudencia
constitucional, el concepto de la violación se formula debidamente cuando (i)
se identifican las normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el
contenido normativo de las disposiciones acusadas, y (iii) se expresan las
razones por las cuales se estima que los textos demandados violan la
Constitución. Esas razones deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes.

78. En las Sentencias C-1052 de 2001, C-856 de 2005 y C-330 de 2013, entre
otras, este tribunal ha precisado que las razones que fundamentan la solicitud
de inconstitucionalidad deben ser “(i) claras, es decir, seguir un curso de
exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la
presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo que
significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un
contenido normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii)
específicas, lo que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv)
pertinentes, de manera que planteen un problema de constitucionalidad y no
de conveniencia o corrección de las decisiones legislativas, observadas desde
parámetros diversos a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes; esto
es, capaces de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del
enunciado o disposición demandada”.

79. Ha sostenido la Corporación que aunque, en principio, en el auto

admisorio se define si la demanda cumple o no los requisitos mínimos de
procedibilidad, se trata de un primer acercamiento que responde a una
valoración apenas sumaria realizada por el magistrado sustanciador, lo que no
compromete ni define la competencia de la Sala Plena de la Corte, que es el
órgano al que corresponde la función constitucional de decidir de fondo sobre
las demandas ciudadanas contra las leyes o los decretos con fuerza de ley152.

80. Ahora bien, solo después del auto admisorio de la demanda los ciudadanos
y el Procurador General de la Nación tienen la oportunidad de intervenir en el
proceso y de fijar su posición y su concepto ante la Corte. Tales
intervenciones, además de otras pruebas que se incorporan en el trámite,
deben ser consideradas por este Tribunal al momento de tomar una decisión,
en la medida en que podrían contener elementos de juicio relevantes sobre la
aptitud de los cargos153, respecto de los que decidirá definitivamente la Sala
Plena de la Corporación.

81. Llegado el momento de decidir la presente demanda contra el artículo 122

de la Ley 599 de 2000, la Corte encuentra que los cargos formulados no
cumplen ninguno de los requisitos mínimos de procedibilidad, como ya pasa a
151
Corte Constitucional, Sentencias C-1052 de 2001, C-405 de 2009, C-012 de 2010 y C-423 de 2010, y el auto 249 de
2009, entre otras providencias.
152
Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2008, reiterada en las Sentencias C-894 de 2009, C-055 de 2013, C-281 de
2013 y C-158 de 2016, entre otras.
153
Corte Constitucional, Sentencia C-1123 de 2008.

32
explicarse. Adicionalmente, teniendo en cuenta su enfoque, cualquier
actividad del pro actione hubiera exigido aclarar –para fortalecer– la misma
dirección de los cargos formulados por la demandante, so pena de modificar
su reclamo por otro completamente distinto, lo que iría en contra del rol del
juez constitucional. Una orientación en tal sentido hubiera contrariado la línea
jurisprudencial de la Corte Constitucional que, a diferencia de lo afirmado por
la demandante, ha ido avanzando en otra dirección, esto es, en la
consolidación de la IVE como una alternativa posible cuando se afectan de
forma irrazonable y desproporcionada los derechos fundamentales de la mujer.

82. El principio pro actione, entonces, no permite cambiar la intención del

accionante, para ajustar la demanda a aquello que el Tribunal Constitucional
estima que debería ser analizado de acuerdo con la lectura de su misma línea
jurisprudencial.

83. Resulta necesario comenzar por señalar que la demanda se dirige contra el
artículo 122 del Código Penal, “tal como fue interpretado en la Sentencia C-
355 de 2006”. La demandante formuló seis argumentos principales:

(i) La lectura de la disposición acusada dada en la Sentencia C-355 de

2006 debe ser revaluada a la luz de las pruebas científicas actuales, que
demuestran que los “niños y niñas en proceso de gestación” deben ser
considerados personas, razón por la que las prácticas abortivas vulneran
sus derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal.
(ii) Tal disposición atenta contra la salud física y el equilibrio emocional de
la mujer embarazada además vulnera sus derechos a la autonomía, a la
dignidad y a la libertad sexual. Adicionalmente, quebranta los derechos
a la vida, a la salud, a la dignidad y a la integridad física y psicológica
de “los niños y niñas por nacer”.
(iii) A partir de las estadísticas acerca de investigaciones adelantadas por la
Fiscalía General de la Nación sobre las agresiones sexuales registradas
en Colombia, con posterioridad a la despenalización del aborto en el
año 2006, puede concluirse que “[e]ntre más libertad haya en el Estado
para abortar a los concebidos por violación, mayor es el número de
víctimas en riesgo de violencia sexual”.
(iv) La Sentencia C-355 de 2006 y toda la jurisprudencia posterior, violan el
derecho a la igualdad en tanto toda persona desde la concepción debe
ser tratada con los mismos derechos. Por tal razón, no debe existir
distinción entre los “hijos concebidos por violación, [los que
presentan] graves malformaciones [y] los hijos concebidos por mujeres
que tienen problemas de salud”. En esa medida, el aborto en las tres
causales da prelación al derecho a la libertad de la mujer sobre la vida
de su hijo.
(v) Se está permitiendo el uso de la acción de tutela, que es un mecanismo
orientado a la protección de derechos fundamentales, para acceder a
prácticas crueles, inhumanas y degradantes como la IVE. Con ello, se
está autorizando que las mujeres se hagan daño a sí mismas y a sus
propios hijos, desvirtuando la finalidad del recurso de amparo.
(vi) La permisión estatal de las torturas de aborto, tratándose de seres
indefensos, es contraria a los derechos humanos.

84. El artículo 122 de la Ley 599 de 2000 consagra el tipo penal de aborto.
Establece una pena de prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54)

33
meses para la mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause. Y
agrega que a la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la
mujer, realice dicha conducta.

85. Con todo, en la Sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional

determinó que una prohibición completa e incondicional del aborto resultaba
inconstitucional, pues significaba la anulación de los derechos fundamentales
de la mujer embarazada a la vida, a la integridad personal, a la salud física y
mental, a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad
humana y a no estar sometida a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes, e implicaba su reducción a un receptáculo de la vida en
gestación.

86. Por tal razón, despenalizó la interrupción voluntaria del embarazo en tres
circunstancias: (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro
para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando
exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por
un médico; y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, o de incesto. A partir de dicha providencia, en
diversos pronunciamientos este Tribunal ha fijado y reiterado reglas
jurisprudenciales para el reconocimiento y la garantía de la interrupción
voluntaria del embarazo en los tres casos descritos154.

87. Como los cargos se dirigen contra el artículo 122 del Código Penal “tal
como fue interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”, correspondía a la
demandante presentar argumentos suficientes para desvirtuar la existencia de
cosa juzgada constitucional155. Este aspecto era central en el presente debate,
pues obsérvese que varios de los intervinientes alegaron la existencia de cosa
juzgada respecto de la Sentencia C-355 de 2006 y, en ese orden, le solicitaron
a la Corte estarse a lo resuelto en dicha oportunidad. Así lo hicieron el
Procurador General de la Nación, el Ministerio de Salud y Protección Social,
el Departamento Nacional de Planeación –DNP–, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar –ICBF–, la Defensoría del Pueblo, Profamilia, la
Fundación Probono, la Alianza Cinco Claves, la Mesa por la Vida y la Salud
de las Mujeres, la Universidad Libre de Colombia y la Universidad Externado
de Colombia.

88. Cuando existe una decisión previa adoptada por la Corte en ejercicio del
control jurisdiccional, como ocurre en el presente caso en relación con el texto
normativo demandado, y dado que, de acuerdo con los artículos 243 de la
Constitución y 21 del Decreto Ley 2067 de 1991, tales fallos hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares, este Tribunal ha considerado que es exigible del
demandante el cumplimiento de una especial y particular carga argumentativa

154
Corte Constitucional, Sentencias T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-
636 de 2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, C-754 de 2015, T-301 de 2016, T-697 de
2016, T-731 de 2016 y SU-096 de 2018.
155
Este Tribunal ha sostenido que se presenta cosa juzgada formal “cuando existe una decisión previa del juez
constitucional en relación con la misma norma que es objeto de una nueva demanda, o cuando una nueva norma con un
texto exactamente igual a uno anteriormente examinado por la Corte es nuevamente demandad[a] por los mismos cargos.
En estas hipótesis la Corte no puede pronunciarse de nuevo sobre la constitucionalidad de la norma” (Corte
Constitucional, Sentencia C-393 de 2011).

34
debido a que deben existir razones poderosas que justifiquen que se vuelva a
analizar una norma que ya fue objeto de control de constitucionalidad156.

89. Pues bien, correspondía a la demandante demostrar que, a pesar del

pronunciamiento previo, se configuró uno de los supuestos que de acuerdo con
la jurisprudencia debilitan o relativizan los efectos de la cosa juzgada 157, esto
es, la modificación del parámetro de control, o un cambio en la significación
material de la Constitución, o una variación del contexto normativo del objeto
de control158. Un argumento en ese sentido y que justificaría, en el caso
concreto, un nuevo análisis del artículo 122 del Código Penal, está ausente en
la demanda.

90. La mayoría de los cargos planteados parten de la pretensión de que se

realice una nueva valoración sobre aquello que, en consideración de la
demandante, la Corte no tuvo en cuenta al momento de dictar la Sentencia C-
355 de 2006, pese a que pudo ser considerado. Esto evidencia que la
demandante no trató de justificar un nuevo escenario normativo –por
modificación del parámetro de control o variación del contexto normativo del
objeto de control– ni material –por cambio del significado de la Constitución–,
pues lo que intentó fue rebatir las razones que tuvo la Corte Constitucional
para despenalizar el delito de aborto en tres hipótesis.

91. En el primer eje, relacionado con la vulneración de los derechos del

nasciturus entendido como persona humana desde el momento de la
concepción, la demandante sugiere que este Tribunal omitió valorar la prueba
que daba cuenta de los riesgos médicos de las dos vidas comprometidas,
incluso en los casos de aborto legal, teniendo en cuenta, además, cada uno de
los métodos abortivos, bajo la óptica de normas internacionales vinculantes
para Colombia, como la Convención de Belém do Pará y la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Desde esta perspectiva, es claro que no se pone en evidencia un nuevo
escenario, sino que se cuestiona la valoración que la Corte realizó en dicha
oportunidad sobre los intereses en juego, a partir de circunstancias que estaban
presentes al momento de fallar. En consecuencia, no hay un cambio
significativo que permita un nuevo juicio.

92. En el segundo eje, que tiene que ver con la violación de los derechos a la
vida, a la salud, a la dignidad y a la integridad de la “madre embarazada” y del
“menor en etapa de gestación”, la demandante afirma que la Corte no valoró
que los procedimientos que interrumpen la gestación son nocivos para la salud
física y mental de las mujeres que se exponen a su práctica, pues ello genera
156
Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001. En relación con las exigencias de una demanda en contra de una
disposición cobijada por la cosa juzgada constitucional formal, en la Sentencia C-007 de 2016 la Corporación señaló:
“3.5.1. En atención al carácter extraordinario de los eventos que permiten exceptuar la cosa juzgada constitucional de
naturaleza formal, la Corte considera que es exigible del demandante el cumplimiento de una especial y particular carga
argumentativa. Que ello sea así tiene fundamento no solo en los principios constitucionales que se adscriben al respeto y
[la] estabilidad de las decisiones de este Tribunal, sino también en el hecho de que en estos casos existe ya un
pronunciamiento previo de la Corte Constitucional que se ocupó del mismo texto normativo y abordó los cargos
nuevamente formulados”.
157
La Corte Constitucional ha dispuesto que la cosa juzgada constitucional, así como sus efectos, tienen fundamento (i)
en la protección de la seguridad jurídica que impone la estabilidad y certidumbre de las reglas que rigen la actuación de
autoridades y ciudadanos, (ii) en la salvaguarda de la buena fe que exige asegurar la consistencia de las decisiones de la
Corte, (iii) en la garantía de la autonomía judicial al impedirse que luego de juzgado un asunto por parte del juez
competente y siguiendo las reglas vigentes pueda ser nuevamente examinado y, (iv) en la condición de la Constitución
como norma jurídica en tanto las decisiones de la Corte que ponen fin al debate tienen, por propósito, asegurar su
integridad y supremacía. Ver la Sentencia C-007 de 2016 y la línea jurisprudencial citada por esta: Sentencias C-600 de
2010, C-241 de 2012 y C-462 de 2013.
158
En la Sentencia C-007 de 2016 la Corte explica los eventos que pueden debilitar o relativizar los efectos de la cosa
juzgada.

35
riesgos a la salud y sentimientos de culpa y duelo. El fundamento de su
conclusión es el estudio de su autoría El derecho a la información sobre los
riesgos y efectos de la interrupción voluntaria de la gestación, que parte del
enfoque que propone la autora sobre el aborto. Sin embargo, no demuestra
alguno de los supuestos que, de acuerdo con la jurisprudencia, debilitan o
relativizan los efectos de cosa juzgada de la Sentencia C-355 de 2006.

93. El tercer eje, en el que la demandante plantea una relación entre la

legalización del aborto y el aumento progresivo de delitos sexuales cometidos
contra menores de edad, tampoco se fundamenta en la modificación del
parámetro de control, o en un cambio en la significación material de la
Constitución, o en una variación del contexto normativo del objeto de control,
sino en su propio análisis de estadísticas de la Fiscalía General de la Nación
acerca del incremento progresivo de dichos hechos punibles, cuya conexión
con el aborto y la norma demandada no tiene sustento.

94. El cuarto y el sexto eje, que tienen como núcleo argumentativo que “las
torturas de aborto”, según definición de la demandante, violan el derecho a la
igualdad de los hijos en gestación, en tanto toda persona desde la concepción
debe ser tratada con los mismos derechos, y hacen que prevalezca el derecho a
la libertad de la mujer sobre la vida de su hijo, se basan en normas
constitucionales o que se integran al bloque que fueron tenidas en cuenta al
momento de proferir la Sentencia C-355 de 2006 159. Es decir, no se plantea un
escenario normativo que justifique un nuevo control de la norma acusada.

95. El quinto eje, relacionado con la vulneración del artículo 86 de la

Constitución al permitir el acceso a procedimientos abortivos por medio de la
acción de tutela, en realidad no alcanza a configurar un cargo de
constitucionalidad.

96. Adicionalmente, la Corte observa que las razones que sustentan la

acusación del artículo 122 del Código Penal carecen de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia.

97. En primer lugar, la Corte encuentra que los cargos no cumplen el

requisito de claridad, en cuanto no existe un hilo conductor en la
argumentación que permita comprender su contenido y las justificaciones que
presenta sobre la inconstitucionalidad alegada. Tampoco es comprensible lo
que se pretende en la medida en que la accionante plantea que “[e]l objeto de
la […] demanda es la prohibición de los procedimientos abortivos en centros
de salud, clínicas y hospitales legales, la exclusión de estos procedimientos
del sistema obligatorio de salud, la penalización del aborto intencionalmente
provocado para todo aquel que lo practique, colabore o promueva su
práctica en todos los casos”160.

98. Cabría concluir sobre el particular que la demandante no le está

solicitando a la Corte que ejerza su función constitucional de confrontar la
norma legal cuestionada con las normas superiores que rigen su ámbito de
159
En la Sentencia C-355 de 2006 se estudió si el artículo 122 del Código Penal vulneraba los siguientes derechos
constitucionales: el derecho a la dignidad (Preámbulo y artículo 1 C.P.), el derecho a la vida (art. 11 C.P.), el derecho a la
integridad personal (art. 12 C.P.), el derecho a la igualdad y el derecho general de libertad (art. 13 C.P.), el derecho al libre
desarrollo de la personalidad (art. 16 C. P.), la autonomía reproductiva (art. 42 C. P.), el derecho a la salud (art. 49 C. P.) y
las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 C.P.), entre ellas la derivadas de la Convención de
Belém do Pará y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
160
Folio 1 del cuaderno principal.

36
validez, en cumplimiento del artículo 241 de la Constitución. Debe tenerse en
cuenta que, de acuerdo con el artículo 122 del Código Penal actualmente
vigente, la penalización del aborto en Colombia es la regla, y que dicha
penalización se excepciona en los tres casos señalados por este Tribunal en la
Sentencia C-355 de 2006. El anterior entendimiento es el que debe guiar
cualquier argumentación que pretenda controvertir la constitucionalidad de la
disposición demandada.

99. En segundo lugar, no satisfacen el requisito de certeza como quiera que

este exige que haya una verdadera confrontación entre la disposición legal que
se cuestiona y la norma constitucional. La Sala observa que la demanda no se
dirige contra la penalización del aborto prevista en la disposición penal, sino
contra el condicionamiento que la Corte Constitucional le incorporó mediante
la Sentencia C-355 de 2006, referente a las tres hipótesis de interrupción
voluntaria del embarazo que se exceptúan de la sanción penal. Es decir, los
argumentos presentados en realidad se orientan a cuestionar la interpretación
conforme a la Constitución que realizó este Tribunal en la referida sentencia y
no el contenido normativo del artículo 122 del Código Penal161. En esa medida
le asiste razón a los intervinientes que alertaron acerca de la falta de certeza de
los planteamientos expuestos por la demandante.

100. Adicionalmente, las razones expuestas en la demanda parten de

interpretaciones subjetivas y opiniones de la accionante en relación con lo que
considera como las torturas de aborto. Lo que propone es que sea revisada la
interpretación conforme a la Constitución de la norma acusada hecha en la
Sentencia C-355 de 2006, a la luz de las “pruebas científicas actuales” que,
según indica, demuestran que el nasciturus es una persona humana desde el
momento de la concepción, razón por la que las prácticas abortivas vulneran
sus derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal. Con todo, lo que
encuentra demostrado la Sala es que las pruebas incorporadas por la
accionante durante el proceso, y que ella entiende como pruebas científicas,
son un conjunto de documentos que se derivan de su propio proceso
investigativo y que, por ello, están colmadas de interpretaciones subjetivas que
más bien reflejan un modo particular de pensamiento acerca de la
inconveniencia del aborto en los tres casos en que la sentencia citada lo
encuentra permitido.

101. La demanda señala que el aborto atenta contra la salud física y el

equilibrio emocional de la mujer embarazada y que, además, quebranta los
derechos a la vida, a la salud, a la dignidad y a la integridad física y
psicológica de “los niños y niñas por nacer”. No obstante, para la Sala no es
claro cómo puede derivarse esta conclusión de la disposición acusada y esa
explicación, que correspondía darla a la accionante, no se ofrece en ningún
momento. Así, las consecuencias que se atribuyen al artículo 122 de la Ley
599 de 2000 no necesariamente se derivan de su texto.

102. En esa medida, en tercer lugar, la Sala también observa la falta de

especificidad de los argumentos debido a que son genéricos y excesivamente
vagos y no alcanzan a demostrar cómo la norma demandada vulnera la
Constitución. Como se indicó en líneas anteriores, la especificidad exige que

161
En este aspecto se sigue la posición adoptada por la Corporación en la Sentencia C-341 de 2017, en la que se inhibió
de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el cargo de omisión legislativa relativa planteado en contra del
artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud de la demanda.

37
se argumente una oposición real y verificable entre la norma acusada y la
Constitución, a partir de razones específicas, directas y concretas.

103. En el caso que estudia la Sala no se encuentra satisfecho el requisito de

especificidad, pues la demandante no demostró de manera concreta y
contundente cómo el artículo 122 del Código Penal, “tal como fue
interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”, vulnera preceptos
constitucionales. Debe entenderse que el juicio de constitucionalidad se
fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición
objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución,
resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir
de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales”162
que no se relacionan concreta y directamente con la disposición que se acusa,
esto es, para el caso bajo estudio, el artículo 122 del Código Penal. Esta
omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia
del juicio de constitucionalidad163.

104. En cuarto lugar, la demanda tampoco cumple con el requisito de

pertinencia. Los argumentos a los que acude la demandante para fundamentar
las múltiples vulneraciones a derechos constitucionales que se le atribuyen al
artículo 122 del Código Penal, según la interpretación fijada en la Sentencia
C-355 de 2006, son de índole subjetivo y de conveniencia. Las razones no
plantean un problema de constitucionalidad sino de conveniencia o corrección
de la norma acusada, ofreciendo evidencia empírica, como fotografías,
material audiovisual, literatura y entrevistas a terceros, que se construye a
partir de concepciones personales, con miras a enfrentar los problemas que la
demandante considera se derivan de la Sentencia C-355 de 2006.

105. Por ejemplo, la demandante presenta una interpretación de algunas

estadísticas referentes a investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de
la Nación sobre delitos sexuales registrados en Colombia con posterioridad a
la despenalización del aborto en el 2006, en el sentido de que “[e]ntre más
libertad haya en el Estado para abortar a los concebidos por violación,
mayor es el número de víctimas en riesgo de violencia sexual”. La anterior
interpretación corresponde a una apreciación subjetiva a partir de la cual
pretende cuestionar la conveniencia de permitir la interrupción voluntaria del
embarazo cuando sea el resultado de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento.

106. Finalmente, la demanda no presenta argumentos suficientes, es decir,

que expongan todos los elementos de juicio con un alcance capaz de despertar
siquiera una duda sobre la constitucionalidad del enunciado demandado, tal
como fue condicionado por la Corte Constitucional y, con ello, la necesidad de
un pronunciamiento de fondo.

Síntesis de la decisión

107. La ciudadana Natalia Bernal Cano presentó demanda de

inconstitucionalidad en contra del artículo 122 del Código Penal “tal como fue

162
Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de este Tribunal cuando ha señalado la ineptitud de
una demanda de inconstitucionalidad por inadecuada presentación del concepto de la violación. Ver los Autos 097 de
2001 y 244 de 2001 y las Sentencias C-281 de 1994, C-519 de 1998, C-013 de 2000, C-380 de 2000 y C-177 de 2001,
entre otros pronunciamientos.
163
Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 1997.

38
interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”, al entender que vulnera los
artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 42, 43, 44, 45, 47, 49 –incisos 2
y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 –incisos 1 y 2–, 95 –numerales 1, 2, 4 y 7– de la
Constitución de 1991; así como el artículo 16 de la Convención sobre la
Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, los artículos 11
y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la
Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes, la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém do Pará–, y la
Convención sobre los Derechos del Niño.

108. El artículo 122 del Código Penal fue objeto de un pronunciamiento

previo por parte de la Corporación mediante la Sentencia C-355 de 2006.
Teniendo en cuenta esa situación, la Sala encontró que la demandante no
presentó argumentos suficientes para desvirtuar la existencia de cosa juzgada
constitucional.

109. Adicionalmente, la Corte encontró que las razones presentadas por la

accionante no cumplen los requisitos de (i) claridad, ya que no guardan una
coherencia argumentativa que permita entender en qué sentido la disposición
acusada sería inconstitucional y cuál sería su justificación; (ii) certeza, en la
medida en que se basan en interpretaciones subjetivas del texto demandado
(art. 122 C.P., de conformidad con su condicionamiento en la Sentencia C-355
de 2006); (iii) especificidad, debido a que están fundadas en argumentos
genéricos y excesivamente vagos; (iv) pertinencia, porque no plantean un
problema de constitucionalidad sino de conveniencia o corrección de la norma
cuestionada; ni (v) suficiencia, ya que no son capaces de generar una duda
inicial sobre la constitucionalidad del enunciado demandado, tal como fue
condicionado por la Corte Constitucional.

110. En consecuencia, la Sala Plena adoptará decisión inhibitoria sobre la

demanda planteada.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la

República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,

RESUELVE

INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el

artículo 122 de la Ley 599 de 2000, “[p]or la cual se expide el Código Penal”,
por ineptitud sustantiva de la demanda.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ALBERTO ROJAS RÍOS

39
 Presidente
Con salvamento de voto

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado
Con aclaración de voto

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado
Con aclaración de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
Con salvamento de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado
Con aclaración de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada
Con aclaración de voto

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

40
41
 ACLARACIÓN DE VOTO EN EL PROCESO D-13255 Y
SALVAMENTO DE VOTO EN EL PROCESO D-13225
DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO
EN LA SENTENCIA C-088/20

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Nueva ponderación

del contenido al fallar (Aclaración de voto)

Debido a la prioridad prima facie de los derechos fundamentales sobre otros

bienes y principios constitucionales, el reconocimiento de la titularidad de
derechos fundamentales a los niños y niñas en gestación debe conducir a un
ajuste del resultado de la ponderación que la Corte Constitucional llevó a
cabo en la Sentencia C-355 de 2006. La nueva ponderación debe ajustarse
para fortalecer la protección de los derechos fundamentales de los niños y
niñas en gestación.

Expedientes:

D-13225 Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos
90, 91 y 93 del Código Civil
M.P. Alejandro Linares Cantillo

D-13255 Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo
122 de la Ley 599 de 2000

M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo

Con mi acostumbrado respeto a las decisiones de la Sala Plena, me permito

presentar aclaración de voto en relación con la decisión adoptada en el marco
del expediente D-13255 y salvamento de voto con respecto a la del expediente
D-13225. En atención a la conexidad entre las dos decisiones, a continuación
presento de forma conjunta mis argumentos:

I. Salvamento de voto en relación con el Expediente D-13225

Disiento de la decisión adoptada por la sala plena en el expediente D-13225,

consistente en estarse a lo resuelto en la Sentencia C-591 de 1995. Dicha
Sentencia había declarado la exequibilidad del artículo 90 del Código Civil.
Según este artículo: “La existencia legal de toda persona principia al nacer,
esto es, al separarse completamente de su madre”.

En mi sentir, la Corte Constitucional ha debido: (i) Dictar una sentencia

aditiva y de inexequibilidad parcial, en el sentido de declarar inexequible la
expresión “al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre” y
adicionar al texto demandado la expresión “desde la concepción”. De esta
manera, este enunciado ha debido quedar así: “La existencia legal de toda
persona principia desde la concepción”. En este sentido, además, la Corte ha
debido (ii) relativizar la cosa juzgada de la Sentencia C-591 de 1995 por
cambio en el contexto epistemológico.

42
 En cuanto a lo primero, la Corte Constitucional ha debido reconocer
que el Legislador preconstitucional vulneró el principio de respeto a la
dignidad humana y la prohibición de protección deficiente de los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad física, a no ser sometido a tortura,
tratos crueles inhumanos y degradantes, y a la salud y a la igualdad de los
niños y niñas en gestación, al no reconocerles la titularidad de estos y otros
derechos desde la concepción. Esta vulneración deriva del uso legislativo, en
la disposición demandada, de la ficción, según la cual, solo se es persona a
partir del nacimiento. Como todas, esta ficción es arbitraria. No existen
razones que hoy la fundamenten. Por tanto, el mantenimiento de tal ficción es
también incompatible con la prohibición de arbitrariedad.

Desde la expedición del artículo 90 del Código Civil en 1887 hasta

nuestros días han surgido nuevos conocimientos científicos, de los que hay
evidencia suficiente en el expediente, y que prueban los siguientes hechos.

(1) Desde la concepción los niños y niñas en gestación están dotados del
genoma humano. Esto es prueba de su pertenencia a la especie humana. De
ello se sigue que son merecedores del trato que deriva del principio de la
dignidad humana (artículo 1 de la Constitución Política). Este trato implica
necesariamente la atribución de personalidad jurídica a todo ser humano desde
la concepción.

(2) Desde la concepción los niños y niñas en gestación tienen vida y

deben ser reconocidos como titulares del derecho fundamental a la vida. Es
manifiestamente irrazonable no conceder la titularidad del derecho
fundamental a la vida a seres que durante su proceso de gestación ya tienen
vida humana. No existe ninguna razón constitucional que legitime que todos,
durante una etapa de la vida humana, carezcamos de protección de derecho
fundamental. Esto es contrario a la inviolabilidad de la vida, instituida por el
artículo 11 de la Constitución Política.

(3) Desde la concepción los niños y niñas en gestación tienen rasgos

físicos y desarrollo de componentes anatómicos dignos de la protección que
deriva de los derechos fundamentales a la integridad física y a la salud. Así lo
ha reconocido la Corte Constitucional en sentencias en las que ha protegido
derechos de niños y niñas en gestación164.

(4) Desde las primeras semanas de gestación los niños y niñas en

gestación sienten dolor. Estudios médicos, que constan en el expediente, se
refieren a la semana 7, 12 o 18 como aquella en la que ya hay certeza de
sensibilidad del dolor165. Esta capacidad hace titulares a los niños y niñas en
164
Al respecto, ver, entre otras, la Sentencia T-223 de 1998. “Para esta Sala de Revisión, la
interpretación de la norma en el sentido de que el nacimiento es un hecho posterior a la muerte que
impide la modificación de la partida de subsidio familiar no es un argumento de recibo, pues de lo
que ha sido expuesto, incluso a riesgo de incurrir en molesta reiteración, se concluye que el
hecho genitivo de esa prestación no es el alumbramiento sino la concepción” (negritas fuera de
texto).
165
Concepto rendido por Marcela Fama, M.D. Pediatra y Presidente Sociedad Colombiana de
Pediatría; Oscar Ovalle, M.D. Pediatra, Neonatólogo y Presidente Asociación Colombiana de
Neonatología; Susana Niño, M.D. Pediatra Neonatóloga y Especialista en Bioética; Natalia Mejía,
Pediatra Nefróloga y Profesora asociada Universidad de los Andes; Juan Gabriel Piñeros, M.D.
Pediatra Neonatólogo y Jefe Departamento de Pediatría, Fundación Santa Fe de Bogotá, Jefe
Postgrado de Pediatría Universidad de los Andes; Paula Prieto M.D. Magister en Bioética, Jefe
servicio de Humanismo y Bioética Fundación Santa Fe de Bogotá; Claudia Devia M.D. Pediatra

43
gestación de los derechos fundamentales a la integridad física y aquél
correlativo a las prohibiciones de tortura y de sometimiento a tratos
inhumanos, crueles o degradantes.

(5) Aún durante la gestación los niños y niñas son titulares del derecho
fundamental a la salud. Este derecho los protege en procedimientos,
inventados durante las últimas décadas, en los cuales son sujetos de
intervenciones quirúrgicas, reciben asistencia médica independiente de la
madre, son sujetos de donación de órganos y tejidos, son considerados
pacientes e incluso se afilian y cotizan a sistemas de salud.

(6) Los niños y niñas en gestación son sujetos de especial protección

constitucional, como todos los niños, niñas y adolescentes. Sus derechos son
prevalentes (artículo 44 de la Constitución Política).

(7) Los niños y niñas en gestación son titulares del derecho fundamental
a la igualdad. No pueden ser discriminados, en comparación con los niños y
niñas nacidos. Asimismo, los niños y niñas en gestación, que están en
condición de discapacidad, también son titulares del derecho fundamental a la
igualdad. Además del derecho a no ser discriminados, también tienen derecho
a una especial protección constitucional de la que deriva su derecho específico
a que se les proporcione las acomodaciones razonables que sean idóneas para
el pleno ejercicio de todos sus derechos (de acuerdo con el artículo 47 de la
Constitución Política y con la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad).

La evidencia científica de estos hechos no estaba disponible en el

momento en el que la Corte Constitucional adoptó la Sentencia C-591 de
1995. Este cambio en el contexto epistemológico ha debido motivar la
flexibilización de la cosa juzgada de dicha sentencia y a la adopción de una
decisión aditiva y de inexequibilidad, en el sentido antes señalado.

II. Aclaración de voto en relación con el Expediente D-13255

Si bien comparto el resolutivo de inhibición en relación con el expediente D-

13255, me separo de algunas consideraciones de la parte motiva de la
Sentencia y encuentro que, a pesar del déficit de la demanda, la accionante
aportó al proceso evidencias y argumentos que alteran el resultado de la
ponderación a la que la Corte Constitucional llegó en la Sentencia C-355 de
2006.

Tales evidencias y argumentos se refieren a los siguientes aspectos.

(1) Tal como antes se explicó, la titularidad de los niños y niñas en

gestación en relación con los derechos fundamentales a la vida, integridad
física, salud, igualdad y a los correlativos las prohibiciones de tortura y de
sometimiento a los tratos inhumanos, crueles y degradantes.

(2) Debido a la prioridad prima facie de los derechos fundamentales

sobre otros bienes y principios constitucionales, el reconocimiento de la
titularidad de derechos fundamentales a los niños y niñas en gestación debe
conducir a un ajuste del resultado de la ponderación que la Corte
Neonatóloga Hospital Universitario de San Ignacio y Clara Galvis M.D. Pediatra y Neonatóloga.

44
Constitucional llevó a cabo en la Sentencia C-355 de 2006. La nueva
ponderación debe ajustarse para fortalecer la protección de los derechos
fundamentales de los niños y niñas en gestación.

(3) La nueva ponderación debe fijar un término temporal claro durante

la gestación, a la inmunidad que deriva de las causales previstas por la
Sentencia C-355 de 2006. Esto es así por los incuestionables hallazgos
científicos según los cuales un niño o niña de 24 semanas de gestación se
considera bebé pretérmino y la capacidad de sentir dolor se desarrolla entre la
semana 7 y 18 de gestación166.

(4) No existe un derecho fundamental a abortar, ni un derecho

fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, ni a decidir con
libertad acerca de la práctica del aborto. No hay ninguna disposición
constitucional ni del bloque de constitucionalidad que instituya un derecho
semejante. Lo único que existe es una inmunidad, creada por la sentencia C-
355 de 2006, en los tres supuestos excepcionales en los que destipificó el
aborto. Esa inmunidad lleva a que en tales supuestos excepcionalísimos la
conducta de aborto no sea típica. De ello no se sigue ni la existencia de una
libertad de derecho fundamental a abortar, ni mucho menos la existencia de un
derecho fundamental de promoción o protección en relación con el aborto,
que, por ejemplo, fundamente el discurso de la desaparición de barreras
jurídicas, administrativas o prácticas en relación con el aborto.

(5) Existe un déficit de protección de la libertad de información de la

mujer que planea llevar a cabo un aborto. Para subsanar este déficit, además
de exigir un consentimiento informado, el Estado debería advertir a la mujer
que quiera abortar, de los daños que se causan al niño o niña en gestación y
los riesgos para la salud física y sicológica de la propia madre. Asimismo, este
déficit de información podría subsanarse mediante reglas que obliguen la
práctica de una ecografía, el suministro a la mujer de la información sobre
apoyos a la maternidad y la oferta de alternativas distintas al aborto.

(6) Existe un déficit de protección del derecho a la salud mental de la

mujer. Para subsanarlo, el Estado debe asegurarse de proporcionar un
acompañamiento psicológico pleno a las mujeres que planeen llevar a cabo un
aborto.

(7) Existe un déficit de protección de los derechos de los hombres que

son padres de un niño o niña en gestación cuya madre quiera llevar a cabo un
aborto. Para subsanarlo, el Estado debe definir la manera en que el padre debe
participar, acompañar o consentir el procedimiento.

166
Gaceta del Congreso 480 del 12 de julio de 2016. Intervención del neurocirujano pediatra, Kemel
Ahmed Ghotme en el proyecto de ley 209 de 2016 por medio del cual se modifica el artículo 122
del Código Penal. “En la semana siete toda esa vía periférica que va desde la piel hasta el cordón
espinal ya está formada y esa información luego va a ir hacia los centros superiores pero también
hacia un nervio motor que permite accionar el reflejo frente al dolor, de modo que en la semana
siete este ser ya no solamente siente, sino que puede reaccionar al dolor y la vía autonómica
además permite que haya una respuesta vegetativa a ese dolor, como es hipertensión, taquicardia y
reflejos autonómicos de respuesta al stress y al dolor, estamos hablando de la semana siete. La vía
espinotalámica o sea que va del cordón espinal hacia el tálamo termina de finalizar en la semana
16 ya el sistema nervioso central en el centro superior que es el encéfalo está percibiendo esa
información y hace diferentes acciones con ella”.

45
 (8) Mediante la sentencia C-355 de 2006, la Corte Constitucional
destipificó el aborto cuando “exista grave malformación del feto que haga
inviable su vida, certificada por un médico”. Al respecto, debe precisarse que
el aborto que está destipificado es aquel que se practica en caso de una
malformación que hace inviable la vida en el sentido estricto de que el niño o
niña en gestión no podrá tener vida propia. Esto implica, necesariamente, la
reafirmación de que al aborto está prohibido cuando el niño o niña en gestión
presenta una discapacidad. Además de violar el derecho a la vida, cuando el
aborto se practica a los niños o niñas en situación de discapacidad es
abiertamente discriminatorio y está prohibido por la Constitución y el bloque
de constitucionalidad. En este aspecto, debe incrementarse el umbral de
evidencia de la inviabilidad. La C-355 de 2006 solo exigió la certificación de
un médico. Sin embargo, un diagnóstico semejante excede la competencia del
médico general. La existencia de una malformación del feto que haga inviable
su vida extrauterina debe ser diagnosticada por una junta médica, a fin de
respetar la prohibición de protección deficiente de los derechos fundamentales
de los niños y niñas adolescentes.

(9) Asimismo, en la Sentencia C-355 de 2006, la Corte destipificó el

aborto “cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida
o la salud de la mujer, certificada por un médico”. En virtud de la prohibición
de protección deficiente, debe: (a) aumentarse el umbral de evidencia para
acreditar cuándo existe peligro para la vida o la salud de la mujer; (b)
reforzarse el evento de extraordinaria gravedad en el cual desembarazar es
indispensable para garantizar la vida de la madre -sobre todo cuando se aduce
que se está en presencia de una amenaza letal a la salud mental de la madre-;
(c) que no basta la mera certificación de un médico para dar probada esta
causal.

(10) En una democracia deliberativa es al Legislador a quien

corresponde llevar a cabo la ponderación de todos estos elementos, en una
regulación que luego debe ser sometida al control de la Corte Constitucional.

Con el acostumbrado respeto,

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

46
 SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS
ALEJANDRO LINARES CANTILLO,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Y
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-088/20

 
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumple con los
requisitos de aptitud sustantiva (Salvamento de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de la
carga mínima de argumentación (Salvamento de voto)

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición y fundamento

(Salvamento de voto)
 
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipología/COSA
JUZGADA FORMAL Y MATERIAL, COSA JUZGADA
ABSOLUTA Y RELATIVA Y COSA JUZGADA APARENTE-
Conceptos (Salvamento de voto)

CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos de las decisiones (Salvamento

de voto)

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y NUEVO JUICIO DE

CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia por declaratoria de
exequibilidad condicionada, en que el nuevo examen recae sobre texto
reformulado (Salvamento de voto)

EFECTOS DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-

Modificación del parámetro de control constitucional (Salvamento de
voto)/EFECTOS DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-
Cambio en la significación material de la Constitución (Salvamento de
voto)/EFECTOS DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-
Variación del contexto normativo objeto de control (Salvamento de
voto)

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y UN NUEVO JUICIO

DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia cuando se plantea dentro
de un nuevo contexto (Salvamento de voto)

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE EN EL ESTADO DE

DERECHO-Alcance (Salvamento de voto)

ESTADO DE DERECHO-Concepto (Salvamento de voto)

El concepto de Estado de Derecho en la tradición jurídico-constitucional

colombiana también involucra un contenido material, determinado por la
sujeción de todas las autoridades al respeto y materialización de los derechos
fundamentales. Así, la amplia potestad de configuración de la que goza el
Legislador en su producción normativa está limitado, y por lo tanto es una

47
competencia y no un poder, no solo procedimentalmente, sino también por su
contenido, el cual debe guardar identidad con la Constitución.

POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-
Límites constitucionales (Salvamento de voto)

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la

autodeterminación reproductiva (Salvamento de voto)

La decisión de interrumpir un embarazo o no hacerlo tiene que ver con las

más íntimas convicciones de la mujer gestante y por ello, el Estado no puede
intervenir de manera tal que anule su libertad. Cabe anotar que la mujer debe
ser capaz de decidir, pues es su cuerpo el que enfrenta los cambios, riesgos y
afectaciones que pueden derivarse de la gestación. Ahora bien, si la
intervención estatal tuviese fundamento en una convicción moral del valor de
la vida humana, no solo se afectaría la libertad de conciencia y de religión de
la mujer, sino también se transgredirían elementos esenciales del modelo
democrático y social establecido en la Constitución Política de 1991,
especialmente porque el Estado dejaría de ser laico.

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA

CONSTITUCION POLITICA Y EN EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD (Salvamento de voto)

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Reconocimiento

como derechos humanos y derechos constitucionales fundamentales
(Salvamento de voto)

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Jurisprudencia

constitucional (Salvamento de voto)

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS

MUJERES-Derecho fundamental de las mujeres a la interrupción
voluntaria del embarazo como derecho reproductivo (Salvamento de
voto)

(…) el derecho fundamental a la IVE es un derecho reproductivo cuya esencia

es la libertad de la mujer gestante de decidir si continua o no con su proceso
de gestación humana, y de acceder a servicios de salud -en caso de decidirlo-
que garanticen su salud, vida e integridad física.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo jurisprudencial

(Salvamento de voto)

ABORTO-Penalización afecta derechos de las mujeres gestantes

(Salvamento de voto)

La existencia del marco normativo penal vigente es indicativa de que, en la

actualidad, no se encuentran las mujeres gestantes ante un equilibrio
constitucional que articule adecuadamente sus derechos, el principio
democrático que subyace la normativa penal y los deberes asociados a la
salvaguarda de la dignidad humana. El resultado de este desequilibrio

48
constitucional conlleva a la creación de escenarios de violencia institucional,
vacíos e inseguridad jurídica que impiden, efectivamente, la realización del
derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos.

DERECHOS REPRODUCTIVOS-Necesidad de ampliar el margen

de protección del derecho fundamental a la IVE (Salvamento de voto)

Referencia: Expediente D-13255

Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 122 de la Ley 599
de 2000 “[p]or la cual se expide el
Código Penal”

Demandante: Natalia Bernal Cano

Magistrado ponente:
Antonio José Lizarazo Ocampo

En la sentencia C-088 de 2020, la mayoría de la Sala Plena declaró la

inhibición de la Corte para emitir una decisión de fondo en relación con el
artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias, nos permitimos
conjuntamente salvar el voto en relación con la sentencia de la referencia,
postura que se explicará frente a cada uno de los asuntos que se plantean en
este documento, a saber: (i) análisis sobre la aptitud de los cargos formulados
en la demanda; (ii) análisis de la cosa juzgada constitucional frente a lo
dispuesto en la sentencia C-355 de 2006; (iii) el deber de protección de los
derechos sexuales y reproductivos que se deriva de la Constitución y del
derecho internacional de los derechos humanos; (iv) la actual configuración
normativa del delito de aborto imposibilita el ejercicio de los derechos
fundamentales reproductivos de las mujeres gestantes al acudir a la práctica de
la interrupción voluntaria del embarazo. Lo cual, conlleva a la necesidad de
ampliar el margen de protección del derecho fundamental a la IVE como
expresión de los derechos reproductivos; (v) el mandato de optimización de
derechos y el déficit de protección de los derechos sexuales y reproductivos de
las mujeres gestantes; y (vi) conclusiones.

I. SOBRE LA APTITUD DE LOS CARGOS FORMULADOS EN LA

DEMANDA

A. De las pretensiones y reproches constitucionales formulados por la

accionante en su demanda

1. A este tribunal le fue confiada con claridad y determinación la tarea

central, en un Estado que se define como constitucional, de guardar la
integridad y supremacía de la Carta Política. Esta misión, encomendada
por el constituyente de 1991, supone para la Corte la extraordinaria
responsabilidad de asegurar que los derechos, con amplitud reconocidos
en ese texto, vivan en las prácticas diarias de autoridades y particulares.

49
 La promesa de que todos seríamos protegidos frente al exceso y frente
al defecto, le impone a la Corte la carga de asegurar en el mayor grado
posible, que ello ocurra en los casos que llegan a su conocimiento. En
este sentido, el derecho a la libertad personal, aquel que en las
sociedades pluralistas confiere la posibilidad de adoptar las decisiones
más simples al tiempo que las más radicales acerca del modo de vivir,
tuvo una nueva oportunidad de ser considerado por la Sala Plena. Esta
vez a través de la protección de la vida humana en gestación y el
significado que ella tiene desde una perspectiva constitucional. No era
sin embargo el único asunto que se encontraba en juego, también la
accionante puso de presente los efectos en el derecho de las mujeres a
tomar las determinaciones sobre su cuerpo, su vida y su integridad, y
los impactos en su salud.

2. Así, en opinión de los magistrados disidentes, la pretensión principal de

la accionante lejos de fundar sus reproches en los condicionamientos de
la sentencia C-355 de 2006, se basó en cuestionamientos al tipo penal,
en especial, consideró que el sujeto activo del tipo penal no debe ser la
mujer gestante, sino aquel que practique, colabore o promueva la
práctica del aborto, en todos los casos, refiriéndose así a la comunidad
médica y a todo aquel que asista a la mujer en dicho procedimiento,
incluyendo hospitales y centros de salud 167. En este sentido, la demanda
expresamente señala que no reprocha la despenalización de la
interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en tres causales
determinadas por la Corte, porque las mujeres sufren serias
complicaciones de salud (físicas y mentales) que deben ser evitadas y
no provocarse, por lo que las mujeres gestantes no deben ser
penalizadas sino informadas y educadas. Para fundamentar sus
reproches de constitucionalidad, a lo largo de su extensa demanda la
ciudadana presentó las siguientes razones:

Norma presuntamente Razones de vulneración señaladas por la

vulnerada y razones de demandante
vulneración
Primer eje: vulneración de los La lectura de la norma acusada en la
derechos del nasciturus sentencia C-355 de 2006 debe ser reevaluada
entendido como persona a la luz de las pruebas científicas actuales,
humana desde el momento de que demuestran que debe considerarse como
la concepción168. persona humana a los “niños y niñas en
proceso de gestación”, a quienes se vulneran
sus garantías a la vida, salud e integridad
personal con las prácticas abortivas.
Segundo eje: violación de los La norma demandada atenta contra la salud
derechos a la vida, a la salud, física y el equilibrio emocional de la mujer
167
Ver folios 1, 2, 5, 57, 130 y 131 de la demanda.
168
Artículos 1, 2 inciso 2, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 42, 43, 44, 47, 49 -inciso 2 y 6, 67, 76, 86, 93, 94 -incisos 1 y 2,
95 -numerales 1, 2, 4 y 7 de la Constitución de 1991, así como lo dispuesto en el artículo 16 CEDAW, 11 y 17
de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes, la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, y la Convención sobre los
Derechos del Niño.

50
Norma presuntamente Razones de vulneración señaladas por la
vulnerada y razones de demandante
vulneración
dignidad, y a la integridad de embarazada, y por consiguiente, contra la
la “madre embarazada” y del dignidad, integridad física y psicológica de
“menor en etapa de “los niños y niñas por nacer”. El aborto
169
gestación”, entre otros . genera efectos nocivos en la salud física y
mental de la mujer, y el Estado desconoce su
obligación de protección al “dejarla sola y no
protegerla de la muerte cuando se complican
los procedimientos de IVE”. El derecho a la
información médica de las mujeres es
fundamental en materia de aborto inducido.
La falta de información médica completa
vulnera los derechos a la autonomía,
dignidad, integridad personal y libertad
sexual de la mujer embarazada. La
normatividad colombiana resulta insuficiente
en la medida en que la orientación previa al
procedimiento no es obligatoria ni suficiente.
Se deben implementar campañas de
información, que den cuenta del riesgo del
aborto para la salud y vida de las mujeres.
Tercer eje: relación entre la A partir de un análisis estadístico sobre las
legalización del aborto y el investigaciones adelantadas por la Fiscalía
aumento progresivo de delitos General de la Nación sobre las agresiones
sexuales cometidos contra sexuales registradas en Colombia con
menores de edad170 posterioridad a la despenalización del aborto
en el año 2006, la demandante concluye que
“[e]ntre más libertad haya en el Estado para
abortar a los concebidos por violación,
mayor es el número de víctimas en riesgo de
violencia sexual”. De lo anterior, manifestó
que el violador será irresponsable en tanto no
haya hijos que le reclamen las obligaciones
de la paternidad. Además, insiste en el
reconocimiento de la personalidad jurídica
del que está por nacer, pues si se reconoce a
los seres en gestación como sujetos de
derechos y obligaciones, y de esta manera, se
restringen las libertades para abortar, “habrá
menos niñas violadas”.
Cuarto eje: las causales para La sentencia C-355 de 2006 y toda la
acceder al aborto generan una jurisprudencia posterior violan el derecho a la
distinción injustificada entre igualdad en tanto toda persona desde la
hijos deseados y no deseados, concepción, debe ser tratada con los mismos
y violan el derecho a la derechos. Sin embargo, el aborto en las 3
igualdad entre el ser indefenso causales da prelación del derecho a la libertad

169
Con especial énfasis en la demanda en los artículos 1, 2, 11, 12, 43, 44, 49, 67, 93 y 95 de la Constitución;
y con fundamento en la violación general del artículo 93 CP la demandante reseña los tratados o instrumentos
internacionales mencionados en el pie de página 2 anterior.
170
Con especial énfasis en la demanda a los artículos 2, 13, 14, 44 y 45 de la Constitución; y con fundamento
en la violación general del artículo 93 CP la demandante reseña los tratados o instrumentos internacionales
mencionados en el pie de página 2 anterior.

51
Norma presuntamente Razones de vulneración señaladas por la
vulnerada y razones de demandante
vulneración
y la mujer en estado de de la mujer sobre la vida de su hijo, y
embarazo. Asimismo, “la transgrede el artículo 42 de la Constitución al
selección de personas en darle un trato diferenciado a los “hijos
razón de su discapacidad concebidos por violación, (…) graves
viola la Convención malformaciones [y] los hijos concebidos por
Internacional de los Derechos mujeres que tienen problemas de salud”. En
de las Personas con casos graves de discapacidad o malformación
171
Discapacidad” . genética, cualquier anomalía puede ser vista
como causal que justifica el aborto, lo que
conlleva a la eliminación de seres humanos
por su condición de discapacidad. Impedir el
nacimiento de un grupo determinado de
personas mediante las prácticas de aborto
constituye una conducta proscrita por la
Convención para la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio.
Quinto eje: Artículo 86 de la Se está prohijando el uso de un mecanismo de
Constitución. protección de derechos fundamentales para
reconocer como legales prácticas crueles,
inhumanas y degradantes. Al permitir que las
mujeres se hagan daño a sí mismas y a sus
propios hijos, se está dando al mecanismo
tuitivo una finalidad diferente a la prevista.
Sexto eje: Numerales 1, 2, 4 y La permisión estatal de las torturas de aborto
7 del artículo 95 de la es contraria a los derechos humanos, los
Constitución. funcionarios judiciales no deben inhibirse
ante reclamaciones legítimas que den cuenta
de la existencia de seres indefensos. “Las
mujeres mismas deben respetar los derechos
de sus hijos por nacer”.
Normas respecto de las que Artículo 4 y 15 de la Constitución Política.
reproduce el contenido de la
Constitución Política

B. Sobre la decisión de la mayoría de la Sala Plena de declarar la

inhibición, por falta de aptitud de la demanda

3. Contrario a lo señalado por la decisión de la mayoría de la Sala Plena,

consideramos que este tribunal perdió la valiosa oportunidad de
examinar las cuestiones que había dejado abiertas la sentencia C-355 de
2006 y las problemáticas actuales. Lo anterior, por cuanto, contaba con
elementos suficientes para abordarlas con base en los siguientes
fundamentos (i) los tempranos y recientes pronunciamientos de este
tribunal en relación con la interrupción voluntaria del embarazo; (ii) el
conjunto de acusaciones de la demandante que permitían identificar
nuevas perspectivas de la controversia; y (iii) las intervenciones de
171
Con especial énfasis en la demanda a los artículos 13, 42 y 47 de la Constitución; y con fundamento en la
violación general del artículo 93 CP la demandante reseña los tratados o instrumentos internacionales
mencionados en el pie de página 2 anterior.

52
 diferente origen y que con diversos tonos litigaban el asunto, los cuales
también contaban con una amplia intervención ante la Corte
Constitucional. Ese conjunto de circunstancias, concretaban la
naturaleza participativa del proceso de control abstracto de
constitucionalidad, ofrecían información suficiente para conocer el
alcance y los efectos de la decisión que debía adoptarse y, finalmente,
conferían legitimidad suficiente a este tribunal para pronunciarse.

4. A pesar de lo anterior, en la sentencia C-088 de 2020, la Sala Plena

consideró que (i) las razones presentadas por la accionante no cumplen
con los requisitos de “(i) Certeza, en la medida en que se basan en
interpretaciones subjetivas del texto demandado (art. 122 C.P., según
su condicionamiento en la Sentencia C-355 de 2006); (ii)
Especificidad, debido a que están fundamentadas en argumentos
genéricos y excesivamente vagos. (iii) Pertinencia, porque las razones
no plantean un problema de constitucionalidad sino de conveniencia o
corrección de la norma interpretada, ofreciendo evidencia empírica
que se construye a partir de concepciones personales, como
fotografías, material audiovisual, literatura y entrevistas a terceros.
(iv) Suficiencia, ya que las razones presentadas no son capaces de
generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado
demandado, tal como fue condicionado por la Corte Constitucional.
Adicionalmente el concepto de violación y la petición de la demanda no
cumplen el requisito de (v) claridad, en la medida en que no guardan
una coherencia argumentativa que permita entender en qué sentido la
disposición acusada sería inconstitucional y cuál sería su justificación,
así como, qué es lo que se pretendía con la demanda”. Asimismo,
señaló que “la demandante no presentó argumentos suficientes para
desvirtuar la existencia de cosa juzgada constitucional. […] Así, la
demanda debería haberse ocupado de demostrar que a pesar de que se
haya dado un pronunciamiento previo, se configuró alguno de los
supuestos que, de acuerdo con la jurisprudencia, debilitan los efectos
de la cosa juzgada”.

5. En esta línea, en nuestra opinión, la demandante presentó argumentos

que cumplían la aptitud de la demanda, específicamente en el segundo
eje de argumentación, relacionados con: (i) el hecho de que el tipo penal
de aborto conlleva a discriminar a las mujeres, en especial a las mujeres
de escasos recursos. Asimismo, con el tipo penal (ii) no se persigue la
finalidad ni la prevención, por lo que se continúa desprotegiendo al
nasciturus. Aunado a los señalamientos presentados por la accionante,
respecto de (iii) la falta de información a la mujer gestante, de
educación sexual y de prevención, lo que conduce a serias afectaciones
en la salud de la mujer gestante. Lo anterior, en la medida en que (i)
habían razones claras, en tanto que de lo expuesto por la accionante se
evidencia un hilo conductor que muestra preliminarmente una
contradicción entre la norma demandada y la Constitución; (ii) las
acusaciones eran ciertas, en la medida en que, la práctica de la IVE
sobre la cual se predica la vulneración de derechos recae en un contexto
normativo; (iii) los argumentos resultaban específicos, en la medida en

53
 que apuntan, concretamente, a una potencial vulneración de las
garantías constitucionales de las mujeres gestantes, entre otros, derivado
de un déficit de información y protección que atribuye al Estado; (iv) a
juicio de los magistrados disidentes, los anteriores planteamientos
resultaban pertinentes, en la medida en que planteaban un debate de
naturaleza constitucional; y (v) eran suficientes en la medida en que, a
partir de lo planteado, se suscitaban dudas sobre la constitucionalidad
de las circunstancias que rodean el acceso y goce efectivo de los
derechos fundamentales de las mujeres en situaciones de embarazos no
deseados.

6. No cabe duda alguna de lo hasta aquí expuesto que la demanda se

presentaba apta para referirse a si, en la actualidad, la prohibición penal
subsistente después de la sentencia C-355 de 2006, manteniendo a la
mujer gestante como sujeto activo del tipo penal, resultaba compatible
con la comprensión de los derechos de la mujer y la protección de la
vida humana en gestación. De esta forma, encontrándose satisfechas las
condiciones para activar su competencia, la Corte ha debido ejercerla.

C. Sobre la decisión de la mayoría de la Sala Plena de declarar la

inhibición, por ausencia de carga argumentativa suficiente, y las
razones por las cuales la Corte podría proceder a debilitar la cosa
juzgada

7. La sentencia apoyada por la mayoría de la Sala Plena confunde dos

temas relacionados pero distintos: la aptitud de la demanda y la cosa
juzgada. A los ojos de la mayoría lo dispuesto en la demanda no da paso
a cuestionar la cosa juzgada en la medida en la que se sugiere en la
demanda. Esto último corresponde a la suficiencia de la demanda, en la
cual le corresponde a este tribunal, ante asuntos que generen una duda
sobre su constitucionalidad, emprender un examen para desvirtuar tales
dudas, siendo a todas luces inaceptable escudarse en una mera
formalidad para rechazar su examen. En este caso, dicha decisión
desconoce que a pesar de la existencia de defectos de argumentación de
la demanda, la misma ofrecía elementos de juicio mínimos que
permiten interpretarla e identificar la tesis jurídica que se puso de
presente a la Corte (artículo 22 del Decreto 2067 de 1991172).

8. A pesar de no encontrarse reglamentado en el Decreto 2067 de 1991, la

decisión de la mayoría determina un estándar específico de admisión de
demandas de constitucionalidad que tengan como objetivo debilitar la
cosa juzgada constitucional. Es de resaltar que dicha determinación no
172
La Corte en el marco de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, debe proceder a
confrontar la disposición sometida a control con los preceptos en los que se enmarcan los derechos
fundamentales de las mujeres gestantes en escenarios de embarazos no deseados. A continuación, se enlistan
los artículos que podrían ser desconocidos por el Legislador (i) los artículos 1, 2, 11, 12, 15, 16, 43, 44, 49,
67, 93 y 95 de la Constitución; y (ii) con fundamento en la violación general del artículo 93 de la Carta
Política los siguientes instrumentos internacionales la CEDAW, la Convención Americana de Derechos
Humanos, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención
contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio, y la Convención sobre los Derechos del Niño.

54
 ha sido consistente en la jurisprudencia reciente de este tribunal. Por
ejemplo, en la sentencia C-200 de 2019 se elevó el estándar de la
demanda, basado en la sentencia C-007 de 2016, mientras que en
sentencias posteriores, tales como la C-519 de 2019 no se hizo exigible
el mismo estándar al ciudadano, y en dichos casos esta Corte decidió
debilitar la cosa juzgada constitucional, a pesar de que la demanda no
cumplía con el estándar propuesto en la mencionada sentencia C-200 de
2019. Esta incoherencia de la jurisprudencia desconoce el carácter
informal de la acción pública de inconstitucionalidad.

9. En este caso, consideramos que la ciudadana -aun de haber sido

aplicado el test de la sentencia C-200 de 2019- cumplió con una carga
suficiente de argumentación que permitía a la corporación entender un
concepto claro de vulneración de derechos de la mujer gestante y del
nasciturus, sin que para llegar a dicho entendimiento -como se
demostró anteriormente- la demandante hubiese recurrido a
formulaciones abstractas y globales. Este hecho fue reconocido por los
intervinientes en el proceso; algunos de ellos solicitaron la inhibición,
sin embargo, todos ellos pusieron de presente a la Corte como
pretensión subsidiaria resolver uno de los primeros asuntos
constitucionales, a saber, definir si se puede debilitar o no en el presente
caso la cosa juzgada constitucional. Por lo que, aún en el caso de los
intervinientes y conceptos técnicos, si había lugar a analizar, como uno
de los debates constitucionales de fondo, sobre la existencia o no de
cosa juzgada constitucional.

10.Queda la duda, entonces, si la mayoría de la Sala Plena consideraba la

demanda inepta, o si por el contrario no quería emprender en ésta
ocasión un análisis de fondo con base en una demanda que buscaba, vía
la discusión del sujeto activo del tipo penal, la protección de los
derechos del que está por nacer y mitigar los efectos en la salud de la
mujer gestante. De ser este último, olvida esta decisión de inhibición la
jurisprudencia constitucional, como por ejemplo, la famosa sentencia C-
239 de 1997 con ponencia de Carlos Gaviria Diaz, en la que, al estudiar
una demanda que solicitaba la eliminación de la reducción punitiva del
homicidio por piedad, la Corte decidió en su lugar, otorgar un reproche
punitivo mayor a la conducta por tratarse de un homicidio simple o
agravado. En dicha ocasión este tribunal encontró que, contrario a lo
alegado por el demandante, cuando se estuviera frente a enfermos
terminales que dieran su consentimiento para la práctica de la eutanasia
no había lugar a la criminalización de la conducta prevista en el Código
Penal de 1980. Este ejercicio de la Corte evidencia una sana
interpretación del libelo demandatorio fundada en el principio pro
actione173. De esta forma, en virtud de dicho principio, es claro que la
Corte se encuentra habilitada “[p]ara interpretar el contenido de la
demanda cuando a pesar de la existencia de defectos de argumentación
la misma ofrece elementos de juicio mínimos que permiten identificar

173
Corte Constitucional, sentencia C-810 de 2007.

55
 la tesis jurídica que se expone”174, como se imponía en el presente caso.

11.Por lo que, consideramos que la Sala Plena en este caso tenía el

camino propicio para confrontar los reproches de
constitucionalidad formulados por la accionante, contra los
preceptos constitucionales y aquellos que integran el bloque de
constitucionalidad bajo los cuales se enmarcan los derechos
sexuales y reproductivos.

II. EL ANÁLISIS DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL

FRENTE A LO DISPUESTO EN LA SENTENCIA C-355 DE 2006

12.La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido pacífica en señalar,

que de conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política 175, y
en aplicación a los principios de buena fe y seguridad jurídica 176, las
decisiones que adopta este tribunal en materia de control abstracto
gozan del carácter de inmutables, vinculantes y definitivas177. Esto
quiere decir que, cuando la constitucionalidad de una norma ha sido
objeto de estudio y decisión de fondo por parte de este tribunal, surge
una prohibición para volver a conocer y decidir sobre lo ya resuelto.
Dicha prohibición, establecida para la protección de la seguridad
jurídica, es lo que se conoce como la institución jurídico procesal de la
cosa juzgada constitucional.

13.Además, la jurisprudencia constitucional ha clasificado la tipología de

la cosa juzgada constitucional, dependiendo del objeto controlado y el
alcance del pronunciamiento anterior, en formal o material, absoluta o
relativa, y aparente. En este sentido, ha explicado que hay cosa juzgada
formal cuando la nueva demanda recae sobre el mismo texto normativo,
o uno formalmente igual; material cuando se demanda una disposición
jurídica que, si bien es formalmente distinta, presenta identidad en el
contenido; absoluta cuando la primera decisión hubiere agotado
cualquier debate constitucional sobre la norma demandada; relativa
cuando fuere posible emprender un nuevo examen de constitucionalidad
de la disposición juzgada, bajo la perspectiva de nuevas acusaciones; y
aparente cuando, a pesar de haber adoptado una decisión de
exequibilidad en la parte resolutiva de un pronunciamiento anterior, ésta
no encuentra soporte en las consideraciones contenidas en la
sentencia178.

14.En general, los efectos de la cosa juzgada dependerán de la decisión que

174
Ibídem.
175
Constitución Política de Colombia, artículo 243: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución.”
176
Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2016.
177
Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-774 de 2001, C-468 de 2011 y C-007 de 2016.
178
Corte Constitucional, sentencias C-744 de 2015, C-007 de 2016 y C-540 de 2019.

56
 se haya adoptado en el pronunciamiento anterior. Así, si la decisión fue
de inexequibilidad, la Corte deberá rechazar la demanda por ausencia en
el objeto de control, o estarse a lo resuelto en la decisión anterior, salvo
que la razón de la inexequibilidad haya sido la ocurrencia de un vicio de
carácter formal en el trámite de aprobación de la ley. En este último
caso, la Corte puede pronunciarse sobre la exequibilidad de la norma
solamente desde el punto de vista material179. Si se declaró la
exequibilidad, la Corte debe analizar cuál fue el alcance de la decisión
previa, con la finalidad de establecer si el asunto que se plantea no ha
sido resuelto, y por ende, debe emitirse un nuevo pronunciamiento de
fondo, o si la problemática ya se decidió, deberá estarse a lo resuelto en
la decisión anterior180; en los casos de exequibilidad condicionada, la
interpretación excluida del ordenamiento jurídico no podrá ser objeto de
reproducción o aplicación en otro acto jurídico; y en los supuestos en
los que la Corte ha adoptado una sentencia aditiva, la cosa juzgada
implica que no se encuentra permitido reproducir una disposición que
omita el elemento que la Corte ha juzgado necesario adicionar181.

15.Establecido lo anterior, era claro que frente a la existencia de una

demanda apta, le correspondía a la Corte analizar los efectos de la
sentencia C-355 de 2006, por medio de la cual la Corte condicionó la
interpretación del artículo 122 del Código Penal, frente a los reproches
de constitucionalidad formulados por la demandante. Bajo esta
perspectiva, la Corte (i) podría regular el estudio de la cosa juzgada y
señalar una regla especial para los casos de sentencias condicionadas.
Esto, por cuanto la Corte es la competente para determinar los efectos
de sus fallos182. Así, podría señalar que de manera excepcional se
puede volver a estudiar la constitucionalidad de una norma que fue
declarada condicionalmente exequible cuando haya circunstancias
fácticas nuevas que hagan que la norma condicionada haya dejado
de ser constitucional. O bien, (ii) la Corte podría haber analizado la
ausencia de una cosa juzgada formal y material, por cuanto, el
contenido normativo demandado -artículo 122 del Código Penal-
cambió como consecuencia del condicionamiento introducido por la
Corte Constitucional; lo cual, se entendería como una norma distinta a
la que fuera demandada en el año 2005. O bien, (iii) considerar la
existencia de una cosa juzgada formal relativa, lo cual, abre la
posibilidad al estudio de nuevos cargos o reproches de
constitucionalidad que no hubiesen sido estudiados o decididos por la
Corte en la mencionada sentencia C-355 de 2006.

16.En el caso que fue objeto de examen, consideramos que la disposición

179
En este sentido, cuando se analiza una norma que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte,
con base en un cargo por vicio de forma/procedimiento, se genera una cosa juzgada aparente respecto del
contenido material de la disposición. Así, es viable un pronunciamiento de este tribunal sobre su
compatibilidad material con la Constitución, sobre todo: (i) para garantizar con ello la supremacía
constitucional, dispuesta en el Art. 4 de la Carta; (ii) y porque la razón de la inexequibilidad anterior se basó
exclusivamente en asuntos de forma y no en una contrastación material de la norma demandada con la
Constitución.
180
Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2019.
181
Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2016.
182
Corte Constitucional, sentencias C-037 de 1996 y C-113 de 1993.

57
 demandada no es la misma que fue objeto de examen en la sentencia C-
355 de 2006. Si bien no creó un contenido normativo nuevo, sí
determinó que la disposición acusada solo es exequible si se entiende de
una manera determinada. En consecuencia, si bien ambas recaen sobre
el artículo 122 del Código Penal, lo cierto es que la que se demandó en
aquella ocasión no había sido interpretada por la Corte y por ende no se
puede hablar de unidad de materia. Esto se puede ilustrar con base en
ambas demandas:

C-355 de 2006: Norma D-13255: Norma demandada

demandada
ART. 122.—Aborto. La mujer que ART. 122.—Aborto. La mujer que
causare su aborto o permitiere causare su aborto o permitiere que
que otro se lo cause, incurrirá en otro se lo cause, incurrirá en prisión de
prisión de uno (1) a tres (3) años. uno (1) a tres (3) años.
   
A la misma sanción estará sujeto A la misma sanción estará sujeto
quien, con el consentimiento de quien, con el consentimiento de la
la mujer, realice la conducta mujer, realice la conducta prevista en
prevista en el inciso anterior. el inciso anterior.
 
Tercero. Declarar EXEQUIBLE el
artículo el artículo 122 de la Ley 599 de
2000, en el entendido que no se
incurre en delito de aborto, cuando
con la voluntad de la mujer, la
interrupción del embarazo se produzca
en los siguientes casos: (i) Cuando la
continuación del embarazo constituya
peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificada por un médico; (ii)
Cuando exista grave malformación del
feto que haga inviable su vida,
certificada por un médico; y, (iii)
Cuando el embarazo sea el resultado
de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de
inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas , o
de incesto.

17.Aún en gracia de discusión, se hubiese podido aplicar el

debilitamiento a la fuerza de cosa juzgada de sus decisiones incluso
respecto de providencias que disponen condicionamientos o
adicionan las normas analizadas. Se impone entonces tener en cuenta
no solo la norma original, sino además y en conjunto, con la decisión de
exequibilidad previa: sólo bajo ese entendido puede comprenderse la
norma como parte del sistema normativo. Ahora, un ejemplo de la

58
 fuerza y alcance normativo de los condicionamientos de exequibilidad,
es el análisis efectuado recientemente por la Corte en la sentencia C-080
de 2018, en la que, al abordar la constitucionalidad del inciso tercero
del literal (j) del artículo 79 del Proyecto de Ley Estatutaria de
Administración en la Justicia Especial para la Paz, la Corte declaró la
exequibilidad de esta disposición bajo el entendido de que la norma
debía interpretarse en los términos del condicionamiento hecho por la
Corte al artículo 22 del Decreto Ley 277 de 2017, en la sentencia C-025
de 2018.

18.Si bien la Corte ya efectuó un análisis constitucional sobre los derechos

a la vida, salud, integridad y dignidad humana de la mujer gestante
frente al artículo 122 del Código Penal, la cosa juzgada puede
excepcionarse por un cambio en el significado material de la
Constitución Política183, la variación en el contexto normativo184 y la
modificación en el parámetro de control constitucional 185, como pasa
a explicarse. En este contexto, es posible sistematizar los argumentos en
los que se funda la lectura del contexto social en que se ejerce el
derecho a la IVE -como faceta de los derechos reproductivos- en la
actualidad, el cambio en el contexto normativo, así como en el
parámetro de control, con fundamento en los cuales estimamos que se
podría debilitar la cosa juzgada de la sentencia C-355 de 2006.

19.Cambio en el parámetro de control: En nuestra opinión, no cabe la

menor duda que en relación con la IVE los organismos competentes de
la supervisión y cumplimiento de los tratados de Derechos Humanos
han realizado pronunciamientos sobre el alcance de embarazos no
deseados, a partir de los cuales es posible establecer la connotación del
debate actual a nivel internacional sobre la materia. En la sentencia C-
355 de 2006 afirmó este tribunal que de las normas constitucionales e
internacionales no se deduce un mandato de despenalización del aborto,
ni una prohibición a los legisladores nacionales para adoptar normas
penales en este ámbito. Sin embargo, los comités de seguimiento a
algunos de los referentes normativos de derecho internacional de los
183
El cambio en el significado material de la Constitución o “constitución viviente”, que ocurre cuando la
realidad social, económica, política o ideológica del país transforma los presupuestos que sirvieron de
sustento para declarar la exequibilidad de la norma en su momento, lo que permite que se adelante un nuevo
estudio a la luz de las nuevas realidades, entendiendo la Constitución como un texto vivo. Al respecto, en la
sentencia C-283 de 2011, la Corte estudió nuevamente la validez de algunas disposiciones del Código Civil
sobre porción conyugal que habían sido declaradas exequibles en la sentencia C-174 de 1996. Lo anterior,
debido a que desde el año 1996, la jurisprudencia constitucional y la civil extendieron derechos a los
compañeros y compañeras permanentes. Asimismo, en la sentencia C-029 de 2009, el tribunal decidió evaluar
de fondo los apartes de los artículos 14 y 15 de la Ley Estatutaria 971 de 2005, por cuanto, las disposiciones
permitían un trato diferenciado entre parejas homosexuales y heterosexuales, y debido al cambio
jurisprudencial en el referente constitucional relacionado con el tratamiento de parejas homosexuales, se hacia
necesario pronunciarse sobre las normas ante las nuevas realidades. En el mismo sentido, en la sentencia C-
075 de 2007, la Corte analizó de nuevo los artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, considerando que el contexto
normativo sobre el que se propone el ejercicio del control de constitucionalidad era formal y materialmente
distinto de aquel que fue objeto de consideración por la Corte en el año 1996.
184
Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2019. La variación en el contexto normativo, que se presenta
cuando la disposición previamente examinada se integra a un nuevo contexto normativo o el ordenamiento en
que se inscribe ha sido objeto de modificaciones. Este punto, hace alusión a la interpretación sistemática de la
norma acusada, en conjunto con todas las disposiciones que, en la actualidad, integran el ordenamiento
jurídico al que pertenece.
185
La modificación en el parámetro de control constitucional, el cual se presenta cuando cambian las normas
que constituyeron el referente para juzgar la constitucionalidad de la disposición nuevamente acusada.

59
 derechos humanos tenidos en cuenta por la Corte en la mencionada
sentencia consistentes en (i) el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; (ii) el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; (iii) la Convención para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW –; (iv)
la Convención sobre los Derechos del Niño; y (v) la Convención
Americana de Derechos Humanos, han publicado informes,
recomendaciones y declaraciones con posterioridad al 10 de mayo de
2006 (fecha en la que fue proferida la mencionada sentencia). Para fines
ilustrativos, a continuación se enuncian recomendaciones y
pronunciamientos que permiten fijar pautas relevantes para la
interpretación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres,
mismos que constituyen criterios obligatorios de interpretación de los
derechos establecidos en estos instrumentos y en la Constitución186:

Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior

mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
Pacto Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Internacional de (2016) Observación General No 22 – derecho a la salud
Derechos sexual y reproductiva (artículo 12 del PIDESC) -
Económicos, Determina que “[l]a accesibilidad de la información
Sociales y comprende el derecho a buscar, recibir y difundir
Culturales. información e ideas relativas a cuestiones de salud sexual
y reproductiva en general (…). Todas las personas y
grupos, incluidos los adolescentes y jóvenes, tienen el
derecho a recibir información con base empírica, sobre
todos los aspectos de la salud sexual y reproductiva (…),
entre ellos (…) el aborto sin riesgo y la asistencia
posterior en casos de aborto”187. Explica que los Estados
deben adoptar “medidas legales y de políticas (…) [que]
liberalicen las leyes restrictivas de aborto; garanticen el
acceso de las mujeres y las niñas a servicios de aborto
sin riesgo y asistencia de calidad posterior a casos de
aborto, especialmente capacitando a los proveedores de
servicios de salud; y respeten el derecho de las mujeres a
adoptar decisiones autónomas sobre su salud sexual y
reproductiva”188.
Pacto Comité de Derechos Humanos (2016) – Observaciones
Internacional de finales sobre el séptimo informe periódico de Colombia
Derechos Civiles – Señaló que: “Si bien toma nota de las medidas
y Políticos adoptadas por el Ministerio de Salud para garantizar el
acceso al aborto en los casos en los que se presente
algunas de las circunstancias previstas en la sentencia C-
355 de 2006 de la Corte Constitucional, al Comité le
preocupan los informes sobre los obstáculos a los que se
habrían enfrentado algunas mujeres en la práctica para
acceder al aborto legal, incluyendo la invocación de la
186
Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2019.
187
E/C.12/GC/22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr. 18.
188
E/C.12/GC/22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr. 28.

60
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
objeción de conciencia por el personal de salud sin
remisiones apropiadas y su falta de capacitación
adecuada. Al respecto, le preocupan también los informes
sobre numerosos casos de abortos que se habrían llevado
adelante de manera clandestina en condiciones
inseguras poniendo en riesgo la vida y salud de las
mujeres. Asimismo, le preocupa la información sobre las
altas tasas de embarazo adolescente”189 (resaltado por
fuera del texto original).

“(…) El Estado parte debe continuar e incrementar sus

esfuerzos para garantizar el acceso efectivo y oportuno
de las mujeres al aborto legal, incluyendo a través de la
eliminación de los obstáculos que pudieran impedir
dicho acceso, y para facilitar el acceso a información
pública sobre cómo acceder al aborto legal. En
particular, debe establecer un mecanismo efectivo de
remisión para garantizar el acceso al aborto seguro en
casos de objeción de conciencia de los profesionales de
la salud y velar por que los profesionales de la salud que
deban practicar los abortos reciban capacitación
adecuada. El Estado parte debe revisar los efectos del
marco normativo en las mujeres para asegurar que no
tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan
en riesgo su vida y su salud. Asimismo, debe incrementar
sus esfuerzos con miras a prevenir los embarazos no
deseados, especialmente entre las adolescentes, y
garantizar que las mujeres y las adolescentes puedan
acceder a servicios adecuados de salud sexual y
reproductiva en todo el país.”190 (énfasis propio del texto
original).

Comité de Derechos Humanos (2019) – Observación

General No 36: sobre el artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativo
al derecho a la vida – “Aunque los Estados partes pueden
adoptar medidas destinadas a reglamentar la interrupción
del embarazo, dichas medidas no deben resultar en la
vulneración del derecho a la vida de la mujer
embarazada o de sus otros derechos en virtud del Pacto,
como la prohibición de los tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. Por lo tanto, todas las
restricciones jurídicas que limiten la capacidad de las
mujeres para someterse a un aborto no deben, entre otras
cosas, poner en peligro sus vidas ni exponerlas a dolores
o sufrimientos físicos o psíquicos por cuanto ello
supondría una vulneración del artículo 7 del Pacto. Los

189
CCPR/C/COL/CO/7 Comité DH (17 de noviembre de 2016) párr. 20 – 21.
190
Ibídem.

61
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
Estados partes deben facilitar un acceso seguro al aborto
para proteger la vida y la salud de las mujeres
embarazadas, y en las situaciones en que llevar a término
el embarazo causaría a la mujer graves dolores o
sufrimientos, sobre todo en los casos en que el embarazo
es producto de violación o incesto, o el feto presenta una
anomalía grave. Los Estados partes no deben regular el
embarazo ni el aborto de manera contraria a su deber de
velar por que las mujeres no tengan que recurrir a
abortos peligrosos. [Por ejemplo, no deben adoptar
medidas como penalizar los embarazos de las mujeres
solteras, ni aplicar sanciones penales a las mujeres que
se someten a un aborto o a los médicos que las asisten
para hacerlo, cuando se prevea que la adopción de esas
medidas va a suponer un aumento significativo de los
abortos peligrosos.] Los Estados partes tampoco deben
establecer requisitos excesivamente onerosos o
humillantes para las mujeres que deseen someterse a un
aborto. La obligación de proteger la vida de las mujeres
contra los riesgos para la salud relacionados con los
abortos peligrosos exige que los Estados partes
garanticen a mujeres y hombres, y en particular a los
adolescentes, acceso a información y educación sobre las
opciones reproductivas y a toda una serie de métodos
anticonceptivos. Los Estados partes también deben velar
por que las mujeres embarazadas tengan acceso a
servicios de atención de la salud adecuados, tanto
prenatales como con posterioridad al aborto.”191.
(resaltado por fuera del texto original).
Convención para Comité CEDAW (2013): Observaciones finales sobre
la Eliminación de los informes periódicos séptimo y octavo combinados
todas las Formas de Colombia – “El Comité expresa su preocupación por:
de a)La aplicación muy limitada del auto C-355 (2006) de la
Discriminación Corte Constitucional, el cual garantiza el acceso al
contra la Mujer. aborto legal en caso de riesgo para la vida o la salud de
la madre, de violación y de graves malformaciones del
feto; las campañas públicas contra su aplicación por las
altas autoridades del Estado parte; y la prevalencia de
procedimientos de aborto invasivos y costosos; b)El
elevado número de abortos realizados en condiciones de
riesgo y la negativa de los profesionales de la salud a
prestar a las mujeres servicios de atención después de un
aborto; c)La alta prevalencia de embarazos entre las
adolescentes”192 (resaltado por fuera del texto original).

Comité CEDAW (2014): Declaración del Comité para

la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer

191
CCPR/C/GC/36, Comité DH, 03 de septiembre de 2019, párr. 8.
192
C/COL/CO/7-8, Comité CEDAW, 29 de octubre de 2013, párr. 29.

62
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
sobre salud y derechos reproductivos: CIPD después
de 2014 – “cuando un Estado parte no brinda servicios y
se criminalizan algunos servicios que solamente
demandan las mujeres, se configura una violación de los
derechos reproductivos de la mujer y esto constituye
discriminación contra las mujeres”193

Comité CEDAW (2017): Recomendación General No

35– sobre la violencia por razón de género contra la
mujer - Establece que “[l]as violaciones de la salud y los
derechos sexuales y reproductivos de la mujer, como (…)
la continuación forzada del embarazo y el abuso y el
maltrato de las mujeres y las niñas que buscan
información sobre salud, bienes y servicios sexuales y
reproductivos, son formas de violencia por razón de
género que, según las circunstancias, pueden constituir
tortura o trato cruel, inhumano o degradante”194.

Comité CEDAW (2019): Observaciones Generales

sobre el noveno informe periódico de Colombia – El
Comité reconoce los avances del Estado en prevenir la
deserción escolar debido al embarazo, y recomienda
redoblar esfuerzos para aumentar la permanencia de las
niñas en la escuela, en particular en los niveles superiores,
así como elaborar e introducir en todos los niveles de
enseñanza asignaturas obligatorias que impartan
información sobre salud y derechos sexuales y
reproductivos. De cara a la sentencia SU-096 de 2018,
preocupan al Comité los casos de proveedores de servicios
que “cuestionan la legalidad del procedimiento, [niegan]
estos servicios sin justificación, [solicitan] documentos
adicionales que la ley no exige [e incumplen] las normas
que rigen el recurso a la objeción de conciencia” 195.
Manifiesta preocupación ante la falta de datos oficiales
sobre el número exacto de abortos practicados en
condiciones inseguras, e insta al legislativo a: 1. Legalizar
el aborto en las 3 situaciones previstas en la sentencia
C-355 de 2006 y despenalizar la práctica en todos los
demás casos. 2. Eliminar las barreras que impone el
sistema de salud a las mujeres que buscan ejercer su
derecho legal al aborto en las condiciones establecidas
por la Corte Constitucional en su sentencia C-355 de
2006. 3. Poner en práctica una estrategia integral para
aplicar y dar a conocer el protocolo para la prevención del
aborto inseguro en poblaciones apartadas, y 4. Asegurarse
de que la población adolescente tenga acceso a
193
Declaración del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer sobre salud y derechos
reproductivos: CIPD después de 2014, Comité CEDAW, sesión número 57, febrero de 2014.
194
CEDAW/C/GC/35, Comité CEDAW, 26 de julio de 2017, párr. 18.
195
CEDAW/C/COL/CO/9, Comité CEDAW, 14 de marzo de 2019, párr. 37.

63
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
información precisa sobre su salud y sus derechos sexuales
y reproductivos.

Declaración conjunta del Comité sobre los Derechos de

las Personas con Discapacidad y el Comité CEDAW
(2018) – “La salud sexual y reproductiva con un enfoque
de DH reconoce que las decisiones de las mujeres sobre
su propio cuerpo son en el marco de su autonomía y
privacidad”196. Se reitera el deber estatal de despenalizar el
aborto de modo que se respete el ejercicio libre de la
autonomía de las mujeres.
Convención de Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de
Belém do Pará la Convención de Belém do Pará sobre la
implementación de la Convención a nivel hemisférico
(2014) – declara que “persiste la existencia de leyes que
perpetúan el ejercicio de la violencia contra mujeres,
niñas y adolescentes, y las revictimizan violando sus
derechos sexuales y reproductivos tales como: el
mantenimiento de las restricciones en el acceso al aborto
en condiciones seguras y las prohibiciones absolutas con
respecto al mismo, o la denegación de acceso a los
cuidados posteriores al aborto que contravienen la
prohibición de la tortura y los malos tratos (…)
recomienda (…) Garantizar la salud sexual y
reproductiva de las mujeres y su derecho a la vida,
eliminando el aborto inseguro y estableciendo leyes y
políticas públicas que permitan la interrupción del
embarazo en, por lo menos, los siguientes casos: i)
cuando la vida o salud de la mujer esté en peligro, ii)
cuando exista inviabilidad del feto de sobrevivir, y iii) en
los casos de violencia sexual, incesto e inseminación
forzada”197. (resaltado por fuera del texto original).
Convención sobre Comité sobre los Derechos del Niño (2015):
los Derechos del Observaciones finales sobre los informes periódicos
Niño cuarto y quinto combinados de Colombia – “El Comité
toma nota de la creación de la Estrategia Nacional para
la Prevención del Embarazo en la Adolescencia. Sin
embargo, aún le preocupa (…) Las denuncias de
múltiples obstáculos a los servicios de aborto legal, o de
denegación injustificada de acceso a los mismos, y el
hecho de que las autoridades y el personal médico se
nieguen a acatar las decisiones correspondientes de la
Corte Constitucional. (…) el Comité recomienda al
Estado parte que (…) Vele por que las niñas tengan
acceso al aborto legal de conformidad con la sentencia C-
355 de la Corte Constitucional, en particular elaborando
196
Declaración conjunta del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el Comité
CEDAW, 29 de agosto de 2018, párr. 3.
197
Mecanismo de seguimiento convención Belém do Pará (MESECVI) undécima Reunión del Comité de
Expertas, 18 - 19 de septiembre de 2014.

64
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
un mecanismo de supervisión del cumplimiento de la
sentencia, asegurándose de que las opiniones de la niña
siempre se escuchen y respeten en las decisiones
relativas al aborto, brindando acceso efectivo a la
justicia a las niñas a las que se les niegan esos servicios
y sancionando a los responsables”198 (resaltado por fuera
del texto original).

Comité de los Derechos del Niño (2016): Observación

General No. 20– sobre la efectividad de los derechos
del niño durante la adolescencia – El Comité “Insta a
los estados a que despenalicen el aborto para que las
niñas puedan, en condiciones seguras, abortar y ser
atendidas tras hacerlo, así como a que revisen su
legislación para asegurar que se atienda el interés
superior de las adolescentes embarazadas y se escuche y
se respete siempre su opinión en las decisiones
relacionadas con el aborto”199 (resaltado por fuera del
texto original).
Convención Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Americana de (2010): acceso a servicios de salud materna desde una
Derechos perspectiva de derechos humanos – “La Comisión ha
Humanos recibido información que indica que miles de mujeres en
las Américas ven afectado su derecho a la integridad
personal en el acceso a servicios de salud que sólo ellas
requieren, generándose desigualdades entre hombres y
mujeres con respecto al disfrute de este derecho. Estas
desigualdades se manifiestan en la falta de provisión de
servicios adecuados para atender sus necesidades
biológicas específicas relacionadas con su función
reproductora, así como en patrones socioculturales
discriminatorios que causan situaciones de riesgo para la
salud de las mujeres (…) En sus visitas, la CIDH ha
verificado la situación de la salud materna en algunos
países y presentado recomendaciones a los Estados para
abordar algunos de los problemas más relevantes
vinculadas con la protección al derecho a la integridad
personal (…)También se ha referido al aborto como un
problema muy serio para las mujeres, no sólo desde un
punto de vista de salud, sino también de sus derechos
humanos a la integridad y a la privacidad”200 (resaltado
por fuera del texto original).

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(2011): acceso a la información en materia
reproductiva desde una perspectiva de derechos
198
C/COL/CO/4-5, Comité de los Derechos del Niño, 06 de marzo de 2015, párr. 43 – 44.
199
CRC/C/GC/20, Comité de los Derechos del Niño, 06 de diciembre de 2016, párr. 60.
200
Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva de derechos humanos, Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, 07 de junio de 2010, párr. 42 – 53.

65
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
humanos – “conforme a las obligaciones de respeto y
garantía que la CIDH impone, y bajo los principios de
igualdad y no discriminación, los Estados deben
garantizar que las mujeres tengan acceso a información
oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa en
materia reproductiva, que incluye información sobre los
servicios de salud sexual y reproductiva que se ofrezcan
legalmente.”201 (resaltado por fuera del texto original).

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(2017): exhorta a todos los Estados a adoptar medidas
integrales e inmediatas para respetar y garantizar los
derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. “la
CIDH insta a los Estados de la región que aún no cuentan
con un marco normativo adecuado a adoptar legislación
dirigida a garantizar a las mujeres el ejercicio efectivo de
sus derechos sexuales y reproductivos, en el entendido
que la denegación de la interrupción voluntaria del
embarazo en determinadas circunstancias constituye
una vulneración a los derechos fundamentales de las
mujeres, niñas y adolescentes”202 (resaltado por fuera del
texto original).

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(2019): Violencia y discriminación contra mujeres,
niñas y adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en
América Latina y en el Caribe – “la Comisión reitera
que los Estados tienen el deber de eliminar todos los
obstáculos de jure y de facto que impiden el acceso de las
mujeres a servicios de salud materna, salud sexual y
salud reproductiva que ellas requieren, incluyendo
información y educación en el ámbito de la salud sexual y
reproductiva. Estas medidas han de tener en cuenta la
situación de especial riesgo, desprotección y
vulnerabilidad de niñas y de adolescentes, así como de las
mujeres en particular situación de exclusión y alinearse
con los estándares interamericanos en la materia”203
(resaltado por fuera del texto original).
Comité sobre los Comité sobre los Derechos de las Personas con
Derechos de las Discapacidad (2014): Establece como deber de los Estados
Personas con “examinar las leyes que regulan la guarda y la tutela y
Discapacidad tomar medidas para elaborar leyes y políticas por las que
(2014): se reemplacen los regímenes basados en la sustitución en
Observación la adopción de decisiones por un apoyo para la adopción

201
Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 22 de noviembre de 2011, párr. 92.
202
Comunicado de prensa del 23 de octubre de 2017, disponible en:
https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/165.asp.
203
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y
adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en América Latina y en el Caribe” (2019).

66
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
General No 1 de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las
(2014) – igual preferencias de la persona”204.
reconocimiento
como persona
ante la ley
(artículo 12 de la
Convención)

20.En este sentido, para los magistrados disidentes es evidente que existe
una clara evolución en el consenso del derecho internacional de los
derechos humanos. En el año 2006, se apoyó la despenalización al
menos en tres casos en los que es claro que se pone en riesgo la salud, la
vida y la dignidad de la mujer gestante. Actualmente, los diferentes
comités creados bajo tratados internacionales ratificados y vinculantes
para Colombia, han interpretado la necesidad de legalizar el aborto,
reprochando su penalización, como un mandato de los derechos
humanos que conlleva a la protección de la salud, igualdad y dignidad
de las mujeres, ampliando el reconocimiento de los efectos sociales de
la criminalización205. Asimismo, lo dispuesto en dichos instrumentos
permite inferir que la penalización del aborto, aún en casos en los que
se establezcan causales eximentes de responsabilidad, no pueden ser
tenidas como una forma válida de proteger la salud y los derechos
humanos de las mujeres206. Igualmente, dichas recomendaciones de
derechos humanos han establecido límites al poder de configuración en
materia de política criminal basados en principios de razonabilidad y
proporcionalidad, por cuanto, la acción del Estado en relación con el
aborto impacta no sólo los derechos humanos, sino también la libertad y
la salud de las mujeres gestantes. Los estándares de derecho
internacional de los derechos humanos requieren la creación de medidas
efectivas que protejan contra las arbitrariedades u obstáculos a
información, denegación o acceso al sistema de salud, entre otros.

21.Adicional a lo anterior, se observan los siguientes instrumentos

posteriores al año 2006, mismos que a pesar de no ser vinculantes para

204
CRPD/C/GC/1, 11 periodo de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014), párr. 26. En sentido similar,
las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia (2016) emitidas por el mismo Comité
recomendaron al Estado colombiano adoptar “medidas legales y administrativas para proporcionar los
apoyos que requieran las personas con discapacidad para ejercer plenamente [el derecho al igual
reconocimiento como persona ante la ley], tomar decisiones en los ámbitos de salud, sexualidad, educación y
otros, sobre la base del respeto pleno y preferencias”. Ver: CRDP/C/COL/CO/1, 16 periodo de sesiones (15
de agosto a 2 de septiembre de 2016), párrafo 31.
205
Erdman JN, Cook RJ, Decriminalization of abortion -A human rights imperative, Best Practice & Research
Clinical Obstetrics and Gynecology, https://doi.org/10.1016/j.bpobgyn.2019.05.004, pág. 1 a 4, 7.
206
“Siempre que el aborto sea un delito, la información y los servicios no podrán ser ofrecidos abiertamente
en instalaciones públicas, como tampoco podrá ser promocionada la información relacionada con salud
pública o aborto seguro. La continua penalización de los prestadores de servicios y otros que asisten en el
procedimiento también mantiene las condiciones de una práctica insegura. En resumen, la despenalización
no permite a los prestadores de servicios y otros actuar abierta y libremente, o para la promulgación de
políticas públicas positivas en aborto, para proteger la salud y la vida de las personas ”. (traducción libre)
Ibid., pág. 3, 8.

67
 Colombia, evidencian aspectos relevantes en la discusión y tendencia
internacional sobre la práctica de la IVE:

Instrumento Disposición relevante

Primera Acuerdo 14: Dar prioridad a prevenir el embarazo en la
Conferencia adolescencia y eliminar el aborto inseguro, mediante la
Regional de educación integral para la sexualidad, y el acceso
Población y oportuno y confidencial a la información, asesoramiento,
Desarrollo - tecnologías y servicios de calidad, incluida la
Consenso de anticoncepción oral de emergencia sin receta y los
Montevideo condones femeninos y masculinos.
(2013) Acuerdo 40: Eliminar las causas prevenibles de
morbilidad y mortalidad materna, incorporando en el
conjunto de prestaciones integrales de los servicios de
salud sexual y salud reproductiva medidas para prevenir
y evitar el aborto inseguro, que incluyan la educación en
salud sexual y salud reproductiva, el acceso a métodos
anticonceptivos modernos y eficaces y el asesoramiento y
atención integral frente al embarazo no deseado y no
aceptado y, asimismo, la atención integral después del
aborto, cuando se requiera, sobre la base de la estrategia
de reducción de riesgo y daños.
Acuerdo 42: Asegurar, en los casos en que el aborto es
legal o está despenalizado en la legislación nacional, la
existencia de servicios de aborto seguros y de calidad
para las mujeres que cursan embarazos no deseados y no
aceptados e instar a los Estados a considerar la
posibilidad de modificar las leyes, normativas, estrategias
y políticas públicas sobre la interrupción voluntaria del
embarazo para salvaguardar la vida y la salud de mujeres
y adolescentes, mejorando su calidad de vida y
disminuyendo el número de abortos.
Acuerdo 43: Asegurar el acceso efectivo de todas las
mujeres a la atención integral en salud en el proceso
reproductivo, específicamente a atención obstétrica
humanizada, calificada, institucional y de calidad, y a
servicios óptimos de salud de la mujer durante el
embarazo, parto y puerperio, así como a servicios que
integren la interrupción del embarazo en los casos
previstos por la ley y garantizar el acceso universal a
técnicas de fertilización asistida.
Declaración de “Negar el acceso al aborto libre y seguro es
expertos de las discriminatorio y repercute en la estigmatización de las
Naciones mujeres”207.
Unidas en el
marco del Día
de Acción
Global por el
Aborto Legal y
Seguro (2018)
Informes del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos
207
Declaración de expertos de las Naciones Unidas en el marco del Día de Acción Global por el Aborto Legal
y Seguro, 28 de septiembre de 2018, párr. 7.

68
 Instrumento Disposición relevante
Relator de la ONU (2011): “Las leyes penales que castigan y
Especial del restringen el aborto inducido son el ejemplo
Consejo de paradigmático de las barreras inaceptables que impiden
Derechos a las mujeres ejercer su derecho a la salud y, por
Humanos de la consiguiente, deben eliminarse. Estas leyes atentan
ONU contra la dignidad y autonomía de la mujer al restringir
gravemente su libertad para adoptar decisiones que
afecten a su salud sexual y reproductiva. Asimismo,
generan invariablemente efectos nocivos para la salud
física, al ser causa de muertes evitables, morbilidad y
mala salud, y para la salud mental, entre otras cosas
porque las mujeres afectadas se arriesgan a caer en el
sistema de justicia penal. La promulgación o el
mantenimiento de leyes que penalicen el aborto puede
constituir una violación de la obligación de los Estados
de respetar, proteger y hacer efectivo el derecho a la
salud”208 (resaltado por fuera del texto original).

Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos

de la ONU (2016): “las mujeres y las niñas se enfrentan
a considerables dificultades para acceder a los servicios
de aborto legal por las trabas administrativas y
burocráticas, la negativa por parte de los profesionales
sanitarios a respetar los protocolos médicos que
garantizan los derechos jurídicos, así como por las
actitudes negativas y la incompetencia o el desinterés
oficiales (A/HRC/22/53). Denegar el acceso al aborto
seguro y someter a las mujeres y niñas a actitudes
humillantes y sentenciosas en esas situaciones de
extrema vulnerabilidad y en las que es esencial acceder
en el plazo debido a la asistencia sanitaria equivale a
tortura y malos tratos. Los Estados tienen la obligación
afirmativa de reformar las leyes restrictivas sobre el
aborto que perpetúan la tortura y los malos tratos al
negar a las mujeres el acceso al aborto y la asistencia
en condiciones de seguridad”209 (resaltado por fuera del
texto original).

22.De lo anterior es posible concluir que, los avances en materia de

protección a la IVE que se han dado a nivel internacional, constituyen
un parámetro relevante de interpretación en el contexto actual 210 que
permiten reevaluar la constitucionalidad de su tipificación como delito
de aborto en la actualidad. La evolución de los instrumentos
internacionales en materia de interrupción voluntaria del embarazo, da
cuenta del contexto en el que debe efectuarse la valoración de la
208
A/66/254, Asamblea General de la ONU, 03 de agostos de 2011, párr. 21.
209
A/HRC/31/57, Asamblea General de la ONU, 05 de enero de 2016, párr. 44.
210
Al respecto, recientemente, en sentencia C-519 de 2019, la Corte consideró que las recomendaciones de los
comités de la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de Belém do Pará, hacen
parte de un cambio en el significado material de la Constitución, y había lugar a exceptuar la cosa juzgada. En
este sentido, señaló la Corte que el cambio de circunstancias obedece al hecho que dichas convenciones
“[r]econocen que la discriminación es una forma de violencia y por ende instituyen la obligación del Estado
de remover cualquier tipo de estereotipo que afecte la igualdad material entre hombres y mujeres”.

69
 prohibición del aborto en Colombia, en la medida en que (i) propenden
por la liberalización en las leyes restrictivas o que establecen la
penalización del aborto; (ii) señalan la continuación forzada del
embarazo como una violación a los derechos sexuales y reproductivos;
(iii) se refieren al deber estatal de despenalizar el aborto de forma tal
que respete el libre ejercicio de la autonomía de las mujeres; (iv) se
advierte la importancia de la prevención en la deserción escolar a causa
del embarazo no deseado y la permanencia de las niñas en la escuela, en
particular en los niveles superiores; (v) se expresa preocupación por los
casos de proveedores de salud que niegan el acceso a servicios de IVE
en el Estado colombiano, e insta al legislativo a legalizar el aborto en
los casos previstos en la sentencia C-355 de 2016 y despenalizar la
práctica de la IVE en todos los demás casos; y (vi) señalan la necesidad
de eliminar el aborto inseguro o ilegal. En la medida en que estos
conceptos y resoluciones conforman el bloque de constitucionalidad,
este cambio en el parámetro de control constituye una razón para
considerar que de existir, se hubiese debilitado en este caso concreto la
cosa juzgada constitucional.

23.Cambio en el contexto normativo: Como fue puesto de presente por la

demandante y algunos de los intervinientes211, con posterioridad a la
expedición de la sentencia C-355 de 2006 se han proferido un total de
17 sentencias de tutela relacionadas con la IVE. De dicho número,
señala la Sala que 14 han determinado, o reiterado, el contenido y
alcance del derecho a la IVE y sus componentes esenciales 212, al punto,
de llegar a reconocer expresamente su carácter fundamental en la
jurisprudencia213. Al respecto, la Sala Plena dijo en sentencia SU-096 de
2018 que “[l]a conclusión según la cual la prohibición absoluta del
aborto es violatoria de los derechos constitucionales de las mujeres
implicó, al mismo tiempo, el reconocimiento de que la interrupción
voluntaria del embarazo, en los tres casos identificados por la Corte,
integra el contenido ius fundamental de los postulados superiores
comprometidos. Su íntima vinculación con la dignidad humana, su
posibilidad de traducción y concreción en derechos subjetivos y su
sólido respaldo en tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia, comportó, además, su adscripción dentro del
conjunto de derechos sexuales y reproductivos (…) Así lo explicó esta
Corporación en la decisión T-585 de 2010 (…)”.

24.Así mismo, la calidad de fundamental del derecho a la IVE ha sido

reconocida en sentencias de control abstracto214. Por ejemplo, en
sentencia C-754 de 2015, al referirse a la atención integral en salud para
mujeres víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado,
esta corporación dijo que “Es importante advertir que la provisión de
211
Grupo Médico por el Derecho a Decidir, Universidad Libre de Colombia, Profamilia, Center for
Reproductive Rights, la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, y Universidad Externado de Colombia.
212
Corte Constitucional, sentencias T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de
2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-697
de 2016, T-731 de 2016 y SU-096 de 2018.
213
Corte Constitucional, sentencias T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-301 de 2016 y SU-096
de 2018.
214
Corte Constitucional, sentencias C-574 de 2015 y C-093 de 2018.

70
 servicios de salud sexual y reproductiva no solo hace parte de los
deberes del Estado en el ámbito del derecho a la salud, sino que
además, esta Corporación ha determinado que la interrupción
voluntaria del embarazo (IVE) en los tres casos establecidos en la
Sentencia C-355 de 2006, que incluye el aborto en supuestos de
violencia sexual, es un derecho fundamental de las mujeres, como un
derecho reproductivo (…)”.

25.Adicional a ello, observa la Corte que la categoría en que se inscribe

este derecho, denominada como derechos sexuales y reproductivos, ha
tenido a su vez, un desarrollo jurisprudencial, en virtud del cual se ha
determinado que estas garantías gozan de dos dimensiones, a saber: (i)
una relacionada con la libertad, que supone la imposibilidad del Estado
y de la sociedad de imponer restricciones injustificadas en contra de las
determinaciones adoptadas por cada persona; y (ii) una prestacional,
que implica la responsabilidad del Estado, de adoptar medidas positivas
para garantizar el goce efectivo del derecho215. Concretamente, sobre los
derechos reproductivos, en los cuales se ha enmarcado recientemente la
IVE216, se ha explicado que éstos constituyen la facultad de adoptar
decisiones libres e informadas, sobre la posibilidad de procrear o no, y
cuándo o con qué frecuencia hacerlo217.

26.De esta manera, se tiene que después de proferida la sentencia C-355 de

2006, hasta el día de hoy, operó una modificación en el contexto
normativo en el cual se inscribe el artículo 122 del Código Penal, esto
es, el ordenamiento jurídico colombiano, en la medida en que la
jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional, en desarrollo de su
función de fijar el contenido y alcance de los derechos fundamentales,
ha otorgado la calidad de fundamental al derecho a la IVE, ha definido
sus componentes esenciales218, así como desarrollado las dimensiones y
el contenido de los derechos sexuales y reproductivos. El derecho
fundamental a la IVE -en su faceta de derecho reproductivo- se articula
con la garantía de otros derechos fundamentales de las mujeres, en
especial, libertad, dignidad, igualdad, autonomía y salud 219. Lo que
conlleva, a que en el estudio que se haga sobre el artículo 122 del
Código Penal, deberán tenerse en cuenta nuevos pronunciamientos
sobre la esencia, naturaleza y alcance del derecho fundamental,
decisiones judiciales que son vinculantes en el ordenamiento jurídico, y
a que las interpretaciones que se realicen sobre la IVE busquen la
garantía integral de dichos derechos. Así mismo, es importante señalar
que el cambio de dicho contexto normativo comprende la expedición de
la Ley 1257 de 2008, que tuvo por objeto garantizar a todas las mujeres
una vida libre de violencia y el ejercicio de los derechos reconocidos en
el ordenamiento jurídico. En este ordenamiento, se definió la violencia
contra la mujer como “cualquier acción u omisión, que le cause

215
Corte Constitucional, sentencias T-732 de 2009 y SU-096 de 2018.
216
Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018.
217
Corte Constitucional, sentencias T-627 de 2012, T-306 de 2016 y SU-096 de 2018.
218
Información, disponibilidad, oportunidad en el diagnóstico y respuesta, accesibilidad, y libertad y
autodeterminación en el proceso decisorio.
219
Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018.

71
 muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o
patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales
actos”. En este sentido, cobran relevancia las definiciones de daño
psicológico y sufrimiento físico incorporados en ese ordenamiento.

27.Cambio en el significado material de la Constitución: Del acervo

probatorio aportado al proceso, es posible afirmar que ha variado el
contexto sociopolítico en que se inscribe el derecho fundamental a la
IVE, en la medida en que se constata una evolución en la lectura del
contexto y la evidencia empírica que ha dado pie a la expedición de la
jurisprudencia posterior de esta corporación, la cual ha dado cuenta de
la dificultad en el acceso al derecho fundamental por parte de las
mujeres gestantes en situaciones de embarazos no deseados.

28.En primer lugar, como se dijo anteriormente, en el contexto social se ha

dado cuenta de que las mujeres en escenarios de embarazos no deseados
tienen un derecho fundamental a la IVE que se han visto en dificultad
de ejercer, y ello ha conllevado a que la jurisprudencia constitucional
tenga que ocuparse tanto de reiterar el carácter vinculante de la
sentencia C-355 de 2006, como de fijar el contenido y alcance de dicho
derecho fundamental por medio de fallos de tutela, en los que han
podido evidenciarse como trabas impuestas por el Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS) para el goce efectivo del derecho,
entre otras, el desconocimiento del marco constitucional y normativo
derivado de la sentencia C-355 de 2006, la dualidad del aborto como un
delito y la práctica de la IVE como un derecho fundamental de las
mujeres, las dilaciones injustificadas220, ausencia de protocolos221,
abusos de la objeción de conciencia222, suscripción de pactos
individuales o conjuntos con el objetivo de negarse a la práctica de la
IVE, descalificación de conceptos médicos, exigencia de requisitos
adicionales223, interpretación de la causal salud 224, falta de capacitación
de personal, imposición de límites de tiempo225, existencia de estigmas y
prejuicios frente a quienes practican y quienes solicitan la práctica de la
IVE.

29.Si bien dichas situaciones son atribuibles al actuar negligente de los

operadores del SGSSS, jueces y el Estado, se pone en duda la
efectividad en la protección de los contenidos mínimos del derecho a la
libertad, autonomía, igualdad y dignidad de las mujeres gestantes,
cuando estas acuden a la práctica de la IVE. Por esto, no se puede
desconocer que (i) actualmente existe un derecho fundamental
reconocido en la jurisprudencia, pero limitado en su aplicación, el cual a
220
Corte Constitucional, hechos conocidos en las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008,
T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-636 de 2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011, T-532 de 2014, T-301 de
2016, T-697 de 2016, T-731 de 2016 y SU-096 de 2018.
221
Corte Constitucional, hechos conocidos en las sentencias T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-585 de 2010,
T-841 de 2011, T-959 de 2011, T-731 de 2016 y SU-096 de 2018.
222
Corte Constitucional, hechos conocidos en las sentencias T-209 de 2008, T-946 de 2008 y T-731 de 2016.
223
Corte Constitucional, hechos conocidos en las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-946 de 2008,
T-388 de 2009, T-636 de 2011, T-841 de 2011 y SU-096 de 2018.
224
Corte Constitucional, sentencia T-959 de 2011.
225
Corte Constitucional, hechos conocidos en las sentencias T-636 de 2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011 y
T-532 de 2014.

72
 la vez se encuentra tipificado como delito. Esta paradoja, a la luz de los
postulados que inspiraron la declaración de exequibilidad condicionada
en el año 2006226, y el mandato de optimización de derechos
fundamentales, resulta grave y contradictoria por su carácter restrictivo
y limitativo de la autonomía de la mujer; (ii) existe una dificultad para
los profesionales de la salud, en saber a ciencia cierta lo que pueden y
no pueden hacer, en cuanto a las dudas que surjan sobre la
configuración de la causal; (iii) se presentan abusos en quienes están a
cargo de determinar la configuración de las causales, generando trabas
de acceso, las cuales tienen una alta trascendencia en la medida en que
con cada día que pasa, la gestación avanza; y (iv) las anteriores
situaciones generan un impacto negativo en el goce y ejercicio de la
garantía de los derechos fundamentales de las mujeres con embarazos
no deseados que recurren a la práctica de la IVE, haciendo contingente
y nugatorio el derecho de la mujer a decidir sobre la continuidad de su
embarazo, en los términos de la sentencia C-355 de 2006 y
exponiéndola a riesgos innecesarios y desproporcionados en su salud.

30.En segundo lugar, es importante mencionar que la Comisión Asesora

para el Diseño de la Política Criminal del Estado Colombiano
recomendó en el año 2012 despenalizar227 todas las conductas que
redunden en afectaciones de los derechos de las mujeres228. La
Comisión afirmó que en materia de IVE la política se ha caracterizado
por una sobre-criminalización de las mujeres y aunque reconoce que la
decisión de la Corte de 2006 es razonable, señala que la misma no está a
la altura de los estándares internacionales ni de los compromisos de
Colombia que se orientan a eliminar las disposiciones legales y
prácticas que impidan el pleno ejercicio de los derechos
reproductivos229. Adicionalmente, consideró que la sentencia C-355 de
2006 fue muy restrictiva, por lo que propicia abortos inseguros y
clandestinos. Como resultado de lo anterior, la Comisión recomendó
que el Estado puede y debe avanzar en una más vigorosa
despenalización del aborto y que esta sería constitucionalmente posible
226
Principio de proporcionalidad, que anula la preeminencia del bien jurídico de la vida del nasciturus
como negación de los derechos fundamentales de la mujer embarazada; dignidad humana de la mujer,
como algo más que un receptáculo de vida en gestación, carente de derechos e intereses constitucionalmente
relevantes; libre desarrollo de la personalidad, salud y vida de la mujer gestante , y su no sometimiento a
tratos crueles, inhumanos y degradantes.
227
La Comisión Asesora de Política Criminal hace referencia, a lo largo de todo el informe final (2012), al
concepto de “despenalizar” implica eliminar las consecuencias o sanciones de tipo penal a una acción que se
tipificó como delito. El fin último de la despenalización es, entonces, tratar el aborto como cualquier otro
servicio de salud donde los médicos, profesionales de la salud, prestadores de servicios y pacientes no tengan
la presión y disuasión propia de la sanción penal. La legalización, en cambio, crea todo el marco normativo
para asegurar la práctica efectiva, accesible y segura de un aborto cuya realización no implica, en principio,
ninguna restricción. De esta manera la legalización implica un andamiaje normativo que va mucho más de la
eliminación de la sanción penal e implica someter al ordenamiento normativo cierta conducta o actuar, con el
fin de regular su realización dentro de la ley.
228
Sobre este punto, la Comisión encontró que era necesario “[l]a incorporación del enfoque diferencial de
género en la política criminal es importante como una forma de visibilizar las situaciones de discriminación
de las mujeres y una posibilidad de implementar las medidas correspon- dientes para prevenir y contribuir a
la erradicación de esa situación discriminatoria. La Comisión procedió entonces a desarrollar los elementos
básicos de lo que podría ser un enfoque de género en la política criminal, para luego examinar dos aspectos
que tienen especial relevancia en este campo para los derechos de las mujeres: la violencia sexual y la
penalización del aborto”. Comisión Asesora de Política Criminal, Informe Final: Diagnóstico y Propuesta de
lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano, 2012, pár. 158, disponible en:
https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf
229
La Comisión señala expresamente que la Sentencia C-355 de 2006 representa la protección mínima de los
derechos de la mujer en el marco de una política de penalización severa del aborto.

73
 y recomendable230. Por último, la Comisión señaló que las leyes menos
restrictivas se asocian con menos abortos inseguros y con menores tasas
de aborto231.

31.Con fundamento en lo anterior, si bien en opinión de los magistrados

disidentes los efectos de la sentencia C-355 de 2006, de cara a nuevos
reproches de constitucionalidad, representan uno de los retos de la
Corte, consideran que se pudo evidenciar con suficiencia en la
demanda, así como en las intervenciones y conceptos técnicos
solicitados en el curso del proceso, un conjunto de hechos sociales,
prácticas administrativas, decisiones judiciales e instrumentos
internacionales que habilitaban a la Corte juzgar el artículo demandado,
y si se quiere, debilitar la cosa juzgada constitucional. De esta forma, no
cabe duda alguna que la Corte ha debido emprender en esta
oportunidad, tal y como otros tribunales del mundo lo han hecho, el
trabajo de ponderar los derechos de las mujeres gestantes con el
deber de proteger la vida humana. Destacamos que la vida humana
no tiene una sola etapa. La vida se desarrolla, se conforma, se vuelve
compleja. El sentir o el ser consciente puede ser en muchos casos
relevante. Por ello, insisten los magistrados disidentes, en que resultaba
necesario realizar una nueva ponderación que tomara en consideración
los cambios en el contexto normativo, fáctico y social acerca de los
efectos de la prohibición penal. Ante la evidencia, la decisión de la
mayoría de la Sala Plena dio la espalda a un asunto de la mayor
trascendencia, esto es, el deber de protección de los derechos sexuales y
reproductivos que se deriva de la Constitución y del derecho
internacional de los derechos humanos, como se expone en detalle a
continuación.

III. EL DEBER DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES

Y REPRODUCTIVOS QUE SE DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN

230
“La Comisión considera que esa decisión de la Corte Constitucional es jurídicamente razonable pues
logra, en sede judicial, un equilibrio entre el compromiso del Estado colombiano con la vida y su deber de
proteger los derechos fundamentales de la mujer, en especial sus derechos sexuales y reproductivos, pues la
penalización del aborto en toda circunstancia afecta desproporcionadamente la dignidad, la libertad y la
vida de las mujeres, por lo cual es incompatible con la Constitución y con los compromisos internacionales
de Colombia en este campo. En efecto, aunque dentro de los tratados ratificados por Colombia no existe la
obligación expresa de despenalizar el aborto, lo cierto es que los estándares internacionales se orientan a la
eliminación de las disposiciones legales y prácticas que impidan el pleno ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos y generen situaciones discriminatorias”. Comisión Asesora de Política Crimina, Informe Final:
Diagnóstico y Propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano, 2012, pár. 170.
231
En similar sentido, se destaca que la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá, puso de presente en su
intervención que desde la despenalización parcial del aborto en Colombia en el año 2006, la inactividad
procesal en la persecución del delito presenta altos porcentajes hasta 2019, según los datos suministrados por
Profamilia, a 2015, en Colombia murieron cerca de 70 mujeres cada año por complicaciones derivadas de
abortos inseguros, y el aborto clandestino se traduce en 132.000 mujeres que anualmente se deben atender en
el Sistema de Salud por eventos que podrían haberse evitado, así mismo, la Mesa por la Vida y la Salud de las
Mujeres aseguró en su intervención, que tras haber acompañado más de 1.000 casos de IVE a lo largo de 14
años, el modelo de causales se muestra insuficiente, en la medida en que el aborto sigue siendo
principalmente ilegal, la provisión de servicios limitada, y el acceso profundamente desigual entre mujeres,
los prestadores comprometidos con la prestación son escasos, la aplicación de las causales es arbitraria y
limitada y la criminalización es creciente pese al marco legal. Adicional a ello, la mayoría de los
intervinientes relacionados los conceptos técnicos allegados al expediente confluyeron en señalar la
incoherencia y dificultades que representa la existencia de un delito y un derecho fundamental, y solicitaron a
la Corte emitir un pronunciamiento de fondo que amplíe el margen de protección de los derechos de las
mujeres.

74
 Y DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS

32.Consideramos de relevancia destacar algunos aspectos sobre el derecho

fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos, y
destacar la angustiosa situación a la que se enfrentan las mujeres
gestantes en el ejercicio de su derecho. De lo ya visto, es claro que el
Estado colombiano tiene la obligación de proteger el acceso y goce de
dichos derechos de forma efectiva, lo cual no se cumple debido a la
existencia de interpretaciones restrictivas o barreras que se derivan de la
tipificación del aborto como delito. A lo largo de la jurisprudencia de
este tribunal, ha sido posible evidenciar que existen claros límites de
acceso de manera oportuna y segura a servicios de la IVE, lo cual no
deja duda sobre (i) el desconocimiento de los derechos reproductivos de
las mujeres gestantes, junto con la garantía de otros derechos protegidos
a su libertad, igualdad y autonomía; y (ii) la realidad actual en el sentido
de compartir su soberanía reproductiva con terceros: el Estado, los
prestadores del servicio de salud, la sociedad patriarcal y los jueces.
Para contextualizar nuestro entendimiento, respecto del deber de
protección, procederemos a (A) definir el alcance del derecho
fundamental a la IVE como derecho reproductivo en el Estado de
Derecho; (B) el Estado laico y los derechos fundamentales de las
mujeres gestantes, como límites constitucionales a la potestad de
configuración del Legislador en tratándose de derechos sexuales y
reproductivos, entre ellos, el derecho fundamental a la IVE; y (C) el
artículo 122 de la Ley 599 de 2000 y la protección del bien jurídico a la
vida, como decisión del Legislador dentro su amplia potestad de
configuración en materia de política criminal, y la imposibilidad de las
mujeres gestantes de ejercer su derecho a la IVE, como faceta del
derecho fundamental reproductivo.

A. El derecho fundamental a la IVE como derecho reproductivo en el

Estado de Derecho

33.En nuestra opinión, no cabe la menor duda sobre la relevancia de la

protección de los derechos sexuales y reproductivos, en especial, el
derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo como
derecho reproductivo en el marco de un Estado de Derecho. Si bien la
discusión sobre el alcance del concepto de Estado de Derecho es uno de
los asuntos más debatidos dentro de la teoría constitucional y la teoría
jurídica, es innegable que esta Corte ha desarrollado un constructo de lo
que hoy puede entenderse por dicho término, y que se erige en la base
del constitucionalismo colombiano actual232. Para empezar, y siguiendo
232
La generalidad y la abstracción son las características esenciales de la ley en el Estado de derecho. En la
sentencia C-630 de 2007 manifestó la Corte que la generalidad implica que “la ley no se expide y regula para
un sujeto en especial, sino para todos los que se puedan encontrar inmersos en su ámbito de aplicación. La
abstracción, por su parte, lleva a que la ley no se formule con relación a situaciones particulares e
históricamente concretas, sino que se expida de manera indefinida en el tiempo”; de esta manera, toda
actuación que contravenga dicho principio será tenida como invalida. Como bien lo señala David Dyzenhaus,
estos principios “acertadamente son vistos como procedimentales en su naturaleza, pero es importante
observar que no son simplemente procedimentales pues se encuentran en estrecha relación con los intereses

75
 la definición “formal” del concepto de Estado de Derecho, se ha
reconocido en nuestra tradición jurídica que un componente esencial de
este término es la sujeción y la limitación del poder público por medio
de la ley. En efecto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “en un
Estado de Derecho todo poder es una simple competencia jurídica, esto
es, una facultad conferida en una norma, delimitada en su contenido
por la misma disposición y condicionada por ella en cuanto a sus fines,
a la oportunidad y circunstancias para ponerla en acto, así como los
procedimientos y formas para que su ejercicio sea regular”233. Así, en
nuestro ordenamiento jurídico, de tiempo atrás, existe una idea de
Estado de Derecho que incorpora el principio de legalidad y la
separación de poderes.

34.Esta visión “formal” del Estado de Derecho parece no condicionar el

contenido de los actos normativos de las autoridades, incluyendo el
Legislador. Sin embargo, tal aproximación desconocería una tradición
jurídica del constitucionalismo colombiano, como lo es la vigencia y la
eficacia de los derechos fundamentales. En efecto, no ha sido ajena a las
distintas constituciones en nuestra historia la presencia de una Carta de
Derechos, pero debe resaltarse que desde el año 1910, con la
introducción de la acción pública de inconstitucionalidad, el respeto de
los derechos constitucionales se convirtió en una condición
indispensable -sine qua non- para la validez de las normas jurídicas. De
manera que, al instituir el control constitucional sustancial de las leyes,
no solo se revistió al juez constitucional del poder de defender la
soberanía popular, sino que se le introdujo un límite material a la
competencia del Legislador al ejercer su facultad de producción
normativa: la obligación de desarrollar y respetar los derechos
fundamentales. Puede decirse entonces que el concepto de Estado de
Derecho en la tradición jurídico-constitucional colombiana también
involucra un contenido material, determinado por la sujeción de
todas las autoridades al respeto y materialización de los derechos
fundamentales. Así, la amplia potestad de configuración de la que
goza el Legislador en su producción normativa está limitado, y por
lo tanto es una competencia y no un poder 234, no solo
procedimentalmente, sino también por su contenido, el cual debe
guardar identidad con la Constitución235.

35.Así, la validez de la decisión legislativa y su sustento democrático

quedan en entredicho cuando se adoptan decisiones que trasgreden las
condiciones imperativas de un Estado Social, constitucional y
democrático de Derecho, cuya profundización y compromiso con su

de la igualdad y la libertad”, Ver, David Dyzenhaus, The Morality of Legality, disponible en:
https://www.law.berkeley.edu/files/The_Morality_of_Legality_DDyzenhaus.pdf
233
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 de mayo de 1978.
234
El Estado es regulado por la Constitución. Es la Constitución Política la que establece y determina la
aptitud constitucional de un órgano estatal para ejercer unas específicas, concretas y delimitadas atribuciones
y competencias. Colombia optó porque su Estado fuera uno de aquellos que está sometido al derecho y en
consecuencia tanto los gobernantes, los gobernados como los  órganos del Estado están subordinados al orden
normativo en cabeza de la Constitución Política. Corte Constitucional, sentencia C-319 de 2007.
235
Corte Constitucional, sentencias SU-747 de 1998 y C-319 de 2007.

76
 eficacia es la que entraña el proyecto del Estado Social de Derecho,
como son el respeto de los derechos fundamentales, la separación de
poderes y la democracia misma, y cuando en general se transgrede el
orden constitucional vigente236. El ejercicio de la función legislativa
debe no sólo producir normas en desarrollo de una competencia y un
procedimiento válidos, sino que debe tener en cuenta consideraciones
sustanciales derivadas del orden constitucional vigente y del contenido
de los derechos fundamentales. Es así como, nuestra tradición jurídica
no sólo incorpora la idea de -límites al Estado-, sino que también busca
empoderar a los ciudadanos, en especial a quienes están excluidos del
proceso de deliberación democrática, y que a su turno son vistos en la
sociedad como ciudadanos de segunda categoría.

36.En efecto, las garantías formales y materiales del Estado de Derecho, tal
como se ha construido en nuestro contexto, constituyen un conjunto
cuyo fin es salvaguardar la libertad y la dignidad de los asociados. La
idea de la generalidad de la ley va asociada con una idea de igualdad
-incorporada en el catálogo de derechos fundamentales-, la cual impide
que se relegue a un grupo a ser ciudadanos de segunda categoría. Es
decir, a ser ciudadanos que, aun estando sujetos a la misma ley y bajo
un mismo ordenamiento constitucional, obtienen una respuesta
diferente del Estado en el ejercicio de sus derechos, haciéndolos más
gravosos, o prácticamente inexistentes. Esta misma situación, se da
cuando el Estado, existiendo herramientas menos gravosas, recurre a
la fuerza o a la criminalización como primera respuesta a los
ciudadanos que válidamente se preguntan por qué una norma es
derecho para ellos, más aún cuando ésta parece ir en contra de su
autonomía y su estatus como miembros en igualdad de condiciones
del pacto constitucional. Sin duda, los tribunales constitucionales
deben ser independientes del proceso de deliberación democrática. Sin
embargo, la existencia de los mismos conlleva en algunos casos a la
adopción de decisiones que eliminen normas creadas bajo dicho
proceso, con el objetivo de garantizar ciertos derechos y principios
respecto de los caprichos de las mayorías.

37.Un ejemplo de cómo el ordenamiento jurídico en ocasiones impone

cargas desproporcionadas a la mujer por el solo hecho de serlo,
obligándola a ser un ciudadano de segunda categoría, o por cuestiones
intrínsecas a su naturaleza, fue encontrado por esta Corte al analizar la
aplicación del IVA a los tampones y toallas higiénicas. En efecto, en la
sentencia C-117 de 2018, este tribunal determinó que este gravamen, a
pesar de tener una tarifa diferencial inferior al 19% de la tarifa general,
comportaba una discriminación a las mujeres con fundamento en su
género al ser productos insustituibles y de uso imperativo en la
menstruación. Concluyó la Sala Plena en dicha sentencia que “la
afectación del principio de equidad tributaria incide directamente en la
garantía del derecho a la igualdad material de las mujeres, en especial,
de escasos recursos, puesto que establece barreras en la adquisición de
tecnologías de la dignidad”. En este contexto, tanto el principio
236
Corte Constitucional, sentencia C-630 de 2017.

77
 constitucional de igualdad y normas internacionales de derechos
humanos, como el artículo 5 de la CEDAW, exigen identificar, analizar
y eliminar estos escenarios normativos que previenen a las mujeres del
pleno goce de sus derechos fundamentales, muchas veces haciendo
necesaria la implementación de acciones afirmativas237.

38.En consonancia con lo anterior, además de la debida observancia del

procedimiento legislativo y de la ‘forma de ley’, resulta imperativo,
entonces, aplicar las claras normas de derecho internacional de los
derechos humanos antes expuestas y que nos vinculan a nivel
constitucional (art. 93 superior), así como mandatos que establecen el
deber de garantizar los derechos sexuales y reproductivos. Una clara
construcción y entendimiento a la adopción de medidas que garanticen
los derechos de las mujeres gestantes. Adicional a esto, otras fuentes de
derecho como la jurisprudencia, los principios generales del derecho y
la doctrina (art. 230 superior), ilustran la acción que deben seguir las
autoridades al diseñar sus normas sobre el derecho fundamental a la
IVE como derecho reproductivo, e incluso la actividad del juez
constitucional al abordar el análisis de ésta.

B. El Estado laico y los derechos fundamentales de las mujeres

gestantes, como límites constitucionales a la potestad de
configuración del Legislador en tratándose de derechos sexuales y
reproductivos

39.Teniendo en cuenta lo anterior, es posible afirmar de forma inequívoca

que el Estado tiene la obligación de proteger de manera efectiva los
derechos fundamentales a la vida, la libertad, la dignidad, la autonomía,
la intimidad, la salud, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad
de las mujeres gestantes. Esta obligación no puede encontrarse limitada
o restringida por consideraciones derivadas de una creencia o moralidad
particular, asociada a una determinada religión, en especial porque
Colombia es un Estado laico.

40.Sobre el particular, cabe hacer una especial referencia en relación con

la libertad de la mujer gestante de decidir o no sobre la
interrupción voluntaria del embarazo, le corresponde al Estado el
deber garantizar la libertad de conciencia y religión de la mujer,
reservándole esferas en las que ella pueda adoptar una decisión de
manera autónoma. Los valores o creencias relacionados con estas
libertades, obviamente, pueden servir como sustento de la elección
individual, pero no pueden ser impuestos por un tercero, y por
sobre todo, no pueden ser objeto de definición colectiva 238. La
Constitución se inspira en consideración de la persona como sujeto
237
El fuero de maternidad respecto del despido del trabajo, la eliminación del IVA para productos de higiene
femeninos de difícil sustitución, o las leyes de cuotas en la participación de cargos públicos son ejemplos de
acciones afirmativas. Sobre las acciones afirmativas, con respecto de las mujeres, esta Corte afirmó que las
medidas de acción afirmativas “dirigidas a corregir las desigualdades de facto, a compensar la relegación
sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer (…) no solo cuentan con respaldo en el texto
constitucional, sino que también han sido reconocidas y consideradas como legítimas formas de modular el
derecho a la igualdad, en tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad colombiano” (sentencia C-667 de 2006).

78
 moral, capaz de asumir de forma responsable y autónoma las decisiones
sobre los asuntos que en primer término a ella le incumben, debiendo el
Estado limitarse a imponer deberes, en principio, en función de los
demás sujetos con quienes convive, y por tanto, si cada mujer gestante
decide o no interrumpir su embarazo bajo sus propias convicciones, no
pueden verse forzadas a adoptar una u otra decisión, con el argumento
inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o
moral239. La decisión de interrumpir un embarazo o no hacerlo tiene
que ver con las más íntimas convicciones de la mujer gestante y por
ello, el Estado no puede intervenir de manera tal que anule su
libertad. Cabe anotar que la mujer debe ser capaz de decidir, pues es su
cuerpo el que enfrenta los cambios, riesgos y afectaciones que pueden
derivarse de la gestación. Ahora bien, si la intervención estatal tuviese
fundamento en una convicción moral del valor de la vida humana, no
solo se afectaría la libertad de conciencia y de religión de la mujer, sino
también se transgredirían elementos esenciales del modelo democrático
y social establecido en la Constitución Política de 1991 240,
especialmente porque el Estado dejaría de ser laico.

41.En este contexto, como jueces constitucionales no estamos llamados

a fijar o imponer valoraciones sobre los efectos positivos o negativos
de la interrupción voluntaria del embarazo, su efecto filosófico o
religioso, o si las mujeres deben o no acudir a la misma. Por el
contrario, es evidente que estas decisiones podrían ser penosas y
difíciles en las que se sopesan aspiraciones y proyectos de vida de la
mujer, con elementos económicos, sociales y culturales 241, y que en
ellas permean con fuerza elementos “morales” y dilemas asociados con
238
En este sentido, la Corte en la sentencia C-666 de 2010 estableció que “La libertad religiosa es uno de los
derechos que mayor relevancia tiene para un Estado democrático, en cuanto no solamente implica
abstención de intervención en la órbita privada de las personas por parte del Estado, sino que impone a la
actuación estatal una serie de lineamientos con miras a su respeto. Los parámetros de actuación estatal
dentro de una democracia pueden ser variados, teniendo en cuenta siempre la secularidad de la actuación
pública. En este sentido la jurisprudencia constitucional colombiana ha acompañado la línea de otros
tribunales, como la Corte Europea de los Derechos Humanos, que han deducido de la libertad religiosa que
sustenta la laicidad del Estado no simplemente garantías para los particulares, sino los correlativos límites y
obligaciones para el Estado, estableciendo principios como la neutralidad estatal ante las confesiones
religiosas, la obligación de generar un contexto de garantía a la libertad religiosa y el mantenimiento de la
igualdad y consiguiente prohibición de discriminación por motivos religiosos”.
239
En este sentido, se refirió la Corte en la sentencia C-239 de 1997 “la Constitución se inspira en la
consideración de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las
decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle
deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por
tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser
forzados a continuar viviendo  cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman
deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga
un imperativo religioso o moral”.
240
Ver en el mismo sentido el salvamento de voto de los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos
Gaviria Diaz y Alejandro Martínez Caballero a la sentencia C-133 de 1994.
241
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de Portugal consideró que: “11.4.10. No se puede suponer
que el propósito de no continuar con el embarazo está relacionado con razones puramente hedonistas,
decisiones de conducción dictadas únicamente por el interés egoísta de la propia mujer embarazada. Datos
confiables del análisis sociológico e incluso el testimonio de profesionales involucrados en procesos de
interrupción - cf., para el caso alemán, BVerfGE88, 349. Señalan que la decisión de abortar generalmente se
toma, a pesar de la ansiedad que causa, por la convicción genuina de que es la decisión correcta, en el
sentido de responsabilidad hacia la vida futura del feto y hacia otros sujetos que desea evitar el dolor o
causar lesiones. Las razones de responsabilidad moral, tal como las comprende la mujer embarazada y las
siente, a menudo están a cada lado de la opción a tomar. Como dice ROBIN WEST, "(...) la decisión de
abortar se toma casi invariablemente dentro de una red de responsabilidades y obligaciones que compiten ya
menudo son irreconciliables". Tribunal Constitucional, Acórdão No. 75/2010, Diario da Republica vol. 60,
2010., pár. 11.4.10.

79
 las creencias individuales242. Asimismo, frente a los dilemas
constitucionales que suscita la IVE y la forma en que las sociedades se
dividen alrededor de la manera en que tal práctica debe abordarse, no
deben dejar de considerar que las mujeres son titulares del derecho
constitucional a tomar libre y soberanamente las decisiones sobre su
cuerpo y el rumbo de sus vidas. A veces en soledad, a veces con miedo,
a veces con reproche. Sin embargo, son ellas las que tienen el peso de
decidir y su derecho para hacerlo no puede ser arrebatado.

42.En segundo lugar, en un Estado respetuoso de los derechos

fundamentales, la función del derecho debe estar acorde con el principio
de legalidad, entendido desde la posición del ciudadano, para el cual las
restricciones en su esfera particular deben ser mínimas y por regla
general darse a través de la forma de una ley. A la luz de esta
concepción, el derecho penal debe ser un código de requisitos mínimos
y básicos, necesarios para la convivencia social, y no debe pretender
agotar los criterios de lo que es moralmente correcto y lo que carece de
esa connotación243. En este sentido, en la sentencia C-355 de 2006
señaló la Corte que “corresponde al legislador la decisión de adoptar
disposiciones penales para la protección de bienes de rango
constitucional como la vida; sin embargo, los derechos fundamentales
y los principios constitucionales se erigen en límites a esa potestad de
configuración, correspondiéndole a la Corte Constitucional, como
guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, ejercer en
estos casos el control sobre los límites que ella le ha impuesto al
Legislador, es decir, debe examinar si tales medidas legislativas
presentan o no el carácter de restricciones constitucionalmente
válidas” (subrayas fuera de texto original).

242
De la Declaración del Cairo (1994) se pueden extraer los siguientes lineamientos: - 7.10 Sin comprometer
el apoyo internacional a los programas de los países en desarrollo, la comunidad internacional debería, cuando
se le solicite, examinar las necesidades de capacitación, asistencia técnica y suministro de anticonceptivos a
corto plazo de los países que están pasando de una economía de administración centralizada a una economía
de mercado, donde la salud reproductiva es deficiente y en algunos casos está empeorando. Al mismo tiempo,
esos países deberían dar más prioridad a los servicios de salud reproductiva, incluida una amplia gama de
medios anticonceptivos, y deberían encarar la práctica actual de recurrir al aborto para la regulación de la
fecundidad mediante la satisfacción de la necesidad de las mujeres de esos países de contar con mejor
información y más opciones. 7.24 Los gobiernos deberían tomar medidas oportunas para ayudar a las mujeres
a evitar el aborto, que en ningún caso debería promoverse como método de planificación de la familia, y
proporcionar en todos los casos un trato humanitario y orientación a las mujeres que han recurrido al aborto.
8.25 En ningún caso se debe promover el aborto como método de planificación de la familia. Se insta a todos
los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes a incrementar su
compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los efectos que en la salud tienen los abortos realizados
en condiciones no adecuadas como un importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto
mediante la prestación de más amplios y mejores servicios de planificación de la familia. Las mujeres que
tienen embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información fidedigna y a asesoramiento
comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los embarazos no deseados y
habría que hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto. Cualesquiera medidas o cambios
relacionados con el aborto que se introduzcan en el sistema de salud se pueden determinar únicamente a nivel
nacional o local de conformidad con el proceso legislativo nacional. En los casos en que el aborto no es
contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres
deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos. Se deberían
ofrecer con prontitud servicios de planificación de la familia, educación y asesoramiento postaborto que
ayuden también a evitar la repetición de los abortos. (Disponible en
https://www.unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/icpd_spa.pdf).
243
En el marco de los conceptos técnicos recibidos sobre el derecho penal como medida de última ratio se
rescatan los pronunciamientos de: María Camila Correa Flórez, Yesid Reyes Alvarado y Ricardo Posada
Maya.

80
 C. El artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “ [p]or la cual se expide el
Código Penal” y la protección del bien jurídico a la vida, como
decisión del Legislador dentro de su amplia potestad de
configuración en materia de política criminal, y la imposibilidad de
las mujeres gestantes al acudir a la interrrupción voluntaria del
embarazo de ejercer su derecho fundamental a la IVE, como
derecho reproductivo

43.Definidos los límites a la potestad de configuración del Legislador en

relación con los derechos sexuales y reproductivos, conviene resaltar
que en el esquema de política criminal vigente en lo que corresponde al
derecho a la vida y la integridad personal, el Legislador ha aprobado
diversos tipos penales tales como el genocidio, el homicidio, el aborto,
el abandono de menores y personas desvalidas, o la manipulación
genética, entre otros244. Si bien dichos delitos corresponden a la
protección de este bien jurídico de la vida, en su amplia potestad de
configuración decidió darles un tratamiento punitivo diferenciado,
siendo para este efecto notorio que el nacimiento es un hecho relevante
para determinar la intensidad de la protección y la graduación de la
pena.

44.De esta forma, el delito de aborto recibe un tratamiento diferenciado

basado en la comprensión de que antes del nacimiento existe un bien
jurídico constitucionalmente relevante, y después, una persona como
titular del principio a la dignidad humana y objeto de protección bajo
los derechos humanos245. En esa medida, es posible concluir que la
dignidad humana y el marco de los derechos humanos se constituyen así
en un límite a la potestad de configuración del Legislador en materia
penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurídicos de relevancia
constitucional como la vida246. El desconocimiento de este mandato bajo
el Estado de Derecho podría conllevar a la imposición de cargas
excesivas para las ciudadanas y a crear discriminación entre iguales,
reforzar estereotipos de género o crear “ciudadanas de segunda
categoría”247.

45.Ahora bien, de cara a los cambios en el parámetro de control, el

contexto normativo y social desde la fecha en la que se profirió la
sentencia C-355 de 2006, y que se constataron con claridad en el acervo
probatorio recaudado en este expediente, es dado afirmar que la
existencia del tipo penal de aborto no cumple con el estándar del
principio de legalidad en el marco del Estado de Derecho. Para sustentar
244
La ley penal colombiana castiga los delitos referidos en el libro segundo, Título I: De los delitos contra la
vida y la integridad personal, en el siguiente orden: artículo 122 (del aborto), 123 (aborto sin consentimiento),
125 (lesiones al feto), 126 (lesiones culposas al feto), abandono de menores y personas desvalidas (127 y
130), 131 (de la omisión de socorro), 132 (de la manipulación genética), 133 (repetibilidad del ser humano),
134 (fecundación y tráfico de embriones humanos). Estos delitos corresponden a conductas punibles que
protegen la vida, la integridad y la seguridad personales dependiente (de la mujer gestante), o en sentido
amplio como protección al patrimonio genético heredable de la humanidad, y otras infracciones a la vida
humana independiente de menores de edad.
245
Corte Constitucional, sentencia C-327 de 2016, entre otras.
246
Corte Constitucional, sentencia C-355 de 2006.
247
Ibíd.

81
 esta posición, consideramos necesario precisar (i) el deber de protección
de los derechos sexuales y reproductivos que se deriva de la
Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos; (ii)
el contenido y alcance del derecho fundamental a la IVE como
expresión de los derechos reproductivos; (iii) los estándares y deberes
de protección a la decisión libre de la mujer gestante de decidir si
continua o no con el proceso de gestación humana, y de acceder a
servicios de salud -en caso de decidirlo- que garanticen su salud, vida e
integridad física. Este contexto de Estado de Derecho, nos permitirá
precisar de mejor forma cómo la actual configuración normativa del
delito de aborto imposibilita el ejercicio de los derechos fundamentales
reproductivos de las mujeres gestantes al acudir a la interrupción
voluntaria del embarazo, como se explicará en el capítulo IV siguiente.

(i) El deber de protección de los derechos sexuales y reproductivos que

se deriva de la Constitución y del derecho internacional de los
derechos humanos

46.En aplicación del artículo 93 de la Constitución Política, los tratados

internacionales de derechos humanos hacen parte del bloque de
constitucionalidad. Esto implica que los derechos y deberes
constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia 248, y
los compromisos y recomendaciones derivadas de instancias
internacionales249. La jurisprudencia y conceptos de instancias
internacionales, constituyen en el derecho interno pautas relevantes para
la interpretación de los derechos fundamentales y de los enunciados
normativos contenidos en instrumentos internacionales, y son definidos
por su carácter no vinculante para el Estado colombiano250.

47.En el derecho internacional se ha reconocido e incorporado la

protección de los derechos sexuales y reproductivos como parte de los
derechos humanos de las mujeres251. Como se señaló, a partir de los
248
La jurisprudencia ha dividido los tratados, para efectos de su cumplimiento en: (i) aquellos que se refieran
a derechos humanos cuya limitación esté prohibida en estados de excepción (art. 93.1 superior), denominado
bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y por ende de obligatorio cumplimiento; (ii) aquellos que se
refieren a tratados que regulan derechos humanos que si son limitables en estados de excepción (art. 93.2
superior), denominado bloque en sentido lato.
249
La sentencia SU-217 de 2019 precisó que dichas recomendaciones u observaciones proferidas por órganos
creados en virtud del tratado deben ser tenidos en cuenta en la interpretación de los derechos constitucionales.
En consecuencia, “los pronunciamientos que se referencian a continuación constituyen criterios obligatorios
para la interpretación de los derechos constitucionales reconocidos en dichos instrumentos y en la
Constitución, y deben ser aplicados, en armonía con todo el ordenamiento jurídico, por todas las autoridades
del Estado, incluyendo las autoridades judiciales”. En el mismo sentido, señaló la Corte en la sentencia C-
355 de 2006 que “sin duda la manera como dichos tratados han sido interpretados por los organismos
encargados de establecer su alcance resulta relevante al momento de precisar el contenido normativo de sus
disposiciones. No obstante, eso no quiere decir que las recomendaciones y observaciones proferidas por
estos organismos internacionales se incorporen de manera automática al bloque de constitucionalidad y por
tanto se constituyan en un parámetro para decidir la constitucionalidad de las leyes”.
250
En este sentido, se ha precisado que “la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de
interpretar estos tratados, constituyen un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las
normas constitucionales sobre derechos fundamentales”. Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2000,
postura reiterada entre otras en sentencias C-035 de 2016, C-355 de 2006 y C-067 de 2003.
251
En la sentencia SU-096 de 2018, este tribunal señaló que el soporte normativo de esas prerrogativas guarda
especial correspondencia con el proceso de especificación ocurrido en favor de la mujer en el derecho
internacional de los derechos humanos. Al respecto, en la sentencia T-878 de 2014 indicó la Corte que “la

82
 tratados internacionales ratificados por Colombia es posible afirmar que
se han definido estándares favorables para la protección de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres, como instrumentos de garantía
de los derechos fundamentales de estas a la libertad, la igualdad, la
autonomía y la dignidad252. A continuación se resumen los instrumentos
ratificados por Colombia y los estándares definidos en dichos
instrumentos con relación al tipo penal del aborto y a la garantía de
derechos fundamentales de las mujeres como la vida, la salud, la
autonomía reproductiva253, el libre desarrollo de la personalidad, la
dignidad, el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y
degradantes254 y, en general, el reconocimiento bajo el principio de
igualdad, de las mujeres como sujetos de derechos y en el ejercicio de
su ciudadanía, en los siguientes términos:

Instrumento Vinculatoriedad Disposiciones

relevantes
Bloque en sentido estricto
DUDH -Declaración Universal Jurisprudencia artículo 1
de los Derechos Humanos constitucional255 artículo 12
(1948)
Parámetro Los Estados Partes deben
Comité de Derechos Humanos relevante de presentar al Comité
(2000): Recomendación interpretación información relacionada
General No 28 - igualdad entre (no hace parte con “las leyes y
comunidad internacional ha realizado esfuerzos para eliminar tanto la violencia como la discriminación
contra la mujer, a través de instrumentos jurídicos que imponen obligaciones de prevención y sanción a los
Estados y a la humanidad en general”.
252
En este sentido, señaló la Corte en la sentencia C-355 de 2006 que “diferentes tratados internacionales son
la base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten
de la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la
libertad, la integridad personal, el estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los
derechos reproductivos. Otros derechos, resultan también directamente afectados cuando se violan los
derechos reproductivos de las mujeres, como el derecho al trabajo y a la educación, que al ser derechos
fundamentales pueden servir como parámetro para proteger y garantizar sus derechos sexuales y
reproductivos”.
253
Bajo los instrumentos internacionales, los artículos 3 y 12 CEDAW, y para fines interpretativos las
referencias a las Observaciones del Comité CEDAW proferidas en 1979 y 2009, es claro que la autonomía
reproductiva es un producto o manifestación del derecho a la libertad de las mujeres, a su libre desarrollo de
la personalidad y a los derechos sexuales y reproductivos (decisiones autónomas sobre el cuerpo). En el
mismo sentido, se encuentran referencias de interpretación del derecho a la autonomía en derecho
internacional, no vinculantes para Colombia, pero que permiten ilustrar de mejor forma el alcance del
derecho: (i) observación general número 22 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), se establece el incumplimiento por parte de los Estados del deber de respeto al momento de
interferir, a través de actos y disposiciones normativas, en el ejercicio personal y libre de las mujeres de
decidir de manera informada sobre el cuerpo, y ve en la existencia de leyes que las juzgan por realizarse
procedimientos de aborto, una manifestación de dicho incumplimiento (Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 2016); (ii) durante el sexagésimo sexto periodo de sesiones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, con base en el informe del relator especial sobre el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental, se señaló que la penalización del aborto es una injerencia
del Estado en la salud sexual y reproductiva de la mujer, ya que restringe el control de la mujer sobre su
cuerpo y podría exponerla a riesgos para la salud innecesarios, y por lo tanto, recomienda la despenalización
del aborto; (iii) caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012) avanzó en el reconocimiento de la autonomía
reproductiva; (iv) casos Caso K.L. vs. Perú, (2005) y LC v. Perú (2009), establecieron la existencia de una
injerencia arbitraria del Estado, al no permitir la decisión libre y autónoma de la mujer para interrumpir
voluntariamente su embarazo.
254
En el caso LC vs. Perú (2009) se señaló que la imposibilidad de ejercer el derecho reproductivo al aborto
somete a las víctimas de violaciones sexuales a humillaciones, angustias, sufrimientos y malos tratos
derivados de la impotencia, la clandestinidad, la sanción moral y penal. El embarazo forzado es considerado
una forma de tortura para las mujeres.
255
La Corte Constitucional, en sentencia C-504 de 2007, reconoció expresamente que la DUDH “ hace parte
del bloque de constitucionalidad stricto sensu”. En sentido similar ver las sentencias: C-269 de 2019, C-537
de 2016, C-177 de 2016, C-177 de 2016, C-503 de 2014 y C-148 de 2005.

83
Instrumento Vinculatoriedad Disposiciones
relevantes
hombres y mujeres del bloque prácticas que entraben
directamente) el ejercicio por la mujer,
en pie de igualdad con el
hombre, del derecho a la
vida privada y otros
derechos amparados por
el artículo 17. Constituye
un ejemplo de esa
situación el caso en que
se tiene en cuenta la vida
sexual de una mujer al
decidir el alcance de sus
derechos y de la
protección que ofrece la
ley”256.
PIDCP - Pacto Internacional de Ley 74 de 1968 artículo 3
Derechos Civiles y Políticos artículo 6.1
(1966) artículo 7
PIDESC - Pacto Internacional Ley 74 de 1968 artículo 3
de Derechos Económicos artículo 6
Sociales y Culturales (1966) artículo 12.1

Parámetro Determina que “[l]a

Comité de DESC (2016): relevante de accesibilidad de la
Observación General No 22 – interpretación información comprende
derecho a la salud sexual y (no hace parte el derecho a buscar,
reproductiva (artículo 12 del del bloque recibir y difundir
PIDESC) directamente) información e ideas
relativas a cuestiones de
salud sexual y
reproductiva en general
(…). Todas las personas
y grupos, incluidos los
adolescentes y jóvenes,
tienen el derecho a
recibir información con
base empírica, sobre
todos los aspectos de la
salud sexual y
reproductiva (…), entre
ellos (…) el aborto sin
riesgo y la asistencia
posterior en casos de
aborto”257. Explica que
los Estados deben
adoptar “medidas
legales y de políticas
(…) [que] liberalicen las
leyes restrictivas de

256
Comité de Derechos Humanos, 68 periodo de sesiones (29 de marzo de 2000), pár. 20.
257
E/C.12/GC/22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr. 18.

84
Instrumento Vinculatoriedad Disposiciones
relevantes
aborto; garanticen el
acceso de las mujeres y
las niñas a servicios de
aborto sin riesgo y
asistencia de calidad
posterior a casos de
aborto, especialmente
capacitando a los
proveedores de servicios
de salud; y respeten el
derecho de las mujeres a
adoptar decisiones
autónomas sobre su
salud sexual y
258
reproductiva” .
CADH- Convención Americana Ley 16 de 1972 artículo 4.1
de Derechos Humanos (1969) artículo 11
artículo 17
CEDAW- Convención para la Ley 984 de 2005 artículo 10 (h)
Eliminación de Todas las artículo 12.1
Formas de Discriminación artículo 14.2 (b)
contra la Mujer (1979) artículo 16.1 (e)

Parámetro Establece que “[l]a

Comité CEDAW (1999): relevante de
negativa de un estado
Recomendación General No 24 interpretación Parte a prever la
– la mujer y la salud. (no hace parteprestación de
del bloque
determinados servicios
directamente) de salud reproductiva a
la mujer en condiciones
resulta
discriminatoria”259.
Parámetro Además, recomendó que
Comité CEDAW (2017): relevante de se enmiende “la
Recomendación General No interpretación legislación que castigue
35– sobre la violencia por (no hace parte el aborto”260.
razón de género contra la del bloque
mujer. directamente) Establece que “[l]as
violaciones de la salud y
los derechos sexuales y
reproductivos de la
mujer, como (…) la
continuación forzada del
258
E/C.12/GC/22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr. 28.
259
CEDAW/C/GC/24, Comité CEDAW, 20 periodo de sesiones (19 de enero a 5 de febrero de 1999), párr.
11.
260
CEDAW/C/GC/24, Comité CEDAW, 20 periodo de sesiones (19 de enero a 5 de febrero de 1999), párr.
31, literal (c). En cumplimiento de la Recomendación general No 24, las Observaciones finales sobre el
noveno informe periódico de Colombia (2019) emitidas por el mismo Comité, establecen, en el párr. 38, que
“(…) c) [d]e conformidad con la sentencia C-355 de (…) 2006, apruebe una ley que legalice el aborto en los
casos de violación, incesto, riesgo para la salud física o mental o la vida de la mujer embarazada y
malformación grave del feto, y despenalice el aborto en todos los demás casos; d) Adopte medidas
legislativas, como ordenó la Corte Constitucional en su sentencia SU-096/18 (…), para eliminar barreras
que impone el sistema de salud a las mujeres que buscan ejercer su derecho legal al aborto”.

85
Instrumento Vinculatoriedad Disposiciones
relevantes
embarazo y el abuso y el
maltrato de las mujeres y
las niñas que buscan
información sobre salud,
bienes y servicios
sexuales y reproductivos,
son formas de violencia
por razón de género que,
según las circunstancias,
pueden constituir tortura
o trato cruel, inhumano
o degradante”261.
Convención de las Naciones Ley 70 de 1986 artículo 1(1)
Unidas Contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o
Degradantes (1984)
Convención sobre los Derechos Ley 12 de 1991 artículo 24 (d)
del Niño (1991)
Convención de Belém do Pará Ley 248 de 1995 artículo 4 (a - e)
(1994) artículo 6
Convención Internacional sobre Ley 1346 de artículo 12
los Derechos de las Personas 2009
con Discapacidad (2006)

Comité sobre los Derechos de Establece como deber de

las Personas con Discapacidad Parámetro los Estados “examinar
(2014): Observación General relevante de las leyes que regulan la
No 1 (2014) – igual interpretación guarda y la tutela y
reconocimiento como persona (no hace parte tomar medidas para
ante la ley (artículo 12 de la del bloque elaborar leyes y políticas
Convención) directamente) por las que se
reemplacen los
regímenes basados en la
sustitución en la
adopción de decisiones
por un apoyo para la
adopción de decisiones
que respete la
autonomía, la voluntad y
las preferencias de la
persona”262.

261
CEDAW/C/GC/35, Comité CEDAW, 26 de julio de 2017, párr. 18.
262
CRPD/C/GC/1, 11 periodo de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014), párr. 26. En sentido similar,
las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia (2016) emitidas por el mismo Comité
recomendaron al Estado colombiano adoptar “medidas legales y administrativas para proporcionar los
apoyos que requieran las personas con discapacidad para ejercer plenamente [el derecho al igual
reconocimiento como persona ante la ley], tomar decisiones en los ámbitos de salud, sexualidad, educación y
otros, sobre la base del respeto pleno y preferencias”. Ver: CRDP/C/COL/CO/1, 16 periodo de sesiones (15
de agosto a 2 de septiembre de 2016), párrafo 31.

86
Instrumento Vinculatori Disposiciones relevantes
edad
Criterios auxiliares de interpretación (también ver supra, numerales 19 y
20)

87
Instrumento Vinculatori Disposiciones relevantes
edad
ONU - Conferencia Mundial Reconocimiento sobre la
Sobre la Mujer: México No relación entre las prácticas
(1975) vinculante inseguras de aborto y
mortalidad materna.
Conferencia Mundial sobre Numeral 15
Derechos Humanos de Viena No
(1993) – Vienna Declaration vinculante
and Programme of Action
Conferencia Mundial sobre Principio 4
No
Población y Desarrollo de El Principio 8
vinculante
Cairo (1994) Programa de acción, párrafo 7.3
ONU - Conferencia Mundial Objetivo estratégico C.1. k)
No
Sobre la Mujer: Beijing Objetivo estratégico C.4. i)
vinculante
(1995)
Primera Conferencia Acuerdo 14
Regional de Población y No Acuerdo 40
Desarrollo - Consenso de vinculante Acuerdo 42
Montevideo (2013) Acuerdo 43
Declaración de expertos de Negar el acceso al aborto libre
las Naciones Unidas en el y seguro es discriminatorio y
No
marco del Día de Acción repercute en la estigmatización
vinculante
Global por el Aborto Legal y de las mujeres.
Seguro (2018)
Declaración conjunta del La salud sexual y reproductiva
Comité sobre los Derechos con un enfoque de derechos
de las Personas con humanos reconoce que las
Discapacidad y el Comité decisiones de las mujeres sobre
CEDAW (2018) No su propio cuerpo son en el
vinculante marco de su autonomía y
privacidad. Deber estatal de
despenalizar el aborto de modo
que se respete el ejercicio libre
de la autonomía de las mujeres.

48.En esta medida, el cuadro de resumen anterior permite concluir que

dentro del marco constitucional colombiano existe, como uno de los
soportes del Estado de Derecho, un reconocimiento a los derechos
sexuales y reproductivos como derechos humanos263, así como la nueva
263
Con posterioridad a la sentencia C-355 de 2006 es posible hablar de un cambio en el contexto jurídico del
artículo 122 del Código Penal. Por un lado, el desarrollo jurisprudencial derivado de la sentencia de
constitucionalidad antedicha ha permitido reconocer, sin lugar a dudas, la fundamentalidad de los derechos
sexuales y reproductivos y, además, ha puesto en evidencia las barreras y dificultades para el acceso a los
mismos, en particular al derecho a la IVE. Por el otro, en el marco internacional de los derechos humanos
existen nuevas formas de interpretar los instrumentos internacionales que integran el bloque en sentido
estricto. La aplicación de la lectura contemporánea de estas normas, para ser precisos del PIDESC y de la
CEDAW, permite que el Estado colombiano cumpla con sus obligaciones internacionales y respete el carácter
dinámico de las normas, en el sentido de que éstas se adecúen a las situaciones económicas, políticas, sociales
y culturales que rodean su aplicación. Lo anterior ha sido conceptualizado por la jurisprudencia constitucional
bajo el término de Constitución viviente (ver, entre otras, las sentencias C-570 de 2012, C-221 de 2016 y C-
045 de 2019). Siendo así, el dinamismo en la interpretación de las normas de rango constitucional, de cara al
caso concreto, se materializa en dos escenarios. El primero está relacionado con el acceso a la información
médica completa. En el marco del PIDESC esta obligación, derivada del artículo 12.1 del Pacto, se encuentra
ligada al aborto sin riesgos y fue una conexidad recogida en la Observación General N. 22 del Comité
PIDESC. En la CEDAW, el literal (h) del artículo 10 obliga a garantizar el “[a]cceso al material informativo

88
 lectura del contexto de liberalización del aborto en el marco del derecho
internacional de los derechos humanos (ver supra, numerales 19 a 22).

49.Respecto a los derechos reproductivos, como derechos fundamentales e

innominados, la Constitución consagra el derecho a decidir de forma
libre y responsable el número de hijos (art. 42 superior) y garantiza la
igualdad de derechos prohibiendo, expresamente, la discriminación
contra la mujer (arts. 13 y 43 de la Carta). Sin embargo, esta Corte
estableció en la sentencia SU-096 de 2018 que el pilar de dichas
garantías constitucionales se amplía en su fundamento y contenido en el
extenso catálogo de derechos y libertades incluidos en la Constitución,
como son: los derechos a la dignidad humana y a la autonomía
individual (art. 1° Constitución Política -C.Pol.-); a la vida digna (art.
11 C. Pol.); a no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes (Art. 12 C. Pol.); a la intimidad personal y
familiar (art. 15 C. Pol.); a la igualdad (art. 13 C. Pol.); al libre
desarrollo de la personalidad (art. 16 C. Pol.); a las libertades de
conciencia y religión (art. 18 y 19 C. Pol.); a la seguridad social y a la
salud (art. 48 y 49 C. Pol. ) y a la educación (art. 67 C. Pol.)264.

50.De esta manera, es claro que el ejercicio de aplicación conjunta y

sistemática de las normas internacionales (ver supra, numeral 47) y las
disposiciones constitucionales, ha dado cuenta de las implicaciones y de
la importancia de consagrar el fundamento y el alcance a los derechos
sexuales y reproductivos, pues con ello se garantiza la realización del
principio de dignidad humana, así como los derechos a la libertad, a la
autonomía y a la igualdad de las mujeres 265. Las categorías de derechos
sexuales y reproductivos son independientes a la luz de la normatividad
colombiana. Sin embargo, comparten su fundamento normativo y
filosófico, en tanto “reconocen y protegen la facultad de las personas,
hombres y mujeres, de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y
reproducción”266. En esta línea, la sentencia C-355 de 2006 reconoció
ciertos instrumentos internacionales aplicables a la IVE e indicó que
“diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento
y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales
parten de la protección a otros derechos fundamentales como la vida,
la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad
personal, el estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo
específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el
asesoramiento sobre planificación de la familia”. El segundo escenario está relacionado con la maternidad
forzada como modalidad de tortura, de acuerdo con la Observación General N. 35 del Comité CEDAW de
2017. Sobre la fuente de obligatoriedad de lo anterior, corresponde resaltar dos compromisos internacionales
vinculantes para Colombia: (i) el artículo 1(1) de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Tortura y
Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes; (ii) el artículo 16, numeral 1, literal e de la CEDAW, que
consagra, en términos simples, el derecho a decidir sobre la reproducción.
264
Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de 2018, T-697 de 2016, T-627 de 2012, C-355
de 2006.
265
Así lo reconoció este tribunal en la sentencia SU-096 de 2018 “en tanto suponen reconocer que “la
igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y
(…) una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la
humanidad en condiciones de justicia social”. Además, porque corroboran la existencia de situaciones que
afectan a las mujeres de forma diferenciada, en particular, aquellas que “conciernen a los derechos sobre su
cuerpo, su sexualidad y reproducción”.
266
Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, C-093 de 2018, T-697 de 2016, T-274 de 2015, T-627
de 2012, T-585 de 2010 y T-732 de 2009.

89
 esencial de los derechos reproductivos”.

51.Tras años de construcción pacífica de la jurisprudencia constitucional,

en la sentencia SU-096 de 2018 se unificó la estructura de los derechos
sexuales y reproductivos, “sobre dos dimensiones. La primera,
relacionada con la libertad, que supone la imposibilidad del Estado y
la sociedad de implantar restricciones injustificadas en contra de las
determinaciones adoptadas por cada persona; y la segunda,
prestacional, que implica la responsabilidad de adoptar medidas
positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos”. Junto al
reconocimiento reiterado de su existencia, la jurisprudencia
constitucional, desde el año 2000, ha establecido como su ámbito de
protección la categoría de derechos fundamentales267.

52.En este contexto, a lo largo de la jurisprudencia de este tribunal,

unificada en la sentencia SU-096 de 2018, se ha diferenciado entre
derechos sexuales y reproductivos, fundamentales e innominados268, con
el propósito de mantener dos ámbitos independientes de las personas, y
en especial de las mujeres. A continuación, se presenta un resumen del
contenido y faceta de dichos derechos:

Derechos sexuales Derechos reproductivos

Garantía Los derechos sexuales les Los derechos reproductivos
-contenido proporcionan a todas las les otorgan a todas las
personas la autoridad para personas, especialmente a las
“decidir autónomamente tener mujeres270, la facultad de
o no relaciones sexuales y con adoptar decisiones libres e
quién. En otras palabras, el informadas sobre la
ámbito de la sexualidad debe posibilidad de procrear o no,
estar libre de todo tipo de y cuándo y con qué frecuencia
discriminación, violencia hacerlo, y generan la
física o psíquica, abuso, obligación del Estado de
agresión o coerción, de esta brindar la información y los
forma se proscriben, por recursos necesarios para
ejemplo, la violencia sexual, hacer efectiva tal
la esclavitud sexual, la determinación.
prostitución forzada” 269. 
267
Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de 2018, T-697 de 2016, T-306 de 2016, T-274
de 2015, T-627 de 2012, T-226 de 2010, T-732 de 2009, T-636 de 2007, T-605 de 2007, C-355 de 2006, T-
689 de 2001, T-1104 de 2000.
268
La sentencia C-093 de 2018 puso de presente que los derechos reproductivos tienen una faceta de carácter
inmediata y una faceta prestacional: i) la primera debe ser entendida como la garantía de la dimensión
esencial del derecho, que tiene un carácter inmediato, e implica la obligación de no interferencia, así como el
deber de protección del derecho a contar con los servicios de salud reproductiva; ii) no sucede lo mismo con
la garantía de este servicio o su acceso con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS),
puesto que esa dimensión tiene un carácter prestacional y está sujeta al principio de progresividad.
269
Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, C-029 de 2009, T-732 de 2009. En un sentido semejante,
ver referencia a la Cuarta Conferencia sobre la Mujer (Plataforma Beijing -1995), en la que se señaló que los
derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su
sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva y el derecho a decidir libremente respecto de esas
cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia. También en la Conferencia Mundial
sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994) donde se estableció, en el principio cuarto, se estableció que
“(…) el mejoramiento de la condición de la mujer también favorece su capacidad de adopción de decisiones
a todos los niveles en todas las esferas de la vida, especialmente en el terreno de la sexualidad y la
reproducción”. Recientemente, durante la Primera Conferencia Regional de Población y Desarrollo -
Consenso de Montevideo (2013), se hizo énfasis en“[a]segurar, en los casos en que el aborto es legal o está

90
 Derechos sexuales Derechos reproductivos
Facetas del  Oportunidad de disponer de  Autodeterminación
derecho información y educación reproductiva, entendida
adecuada sobre los distintos como “el derecho a estar
aspectos de la sexualidad libres de todo tipo de
271
humana . interferencias en la toma de
decisiones reproductivas,
 Posibilidad de acceder a los
incluida la violencia física y
servicios de salud sexual272.
psicológica, la coacción y la
 Facultad de contar con toda discriminación, pues no se
la educación e información deben sufrir tratos desiguales
respecto de la totalidad de injustificados por razón de
los métodos de las decisiones reproductivas,
anticoncepción, así como la sea que se decida tener
potestad de elegir de forma descendencia o no”274.
libre alguno de ellos273.
 Acceso a los servicios de la
salud reproductiva275:
- Componentes de
educación e información
sobre los distintos
servicios, medicamentos e
insumos que integran los
métodos anticonceptivos.
- Posibilidad de acceder y
despenalizado en la legislación nacional, la existencia de servicios de aborto seguros y de calidad para las
mujeres que cursan embarazos no deseados y no aceptados e instar a los Estados a considerar la posibilidad
de modificar las leyes, normativas, estrategias y políticas públicas sobre la interrupción voluntaria del
embarazo para salvaguardar la vida y la salud de mujeres y adolescentes, mejorando su calidad de vida y
disminuyendo el número de abortos” (ver Acuerdo N. 42). Si bien dicho acuerdo no tiene vinculatoriedad
jurídica para Colombia, es muestra de que la preocupación actual es la de garantizar la autonomía y
autodeterminación sexual plena, y en condiciones de igualdad, de las mujeres.
270
Sobre este particular, la Corte en la sentencia SU-096 de 2018 puso especial énfasis en la relevancia de esta
garantía, para garantizar los derechos de las mujeres. Para sustentar su posición, puso de presente que en la
sentencia T-627 de 2012 se dijo que: “Tanto hombres como mujeres son titulares de estos derechos, sin
embargo es innegable la particular importancia que tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya que
la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es
en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así, son las principales
responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de que han sido
históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas
por la familia, la sociedad y el Estado”.
271
Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018 y T-293 de 2018.
272
Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, T-143 de 2005, T-465 de 2002 y T-926 de 1999.
273
Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, T-732 de 2009.
274
Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018. Conjuntamente, este tribunal ha afirmado que se
transgrede esta garantía cuando se recurre a embarazos, esterilizaciones o abortos forzados o, incluso, cuando
se exige el consentimiento de un tercero para admitir la decisión de tener, o no, hijos (sentencia T-627 de
2012). En este mismo sentido, para fines ilustrativos, en la Recomendación General número 24, el Comité
CEDAW enfatizó que “la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de
salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria”. Asimismo, y bajo la misma
finalidad ilustrativa en la Observación General número 22 el Comité DESC se refirió que la prestación de los
servicios de salud reproductiva, señalando que se debe adelantar bajo estandares de disponibilidad,
accesibilidad y calidad (párrafos 11 a 13), y no puede verse obstaculizada por objeción de conciencia y
también, se debe garantizar la cobertura médica (párrafo 14).
275
Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de 2018, T-697 de 2016, T-306 de 2016, T-274
de 2015, T-627 de 2012, T-732 de 2009. Asimismo, para fines interpretativos es necesario considerar lo
dispuesto en la Observación General 14 sobre el derecho a la salud del Comité del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) se expresó que “para suprimir la discriminación
contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma particular, acceso a servicios en materia reproductiva por
lo cual el Estado debe abstenerse de limitarlo y suprimir las barreras que impiden el mismo, incluso cuando
provengan de terceros”.

91
 Derechos sexuales Derechos reproductivos
elegir de forma libre el
procedimiento de
preferencia de cada
276
persona .
- Existencia de mecanismos
que aseguren el desarrollo
de la maternidad libre de
riesgos en los períodos de
gestación, parto y
lactancia y que brinden las
máximas posibilidades de
tener hijos sanos.
- Acceso a cuidado
obstétrico oportuno, de
calidad y libre de
violencia.
- La prevención y
tratamiento de las
enfermedades del aparato
reproductor femenino y
masculino277.
- Acceso a la tecnología
científica para procrear
hijos biológicos
(fertilización in vitro)278.
- Acceso a servicios de
interrupción voluntaria del
embarazo bajo estándares
de información279,
disponibilidad,
accesibilidad y calidad, de
acuerdo con los
parámetros desarrollados

276
Artículos 10 y 12 de la CEDAW.
277
En este sentido, para fines interpretativos, en la sentencia C-093 de 2018, la Corte indicó que “la
Observación General 14 mencionada, indica que el apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) del PIDESC
exige que se establezcan programas de prevención de las enfermedades que afectan de forma adversa a la
salud genésica. Y, en el caso específico de la mujer, la Recomendación General 24 del Comité CEDAW
indica que “las medidas tendientes a eliminar la discriminación contra la mujer no se considerarán
apropiadas cuando un sistema de atención médica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar
enfermedades propias de la mujer”.
278
Corte Constitucional, sentencia C-093 de 2018.
279
Para fines ilustrativos, se hace referencia al entendimiento de esta faceta en el caso de Paulina Ramírez
Jacinto v. México, tramitado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIHD) en 2011, y
resuelto amistosamente, muestra cómo a ella le fue ocultada información para acceder a los servicios de
aborto, aun cuando se trataba de un caso de violencia sexual. La Comisión estableció que la ausencia de
información y garantía de la atención en salud integral obstaculizó el pleno goce de sus derechos humanos.
Teniendo en cuenta lo anterior, la CIDH ha fijado como estándar la obligación por parte de los Estados de
«garantizar que las mujeres tengan acceso a información oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa
en materia reproductiva, que incluye información sobre los servicios de salud sexual y reproductiva que se
ofrezcan legalmente.» De la misma manera, prohibió «censurar, ocultar o desvirtuar información».

92
 Derechos sexuales Derechos reproductivos
por el Comité DESC.

53.Estos deberes han surgido y se han desarrollado de manera paralela a la

constatación de la situación de las mujeres con respecto a los hombres,
pues está marcada por una desigualdad histórica y por una serie de
desventajas que son, en sí mismas, formas de discriminación 280. En este
orden de ideas, construcciones normativas como la prevista en el
artículo 122 demandado, reflejan formas de someter a las mujeres y
responden al andamiaje cultural281. Esta realidad les ha exigido cumplir
un rol en la sociedad estructurado a partir de estereotipos de género que
material e históricamente han restringido su autonomía y su libertad.
Como ejemplo aparece el estereotipo donde el lugar de la mujer es el
hogar y el rol exclusivamente reproductivo282. En este marco, el
compromiso del Estado colombiano de cara al cumplimiento de los
derechos sexuales y reproductivos se debe enmarcar “en el empeño de
avanzar en la eliminación de los estereotipos de género (…), y en las
reivindicaciones relativas a su libertad y autonomía sexual y
reproductiva”283.

54.De lo anterior, es posible afirmar que el Estado tiene la obligación de

respetar y hacer efectivo (i) el principio de dignidad de las mujeres
y sus derechos a la autonomía, libertad e intimidad, los cuales
fundamentan los derechos de las mujeres a su autodeterminación
reproductiva; y (ii) la garantía de igualdad real y efectiva de las
mujeres, como derecho en sí mismo y como principio que irradia la
efectividad de todos sus demás derechos. Asimismo, tras constatar
la evolución de los instrumentos internacionales en materia de
derechos reproductivos, propender por la liberalización de las leyes
restrictivas de aborto, de forma tal que respete el libre ejercicio de
la autonomía reproductiva de las mujeres y el acceso efectivo a los
servicios de salud.

280
Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2018.
281
Frente a la exclusión de la mujer en diversos campos, la sentencia C-586 de 2016 anotó: “La
discriminación a la mujer ha sido ampliamente documentada por las sentencias de la Corte Constitucional
desde diversos planos, como pueden serlo el de la imposición del modelo patriarcal, que constituyó la
preocupación de la Corporación durante la década de los noventa, las violencias de diferente clase, la
discriminación como forma de violencia sobre las mujeres, y más recientemente, la tarea social y judicial de
remoción de patrones socioculturales y estereotipos que permiten y prolongan formas de violencia y de
discriminación”.
282
En relación con prácticas arraigadas en la sociedad que cosifican a la mujer, la sentencia C-754 de 2015
puntualizó: “la Corte ha identificado de manera reiterada los estereotipos de género con preconcepciones
que generalmente le asignan a la mujer un rol tradicional asociado al trabajo del hogar, a la reproducción y
a la subordinación frente al hombre sobre quien, por el contrario, han recaído todas las obligaciones de
liderazgo, debido a su fuerza física y supuesta racionalidad mental”. En particular, la sentencia C-754 de
2015 mencionó que “Un estereotipo se refiere a la determinación de un molde como una referencia a la
identidad de alguien, que cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el
efecto de la discriminación. La asignación de estereotipos muchas veces responde a la categorización de las
personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar desventajas que tengan
un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido definidos como una
preconcepción sobre los atributos o las características de los miembros de un grupo particular, o sobre los
roles que éstos deben cumplir. En este sentido, los estereotipos presumen que todos los miembros de un
grupo tienen unas características o cumplen unos roles precisos, y por lo tanto cuando se valora a una
persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o
que es su deber hacerlo”. En el mismo sentido, consta en la sentencia SU-096 de 2018.
283
Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018.

93
 (ii) Contenido y alcance del derecho fundamental a la interrupción
voluntaria del embarazo como expresión de los derechos
reproductivos. Reiteración de la C-093 de 2018 y la SU-096 de 2018

55.El primer paso para la consolidación del derecho a la interrupción

voluntaria del embarazo que dio la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, fue el reconocimiento de tres excepciones al tipo penal
que sancionaba la realización de dicho procedimiento en la ya
mencionada sentencia C-355 de 2006. Como fue señalado, en esa
oportunidad, este tribunal estableció que una prohibición total del
aborto resultaba inconstitucional284, teniendo en cuenta que “una
regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos,
significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer, y en
esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla
a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o
de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección”.
También la Corte recordó que “[c]omo ha sostenido esta Corporación
en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en
este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a
ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés
general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el
embarazo sea resultado de un acto consentido”. Lo anterior, llevó a esta
corporación a condicionar el tipo penal que sancionaba el aborto para
incluir circunstancias atípicas que permitieran la salvaguarda de la vida,
autonomía, dignidad, salud, integridad y libertad de decisión de la mujer
embarazada.

56.La Corte determinó, en ese sentido, que la sanción penal por aborto no
infringía el orden superior en al menos tres casos. Primero, cuando el
embarazo es resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo
o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, o de incesto. Segundo, cuando la continuación del
embarazo constituye un peligro para la vida o la salud de la mujer,
certificada por un médico. Tercero, cuando existe grave malformación
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.

57.Así mismo, con el objeto de prever la imposición de barreras en el

acceso al goce efectivo del derecho, la Corte precisó, en cuanto al
primer supuesto, que la facultad de desarrollo legislativo posterior sobre
la materia estaría sujeta al límite de no imponer cargas
desproporcionadas como exigir evidencia forense de la configuración
284
Para sustentar su decisión, el tribunal partió por diferenciar entre la vida como valor o bien
constitucionalmente protegido (Preámbulo) y la vida como derecho subjetivo de carácter fundamental (Art. 11
C. Pol.). En esa dirección, precisó que la vida no tiene carácter de derecho absoluto y debe ser ponderada, por
tanto, con otros valores, principios y derechos plasmados en la Constitución. Resaltó además que, en
decisiones previas esta corporación no había reconocido al embrión la categoría de persona humana y titular
del derecho a la vida, sino el de bien superior objeto de protección. Indicó que no le correspondía al juez
constitucional establecer el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana. Señaló que, en todo
caso, el Estado ampara la vida en gestación de diversas formas, y a través de la protección de la mujer
gestante.

94
 del abuso, el convencimiento de autoridades judiciales o de policía
sobre la ocurrencia de los hechos, o requerir la autorización de terceros
previo al procedimiento. Así mismo, sobre los supuestos subsiguientes,
precisó que tanto las malformaciones en el feto como el peligro para la
salud o la vida de la mujer en gestación debían ser certificadas por un
médico tratante, y que “desde el punto de vista constitucional, basta
que se reúnan estos requisitos –certificado de un médico o denuncia
penal debidamente presentada, según el caso- para que ni la mujer ni
el médico que practique el aborto puedan ser objeto de acción penal en
las tres hipótesis en las cuales se ha condicionado la exequibilidad del
artículo 122 acusado. En efecto, cada uno de estos eventos tienen
carácter autónomo e independiente y por tanto, no se podrá por
ejemplo, exigir para el caso de la violación o el incesto, que además la
vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que se trate de un
feto inviable. En el caso de violación o incesto, debe partirse de la
buena fe y responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, y por
tanto basta con que se exhiba al médico copia de la denuncia
debidamente formulada”.

58.Con la decisión de constitucionalidad condicionada proferida por la

Sala Plena de la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-355
de 2006, correspondió a las Salas de Revisión de Tutela de este tribunal
la consolidación del derecho fundamental a la IVE , así como la
precisión en concreto de los conceptos incluidos en la mencionada
sentencia de constitucionalidad285. En efecto, la jurisprudencia de la
Corte ha definido como núcleo esencial del derecho la información,
disponibilidad, oportunidad en el diagnóstico y respuesta,
accesibilidad, libertad y autodeterminación de la mujer gestante en
el proceso decisorio. Dichas decisiones fueron unificadas por la Corte
en la sentencia SU-096 de 2018, en la que se reiteró que “El derecho
fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo protege la
autonomía y la libertad de decisión de la mujer que, encontrándose en
alguna de las tres causales de despenalización previstas en la sentencia
C-355 de 2006, resuelve poner fin al proceso de gestación humana. El
derecho a la IVE pertenece a la categoría de derechos reproductivos y,
por tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido
obligacional. Al mismo tiempo, al tratarse de una garantía ius
fundamental, compromete en su respeto y realización a todos los
servidores y órganos del Estado, a los prestadores públicos y privados
de seguridad social y a los particulares”. Dicho de otra forma, el
derecho fundamental a la IVE es un derecho reproductivo cuya
esencia es la libertad de la mujer gestante de decidir si continua o
no con su proceso de gestación humana, y de acceder a servicios de
salud -en caso de decidirlo- que garanticen su salud, vida e
integridad física.

285
Corte Constitucional, sentencias T-306 de 2016, C-754 de 2015, T-585 de 2010, T-388 de 2009, C-355 de
2006, como sentencias hito en el reconocimiento del derecho fundamental a la IVE en su faceta de derecho
reproductivo.

95
 (iii) Estándares y deberes de protección a la decisión libre de la mujer
gestante de decidir si continua o no con su proceso de gestación
humana, y de acceder a servicios de salud -en caso de decidirlo- que
garanticen su salud, vida e integridad física

59.La Corte en la sentencia SU-096 de 2018 advirtió que: (i) los asuntos
relativos a la IVE son de carácter urgente, pues a medida que
avanza el embarazo el procedimiento se hace más dispendioso y
peligroso para la vida y la salud de la mujer; (ii) la sentencia C-355
de 2006 (a) dispuso que la regulación de la IVE no podría imponer
“cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni barreras
que impidan la práctica del aborto”; (b) estableció que en caso de
objeción de conciencia por parte de los profesionales de salud, se debía
“proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las
hipótesis previstas a otro médico que sí pueda llevar a cabo el aborto”
y; (c) determinó que para la inmediata aplicación de la decisión de
despenalización parcial de la IVE no era necesaria “una reglamentación
de las hipótesis anteriormente determinadas como no constitutivas de
delito de aborto”, sin perjuicio de los deberes de regulación de los
derechos constitucionales de las mujeres con miras a su “goce efectivo
en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema social de
salud”.

60.En este sentido, todas estas advertencias permiten inferir que la

jurisprudencia constitucional se ha encaminado al establecimiento de
mínimos que permitan efectuar la interrupción voluntaria del embarazo
de manera informada para la mujer, rápida, oportuna y segura,
como expresión de la libertad, dignidad, autonomía reproductiva,
salud, vida e integridad, e igualdad de las mujeres, dando aplicación
al marco normativo de derechos humanos y constitucional que consagra
dichos derechos (ver supra, numerales 46 y 47)286. Asimismo, señaló la
sentencia SU-096 de 2018 que el contenido del derecho a la IVE no se
agota con la materialización del procedimiento médico que ponga fin al
proceso de gestación, por lo cual, a continuación se enlistan y resumen
en un cuadro los estándares de protección que fueron unificados en la
mencionada sentencia:

Estándar de protección Contenido mínimo de protección

El deber de suministrar Derecho a recibir información comprensible,
información oportuna, oportuna, suficiente, adecuada y pertinente
suficiente y adecuada en sobre la existencia y contenido de sus
materia reproductiva derechos sexuales y reproductivos, incluyendo
pero sin limitarse a los alcances y riesgos del
procedimiento médico a la IVE.

286
En el mismo sentido, en la sentencia SU-096 de 2018 la Corte propuso que el derecho a acceder a los
servicios de aborto seguro y legal es fundamental para garantizar los derechos humanos que amparan a las
mujeres y las niñas en virtud del derecho internacional. Al respecto, presentó varios pronunciamientos de
órganos internacionales de derechos humanos dirigidos a demostrar que restringir el acceso legal al aborto
conduce a abortos inseguros que generan peligros, desigualdades sociales y violencia en razón del género que
pueden construir tortura o trato cruel, inhumano o degradante.

96
Estándar de protección Contenido mínimo de protección
Deber de las entidades de seguridad social en
salud, públicas y privadas, de entregar y
publicar periódica y activamente información
sobre la existencia, alcance y requisitos del
derecho constitucional a la IVE.
Los operadores y personal médico deben
mantener informada a la mujer en gestación
sobre su estado de salud y el desarrollo de su
embarazo.
El deber de Disponibilidad para la prestación del servicio
disponibilidad de los en todo el territorio nacional, y en todos los
medios necesarios para niveles de complejidad que se requieran, en
la materialización de la cualquier etapa del embarazo.
IVE en todo el territorio,
en todos los niveles de Diseño de política pública que asegure la
complejidad y en suficiente y efectiva disponibilidad y acceso a
cualquier etapa del estos servicios sin discriminación, de forma
embarazo oportuna y en condiciones de seguridad,
calidad y salubridad.
Ninguna institución puede negarse a practicar
la IVE, cualquiera sea la etapa del embarazo y
el tipo de afiliación a la seguridad social.
No podrá ser negada la práctica de la IVE por
condición social, económica, edad, capacidad
de pago, orientación sexual o etnia.
El derecho a la intimidad  Profesionales en salud y personal de salud está
en materia reproductiva obligado a ofrecer plena garantía de
y el deber de confidencialidad.
confidencialidad de los
profesionales de la salud  Profesionales en salud y personal de salud
están obligados a respetar el derecho de las
mujeres a la intimidad y a la dignidad.
 Guardar el secreto profesional es obligación de
los prestadores de servicios de salud.
 La decisión de la mujer de practicarse una IVE
pertenece a su esfera íntima o privada, pues es
una decisión que le incumbe solamente a ella.
El derecho de las Las mujeres tienen derecho a decidir libres de
mujeres a decidir libre presión, coacción, apremio, manipulación y,
de apremios sobre la en general, cualquier suerte de intervenciones
interrupción voluntaria inadmisibles respecto de su decisión a la IVE.
de embarazo, en las
causales previstas en la Ni las mujeres que optan por la IVE, ni
sentencia C-355 de 2006 quienes atienden su solicitud, pueden ser
víctimas de discriminación o de prácticas que
limiten de alguna forma o impidan su acceso

97
Estándar de protección Contenido mínimo de protección
al lugar de trabajo o centros educativos o su
afiliación al sistema de salud o riesgos
profesionales.
Diseño de política pública que aborde y
enfrente los estereotipos de género y los
prejuicios negativos que pesan sobre la mujer.
La mujer gestante tiene Derecho al diagnóstico integral (físico y
derecho a un diagnóstico mental). La mujer gestante podrá exigir al
oportuno y actual sobre sistema de salud: valoración médica oportuna;
el estado y condiciones valoración periódica sobre el desarrollo del
de su embarazo embarazo; expedición inmediata del
certificado médico para proceder a la IVE, si
así lo decide la mujer gestante.
El sistema de salud no podrá negar o dilatar la
realización de consultas o exámenes, ni la
emisión del certificado médico una vez hecha
la valoración o expedir uno que no
corresponda con el diagnóstico efectuado.
La prohibición de El plazo razonable para dar respuesta a la
dilaciones en la práctica petición de interrupción voluntaria del
de la interrupción embarazo y llevarla a cabo –si ello es
voluntaria del embarazo médicamente posible- es de cinco días.
Realización del procedimiento de forma
urgente y segura, si así lo decide la mujer
gestante.
Del certificado médico La emisión del certificado corresponde a los
profesionales de la salud quienes actuarán
conforme a los estándares éticos de su
profesión.
Si el certificado proviene de un médico no
afiliado a la entidad prestadora de salud, esta
podrá objetarlo con base en consideraciones
médicas dentro de los 5 días del plazo de
respuesta a la petición de IVE.
La práctica de la IVE, si la mujer gestante ha
consentido a ello, deberá realizarse
directamente con la red de instituciones
prestadoras, o en su defecto, dentro del plazo
oportuno de respuesta (5 días), deberá
remitirse a la mujer gestante a una entidad
prestadora que tenga capacidad técnica para
efectuar el procedimiento.
Los dictámenes psicológicos son válidos para

98
 Estándar de protección Contenido mínimo de protección
la práctica de la IVE.
En el caso de la causal asociada a violencia
sexual, únicamente será exigible la
presentación de la denuncia penal.
En caso de coexistencia de causales, se debe
preferir la más favorable para la mujer
gestante287.
Plazos para la práctica No existe un límite máximo a la edad
de la interrupción gestacional para la realización del
voluntaria del embarazo procedimiento de IVE.

Las menores de edad Los menores de edad gozan de plena

tienen plena autonomía capacidad para consentir sobre tratamientos e
para decidir sobre la intervenciones en su cuerpo que afecten su
IVE desarrollo sexual y reproductivo.
No se deben imponer barreras, tales como
padres o representantes legales, o exigir
consentimiento otorgado por estos para la
práctica de la IVE.
Objeción de conciencia No procede la objeción de conciencia
institucional, solo se predica del personal que
realiza directamente la intervención médica
para interrumpir el embarazo.
Ante el ejercicio de la objeción de conciencia
personal, la entidad prestadora de salud debe
garantizar la prestación de este servicio en
condiciones de calidad y de seguridad para la
salud y la vida de la mujer gestante que lo
solicite.
La objeción de conciencia del personal médico
que prestará directamente la interrupción del
embarazo deberá (i) manifestarlo por escrito o
de forma verbal, (ii) indicar razones de su
íntima convicción, (iii) la remisión de la
paciente que necesita ser atendida, dentro del
plazo máximo de 5 días.

61.Estos estándares mínimos de protección ponen en evidencia las

obligaciones positivas en cabeza del Estado en la protección del
derecho fundamental a la IVE, como faceta de los derechos
reproductivos contenidos en los tratados de derechos humanos y en la
Constitución Política288. De esta forma, en atención al marco normativo
287
Corte Constitucional, sentencia T-306 de 2016.
288
Es importante resaltar que en la sentencia T-388 de 2009 se ordenó al Ministerio de la Protección Social,
al Ministerio de Educación Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, el

99
 del derecho fundamental a la IVE, incluyendo las normas
internacionales de derechos humanos reconocidas a nivel nacional, es
claro que, “el Estado colombiano tiene la obligación de garantizar que
las mujeres y las niñas pueden acceder a servicios de salud sexual y
reproductiva sin discriminación, coacción o barreras, lo cual incluye
proporcionarles acceso a servicios de aborto seguro y legal, proteger
su salud y su vida y garantizar que no sufren trato cruel, inhumano o
degradante, violencia y/o estigma y discriminación”289.

IV. LA ACTUAL CONFIGURACIÓN NORMATIVA DEL DELITO

DE ABORTO IMPOSIBILITA EL EJERCICIO DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES REPRODUCTIVOS DE LAS
MUJERES GESTANTES AL ACUDIR A LA PRÁCTICA DE LA
INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO.
NECESIDAD DE AMPLIAR EL MARGEN DE PROTECCIÓN
DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE COMO
EXPRESIÓN DE LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS

62.De conformidad con lo anteriormente señalado, en nuestra opinión, no

se puede ocultar el verdadero debate constitucional que suscita la
existencia del tipo penal de aborto, tal como fue condicionado por la
sentencia C-355 de 2006, respecto a si este cumple con el estándar
del principio de legalidad en el marco del Estado de Derecho, para
la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres, en especial, el derecho fundamental a la IVE. Lo anterior,
de cara a los cambios en el contexto normativo, social y económico y
en el parámetro de control desde la fecha en la que se profirió la
sentencia C-355 de 2006, y que se han expuesto a lo largo de este
salvamento de voto. Es importante resaltar que la política criminal
diseñada por el Legislador tipifica el aborto, y que si bien la opción de
penalizar el aborto es constitucionalmente válida como forma de
proteger la vida en gestación, la misma no puede ser aplicada de
forma absoluta e incondicional. Lo anterior, por cuanto el castigo al
diseño e implementación de campañas y políticas públicas encaminadas a la promoción de los Derechos
Sexuales y Reproductivos. Asimismo, en la sentencia C-754 de 2015 se requirió dar aplicación a un Protocolo
y al Modelo de Atención Integral en Salud para Víctimas de Violencia Sexual, el cual incluye servicios de
salud sexual y reproductiva. Según el protocolo “Prevención del aborto inseguro en Colombia, protocolo
para el sector salud” expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, los métodos abortivos son: 1.
Aspiración al vacío manual o eléctrica, 2. La dilatación y curetaje es un método obsoleto que no debe ser
utilizado de conformidad con la OMS, 3. Misoprostol solo (en tanto, a ese momento, la Mifepristona no
estaba disponible en Colombia / aprobada por el Invima en 2017) 4. Dilatación y evacuación, 5. A pesar de no
contar con la Mifepristona en aquel momento en Colombia dejó establecida su validez como método abortivo,
en un régimen combinado con el Misoprostol. Los protocolos “orientación y asesoría para la interrupción
voluntaria del embarazo (IVE): documento técnico para prestadores de salud”, “Atención integral de la
interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en el primer nivel de complejidad: documento técnico para
prestadores de salud”, “Guía de capacitación para atención en salud de la interrupción voluntaria del
embarazo”, y “Atención postaborto (APA) y sus complicaciones: documento técnico para prestadores del
servicio de salud” refieren como métodos abortivos la aspiración al vacío y el Misoprostol sólo (ante la
ausencia de Mifepristona). Posteriormente, en las resoluciones No. 5171 de 2017, No. 5851 de 2018
(vigentepara 2019), se mantienen los procedimientos en la Clasificaciòn Ùnica de Procedimientos en Salud.
No se evidencia en el listado de exclusiones de PBS, referencia alguna a procedimientos o medicamentos
relacionados con la pràctica de la interrupción voluntaria del embarazo. El Misoprostol se encuentra
financiado con cargo a la UPC Res. 3512 de 2019 y la Mifepristona no se encuentra financiada con cargo a la
UPC, sin embargo, no excluida y se encuentra aprobada por Invima. Respecto de la administración de estos
medicamentos, se encuentra el protocolo de uso y consumo en Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas
para el sistema de salud.
289
Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018.

100
 aborto en todas las circunstancias constituye una grave y
desproporcionada afectación a derechos fundamentales de las
mujeres gestantes.

63.Como ya se señaló, en el marco del derecho internacional de los

derechos humanos, existe un consenso internacional en la evolución de
las normas que regulan la IVE, primero apoyando el mandato de
legalización con el objetivo de proteger la salud pública, y ahora
aprobando su rechazo a la criminalización como un imperativo de los
derechos humanos. Por ejemplo, en el caso de Colombia, es de anotar
que en el año 2016 el Comité de Derechos Humanos de la ONU
manifestó preocupación por los informes sobre los obstáculos que
enfrentan las mujeres para acceder a la IVE. Igualmente, en el año 2013
el Comité CEDAW expresó consternación por la limitada aplicación de
la sentencia C-355 de 2006 (ver supra, numerales 19 a 22). Como lo
puso de presente la accionante, era evidente y posible constatar una
vulneración al derecho a la salud, por el sometimiento de las mujeres a
la práctica de interrupciones del embarazo que ponen en riesgo su vida
y la someten a tratos crueles, inhumanos y degradantes.

64.Sobre el particular, tras la evidencia y conceptos técnicos emitidos y

recibidos relacionados con este proceso, consideramos que la sanción
penal al aborto resulta selectiva y discriminatoria, e impide el goce del
derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos
reproductivos de las mujeres gestantes, desconociendo el principio de
legalidad y por consiguiente, el Estado de Derecho. Tal como lo ha
sentado la jurisprudencia de esta corporación290, cuando una norma
limita el ejercicio de un derecho fundamental, corresponde a la Corte
analizar si ésta: (i) persigue una finalidad imperiosa urgente o
inaplazable; (ii) es conducente para lograr esa finalidad; (iii) si es
necesaria, en el sentido de que es el medio menos gravoso para lograr
con el mismo nivel de eficacia la finalidad perseguida; y (iv) si es
proporcional en sentido estricto, es decir, si los beneficios de adoptar la
medida exceden las restricciones impuestas sobre otros principios y
valores constitucionales. Particularmente, en materia de derecho
penal, la Corte ha advertido al Legislador que debe evitar la
criminalización de conductas cuando tenga medios menos lesivos
que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que
pretende amparar. Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado
Social de Derecho fundado en la dignidad humana, libertad y
autonomía de las personas, resulta desproporcionado que el
Legislador opte por un medio más invasivo de la libertad personal,
como es el derecho penal. Lo anterior, en la medida en que es este
quien cuenta con medios menos lesivos sobre los derechos
fundamentales del ciudadano291 y, asimismo, en el diseño de la
política criminal en materia de derechos sexuales y reproductivos
debe observar especialmente límites de configuración en el ejercicio

290
Corte Constitucional, sentencias C-144 de 2015, C-018 de 2018, entre otras.
291
Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2002. En el mismo sentido, ver sentencias C-317 de 2002 y C-
205 de 2003.

101
 de los derechos fundamentales de las mujeres (ver supra, numerales
39 a 42).

65.En esta medida, en el debate propuesto a la Corte en esta oportunidad,

había espacio para propiciar una seria reflexión jurídica sobre este
aspecto, no para poner en discusión nuevamente las circunstancias
invalidantes de la intervención penal previstas en la referida sentencia
del año 2006, sino para considerar si la Constitución exigía realizar
ponderaciones adicionales que valoraran integralmente el peso de todos
los intereses en juego puestos a consideración de la Sala Plena en el
acervo probatorio recaudado en esta demanda. De esta forma, no cabe
duda alguna que la Corte ha debido emprender en esta oportunidad, tal
y como otros tribunales del mundo lo han hecho, el trabajo de ponderar
los derechos de las mujeres gestantes con el deber de proteger la vida
humana. Por ello, insisten los magistrados disidentes, en que resultaba
necesario realizar una nueva ponderación y definir si el Legislador al
tipificar el aborto como un delito -artículo 122 del Código Penal según
condicionado- desconoce los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres y la protección incremental al que está por nacer.

66.Respecto de dicho análisis, al menos en nuestra opinión surgen

importantes dudas sobre la necesidad del tipo penal, en la medida que
(i) carece de eficacia para la consecución del fin planteado; y (ii) el
Legislador puede adoptar medios menos lesivos y más eficaces para la
protección del bien constitucionalmente relevante. Como se evidenció
en los conceptos técnicos allegados por los intervinientes en esta
corporación, el aborto es un fenómeno social que la tipificación del
delito no ha podido detener292. En esa medida, a pesar del mandato del
Legislador, se evidencia un desistimiento tácito de la acción penal por
parte del Estado, lo que se evidencia además en las cifras de punibilidad
efectiva expuestas por la Fiscalía, señalando una falta de eficacia del
tipo penal. Aunado a lo expuesto, también pudimos constatar que la
prohibición legal ha comportado la imposición de barreras de acceso a
un derecho fundamental en condiciones de oportunidad, libertad,
autonomía, dignidad e igualdad a lo largo de cerca de 14 años. Dichas
barreras se derivan, a su vez, de la antinomia existente entre un delito y
un derecho fundamental, pues la base de la que parten todas las excusas
para la prestación oportuna y real del servicio, es la existencia de un

292
De esta manera, se destaca que, según lo puesto de presente por Profamilia en su intervención la
criminalización del aborto no protege ni los derechos de la mujer gestante ni el bien jurídico relevante, en la
medida en que conduce a las mujeres a buscar métodos clandestinos para terminar embarazos no deseados. A
su vez, la fundación Oriéntame evidenció, con base en su trayectoria de acompañamiento de más de 80.000
casos de IVE en el país, que el estatus legal del procedimiento no es relevante para la mujer una vez ésta ha
tomado una decisión al respecto. En esta misma línea, otros expertos fueron concordantes en señalar que el
delito no elimina la conducta, sino que la vuele más riesgosa e insegura: La Mesa por la Visa y la Salud de las
Mujeres, Ana Cristina González, Yesid Reyes Alvarado, Ricardo Posada Maya, Carlos Arturo Gómez
Pavajeau, María Camila Correa Flórez, Jorge Eduardo Caro Caro, Viviana Bohórquez Monsalve, Human’s
Rights Watch, Dejusticia; y Ángela Martínez Ortega y Nathaly Hernández Botina (Corporación Violeta en
Movimiento), Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación Surprise City) Janeth Lorena
Chávez Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto). Adicionalmente, se trae nuevamente a colación la
recomendación de la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado Colombiano, que en
el año 2012 señaló que la sentencia C-355 de 2006 fue muy restrictiva, por lo que propicia abortos inseguros
y clandestinos.

102
 delito tipificado en el Código Penal. De esta forma, es evidente que el
tipo penal no ha logrado prevenir los abortos, como tampoco proteger la
vida del neonato, pues según fueron enfáticos en señalar algunos
intervinientes, las prácticas clandestinas no han dejado de ser una
realidad social.

67.A continuación, profundizaremos en cada uno de los argumentos que

evidencian que la medida no es necesaria, por cuanto (i) existe una
brecha entre lo dispuesto en el marco normativo aplicable y la eficacia
del derecho a la IVE. La penalización, además de estigmatizar, (ii)
incentiva la imposición de barreras para el acceso a servicios de aborto
legal293; e (iii) incrementa de la desigualdad y la discriminación hacia
las mujeres. Con especial afectación en las que se encuentran en una
mayor situación de vulnerabilidad económica y social 294. De esta forma,
el contenido y alcance de la libertad de las mujeres gestantes de decidir
o no la interrupción voluntaria del embarazo y, de así decidirlo, acceder
a los servicios de salud (ver supra, numeral 60), sufre una fuerte
limitación para su concreción ante la penalización del aborto, como se
explica a continuación.

A. Existencia de una brecha entre lo dispuesto en el marco normativo

aplicable y la eficacia del derecho a la IVE

68.A pesar de su criminalización, el aborto es un fenómeno social que la

tipificación como delito no ha podido detener295. Frente a la
penalización, no se evidencia que el Estado tenga una política efectiva
de seguimiento al delito, por lo que se puede decir que prácticamente se
ha renunciado a su persecución. Esto, sin embargo, no ha impedido que
a nivel social, la IVE sea percibida como una conducta nociva,
clandestina y marginal. Analizando las cifras asociadas a la práctica de
la IVE en Colombia, la evidencia permite concluir que (i) el
establecimiento del aborto como delito no es una variable que influya
en las tasas realización del procedimiento296; (ii) el tipo de aborto más
293
La seguridad jurídica en la aplicación del derecho tiene como fundamento respetar la libertad y permitir el
ejercicio de la autonomía de las personas, quienes solo bajo un régimen que se ampare bajo el Estado de
Derecho, pueden llevar adelante sus asuntos y planificar sus vidas. En palabras de Fuller “cada desviación de
los principios de moralidad interna de la ley es una afrente a la dignidad del hombre como un agente
responsable. Juzgar sus acciones con leyes no publicadas o retroactivas u ordenarle realizar un acto que es
imposible, implica transmitirles nuestra indiferencia frente a sus facultades de autodeterminación”.
294
Esto resulta particularmente grave en el caso de las mujeres que residen en zonas apartadas y víctimas del
conflicto armado interno.
295
El aborto es una opción a la que han recurrido personas de todos los tiempos y todos los lugares, con o sin
consentimiento religioso, autorización legal o supervisión médica. El antropólogo George Devereux ha
concluido que el aborto es un fenómeno totalmente universal (GD, A typological Study of Abortion in 350
Primitive, Ancient and Pre-Industrial Societies, en Harold Rosen (ed.), Abortion in America, 1967). Las ideas
de la IVE y las actitudes respecto de su disponibilidad son muy específicas de cada cultura y reflejan la época
y el lugar en que surgen.
296
Por ejemplo, Profamilia informó a la Corte de que, según datos reportados por el Ministerio de Salud, el
hecho de que el aborto hubiere sido despenalizado parcialmente en el año 2006, no ha evitado que la mayoría
de abortos se sigan practicando de forma clandestina. En este sentido, expuso que la penalización del aborto
no protege los derechos a la vida y la salud de las mujeres porque las conduce a buscar métodos clandestinos
para terminar embarazos no deseados. Por su parte, la fundación Oriéntame, que ha prestado más de 80.000
servicios de IVE a la fecha manifestó que mientras que el estatus legal del aborto no tiene relevancia una vez
las mujeres han tomado la decisión de llevar a cabo el procedimiento, ello sí incide en el acceso a un aborto
seguro. La Mesa por la Vida y la Salud de las mujeres expuso que tanto de conformidad con el Consenso de
Montevideo como la CEDAW, la penalización del aborto no conlleva la disminución del número de
procedimientos. A su vez, la experta Ana Cristina González señaló que el delito es ineficaz e ineficiente, en

103
 prevalente es el clandestino; y (iii) la penalización del aborto incentiva
la práctica de procedimientos más peligrosos para las mujeres297. Sobre
el particular, (i) los abortos son menos seguros en países con leyes más
restrictivas298; y (ii) la tasa estimada de aborto es más alta en
Latinoamérica, que es la región con el marco legal más restrictivo del
mundo299.

69.En el caso de Colombia, se estima que el 67% de los embarazos en el

país no son planeados y aproximadamente la mitad terminan en abortos
inducidos, que para el año 2008 se calcularon en alrededor de 400.412.
De estos, solo 322 (0,08%) fueron legales300, proporción que ha ido
cambiando muy lentamente desde entonces, sin que se haya logrado
reemplazar el aborto clandestino por atención legal y segura.
Aproximadamente el 32% de los abortos ilegales traen consigo
complicaciones que, para el año 2012, se estima costaron al sistema de
salud cerca de cuarenta mil millones ($40.000.000.000.oo) de pesos301.
Pese a ser la cuarta causa de muerte materna en Colombia302, se estima
que en el país mueren por causas evitables aproximadamente 72
mujeres anualmente como consecuencia del aborto y cerca de 132.000
sufren complicaciones303.

70.Según estimativos de la OMS (2019), “3 de cada 4 abortos practicados

tanto no elimina los abortos sino que los vuelve más riesgosos e inseguros. También, el interviniente Yesid
Reyes Alvarado señaló que la criminalización del aborto ha conducido a que los abortos ilegales con riesgo
reducido sean un privilegio de las mujeres con capacidad económica. En este orden, no ha conseguido el
propósito de disminuir el número de abortos y, en cambio, ha acarreado graves peligros para la salud e
integridad de las mujeres que quieren la IVE. La revisión integral del número de noticias criminales que han
ingresado a la FGN – en el periodo 2005 – 2019 de abortos permite que concluir que la represión penal no ha
conseguido disminuir de manera significativa en Colombia el número de abortos consentidos.
297
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Causa Justa: Argumentos para el debate sobre la
despenalización total del aborto en Colombia, Edición: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 47 y 48.
298
Según la Organización Mundial de la Salud (2017) no existe correlación entre las leyes restrictivas de
aborto y una menor tasa de aborto: los abortos son igual de frecuentes tanto en los países que lo prohíben
totalmente como en aquellos que solo lo permiten para salvar la vida de la mujer y en los menos restrictivos
(37 y 34 por mil mujeres respectivamente). } La proporción de abortos inseguros es más alta en países con
leyes altamente restrictivas que en países con leyes menos restrictivas y su práctica suele ser más insegura o
exponer a las mujeres a la venta de servicios en el mercado negro. } La proporción de abortos que son menos
seguros varía según el contexto legal, siendo de 31% en los países que tienen las más altas restricciones y tan
solo de 1% en los que tienen las más bajas. Disponible en: https://www.who.int/es/news-room/detail/28-09-
2017-worldwide-an-estimated-25-million-unsafe-abortions-occur-each-year
299
El Guttmatcher Institute (2018) reportó que “en la región de América Latina y el Caribe tuvo la tasa de
embarazos no planeados más alta de cualquier región en el mundo: 96 por 1.000 mujeres en edades de 15-
44”. GUTTMATCHER INSTITUTUTE, Aborto en América Latina y el Caribe, Hoja informativa, 2018.
Disponible en internet en: https://www.guttmacher.org/sites/default/files/factsheet/fs-aww-lac-es.pdf. La
OMS (2019) presentó cifras en las que 3 de cada 4 abortos prácticados en América Latina se practican sin
condiciones de seguridad y precisó que un 4,7% y un 13,2% de la mortalidad materna anual puede atribuirse
al aborto sin condiciones de seguridad. OMS, Prevención del aborto peligroso, 2019, disponible en:
https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/preventing-unsafe-abortion
300
Si bien estas cifras corresponden a hace algunos años, constituyen una clara muestra de la realidad del
acceso a la IVE tras la despenalización parcial.
301
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Causa Justa: Argumentos para el debate sobre la
despenalización total del aborto en Colombia, Edición: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 116.
302
Según el Ministerio de Salud “el aborto sigue siendo una causa importante de muerte materna (8%). 70
mujeres mueren cada año por aborto inseguro: casi 6 mujeres por mes, más de una por semana (1.5)”.
Ministerio de Salud y Protección Social, Compilación Analítica de las normas de salud sexual y reproductiva
en Colombia, Capítulo 04: Debates sobre temas concretos: el análisis de las normas compiladas , 2013, pág.
35. Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/compilado-
normativa-salud-sexual-reproductiva.pdf
303
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La despenalización del aborto en Colombia: una causa
justa, Coordinadoras: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 86.

104
 en África y América Latina discurrieron sin condiciones de
seguridad”304. En este orden de ideas, de cada 100 mujeres en capacidad
de gestación, es decir, en edad reproductiva: (i) 32 abortan en América
Latina; (ii) 29 en África; y (iii) 12 en Europa Occidental 305. En el 2016,
UNICEF reportó que en Latinoamérica “más de 1.000 mujeres mueren
y más de 500.000 mujeres son hospitalizadas cada año a causa de los
abortos [inseguros]”306. En Colombia, según las cifras del Ministerio de
Salud del 2016, mueren por aborto inseguro un promedio de 6 mujeres
al mes y 1,5 por semana307. Según los datos del INS del 2008, estas
muertes eran aproximadamente 4 por mes308. Podría estimarse, con base
en diferentes fuentes estadísticas, que actualmente se cubre entre un 1%
y un 9% de los aproximadamente 400.412 procedimientos estimados
por año309, con una gran concentración de los servicios en las
principales ciudades, en los cuales se constata la existencia de barreras a
mujeres gestantes. A pesar de la obligatoriedad de ofrecer el servicio de
aborto legal en todo el territorio nacional, así como de registrar el
número de casos atendidos mediante el Registro Individual de
Procedimientos en Salud, las pocas cifras obtenidas a través de
consultas a todos los entes territoriales muestran una distribución
inequitativa de la disponibilidad de los servicios y de la información
sobre los mismos. No todas las secretarías departamentales o distritales
tienen datos disponibles, y entre las que los tienen se presentan
diferentes metodologías de obtención (reporte directo, cuantificación
por código diagnóstico, cuantificación por código de procedimiento) o
datos parciales (solo sector público o solo ciertos intervalos de
tiempo)310.

71.Ahora bien, se pudo constatar que solo el 3% de la red de IPS

disponibles en cada departamento o distrito cuenta con protocolos para
la atención de la IVE311. El 42% de las IPS que reportan las Secretarías
de Salud como prestadoras de servicios de IVE, lo hacen hasta la
semana veinte de edad gestacional y solo Bogotá, Medellín y Cali
cuentan con servicios para el tercer trimestre. De las 181 IPS (públicas
304
OMS, Prevención del aborto peligroso, 2019, disponible en: https://www.who.int/es/news-room/fact-
sheets/detail/preventing-unsafe-abortion
305
Alianza por la Solidaridad, 2017, disponible en: https://www.alianzaporlasolidaridad.org/en/noticias/47-
000-mujeres-mueren-cada-ano-en-el-mundo-en-abortos-inseguros
306
UNICEF, Informe sobre Equidad en Salud 2016: Un análisis de las inequidades en salud reproductiva,
materna, neonatal, de la niñez y de la adolescencia en América Latina y el Caribe para guiar la formulación
de políticas, 2016, pág. 26.
307
Ministerio de Salud y Protección Social, Compilación Analítica de las normas de salud sexual y
reproductiva en Colombia, Capítulo 04: Debates sobre temas concretos: el análisis de las normas
compiladas, 2013, pág. 35.
308
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La despenalización del aborto en Colombia: una causa
justa, Coordinadoras: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 115.
309
Según cifras recientes de la Fiscalía (2017), se reportan en Colombia 2.290 mujeres criminalizadas por el
delito de aborto, entre las cuales hay 791 en procesos activos. Un 71% del total de mujeres criminalizadas son
menores de 24 años. Se sabe, igualmente, que hay aproximadamente 1.800 actos de judicialización en los que
un 97% de las mujeres son de procedencia rural. En Colombia, oficialmente, la mayoría de los abortos son
ilegales, pero cuando se trata de complicaciones y persecución, hay un claro elemento de discriminación y
desigualdad en contra de las mujeres más vulnerables.
310
Entre 2012 y 2017, según las cifras del Ministerio de Salud, fuente RIPS, se atendieron por aborto médico,
aborto no especificado, otro aborto y extracción menstrual, un total de 34.923 personas. Tan solo 20%
(equivalente a siete) de las Secretarías Departamentales y Distritales de salud reportaron datos sobre IVE
entre 2015 y 2017: Amazonas, Bogotá, Guaviare, Huila, Magdalena, Norte de Santander y Quindío.
311
Situación que es preocupante tras la consolidada línea jurisprudencial en que la Corte Constitucional ha
definido la obligación de los prestadores de salud en este sentido.

105
 y privadas) que prestan servicios, el 24% corresponde al Nivel 2 de
complejidad. Las mujeres que viven en zonas rurales apartadas o en
ciudades intermedias carecen de acceso adecuado a los servicios de
salud y, por ende, de IVE, lo que tiene implicaciones económicas,
sociales y culturales, además de ver sus rutinas alteradas cuando deben
desplazarse a otras ciudades constituyendo cargas desproporcionadas
para el acceso a los servicios de salud. La difusión de información por
parte de las Secretarías Departamentales de Salud es ocasional y poco
sistemática312.

72.Es de anotar que la Fiscalía General de la Nación, encargada de la

persecución penal del delito de aborto, reporta que han ingresado 5.833
noticias criminales por este delito entre 1998 y 2019, lo que palidece
frente los 400.412 abortos que calcula se realizan anualmente en el país.
De estos casos investigados, solo 791 dieron lugar al adelantamiento de
procesos activos. Profundizando en las cifras reportadas, se evidenció
que en un número importante de casos no se dispone de información, a
pesar de lo cual se identificó que una importante proporción de
indiciadas (16,19%) son mayores de 14 años, pero menores 18 y
34.61% se encuentra entre los 18 y 28 años. Más preocupante resulta el
hecho de que la FGN reporte 4 casos de criminalización por el delito de
aborto en niñas menores de 14 años, especialmente grave teniendo en
cuenta que la ley penal considera las relaciones sexuales con menores
de catorce años como delito. Estas situaciones podrían resultar en una
revitcitimización y grave afectación de los derechos de las niñas y
adolescentes, sujetos de especial protección constitucional. Asimismo,
según lo reportado por la entidad, 35,97% de las indiciadas son jóvenes
o con nivel de formación básico, de primaria o secundaria. Tal como lo
señaló la accionante en su demanda, el contexto de las mujeres que
interrumpen su embarazo muestra que toman dichas decisiones por
encontrarse en situaciones extremas, son vulnerables313 o se enfrentan a
escenarios de ausencia de información, por lo que es cuestionable que la
respuesta del Estado a su conducta sea la penalización314.

73.Estos dilemas y evidencias empíricas ponen de presente la falta de

312
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La despenalización del aborto en Colombia: una causa
justa, Coordinadoras: : MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 120.
313
“El perfil de las indiciadas muestra que las mujeres denunciadas tienen muchos elementos de
vulnerabilidad: 50,93% son menores de 28, con una proporción importante de menores de 18 años (párrafo
13). Estas mujeres se concentran en el desarrollo actividades relacionas con el hogar o servicios domésticos
(34,3%) o son estudiantes (13,6%), pero también hay mujeres desempleadas (2,75%) y trabajadoras sexuales
(2,75%) (párrafo 14). El 29,77% de las mujeres indiciadas por aborto (910 mujeres) presuntamente habían
sido víctimas de algún delito registrado en los sistemas misionales de la FGN y 42% de estos delitos fueron
previos a la IVE (párrafo 15)”. Ver: pág. 29, en Fiscalía General de la Nación, Dirección de Políticas y
Estrategia (Juanita Vélez Durán), 2020: informe rendido en cumplimiento del auto del 17 de enero de 2020,
proferido por la Sala Plena (En adelante: “Concepto técnico – Juanita Vélez Durán”). Folios 3120 – 3144 del
cuaderno trece.
314
En este punto se reitera que según la Fiscalía General de la Nación: “[e]l 76,60% de los procesos por
aborto se encuentran inactivos, lo cual corresponde a 4.468 procesos. Las principales causales de
inactivación de los procesos fueron archivos y preclusiones (75,07%) y sentencias condenatorias y
sancionatorias (10,09%)”. En este mismo sentido, en el sistema de información se registran: “472 casos con
sentencia por el delito de aborto, correspondientes al 8,09% de los procesos totales por este delito. De estas
sentencias, el 4,23% corresponden a sentencias absolutorias, 55.93% corresponden a sentencias
condenatorias y 42.16% a sentencias sancionatorias”. Ver: Concepto técnico – Juanita Vélez Durán, págs.
15 y 26.

106
 un mandato claro que oriente la persecución de la conducta de
aborto o de las acciones encaminadas a disminuir las tasas de
realización del procedimiento315. De esta forma, es claro que a pesar
del mandato del Legislador, se evidencia un desistimiento tácito en
la aplicación de la norma penal por parte del Estado, lo cual
permite evidenciar una falta de eficacia del tipo penal316.

74.En línea con lo anterior, es importante reiterar que en el año 2012 la

Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado
Colombiano recomendó despenalizar las conductas que redunden en
afectaciones de los derechos de las mujeres 317. La Comisión afirmó que
en materia de IVE la política se ha caracterizado por una sobre-
criminalización de las mujeres y aunque reconoció que la decisión de
la Corte de 2006 es razonable, señala que la misma no está a la
altura de los estándares internacionales ni de los compromisos de
Colombia que se orientan a eliminar las disposiciones legales y
prácticas que impidan el pleno ejercicio de los derechos
reproductivos318. Adicionalmente, señaló que la sentencia C-355 de
2006 fue muy restrictiva, por lo que propicia abortos inseguros y
clandestinos. La Comisión consideró que el Estado puede y debe
avanzar en una más vigorosa despenalización del aborto y que esta
sería constitucionalmente posible y recomendable 319. Por último, la
Comisión puso de presente que las leyes menos restrictivas se asocian
con menos abortos inseguros y menores tasas de aborto.

75.Por lo anterior, el remedio penal en este caso, en un país

sobrecriminalizado como lo es Colombia, re actualiza la crítica de ser
este un sistema penal hipertrofiado; puede afirmarse que tanta confianza
en el derecho penal no es apenas una candidez sino quizá una actitud
encubridora de la incapacidad de resolver racionalmente los problemas
que aquejan esta sociedad, buscando las soluciones fetichistas a tantos
males, en los sitios donde bien se sabe ex ante, que no se encontrarán. Y
ello se dice porque para esta Corte es diáfano -como pocos lo pueden
tener tan claro- que la cárcel como pena no resuelve casi nada, y solo se
convierte en un ejercicio de retribución puro y duro. Seguramente que
315
En este sentido, el Tribunal Constitucional de Portugal (2010), al referirse a la inefectividad de la
penalización estricta del aborto, señaló que “solo la efectiva persecución y enjuiciamiento en un número
significativo de los autores del crimen constituiría potencialmente un factor de contención en su práctica, lo
que constatamos año tras año es la extrema rareza de las condenas por esta causa, y cuando
excepcionalmente esto acontece, la reacción social es más de malestar que de aplauso (…) esto muestra que
desde el punto de vista comunitario, tal comportamiento no es considerado un crimen ”. Tribunal
Constitucional, Acórdão No. 75/2010, Diario da Republica vol. 60, 2010.
316
Ibíd.
317
Sobre este punto, la Comisión encontró que era necesario “[l]a incorporación del enfoque diferencial de
género en la política criminal es importante como una forma de visibilizar las situaciones de discriminación
de las mujeres y una posibilidad de implementar las medidas correspondientes para prevenir y contribuir a
la erradicación de esa situación discriminatoria. La Comisión procedió entonces a desarrollar los elementos
básicos de lo que podría ser un enfoque de género en la política criminal, para luego examinar dos aspectos
que tienen especial relevancia en este campo para los derechos de las mujeres: la violencia sexual y la
penalización del aborto”. Comisión Asesora de Política Criminal, Informe Final: Diagnóstico y Propuesta de
lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano, 2012, pár. 158, disponible en:
https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf
318
La Comisión señala expresamente que la Sentencia C-355 de 2006 representa la protección mínima de los
derechos de la mujer en el marco de una política de penalización severa del aborto.
319
Comisión Asesora de Política Criminal, Informe Final: Diagnóstico y Propuesta de lineamientos de
política criminal para el Estado Colombiano, 2012, pár. 170.

107
 los debates sobre la pena de prisión se seguirán dando, y quizá un día
sea hallable una razonable justificación de su existencia, en términos del
derecho penal mínimo que debería regir la amplia potestad de
configuración del Legislador.

76.Finalmente, hemos de resaltar que la penalización del aborto es a su vez

causa de miles de muertes. Como se evidenció anteriormente,
constituye la cuarta tasa de mortalidad en nuestro país. Por lo que, nos
es dado en concluir y afirmar que, si en manos de una Corte está la
posibilidad de evitar la sola muerte de una persona que es titular
del derecho a la vida en el ordenamiento jurídico colombiano, su
existencia jurídica en la democracia se ha justificado con
suficiencia.

B. El incentivo de la tipificación del aborto en la creación y

profundización de barreras para el acceso a servicios de aborto legal

77.Ahora bien, tras ser clara la ineficacia del tipo penal, es importante
destacar que cerca de 14 años luego de haber sido proferida la sentencia
C-355 de 2006, el acceso a la IVE como expresión de la libertad de
decidir de la mujer gestante sobre su propio cuerpo y el proceso de
gestación, ha estado rodeado de múltiples limitaciones y condiciones.
Resaltamos con preocupación que, a pesar de la definición de
estándares mínimos de protección y contenidos mínimos del
derecho en la jurisprudencia constitucional, en la práctica los
mismos no se cumplen y, por consiguiente, se ha vaciado de
contenido el derecho de la mujer gestante a decidir y se ha puesto
en riesgo su salud320. En el Anexo 1 de este salvamento conjunto321, a
través del análisis de casos que han sido de conocimiento directo de esta
Corte en sus salas de revisión, y tal como se constató en la sentencia
SU-096 de 2018, existen barreras que impiden el acceso efectivo al
derecho en condiciones de oportunidad, libertad, autonomía, educación,
seguridad, dignidad e igualdad para las mujeres gestantes. Dichas
barreras se presentan de forma sistemática y generalizada por actores u
operadores del servicio de salud, del sector justicia y del sector de
protección322.

78.Entre las más importantes, se señala el efecto de la dicotomía e

incertidumbre a las que se enfrentan los profesionales de la salud que
320
En este sentido, señaló la Corte Constitucional en su sentencia SU-096 de 2018 que la IVE “ es un servicio
de salud fundamental especialmente esencial para asegurar el derecho de las mujeres y las niñas a la salud,
que constituye un estándar mínimo que el Estado colombiano debe garantizar y es fundamental también para
asegurar el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación”.
321
La clasificación de la jurisprudencia constitucional según las barreras administrativas de acceso al aborto
contenidas en el Anexo 1 se efectuó con base a las categorías identificadas por la OMS en su informe de 2003
(Ver para referencia libro de Claudia Rodríguez y Cristina Castro, “Guía del aborto no punible”, Legis
Editores), que dio cuenta de un total de 14 barreras, y el estudio sobre las barreras de acceso a los servicios de
aborto legal en Colombia elaborado por la ONG Women´s Link Worldwide, con sede en Bogotá que dio
cuenta de la existencia de 15 barreras, disponible en:
https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/constitucional-y-derechos-humanos/15-barreras-que-
encuentran-las-mujeres-para. Sitio web: https://www.womenslinkworldwide.org/.
322
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Causa Justa: Argumentos para el debate sobre la
despenalización total del aborto en Colombia, Edición: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019.

108
 deben asegurar la prestación del servicio, pero que a su vez temen
incurrir en el delito de aborto, ante una indebida interpretación de las
causales de la sentencia C-355/06. Lo anterior implica incertidumbre
jurídica y efectos nocivos e inhabilitantes para los médicos, dada la
amenaza de criminalización que se refleja, entre otros, en el abuso de la
objeción de conciencia; dilaciones en la prestación del servicio que
podría llevar a las mujeres a poner en riesgo su salud ante
procedimientos que implican más riesgo por el uso de técnicas más
invasivas; ruptura del deber de confidencialidad; discrepancias en los
diagnósticos médicos, efectos y riesgos; abundancia de instrumentos
normativos que confunden a los prestadores del servicio, respecto de la
normatividad aplicable a la IVE323; y exigencia de requisitos adicionales
a los requeridos para evidenciar la causal, todo lo cual repercute en que
la mujer sea finalmente desamparada por el Sistema de Salud, y se vea
en la obligación de (i) llevar a término un embarazo no deseado; o (ii)
acudir a medios alternos, para obtener los servicios que legal y
constitucionalmente el Estado le debió garantizar desde un principio de
forma segura y legal. Se rescata también la escasez de prestadores del
servicio de IVE en el país, evidenciándose una menor cobertura en
zonas rurales, lo que impacta mayoritariamente a mujeres que viven en
zonas apartadas y en mayores condiciones de vulnerabilidad.

79.Sobre el particular, cabe recordar que el PIDCP, la CCT, la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución Política,
protegen el derecho de la mujer a no sufrir tortura ni otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. En este sentido, las limitaciones
anotadas para el acceso a servicios de salud exclusivos de las mujeres
gestantes, criminalizando el aborto, genera desigualdades entre hombres
y mujeres en el ejercicio de sus derechos, e inclusive, como se ha
venido exponiendo, entre las mismas mujeres. De igual forma, este
tribunal en su sentencia SU-096 de 2018 advirtió que “[…] a pesar de
la claridad de las reglas establecidas en la sentencia C-355 de 2006,
[…], aún existe todo tipo de trabas y barreras para que las mujeres que
solicitan la IVE no puedan acceder de manera oportuna y en las
condiciones adecuadas, con consecuencias irreversibles o que obligan
a que se practique en forma indebida con grave peligro para su salud
[…]. Esta situación implica, un evidente incumplimiento de los
compromisos internacionales que asumió el Estado colombiano como
lo ha observado la Comisión sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), para garantizar el
derecho de las mujeres a decidir de manera autónoma la práctica de la
IVE, en los casos permitidos. Pues tal y como se desarrolló en la parte
dogmática, la imposición de barreras para este tipo de procedimiento
constituye violencia y discriminación contra la mujer”. Así, es dado
afirmar que la existencia de barreras podría ser exacerbada o
incentivada por la penalización del aborto.

80.Ahora bien, dada la configuración normativa actual, que incluye los

condicionamientos introducidos por esta Corte en la sentencia C-355 de
323
Ibid.

109
 2006, y a pesar de que los niveles de criminalización son bajos, no deja
de ser un riesgo el que una mujer pueda ser criminalizada por
practicarse un aborto legal, es decir, circunscrito en las causales
definidas en sede constitucional. Es posible afirmar que la sobre-
producción de normas jurídicas, la falta de información sobre la
existencia del derecho fundamental y demás barreras identificadas en la
presente sentencia, dificultan la comprensión y aplicación del derecho.
Es claro que la existencia del tipo penal, aparte del estigma que crea,
contribuye de forma notable a la creación de barreras administrativas,
haciendo en la mayor parte de los casos imposible garantizar la eficacia
del derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos
reproductivos. En particular, el aborto, como acción típica, aún en los
casos en los que está despenalizado, no compagina en su marco
normativo con las necesidades de (i) hacer materialmente posible la
decisión de interrumpir el embarazo, como derecho cuya garantía
exige también el derecho a la información médica completa; y (ii)
permitir a los prestadores y profesionales de la salud actuar libre y
abiertamente en el desarrollo de las prácticas de la IVE324.

C. El incremento de la desigualdad y la discriminación hacia las

mujeres: Discriminación de género y socioeconómica derivada del
tipo penal

81.En la sentencia C-117 de 2018 reconoció la Corte que “los deberes

respecto de la igualdad sustantiva y la prevención de la discriminación
contra las mujeres imponen la obligación para el Estado, por una
parte, de adoptar políticas públicas que consideren su igualdad
material y estén destinadas a suprimir los obstáculos para conseguirla
y, por otra, que en los eventos en que se alega discriminación contra
las mujeres por una circunstancia específica se deba necesariamente
verificar: (i) El contexto y los diferentes factores que puedan contribuir
o determinar la situación; y (ii) El impacto que tiene la medida, no solo
respecto de las mujeres en general, sino desde una perspectiva
interseccional, que analice las consecuencias en relación con otras
posibles categorías de discriminación como la raza o el estatus
socioeconómico”. En materia de política criminal, en lo que se refiere al
tipo penal del aborto, se reproducen patrones discriminatorios al reflejar
las estructuras de poder sociales y la perpetuación de roles inequitativos
de género. Al respecto, las discusiones sobre la proporcionalidad y
razonabilidad de dicha medida en la actualidad, bajo el lente del
derecho internacional de los derechos humanos, conlleva a una
violación de éstos, en tanto impone una carga diferencial a las mujeres,
quiénes son principalmente el sujeto activo del delito y a quienes se
pone en riesgo su salud y vida al crear ambientes de marginalización y
clandestinidad. Es así como la distinción del tipo penal resultaría
injustificada, puesto que los hombres no deben asumir el proceso de
gestación, siendo las mujeres las únicas capaces de gestar y dar a luz,
obviando el tipo penal la más intima convicción de la mujer sobre los
324
Erdman JN & COOK RJ, Decriminalization of abortion – A human rights imperative, Best Practice &
Research Clinical, pág. 11.

110
 efectos de esta decisión en su proyecto de vida.

82.En este sentido, reconocen los expertos que la norma penal vigente (i)
conlleva un estereotipo de género subyacente; (ii) hace que la acción
punitiva del Estado tenga como consecuencia un efecto de
discriminación hacia la mujer325, pues (a) se penaliza la interrupción del
embarazo y solo las mujeres están en capacidad de estar embarazadas; y
(b) tiene como consecuencia, en embarazos no deseados, la maternidad
forzada326; y (iii) es poco funcional como medio de prevención social,
toda vez que no se percibe la finalidad disuasiva del derecho penal 327.
La criminalización del aborto tiene pocos fines que, en términos de
política criminal, justifiquen la viabilidad del tipo, y una consecuencia
abiertamente cuestionable: la limitación de los derechos fundamentales
de la mujer.

83.Como se señaló, no cabe duda que la existencia del tipo penal es un

factor determinante en la existencia de aborto clandestino inseguro,
lo que acarrea riesgos desproporcionados en la salud, vida e
integridad de las mujeres, en especial aquellas que cuentan con escasos
recursos. Los órganos o comités de derechos humanos han reconocido
que este tipo de leyes llevan a las mujeres gestantes a recurrir a
prácticas inseguras, violando sus derechos a la vida y a la salud, y
enfatizando de esta forma una clara discriminacion de género 328. Esta
tipificación de la conducta es una de las formas de instrumentalizar los
cuerpos de las mujeres, sometiendolas a los riesgos señalados, con el
propósito de mantener y preservar el rol reproductivo de la mujer,
despojandolas de su autonomía en la decisión sobre su propio cuerpo y
proyecto de vida. Los costos de condenar mujeres por la comisión del
delito generan un carga intolerable para las mujeres, sus familias y la

325
En sentido similar, la Universidad Nacional y el, entonces, Ministerio de la Protección Social, afirmaron
que: “[l]a penalización del aborto es una violación a la igualdad entre mujeres y hombres y una expresión de
discriminación en razón del sexo, debido a que criminaliza una práctica médica que únicamente necesitan
las mujeres. Además, dicha penalización se sustenta en creencias, estereotipos y roles tradicionales de
género que son sexistas e inequitativos para las mujeres”. Ver: Pío Gómez- Sánchez, Implicaciones éticas,
jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los
derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, 2007, pág. 28.
326
CARPIZO J, La interrupción del embarazo antes de las doce semanas, en: CARPIZO J & VALADÉS D,
Derechos Humanos, aborto y euthanasia, Dykinson, 2010, pág. 37.
327
Sobre este punto debe resaltarse que no hay evidencia criminológica que permita hablar, en Colombia, de
la eficacia preventiva de la pena derivada del delito de aborto. En este sentido, uno de los conceptos técnicos
allegados a la Corte (suscrito por las ciudadanas Ángela Martínez Ortega y Nathaly Hernández Botina
(Corporación Violeta en Movimiento), Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación
Surprise City) Janeth Lorena Chávez Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto) puso de presente que
la sanción prevista en el artículo 122 del Código Penal no responde a los fines de la pena previstos en el
artículo 4 del Código Penal, en la medida en que (i) no logra una prevención general para que las demás
mujeres no aborten, sino que impone la maternidad como un destino de las mujeres; (ii) no hay un retribución
justa, en tanto la decisión que toma la mujer impacta únicamente su cuerpo y su proyecto de vida; (iii) no se
cumple el principio de prevención especial para que la mujer no reincida en su conducta, en la medida en que
se desconoce que la mujer no aborta por una decisión caprichosa, sino por factores socioeconómicos, físicos o
mentales que la llevan a adoptar esa determinación en un momento dado de su vida; (iv) no se logra la
reinserción social, en tanto lo que se pretende con el castigo es que la mujer vuelva a la sociedad convencida
de que tiene un deber de maternidad con el conglomerado social; y (v) el principio de protección al
condenado en este caso se traduciría en un refuerzo del estigma social sobre el aborto que hace necesario que
el Estado proteja a la mujer para que no sea víctima de las represalias por tomar una decisión sobre su cuerpo
y proyecto de vida. En sentido similar, se recibieron los conceptos técnicos de: Yesid Reyes Alvarado,
Ricardo Posada Maya, María Camila Correa Flórez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau.
328
Reporte del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas en relaciòn con la discriminaciòn contra la mujer en
el derecho y en la práctica (UN Working Group on the issue of discrimination against women in law and in
practice), UN Doc. A/HRC/32/44 (2016), para. 79.

111
 sociedad. A la luz de estos factores, es posible concluir que bajo una
perspectiva de género una mujer que opta por la interrupción voluntaria
del embarazo está marcada por el estigma social o, en su defecto, por la
sanción penal, por lo que incluso una decisión tan íntima está permeada
de situaciones discriminatorias329.

84.Igualmente, la tipificación del delito, a pesar de las excepciones al tipo

penal establecidas en la sentencia C-355 de 2006, genera un impacto
segregador e inequitativo, en el cual las mujeres con menos recursos
económicos, legales y sociales soportan de mayor manera las
desigualdades de género y de clase330. Sobre esto último, la Fiscalía
General de la Nación ha reconocido que el aborto “es un problema de
salud pública que tiene importantes consecuencias en la mortalidad
materna y en los derechos de las mujeres con menos recursos
económicos”331. Cabe resaltar que existe una relación entre las
complicaciones derivadas de las prácticas abortivas y las mujeres que
las padecen, pues la disponibilidad de los abortos tiene efectos en la
educación, empleo y salarios en la vida de las mujeres 332. El Instituto
Guttmacher reportó, por ejemplo, que “[l]a proporción de mujeres que
sufre complicaciones depende de su lugar de residencia y de su
condición socioeconómica”333.

85.Con respecto a las desigualdades de clase que se cristalizan en el acceso

al aborto, UNICEF (en 2016) también reportó que hay relación entre
“los abortos inseguros [y] las mujeres que viven en situación de
pobreza”334. También indicó que esa premisa, que refuerza los círculos
329
Para fines ilustrativos, ver (i) los estereotipos generan la atribución de ciertas características a las mujeres
sindicadas de haber cometido el delito, por lo que se les considera manipuladoras, faltas de credibilidad, entre
otros. Lo anterior, resultando en una decisión que no se funda propiamente en la evidencia o pruebas del caso,
y se generan castigos más severos (caso González vs. Perú, Juicio de fecha 20 de noviembre de 2014, Par. 272
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos); (ii) en el caso Mellet vs. Irlanda (2016), el Comité de
Derechos Humanos señaló que la política criminal de Irlanda se encuentra sujeta a una discriminación de
género fundamentada en el rol reproductivo de la mujer, principalmente como madres, y creafi el estereotipo
de la mujer como un instrumento reproductivo; (iii) en el caso Lakshmi Dhikta v. Nepal, Writ No. WO-0757
of the year 2067 (2007 AD), la Corte Suprema de Nepal manifestó que la negación del derecho a decidir de la
mujer sobre su autonomía reproductiva es una forma de esclavitud. Si bien el embarazo es un acto noble,
cuando se fuerza el mismo puede convertirse en una forma de violencia contra la mujer, y una causa de
desigualdad entre mujeres y hombres basada en los derechos de los hombres y los deberes de las mujeres.
330
Al respecto, Reva Siegel señala que “En cualquier mundo, la carga de una mayor regulación recaerá en
mujeres de menores recursos, en mujeres jóvenes y en mujeres en zonas apartadas o rurales, quienes no
cuentan con los medios para viajar a estados en los que los servicios de salud se encuentren disponibles”
(traducción libre). En Estados Unidos, por ejemplo, un 51% de las mujeres que buscan acceso a los servicios
de aborto están dentro del percentil de pobreza federal, 76% argumentan falta de recursos para vivienda,
transporte y alimentación y el 63% ya tienen un hijo. SIEGEL RB, The Right’s Reasons: Constitutional
Conflict and the Spread of Woman-Protective Anti-Abortion Argument, 57 Duke Law. En el mismo sentido,
FOSTER DG, et. Al, Socioeconomic Outcomes of Women Who Receive and Woman Who are Deniend
Wanted Abortions in the United States,108 AJPC 407-413, 2018.
331
Fiscalía General de la Nación, Directiva 006 de 2016 “Por medio de la cual se adoptan directrices para la
investigación y juzgamiento del delito de aborto”, pág. 13. Disponible en:
https://data.miraquetemiro.org/sites/default/files/documentos/Directiva%2006%20de%20la%20Ficalia
%20General%20de%20la%20Nación.pdf
332
CENTER ON THE ECONOMICS OF REPRODUCTIVE HEALTH, The economic effects of abortion
access: A Review of the Evidence, 2019, pág. 19, disponible en: https://iwpr.org/wp-
content/uploads/2019/07/B379_Abortion-Access_rfinal.pdf
333
GUTTMACHER INSTITUTE, (PRADA E, et. Al), Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia,
Guttmacher Institute, 2011, pág. 18, disponible en:
https://www.guttmacher.org/sites/default/files/report_pdf/embarazo-no-deseado-colombia_1.pdf
334
Como resultado, “el aborto inseguro se concentra en las mujeres de baja posición socioeconómica y
educativa y en mujeres de etnias minoritarias y de entornos rurales, Para las mujeres con menos ingresos,
las barreras al aborto médico incluyen restricciones de acceso al servicio, falta de experiencia y compasión
entre el personal de salud y el coste de los servicios.”. Ver: UNICEF, Informe sobre Equidad en Salud 2016:

112
 de marginalización y discriminación, se intensifica en los lugares donde
existe sanción penal al aborto, porque “las mujeres de poblaciones
pobres y vulnerables tienen menor acceso a servicios de aborto seguro
que las más ricas, quienes pueden pagar más fácilmente un aborto
médico seguro en clínicas privadas o clandestinas”335. En el caso
colombiano cabe resaltar que el 56.1% de las mujeres, entre 13 y 49
años, demostraron tener conocimiento sobre el estatus actual de la
despenalización del aborto. Sin embargo, el nivel de conocimiento
aumentó en las zonas urbanas y en las mujeres con un nivel educativo
superior en el quintil de riqueza más alto336. La mayoría de los casos de
mujeres indiciadas por aborto corresponden a Bogotá con un 12,8%337.
Bogotá es, a su vez, la ciudad donde el acceso al aborto legal es mayor.
Le siguen los departamentos de Santander, Tolima, Caldas y Valle con
porcentajes entre 6,6% y 5,9%. Cuando se trata de complicaciones y
persecución, hay una clara discriminación y una gran desigualdad en
detrimento de las mujeres más pobres, jóvenes y de departamentos con
altos índices de necesidades básicas insatisfechas y con menor
educación338 . Según estas cifras, se puede afirmar que en Colombia
existe una sobre-criminalización hacia las mujeres más vulnerables,
haciendo que la injusticia crezca en nuestro país.

86.Los efectos de la criminalización en las mujeres de escasos recursos

deben leerse en conjunto con el estigma propio de la sanción penal. Esto
último subyace en que el artículo 122 del Código Penal, como se
mencionó anteriormente, es una norma donde de forma principal el
infractor será la mujer embarazada y, con ello, pone de presente que se
trata de un tipo marcado por la protección de un estereotipo de género
dependiente del rol reproductivo de la mujer y su maternidad como un
deber con la sociedad. Lo anterior también implica el reconocer un
poder de decisión del colectivo social sobre la autonomía reproductiva
de un grupo poblacional en específico. Esto puede asociarse, a su vez,
con el concepto de actos estructurales de violencia contra la mujer. Por
esto, cuando la institucionalidad promulga leyes que limitan la libertad
de la mujer339, tales actos desconocen la obligación de adopción de
acciones afirmativas en el Estado Social para lograr una igualdad real y
Un análisis de las inequidades en salud reproductiva, materna, neonatal, de la niñez y de la adolescencia en
América Latina y el Caribe para guiar la formulación de políticas, 2016, pág. 26. Disponible en:
https://www.unicef.org/lac/sites/unicef.org.lac/files/2018-
03/20170630_UNICEF_InformeSobreEquidadEnSalud_ESP_LR_0.pdf
335
Ibíd.
336
Ministerio de Salud y Profamilia, Encuesta Nacional de Demografía y Salud (ENDS), Componente
Demográfico, Tomo I, pág. 41. Disponible en: https://profamilia.org.co/wp-content/uploads/2018/12/ENDS-
TOMO-I.pdf
337
Ibíd.
338
En 2019 los Departamentos con mayores entradas por aborto, fueron: Bolívar (20 procesos), Antioquia (19
procesos), Tolima (19 procesos) y Putumayo (18 procesos). No obstante, en el mismo año, la cifra más alta se
registró en Bogotá donde hubo 50 procesos. En el caso de Bogotá se analizó la correlación entre la
judicialización del aborto y el nivel socioeconómico de la mujer denunciada y en ese caso se concluyó que en
“los estratos 2 y 3 concentran la mayor cantidad de abortos, lo cual puede explicarse en parte debido a que
cubren la mayoría del territorio bogotano. Específicamente, los focos de abortos en Bogotá están
concentrados Kennedy, Usme, Teusaquillo, Mártires y los estratos más bajos de Suba y Usaquén. En estratos
1, 5 y 6 ocurre una cantidad de abortos entre 10 y 20 veces menor que en estratos 2 y 3. Esta baja
prevalencia en estratos 1, 5 y 6 puede estar asociada a la presencia (estrato 5 y 6) o ausencia (estrato 1) de
algunos servicios de atención de salud”. Ver: Concepto técnico – Juanita Vélez Durán, pág. 4.
339
MARCHAL ESCALONA, Nicolás, DELGADO, Carmen, Manual de lucha contra la violencia de género,
Aranzadi, 2010, p. 45. 105.

113
 efectiva.

87.Sobre este punto, resulta pertinente traer a colación las ideas plasmadas
sobre la superación de la discriminación histórica de la mujer en la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991340. Allí se mencionó que
“para la gran mayoría de las mujeres, especialmente en el llamado
Tercer Mundo y en las zonas marginadas de casi todas las naciones,
lejos de mejorar, se ha visto empeorada. Ello es así porque (…) hasta
las propias medidas gubernamentales, recae[n] con más virulencia
sobre la mujer, y especialmente la mujer, y especialmente la mujer
pobre”341. De esta manera, y en consonancia con el artículo 43 de la
Constitución, esta Corte ha adoptado, en algunas de sus decisiones,
acciones afirmativas en defensa de sus derechos342. Así mismo, ha
recordado a los operadores judiciales sobre la importancia de que la
facultad de administrar justicia, en cabeza de los operadores judiciales,
responda a las necesidades de las mujeres en sus distintas modalidades,
como la discriminación, violencia y coerción343.

88.El escenario descrito, también sin duda acarrea una serie de

consecuencias en términos de igualdad -discriminación
socioeconómica-; por ejemplo, entre mujeres de mejores condiciones
socioeconómicas respecto de aquellas de escasos recursos o en
desventaja socioeconómica, y la mujer rural que reside en zonas
apartadas. En la práctica, quienes tienen recursos económicos pueden
acceder a la práctica privada y segura, o viajar a otro país donde la
práctica de la interrupción voluntaria del embarazo no represente
ningún riesgo; mientras las mujeres en situación de pobreza deben
recurrir a abortos clandestinos poniendo en riesgo su salud, y siendo
objetivo de criminalización en aquellos escenarios en los que llegan al
hospital con complicaciones post-aborto. A nivel del sistema de salud,
aquellas mujeres que recurren a la práctica de la interrupción de su
embarazo son severamente estigmatizadas como malas madres,
340
Cuatro mujeres entre 70 constituyentes (Aida Abella, María Teresa Garcés, María Mercedes Carranza y
Helena Herrán.
341
Asamblea Nacional Constituyente, proyecto número 090 sobre “los derechos de la mujer”.
342
Corte Constitucional, sentencias C-371 de 2000 (declara exequible sistema de cuotas para garantizar la
participación de la mujer en el sector público), T-247 de 2010 (prohibió el criterio de género como factor
determinante para el ingreso a un empleo), y C-507 de 2004 (garantizó la atención en salud durante el
embarazo y después del parto a todas las mujeres, sin períodos de espera y sin diferenciar entre regímenes de
afiliación), entre otras decisiones.
343
La Corte Constitucional en la sentencia T-967 de 2014 señaló . que “son identificables diversas barreras
impuestas por la violencia y la discriminación contra éstas (…) [como, por ejemplo], la falta de recursos
económicos, la vergüenza, las amenazas, las intimidaciones, las distancias físicas o geográficas, la falta de
orientación, la invisibilización, los estereotipos de género presentes en los operadores jurídicos”. En el
mismo sentido, la sentencia T-095 de 2018 estableció que “las obligaciones positivas que se derivan para el
Estado de la garantía de igualdad material para las mujeres y del deber de debida diligencia en la
prevención de la violencia de género, imponen, a su turno, la obligación de todas las autoridades y
funcionarios del Estado de adoptar una perspectiva de género en sus actuaciones y decisiones, con el
objetivo de eliminar todos los factores de riesgo de violencia o la garantía del ejercicio de todos los derechos
en igualdad de condiciones, desde una visión integral. (…) Así pues, en el ámbito administrativo, esto
significa que ante situaciones que tengan una incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales, se deben
adoptar decisiones que apunten a eliminar los riesgos de discriminación en cualquiera de sus modalidades
(…)”. Cabe resaltar que la Ley 1257 de 2008 reconoció que “la cultura política de los operadores de justicia
sigue permeada por patrones de discriminación contra la mujer”. En sentido similar, la Relatoría sobre los
Derechos Humanos de la Mujer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe “El
acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas” constató que “ciertos patrones
socio culturales discriminatorios influyen en las actuaciones de los funcionarios en todos los niveles de la
rama judicial”.

114
 promiscuas o asesinas344, o deben tratar de vencer el estigma de que son
“buenas” porque se encuentran en el marco de alguna de las causales.
Esta práctica de estigmatización puede asociarse, a su vez, con el
concepto de violencia de género cometida por la generalidad del
conglomerado social345. Dicha estigamtización, derivada de la
tipificación del aborto como delito, no es exclusiva de las mujeres, sino
que también afecta a los profesionales de la salud, que pueden
abstenerse de realizar el procedimineto por repercusiones de sus
mismos colegas o la institución en la que trabajan, tal como se
evidencia de las objeciones de conciencia colectivas, y de lo puesto de
presente en algunas intervenciones346. Además, el sometimiento de la
mujer a prácticas clandestinas, puede asociarse con el concepto de
violencia psicológica definido por la OMS (2005) 347, según el cual,
constituye violencia psicológica, entre otros escenarios, cuando la mujer
es amenazada con daños físicos, ya sea de forma directa o indirecta.

89.De esta forma, es posible señalar que el aborto pone a las mujeres en
desigualdad de oportunidades, en un riesgo desproporcionado de
morbilidad y mortalidad al que no se exponen las mujeres con mayores
recursos. En este sentido, la Fiscalía General de la Nación, citando
doctrina, advierte que el tipo penal del delito de aborto es una expresión
de poder punitivo en el que “la mujer es valorada y controlada a partir
de su sexualidad y de su rol reproductivo”348. Además, la inequidad en
el acceso a la práctica de la IVE, como consecuencia de la penalización,
“se refleja en la desigual distribución de las intervenciones inseguras
entre los sectores de población y en la prevalencia de sus
complicaciones”349. Ante esta realidad, es posible concluir que la
despenalización350 podría ser una respuesta para asegurar la
garantía de los derechos fundamentales a la autonomía sexual y
reproductiva de las mujeres y a la IVE, y permitiría eliminar la
inseguridad jurídica para mujeres gestantes y médicos.

90.Por los argumentos hasta aquí expuestos, resulta claro para los
magistrados disidentes que la criminalización del aborto restringe los
derechos fundamentales de las mujeres gestantes, al someterlas a
prácticas que ponen en riesgo su vida, salud, dignidad humana e
integridad personal, y a su vez, genera estigmatización,

344
COOK, Rebecca J. & DICKENS, B, Reducing Stigma in Reproductive Health, International Journal of
Gynecology and Obstretics, 125, 2014, pág. 89-92.
345
CORTÉS, Irene, Violencia de género e igualdad, Comares, S.L 2013 p.1.
346
Entre otras, ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=13302, folio 7.
347
Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014.
348
Fiscalía General de la Nación, Directiva 006 de 2016 “Por medio de la cual se adoptan directrices para la
investigación y juzgamiento del delito de aborto”, pág.17.
349
UNICEF, Informe sobre Equidad en Salud 2016: Un análisis de las inequidades en salud reproductiva,
materna, neonatal, de la niñez y de la adolescencia en América Latina y el Caribe para guiar la formulación
de políticas, 2016, pág. 42.
350
Así lo solicitaron en sus conceptos la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá, Profamilia, la Mesa por la
Vida y la Salud de las Mujeres (eliminación total), Isabel Cristina Jaramillo (despenalización total), Jorge
Eduardo Caro Caro, Cristina Villareal Velásquez (despenalización total), Viviana Bohórquez Monsalve,
Yesid Reyes Alvarado, Ricardo Posada Maya, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, María Camila Correa Flórez,
Ana Cristina González, Human’s Rights Watch, Dejusticia y Ángela Martínez Ortega y Nathaly Hernández
Botina (Corporación Violeta en Movimiento), Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo
(Fundación Surprise City) Janeth Lorena Chávez Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto) y Center
for Reproductive Rights.

115
 marginalización por una conducta que socialmente se percibe
nociva y clandestina, reforzando, por demás, esquemas de
desigualdad. A cambio de ello, la persecución criminal no es eficaz
en la protección de la vida en gestación como bien
constitucionalmente protegido, pues ni previene a los sujetos activos
del delito de la comisión de la conducta, ni judicializa de forma
efectiva a quienes lo hacen, de donde se evidencia que el mismo
órgano de persecución criminal ha renunciado tácitamente a la
judicialización de esta conducta.

91.Visto lo anterior, es claro que se impone la adopción de soluciones o

medidas menos lesivas en materia penal, las cuales no pueden ser
entendidas como una carta blanca a la práctica de la IVE como un
método de control de natalidad351, pues no pretende desplazar al Estado
de su obligación-deber de impartir educación sexual. Lo importante, en
todo caso, es resaltar que el aborto inseguro aumenta los “principales
costos fisiológicos, financieros y emocionales”352 y en esa medida, la
claridad en los lineamientos y el goce efectivo de los derechos
fundamentales reproductivos, en su faceta a la IVE, sirve como antídoto
ante la mortalidad y la violación de derechos. Pero también asuimos que
no es posible asignarle un valor inexpugnable cuando colisiona con
derechos que una sociedad pluralista asume como centrales. La
decisión de reconocer un derecho fundamental no puede quedar a
disposición de las mayorías políticas. Ello implicaría su disolución.
Mucho menos cuando la elección de las mayorías consiste en activar el
derecho penal. El drama oculto de la decisión de interrumpir el
embarazo, que vive con intensidad única la mujer, es ahora acompañado
del miedo a la persecución penal que la induce a buscar refugio en
clínicas oscuras, ocultas e inseguras.

V. EL MANDATO DE OPTIMIZACIÓN DE DERECHOS Y EL

DÉFICIT DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES Y
REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES GESTANTES

92.Respecto de lo ya expuesto, surge entonces la pregunta para los

magistrados disidentes si se justifica someter a mujeres colombianas
gestantes a procedimientos clandestinos por prevención a la comisión
de un delito que ademñas de discriminatorio, no está siendo
efectivamente perseguido, o si debe mantenerse una norma penal que,
en la práctica, se traduce en la imposición de barreras que imposibilitan
el ejercicio de sus derechos reproductivos fundamentales.

93.Al respecto, en nuestra opinión, se torna por lo menos ambiguo

351
En la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994), un instrumento de soft-law
dentro del ordenamiento jurídico colombiano, hay varias disposiciones que reflejan este lineamiento. Ver
numerales: 7.10, 7.24 y 8.25.
352
OMS, Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para sistemas de salud. Segunda Ed. (2012), pág. 93.
Disponible en internet desde:
https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/77079/9789243548432_spa.pdf;jsessionid=5A54F6217AFF
D71457AD2D734AD26517?sequence=1

116
 garantizar un derecho fundamental a la mujer gestante de decidir
libremente sobre la interrupción o no de su embarazo, y de hacerlo,
acceder a los servicios de salud para la práctica de la IVE, cuando el
aborto funge al mismo tiempo como un delito tipificado en el Código
Penal. En otras palabras, el aborto tiene una dimensión dual y
contradictoria, pues por un lado es el resultado de la autonomía y de la
libertad de las mujeres que ejercen su derecho a la IVE como derecho
reproductivo y, por el otro, es un delito tipificado en el Código Penal.
Como delito trae consigo el estigma que discrimina y genera la
atribución negativa, tanto en las mujeres que abortan como en los
prestadores del servicio, y que puede ser definido como la contradicción
a los parámetros sociales sobre “qué es ser mujer y cuál es el ejercicio
de la sexualidad y la maternidad permitido”353. La penalización
reproduce las desigualdades socio económicas – aparecen las
distinciones, por ejemplo, entre las zonas rurales y urbanas y los niveles
de educación–, da espacios para la consolidación de nuevas barreras de
acceso que implican mayores costos para el sistema de salud 354 y
establece una discriminación basada en el género. Esto, en la medida en
que refuerza el estereotipo de la maternidad al impedir que la mujer
gestante adopte la decisión libre y autónoma sobre su propio cuerpo355.

94.Como derecho reproductivo fundamental, en cambio, asegura la no

intervención del Estado, la familia y la sociedad en general en las
decisiones íntimas y en la autonomía sexual y reproductiva de las
mujeres356. Obliga, en cumplimiento del artículo 13 de la Constitución,
a garantizar el derecho reproductivo de la mujer, en su faceta a la IVE
en igualdad de condiciones y de manera real, oportuna y efectiva en el
marco del sistema de salud357. Establece el deber de eliminar las
barreras de acceso que son, en sí mismas, medios de marginalización y
reproducción de desigualdades. En esta medida, la coexistencia del
derecho fundamental a la IVE como (i) expresión de los derechos
reproductivos de las mujeres gestantes y como (ii) delito, pone de
presente, por un lado, las dificultades de garantizar su faceta de
derecho, por las consecuencias derivadas de la sanción penal, y por
el otro, la ineficacia del tipo en términos de política criminal358.
353
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La despenalización del aborto en Colombia: una causa
justa, Coordinadoras: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 108.
354
Ibíd., pág. 109.
355
Fiscalía General de la Nación, Directiva 006 de 2016 “Por medio de la cual se adoptan directrices para la
investigación y juzgamiento del delito de aborto”, págs. 17 y 19.
356
La CEDAW, en su artículo 16 (numeral 1, literal e) establece que hombres y mujeres tienen “ [l]os mismos
derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a
tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.
357
Superintendencia de Salud, Circular Externa 3 de 2013, instrucción 2.
358
El derecho penal, como manifestación del poder punitivo del Estado y por ende como mecanismo de
última ratio, debe adecuarse a las necesidades democráticas y a las necesidades de liberalidad y tolerancia. En
esta medida, la solución para el aborto no puede ser prohibir debido, pues el aborto es la solución ante la
decisión de interrumpir la gestación y, además, la prohibición contraviene la obligación de garantizar los
derechos sexuales y reproductivos. Más allá de esto, la política criminal coherente no permite tipificar
conductas que contraríen derechos fundamentales, ésta debe estar basada en el respeto de las libertades
inalienables a la persona y con ello, el diseño de política criminal debe “abandonar los criterios de mera
represión y del castigo por el castigo mismo, y tratar de comenzar a configurar todas las medidas de política
criminal desde una perspectiva de derechos, que proteja tanto los derechos de las víctimas, como los de los
autores de las conductas lesiva”. Ver: Ministerio de Justicia y Observatorio de Política Criminal, Política
Criminal del Estado colombiano, pág. 4, disponible en:
http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/documento/politica%20criminal%20(1).pdf

117
 95.Asimismo, la existencia de barreras administrativas para el acceso a la
IVE desde el año 2006 (ver la evidencia concreta existente en el Anexo
1) muestra de forma explícita el desconocimiento y la inaplicación de
estándares internacionales sobre los derechos reproductivos en su faceta
de derecho fundamental a la IVE. Sin duda, una medida como la
demandada en esta oportunidad también constituye una clara acción
estatal que desconoce la obligación de tomar medidas concretas y
eficientes que permitan a las mujeres gestantes no ser sometidas a tratos
denigrantes y crueles que accedan a una atención integral y oportuna en
salud. En este sentido, el estigma y los estereotipos a los que son
sometidas las mujeres gestantes conllevan a una carga
desproporcionada con respecto a las expectativas sociales impuestas
en ellas que vulnera sus derechos a la libertad, igualdad,
autonomía, a la intimidad, a la salud, al libre desarrollo de la
personalidad y al principio de dignidad humana. Asimismo, la falta
de acceso a la salud en condiciones de igualdad entre mujeres, basada
en preconcepciones médicas, objeciones de conciencia institucionales,
falta de información, entre otros, son inadmisibles359.

96.Por lo anterior, la existencia del marco normativo penal vigente es

indicativa de que, en la actualidad, no se encuentran las mujeres
gestantes ante un equilibrio constitucional que articule
adecuadamente sus derechos, el principio democrático que subyace la
normativa penal y los deberes asociados a la salvaguarda de la dignidad
humana. El resultado de este desequilibrio constitucional conlleva a la
creación de escenarios de violencia institucional 360, vacíos e inseguridad
jurídica que impiden, efectivamente, la realización del derecho
fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos.

97.Es un hecho que a pesar de existir una amplia potestad de configuración

del Legislador en materia de política criminal, en especial, en tratándose
de derechos sexuales y reproductivos, la decisión de tipificar el aborto
tal como se ha hecho hasta el momento, torna insostenible el acceso y
goce al amplio catálogo de derechos y libertades en el que se sustentan
los derechos reproductivos en nuestra Carta Política, incumpliendo así
con la garantía del Estado de Derecho frente al acceso de las mujeres al
derecho a interrumpir voluntariamente su embarazo. Sin embargo, a
359
Sobre el particular, para fines ilustrativos (i) el Comité CEDAW determinó que el Estado peruano violó el
artículo 5 de la Convención, al haber restringido a la peticionaria, una niña de 13 años, a una intervención
quirúrgica en la espalda por encontrarse embarazada, cuando el embarazo era consecuencia de violencia
sexual. El Comité consideró que la denegación de los servicios de salud estuvo influenciada por el estereotipo
de que la protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre (Comité de la CEDAW, LC v Perú,
CEDAW/C/50/D/22/2009, Párr 8.1.); (ii) en el mismo sentido, en el caso de Vertido contra Filipinas, el
Comité de la CEDAW verificó una violación al artículo 5 de la Convención, ya que la peticionaria no tuvo
respuesta del sistema judicial del país por el abuso sexual que sufrió de manos de su jefe, en razón a
estereotipos de género que permearon las instancias judiciales, como que no podía ser una violación pues las
partes se conocían, y además supuestamente le era posible escapar al abuso sexual (Comité de la CEDAW,
Vertido vs Filipinas, CEDAW/C/46/D/18/2008, Párrs 8.5-8.8.).
360
En relación con el concepto de violencia institucional, en sentencia T-735 de 2017 la Sala Quinta de
Revisión señaló que la Comisaría cometió actos de violencia institucional contra la accionante, al causar daño
emocional a esta, reflejado en la ausencia de una respuesta eficiente por parte de las entidades encargadas de
su defensa y en la imposibilidad de participar en igualdad de condiciones que el denunciado, impidiendo el
acceso a la administración de justicia. Asimismo, manifestó que constituye este tipo de violencia la adopción
de decisiones fundada en estereotipos.

118
 pesar de las recomendaciones expedidas en 2012 por la mencionada
Comisión Asesora de Política Criminal, la inefectiva aplicación de la
persecución penal por parte de la Fiscalía y el consenso social en
materia de no penalización, cabe destacar que en el período
comprendido entre 2006 y 2020, el Congreso de la República ha
tramitado 15 proyectos relacionados con el aborto y la autonomía
reproductiva (ver en detalle el listado de proyectos contenido en el
Anexo 2). Dicha cifra y actividad legislativa, durante el período de los
tres Congresos elegidos en dicho periodo desde el 10 de mayo de 2006,
evidencia la ausencia de espacios de deliberación efectiva que se
tradujeran en un marco normativo que ampare los derechos
reproductivos y, en particular, garantice los derechos de las mujeres
gestantes.

98.Lo anterior evidencia claramente que persiste un déficit de protección

constitucional a las mujeres gestantes361, que sin lugar a dudas,
permite al juez constitucional dar una “segunda mirada” en aras de
amparar los derechos reproductivos fundamentales. Por esta razón,
se hace imperiosa la intervención del juez constitucional considerando
(i) la existencia de barreras de acceso al derecho fundamental a la IVE;
(ii) los estigmas a los que son sometidas las mujeres gestantes ante su
decisión de interrumpir voluntariamente su embarazo, como
manifestación externa que no es permitida dadas las obligaciones de no
discriminación; (iii) la falta de voluntad de los miembros del órgano
legislativo de dar una deliberación democrática en torno al derecho a la
IVE, ello, a pesar de haberse presentado 33 proyectos de ley –todos
fallidos- (en el período comprendido entre 1975 y la fecha, y un total de
15 proyectos desde el 2006), y haber sido exhortado el Congreso de la
República para regular la materia, en los términos de la sentencia SU-
096 de 2018 respecto del derecho reproductivo fundamental a la IVE;
(iv) aunado a la discriminación histórica a la que se ven enfrentadas las
mujeres en escenarios de deliberación democrática, lo que no otorga ni

361
Sobre el particular, el déficit de protección constitucional ha sido una realidad avistada por esta Corte en
varias ocasiones y es esto, lo que ha dado lugar a diversos pronunciamientos. En la sentencia C-107 de 2017
se determinó que se desconocía el concepto amplío de familia, y se situaba a las personas que integran
familias unipersonales, extensas o la de crianza en un déficit de protección constitucional, al excluirlos-
injustificadamente de la posibilidad de constituir el patrimonio familiar o ser beneficiarios del mismo. Por
consecuencia, declaró exequibles los artículos 4º y 5º de la Ley 70 de 1931 “que autoriza la constitución de
patrimonios de familia no embargables” en el entendido de que el patrimonio de familia podrá constituirse a
favor de los integrantes de la familia unipersonal y de crianza, y a los integrantes de la familia extensa. En la
sentencia C-389 de 2016 se concluyó que existe un déficit de protección constitucional en el proceso de
concesión de un título minero pues no existe una instancia de participación real, representativa, libre,
informada y efectiva. De esta manera, para la Corte, la participación y pluralidad debe anteponerse a la
explotación, en aras de proteger los propietarios, la comunidad, las garantías de las entidades territoriales y los
derechos sobre el territorio. Bajo esta realidad, condicionó el entendido de las normas demandas a que la
autoridad minera nacional adopte las medidas necesarias, al perfeccionar el contrato de concesión, para
proteger el medio ambiente y el manejo adecuado de los recursos naturales. Otros ejemplos, se encuentran en
las sentencias C-053 de 2019 donde se reconoció un déficit de protección referido a la inexistencia de un
mecanismo de participación que permita a la comunidad a ser escuchada en materia de consultas populares
(en el mismo sentido, sentencia SU-095 de 2018), SU-214 de 2016 en la que se reconoció un déficit de
protección constitucional a parejas del mismo sexo en lo referente al vínculo contractual con el que se
solemniza el matrimonio, C-041 de 2017, donde se reconoció un déficit de protección hacia los animales, C-
577 de 2011, en que la Corte consideró que la ausencia de una institución que posibilitara formalizar y
solemnizar un vínculo entre parejas del mismo sexo constituía un déficit de protección, y C-075 de 2007, en
la que consideró que la ausencia de un régimen jurídico en el ámbito patrimonial para las parejas
homosexuales constituía un déficit de protección.

119
 asegura de garantías a las mujeres en este escenario 362; y que las
margina de su principal derecho democrático, a tener una voz y un voto
decisivo en el trámite de los desacuerdos en torno a los asuntos que más
las afectan, así como en la defensa y protección de sus intereses; y (v) el
carácter evolutivo de los derechos fundamentales, que ha llevado a que
hoy sea claro el reconocimiento en el marco del derecho internacional
de los derechos humanos, así como en el contexto jurisprudencial del
derecho fundamental a la IVE, como faceta del derecho fundamental e
innominado -derechos reproductivos.

99.En el mismo sentido, señaló la Corte en su sentencia C-754 de 2015 que

“[e]l Juez constitucional debe verificar el respeto por los mínimos
constitucionales que se ordenan en cada caso. Cuando se verifique una
situación de discriminación, directa o indirecta, debe intervenir, por
tratarse de situaciones que violan el derecho a la igualdad”363. De esta
forma, resulta imperativo que el juez constitucional intervenga en el
presente caso, con el propósito de garantizar la aplicación del derecho
internacional de los derechos humanos, como mandato hermenéutico
que permite darle sentido a la Constitución Política. Por esto, de cara a
las obligaciones asumidas por el Estado colombiano a nivel
internacional frente a los derechos reproductivos, y la protección de los
derechos constitucionales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico
interno, corresponde a este tribunal avanzar y optimizar la efectiva
aplicación de los derechos sexuales y reproductivos, sin reducir ni
limitar los derechos mínimos ya reconocidos por la Corte en materia de
acceso a la IVE. También le corresponde, como tribunal garante de los
derechos fundamentales, contribuir a la eliminación de la
discriminación en contra de la mujer, incluyendo pero sin limitarse a,
garantizar que todas las barreras que limitan el acceso a la IVE
desaparezcan, así como a maximizar la protección a la salud de las
mujeres gestantes. Es así como bajo la perspectiva de estándar del
Estado de Derecho a la que hace referencia esta Corte (ver supra,
numerales 33 a 44), la Corte debe garantizar el goce y el acceso al
derecho de decidir libremente la interrupción o no del embarazo, y de
decidirlo, de acceder al sistema de salud.

100. La optimización de los derechos reproductivos fundamentales de

las mujeres gestantes, fundados en un pilar amplio de derechos en
nuestra Constitución, permite preservar la facultad de las mujeres de
adoptar decisiones libres e informadas en la más íntima de sus
convicciones, así como acceder a los sistemas de salud de forma
oportuna y segura, como expresión de su libertad, dignidad y
autonomía. En esta misma línea, resaltamos que los casos decididos en

362
Para una mayor indicación y recuento histórico de la exclusión de mujeres de la política colombiana, ver
sentencia C-018 de 2018, entre otras.
363
En el mismo sentido, en la sentencia T-095 de 2018, la Corte señaló que la obligación de eliminar los
riesgos de discriminación contra la mujer, desde la perspectiva de la administración de justicia, se traduce en
una garantía de acceso a la justicia en igualdad de condiciones, lo cual implica el deber de analizar todas las
circunstancias desde los impactos diferenciales para las mujeres para el efectivo goce de una igualdad
sustantiva.

120
 Estados Unidos364, Canadá365 y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos al fallar casos de interrupción voluntaria del embarazo en
Polonia e Irlanda366 y Portugal367, entre otros, en los cuales tribunales
constitucionales han obligado a los Estados a cumplir su deber de
garantizar el acceso y la eficacia de los derechos sexuales y
reproductivos, exigiéndoles expedir y realizar acciones que disminuyan
las barreras de acceso y las arbitrariedades que impiden el acceso a la
práctica de la IVE a mujeres gestantes en escenarios de embarazos
deseados o no. Dichas decisiones judiciales han constatado que la
tipificación del delito de aborto resulta selectiva y discriminatoria,
obstaculizando el goce de derechos fundamentales de las mujeres
gestantes, entre otros, a la dignidad, libertad, autonomía e igualdad.

101. Adicionalmente, el derecho penal y los condicionamientos

señalados en la sentencia C-355 de 2006, si bien en su momento
marcaron un hito en el camino de la despenalización del delito de
aborto, deben progresar de cara al contexto actual, tanto nacional como
internacional. Al respecto, cabe destacar que las hipótesis contempladas
en la mencionada sentencia se aplicaban en el marco del derecho penal
como causales de exclusión de culpabilidad bajo los siguientes criterios:

Causal o indicación establecida en la Tratamiento de la causal en el

sentencia C-355 de 2006 marco del derecho penal
Grave e inminente peligro para la vida Aplicación de la figura del estado de
o la integridad personal de la mujer, necesidad justificante, previsto en el
364
La Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Roe et al. Vs. Wade (1973), legalizó el aborto con base en
el derecho a la intimidad (derivado del concepto de libertad personal). Señaló que el derecho de la mujer debe
dividirse en tres periodos de tres meses cada uno. En el primero, la mujer posee la facultad para abortar
libremente, después de obtener la aprobación de un médico. En el segundo periodo, los Estados están
facultados para regular la materia del aborto, pero lo deben permitir si la salud de la madre corre algún
peligro. En el tercero, es decir, en los últimos tres meses, los Estados deben proteger la potencial vida humana
y, en consecuencia, prohibir el aborto a menos que la vida de la madre corra peligro.
365
Decisión de la Corte Suprema de Canadá (1988), mediante la cual se declaró la inconstitucionalidad del
régimen de criminalización del aborto que admitía el aborto terapéutico como excepción. La Corte Suprema
fundamentó su decisión en que la incorrecta implementación de la regla destinada a probar la existencia de
causales, violaba el derecho a la seguridad personal de la mujer embarazada, reconocido en el 7 del Charter
of Rights and Freedoms.
366
En relación con los antecedentes del caso, cabe resaltar que, en Polonia el aborto es un delito, pero la ley lo
autoriza, entre otras causales, si el embarazo pone en riesgo la vida o la salud de la mujer. Dicha causal debe
ser acreditada con un certificado médico. La señora Tysiac ya tenía dos hijos, podía perder la visión como
resultado de un tercer embarazo. Los médicos no lograron un acuerdo sobre si se constituía o no la causal. La
visión de la señora Tysiac, tras el nacimiento de su tercer hijo, se deterioró al punto que quedó discapacitada
para cuidar a sus hijos. Al respecto, en el caso Tysiac vs. Polonia, el Tribunal no se pronunció sobre si la
señora Tysiac tenía derecho al aborto bajo el derecho polaco ni bajo la Convención Europea de Derechos
Humanos, ni tampoco cuestionó el juicio de los médicos. Sin embargo, condenó a Polonia por no tener un
mecanismo efectivo para determinar si se cumplían las condiciones de un aborto legal. Adicionalmente,
señaló el Tribunal que “una vez la legislatura decide permitir el aborto, no debe estructurar su marco
normativo para limitar la posibilidad real de obtenerlo” (numeral 116). (Tysiąc v. Poland, App. No. 5410/03,
45 Eur. H.R. Rep. 42 (2007)). En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha fallado una
serie de casos contra Polonia e Irlanda, exigiendo que estos Estados garanticen el acceso al aborto legal, en las
circunstancias definidas por ellos previamente (A, B and C. vs. Irlanda (2010); R.R. vs. Polonia (2011); P. y
S. vs. Polonia (2012)).
367
Decisión del Tribunal Constitucional - Acórdão No. 75/2010 – en la que declaró que la ley que permitió el
aborto libre por 10 semanas (Ley 16 de 2007 - aprobada por la Asamblea de la República de Portugal) era
exequible. Para el Tribunal, la facultad de configuración del Legislador no se excedió, pues al permitir la IVE,
por 10 semanas, a petición de la mujer gestante, optó por darle un valor especial a la “cooperación de la
mujer embarazada, apelando a su sentido de responsabilidad, (…) [en aras de salvaguardar] su autonomía ”.
Para esta Corte, lo determinante entonces resultó el asesoramiento o consejería, de carácter no disuasivo,
como elemento determinante para la decisión autónoma de la mujer que, dentro de las 10 primeras semanas,
opta por abortar estando libre de consecuencias penales.

121
Causal o indicación establecida en la Tratamiento de la causal en el
sentencia C-355 de 2006 marco del derecho penal
certificada por un médico artículo 32, numeral 7 del Código
Penal.

Graves malformaciones o anomalías Implica violar el art. 12 superior al

que impidan su viabilidad, que debe ser someter a la mujer a tratos crueles,
debidamente certificada por un médico inhumanos y degradantes que afectan
la intangibilidad moral, eximente de
culpabilidad. Inculpabilidad por
inexigibilidad de otra conducta
adecuada a derecho

Acceso carnal o acto sexual sin Estado de necesidad (exculpante)

consentimiento, abusivo, denuncia
penal, de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no
consentidas

102. Teniendo en cuenta lo anterior, gran parte de las legislaciones que

sujetan la legalidad de los procedimientos abortivos a la temporalidad
de un plazo, combinan los límites gestacionales con indicaciones 368. Las
normas internacionales de derechos humanos también reconocen los
límites gestacionales como un componente de acceso y, como
consecuencia, crean la obligación en cabeza de los Estados de proteger
de las dilaciones y barreras administrativas 369. La realidad es que las
restricciones temporales son una tendencia dominante en las normas
sobre aborto y, en esa medida, dentro del modelo de plazos, el límite
temporal que más se repite es el de las primeras 12 semanas 370. Países
como Uruguay, Sudáfrica, Estados Unidos, Canadá y la mayoría de los
Estados de Europa, permiten la práctica de la IVE a demanda durante
las primeras semanas, generalmente durante el primer trimestre, y luego
rigen las causales371.

VI. CONCLUSIONES
368
Sobre este particular, la OMS, en 2012, reconoció que no hay uniformidad en la aplicación de los límites
gestacionales, pues existen jurisdicciones con servicios de aborto ambulatorios hasta por 8 semanas y otras,
que dan el salto hasta las 12 y 14 semanas de gestación sin ninguna razón que justifique una u otra escogencia
sobre la otra (OMS, Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para sistemas de salud. Segunda Ed.
(2012), pág. 93. Disponible en internet desde:
https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/77079/9789243548432_spa.pdf;jsessionid=5A54F6217AFF
D71457AD2D734AD26517?sequence=1). Con respecto al sistema mixto, Joanna N. Erdman explica que en
“el primer trimestre, por ejemplo, el aborto se permite, a petición de la mujer embarazada, cuando hay
razones socio económicas que soporten la petición. Se puede permitir en etapas posteriores de la gestación o
sin límites de tiempo cuando está en riesgo la vida o a la salud de la mujer; cuando el embarazo es producto
de una violación u otro crimen; y en los casos de malformación fetal. (…) [Para la autora] el interés en la
vida prenatal pesa más a medida que avanza el embarazo, mientras que los derechos de las mujeres a la
vida, salud, autonomía e igualdad tienen diferentes valorizaciones”. (ERDMAN J, Theorizing Time in
Abortion Law and Human Rights, Health and Humans Rights, Vol. 19 N.1, Special Sections: Abortion and
Human Rights Drug Control and Human Rights, 2017, pp. 29-40, pág. 32.)
369
Comité DESC, Recomendación General N. 22., pár. 10.
370
Centre for Reproductive Rights, The World’s Abortion Laws (2019): Category V. On Request (Gestational
Limits Vary). Disponible en internet desde: https://reproductiverights.org/worldabortionlaws?country=CAN
371
De acuerdo con lo previsto en el concepto técnico del Centro de Derechos Reproductivos la tendencia
internacional es la de eliminar las leyes restrictivas de aborto. El régimen más efectivo es el aborto libre por el
término de 12 semanas. El sistema de plazos es el más común y 67 países lo tienen vigente. Con este, se
previene la mortalidad materna y se garantiza la autonomía reproductiva de las mujeres.

122
103. De lo expuesto en los cinco capítulos anteriores, es claro que la
Corte Constitucional le queda debiendo a la sociedad colombiana un
debate que permita interpretar el reconocimiento de la autonomía y la
capacidad de las mujeres de tomar decisiones y de hacerse responsables
del curso de acción que, en el marco de su libertad de conciencia elijan,
frente a la protección incremental a la vida. Esto es, poder decidir
libremente sobre si continuar o no con el proceso de gestación humana,
y de hacerlo, acceder a servicios de salud que garanticen sus derechos a
la salud, vida e integridad física. Como se constató en la recopilación de
evidencia empírica, vía una línea jurisprudencial de aproximadamente
14 años, a pesar de los múltiples esfuerzos de la Corte de establecer un
diálogo con otras ramas del poder público en esta materia, estos han
sido insuficientes para atender esta delicada situación de vulneración de
los derechos reproductivos de las mujeres gestantes. La mayoría de la
Sala Plena con esta decisión inhibitoria, desconoció el tono de un
debate de raigambre constitucional que se fijó de forma clara y precisa
en el entorno social en nuestro país, con los más de 8000 folios
recaudados como evidencia en el expediente, y las múltiples reacciones,
manifestaciones e intervenciones ciudadanas en diferentes medios.

104. Mal hace esta Corte en persistir en la criminalización de esta

conducta como única respuesta a las mujeres que tienen que pasar por
esta difícil situación, y quienes legítimamente pueden preguntarle al
Estado “¿por qué es esta ley derecho para mí?”. De la misma manera,
es importante destacar que cuando el Legislador ejerce sus
competencias en materias penales, no puede desconocer que la mujer es
un ser humano capaz, digno y titular de los derechos reproductivos, los
cuales se reflejan en un amplio espectro de garantías constitucionales
como lo son la libertad, la autonomía y la igualdad, por lo que no puede
tratarla como un simple instrumento de reproducción, ni imponerle,
directa o indirectamente, la obligación de procrear; esto sería reafirmar
su tratamiento como persona de segunda categoría y reiterar los
estereotipos de género.

105. Podía la Corte, además, ocuparse de precisar e intentar corregir

los defectos que se encuentran en la médula de esta cuestión. Lo
anterior, por cuanto, el derecho penal es la última ratio en nuestra
Constitución, regido bajo el principio de mínima intervención, lo que
implica que el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe
operar cuando las demás alternativas de control social han fallado. La
salud sexual y reproductiva basada en un enfoque de derechos humanos
reconoce que las decisiones de las mujeres sobre su propio cuerpo son
personales y privadas, y ubica la autonomía de la mujer en el centro de
las políticas públicas y la legislación relacionadas con la educación, el
acceso a la información y a los servicios de salud sexual y reproductiva,
incluida la interrupción voluntaria del embarazo, de forma libre, segura
y oportuna. En esta línea, quedan pendientes varias preguntas de
relevancia constitucional que han debido ser contestadas: ¿Qué hace el

123
 Estado para prevenir los embarazos no deseados? ¿Qué recursos existen
a disposición de la mujer y de las familias para planificar
responsablemente su vida? ¿Qué medios de información completa sobre
la sexualidad y sus efectos existen para todas las personas? ¿Qué
acompañamiento ofrece el Estado para las mujeres que han considerado
la decisión de interrumpir voluntariamente su embarazo?

106. El Estado colombiano -incluyendo el Congreso de la República-

puede prever otras formas de política pública frente a la práctica de la
IVE, las que no necesariamente deben corresponder a una sanción
penal, ni a prohibiciones de ninguna naturaleza, tal y como lo fue
mencionado por esta Corte en la tantas veces citada sentencia C-355 de
2006. De esta forma, se podrán concebir nuevos instrumentos que
permitan construir y maximizar la libertad, autonomía, seguridad e
igualdad de todas las mujeres (tanto de quienes decidan acudir a la
práctica de la iVE como de aquellas que opten por no hacerlo), tales
como programas de educación sexual, de ampliación de acceso a
anticonceptivos –incluida la anticoncepción de emergencia, campañas
de reducción del embarazo adolescente, capacitación a funcionarios
públicos y de salud sobre el acceso a la IVE y estándares
constitucionales, pedagogía a la sociedad, apoyo a la maternidad y a la
paternidad (licencias), mejoras en la atención prenatal y obstétrica a la
mujer gestante, entre otros.

107. La imposición de cargas desproporcionadas a las mujeres

gestantes es la expresión más cruel y evidente de la negación del
derecho a decidir de las mujeres. Cabe recordar nuevamente que, el
derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción que
afecten la salud sexual y reproductiva, por su parte, tiene una clara
perspectiva de género y se desprende de diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos, principalmente la Convención
para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la
Mujer. Implica el derecho a adoptar decisiones relativas a la
reproducción sin discriminación, coacciones o violencia, y en esa
medida guarda estrecha relación con el derecho a la integridad
personal372. La igualdad entre mujeres y hombres y entre distintos
grupos de mujeres debe ser una realidad y no una mera aspiración373.

108. Por lo que, reiteramos que la decisión de la mayoría de la Corte

Constitucional ha olvidado que este trascendente asunto deba analizarse
al margen de las creencias particulares, y en su lugar, guiarse por los
principios de pluralismo, tolerancia y laicidad. Perder el norte de un
asunto que envuelve la garantía de derechos humanos y el derecho
fundamental a la IVE -en su faceta de derecho reproductivo- que se
articula con la garantía de otros derechos fundamentales de las mujeres,
en especial, libertad, dignidad, igualdad, autonomía y salud, significa
renunciar ex ante a la tarea que la sociedad democrática entregó en 1991
a la Corte Constitucional, con el fin de velar por la supremacía y
372
Corte Constitucional, sentencia C-355 de 2006.
373
Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2018.

124
 garantía de dichos derechos. La decisión de la mayoría parece afirmar
que (i) la mujer gestante no es, por su sola condición, titular legítima de
derechos humanos, puesto que, por su estado debe ceder e incluso
renunciar a ello. Asimismo, desconoce (ii) los problemas de salud
pública que comporta la penalización del aborto; y (iii) la existencia de
un mandato en el contexto del derecho internacional de los derechos
humanos, de proscripción de la criminalización del aborto. Esta
decisión mayoritaria, basada en formalismos, amenaza con el mal de la
pena a quien ejerce un derecho intrínseco -la mujer gestante-, conlleva a
poner en duda su dignidad, la obliga a renunciar a ella y la cosifica al
mantener decisiones sobre su plan de vida. Al final, a la vista cercana de
las rejas de la cárcel, las mujeres que han decidido no ser madres y por
ello interrumpir su embarazo, se darán cuenta que han sido defraudadas
y que el pacto constitucional no las ha incluido.

En los anteriores términos, con el debido respeto por la decisión mayoritaria,

dejamos expuesto nuestro profundo desacuerdo con la sentencia C-088 de
2020.

Fecha ut Supra,

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

125
 ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-088/20

Ref: Expediente D-13255

Demanda de inconstitucionalidad contra

el artículo 122 de la Ley 599 de 2000,
por la cual se expide el Código Penal.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, aclaro mi voto en el

asunto de la referencia de conformidad con las razones que paso a explicar.
Comparto la decisión de la mayoría de la Sala en cuanto a que el fallo debía
ser inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. A mi parecer, en esta
oportunidad la demanda carecía del requisito de claridad, pues sus peticiones
parecían contradictorias, y tampoco cumplía con el requisito de suficiencia,
pues no lograba acreditar el debilitamiento de la cosa juzgada constitucional
respecto de la sentencia C-355 de 2006.

No obstante, aclaro mi voto para indicar que no comparto la Sentencia C355

de 2006, que despenalizó el aborto en tres causales, ni tampoco la línea
jurisprudencial que siguió a esta decisión. Estimo que en la Sentencia C-355
de 2006 la Corte Constitucional varió su jurisprudencia anterior para sostener
que la vida humana en formación, esto es, la vida del que está por nacer, es tan
solo un “valor constitucionalmente relevante”, con lo cual desconoció no sólo
el hecho biológico de la vida humana naciente, sino que se trata de un derecho
fundamental en cabeza del nasciturus.

Ciertamente, en dicha decisión la Corte cambió radicalmente el abordaje de la

protección constitucional de la vida del nasciturus y decidió reducir la vida
humana, o por lo menos la vida humana en gestación, a la categoría de valor o
bien abstracto, despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para
el ser humano viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el
viviente su mismo ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda
reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se
ve reducida frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro derecho,
considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes.

Así mismo, la jurisprudencia posterior de la Corte que se refiere a la vida en

formación reitera los criterios de dicha sentencia, a partir de una
diferenciación entre las nociones de persona humana y vida humana, con el
objetivo de dar una pretendida fundamentación teórica a la desprotección
jurídica de la vida del no nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos
en cabeza de terceros. Para ello, se hace uso del criterio de la personalidad
jurídica como sí de él dependiera la existencia misma de la persona humana y
de los derechos que le son inherentes, a fin de abordar la vida en gestación
sólo como un “bien” o “cosa” que puede entonces ser objeto de disposición
por parte de otros. Esta posición cosifica a los seres humanos no nacidos, en
contra de toda la evidencia científica que corrobora que se trata de individuos
de la especie humana distintos de su madre.

Fecha ut supra,

126
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada

127
 Anexo 1 .Barreras administrativas que impiden el acceso a la IVE

Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de

ón El SGSSS tiene la 1. T-009 de 2009 EPS suspende Si bien los hechos ocurrieron co
y obligación de realización de fuera proferida la sentencia C
informar a las histerectomía a constancia de que se desconoció
mujeres paciente para que de la paciente, en la medida en
embarazadas sobre continúe con su que puede decidir si continúa o
sus opciones embarazo. cuando éste represente un rie
reproductivas y sólo salud.
ellas pueden decidir 2. T-627 de 2012 La Procuraduría La Corte constata que la PGN
si continúan o no el General de la Nación veracidad en la información, vu
embarazo -PGN- emite una serie información de las mujeres en
de comunicaciones y sexuales y reproductivos, am
conceptos, dirigidos a derecho de acceso a servicios
funcionarios estatales reproductiva de las mujeres,
y la opinión pública en derechos que dieron origen a la
general, en que afirma aborto en la sentencia C-355, y
que (i) la Corte el derecho fundamental a la IVE
Constitucional ordenó
campañas masivas de
promoción del aborto
en la sentencia T-388
de 2009, (ii) que dicho
fallo no era aplicable
hasta tanto se
resolviera el incidente
de nulidad propuesto
contra esa providencia,
(iii) que los AOE
tienen carácter
abortivo; (iv) que la C-
355 no reconoció un
derecho fundamental a
la IVE, por lo que no
debía garantizarse su
goce efectivo; (v) que
la objeción de
conciencia no tiene
límites, mientras la
regulación proferida
por el GN estuviera
suspendida; (vi) que el
derecho a la vida
existe desde la
concepción; y (vii) que
un principio activo
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
usado en la IVE,
aprobado por el
INVIMA y la OMS,
no debía ser incluido
en el POS por motivos
de registro sanitario y
seguridad clínica.
3. T-301 de 2016 Tras un diagnóstico La EPS desconoció el compon
inicial de del derecho fundamental a la IV
malformaciones en el que dio al caso tras el diagnóst
feto, se informó a la la accionante conocer el alcanc
accionante de la feto.
posibilidad de
interrumpir el
embarazo siete
semanas después.
o Las IPS no han 1. T-209 de 2008 Todo el staff de No basta con que los profes
os capacitado a su ginecólogos de la red anuncien su objeción de con
personal médico y de prestadores de exentos de la obligación de pr
administrativo sobre Coomeva EPS se deben cumplir con la o
el alcance de la niega a practicar la consistente en remitir a la pacie
sentencia C–355 de IVE haciendo uso de que sí lo haga.
2006, por eso su la objeción de
contenido se va conciencia sin remitir
tergiversando a la solicitante a un
conforme a factores médico que sí lo
religiosos y hiciera.
culturales. 2. T-946 de 2008 Médico tratante niega No son de recibo las alegacione
realización de aborto en el sentido de que no era po
bajo los argumentos de embarazo fue consecuencia de
que no es posible consentido, en la medida en
establecer si el denuncia, lo que procedía era la
embarazo se deriva de de la objeción de conciencia, es
un acto sexual no mujer gestante a un centro méd
consentido, y de que el procedimiento.
es objetor de
conciencia.
3. T-388 de 2009 Médico tratante exige No pueden elevarse obstácu
orden judicial para previstos en la sentencia C-355
proceder con práctica
de IVE.

4. T-585 de 2010 Tras haber sido La falta de un protocolo de d

remitida a valoración generó la vulneración del derec
por ginecología con IVE de la tutelante en su faceta
indicación de

2
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
“aborto” médicos
tratantes hacen caso
omiso de
manifestaciones de
afectación al estado de
salud en paciente con
embarazo de alto
riesgo, le indican que
“hay que aguantar” y
se limitan a asignarle
controles.
5. T-636 de 2011 Médico tratante exige La exigencia de una orden
orden judicial para injustificada en la medida que c
proceder con práctica tratante y no al juez realiz
de la IVE, mientras correspondientes y determinar
que EPS afirma que causal. El juicio de valor qu
realizar el después de seis meses como un
procedimiento a los 6 indefenso es ajeno a las func
meses es asesinar a Sólo los conceptos médicos de
una criatura indefensa. procedente la intervención en ca
6. T-841 de 2011 Tras recibir solicitud El término de casi un mes que
formal de práctica de para resolver la solicitud de la
IVE con dos modo es razonable tratándose d
certificaciones exigió requisitos adicionales a
médicas de peligro la sentencia C-355 de 2006, pu
para la salud de la hubieren adjuntado las certifica
gestante de 12 años de con la solicitud y no se trata de
edad, EPS niega la menor estaba en peligro, sino
telefónicamente el su salud física o mental.
procedimiento, valora mencionada sentencia C-355
a la menor por norma legal han establecido u
ginecología casi un para la práctica de la IVE.
mes después, y según
apoderada de la
accionante, concluye
que no existe riesgo
para su vida y que no
es factible llevar a
cabo el procedimiento
por lo avanzado del
embarazo.
7. T-959 de 2011 A pesar de haber Se limita a constatar configura
manifestado inquietud de una carencia actual de objeto
por malformaciones en
el feto desde primera
cita de controles

3
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
prenatales, debido a
antecedentes
familiares, no se
realiza ecografía
especializada hasta
semana 24 de
gestación, en que se
descubren
malformaciones en el
feto, y tras solicitud de
IVE, se ordena
realización de junta
médica que, a pesar de
reconocer las
consecuencias de los
hallazgos,
recomiendan seguir
con el embarazo.
8. T-627 de 2012 La PGN emite una La Corte constata que la PGN
serie de veracidad en la información, vu
comunicaciones y información de las mujeres en
conceptos, dirigidos a sexuales y reproductivos, am
funcionarios estatales derecho de acceso a servicios
y la opinión pública en reproductiva de las mujeres,
general, en que afirma derechos que dieron origen a la
que (i) la Corte aborto en la sentencia C-355, y
Constitucional ordenó el derecho fundamental a la IVE
campañas masivas de
promoción del aborto
en la sentencia T-388
de 2009, (ii) que dicho
fallo no era aplicable
hasta tanto se
resolviera el incidente
de nulidad propuesto
contra esa providencia,
(iii) que los AOE
tienen carácter
abortivo; (iv) que la
sentencia C-355 de
2006 no reconoció un
derecho fundamental a
la IVE, por lo que no
debía garantizarse su
goce efectivo; (v) que
la objeción de

4
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
conciencia no tiene
límites, mientras la
regulación proferida
por el GN estuviera
suspendida; (vi) que el
derecho a la vida
existe desde la
concepción; y (vii) que
un principio activo
usado en la IVE,
aprobado por el
INVIMA y la OMS,
no debía ser incluido
en el POS por motivos
de registro sanitario y
seguridad clínica.
a EPS retrasa la 1. T-171 de 2007 Paciente con feto que Se limita a verificar la configura
E práctica aduciendo presenta múltiples actual de objeto.
que se debe esperar malformaciones
al médico interpuso acción de
especialista o exige tutela aduciendo que
documentos sus médicos tratantes
adicionales. le informaron que la
única forma de
acceder a la IVE era a
través de una acción
de tutela.
2. T-988 de 2007 EPS se niega a La EPS dilató de manera injust
practicar la IVE, haciendo depender
procedimiento de IVE embarazo de formalidades impo
a mujer con parálisis
cerebral aduciendo que
su madre no aportó
sentencia que
declarase la
interdicción judicial ni
evaluación psicológica
que demostrara que el
embarazo no fue
consentido.
3. T-209 de 2008 Tras haber radicado No basta con que los profes
solicitud formal de anuncien su objeción de con
práctica de IVE ante exentos de la obligación de pr
su EPS, la menor fue deben cumplir con la o
remitida a 5 IPS consistente en remitir a la
diferentes en las que profesional que sí lo haga.

5
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
todo el staff de
ginecólogos se negó a
realizar el
procedimiento
aduciendo la objeción
de conciencia.
4. T-946 de 2008 Médico tratante se No son de recibo las alegacione
abstiene de practicar en el sentido de que no era po
procedimiento bajo los embarazo fue consecuencia de
argumentos de que no consentido, en la medida en
es posible determinar denuncia, lo que procedía era la
que el embarazo fuese de la objeción de conciencia, es
fruto de un acto sexual mujer gestante a un centro méd
no consentido, a pesar el procedimiento.
de existir denuncio, y
que de era objetor de
conciencia, sin remitir
a la paciente a un
galeno que sí lo
hiciera.
5. T-388 de 2009 Médico tratante exige No pueden establecerse obstác
orden judicial previa requisitos que no hubiesen
para proceder con previstos en la sentencia C-355
práctica de IVE.
6. T-636 de 2011 Médico tratante exige Corresponde al médico y no
orden judicial para evaluaciones pertinentes p
práctica de IVE. configuración de la causa
conformidad.
7. T-841 de 2011 Casi un mes después El término de casi un mes q
de radicada solicitud demandada para iniciar las ac
de IVE, EPS comienza contestar la solicitud de la ac
acciones tendientes a modo es razonable tratándose
darle respuesta. Según con cada mes de gestación, se
apoderada de la complejo su procedimiento de in
accionante concluye
que no puede llevarse
a cabo el
procedimiento por
ausencia de peligro a
la vida y avanzada
edad gestacional.
8. T-959 de 2011 A pesar de haber Se limita a constatar una carenc
manifestado inquietud
por malformaciones en
el feto desde primera
cita de controles

6
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
prenatales, se realiza
ecografía
especializada apenas
en semana 24 de
embarazo en que se
encuentran
malformaciones, tras
solicitud de IVE de la
accionante se remite el
caso a junta médica
que niega la solicitud.
9. T-532 de 2014 EPS tardó 26 días La solicitud no fue atendida
entre la solicitud y urgencia que demanda este tipo
programación del corresponde a la EPS adel
procedimiento. necesarias para que la solicitud
mayor prontitud y urgencia.
10.T-301 de 2016 Tras informar El tiempo transcurrido entre el
tardíamente sobre la la siguiente atención relevant
posibilidad de inoportuno e inadecuado. La
interrumpir el deber de oportunidad en la atenc
embarazo, se obliga a
la accionante a
comenzar nuevo
proceso de evaluación
en IPS que no contaba
con la capacidad
técnica de realizar el
procedimiento en esa
edad gestacional.
11.T-697 de 2016 Tras haber sido Sin demora se debió proceder a
víctima de acceso centro médico para que evalua
carnal violento y interrupción voluntaria del em
manifestar su voluntad término de 5 días señalado por l
de interrumpir el
embarazo, la menor
bajo custodia del ICBF
fue entrevistada
nuevamente 10 días
después, y decidió
continuar su
embarazo.
12.T-731 de 2016 EPS se abstiene de Las accionadas transgredie
valorar y certificar fundamentales de la menor
afectación mental a certificar la afectación a su
menor de edad y la garantizar su remisión a u
remite a una IPS que capacidad de practicar el proced

7
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
insiste en realización
de nuevas pruebas,
niega procedimiento
por gestación
avanzada e informa
que todos sus médicos
son objetores de
conciencia.
13.SU-096 de Tras contar con orden La accionante tuvo que someter
2018 de IVE por su médico barreras para lograr la protecc
tratante, accionante es que van desde realizarse exáme
remitida a 4 IPS ya ordenados por su médico tra
distintas buscando la instituciones para lograr
realización del procedimiento.
procedimiento.
ción Las mujeres no 1. T-627 de 2012 La PGN emite una La Corte constata que la PGN
su conocen que tienen serie de veracidad en la información, vu
al a derecho a abortar comunicaciones y información de las mujeres en
bajo tres causales y conceptos, dirigidos a sexuales y reproductivos, am
que es obligación de funcionarios estatales derecho de acceso a servicios
su EPS practicar la y la opinión pública en reproductiva de las mujeres,
IVE de manera general, en que afirma derechos fundamentales que
oportuna e integral. que (i) la Corte despenalización del aborto en l
Constitucional ordenó 2006, y vulneró directamente el
campañas masivas de
promoción del aborto
en la sentencia T-388
de 2009, (ii) que dicho
fallo no era aplicable
hasta tanto se
resolviera el incidente
de nulidad propuesto
contra esa providencia,
(iii) que los AOE
tienen carácter
abortivo; (iv) que la
sentencia C-355 de
2006 no reconoció un
derecho fundamental a
la IVE, por lo que no
debía garantizarse su
goce efectivo; (v) que
la objeción de
conciencia no tiene
límites, mientras la
regulación proferida

8
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
por el GN estuviera
suspendida; (vi) que el
derecho a la vida
existe desde la
concepción; y (vii) que
un principio activo
usado en la IVE,
aprobado por el
INVIMA y la OMS,
no debía ser incluido
en el POS por motivos
de registro sanitario y
seguridad clínica.
2. T-301 de 2016 Tras un diagnóstico El manejo que se dio al caso
inicial de inicial impidió a la accionante c
malformaciones en el la situación del feto.
feto, únicamente se
informó a la
accionante de la
posibilidad de
interrumpir el
embarazo siete
semanas después.
itos Exigencia de 1. T-171 de 2007 Paciente con feto que Se limita a verificar la configura
requisitos presenta múltiples actual de objeto.
adicionales a los malformaciones
2006 previstos en cada interpuso acción de
causal, como tutela aduciendo que
autenticaciones, sus médicos tratantes
permiso de su pareja le informaron que la
o familiares y juntas única forma de
médicas. acceder a la IVE era a
través de una acción
de tutela.
2. T-988 de 2007 EPS exige sentencia La EPS dilató de manera injust
de interdicción judicial la IVE, e hizo depender
y evaluación embarazo de formalidades imp
psicológica que diese incurriendo en una práctica, q
cuenta de que el hechos del caso concreto,
embarazo de una desproporcionada.
mujer con parálisis
cerebral que no puede
exteriorizar su
consentimiento no fue
consentido.
3. T-946 de 2008 A pesar de existir Cuando el embrazo se derive

9
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
denuncio penal, consentido basta con la present
médico niega ante autoridad competente para
realización de aborto SGSSS autoricen el procedimie
bajo el argumento de
que no era posible
establecer si el
embarazó se derivó de
un acto sexual no
consentido.
4. T-388 de 2009 Médico tratante exige No pueden establecerse obstác
orden judicial previa previstos en la sentencia C-355
para proceder con
práctica de IVE.
5. T-636 de 2011 Médico tratante exige Corresponde al médico y no
orden judicial para evaluaciones pertinentes p
proceder con práctica configuración de la causa
de IVE. conformidad.
6. T-841 de 2011 EPS niega IVE porque Para acreditar el daño a la salud
los certificados con el certificado médico co
médicos que dan tutelante adjuntó dos con su so
cuenta del peligro para de verificar si la vida de la men
la salud de la menor sino si estaba afectada en su s
embarazada no fueron La sentencia C-355 de 2006 ni
expedidos por médicos han fijado un límite temporal p
adscritos, valora a la IVE.
menor casi un mes
después y según su
apoderada, determina
que no procede
práctica por avanzada
edad gestacional y
ausencia de peligro
para la vida de la
paciente.
7. T-959 de 2011 Tras constatar Se limita a constatar existenc
malformaciones en el actual de objeto.
feto de la accionante y
de que esta
manifestara su deseo
de interrumpir el
embarazo, se somete
estudio de caso a Junta
Médica.
8. T-532 de 2014 Tras recibir valoración La Corte no se refiere a la “
psicológica en el adoptar la entidad” que pare
marco de una solicitud celebración de una junta médic

10
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
de IVE, accionante es de que la accionante haya sid
informada de que en valoraciones para el ejercici
concepto de la tratante fundamentales, y considera que
no se configuraba la dentro del cual se puede realiza
causal, pero que puede ser determinado por cad
“debía esperar la científicas, conforme a cada cas
decisión que adoptara
la entidad al
respecto”, fue
valorada en más de
una ocasión por
ginecología y
psicología, y
finalmente se negó la
práctica del
procedimiento por lo
avanzado del
embarazo.
9. T-731 de 2016 A pesar de conocer Profundas evaluaciones nunca
estado de ansiedad y resultaban aconsejables debido
depresión, IPS insiste gestacional.
en realización de
nuevas pruebas, niega
procedimiento por
gestación avanzada e
informa que todos sus
médicos son objetores
de conciencia.
10.SU-096 de Accionante se ve La accionante tuvo que someter
2018 obligada a realizarse barreras para lograr la protecc
exámenes adicionales fundamentales, que van desde
a los ya ordenados por adicionales a los ya ordenad
el médico tratante que tratante, acudir a varias instituc
le ordenó la IVE, y práctica del procedimiento y som
someten los médicos emitidos bajo los
certificados médicos sentencia C-355 de 2006 a es
con que ya contaba a que más parecen una objeción d
un escrutinio análisis médico objetivo
minucioso parecido
más a una objeción de
conciencia.
a Objeción 1. T-209 de 2008 Menor fue remitida a 5 No basta con que los profes
cia institucional de IPS distintas en las que anuncien su objeción de con
conciencia se negó la prestación exentos de la obligación de pr
del servicio aduciendo deben cumplir con la o
la objeción de consistente en remitir a la

11
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
conciencia de todo el profesional que sí lo haga.
staff de ginecólogos de
cada institución, sin
haber sido remitida a
un profesional que sí
efectuara el
procedimiento ni se
verificara la objeción
de conciencia
individual de cada
médico.
2. T-388 de 2009 Juez niega tutela de Las autoridades judiciales em
IVE bajo el argumento derecho y no en concienci
de objeción de impedimento para el caso
conciencia por judiciales son taxativas y no inc
motivos religiosos. conciencia.
ción Improperios, acoso 1. T-585 de 2010 Ante la manifestación Fallas como esta inducen a muj
ores y estigmatización de los impactos todo a aquellas de bajos rec
sobre las mujeres y negativos que estaba procedimientos de IVE por fuer
plantones colectivos teniendo la gestación
frente a las en su estado de salud,
instituciones que temía por su vida
prestadoras del y deseaba interrumpir
servicio el embarazo, galeno
tratante indica a
paciente con embarazo
de alto riesgo que
“hay que aguantar”.
2. T-532 de 2014 A pesar de haber Al margen de las consideracio
solicitado IVE, contar configuración o no de la causal
con certificado de médicos descalificar o censura
afectación psicológica mujer.
y fallos judiciales a su
favor, EPS cita en dos
oportunidades a
tutelante para
disuadirla de realizarse
el procedimiento. Así
mismo, durante el
curso inicial de la
solicitud, la primera
psicóloga que valoró a
la solicitante le dijo
que si bien su solicitud
estaba sujeta a “la
decisión de la

12
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
entidad” a su juicio el
embarazo no le estaba
generando afectación
psicológica.
Que exteriorizan los 1. SU-096 de A pesar de contar con La accionante tuvo que someter
médicos y personal 2018 diagnóstico previo de barreras para lograr la protecc
administrativo que malformaciones en el fundamentales, que van desde
se encuentra cerca a feto y orden de IVE, adicionales a los ya ordenad
la mujer en su médica tratante tratante, acudir a varias instituc
proceso de decisión. considera que es práctica del procedimiento y som
compatible con la médicos emitidos bajo los
vida, y, sin embargo, sentencia C-355 de 2006 a es
remite a la accionante que más parecen una objeció
a otra IPS para que le un análisis médico objetivo.
realicen allí el
procedimiento de la
IVE.
En algunos casos las N/A N/A N/A
, mujeres llegan a las
ay IPS con abortos en
curso. El personal
médico reporta la
situación a las
autoridades o
medios de
comunicación,
quienes judicializan
y revelan la
identidad de las
mujeres
de Las universidades N/A N/A N/A
e no capacitan a sus
estudiantes de
medicina sobre
métodos o
protocolos para
practicar IVE
La salud es un 1. T-988 de 2007 EPS exige valoración Resultaba a todas luces evidente
usal estado completo de psicológica que dé del embarazo con las limitacion
bienestar físico, cuenta de que el y sensoriales que caracterizan s
mental y social. Si embarazo en una mujer embarazada], contribuí
el embarazo no mujer en silla de situación y a desmejorar de m
permite a la mujer ruedas y con parálisis calidad de vida.
mantener ese estado cerebral no fue
tiene derecho a consentido por ésta
interrumpir su para que proceda la

13
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
embarazo práctica de la IVE.
2. T-585 de 2010 Ante la manifestación Fallas como esta inducen a muj
de los impactos todo a aquellas de bajos rec
negativos que estaba procedimientos de IVE por fuer
teniendo la gestación
en su estado de salud,
que temía por su vida
y deseaba interrumpir
el embarazo, galeno
tratante indica a
paciente con embarazo
de alto riesgo que
“hay que aguantar”.
3. T-841 de 2011 Apoderada de Se recuerda que no se trataba d
solicitante afirma que de la menor estaba en peligro,
EPS niega práctica de estaba afectada en su salud físic
IVE al considerar que
la vida de la solicitante
no se encontraba en
peligro.
4. T-959 de 2011 Junta Médica de IPS Se limita a constatar configura
recomienda seguir con actual de objeto.
embarazo a pesar de
constatar la existencia
de malformaciones en
el feto y sus
consecuencias.
5. SU-096 de A pesar de contar con Resulta incongruente que la
2018 diagnóstico previo y medicina pese a no tener certez
orden de IVE, médica podría presentar el nonato,
considera que las hallazgos presentes en el feto
malformaciones del con la vida.
feto son compatibles
con la vida, ya que las
secuelas son inciertas
y pueden ser leves o
severas.
e la Únicamente se 1. T-009 de 2009 EPS suspende Si bien para el momento de los
de deben exigir los unilateralmente proferido la sentencia C-355
requisitos previstos procedimiento constancia de que únicamente
en las tres causales, quirúrgico de puede decidir si continúa o no
independientemente histerectomía a éste ponga en riesgo su vida.
de la edad, etnia o paciente para que
condición de pueda continuar con su
discapacidad de la embarazo.
mujer 2. T-585 de 2010 A pesar de haber sido Tal actitud negligente por

14
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
remitida con la constituye un flagrante incu
indicación “aborto”, obligación de garantizar el dere
expresar temor por su IVE en su faceta diagnóstica
vida y su deseo de inducen a mujeres gestantes, s
interrumpir el de bajos recursos, a recurrir a
embarazo, médico IVE por fuera del SGSSS.
tratante se limita a
indicar a mujer con
embarazo de alto
riesgo que “hay que
aguantar” y le asigna
control en un mes.
Posteriormente, y a
pesar de contar con
concepto médico que
aconseja valoración
por psicología, EPS no
tramita remisión
inmediata.

3. T-841 de 2011 Según apoderada de Se recuerda que no se trataba d

accionante, EPS niega de la menor estaba en peligro,
procedimiento al estaba afectada en su salud fís
considerar que no se sentencia C-355 de 2006 ni nin
encontraba en peligro han limitado el tiempo dentro
la vida de la gestante. realizar la IVE; si éste se
A su vez, juzgado de momento del nacimiento, se
instancia niega el ponderación entre los hallazg
amparo bajo el voluntad de la mujer.
argumento de la
avanzada edad
gestacional.
4. T-731 de 2016 El ICBF intentó Corresponde al ICBF contrib
disuadir a una menor derechos de la mujer interesa
de 14 años de la goce efectivo.
práctica del
procedimiento al
considerar que ésta no
era consciente de sus
consecuencias.
l Cuando los médicos 1. T-585 de 2010 Ante la manifestación Tal actitud negligente por
califican como no de los impactos constituye un flagrante incu
grave el impacto en negativos que estaba obligación de garantizar el dere
la salud mental de la teniendo la gestación IVE en su faceta diagnóstica
mujer, es ésta quien en su estado de salud, inducen a mujeres gestantes, s
finalmente asume que temía por su vida de bajos recursos, a recurrir a

15
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
las consecuencias y deseaba interrumpir IVE por fuera del SGSSS.
el embarazo, galeno
tratante indica a
paciente con embarazo
de alto riesgo que
“hay que aguantar”.
2. T-841 de 2011 Apoderada de Se recuerda que no se trataba d
accionante sostiene de la menor estaba en peligro,
que EPS negó estaba afectada en su salud físic
realización de
procedimiento porque
“la vida de la
accionante no se
encontraba en riesgo”
a pesar de existir dos
certificaciones
médicas que daban
cuenta del riesgo para
la salud física y mental
de la menor en caso de
continuar con la
gestación.
or Las instituciones se 1. T-209 de 2008 Menor fue remitida a 5 Tanto las EPS como las IPS de
l no niegan a practicar el IPS distintas en las que mientras se resuelve la obje
o procedimiento, no se negó la prestación deben tener clara y definid
los cuentan con los del servicio aduciendo profesionales se encuentran
protocolos para la objeción de práctica de la IVE.
atender casos de conciencia de todo el
IVE, y en caso de staff de ginecólogos de
tenerlos, no se cada institución, sin
ajustan a los haber sido remitida a
lineamientos de un profesional que sí
MinSalud efectuara el
procedimiento ni se
verificara la objeción
de conciencia
individual de cada
médico.
2. T-946 de 2008 Médico objetor de Al hacer uso de la objeción de c
conciencia se limitó a tratante debió remitir a la ge
negar práctica del médico en que le realizaran el p
procedimiento a la
paciente sin disponer
su remisión a otros
profesionales. EPS se
limitó a afirmar que se

16
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
prestó atención
integral.
3. T-585 de 2010 Tras haber sido La falta de un protocolo de d
remitida a valoración generó la vulneración del derec
por ginecología con IVE de la tutelante en su faceta
indicación de
“aborto”, manifestar
temor por su vida y su
deseo de interrumpir el
embarazo, médicos
tratantes se limitan a
asignar controles.
4. T-841 de 2011 EPS tarda casi un mes Las EPS tienen la obligación d
en iniciar las gestionesmujeres que soliciten el serv
tendientes para dar condiciones previstas en la sente
respuesta a unaaccedan al mismo en condicion
solicitud de IVE. que incluye, la respuesta oportu
pues este es el primer paso para
5. T-959 de 2011 A pesar de haber Se limita a declarar una carencia
manifestado
preocupación de
malformaciones en el
feto por antecedentes
familiares desde su
primer control, se
realiza ecografía
especializada que da
cuenta de las
malformaciones en la
semana 24 de
gestación.
6. T-731 de 2016 Menor es remitida a La objeción de conciencia es
IPS en que todos los individual, que obliga al objeto
ginecólogos adscritos institución que sí preste el servi
son objetores de
conciencia.

7. SU-096 de Tras acudir a 3 IPS La accionante tuvo que someter

2018 diferentes, accionante barreras para la protección
no pudo acceder a la fundamentales, entre las que se
realización del de tener que haber acudido a
procedimiento, por buscando la realización del proc
ausencia de protocolos
y capacidad técnica
para su edad
gestacional de 24

17
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
semanas de embarazo
da y Algunas EPS ponen 1. T-636 de 2011 Médico tratante exige El juicio de valor que califica a
del trabas hasta que el orden judicial para después de seis meses como un
embarazo está proceder con la IVE y indefenso es ajeno a las func
dad avanzado y luego se EPS sostiene que a los Solo los conceptos médicos de
escudan en ello para 6 meses de gestación procedente la intervención en ca
negar el servicio a “la vida ya se ha
las mujeres. dado” por lo que
Imponiendo practicar la IVE
obstáculos equivaldría a asesinar
adicionales a las una criatura que no ha
mujeres que residen visto la luz.
en regiones 2. T-841 de 2011 EPS tardó casi un mes Las EPS tienen la obligación de
apartadas. en iniciar gestiones solicitan el servicio acced
tendientes a resolver condiciones de oportunidad. N
una solicitud de IVE, y 355 de 2006 ni en ninguna norm
según afirma la un tiempo límite para la práctica
apoderada de la
accionante, una vez
fue valorada, se
denegó la solicitud,
entre otras, por la edad
gestacional.
3. T-959 de 2011 A pesar de haber se limita a constatar existenc
manifestado actual de objeto.
preocupación de
malformaciones en el
feto por antecedentes
familiares desde su
primer control, se
realiza ecografía
especializada que da
cuenta de las
malformaciones en la
semana 24 de
gestación.
Posteriormente, junta
médica niega
procedimiento, entre
otros argumentos, por
la avanzada edad de
gestación.
4. T-532 de 2014 EPS tarda 26 días en La solicitud no fue atendida
programar el urgencia que demanda este tipo
procedimiento tras corresponde a la EPS adel
presentación de la necesarias para que la solicitud

18
 Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
solicitud, sobre un mayor prontitud y urgencia.
caso en el que el
servicio se solicitó con
edad gestacional
avanzada.
5. T-301 de 2016 Tras informar El tiempo transcurrido entre el
tardíamente sobre la la siguiente atención relevant
posibilidad de inoportuno e inadecuado. La
interrumpir el deber de oportunidad en la atenc
embarazo, se obliga a
la accionante a
comenzar nuevo
proceso de evaluación
en IPS que no contaba
con la capacidad
técnica de realizar el
procedimiento en esa
edad gestacional.
6. SU – 096 de Tras ser remitida a La accionante tuvo que someter
2018 diferentes IPS y ser barreras para lograr la protecc
sometida a nuevos que van desde realizarse exáme
exámenes, y a pesar de ya ordenados por su médico tra
contar con orden dada instituciones para lograr
por su médico tratante, procedimiento y someter los
se informa a la emitidos bajo los lineamientos d
accionante que la IPS de 2006 a escrutinios minucios
no cuenta con una objeción de conciencia qu
capacidad para realizar objetivo.
el procedimiento que
requiere por su edad
gestacional.
Anexo 2 -Proyectos de ley presentados relacionados con la IVE y/o con
derechos sexuales y reproductivos (desde 1975 a la fecha)

Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d

Radicado origen
número 17 de 1975. Previó la posibilidad de interrumpir el 1975 Senado de la A
causales, relacionadas con la salud y la vida de la madre, República
siones genéticas de gravedad en el nasciturus y cuando el
ase de una conducta abusiva o no consentida por la mujer.
ció un límite gestacional de 12 semanas para la realización del

374
Ver: https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/comunicacion/tesis224.pdf

19
 Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d
Radicado origen
número 95 de 1979. Propuso la legalización de la práctica de 1979 Cámara de Archivad
mbarazo se hubiere derivado de un acto sexual abusivo, peligro Representante
ud de la madre o cuando se comprobaran graves procesos s
rmaciones en el feto. Se estableció un límite gestacional de 12
ón de la última causal, para realizarlo en cualquier tiempo.
número 17 de 1987. Propuso la IVE cuando hubiera grave 1987 Senado de la Negado e
o salud física de la mujer embarazada, fuera producto de una República
onsentido, el feto presentara complicaciones físicas, o hubiere
al de la madre”. Se estableció un límite gestacional de 12
ión de cuando el embarazo constituyera una urgencia que
vida de la madre.
úmero 151 de 1989. Propuso la procedencia del aborto cuando 1989 Senado de la Negad
ara la salud física o mental de la mujer, sus condiciones República
as circunstancias en que se produjo la concepción o
feto. Estableció un límite gestacional de 12 semanas a
do estuviera en peligro la salud de la mujer o se presentaran
el feto.
úmero 218 de 1993. Propuso la procedencia del aborto cuando 1993 Cámara de Ar
a la salud física o mental de la mujer, cuando sus condiciones Representante
n desaconsejable la gestación, y cuando se deriva de actos s
tidos o malformaciones en el feto. Límite gestacional de 12
ndo estuviere en peligro la vida de la madre o se presentaren
nes en el feto.
43 de 1995 “por medio de la cual, se dictan normas de salud 08.02.1995 Senado de la A
República
194 de 1995 “por medio de la cual, se dictan normas de salud 03.25.1995 Senado de la A
República
179 de 1997 Senado “por medio de la cual se dictan normas 05.30.97 Senado de la A
y reproductiva”. República
número 230 de 2003 Senado “por la cual se dictan unas normas 05.29.03 Senado de la Retirad
planificación familiar, protección de la familia y la prevención República
la población colombiana”.
y número 236 de 2003 Cámara “por la cual se modifica el 04.30.03 Cámara de Archivad
y 599 de 2000, y se dictan otras disposiciones.”. Propuso que el Representante legislat
or un médico, con el consentimiento de la mujer embarazada, y s
iera a (i) causas económicas graves y justificadas siempre que la
nos 3 hijos; (ii) cuando con el consentimiento del padre, de ser
e dos médicos existiera razón para suponer que se daría a luz a
375
Ibíd.
376
CARLOS MARIO MOLINA BETANCUR, El derecho al aborto en Colombia, Sello Editorial
Universidad de Medellín, 2006. Página 181.
377
Ver:http://biblioteca.usbbog.edu.co:8080/Biblioteca/BDigital/68894.pdf y
https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/comunicacion/tesis224.pdf.
378
Ver: https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/comunicacion/tesis224.pdf.

20
 Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d
Radicado origen
os físicos o mentales; (iii) cuando fuere causado por un acto
; (iv) cuando proviniere de un acto sexual violento; (v) cuando a
embarazo pusiera en peligro la vida de la mujer; y (vi) cuando
una inseminación artificial no deseada, no constituía delito. No
stacionales, pero requirió autorización de las autoridades
gestación sobrepasara 10 semanas.
y 011 de 2004 Senado “por la cual se dictan normas sobre 07.20.04 Senado de la A
romoción y prevención de la salud sexual y reproductiva”. República
y 169 de 2004 Senado “por la cual se dictan normas sobre 02.06.04 Senado de la Archivad
romoción y pretensión de la salud sexual y reproductiva”. República le
número 187 de 2005 Senado “por medio de la cual se crea la 11.29.05 Senado de la Archiva
tarial para los casos de embarazos no deseados, acceso carnal República
al violento e inseminación artificial no consentida y se dictan
.
número 64 de 2005 Cámara “por medio de la cual se permite el 08.10.05 Cámara de Archivad
ia cuando el embarazo sea resultado de una conducta Representante legislat
ceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de s
al o transferencia de óvulo fecundado no consentidas”. No hizo
acional.
y número 261 de 2005 Senado “por la cual se dictan unas 04.13.05 Senado de la Archivad
as con la protección de la familia y la prevención de los República legislat
blación adolescente colombiana y planificación familiar”.
ey número 330 de 2005 Cámara “por medio de la cual se 03.29.05 Cámara de Archivad
ción de dispensadores de condones (sic) en establecimientos Representante legislat
otras disposiciones”. s
y 264 de 2005 Senado “por la cual se dictan normas sobre 04.13.05 Senado de la A
promoción y prevención de la salud sexual y reproductiva y en República
onaliza el control natal y se crean estímulos a la familia poco
la legalidad del aborto cuando el embarazo fuera resultado de
no consentido, cuando constituyera peligro para la vida o
madre o tuviera malformaciones genéticas o congénitas
a vida humana. No hizo alusión a límites gestacionales.
el 10 de mayo de 2006
y número 104 de 2006 Cámara “por la cual se establece la 09.13.06 Cámara de Archivad
mujeres embarazadas como resultado de un acceso carnal Representante legislat
eminación artificial no consentida, o cuyo embrión o feto tenga s
alquier tipo de discapacidad o enfermedad”. Fijaba medidas
cción del Estado durante el embarazo y con posterioridad a
en asesoría jurídica, psicosocial, subsidios económicos y

y número 084 de 2007 Senado y 339 de 2008 Cámara “por 09.22.07 Cámara de Archivado p
crean instrumentos para incorporar la educación sexual integral Representante términos

21
 Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d
Radicado origen
olombia y se crean otras disposiciones”. Plateaba como objetivo s proyecto
ir a la prevención de situaciones de embarazo precoz, medidas p
ados y aborto. educación
identificado
108 de 2
retirado p
09.27.10.
número 237 de 2008 Senado “por la cual se declara urgencia 02.27.08 Senado de la Retirad
tegral del servicio de salud materna, dentro del Sistema de República
Salud, se modifican los artículos 166 y 230 de la Ley 100 de
tras disposiciones”. Propuso la inclusión de la IVE como una
POS de conformidad con las causales previstas en la sentencia

número 153 de 2009 Senado “por medio de la cual se declara 09.22.09 Senado de la Archivad
cada año día nacional del niño o niña por nacer y de la mujer República legislat
uso que el Gobierno Nacional y las entidades territoriales
s y actividades en este día, de amplia difusión, con el fin de
blación en general sobre los riesgos en la salud física y mental
llevan las prácticas abortivas.
y número 094 de 2010 Senado “por la cual se establece la 08.18.10 Senado de la Retirad
que está por nacer -nasciturus- y cunas de vida para recién República
n otras disposiciones. Tuvo por objeto disminuir el aborto
mortalidad por aborto, con la adopción del hijo que está por

o Legislativo número 06 de 2011 Senado “por medio del cual se 08.03.11 Senado de la Archiva
11 de la Constitución Política, sobre el derecho fundamental a la República
puso protección del derecho a la vida desde el momento de la
la muerte natural.
o Legislativo número 016 de 2012 Cámara “por medio del cual 07.20.12 Cámara de Se aprueb
lo 11 de la Constitución Política”. Propuso una reforma en que Representante retiro fo
violabilidad del derecho a la vida con la adición de que la IVE s Ponen
los casos previstos por la Ley.
ey número 024 de 2013 Senado “por la cual se establecen 07.24.13 Senado de la Archivado
os programas de apoyo a la mujer en gestación, al que está por República legislatura
no”. Buscó la prevención de abortos voluntarios, punibles y no iniciativa,
ta de alternativas o apoyo para asumir las responsabilidades presentada
ón a las mujeres embarazadas. P.L 060/07
07 de 2
retirado p
segundo a
los dos últi
no alcanza

22
 Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d
Radicado origen
debate en C
y número 089 de 2013 Cámara “por la cual se establece el 09.10.13 Cámara de Archivo
apoyo a la mujer embarazada fruto de una conducta no Representante legislat
ía el acompañamiento especial por parte del ICBF y el s
un apoyo económico equivalente a un salario mínimo una vez
ue su hijo cumpliera 18 años.
número 41 de 2015 Senado “por medio de la cual se crea el 08.05.15 Senado de la Archivado
erechos Sexuales y Reproductivos y se adoptan medidas República legislatura
ntes a la prevención del embarazo adolescente”. Tenía como proyectos
nformación y conocimiento de los derechos sexuales y creación de
e una perspectiva de derechos humanos y elaborar políticas identificado
xual y reproductiva de las mujeres. 147 de 20
Senado fue
tránsito d
11.12.13 y
autor
respectivam
113 de 2016 Senado “por medio de la cual se crea el Sistema 08.17.16 Senado de la Archivado
ción a la Mujer en estado de Embarazo y en el Posparto, se República legislatura
ramas de promoción a la acogida de la vida y se dictan otras iniciativas
ó como sujetos de acompañamiento especial a las mujeres que tuvieron po
lguna de las 3 causales de la sentencia C-355 de 2006. mismo siste
de 2011 Se
Cámara, y
Cámara y 2
fueron arch
de legislatu
07.27.09,
Por su parte
2006 Senad
el autor el 0
número 167 de 2016 Cámara “por medio de la cual se brinda 10.11.16 Cámara de Retirad
n a la mujer gestante o lactante en riesgo y se dictan otras Representante
puso que el Gobierno Nacional, a través de líneas gratuitas, s
n jurídica y psicosocial a las mujeres que tras un embarazo no
ancias de riesgo requieran apoyo para evitar afectaciones a su
la de sus hijos.
número 209 de 2016 Cámara “por medio de la cual se modifica 03.28.16 Cámara de Archivad
ódigo Penal”. Propuso la despenalización del aborto dentro de Representante legislat
anas de gestación. s
número 147 de 2017 Senado “por medio de la cual se dictan 10.18.17 Senado de la Archivad
nir y sancionar la violencia obstétrica”. Previó la dilatación en la República legislat

23
 Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d
Radicado origen
n los casos legalmente permitidos como un acto de violencia

ey número 48 de 2018 Senado “por medio de la cual se 07.25.18 Senado de la Aprobado

de apoyo y orientación a la mujer durante el embarazo y República 07.04.19. G
enir el abandono de menores y se dictan otras disposiciones”. página 22
bierno Nacional, a través de líneas gratuitas, brinde orientación ponencia p
al a las mujeres que quieran abandonar a un hijo no deseado
nacer.
número 094 de 2019 Cámara “por medio de la cual se autoriza 07.30.19 Cámara de Retirad
l vientre materno, se crea el Programa Nacional de Asistencia Representante
a para Mujeres en Estado de Embarazo no Deseado y se dictan s
.

24