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Universidad de Cuenca

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

Período Académico Marzo 2020- Agosto 2020

CÓDIGO:

NOMBRE DE LA ASIGNATURA: DERECHO

CIVIL: BIENES II

UNIVERSIDAD DE CUENCA

CATEDRÁTICO: Dr. Edy Daniel Calle Córdova Mg. Sc.

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DERECHO CIVIL BIENES. II

CAPITULO I

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Generalidades. Clasificación y enumeración de los modos de adquirir el

dominio. El título como antecedente del modo de adquirir el dominio.
Doctrinas contrarias al título la ley como modo especial de adquirir el dominio.

Desarrollo:

Generalidades

Partamos primero con establecer un concepto del modo de adquirir el dominio a los
cuales les consideraremos como los presupuestos establecidos en la ley, que tienen
aptitud suficiente para convertirnos en dueños de los bienes; es decir, serían las
formas legales por las cuales nos vamos a convertirnos en propietarios de los bienes.

De lo manifestado podemos deducir que solo la ley puede establecer mecanismos

de adquisición del dominio. En otros términos, no existen otros modos de adquirir
el dominio, que aquellos que están expresamente considerados como tales en la ley.

Por lo tanto se aplica el principio de legalidad en materia civil: no hay modo de

adquirir el dominio, sin ley que así lo declare. En el derecho romano se establecía a
los modos de adquirir el dominio con el termino de la “traditio” que es uno de los
modos de adquirir el dominio me refiero a la tradición, pero nuestro código Civil
mantienen una distinción que ya es clásica entre modo de adquirir y título
adquisitivo.

El modo de adquirir el dominio es el hecho jurídico al que el ordenamiento legal le

da la calidad para hacer que se origine el dominio a favor de una persona, a veces
el modo de adquirir el dominio consiste en un simple hecho del hombre o de la
naturaleza (hecho jurídico- estricto sensu) así como ocurre con la ocupación de las
cosas que no tienen dueño, o la accesión por efectos de fuerzas naturales o la
sucesión por causa de muerte. En otras ocasiones el modo de adquirir el dominio es
un negocio jurídico un acuerdo o convención de voluntades encaminadas a
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transmitir el dominio como el caso de la tradición, que la entrega no es suficiente

por qué esa entrega puede obedecer a distintas causas, prenda, arrendamiento
depósito, y para ello se exige un antecedente que explique y justifique que la entrega
signifique transferencia. Ese antecedente es el título que por su idoneidad para
transferir el dominio recibe el nombre de título traslaticio del dominio Art. 691.

Un ejemplo muy claro del funcionamiento de esta dualidad en nuestro sistema civil
tiene lugar en el contrato de compraventa que no transfiere el dominio del bien, el
· comprador no se hace dueño de la cosa comprada; solamente adquiere un
derecho personal para exigir del vendedor l a entrega y transferencia del dominio;
y en mérito a este efecto obligacional el c ont ra t o sirve como antecedente o
título suficiente para que luego se produzca la transferencia por efecto del modo
de adquirir, la t ra di c i ó n o entrega de la cosa comprada, practicada por alguna
de las formas que contempla la ley

Este fenómeno que se aprecia claramente en la compraventa y adquisición

de inmuebles, donde tradición consiste en la inscripción del título en el
Registro de la Propiedad, no se aprecia con l a misma nitidez en la
compraventa de bienes muebles, sobre todo de escaso valor, en los que
normalmente entrega-tradición tiene lugar simultáneamente con el contrato,
generalmente consensual, o inmediatamente de celebrado éste.

No es por demás señores estudiantes mantener presente que cada sistema

legislativo, serán considerados como modos de adquirir el dominio, solamente
aquellos que tengan esta calidad.

Clasificación y enumeración de los modos de adquirir el dominio:

Existen diverso puntos de vista para clasificar a los modos de adquirir el dominio

1.- Atendiendo a la existencia o no de una relación de

sucesión o continuidad con respecto al anterior
propietario.

a.- Los Llamados modos originarios (también llamados

constitutivos) en el sentido de que el dominio nace sin tener
como antecedente la propiedad anterior de otra persona. Esto
no significa que el titular inaugure un dominio que jamás
existió sobre la cosa, sino simplemente que el suyo hablo del
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dominio, no le es traspasado por el dueño anterior, veamos

que dicen algunos autores:

Peñailillo Arévalo destaca que en ellos la adquisición de la propiedad

es independiente de un antecesor, y Valencia Zea que en esta categoría, de
modos de adquirir el dominio nacen en favor de una persona determina sin
que existe la transmisión de un sujeto a otro, "La noción de modo originario
-agrega el tratadista Colombiano no se refiere únicamente al nacimiento
de la propiedad por primera vez en el adquirente, aunque así lo determinen
algunos tratadistas, sino también a cualquier adquisición propia no derivada
de la antigua propiedad que pudo existir a favor de otra persona el modo
originario tiene su razón de ser en un acto unilateral de adquirente. Ese
acto determina la nueva propiedad” este autor cita a la prescripción como
modo originario de adquiere el dominio.

A esta clase les corresponde:

La ocupación, a través de la cual se adquiere el dominio de las cosas que no

pertenecen a nadie.

La accesión, mediante la cual el dueño de la cosa pasa a ser de lo que ella produce
y de los que se junta a ella; y,

La Prescripción, por la que se adquiere el dominio de una cosa ajena por haberla
poseído un determinado tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

b.- Los llamados modos derivativos.- Son aquellos modos de adquirir el

dominio que se adquiere teniendo como antecedente precisamente el dominio
anterior sobre la misma cosa de tal manera que con toda seguridad pueda decirse
existe una sucesión dominical.

A esta clase les corresponde;

La tradición que consiste en la entrega real o ficta que el dueño de una cosa.

La sucesión por causa de muerte mediante la cual se adquiere el dominio de los

bienes transmisibles quedados al fallecimiento de una persona.

Esta distinción adquiere mucha importancia tratándose de la prueba,

derecho de dominio, pues si se invoca un modo originario basta justificar
los elementos que lo constituyen, así por ejemplo la aprehensión de un bien
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mueble abandonado por su propietario, para alegar la ocupación. Mientras que

si se alega un modo derivativo, como la tradición, no es suficiente la prueba de
haberlo recibido de quien era su dueño o se tenía como tal, sino que debe
justificarse, además, el dominio de este antecesor, como consecuencia de la
regla “ nemo dare potest quod non habet” (nadie puede transferir un derecho
que no tiene), que el Código recogió en el artículo 698.

2.- Desde otro punto de vista: la extensión de su objeto- los modos de adquirir
el dominio pueden ser a título singular y a título universal.

a) Son modos de adquirir a título singular aquellos por los que se adquiere el.
dominio de cosas singulares. La ocupación ( con la posible excepción del
tesoro) y la accesión son siempre modos adquisitivos de esta clase.

b) L os m odos de adquirir a título universal son los que operan la

adquisición del dominio de universalidades jurídicas. Es de esta clase la
sucesión por causa de . muerte, y en ciertos casos la tradición, cuando se trata
de la transferencia que hace el -, heredero de su cuota en la herencia. También
lo es la prescripción por la que una persona adquiere el derecho de herencia
del que está en posesión.

3.- En relación con la necesidad o no de una contraprestación por

parte del Adquirente, se clasifican en modos de adquirir el dominio
a título oneroso y a título g ratuito.

a) Son a título oneroso aquellos en los que la adquisición impone

la necesidad de una contraprestación. Al respecto el artículo 1456 in
fine, señala que el contrato, para efectos de la adquisición del dominio)
es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro. De esta manera, será a título
oneroso la tradición que tiene como antecedente un contrato de
compraventa en el cual ambas partes, vendedor y comprador · se
gravan u obligan recíprocamente, o una permuta.

b.- En los modos de adquirir a título gratuito, por el contrario, no existe

una contraprestación, sea porque consisten en un simple hecho de la
naturaleza o del ser humano como la ocupación, la accesión y la sucesión
por causa de muerte, o bien por que tiene como antecedente un negocio
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jurídico lucrativo, que reporta utilidad solo para una de las partes (artículo
1 456), como ocurre con la tradición que obedece a una donación y con la
sucesión por causa de muerte.

4.- Por último, los modos de adquirir pueden ser entre vivos o por
causa de muerte.

a) Modos de adquirir entre vivos son aquellos que están destinados a

producir su efecto en vida del adquirente. Es el caso de la ocupación,
la accesión, la tradición y la prescripción,
b) Sucesión . Por causa de muerte o mortis causa es el modo de adquirir
el dominio n
que sólo produce su efecto como consecuencia del
fallecimiento de una persona. Únicamente la por causa de muerte es de
esta clase.

La clasificación más tradicional de los modos de adquirir el dominio es aquella que

lo hace de acuerdo a la existencia o no de la relación con respecto al anterior
propietario, esta es:

1) Modos Originarios; .y,

2) Modos Derivativos.

Para entender claramente y en caso de que Usted señor Estudiante revise bibliografía
antigua debe saber que existía una observación superficial sobre este tema y se
decía que modos originarios son aquellos que permiten a una persona apropiarse de
un bien que nunca ha pertenecido a persona alguna; es decir, bienes que jamás
tuvieron dueño; que no integraron patrimonio alguno. Esto significaría que al
adquirir el dominio mediante un modo originario, sería la primera vez que se ejerce
este derecho sobre los bienes correspondientes.

Así mismo, se decía que modos derivativos son aquellos que permiten que un bien
sea traspasado de un patrimonio a otro.

Estos conceptos sin embargo, en la actualidad no son aceptados porque hay

ocasiones en las que podemos adquirir mediante un modo originario, un bien que en
algún momento estaba integrando un patrimonio; o incluso sea de propiedad de otra
persona.
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Para entender de mejor manera el significado de la concepción moderna sobre este

tema, es menester que previamente analicemos la enumeración de los modos de
adquirir el dominio y los clasifiquemos en originarios o en derivativos.

Nuestro Código Civil, enumera los modos de adquirir el dominio, en el artículo 603,
de conformidad con el cual, tienen esta calidad: la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte; y, la prescripción adquisitiva o
usucapión.

Los tres primeros, están regulados en el Libro Segundo; la sucesión por causa de
muerte, está regulada en el Libro Tercero; y, la prescripción adquisitiva consta en el
Libro Cuarto.

Son modos originarios la ocupación, la accesión y la prescripción adquisitiva o

usucapión. Son modos derivativos la tradición y la sucesión por causa de muerte.

LA OCUPACION, es un modo de adquirir el dominio que se aplica sobre los bienes

carentes de dueño. Los bienes que no están integrando patrimonio alguno. La
doctrina denomina estos bienes como: vacantes, carentes de dueño o mostrencos,
aun cuando este último término, en primera instancia se aplicó solamente a los
animales domésticos y luego se generalizo a los demás bienes, inclusive a los
inmuebles.

Los bienes vacantes han sido subclasificados en dos categorías:

a) Res Nullius, que son bienes que jamás han tenido dueño, que nunca han
integrado patrimonio alguno. El más claro ejemplo de esta clase de bienes,
son los animales salvajes o bravíos.
b) Res Derelictae, que son los bienes abandonados: es decir, bienes que en
algún momento integraron un patrimonio. Por ejemplo: Cuando Una persona
quiere deshacerse de algo de su patrimonio, saca a la vida pública con fines
de abandonarles, o deposita en lugares o depósitos propis para ello

La ocupación, como modo de adquirir el dominio, se aplica aprehendiendo estos

bienes carentes de dueño, con ánimo de apropiación.

LA ACCESIÓN, es un modo de adquirir el dominio, mediante el cual, una persona

se convierte en dueña de lo que su bien produce de los frutos que su bien brinda o
de los bienes que se unen a los que ya son de nuestra propiedad.
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Tomando en cuenta estos dos aspectos, la accesión se divide en:

Accesión en frutos o accesión discreta; y, accesión continua, cuando nos

convertimos en dueños de los bienes que se unen a los de nuestra propiedad, como
por ejemplo, del edificio que se levanta en terreno ajeno nuestro terreno.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN, se fundamenta en la

posesión. Por este modo de adquirir, nos convertimos en propietarios de los bienes
que los hemos mantenido en posesión durante cierto tiempo. Este modo de adquirir
el dominio, requiere forzosamente intervención de la autoridad del estado, a través
de un juez: Es necesario que exista sentencia judicial que declare que ha operado la
prescripción. Si se trata de bienes inmuebles, es necesaria además, la inscripción en
el Registro de la Propiedad.

LA TRADICIÓN, que es el modo que opera siempre que un bien es transferido de

un patrimonio a otro. Generalmente, la tradición viene a ser la consecuencia de un
contrato entre dos partes involucradas: el TRADENTE, que es quien extrae el bien
de su patrimonio para transferirlo; y, el ADQUIRENTE, que se convierte en dueño
del bien en base a la tradición.

La tradición como modo de adquirir el dominio, al tratarse de bienes muebles, se

materializa por la entrega que hace el tradente al adquirente. En cambio, al tratarse
de bienes inmuebles, la tradición se efectúa con la inscripción del título traslaticio
de dominio, en la registraría de la propiedad del cantón al que por su ubicación
geográfica pertenece el bien.

Es decir, la tradición implica todo un proceso, que se inicia con la voluntad de las
partes a través del contrato (compraventa, donación, permuta, mutuo, aporte a
sociedades); y termina con la entrega del bien si es mueble, o con la inscripción, si
se trata de un bien inmueble.

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE, es un modo derivativo, mediante el

cual, cuando una persona fallece, sus bienes se transmiten a sus sucesores
inmediatamente.

El traspaso o transmisión del bien del causante a sus sucesores se realiza al instante;
por el solo hecho de la muerte de aquel, si el sucesor ignora su calidad; ya sea porque
no ha que es sucesor o porque no ha tenido conocimiento de la muerte de su
antecesor.
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Los sucesores de una persona pueden ser:

1) Herederos que son aquellos que están llamados a suceder al causante en una cuota
del patrimonio del causante. Son los continuadores jurídicos de la personalidad del
antecesor. Si el heredero es uno solo, su cuota será precisamente el ciento por ciento.

2) Legatarios, según muchos autores, son acreedores de la sucesión, porque el

causante ha dispuesto que una parte determinada de sus bienes sea entregada al
beneficiario del legado. Podemos distinguir dos clases de legatarios:

a) Legatarios de cuota, cuando se les asigna una parte de los bienes del causante:
la cuarta parte de una casa y de una hacienda.

b) Legatarios de especie o cuerpo cierto, cuando se asigna un bien" concreto: la casa

ubicada en tal lugar de la ciudad de Quito, adquirida por tal título.

La sucesión por causa de muerte se divide en dos grandes capítulos, dependiendo si

el destino de los bienes del causante debe regirse a un testamento o no:

1) SUCESIÓN, TESTADA, cuando el causante ha otorgado testamento, como

instrumento de su última voluntad, en el cual determina el destino de sus bienes: y
efectivamente dicho testamento se aplica.

La facultad de testar en nuestro sistema jurídico. Constituye una potestad limitada;

tiene que sujetarse a normas; y, una de ellas, es respetar .las llamadas “legitimas”
que consisten en la cuota que imperiosamente corresponde a los herederos forzosos
o legitimarios: descendientes y a falta de ellos, los padres. A estos herederos
forzosos les corresponde el 50% de los bienes de la persona fallecida, que deberán
ser repartidos entre todos los herederos forzosos en partes iguales. Del restante 50%,
(cuando hay descendientes) el 25% constituye la cuarta de mejoras de la cual puede
disponer el testador, en favor de uno o de más de sus descendientes, no en favor de
terceros. El otro 25% que se denomina la cuarta de libre disposición que puede el
testador, asignar en favor de cualquier persona o personas naturales o jurídicas.
Cuando no hay descendientes, pero hay padres, el testador puede disponer
libremente del 50% de su patrimonio. Si no hay legitimarios, hay libre disposición
para el 100% del patrimonio del causante.

El testamento, para ser eficaz, debe sujetarse a las solemnidades establecidas en el

Libro Tercero del Código Civil.
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2) SUCESIÓN INTESTADA, cuando no se ha otorgado testamento; o

habiéndolo, no se lo aplica porque ha sido declarado nulo; o siendo válido, es
ineficaz.

El reparto de los bienes se lo realiza en base a las disposiciones de la ley, las cuales
establecen los órdenes sucesorios; es decir a quienes, corresponde en definitiva el
derecho de herencia. Los órdenes sucesorios, deben aplicarse de manera subsidiaria.

El primer orden sucesorio está constituido por los hijos, quienes pueden estar
representados por sus descendientes, en caso de que hayan premuerto, hayan sido
declarados indignos de suceder o repudien la herencia (artículos 1.046 y 1.048 del
Código Civil.

Dentro de este primer orden sucesorio, puede intervenir el cónyuge sobreviviente,

cuando tenga derecho a la porción conyugal, que equivale a la cuarta parte de los
bienes del causante. Actualmente, este derecho tiene también el concubino
sobreviviente, cuando se haya formado con el concubino fallecido, sociedad de
bienes, de conformidad con la ley.

Tienen derecho a la porción conyugal o a la porción concubinaria, el cónyuge o el

concubino sobrevivientes, cuando estos no tengan bienes; o teniéndolos, su monto
no alcanza el veinte y cinco por ciento del total de los bienes del causante. En este
último caso, se tendrá derecho al valor correspondiente hasta completar el veinte y
cinco por ciento aludido.

En la práctica, en la generalidad de los casos, no hay derecho a la sucesión por parte

del cónyuge sobreviviente, porque por lo regular, los bienes han sido adquiridos a
título oneroso durante la sociedad conyugal; lo cual determina que, al disolverse esta
por la muerte de un cónyuge, el cónyuge sobreviviente reciba sus gananciales, que
en definitiva equivalen a un valor igual que lo que le corresponde al causante.

La justificación para el establecimiento de las porciones conyugal y concubinaria,

es permitir subsistir al cónyuge o concubino sobreviviente es decir que estos
derechos están establecidos para el cónyuge o concubino sobrevivientes que carecen
de los medios necesarios para subsistir. Sin embargo, en la realidad este fundamento
no siempre funciona, porque el derecho se establece en proporción a los bienes del
causante: si el monto de los bienes del causante equivale a la suma de cien millones
de sucres (aproximadamente cinco mil dólares americanos); y el cónyuge o
concubino sobreviviente tiene un patrimonio de treinta millones de sucres, no habrá
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lugar al derecho; que en cambio, si habrá, cuando el monto del patrimonio del
causante sea de dos millones de dólares americanos y el cónyuge o concubino
sobreviviente tenga cuatrocientos cincuenta mil.

El segundo orden sucesorio corresponde al cónyuge sobreviviente y a los

ascendientes en partes iguales; si no hay descendientes, el 50% del derecho de
herencia es para el cónyuge sobreviviente y el otro cincuenta por ciento, para los
ascendientes, en las circunstancias que se indicaran luego; existiendo entre los
beneficiarios de este orden, el derecho de acrecer; es decir, si no hay ascendientes
todo el haber hereditario le corresponderá al cónyuge sobreviviente; si no hay
ascendientes, el único y universal heredero es el cónyuge sobreviviente.

En el caso de los ascendientes, los de grado más próximo al causante, excluyen a los
de más lejano: en definitiva, si existe uno de los padres, corresponde el derecho a
éste, quedando fuera de la sucesión los abuelos.

El mismo derecho que el cónyuge, tiene el concubino sobreviviente.

El tercer orden de sucesión está integrado por los hermanos del causante; quienes
pueden estar representados por sus hijos; es decir, por los sobrinos del causante. La
representación de los hermanos del causante, opera cuando estos no puedan o no
quieran suceder; esto es, cuando un hermano ha premuerto; haya sido declarado
indigno o haya repudiado la herencia.

Cuando intervienen en la sucesión como herederos, los sobrinos del causante, tiene
también derecho el Estado en comandita o en coparticipación con dichos sobrinos,
de la siguiente manera:

1) Si interviene un sobrino, corresponde al Estado el 50% de la participación de los

sobrinos;

2) Si hay dos sobrinos, a cada uno le corresponde al estado el 50% de la

participación de los sobrinos;

3) Si son tres o más sobrinos, el 25% le corresponde siempre al Estado; y el 75%

restante debe ser repartido entre los sobrinos que existan.

Por lo tanto, el Estado tiene igual o mayor participación que cada sobrino;
convirtiéndose, como bien lo anotan muchos autores, en un sobrino privilegiado.
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Aunque el artículo 1.032 del Código Civil ecuatoriano manifiesta expresamente,

para considerar la cuota del Estado tomar en cuenta el número de sobrinos existente
en la estirpe por cada hermano que no pueda o no quiera suceder y no el número
total de sobrinos. De entenderse lo contrario, el Estado se perjudicaría y se
presentarían inconvenientes en la adjudicación de los sobrinos: si son dos los
hermanos premuertos; el uno tiene un solo hijo del otro tres. Al Estado le
corresponderá: el cincuenta por ciento de lo atinente a un hermano; y, el veinte y
cinco por ciento de la cuota del hermano con tres hijos; y no el veinte y cinco de las
cuotas, para que el setenta y cinco por ciento restante, corresponda a los cuatro
sobrinos.

Cabe aclarar que al tratarse de la sucesión de los hermanos, se establece una

diferenciación entre los hermanos camales (de padre y madre) y los medios
hermanos (que tienen solamente un progenitor común): a los primeros, en definitiva
les corresponde el doble de cuota que a los segundos (artículo 1.o53 del Código
Civil ecuatoriano.

En el cuarto orden sucesorio está ubicado el Estado. Si no hay descendientes,

cónyuge o concubino sobrevivientes, ascendientes, hermanos y sobrinos que les
represente entonces el único y universal heredero es el Estado. En este sentido no se
puede decir que una persona no tiene sucesores, porque en última instancia, quien
le sucede es el Estado.

Antes de 1942, el beneficiario de una sucesión por el Estado fue lo que hoy
constituye el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, (Caja de Pensiones y Caja
del Seguro. Pero a raíz del problema bélico con el Perú de esa época, la beneficiaria
de este derecho, es la Junta de Defensa Nacional.

Una vez que hemos determinado cuales son los modos de adquirir el dominio y se
ha explicado elementalmente en que consiste cada uno de ellos, es conveniente hacer
alusión al cambio conceptual, que según la doctrina moderna se ha dado a los modos
originarios y derivativos de adquirir el dominio.

Se consideran, modos originarios aquellos mediante los cuales, se adquiere el

dominio con total independencia del dominio anterior; en otros términos, cuando
nos convertimos en dueños de un bien, por medio de un modo originario, no
interesan las circunstancias que podían haber existido en un derecho anterior.
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En el caso de los modos derivativos, en cambio, el traspaso del derecho se efectúa

conjuntamente con todas las circunstancias que rodeaban al dominio ejercido por el
tradente o por el causante: la adquisición es una verdadera derivación del derecho
anterior.

Si se adquiere por prescripción un inmueble que ha estado hipotecado por el anterior

dueño, la hipoteca desaparece; si lo adquirimos por sucesión por causa de muerte,
la hipoteca subsiste en el sucesor.

El título como antecedente del modo de adquirir el dominio

De acuerdo con la doctrina tradicional, para la adquisición del dominio de un bien,

se requiere además del modo de adquirir, de la presencia de una circunstancia
jurídica anterior, que precisamente incentive la actuación del modo a la cual se la
llama el título. Título es en este sentido, el antecedente del modo de adquirir; es
decir, que para adquirir un bien en propiedad se requiere de un proceso que comienza
con el título y terminaría con el modo.

Modernamente, sin embargo, la necesidad del título se ha objetado, porque se dice

que en lugar de facilitar el estudio y la comprensión del proceso adquisitivo; más
bien, nos confunde.

Es por eso que, en la actualidad, la gran mayoría de los juristas, manifiestan que el
título es necesario únicamente en la tradición; en los demás modos de adquirir el
dominio, se dice que el título es innecesario.

Nuestro código civil, se refiere al título en el artículo 718, ubicado entre las
disposiciones que regulan la posesión: "El justo título es constitutivo o traslativo)"
de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación/'la accesión la prescripción:
“'Son translaticios de dominio los que, por su naturaleza, sirven para transferirlo
como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las
sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para
legitimar la posesión. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forman nuevo título: pero, en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo.
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De acuerdo con esta disposición legal, los títulos pueden ser constitutivos y
traslativos de dominio.

Los títulos constitutivos intervienen en los modos originarios y son precisamente

estos (ocupación, accesión, prescripción. Si título y modo son exactamente lo
mismo, es absurdo diferenciarlos; aún más, si el título es el antecedente del modo,
debe presentarse previamente, lo cual resulta imposible si son lo mismo. Por lo
anotado, los doctrinarios modernos opinan porque no es necesario el título en los
modos originarios.

Los títulos translaticios, intervienen en los modos derivativos. Es menester analizar

separadamente el caso de la sucesión por causa de muerte y el de la tradición.

Según los doctrinarios tradicionales, en la sucesión testada, el título es el testamento

y, en la sucesión intestada, es la ley. Para los modernos ni uno ni otra desempeñan
el papel de títulos, porque no son los antecedentes del modo. El traspaso de los
bienes del causante a sus sucesores, opera el momento mismo de su fallecimiento,
así estos lo ignoren. Sera luego, para el reparto de los bienes entre los sucesores,
cuando se aplicara, ya sea el testamento o la ley. Es decir, actúa primero el modo y
luego se presenta la intervención del título. Por esta razón, se manifiesta que en la
sucesión por causa de muerte, es también innecesario el título.

La tradición, es el único modo que justifica la intervención del título, porque para
que ella se verifique, en los muebles, con la entrega del bien del tradente al
adquirente; y en los bienes inmuebles con la inscripción en el Registro de la
Propiedad, es necesario un antecedente que la motive. Son títulos que motivan la
tradición: la compraventa, la donación, la permuta, el mutuo, el aporte a sociedades,
la expropiación la confiscación.

Según muchas legislaciones, la expropiación y la confiscación son consideradas

como modos de adquirir el dominio independientes de la tradición.

Según el criterio de muchos estudiosos del derecho, el Código de Bello, no requiere

de la presencia del título en el proceso adquisitivo; lo que si hace, es mencionar las
circunstancias que se consideran justos títulos para la posesión regular.

La ley, como modo especial de adquirir el dominio

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Si revisamos el código civil, así como otros cuerpos legales, vamos a encontrar
algunas disposiciones que establecen la adquisición del dominio. Es decir hay
circunstancias mediante las cuales nos convertimos en dueños de un bien, por
circunstancias que no pueden encasillarse en ninguno de los modos de adquirir el
dominio que se han expuesto. La adquisición se produce por el imperio de la
disposición legal que así lo establece

Estas formas son consideradas por los doctrinarios como formas EX LEGE de
adquirir el dominio, porque la sola disposición legal está imponiendo la adquisición
del indicado derecho.

Citaremos algunos ejemplos de casos en los que el solo imperio de la ley, constituye
un modo de adquirir el dominio:

Artículo 157 del Código Civil: "El haber de la sociedad conyugal se

compone:………… 2. De todos los frutos, pensiones, réditos intereses y lucro de
cualquier naturaleza que provengan sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio.

En este caso, la sociedad conyugal adquiere el dominio de los frutos de los bienes
patrimoniales de los cónyuges, por la sola fuerza de la disposición que se ha
trascrito.

Según el artículo 285 del mismo cuerpo de leyes los frutos de los bienes de los hijos
de familia corresponden al progenitor o a los progenitores que ejerzan la potestad.
El poseedor de buena fe es dueño de los frutos que brinden los bienes que este
poseyendo (art. 951 del Código Civil 3er inciso) .

El Estado, es dueño de todos los bienes nacionales constantes en los artículos 604 y
siguientes del Código Civil, ( referencia al Art. 715), por la fuerza de estas
disposiciones.

Innegable es entonces, que la ley actúa como un modo especial de adquirir el

dominio.

JURISPRUDENCIA PARA CLASE ACTIVA

EL CONDOMINIO SE ESTABLECE EN LA ESCRITURA DE

COMPRAVENTA
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Serie 18

Gaceta Judicial 4 de 21-feb.-2007

Estado: Vigente

EL CONDOMINIO SE ESTABLECE EN LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA

Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por
causa de muerte y la prescripción", por lo que no se trata de un estado o situación en la
que se encuentra una persona y que como tal lo pueda declarar un juez. No habiendo
adquirido una persona conjuntamente con otros, a título social, el dominio de un bien
mueble o inmueble por cualquiera de los modos señalados en líneas precedentes, mal
podría un juez reconocer su calidad de condómino o copropietario del mismo, aun cuando
se hubiere demostrado su participación en la negociación del bien y más aún su
contribución pecuniaria para la adquisición. En este sentido ya se ha pronunciado la
Jurisprudencia.

Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie XVIII, No. 4. Página 1430.

(Quito, 21 de febrero de 2007)

RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. TERCERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 21 de

febrero de 2007, a las 10h35.

VISTOS. (292-2004): El juicio ordinario que por declaración de estado de condominio sigue
Efrén Alciviades Velarde Gavilanes contra Pablo Emilio Girón Manco, sube por recurso de
casación interpuesto por la parte demandada de la sentencia expedida por la Sala de la
Corte Superior de Justicia de Nueva Loja, que desechando el recurso de apelación
interpuesto por el actor confirma la sentencia dictada por el Juez de lo Civil de Sucumbíos
que declara con lugar la demanda. Habiéndose radicado la competencia en esta Tercera
Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, encontrándose al momento la
causa en estado en que debe expedirse la sentencia, para hacerlo se considera:

PRIMERO: El actor ha comparecido con su demanda ante el Juez de lo Civil de Sucumbíos

(Shushufindi), manifestando, en lo esencial lo siguiente: Que en el año 1996 conoció que la
Sra. Rosa Margarita Sambrano Barberán estaba vendiendo un lote en la ciudad de
Shushufindi, razón por la que le propuso a su amigo el señor Pablo Emilio Girón Manco
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hacer una sociedad para adquirir dicho terreno; que el día 19 marzo de 1996 luego de
acordar los términos contractuales y la forma de pago entre el señor Pablo Girón, la señora
Rosa Sambrano y el compareciente celebraron un contrato de compraventa privado del
mencionado terreno; que realizaron la compraventa del inmueble a través de un contrato
privado por las siguientes razones: a) porque solo una parte del lote de terreno tenía
escritura pública a nombre de la vendedora Rosa Sambrano, mientras que la otra no, por
lo que solo les vendía la posesión de dicha parte, debiendo los compradores encargarse de
obtener la escritura pública correspondiente a otorgarse por parte de la Directiva del Barrio
24 de Mayo; b) porque sobre la parte que tenía el respaldo de la escritura pública pesaba
una hipoteca por un monto aproximado de veinticinco millones de sucres a favor del Banco
Nacional de Fomento; y, c) porque la compraventa era a plazos; que los linderos del
inmueble son los que deja señalados en la demanda; que el precio acordado por la
compraventa y que consta en el contrato privado que se adjunta fue de cincuenta y cinco
millones de sucres, monto del que cancelaron la suma de seis millones de sucres al
momento de celebrar el contrato y cuatro millones más inmediatamente después, que
luego cancelaron conjuntamente una letra de cinco millones de sucres y cinco letras de tres
millones cada una, habiendo cancelado entre los dos compradores por partes iguales la
suma de treinta millones de sucres. Porque lo que la hipoteca al Banco de Fomento les
correspondía pagar a cada uno la suma de doce millones quinientos mil sucres, de los que
el compareciente afirma haber pagado un poco más de siete millones, asumiendo su
condómino el saldo, con cargo a que el actor realice ciertas mejoras en el bien adquirido,
consistentes en: pared divisoria, reparación total del techo, arreglo del piso, construcción
de un local comercial, puertas y ventanas, pintura, etc., por un monto equivalente a catorce
millones de sucres, todo lo cual se realizó en el año 1996, a partir del cual empezaron a
administrar el inmueble de la siguiente forma: el señor Pablo Girón se hizo cargo de la
administración de la mitad derecha del inmueble, por lo que percibía sus arriendos y
beneficios y el compareciente asumió la administración de la parte izquierda y esquinera;
que con fecha 23 de mayo de 1996 se logró escriturar la mitad del terreno a nombre de los
compradores, esto es la parte que la adquirieron como derechos posesorios, la que pasó a
constituirse en el lote tres de la manzana trece de la Lotización 24 de Mayo, conforme
consta de la escritura que adjunta a la demanda; que sobre dicho lote mantuvieron actor
y demandado comunidad hasta el 28 de abril del 2000, fecha en la que de común acuerdo
con el comunero, el accionante vendió su cincuenta por ciento al señor Jeffersson Checa
Sandoval, desmembrando el lote número tres, por lo que se dividió la propiedad comunal
sobre dicha parte del terreno y le reconoció al señor Pablo Girón la suma de diez millones
de sucres por el privilegio de disponer de la parte esquinera del inmueble; que entre el
compareciente y el señor Pablo Girón dedujeron conjuntamente acción de amparo
 18

posesorio en contra de la señora Rosa Sambrano, quien en el año de 1998 trató de

desalojar al actor de la fracción o lote número cuatro amparándose en el hecho de que
sobre ésta parte existía escritura pública a su nombre, acción que terminó con
desistimiento el 21 de octubre de 1999, al haber llegado a un acuerdo con la demandada;
que por existir absoluta confianza entre el compareciente y el señor Pablo Girón, este
último se encargó de hacer los trámites para obtener la escritura correspondiente del lote
número 4 y de cancelar el saldo en el Banco de Fomento, en razón de que el compareciente
se encontraba radicado en la ciudad de Lago Agrio, situación que aprovechó el señor Pablo
Girón para obtener que la escritura de compraventa se otorgara solo a su favor, con fecha
29 de octubre de 1999, fecha desde la cual su comunero ha comenzado a realizar actos de
hostigamiento en su contra y en contra de su familia, lo que le ha llevado a su cónyuge a
proponer una acción de amparo posesorio; por lo que, amparado en lo que disponen los
Arts. 2231 y 2234 del Código Civil, en juicio ordinario demanda al señor Pablo Emilio Girón
Manco, para que se declare el estado de condómino en los bienes raíces mencionados y
como consecuencia de ello se proceda a la liquidación de la comunidad según lo prescribe
el Código Civil. Admitida la demanda a trámite y una vez citado el demandado, ha
comparecido a juicio y ha propuesto las siguientes excepciones: 1) Negativa pura y simple
de los fundamentos de hecho y de derecho de la acción deducida; Que no hay sociedad si
cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o en efectos,
Arts. 1986 y 9188 (sic); 3) Mala fe del actor, porque a sabiendas de que todo el terreno es
suyo usurpa a la fuerza sin su consentimiento; 4) Inexistencia del contrato de comunidad si
la escritura consta únicamente a su nombre; 5) Improcedencia de la declaratoria del
ESTADO DE CONDOMINO, por existir escritura pública de compraventa legalmente inscrita
y hecha de buena fe a su favor; 6) Ilegitimidad de personería del demandante para
proponer la demanda. Además, reconviene al actor señor Efrén Alciviades Velarde
Gavilanes y a su cónyuge la señora Fanny Cecilia Guerrón Zambrano: 1. La desocupación y
entrega inmediata del inmueble compuesto de tres locales comerciales y el área de terreno
que deja circunscrito dentro de los linderos y dimensiones señalados en su reconvención;
2. La condena al pago de los cánones mensuales de arrendamiento de tres locales
comerciales, a razón de un millón quinientos mil sucres cada uno, por mes, a partir del 24
de enero del 2000, hasta el día de su total desocupación; 3. Pago de costas procesales en
caso de oposición; 4. Pago de honorarios del abogado defensor de acuerdo a la Ley de
Federación Nacional de Abogados del Ecuador; 5. Pago de los daños causados por obligarle
a litigar en un falso y temerario juicio, los que fija en la cantidad de cuarenta mil dólares.
La parte actora, contesta la reconvención oponiendo a su vez las siguientes excepciones:
1) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la reconvención;
2) Ilegitimidad de personería, pues el demandado ha reconvenido también a su esposa la
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señora Fanny Cecilia Guerrón Zambrano, la misma que no es parte procesal; 3)

Indeterminación del inmueble que supuestamente dice está posesionado ilegalmente; 4)
Improcedencia de la acción de reivindicación por la existencia de comunidad entre las
partes; 5) Plus petition; 6) Nulidad del título o escritura pública hecha en forma dolosa.
Tramitada la causa, el señor Juez Segundo de lo Civil de Sucumbíos dicta sentencia
declarando con lugar la demanda y "la existencia del estado de condómino entre EFREN
ALCIVIADES VELARDE GAVILANES y PABLO EMILIO GIRON MANCO; y, en cuanto a su
liquidación se estará a lo dispuesto tanto en el Código Civil, como en el Código de
Procedimiento Civil", nada dice con respecto a la reconvención. La parte demandada
interpone recurso de apelación para ante la Corte Superior de Justicia de Nueva Loja,
cumplido el trámite de la instancia, la Primera Sala dicta sentencia confirmando la
recurrida en su total contenido.

SEGUNDO: La parte demandada ha interpuesto recurso de casación y en su escrito ha dicho

en lo esencial lo siguiente: Que las normas de derecho que estiman infringidas en la
sentencia recurrida son los Arts. 2231 y 2232, 1986, 1987 y 2237 del Código Civil y 119, 146
y 180 del Código de Procedimiento Civil; que las causales en las que fundamentan su
recurso de casación son la primera y la tercera del Art. 3 de la Ley de la materia, por "a)
Aplicación indebida de normas de derecho en la sentencia, las mismas que han sido
determinantes en su parte resolutiva, tales como considerar aplicable para el caso que nos
ocupa lo dispuesto en los Arts, 2231 y 2232 del Código Civil, sin valorizar la prueba aportada
en conjunto como señalan los Arts. 119, 146 y 180 del Código de Procedimiento Civil" y b)
Errónea interpretación de las normas de derecho en la sentencia y que también has sido
determinantes de su parte resolutiva, así en el considerando CUARTO, de la parte final dice:
La Sala deduce que las relaciones entre los señores PABLO EMILIO GIRON MANCO y EFREN
ALCIVIADES VELARDE GAVILANES, se encasillan en la hipótesis establecida por los artículos
antes referidos, sin embargo NO toman en cuenta los requisitos que señalan los Arts. 1986
y 1987 inciso último, y 2237 del Código Civil". Fundamenta su recurso manifestando que,
"en ningún momento he negado ni estoy contradiciendo, el pacto previo de negociación
que existió en compañía de Efrén Velarde; lo único que alego y reclamo es el
incumplimiento de éste (sic) pacto de caballeros; es decir, NO se cumplió como habíamos
acordado pagar a medias el valor total la deuda; Efrén Velarde solo pagó una décima parte
del compromiso adquirido y sin embargo confiado de la amistad y parentesco de familia
que existe entre mi mujer y la mujer de Efrén Velarde, le autoricé que habite y usufructúe
en provecho propio de la mitad de la casa, adecuando locales para que arriende, desde el
mismo momento en que pactamos el negocio..,"; que "en el año de 1998 fuimos
amenazados de ser desalojados del predio, por no haber cancelado la deuda hipotecaria al
 20

Banco Nacional de Fomento, por lo que solicité a Efrén Velarde que en conjunto firmemos
una demanda de amparo posesorio, sobre todo teniendo en cuenta que yo era el mayor
inversionista, firma que lo hizo en contra de su voluntad, para luego abandonar el predio,
yéndose a vivir en el cantón Lago Agrio con toda su familia; dejándome a mi solo el
problema hasta que pagué a título personal toda la deuda al Banco de Fomento en una
cantidad tres veces mayor al capital inicial pactado...".

TERCERO: En cuanto al primer cargo, esto es aplicación indebida de normas de derecho en

la sentencia, las mismas que han sido determinantes en su parte resolutiva, tales como
considerar aplicable para el caso que nos ocupa lo dispuesto en los Arts. 2231 y 2232 del
Código Civil, este Tribunal observa que, las normas que el accionante considera infringidas
son precisamente dos de aquellas en las que el actor fundamenta, conforme a derecho su
demanda y que de acuerdo a la Codificación vigente corresponden a los Arts. 2204, que
dice: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma
cosa, es una especie de cuasicontrato"; y, 2205, que dice: "El derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social, tales
disposiciones se refieren a la comunidad de bienes, que el tratadista Guillermo Cabanellas
define como la que "Existe siempre que el dominio de una cosa o la titularidad de un
derecho pertenezca pro indiviso a varias personas. En términos generales no es sino el
condominio". (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Ed. Heliasta, Tomo II, Pág. 246).
La petición concreta del actor Efrén Alciviades Velarde Gavilanes, al Juez competente,
conforme expone en su libelo, consiste en: "...que se declare el estado de CONDOMINO en
los bienes raíces" que deja señalados en la demanda, ál respecto, cabe considerar que "El
condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma
cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente..." (Gaceta
Judicial, Año CII. Serie XVII. No. 6. Página 1613), dicho derecho de propiedad o dominio,
que la ley lo define como. "...el derecho real de una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella, conforme a las disposiciones de las leyes respetando el derecho ajeno, sea
individual o social. (Art. 599 del Código Civil) se adquiere por cualquiera de los modos
expresamente determinados por la Ley sustantiva Civil, que en su Art. 603 dispone: "Los
modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por
causa de muerte y la prescripción", por lo que no se trata de un estado o situación en la
que se encuentra una persona y que como tal lo pueda declarar un juez. No habiendo
adquirido una persona conjuntamente con otros, a título social, el dominio de un bien
mueble o inmueble por cualquiera de los modos señalados en líneas precedentes, mal
podría un juez reconocer su calidad de condómino o copropietario del mismo, aun cuando
 21

se hubiere demostrado su participación en la negociación del bien y más aún su

contribución pecuniaria para la adquisición. En este sentido ya se ha pronunciado la
Jurisprudencia, que en fallo de tercera instancia publicado en la Gaceta Judicial Año LXVII.
Serie X. No. 6. Pág. 2555, de 19 de febrero de 1962 dice: "3 No habiéndose verificado la
escritura de compraventa a favor de Juan María Espinosa, y menos aún la tradición del
inmueble comprado, no existe ningún derecho real por parte del actor sobre dicho predio.
Tampoco existe fundamento legal para que judicialmente se declare el condominio de Juan
María Espinosa, en este inmueble, ya que el hecho, en verdad comprobado, de que entregó
una suma de dinero para efectuar la compra a favor de ambos litigantes constituye sólo
un crédito para efectos de reclamar la devolución de la suma entregada por no haberse
efectuado la compraventa en la forma convenida, pero no un modo de adquirir el -modos
que están enumerados en el Art. 627 del Código Civil-, y ni siguiera antecedente que le
permita legal y razonablemente reclamar la copropiedad sobre un predio respecto al cual
hay un solo comprador y adquirente.", por lo tanto no habiendo justificado el actor su
situación de condómino del bien, mal podía el juzgador reconocerle como tal, por lo que
las normas de derecho alegadas por el demandado como infringidas por el Tribunal Ad
quem, lo han sido por indebida aplicación, pues el actor no llegó a demostrar su propiedad
sobre el bien que alega le pertenece bajo el régimen de comunidad de bienes. Sin que sea
necesario realizar más consideraciones, la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
casa la sentencia y por improcedente rechaza la demanda.- Sin costas ni honorarios que
regular.- Notifíquese.-

f) Drs. Daniel Encalada Alvarado. Cesar Montaño Ortega.-Rubén Darío Andrade Vallejo,
Magistrados.
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CAPITULO II

LA OCUPACION

Consideraciones generales, Concepto de ocupación como modo de adquirir el

dominio. Bienes susceptibles de ocupación. Elementos de la ocupación. Clases
de ocupación: de bienes animados: caza y pesca; de bienes inanimados: la
invención o hallazgo; el descubrimiento del tesoro. Regulaciones referentes a
estas formas de ocupación. Los bienes perdidos. Los bienes producto de un
naufragio. La recuperación de los bienes olvidados.

Desarrollo:

Consideraciones Generales

El término ocupación es equívoco; es decir, tiene diversos significados o acepciones

Utilizamos la palabra ocupación para significar una actividad que desempeña una
persona: tal persona se ocupa como obrero, como profesional. Se la utiliza también
para dar a entender que una persona está dedicada a algo en ese momento: estoy
ocupado trabajando. Otra acepción de este término, seria en el sentido de que una
persona tiene su tiempo copado: el doctor Muerte lenta es demasiado ocupado.

Quizá el sentido más generalizado de este término, en el lenguaje común, es como

sinónimo de "utilización". Esta es la causa por la que muchos confunden la
ocupación con la posesión; no es raro escuchar incluso a abogados, afirmar que una
persona ya está en condiciones de convertirse en dueña de un bien, “por ocupación",
haciendo referencia a la prescripción adquisitiva.

Es menester, sin embargo, dejar sentado que la ocupación, como modo de adquirir
el dominio, no tiene vinculación con la prescripción adquisitiva.

Concepto de ocupación como modo de adquirir el dominio

La ocupación es un modo originario de adquirir el dominio por el cual nos

convertimos en propietarios de bienes que no pertenecen a nadie, aprehendiéndolos,
con el ánimo de apropiación.

Este modo de adquirir el dominio, es aplicable únicamente a los bienes carentes de

dueño; es decir, a los bienes vacantes o mostrencos, que como ya se vio
anteriormente, pueden ser de dos categorías: los bienes que jamás han estado
 23

integrando patrimonio alguno o res nullíus; y los bienes abandonados; es decir

aquellos que si han tenido dueño pero este ha renunciado a su derecho: res derelictae.

Los bienes que tienen dueño no pueden ser adquiridos por este modo; si de hecho
alguien aprehende un bien de esta clase con ánimo de apropiación, estaría realizando
una acción ilícita que constituye un delito contra la propiedad. En cambio, si la
misma acción se realiza con relación a un bien vacante, se adquiere el dominio.

En este sentido, la ocupación es sin lugar a dudas el primer modo de adquirir el

dominio que se practicó en la humanidad. La recolección de frutos silvestres en el
nomadismo, la caza, la pesca, no son sino manifestaciones de la ocupación como
mecanismo para adquirir el dominio.

Algunos autores comentan que este modo de adquirir el dominio, ha caído en una
situación de caducidad; que se aplica solamente para bienes sin mayor importancia.
Sin embargo, como se verá más adelante, continúa teniendo vigencia y puede dar
lugar a la adquisición de bienes de alguna significación.

Lo que sí es obvio, este modo de adquirir el dominio, podría ser calificado como el
más elemental o rudimentario de todas las circunstancias que de conformidad con
el derecho, tienen aptitud de otorgar dominio.

Bienes susceptibles de ocupación

La ocupación, como modo de adquirir el dominio, permite apropiamos de los bienes

carentes de dueño.

Es entonces, indispensable hacer algunas consideraciones sobre lo que hemos de

entender por bienes carentes de dueño.

Simple y llanamente, son bienes carentes de dueño, todos aquellos que no tengan
propietario real ni presuntivo; es decir, poseedor. Se consideran bienes vacantes,
todos aquellos que no están sometidos a la potestad de una persona ya sea natural o
jurídica, incluyendo necesariamente al Estado.

En nuestra legislación y en general, en todas las legislaciones del mundo, los

inmuebles, si no pertenecen a una persona en particular, ya sea real o presuntamente,
son del Estado... Por lo tanto, la ocupación, como modo de adquirir el dominio, no
se aplica sobre, los bienes inmuebles, porque estos siempre tienen dueño; jamás se
encuentran en situación de bienes vacantes.
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Se dice además, que la ocupación, no es susceptible de aplicarse sobre los bienes

inmuebles, porque el mecanismo por medio del cual ella actúa (aprehensión), es
incompatible con los inmuebles: no podemos tomar un bien inmueble, para
llevárselo con nosotros.

Es innegable entonces, que los únicos bienes sobre los cuales actúa la ocupación
como modo Originario de adquirir el dominio, son los bienes muebles.

Elementos de la Ocupación

La Ocupación, para actuar como modo de adquirir el dominio, requiere

imperiosamente, la presencia de dos elementos:

1) Un elemento material, que está representado en la aprehensión del bien; es decir

tomar el bien en nuestras manos: La necesidad de este requisito, nos obliga a
sostener que solamente podrán ser adquiridos mediante este modo, los bienes que
pueden ser aprehendidos; el derecho de usufructo sobre un bien mueble o un crédito,
no podrán ser jamás objetos de este modo de adquirir el dominio.

La aprehensión puede ser:

a) Real, cuando material o físicamente entramos en contacto con el bien;

b) Ficta, cuando se cumplen ciertos presupuestos legales o condiciones, a las cuales

se les otorga la calidad de una verdadera aprehensión: artículo 633 del Código Civil:
"Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo hace suyo,
desde que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y
mientras persiste en perseguirlo, o desde que el animal ha caído en sus trampas o
redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea licito cazar o
pescar. Si el animal herido entra en tierras ajenas, donde no es licito cazar sin
permiso del dueño, podrá este hacerlo suyo.

En la disposición legal tenemos dos ejemplos de aprehensión ficta: cuando el animal

es herido gravemente y se persiste en perseguirlo; y, cuando cae en las trampas o
redes, tendidas en zonas licitas para cazar. En estos casos, no se produce realmente
la aprehensión; sin embargo, para la ley, se considera efectuada; y desde el momento
que se cumplen con los presupuestos anotados, el animal' ya es de propiedad del
cazador.
 25

2) El segundo elemento de la ocupación es el ánimo de apropiación que constituye

el elemento subjetivo, que lo encontramos en el interior de las personas y que
lógicamente tiene manifestaciones objetivas.

La necesidad de este elemento subjetivo como parte del mecanismo de la ocupación,

ha hecho que los doctrinarios expongan teorías acerca de las personas que son
capaces de adquirir el dominio en base a la ocupación:

Un primer grupo de autores, manifiesta que al exigirse el ánimo de apropiación para

la ocupación, esta podrá ser practicada únicamente por las personas capaces;
quedando por lo tanto los incapaces excluidos como sujetos de ocupación.

Un segundo grupo, manifiesta que al poder los incapaces adquirir el dominio por
otros .modos quizá más complejos; y al tener capacidad adquisitiva o de goce;
aunque no pueden ejercer por si mismos los derechos adquiridos; .[Link] los puede
eliminar como sujetos de ocupación. La sucesión por causa de muerte, como no
puede ser de otra manera, sirve también a los incapaces, para convertirse en dueños
de bienes. Según este criterio, serian sujetos de ocupación, todas las personas.

Un tercer grupo, manifiesta que la ocupación puede excluirlos de la posibilidad de

adquirir bienes por ocupación.

Clases de ocupación

Los bienes muebles, que como ya sabemos son los únicos que pueden ser objeto de
ocupación; tomando en cuenta su forma de movilidad, se clasifican en bienes
animados o semovientes y en bienes inanimados. Esta clasificación de los bienes
muebles, ha servido para la clasificar la ocupación en: ocupación de bienes
animados (animales); y, ocupación de bienes inanimados.

La ocupación de bienes animados

La ocupación de bienes animados se efectúa a través de la caza y la pesca, que desde

épocas remotas, han constituido actividades económicas importantísimas, como
formas de obtener medios de subsistencia. Durante la larguísima era del nomadismo
juntamente con la recolección de frutos silvestres, fueron los únicos medios a través
de los cuales, los seres humanos conseguían subsistir; por lo tanto, eran actividades
practicadas por todos. En la actualidad, la caza y la pesca han quedado en el campo
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deportivo para la gran mayoría de personas; aun cuando existen quienes se dedican
a ellas, como actividades económicas.

La caza y la pesca, como formas de ocupación en el aspecto jurídico, tienen la misma

significación; radicando la diferencia, más bien en aspectos de orden natural, dado
el diferente ambiente en el que se practican una y otra: .la caza se practica en un
medio terrestre; la pesca en un medio acuático.

La caza y la pesca son especies de ocupación que se practican sobre los animales,
que son los únicos bienes animados: pero no todo animal es susceptible de ser
adquirido por ellas.

Artículo 623 del Código Civil: "La caza y la pesca son especies de ocupación por
las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.

Resulta indispensable determinar cuáles son los animales bravíos, ya que solo sobre
ellos actúan la caza y la pesca, como formas de ocupación; es decir como un
mecanismo idóneo para convertimos en sus dueños.

Precisamente de este particular, se encarga el Código Civil: Artículo 624 "Se llaman
animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, como las fieras y los peces; domésticos, los que pertenecen a especies que
viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre como las gallinas, las ovejas;
y domesticados los que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia
del hombre, siguen la regla de los animales domésticos; y perdiendo esta costumbre,
vuelven a la clase de los animales bravíos. ".

Artículo 639: " Los animales domésticos están sujetos a dominio. Conserva el dueño
este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en
tierras ajenas, salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren
lo contrario.

Según las disposiciones citadas, ratificamos que solo, son objetos de ocupación,
mediante la caza y la pesca, los animales bravíos o salvajes. Consecuentemente, los
animales domésticos y los domesticados, mientras no hayan recuperado su libertad
natural se encuentran fuera del campo de acción de la casa y la pesca, como formas
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de ocupación; pues están sujetos a dominio: Bienes vacantes porque su dueño

conserva su derecho, a pesar de que se encuentren perdidos o fugitivos.

Nuestro Código Civil, para calificar de domésticos a los animales, toma en cuenta
la especie a la cual pertenece el animal; y no la circunstancia individual de un animal
en concrete. Es por esto que las cabras, cerdos, perros, que existen actualmente en
las Islas Galápagos son animales domésticos, porque pertenecen a especies que
viven ordinariamente bajo el imperio del hombre.

Es innegable que estos animales, a los cuales les podemos denominar domésticos
remontados", jurídicamente siguen teniendo la calidad de animales domésticos. Por
consiguiente, la caza de ellos, que es una actividad que de hecho se practica, no
serviría para conferir dominio al cazador, de la misma manera que opera con los
animales bravíos.

Vale incluso afirmar, que en la actualidad, la caza de los animales bravíos, ha sido
objeto de serias objeciones, dado que la forma indiscriminada y acaso cruel de
practicarla, ha desembocado en que muchas especies se hayan extinguido y otras
estén en serio peligro de seguir por el mismo camino. Muchas instituciones a nivel
mundial, tratan de evitar se siga con esta práctica.

Por otro lado, los estudios ecológicos y las prácticas de protección del ecosistema,
han demostrado que las especies de animales domésticos que se han remontado,
constituyen quizá una amenaza más grave que la misma caza, para la subsistencia
de las especies de animales bravíos. Esto ha motivado que se incentive y promocione
la caza de animales domésticos remontados.

Es entonces necesario aclarar cómo se daría el proceso adquisitivo de los animales

domésticos remontados, toda vez que la caza, es un modo de adquirir el dominio,
únicamente de los animales bravíos.

Si matamos al" animal, este se convierte en un bien inanimado; el momento que lo

aprehendemos, tendrá por lo tanto esta calidad, por lo que, se aplicara la invención
o hallazgo, a la cual nos referiremos más adelante, como forma de ocupación. Pero
si no lo matamos, sino lo capturamos vivo, adquirimos la posesión del animal, lo
cual nos podría conducir a que adquiramos luego el dominio, en base a la
prescripción o simplemente a que, como poseedores, se nos presuma propietarios,
lo cual se aplacara a plenitud; pues no habrá quien pueda demostrar lo contrario.
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El Código Civil, regula, pormenorizadamente la caza y la pesca desde el artículo

622 al 639 debiendo resaltar el hecho de que el contenido de sus disposiciones revela
la gran importancia que estas actividades tenían como instituciones del Derecho
Civil, en la primera mitad del Siglo XDC, que fue cuando se elaboró el proyecto que
hoy constituye nuestro Código. La claridad de estas normas jurídicas nos inhibe de
comentarlas. Creo más útil no transcribirlas para incentivar su lectura directa en el
cuerpo legal.

Ocupación de bienes inanimados

La ocupación de los bienes inanimados, se llama invención o hallazgo.

Generalmente se aplica sobre bienes de escasa significación económica, como los
casos contemplados en el artículo 64o del Código Civil (piedras y conchas .que
arroja el mar o monedas lanzadas como "capillos".

En los últimos tiempos la invención o hallazgo como que ha recobrado importancia;

muchas personas tienen como actividad económica, buscar objetos en los tachos de
basura o en los lugares en donde se almacena esta para su tratamiento, a los cuales
se les denomina comúnmente "botaderos"; la adquisición de dichos objetos se da
precisamente por invención q hallazgo. En algunas ciudades, existen empresas
especializadas en el tratamiento de los deshechos: en cuyo caso la materia prima
para su industria, es obtenida en base a esta forma de ocupación.

En los países desarrollados, es muy frecuente que bienes que todavía son útiles, son
abandonados por sus propietarios, porque han decidido cambiarlos por otros más
modernos. Los bienes abandonados pueden ser objeto de invención o hallazgo.

En muchos casos, se han establecido verdaderas empresas, que tienen como

actividad económica recoger estos bienes; principalmente prendas de vestir,
electrodomésticos, maquinaria, vehículos o partes de ellos; que son comercializados
en los países tercermundistas.

Dentro de la invención o hallazgo, merece especial consideración, el descubrimiento

del tesoro.

El descubrimiento del tesoro

Es una forma especial invención o hallazgo; que ha merecido mucha preocupación

en el campo del derecho, por la importancia que tenía en su tiempo. En la primera
 29

mitad del Siglo XIX, no habían instituciones especializadas en la custodia de joyas

y más objetos de valor; tampoco existían los mecanismos de seguridad que hoy los
conocemos; por lo que las personas escondían estos objetos, en lugares de difícil
acceso y solo por ellas conocidos. En muchos casos ni siquiera a los familiares
íntimos se comunicaba el sitio del escondite; lo cual ocasionaba que cuando quienes
realizaban el ocultamiento fallecían, no lo graban revelar su secreto; produciéndose
el hallazgo con posterioridad por quienes llegaban a tener vinculación con el
inmueble en donde habían quedado estos bienes.

Por eso se explica que nuestro Código Civil, contenga disposiciones precisas en
torno al tesoro, a tal punto que se podría decir, es una de las instituciones que con
más prolijidad está regulada; así se determina claramente lo referente a la
distribución del tesoro en la sociedad conyugal en; en el caso de que el tesoro sea
encontrado en un bien que es objeto de usufructo. Estos aspectos los analizaremos
luego de hacer referencia al concepto de tesoro, a los elementos que deben reunir
los bienes para ser considerados tales y a la forma de distribuirse.

El artículo 641 del Código Civil, expresa: “El descubrimiento de un tesoro es una
especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

De la norma citada, podemos deducir los elementos requeridos para que un objeto
sea considerado tesoro:

En primer lugar, el tesoro debe estar constituido por objetos preciosos. Para algunos
autores, por objetos preciosos se entienden bienes de una gran valoración
económica; para otros son objetos elaborados con metales preciosos. Pero parece
que lo más acertado es considerar como tesoro, para los efectos regulados en el
Código Civil, cualquier bien que tenga una apreciación económica, por más que esta
no sea mayor; es decir, en definitiva, para que consideremos a algo como precioso,
es necesario que tenga un precio.

En segundo término los objetos preciosos deben haber sido elaborados por el
hombre. Deben ser bienes sobre los cuales haya intervenido la industria humana de
alguna manera; esto es importante para deslindar del concepto de tesoro a las minas
o los restos arqueológicos.
 30

En tercer lugar, los bienes que constituyen el tesoro deben haber permanecido largo
tiempo sepultados o escondidos. En este sentido no es indispensable que el tesoro
haya estado bajo tierra o dentro de las paredes de un edificio; también puede
encontrarse escondido dentro de un bien mueble.

Como cuarto requisito del tesoro, tenemos que no debe haber memoria ni indicio del
dueño. Este elemento es muy discutido por los doctrinarios porque manifiestan que
en algunos casos no solo que existen indicio s o memoria del dueño sino que hay
seguridad acerca de la persona que fue el dueño del tesoro. Parece que este requisito
debemos entenderlo cumplido si el descubrimiento se produce cuando va no existe
dicho dueño.

En el artículo 642 del Código Civil, se regula la forma de distribuirse el tesoro; "El
tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá, por partes iguales, entre el dueño del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta última no tendrá
derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. En los demás casos, o cuando
sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el
tesoro al dueño del terreno."

Según esta disposición, por regla general el tesoro corresponde al dueño del
inmueble. Pero cuando no es el, sino un tercero el descubridor; tendrá derecho al
cincuenta por ciento, cuando el descubrimiento sea casual o se lo haya buscado
conscientemente con autorización del dueño del inmueble.

El artículo 163 del Código Civil, se refiere a la distribución del tesoro cuando tienen
derecho a él, personas casadas que mantengan sociedad conyugal: "La parte del
tesoro que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregara al haber del
cónyuge que lo encuentre; y la parte del tesoro que según la ley pertenece al dueño
del terreno en que se encuentra, se agregara al haber de la sociedad, si el terreno
perteneciere a esta, o al haber del cónyuge que fuere dueño del terreno. ".

Vale sin embargo precisar que, por cuanto el tesoro está constituido por bienes
muebles, la parte que corresponda a uno de los cónyuges ya sea como descubridor
o como dueño del inmueble, pasaría a integrar el haber relativo de la sociedad
conyugal; es la sociedad conyugal la que adquiere en todo caso la propiedad del
tesoro, con el cargo de restituir su valor al cónyuge correspondiente, cuando se
liquide la sociedad conyugal (numeral cuarto del artículo 157 del Código Civil.
 31

Por su parte, el artículo 8oo del Código Civil, regula la distribución del tesoro
encontrado en un bien inmueble que sea objeto de un derecho de usufructo: "El
usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa,
el derecho que la ley que concede al propietario del suelo. ".

Es decir, en la distribución del tesoro no se considera al usufructuario, sino al

nudopropietario, como propietario del inmueble. Esta disposición legal, parece que
no se ajusta lo más razonable. Es el usufructuario qué en se encuentra en contacto
con el bien; consecuentemente quien en esta en condiciones físicas de "descubrir el
tesoro casual o premeditadamente. Para mi criterio, esta norma legal, hasta cierto
punto obliga al usufructuario a ser deshonesto; en caso de que encuentre un tesoro,
el usufructuario deberá ocultar el hecho al nudopropietario; caso contrario deberá
entregar a este, el cincuenta por ciento o todo el tesoro, según lo haya encontrado en
forma casual o no.

Los bienes perdidos

La invención o hallazgo, al ser forma de ocupación, opera solamente sobre los

bienes carentes de dueño; en esta circunstancia no se encuentran los bienes perdidos,
los cuales están sujetos a otras regulaciones. Así el artículo 645 del Código Civil,
expresa: "Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse
a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se
entregara a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo, en un
periódico del lugar si lo hubiere, y en carteles públicos, que se fijaran en tres de los
parajes más frecuentados del mismo. El aviso designara el género y calidad de la
especie el día y el lugar del hallazgo. Si no apareciere el dueño, se dará este aviso
hasta por tercera vez, mediando ocho días de un aviso a otro.

Por su parte, el artículo 646 del mismo cuerpo de leyes dispone: "Si en el curso del
año subsiguiente al último aviso no se presentare persona que justifique su dominio.,
se venderá la especie en pública subasta; se deducirán del producto las expensas de
aprehensión, conservación y demás que ocurrieren; y el remanente se dividirá, por
partes iguales entre la persona que encontró la especie y la institución designada por
la Ley.

El artículo 647 de nuestra ley sustantiva civil, expresa: La persona que haya omitido
las diligencias aquí ordenadas, perderá su porción en favor de la institución a quien
 32

correspondiere legalmente; y aun quedara sujeta a la acción de perjuicios, y según

las circunstancias, a la pena respectiva."

El artículo 648 manifiesta: "Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le

será restituida, pagando las expensas y lo que, a título de salvamento, adjudicare la
autoridad competente al que encontró y denuncio la especie. Si el dueño hubiere
ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida."

Los artículos 649 y 65o, completan el procedimiento a seguirse, de la siguiente

manera: "Art. 649. .Subastada la especie, se mirara como irrevocablemente perdida
para el dueño. Art. 65o. Si la especie fuere corruptible, o su custodia y conservación
dispendiosas, podrá anticiparse la subasta; y el dueño, presentándose antes de
expirar el año subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas,
como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento. ".

La autoridad a la que se refieren estas disposiciones legales, son las de policía; es

decir, el Intendente General o el Comisario. En la práctica, estas disposiciones no se
cumplen. Frecuentemente, cuando alguien encuentra por ejemplo un billete o una
joya en la calle, lo que hace simplemente es guardárselos y felicitarse porque la
suerte le ha acompañado.

Estos son propiamente los bienes "MOSTRENCOS", porque para poder adquirirlos,
había que mostrarlos. Con el devenir del tiempo, se ha extendido el concepto de
este término, a los bienes muebles carentes de "dueño e incluso en algunos casos a
los bienes inmuebles.

Los bienes producto de un naufragio

Estos bienes deben ser tratados de una manera similar a los bienes perdidos, con la
diferencia fundamental de que las publicaciones de los avisos del hallazgo por la
prensa, deben efectuarse mediando tres meses entre uno y otro; y no ocho días.

Art. 651. Si naufragare algún buque en las costas de la Republica, o si el mar

arrojare en ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las
apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan
denunciaran el hecho a la autoridad competente, asegurando, entre .tanto, los efectos
 33

que sea posible salvar, para restituírselos a quien de derecho corresponda. Los que
se los apropiaren quedaran sujetos a la acción de perjuicios y a la pena respectiva.

Art. 652. Las especies naufragadas que se salvaren serán restituidas por la autoridad
a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento".

"Art. 653. Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres

avisos, por periódicos y carteles, mediando tres meses de un aviso a otro; y en lo
demás se procederá como en el caso de los artículos 664 y siguientes." .

Art. 654. La autoridad competente fijara, según las circunstancias la gratificación

de salvamento, que nunca pasara de la mitad del valor de las especies. Pero si el
salvamento de las especies se hiciere bajo las ordenes y dirección de la autoridad
pública, se restituirá a los interesados, mediante el abono de las expensas, sin
gratificación de salvamento.

"Art. 655. Todo lo dicho en los artículos 651 y siguientes se entiende sin perjuicio
de los que sobre esta materia se estipulare con las potencias extranjeras, y de los
reglamentos fiscales para el almacenaje y la internación de las especies.

Recuperación de bienes olvidados en un inmueble ajeno

El artículo 643 del Código Civil, regula el particular en los siguientes términos: "Al
dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el permiso de
cavar en el suelo, para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar
escondidos en él. Y si señalare el paraje en que están escondidos y diere competente
seguridad de que probara su derecho sobre ellos, y de que abonara todo perjuicio al
dueño de la heredad o edificio, no podrá este negar el permiso, ni oponerse a la
extracción de dichos dineros o alhajas.".

El artículo 644, por su parte, expresa: "No probándose el derecho sobre dichos
dineros o alhajas, serán considerados o como bienes perdidos, o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. En este segundo caso,
deducidos los costos, se dividirá el tesoro, por partes iguales, entre el denunciador y
el dueño del suelo; pero no podrá este pedir indemnización de perjuicios, a menos
de renunciar su porción.".

Las dos últimas disposiciones citadas, aparentemente no tienen aplicación. Pero

vean lo que le sucedió a un compañero profesional del derecho.
 34

El dueño de un inmueble, había propuesto en contra de su inquilino, una acción de

desahucio por transferencia de dominio del inmueble. Parece ser que la enajenación
del inmueble se produjo con el propósito fundamental de conseguir la salida del
inquilino; pues en vista, de que no se podía iniciar una demanda de terminación del
contrato de arrendamiento por no existir causal para ello, se transfirió el inmueble,
el mismo que fue adquirido por un hijo del anterior propietario. Cabe aclarar que en
ese tiempo, no era causal suficiente, para demandar la terminación del contrato de
arrendamiento, la necesidad del dueño del inmueble, para habitarlo. El abogado del
inquilino, había alegado en la acción de desahucio, que se trataba de un acuerdo
colusorio entre vendedor y comprador, que precisamente eran padre e hijo y que por
lo tanto no había transferencia real del inmueble.

Seguramente, para el entender del abogado referido, esta alegación produciría el

efecto de enervar el desahucio planteado y así lo había convencido a su cliente, quien
en consecuencia, siguió utilizando el inmueble sin preocuparse por la inminencia de
la desocupación.

Efectivamente, llego el momento en el que el Juez de Inquilinato que conocía el

caso, ordeno el lanzamiento del inquilino. Esta orden se cumplió. Al ocurrir el
lanzamiento, que se dio de una manera inesperada para el inquilino, no se tuvo
presente que la cónyuge del inquilino, había tenido escondido en el tumbado del
inmueble un cofre de joyas, el mismo que consecuentemente quedo allí.

Para la recuperación del cofre, se contrataron mis servicios profesionales. Al aplicar

las disposiciones legales referidas, encontré el inconveniente de que, si se serial aba
en la petición, el paraje en el que se encontraba el cofre, con toda precisión; se corría
el riesgo de que el dueño del inmueble, lo sacara. Argumentando esta circunstancia,
se consiguió que el Juez aceptara que la indicación del paraje, conste en un sobre
lacrado que sería abierto el momento de llevarse a cabo la concurrencia al inmueble,
para extraer el cofre; lo cual se practicó con la concurrencia del Juez.
Ventajosamente para el inquilino, el cofre no había sido descubierto hasta ese
momento y fue recuperado.
 35

CAPITULO III

LA ACCESIÓN

Aspectos generales. Concepto. Clases de Accesión. Discreta o de Frutos y

Continua. Opiniones doctrinarias en torno a la Accesión de Frutos. La
Accesión Continua; Sub clasificación. Análisis de cada una de las formas de
Accesión Continua.

Desarrollo:

Aspectos Generales

Es un modo originario de adquirir el dominio que aplica en materia dominical, el

principio universal de derecho que manifiesta: "Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal". Es innegable que existen bienes principales y bienes accesorios, por lo
que, la accesión como modo de adquirir el dominio, determina en términos generales
que la propiedad de un bien principal lleve consigo al bien accesorio.

La accesión como un modo de adquirir el dominio, comprende dos grandes

capítulos:

1. La accesión se refiere al hecho de que el dueño de un bien, es propietario de todo

lo que el bien produce o brinda. Es lo que se llama accesión discreta o accesión de
frutos.

2. La accesión comprende también otra parte, que se refiere a la adquisición del

dominio de lo que se une o se junta a nuestros bienes. La doctrina y la ley, la
denominan accesión continua, porque cuando se unen dos bienes, se forma entre
ellos una continuidad, el uno forzosamente se coloca a continuación del otro.

Esta situación está regulada en nuestro código en el artículo 659, que manifiesta:
"La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles.".

Accesión Discreta o de Frutos

Se refiere al hecho de que el dueño de un bien se convierte en propietario de todo

aquello que genera dicho bien.
 36

La doctrina moderna objeta la validez de esta forma de accesión como modo de

adquirir el dominio, porque nosotros nos convertimos en dueños de los frutos
naturales y civiles que genera el bien en virtud del ejercicio mismo del derecho de
dominio, porque una de las facultades que confiere este derecho consiste en la
facultad de goce, que se identifica con el hecho de convertirse en dueño de los frutos
que brinda el bien. Por eso, los doctrinarios con alguna razón manifiestan que debe
eliminarse la accesión discreta como modo de adquirir el dominio; toda vez que es
el ejercicio de la facultad de goce, la que ya establece esta particular, siendo
redundante esta institución que en definitiva lo que hace es volver a conferir la
propiedad de aquello que ya nos pertenece como titulares del bien principal que
produce o genera los frutos.

Hicimos ya referencia a los frutos tanto naturales como civiles, precisamente al

analizar la facultad de goce que confiere el dominio, lo cual nos releva hacerlo en
este momento.

Accesión Continua

Comprende todos los casos en que adquirimos el dominio de un bien [Link] ha

juntado a un bien de nuestra propiedad.

Esta especie de accesión, admite una subclasificación, tomando en cuenta la forma

en la que se realiza la unión, ya sea con o sin la intervención de la industria humana;
y a la vez, de acuerdo a la clase de los bienes que intervienen en la unión.

1. Accesión Natural No interviene la mano del hombre.

2. Accesión Artificial Cuando la unión se da por la actuación humana.

La Accesión Continua Natural o también llamada accesión del suelo o accesión de

inmueble a inmueble; como nos induce la denominación, comprende todos los casos
en los que un bien raíz se ve incrementado en cuanto a su extensión, por diferentes
fenómenos o circunstancias:

1. Aluvión

2. Avulsión

3. Cambio del Cauce del rio;

4. Accesión de caminos abandonados;

 37

5. Accesión de residuos por caminos.

Las tres primeras formas, es decir, el aluvión, la avulsión, y el cambio del cauce del
rio, están reguladas en nuestro código civil; mientras que, la accesión de caminos
abandonados y la accesión de residuos por caminos están normadas por la Ley de
Caminos.

La Accesión Continua Artificial se subclasifica tomando en cuenta la clase de bien

que, por acción del hombre van a ser unidos. Así tenemos:

1. Accesión de mueble a mueble o accesión de muebles, que se da a través de:

a) Adjunción

b) Mezcla

c) Especificación.

2. Accesión de mueble a inmueble, que implica la incorporación de bienes muebles

a un inmueble y opera a través de los siguientes mecanismos:

a) Edificación;

b) Plantación;

c) Siembra

La accesión artificial, tiene importancia como modo de adquirir el dominio, cuando

los bienes unidos pertenecen a diferentes propietarios; se va a operar un cambio en
lo que a la propiedad se refiere; pues el dueño de uno de los bienes se va a convertir
en titular de todo el resultado de la unión, debiendo forzosamente extinguirse el
dominio ejercido por los demás.

Es precisamente este particular el que ha sido tornado en cuenta por la doctrina

jurídica y la ley, para analizar y regular los diferentes casos de esta especie de
accesión.

Una vez que hemos expuesto los diferentes casos de accesión continua, tanto natural
como artificial, nos ocuparemos de cada uno de ellos.
 38

Accesión Continua Natural, Accesión de inmueble a inmueble o Accesión del

Suelo:

a) ALUVION

Constituye una de los formas de accesión del suelo, que se fundamenta en el

fenómeno natural de que con el transcurso del tiempo, generalmente se opera un
desecamiento de los ríos, lagos y mares lo que implica que por otra parte se produzca
un crecimiento de la corteza terrestre y consecuentemente de los inmuebles
ribereños a dichos lagos, ríos y mares.

El artículo 665 del código civil ecuatoriano, define al aluvión en los siguientes
términos: "Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera del mar o de un rio o
lago, por el lento e imperceptible retiro de las aguas.".

De esta definición deducimos las siguientes características básicas de esta forma de

accesión del suelo:

a) Se trata de un fenómeno natural: es decir, que obedece a circunstancias en las que

no interviene la actuación humana;

b) Es un fenómeno lento e imperceptible; en consecuencia, en el aluvión, como

forma de accesión del suelo, se excluye toda circunstancia violenta. Vale sin
embargo acotar que ordinariamente, se utiliza este término, para significar
acontecimientos violentos.

A continuación, vamos a transcribir las disposiciones legales reguladoras de esta

clase de accesión del suelo:

Artículo 666 E1 terreno de aluvión accede a las heredades ribereñas dentro de sus
respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero, en
puertos habilitados, pertenecerá al Estado. El suelo que el agua ocupa y desocupa
alterativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce,
y no accede, mientras tanto, a las heredades contiguas.

Artículo 667. Siempre que prolongadas las antedichas líneas de demarcación se

corten una a otra antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas, y por el
borde del agua, accederá a las dos heredades laterales. Una línea recta que lo divida
en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea
divisoria entre las dos heredades.
 39

En estas disposiciones se regula claramente la forma de distribución del terreno de

aluvión entre los inmuebles ribereños. Se prolongan las respectivas líneas
demarcatorias siguiendo la misma dirección que tenían en relación al rio, lago o mar.

Nuestro código civil, conserva aún esta manera de distribuir el terreno de aluvión,
que parte del principio de respetar la dirección de las líneas demarcatorias de los
inmuebles con relación a la ribera del rio, lago o mar; lo cual implica que si al
prolongar dichas líneas demarcatorias, por su oblicuidad con dichas riberas, estas se
cortan una a otra, el inmueble dejara de ser ribereño; el triángulo formado entre el
vértice de la unión o cruce de la prolongación y la actual ribera, debe dividirse en
partes iguales en favor de los inmuebles laterales.

Esta norma, en el caso del aluvión, constituye letra muerta en la práctica; es

imposible aplicarla, por cuanto esta forma de accesión del suelo obedece a un
fenómeno LENTO E IMPERCEPTIBLE; por lo que, conforme vaya disminuyendo
el caudal de los ríos, lagos o mares, los propietarios de los inmuebles ribereños, así
mismo lenta e imperceptiblemente, seguirán manteniendo la extensión de su lindero
frente al rio, lago o mar; sabiendo precisamente que la vecindad con estos recursos
hídricos constituye uno de los aspectos fundamentales de la raíz, no solamente por
la importancia del agua para los inmuebles, sino porque en muchísimos casos, los
ríos, lagos o mares, son utilizados como vías de comunicación.

Es por esto, que en la práctica, el incremento de los terrenos en base al aluvión,

opera más bien prolongando las líneas demarcatorias perpendicularmente hacia la
orilla.

Vale la pena transcribir a propósito el artículo 366 del código civil español, en el
cual observamos claramente que se ha descartado el criterio de la oblicuidad que
rige en nuestro código: "Pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las
riberas de los ríos el acrecimiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de
la corriente de las aguas.

b) AVULSION

Es un fenómeno natural al igual que el aluvión, pero que constituye al mismo tiempo
un fenómeno violento y por eso se diferencia de la forma de accesión del suelo
anteriormente analizada.
 40

La avulsión implica el hecho de que por cualquier fenómeno natural, parte de la

tierra que pertenece a un inmueble es trasladada a otro inmueble de distinto dueño.
Esta circunstancia, por situaciones obvias se dará únicamente cuando exista
diferencias de niveles en los inmuebles; es decir, que el predio que sufre el
desprendimiento de la tierra debe estar en un nivel superior del terreno en que va a
parar.

La avulsión está regulada en el artículo 668 del código civil, que reza: "Sobre la
parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada
de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de llevárselo;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente ano, la hará suya el dueño del sitio a
que fue transportada.

Según esta disposición, que está acorde con los enunciados de la doctrina más
generalizadas sobre la materia, el dueño del inmueble del cual se desprendió la tierra
lo sigue siendo durante un año. Si luego de este tiempo, no retira esta tierra, la
accesión se produce en favor del propietario del inmueble en que fue a parar. Esto
significa que la avulsión, para constituirse en una forma de adquirir el dominio no
solo requiere del fenómeno, sino también de la pasividad del dueño del terreno del
que se desprendió la tierra.

En la práctica, la tierra de avulsión no es de buena calidad (rocas, arcilla, exceso de

humedad, es decir, tierra lodosa) pero, la ley considera que quien se beneficia es el
propietario del inmueble en que fue a parar la tierra de avulsión; cuando en realidad
se producen más bien danos en este inmueble. Aparentemente es injusto que nadie
responda por estos danos; pero no olvidemos que estamos frente a un fenómeno
natural en el cual no ha existido participación humana. Si es un acto provocado,
habrá responsabilidad y la consiguiente obligación indemnizatoria, a más de la
sanción penal si acaso ha intervenido el dolo.

Dentro del campo doctrinario, se han planteado algunos problemas relacionados con
la avulsión. Uno de estos problemas, se vincula con la posibilidad de cultivar en el
terreno de avulsión, mientras transcurre el año de plazo que tiene el propietario del
inmueble que sufrió el desprendimiento, para retirar la tierra.

Con relación al dueño del inmueble del cual se desprende la doctrina casi en forma
unánime, se pronuncia en el sentido de como la puede utilizar en cultivo, porque si
bien él es el propietario de la tierra, lo es para un solo efecto: para llevársela; se trata
 41

de un derecho de dominio totalmente reducido en cuanto a las facultades que * * *

no comprende las facultades de uso y goce.

Podrá utilizar la tierra de avulsión, el dueño del inmueble el que se asentó, siempre
y cuando esta situación no se convierta en impedimento, se la pueda llevar; es decir,
la inversión en el cual será totalmente a riesgo del dueño del inmueble receptor de
la avulsión.

Otro de los problemas se refiere al hecho de que la avulsión no sólo transporta tierra
sino también otros bienes como árboles, bienes muebles, restos de semovientes,
materiales de construcción, etc.

Todos los bienes que son transportados de un inmueble a otro corre con la misma
suerte que la tierra o no. La respuesta de la doctrina es negativa porque la avulsión
es una forma de accesión exclusivamente del material.

Con relación a los bienes extraños al suelo, se ha manifestado que éstos no son
retirados dentro de un tiempo prudencial, de acuerdo a circunstancias, se entiende
que su propietario los abandona; pudiendo operar entonces la invención o hallazgo,
como forma de ocupación, cuyo caso, en la práctica quien más opciones tendrá para
ejercerla, precisamente el propietario del inmueble en mientes.

CAMBIO DEL CAUSE DEL RÍO

En la práctica es muy común, que un río cambie su cauce sea invadiendo una de sus
orillas o tomando un cauce completamente diferente. Hemos de considerar cuatro
alternativas que se dan dentro del cambio del cauce del río.

1. El río varía de curso pero no abandona el cauce primitivo sino que invade una
orilla para dejar cauce seco en la otra orilla.

2. Van a su curso totalmente abandonando el cauce primitivo sin ninguna relación

con él, tomando un cauce totalmente distinto al que tema.

3. Cuando el rio se bifurca en brazos que ya no se juntan quedando seco el cauce

primitivo.

4. Cuando el rio se divide en brazos que vuelven a juntarse, formando una isla en
la que se incluiría el cauce seco o primitivo.
 42

Para que el cambio del cauce del rio, constituya una forma de accesión, es necesario
que el cambio del cauce sea definitivo, es decir; que habiéndose tratado de restituir
el rio a su cauce normal esto ya no sea posible^ La Ley otorga a los propietarios de
inmuebles afectados por este cambio, la posibilidad de hacer las obras que estimaren
pertinentes, para restituir el rio a su cauce normal, para lo cual deberán contar con
la autorización de un órgano del Estado, que en este caso será el instituto regulador
de los recursos hídricos.

Cuando es imposible la restitución del rio a su cauce primitivo, se produce la

accesión en favor de los inmuebles colindantes al cauce seco, que pueden estar
ubicados solamente en la una orilla o en ambos. En este caso la ley, reconoce que es
imposible luchar contra la naturaleza.

He aquí las disposiciones legales pertinentes:

"Artículo 67o. Si un rio varia de curso, podrán los propietarios ribereños, con
permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas
a su acostumbrado cauce; y la parte de este que permanentemente quedare seco,
accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del art.
666. Concurriendo los ribereños de un lado con los del otro, una línea longitudinal
dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de estas accederá a las
heredades contiguas, como en el caso del mismo artículo.

Artículo 671. Si un rio se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse,
las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las
heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente.

Artículo 672. Numeral 2°. La nueva isla (formada por un) rio que se abre en dos
brazos que vuelven después a juntarse, no altera el ^anterior dominio de los terrenos
comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el rio accederá a las
heredades contiguas, como en el caso del Art. 67o.

Es digno de resaltar, que para la distribución del cauce seco c del rio, se aplica con
felicidad la norma de la distribución del terreno de aluvión, porque en este caso
estamos frente a un fenómeno violento que permite dicha aplicación.
 43

En el Artículo 672, se regula la accesión de las islas que se forman en los ríos y
lagos de propiedad privada. Esta disposición esta tácitamente derogada, al no haber
en la actualidad ríos o lagos de propiedad privada; consecuentemente, todas las islas
que se formen en el lecho de ríos o lagos, pasaran a ser de propiedad del estado,
respetando el dominio de aquellos; siéndola única parte del mencionado Artículo
que mantiene su vigencia, el numeral segundo que hemos trascrito, porque se refiere
no a una isla que se forma en el lecho del rio, sino que llega a establecerse con
terreno firme que ha pertenecido al dominio privado y con el cauce seco del rio.

Algunos autores sostienen que las normas legales aludidas contienen una injusticia,
porque se está beneficiando a unos, en perjuicio de otros. Sin embargo es de resaltar
que estamos frente a un fenómeno natural.

Sin embargo de todo lo manifestado, vale la pena mencionar que con la tecnología
actual, resulta muy difícil suponer que exista la IMPOSIBILDDAD de restituir el
rio a su cauce primitivo, en los países adelantados; pero en nuestro país, todavía,
aún no hemos logrado el avance tecnológico suficiente, como para poder armar que
estas normas no tienen aplicación.

La Inundación

Nuestro código civil, en su artículo 669 contiene algunos aspectos referentes a la

inundación: "Artículo 669. Si una heredad es inundada, el dueño de ella conserva
su propiedad, y recupera la posesión luego que las aguas se retiran.

Esta disposición guarda íntima relación con el Artículo 24o2, que, al referirse a la
interrupción natural de la posesión, expresa: La interrupción es natural: 1. Cuando
sin haber pasado la posesión a otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada."

De la lectura de las disposiciones transcritas podemos deducir que la inundación en

nuestra legislación no constituye una forma de accesión, pues no modifica el
dominio, sino que tan solo interrumpe naturalmente la posesión; por lo tanto,
aparentemente no existe razón para que esta disposición conste en el parágrafo de la
accesión del suelo.
 44

La razón de esta disposición, sin embargo, se debe a que, en el Código Chileno, la

inundación de los inmuebles da origen a una forma de accesión cuando permanecen
en esas circunstancias por un lapso superior a los cinco años. De conformidad con
el derecho chileno si las aguas se retirasen, luego de cinco años de haber
permanecido la inundación, el inmueble que estuvo involucrado, accede a los
inmuebles colindantes, aplicando las mismas reglas del aluvión. El propietario del
inmueble pierde entonces su dominio, operando la accesión en favor de los
colindantes. En Chile, por consiguiente, la inundación si es una forma de accesión.

De conformidad con el código civil ecuatoriano, puede un inmueble permanecer

inundado por mucho tiempo, sin que esto implique alteración del dominio.

ACCESIÓN DE CAMINOS ABANDONADOS Y ACCESIÓN DE

RESIDUOS POR CAMINOS

Existen dos clases de accesión del suelo, contempladas en la Ley de Caminos.

Accesiones que se dan únicamente en el área rural y como consecuencia de caminos
públicos, debido a que la Ley de Caminos no se aplica en el área urbana; ni en
relación a los caminos privados que en la mayoría de los casos han sustituido las
servidumbres de tránsito.

Las accesiones contempladas en la Ley de Caminos son accesiones onerosas; y por

otro lado, no son eminentemente naturales como las que regula el Código Civil.
Las incluimos en este análisis, por tratarse de accesiones del suelo.

La primera forma de accesión regulada por la Ley de Caminos es la accesión de

caminos abandonados, que está contemplada en el artículo 5o de dicha Ley: "Art.
5o". Los terrenos de los caminos abandonados accederán al predio por el que
atraviesen. Si el camino es el lindero entre dos predios, la mitad accederá al uno v
la mitad al otro, salvo que los dueños de los predios acordaren otra forma de división.
Regirán las reglas del artículo anterior para las indemnizaciones a favor del Estado
o de la entidad pública a cuyas expensas se construya la nueva obra.".

Esta disposición claramente nos dice que cuando un camino público en el área rural
quede en desuso y por ende abandonado, el terreno en el que está asentado, accede
al inmueble por el que atraviesa o a los inmuebles colindantes aplicando las mismas
 45

reglas que las constantes en el Código Civil, para el caso de la accesión del cauce
seco del rio.

Los propietarios beneficiados con esta clase de accesión deberán pagar al Ministerio
de Obras Públicas, el valor que será fijado per peritos del propio Ministerio.

Los caminos abandonados en el área urbana por disposición del Código Orgánico
de Organización Territorial Autonomía y Descentralización.(COOTAD)

La accesión de Residuos por Caminos. Denominamos así esta forma de accesión

porque se refiere a terrenos de propiedad particular que no pueden ser utilizados por
su anterior propietario, por impedirlo la presencia o la nueva configuración del
camino público.

Esta situación se encuentra regulada en el artículo 49 de la Ley de Caminos. Así

mismo se aplica solo en el caso de caminos públicos del área rural.

"Art. 49. Cuando por la construcción, rectificación o ensanchamiento de un camino,

quedare una superficie de terreno rustico limitada: de un lado por la vía y del opuesto
con predio de distinto dueño, superficie cuya longitud promedial entre tales limites
no excediere de cincuenta metros, la misma accederá al predio que se une pero el
dueño de este deberá indemnizar al otro, ciñéndose al avalúo del terreno y sus
pertenencias, hecho por un perito nombrado por el Director Provincial de Obras
Públicas, o la entidad encargada del camino.

El informe pericial se sujetara al trámite contemplado en los Artículos 14, 15, 16,
17 y 18 y la jurisdicción corresponded a dicho Director o al personero de la entidad.

El acuerdo de las partes podrá modificar lo contemplado en este artículo.

Si no se hubiere solicitado el nombramiento de perito dentro de un año de puesto al

servicio el tramo correspondiente del camino, el antiguo dueño de la superficie
perderá todo derecho.

En los casos pendientes, el ano se contara desde la fecha de vigencia de esta Ley.

Esta norma, en definitiva regula los casos en los que por la construcción,
ensanchamiento o rectificación de un camino público, queden fracciones de
inmuebles de muy pequeña extensión, acceden al .inmueble colindante, porque en
la práctica, no podrán ser utilizadas satisfactoriamente en forma autónoma y más
 46

bien constituyen un obstáculo para el aprovechamiento cabal del inmueble al cual

han quedado anexas.

Vale mencionar que a pesar de los esfuerzos que he realizado, no he conseguido una
explicación satisfactoria sobre lo que se debe entender por "longitud promedial".

ACCESIÓN CONTINUA ARTIFICIAL

Se trata de formas de accesión que se producen con la intervención de la industria

humana. Se subclasifica tomando en cuenta la clase de bienes que intervienen en la
unión.

1. ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE O ACCESIÓN DE MUEBLES, que se

da a través de:

La Adjunción,

La Mezcla,

La Especificación.

La Adjunción y la Mezcla. En estas dos formas de accesión se da la unión de dos o

más bienes muebles que pertenecen a propietarios distintos. Entonces surge el
problema de determinar a quién corresponde el dominio del objeto resultante de esta
unión, de esta adhesión de bienes muebles; la solución es totalmente diferente en la
adjunción y en la mezcla, como distinta es la consistencia de la unión en una y otra.

En el caso de la adjunción se realiza una unión indeleble, sutil, nada estable, que
permite que los bienes unidos conserven su individualidad y consecuentemente, a
pesar de su unión son fácilmente identificables y por eso, se los puede separar sin
mayor inconveniente.

Al respecto tenemos lo contemplado en las siguientes disposiciones del Código

Civil.

Artículo 673. "La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos
cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se juntan una con otra, pero de
modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando
el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone
un espejo propio.".
 47

Artículo. 674. "En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho
por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de
lo principal, con el gravamen de pagar su valor al dueño de la parte accesoria.".

Es pues imperioso, en este caso, determinar qué bien es el principal y que bien es el
accesorio. Para ello contamos en nuestro Código, con reglas precisas que deben ser
tomadas en cuenta en forma subsidiaria, siendo de resaltar que en este aspecto, la
ley no es fiel al principio de la funcionalidad, que sirve para diferenciar en general,
los bienes principales y accesorios.

Artículo 675. "Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que
la otra, la primera se mirara como lo principal, y la segunda como lo accesorio.

Se mirara como de mayor estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor
de afección.".

Artículo 676. "Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos
cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por
accesoria.".

Artículo 677. En los casos a que no pudiera aplicarse ninguna de las reglas
precedentes, se mirara como principal lo de mayor volumen.".

Consecuentemente, los criterios para determinar el bien principal y por ende el

destino del objeto resultante son:

1. Valor afectivo. Que el bien tenga alguna relación sentimental para darle un gran
valor de afecto. Esto regla, que es la primera en orden de aplicación, cae en un
exagerado subjetivismo; a tal punto que en muchos casos no sería la más adecuada
para la solución del problema: como decidir qué relación afectiva es .mayor cuando
se alega por una parte que el cuadro ha sido pintado por el abuelo de su actual
propietario y el marco en el cual se lo ha incorporado, es así mismo creación del
abuelo de quien ejerce actualmente el derecho de dominio sobre él.

2. Valor efectivo; es decir, la decisión se tomara en base al precio de los bienes;

debiendo considerarse como principal, aquel cuyo precio sea superior.

3. Funcionalidad. Recién en tercer lugar, se aplica la regla general que sirve para
diferenciar log bienes principales y accesorios.
 48

4. Por último, se determinara como principal el bien de mayor volumen.

En cuanto a la forma de adquisición, la adjunción es onerosa, porque el dueño del

bien principal debe pagar al dueño del bien accesorio.

A pesar de la forma detallada como nuestro código regula la adjunción,

consideramos que las disposiciones detalladas, constituyen letra muerta; pues en la
práctica los problemas que se derivan de ella, se solucionan aplicando el contenido
del artículo 68o del Código Civil: "En todos los casos en que al dueño de una de las
dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y
aptitud, y pueda la primera separarse sin detrimento de lo demás, el dueño de ella,
sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir la separación y entrega,
a costa del que hizo uso de ella.".

La mezcla, implica una unión mucho más sólida: no podemos estar de acuerdo con
la opinión de la doctrina antigua, en el sentido de que sería imposible separar los
bienes mezclados, porque los avances de la ciencia, han posibilitado la separación
de los elementos del átomo o del núcleo de la célula.

La mezcla está regulada en el artículo 679 del Código Civil: "Si se forma una cosa
por mezcla de materias áridas o liquidas pertenecientes a diferentes dueños, no
habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de
la cosa pertenecerá a dichos dueños pro indiviso, a prorrata del valor de la materia
que a cada uno pertenezca.

Cuando el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente

superior, • el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la
mezcla, pagando el precio de la materia restante.".

El efecto primario de la mezcla, es la implantación del régimen de copropiedad entre

los dueños de las especies involucradas. Solo en el caso de que una de las materias
mezcladas exceda en mucho el valor de lo demás, se presenta como una forma de
accesión; es decir, produce consecuencias dominicales.

La Especificación

Se da cuando se adicionan: el bien material perteneciente a una persona con el

trabajo que realiza sobre esa materia otra persona.
 49

Doctrinariamente se ha criticado fuertemente la especificación como una forma de

accesión de muebles: el ^trabajo humano no es un bien mueble. Esta acotación de
la doctrina ha sido aceptada por muchas legislaciones que han separado la
especificación de la accesión y la regulan como un modo autónomo de adquirir el
dominio.

En esta forma de accesión, intervienen dos partes:

Por un lado el dueño de la materia, el propietario del objeto material que es utilizado,
al que hacen referencia .la doctrina y la ley con la denominación de "dueño de la
materia, y.

2. Por otro lado, quien realiza el trabajo sobre la materia, a quien se llama
"especificante".

La especificación en nuestro código civil, está regulada en el Artículo 678: Otra

especie de accesión es la especificación, que se verifica cuando, de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cual quiera:
como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena
una nave.

No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de
la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la "hechura.

A .menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva .especie valga mucho más
que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se
hace una estatua; pues, en este caso, la nueva especie pertenecerá al especificante, y
el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.

Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y en parte, propia del que la hizo o
mando hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie
pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia; y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.

Por regla general, la propiedad del objeto resultante corresponde al dueño de la

materia, quien pagara el valor del trabajo al especificante, a menos que este haya
obrado de mala fe, en cuyo caso no tendrá derecho a pago alguno.
 50

Si el especificante ha obrado de buena fe y el valor del objeto resultante, sobrepasa

en mucho el valor de la materia, es decir cuando lo verdaderamente valioso es el
trabajo, la propiedad del objeto resultante corresponde al especificante, quien sin
embargo, deberá indemnizar al dueño de la materia por los perjuicios causados.

La especificación fue materia de regulación en el Derecho Romano, como una forma

de adquirir el dominio independiente de la accesión.

En Roma, existían dos escuelas de juristas, la de los sabinianos y la de los

proculeyanos, que llevaron a la cumbre al Derecho Romano y que casi siempre
sostenían tesis contrarias. Y, uno de los aspectos que ocupo a estas escuelas, fue
establecer a quien debe pertenecer el producto de la especificación:

Para los SABINIANOS, el producto de la especificación debe corresponder al dueño

de la materia, en todos los casos, porque no tiene la culpa de que otra persona haya
utilizado su bien.

Para los PROCULEYANOS, en cambio, la propiedad del producto de la

especificación debe ser para especificante, toda vez que es el quien ha dado valor a
la materia con su trabajo. Para que se haya podido utilizar la materia, es preciso que
su propietario, no la ha cuidado como es debido.

Justiniano, se vio obligado a regular en forma precisa este inconveniente,

disponiendo que la propiedad del objeto resultante corresponda al dueño de la
materia cuando sea posible recuperar la materia en su estado inicial: y en cambio,
cuando no. sea posible recuperar la materia en su estado inicial, la propiedad del
objeto resultante, corresponderá al especificante.

Esta disposición tiene un trasfondo netamente económico, porque generalmente es

posible que recuperemos el estado inicial de la materia cuando utilizamos materiales
nobles generalmente de gran valor como el oro, la plata y en general los metales
preciosos. En cambio cuando la materia no es de gran valor, como el mármol o la
madera, no es posible recuperar su estado inicial.

Vale resaltar que la disposición de Justiniano, se asemeja a la solución de nuestro

código al privilegiar la valoración de los bienes en detrimento de su funcionalidad,

2. ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE

 51

Se da siempre que incorporamos materiales o vegetales al suelo. Para que esta

situación tenga trascendencia como modo de adquirir el dominio, es necesario que
los bienes muebles (materiales o vegetales) pertenezcan a una persona, y el inmueble
en el que se introducen a otra persona. En el caso de que los materiales o vegetales
incorporados sean de propiedad del dueño del terreno (que es lo más común y
frecuente), no se produce problema alguno en lo que al dominio se refiere; pues al
mismo titular del dominio de los bienes antes de la incorporación, lo será luego de
ella. Cuando la propiedad del terreno y de los materiales o vegetales incorporados,
es distinta, surge el problema de determinar si estos pasan a ser de propiedad del
dueño del suelo o si este pertenecerá al dueño de aquellos.

En esta clase de accesión, siempre se considera al bien inmueble (suelo), como el

bien principal y el bien mueble (materiales o vegetales), como el bien accesorio, sin
considerar la valoración de los mismos.

Esta accesión se da a través de tres circunstancias que son:

La Edificación,

La plantación; y,

La Siembra.

La Edificación

Hemos de entender por edificación a toda incorporación de un material inerte al

suelo y no solo la construcción de una estructura compleja. Por esta razón, para los
efectos que se van a analizar la misma importancia jurídica tiene la incorporación
de una simple estaca que la realización de una estructura sofisticada.

Además es necesario que la incorporación se realice de una manera permanente, es

decir; sin determinar un límite temporal para que la edificación se mantenga sobre
el suelo. Lo manifestado tiene relación íntima con el criterio de permanencia que
debe existir en las edificaciones, para llegar a tener la calidad de bienes inmuebles
por adherencia

La plantación y la Siembra

Por estas hemos de entender, toda incorporación de vegetales al suelo.

 52

Para algunos autores, por plantación hemos de entender la incorporación de

plántulas (vegetales germinados) al suelo, mientras que por siembra, la
incorporación de maíces (semillas) al suelo.

Este criterio de diferenciación entre plantación y siembra no parece muy acertado,

sino más bien aquel que establece la diferencia por la naturaleza de los vegetales
incorporados; debiendo de este modo considerarse plantación a la incorporación de
vegetales de ciclo largo y como siembra, a la incorporación de vegetales de ciclo
corto.

Nuestro Código Civil, nos puede llevar a creer que aplica el primer criterio de
diferenciación por lo manifestado en el inciso tercero del artículo 684: "La misma
regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.".
Sin embargo, del texto del artículo 685, podemos deducir que es el criterio de la
duración del ciclo vital de los vegetales, lo que sirve para diferenciar la plantación
de la siembra; por eso equipara los efectos de la plantación a los de la edificación,
considerando que son circunstancias que determinan una transformación duradera
en el suelo; estableciendo efectos diferentes a la siembra, por su precarismo.

El Código. Civil ecuatoriano; al igual que la doctrina no regulan ni analizan la

edificación, la plantación y la siembra en forma individual; sino en forma global,
tomando en cuenta más bien, las diferentes circunstancias que pueden presentarse
en base a la persona que realizo la incorporación de los materiales o vegetales: si el
dueño del bien inmueble; el dueño de los materiales o vegetales; o un tercero, es
decir, quien no es dueño del suelo ni de los materiales o vegetales.

En base a lo anotado, se establecen tres circunstancias, que son:

1. La edificación, plantación o siembra de materiales o vegetales ajenos en suelo

propio. En este caso, la incorporación es realizada por el dueño del suelo.

2. La edificación, plantación o siembra de materiales o vegetales propios; en suelo

ajeno. En esta circunstancia, la incorporación es realizada por el dueño de los
materiales o vegetales.

3. La edificación, plantación o siembra de materiales o vegetales ajenos en suelo

ajeno. Incorporación hecho por quien no es dueño ni de los materiales o vegetales
ni del terreno.
 53

Como circunstancia general, para que se produzcan los efectos de esta clase de
accesión, es necesario que los materiales, ya estén incorporados al suelo y
constituyan una edificación con criterio de permanencia, así como también, que los
vegetales ya estén arraigados en el suelo; es decir, se hayan convertido en bienes
inmuebles por adherencia.

LA EDIFICACION, PLANTACION O SIEMBRA DE MATERIALES O

VEGETALES AJENOS EN SUELO PROPIO.

En este caso, es el dueño del terreno, el que incorpora en este, materiales o vegetales
que no le pertenecen. Está regulado en el artículo 7o3 del Código Civil, que dispone:

Artículo 684: "Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio; el dueño del
suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporados en la
construcción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio,
u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.

Si por su parte no hubo justa causa de error, estará obligado al resarcimiento de

perjuicios; y si ha procedido a sabiendas quedará también sujeto a la acción penal a
que haya lugar; Pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se
hacía de ellos, solo habrá lugar a la disposición del inciso anterior.

La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas
ajenas.

Mientras los materiales no están incorporados en la construcción, o los vegetales

arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.

Por regla general, el dueño del inmueble adquiere la propiedad de los materiales o
vegetales incorporados, previa una indemnización al dueño de los materiales o
vegetales, la misma que está determinada de acuerdo con la forma en la que haya
actuado el dueño del inmueble, pudiendo diferenciar tres formas de actuación del
dueño del inmueble:

1. De buena fe; sin conocimiento del hecho y con justa causa de error. No sabía
que los materiales o vegetales no le pertenecían, y con un motivo lo suficientemente
fuerte como para suponer que los bienes que utilizo eran de su propiedad. Es decir,
actuó de la manera como hubiese obrado cualquier persona común y corriente, en
 54

las mismas circunstancias. Juan es dueño de un terreno contiguo al de Pedro. Los

dos se encuentran construyendo sus viviendas y frecuentemente están comprando
ladrillos. Pero, quien tenía que dejar los ladrillos en la construcción de Pedro lo hace
en la de Juan, quien los utiliza en su construcción pensando que ' eran los suyos. En
estas circunstancias el error se justifica.

2. Culposamente. Cuando actúa sin conocimiento del hecho, pero sin justa causa
de error. El dueño del suelo utiliza materiales o vegetales que no le pertenecen, sin
saber el particular, pero .sin haber tornado las precauciones con las que hubiese
actuado una persona normal; su actuar es negligente. Una persona X encuentra en
su terreno materiales de construcción; supone que se lo han regalado y los utiliza.
En estas circunstancias, esta persona X, ha obrado sin error justificado. Lo menos
que podía esperarse que investigue para cerciorarse de la manera como llegaron
hasta su inmueble, los mencionados materiales.

3. Dolosamente. Cuando el dueño del inmueble actúa con pleno conocimiento de

que los materiales o vegetales no le pertenecen. En estas circunstancias el dueño del
suelo habrá cometido un delito contra la propiedad. Juan coloca los ladrillos del
vecino en su construcción. Juan actuó con conocimiento de que los ladrillos no eran
suyos y con mala fe.

En el primer caso, cuando el dueño del inmueble ha actuado sin conocimiento y con
justa causa de error, adquiere la propiedad de los materiales o vegetales con la
obligación de pagar el justo precio o restituir igual cantidad y calidad de los bienes
que utilizo.

En el segundo caso, cuando el dueño del inmueble actúa sin conocimiento, pero sin
justa causa de error el dueño del inmueble incurre dentro de la culpa; adquiere la
propiedad de los materiales o vegetales incorporados, pagando el justo precio de los
bienes utilizados o restituyendo otro tanto igual; pero además indemnizara al dueño
de los materiales o vegetales por los danos y perjuicios ocasionados. Vale
mencionar que en este caso, el daño emergente estará identificado no solamente con
el pago del justo precio, sino con lo que efectivamente se; gasto; debiendo también
reconocerse el lucro cesante.

En el tercer caso, el dueño del inmueble tendrá que pagar por los bienes que utilizo,
el valor de los mismos, más los daños y perjuicios: por otro lado, queda sujeto a las
 55

sanciones penales correspondientes, porque ha actuado con DOLO. Esta es una de

las pocas excepciones en las que la Ley asigna efectos positives a la actuación
dolosa, tomando en consideración que si se exige la devolución, los bienes se van a
deteriorar o destruir lo cual perjudicaría terriblemente al propietario de los
materiales o vegetales. Por eso con razón se afirma que en estas condiciones, no
queda otro camino para la ley que con repulsión, aceptar que el dolo confiera
dominio.

Es digno de resaltar, que lo, anotado se aplica, siempre que la utilización de los
materiales o vegetales se realice sin el conocimiento del propietario de estos, caso
contrario, solamente habrá lugar al pago del justo precio o a la devolución de
cantidad y calidad similar.

La falta de conocimiento por parte del dueño de los materiales o vegetales a que se
refiere la ley, se relaciona más bien con el consentimiento; pues puede ocurrir que
los materiales o vegetales hayan sido utilizados a la fuerza, a pesar de la oposición
manifiesta de aquel.

LA EDIFICACION, PLANTACION O SIEMBRA DE MATERIALES O

VEGETALES PROPIOS EN SUELO AJENO

En esta circunstancia, es el dueño de los materiales o vegetales el que realiza la

incorporación de ellos en el inmueble que no le pertenece. Según la doctrina más
generalizada, es necesario en este caso, que exista algún vínculo entre el suelo y el
dueño de los materiales o vegetales: no es lógico que una persona sin tener nada que
ver con un inmueble, introduzca en el sus materiales o vegetales; no puede
concebirse que alguien, al pasar por un inmueble decida realizar en él una
edificación, plantación o siembra y luego seguir su camino.

El vínculo aludido, forzosamente debe implicar detentación del inmueble por parte
del dueño de los materiales o vegetales; lo cual nos ubica en forma concreta que
dicho nexo no puede ser otra cosa que la posesión aislada del dominio o la mera
tenencia; en otras palabras, los únicos que podrían intervenir en esta clase de
accesión de muebles a inmuebles, son el poseedor no dueño o el mero tenedor.

Para analizar de esta clase de accesión de muebles a inmuebles. es necesario

distinguir dos circunstancias, dependiendo de la intervención cognoscitiva del
dueño del inmueble: el primer caso sería cuando se ha edificado, sembrado o
 56

plantado sin conocimiento del dueño del inmueble y el segundo, cuando se ha

edificado, sembrado o plantado a ciencia y paciencia del dueño del inmueble.

Cabe aclarar que el término “conocimiento”, utilizado por la mayoría de textos

legales, incluyendo nuestro Código, así como por la doctrina, no lo hemos de
entender en su sentido lato, sino más bien como consentimiento autorización tacita
o quizá hasta conformismo; de otro .modo estaríamos frente al absurdo de considerar
que el dueño del inmueble que ha planteado una acción en contra del edificador,
sembrador o plantador, para reclamar su proceder, es porque ha tenido
"conocimiento"; consecuentemente no sería procedente pretender acogerse a los
beneficios que vamos a determinar más adelante.

En esta circunstancia, el dueño del inmueble puede elegir por dos opciones:

1. Puede decidirse por la adquisición de la edificación, plantación o siembra que el

poseedor o mero tenedor ha realizado en su inmueble;

2. Puede obligar al edificador o plantador a que le compre el inmueble. En cambio,

en relación al sembrador le puede obligar al pago de la renta por la utilización del
inmueble por todo el tiempo que se ha dado la utilización.

Estas dos posibilidades, están reconocidas expresamente en el artículo 7o4 de

nuestro código civil; que dicho sea de paso, es la norma que regula en general, la
edificación, plantación o. siembra de materiales o vegetales propios en suelo ajeno.

Art. 685. "El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere
edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio,
plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de mala o buena fe que el Título de la Reivindicación, o de obligar al
que edifico o planto, a pagarle el justo precio del terreno con los interés es legales
por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta
y a indemnizarle los perjuicios.

Si se ha edificado, sembrado o plantado a ciencia y paciencia del dueño del terreno,

quedara este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio plantación o
sementera.

Si el dueño del inmueble ha decidido por la primera opción; es decir, adquirir la

edificación, plantación o sementera, debe reconocer al poseedor o mero tenedor, las
 57

indemnizaciones que le corresponden al poseedor de buena o mala fe, que es vencido

en un juicio reivindicatorio, aplicando las disposiciones que regulan las prestaciones
mutuas; es decir las compensaciones que deben efectuarse entre poseedor y dueño,
tomando en cuenta las mejoras y los daños ocasionados en el inmueble, mientras
estuvo en poder del poseedor que es obligado a restituir el bien a su propietario.

Estamos pues obligados a remitimos a las mencionadas disposiciones, que se

encuentran en los artículos del 948 al 959 del Código Civil, las mismas que regulan,
entre otros • aspectos, lo relacionado con los frutos producidos o que debieron
producirse durante el tiempo que el poseedor ha mantenido el bien en su poder; los
danos ocasionados y las mejoras introducidas por el poseedor.

Las mejoras pueden ser de tres clases:

a) Mejoras Necesarias; aquellas que forzosamente deben hacerse en el bien, porque

caso contrario, el bien esta en grave riesgo de deteriorarse gravemente o destituirse.
También reciben el nombre de MEJORAS FORZOSAS. Estas son por ejemplo, en
una edificación, la reparación de una cubierta o la cimentación.

b) Mejoras Útiles; aquellas que sin ser indispensables, aumentan el precio del bien
y consecuentemente hacen que el bien brinde un mejor servicio. Generalmente
elevan el valor del bien en forma proporcional a la cantidad invertida en ellas: un
edificio al [Link] le colocan puertas y ventanas.

C) Mejoras Voluptuarias o Suntuarias; Obedecen al capricho de las personas,

generalmente consisten en aspectos relacionados con la comodidad u ornato; en la
mayoría de los casos no aumentan el valor del bien o lo hacen en una cantidad muy
inferior al valor invertido. Se sostiene que en muchas ocasiones resulta difícil
diferenciar esta clase de mejoras, con un daño: lo que para una persona podría ser
considerada corrió mejora, para otra podría ser perjudicial, como por ejemplo si
alguien realiza un monumento a un personaje que no es comúnmente aceptado.

El derecho del poseedor al reconocimiento de las mejoras, así como su

responsabilidad por los daños y lo que tiene que ver con los frutos, tiene íntima
relación con la calificación que se le proporcione como poseedor de buena o de mala
fe.
 58

El poseedor se beneficia de la presunción de buena fe, de la que gozamos todas las

personas en nuestras actuaciones; consecuentemente, quien tenga interés en que se
le declare de mala fe, deberá probarlo. Este beneficio tiene el poseedor, hasta el
momento en el que es citado con la demanda reivindicatoria; el momento que se
cumple con esta diligencia procesal, el poseedor pasa a ser considerado como de
mala fe; estableciéndose entonces una circunstancia de excepción en la cual se
presume la mala fe; debiendo el poseedor probar su buena fe.

En cuanto a los frutos, el poseedor de buena fe, adquiere la propiedad de ellos: El

propietario es desplazado de este derecho, que la ley lo asigna al poseedor de buena
fe; por ello se afirma que en este sentido, la posesión de buena fe ha merecido mayor
jerarquización que el mismo dominio. El poseedor de mala, fe, no tiene derecho a
los frutos; debe" restituirlos al propietario y aun mas, en caso de no haberlos
obtenido, pudiéndolo, debe al propietario el valor de los frutos que este con mediana
inteligencia, los hubiere conseguido.

El poseedor de mala fe, es responsable de todos los danos ocasionados en el bien y

que sean imputables a un hecho o culpa suya. El poseedor de buena fe, responde por
los danos, solo en el caso de que se haya aprovechado económicamente de ellos;
siendo muy claros al respecto, los ejemplos del inciso segundo del artículo 95o de
nuestro Código Civil.

EL POSEEDOR DE BUENA FE.

El poseedor de buena fe tiene derecho al reconocimiento íntegro de las mejoras

necesarias y las mejoras útiles. Con relación a las mejoras voluptuarias, las puede
retirar si ello no afecta la esencia del bien o puede compensar su valor, con el de los
danos causados.

El poseedor de mala fe tiene derecho al reconocimiento de las mejoras necesarias.

Se justifica esta situación, porque no olvidemos que al ser necesarias, las mejoras
salvaron al bien de un deterioro o destrucción. Tiene obre las mejoras útiles, el
mismo derecho que le asiste al poseedor de buena fe, sobre las mejoras voluptuarias;
y, en lo que respecta a las mejoras suntuarias, el poseedor de mala fe no tiene
derecho alguno.

Como podemos observar, existe un abismo bastante grande, entre el estatuto jurídico
del poseedor de buena fe y el poseedor de mala fe; por ello se afirma que en los
 59

juicios reivindicatorios, a veces resulta más importante la calificación del poseedor

que lo principal del litigio.

Volviendo a la accesión, generalmente la edificación, plantación o siembra, serán

consideradas como mejoras útiles; lo cual significa que el dueño del bien las podrá
adquirir pagando su valor o no, dependiendo de la calificación que se dé al
edificador, plantador o sembrador como poseedor de buena o de mala fe. Por demás
esta entonces, ponderar la importancia que tiene la aludida calificación.

Si el dueño del inmueble no desea adquirir la edificación, plantación o siembra;

puede obligar al edificador o plantador a comprarle el predio, previo el pago del
justo precio más el interés legal correspondiente a .todo el tiempo que haya
mantenido el bien en su poder. En lo que respecta al sembrador, no puede el dueño
del inmueble obligarse a la compra; solamente tiene derecho a obligarle al pago de
la renta más los daños y perjuicios ocasionados. Cabe resaltar que en este caso, la
ley identifica los efectos de la edificación con los de la plantación, considerando que
ambas circunstancias implican una transformación muy significativa en el inmueble.
De allí precisamente podemos afirmar que la diferencia entre plantación y siembra,
radica en la naturaleza del vegetal y no en la manera como realizamos la
.incorporación de los vegetales en el suelo (semillas o plántulas).

Las opciones indicadas, las tiene el propietario del inmueble que no haya conocido
y consentido en la incorporación de los materiales o vegetales en su inmueble. De
haberlo hecho: es decir, de haberse edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueño del terreno, deberá el propietario del inmueble pagar
íntegramente el valor de la edificación, plantación o sementera, para recuperar el
bien. Cebe resaltar que en este caso, no se hace diferenciación entre la buena y la
mala fe y que el edificador, plantador o sembrador, tendrá derecho a retener el
inmueble en su poder, hasta que se produzca el indicado pago.

Es innegable, que la ley sanciona fuertemente al dueño del inmueble negligente.

LA EDIFICACION, PLANTACION O SIEMBRA DE MATERIALES O

VEGETALES AJENOS EN SUELO AJENO

Esta circunstancia se presenta cuando la incorporación es realizada por una persona

que no es dueña de los materiales o vegetales ni tampoco del suelo.
 60

En nuestra legislación esta situación no está regulada de una manera expresa.

Algunos autores sostienen que esta falta de regulación expresa, obedece a que los
autores del proyecto de código civil chileno consideraron inconcebible que "alguien
incorpore materiales o vegetales ajenos en un suelo que tampoco le pertenece;
equivaldría a que alguien intervenga sin interés alguno.

Sin embargo, en la práctica puede presentarse la actuación del poseedor rio dueño o
el mero tenedor, que realice una edificación, plantación o siembra en el inmueble
que detenta utilizando materiales o vegetales que no le pertenecen; en cuyo caso
puede actuar en cualquiera de las circunstancias que se han analizado en la
edificación plantación o siembra de" materiales o vegetales ajenos en suelo propio:
sin conocimiento y con justa causa de error (con absoluta buena fe); sin
conocimiento y sin justa causa de error (culposamente); con pleno conocimiento
(dolosamente).

Al existir la posibilidad de presentación práctica, la falta de regulación expresa, no

libera a los jueces de resolver los problemas puestos a su consideración.

La doctrina jurídica ha propuesto dos alterativas, en cuanto a la aplicación de las

normas que serían idóneas.

Algunos autores, entre los que contamos al ecuatoriano Eduardo Carrión Eguiguren,
dicen que se deben aplicar los artículos 684 y 685 conjuntamente; es decir, las
normas que regulan la edificación, plantación o siembra de materiales o vegetales
ajenos en suelo propio y las que regulas la edificación, plantación o siembra de
materiales o vegetales propio, en suelo ajeno.

El artículo 684 se aplicaría para solucionar los problemas surgidos entre el dueño
del inmueble y el dueño de los materiales o vegetales, en cuyo caso será considerado
el dueño del inmueble como el edificador, plantador o sembrador; esta misma
disposición servirá para solucionar los problemas surgidos entre el dueño de los
material es o vegetales y el edificador, sembrador o plantador, debiendo tenerse a
este último (poseedor o mero tenedor), como dueño del inmueble. El artículo 685,
por su parte, serviría para solucionar los problemas entre el dueño del inmueble y el
edificador, plantador o sembrador asignando la calidad de dueño de los materiales o
vegetales a este último.

Otro grupo de autores dentro del cual se ubica el también ecuatoriano Leonardo
Riyas Cadena sostiene, que la única disposición aplicable seria la del artículo 685.
 61

No tiene cabida el artículo 684, porque al dueño del inmueble no le interesa que los
bienes incorporados (materiales o vegetales) hayan sido o no de propiedad del
edificador, plantador o sembrador; por otro lado, no existe relación alguna. Los
problemas entre el edificador, plantador o sembrador y el dueño de los materiales o
vegetales son diferentes a la accesión y tendrán que solucionarse sin tomar en cuenta
las normas referentes a la accesión.

JURISPRUDENCIA PARA CLASE ACTIVA

ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE

Serie 17

Gaceta Judicial 3 de 09-mar.-2000

Estado: Vigente

ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE

Cuando se edifica con materiales propios en terreno ajeno, cabe preguntar a quién
pertenece la edificación. El artículo 704 del Código Civil se refiere a la situación entre el
dueño del terreno y el tercero que edifica, de la siguiente manera: "El dueño del terreno en
que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el
derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones
prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el Título de la reivindicación, o
de obligar al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno, con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la
renta y a indemnizarle los perjuicios. Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueño del terreno, quedará éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor
del edificio, plantación o sementera." La doctrina distingue tres situaciones: a) que quien
construye en terreno ajeno proceda de buena fe; b) que lo haga de mala fe; y c) que la
edificación se realiza a ciencia y paciencia del dueño del terreno. Examen de las tres estas
hipótesis.
Gaceta Judicial. Año CI. Serie XVII. No. 3. Pág.. 592.

(Quito, 9 de marzo de 2000)

RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, 9 de

marzo del 2000; las 15h:40.

VISTOS: Ricardo Nicanor Roca del Rosario interpone recurso de casación de la sentencia de
mayoría dictada por la Segunda Sala de la H. Corte Superior de Justicia de Babahoyo,
 62

dentro del juicio ordinario que, por reivindicación, sigue Lilia Mariana Arias Vite de Díaz en
contra del recurrente y de Gilberto de Jesús Roca Cornejo. Concedido que fue dicho recurso,
sube el proceso a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia; habiéndose radicado la
competencia por el sorteo de ley en esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, y terminado
la etapa de sustanciación de este proceso de casación, para resolver se considera:

PRIMERO: Este Tribunal de Casación, reafirmándose en lo resuelto en casos anteriores,

considera que el ámbito de competencia dentro del cual puede actuar está dado por el
propio recurrente en la determinación concreta, completa y exacta una o más de las
causales sustentadas por el artículo 3 de la Ley de Casación. El Tribunal no está facultado
para entrar a conocer de oficio o rebasar el ámbito señalado por las causales citadas por
el recurrente, aunque advierta que en la sentencia impugnada existan otras infracciones a
las normas de derecho positivo.- En tal virtud, en el caso sub júdice, el Tribunal de Casación
se limitará a analizar las normas señaladas como infringidas (artículos 75, 691 y 1067 del
Código de Procedimiento Civil, y 721 del Código Civil), y las causales invocadas en el recurso
interpuesto (primera y segunda del artículo 3 de la Ley de Casación).

SEGUNDO: Cuando el recurrente invoca la causal segunda del artículo 3 de la Ley de

Casación como fundamento de su recurso, debe ser analizada en primer lugar a fin de
establecer si procede o no; si se la rechaza, procederá el que se entre a analizar las causales
restantes; pero si prospera, le está vedado al juzgador de casación el seguir adelante con
su análisis y entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, sino que, declarando la
nulidad procesal a partir del instante en que el vicio se produjo, ha de reenviar el proceso
en cumplimiento de lo que dispone el artículo 15 de la Ley de Casación. En el caso sub
júdice, el recurrente alega que la actora "lo que demandaba era la recuperación y la
conservación de la posesión, acciones que de conformidad con lo establecido en los Arts.
691 del Código Procesal Civil debía tramitarse en juicio verbal sumario y no como
equivocadamente se lo hizo en juicio ordinario por lo que se violó el trámite y por ende el
Art. 1067 del Código antes mencionado, y que así mismo en su libelo de demanda
contraviniendo y violando en forma expresa lo dispuesto por el Art. 75 del Código Ibídem,
que dice que no se puede proponer en una misma demanda acciones contradictorias ni
incompatibles, ni que requieran necesariamente diversa sustanciación, propone varias
acciones entre otras la de entrega de la cosa vendida, la de recuperación de la posesión, la
de daños y perjuicios y posiblemente la acción reivindicatoria.-" Al respecto, esta Sala
anota: a) que de conformidad con lo que dispone el artículo 75 del Código de Procedimiento
Civil, sí pueden proponerse en una misma demanda acciones que requieran
necesariamente diversa sustanciación siempre y cuando el actor pida que todas se
sustancien por la vía ordinaria; en este punto la disposición legal no es prohibitiva en
sentido propio, sino que es imperativa ya que exige que, para la procedencia de esta
acumulación de acciones, el actor cumpla con la condición expresada, o sea que renuncie
a la vía especial y solicite que todas las acciones se sustancien por la vía ordinaria, lo cual
implica que pueda ejercitarse el derecho de defensa por el demandado en su más amplia
extensión, sin abreviar paso procesal alguno. Debe tenerse en cuenta que las vías
especiales en realidad implican un beneficio de celeridad y simplificación del proceso lo cual
sin duda alguna constituye un beneficio para el actor, por lo que si éste solicita que una
causa se someta al proceso de lato conocimiento, ello implica que renuncia a los beneficios
señalados lo cual favorece al demandado. Lo que no puede en caso alguno es proponerse
conjuntamente como contenido principal del petitorio pretensiones contrarias ni
 63

incompatibles, ya que ello repugna al principio de congruencia; ahora bien, si de hecho el

actor así procede, no estaríamos frente a un problema de falta de los presupuestos
procesales de la acción, o sea de "los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la
acción válidamente, entendida ésta como derecho subjetivo a la obtención de un proceso",
es decir, de las "condiciones para que el juez oiga la petición que se le formule para iniciar
un proceso y decidirlo pro sentencia justa" (Devis Echandía: Compendio de Derecho
Procesal, Teoría General del Proceso, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1993, T. I, p. 285)
sino que habría falta de uno de los presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia
de fondo, que son los "requisitos para que el juez pueda, en la sentencia, proveer de fondo
o mérito, es decir, resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido y el
demandado la obligación correlativa, o si el sindicado tiene o no la responsabilidad que se
le imputa. La falta de estos presupuestos hace que la sentencia sea inhibitoria" (ibídem, p.
289). Uno de los presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo es el de
"la correcta acumulación de pretensiones (mal llamada acumulación de acciones) en la
misma demanda (sea de un solo demandante o de varios demandantes) porque no es
posible la sentencia de fondo, o mérito, si el fallador se encuentra con pretensiones o
procesos indebidamente acumulados, a menos que pueda resolver sobre algunas de ellas
y abstenerse de hacerlo en cuanto a las demás, lo cual ha sido aceptado por la Sala de
Casación Civil de nuestra Corte, en cuyo caso la sentencia será solo parcialmente
inhibitoria" (ibídem, p. 290). En la especie, la actora en su obscuro e impreciso libelo de
demanda dice que propone "demanda de reivindicación de dominio", para más adelante
literalmente manifestar que "como el vendedor, Gilberto Jesús Roca Cornejo, hasta la
presente fecha no me ha hecho entrega del bien inmueble descrito en líneas anteriores,
acudo ante Usted, señor Juez, a demandar la recuperación de la posesión que se encuentra
disfrutando los demandados, Gilberto Roca Cornejo y Ricardo Nicanor Roca del Rosario, y
pase a mi poder el bien", y posteriormente fundamentar su pretensión "en el Art. 953 y
siguientes del Código Civil, en su título XIII del Libro II del Código Civil" que se refieren a la
acción reivindicatoria, y pedir que "una vez que se concluya la sustanciación de esta causa,
en sentencia me sea declarada la legitimidad de mi derecho de propiedad sobre el bien
inmueble que motiva esta causa y me sea entregado; así mismo reclamo los frutos, daños
y perjuicios en un monto de S/. 25.000.000,oo". El fallo de última instancia no se refiere
explícitamente a esta, sin lugar a dudas, inepta acumulación de pretensiones, sino que
entra directamente a resolver lo atinente a la reivindicación como único petitum de la
demanda, por lo que la sentencia tácitamente se configura como parcialmente inhibitoria,
en lo que respecto a las restantes pretensiones que son incompatibles y contradictorias con
ella, lo cual no repugna a la lógica, debiendo precisarse que esta Sala comparte el criterio
que al respecto, según señala Devis Echandía, acertadamente ha mantenido en sus fallos
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema colombiana. Visto de esta manera el fallo
impugnado, se concluye que no existe el vicio acusado. Además, debe anotarse que si en la
demanda se han propuesto pretensiones contradictorias o incompatibles, este vicio no
puede acusarse directamente en casación, ya que este recurso extraordinario y supremo
está dirigido a alcanzar la revisión de la legalidad de los fallos, no de las demandas,
entonces, habrá que examinar la suerte que corrió esta inepta acumulación de
pretensiones. En efecto, si en la demanda se proponen pretensiones incompatibles o
contradictorias, cuando se resuelva la causa puede ocurrir: a) que se las rechace por faltar
uno de los presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo, precisamente
el de la correcta acumulación de pretensiones, como ya se ha señalado, supuesto en el cual
la resolución no adolecería de vicio alguno que fundamente su casación; o, b) que se las
 64

acepte, evento en el cual la sentencia adolecería de incongruencia porque en su parte

dispositiva se adoptarían decisiones contradictorias o Incompatibles y estaría incursa en la
causal quinta del artículo 3 de la Ley de Casación. El que en la sentencia se acepten acciones
contradictorias o incompatibles no constituye un vicio que produzca la nulidad del proceso
porque no constituye presupuesto procesal de la demanda o del procedimiento, ni está
contemplado entre los casos enumerados en los artículos 355, 356 y 357 del Código de
Procedimiento Civil, tampoco constituye per se violación del trámite correspondiente a la
naturaleza del asunto o de la causa que se juzga, que necesariamente influya o pueda
influir en la decisión de la causa, en definitiva que produzca indefensión, al tenor de lo que
dispone el numeral segundo del artículo 3 de la Ley de Casación; lo anterior no implica que
no sea un vicio de la sentencia, ciertamente que lo es, pero constituye el vicio de
incongruencia ya que el fallo en su parte dispositiva estará adoptando decisiones
contradictorias o incompatibles, conforme antes se ha señalado. Este criterio ya lo expresó
esta Sala en su Resolución No. 403-99 de fecha 13 de julio de 1999, publicada en el Registro
Oficial No. 273 de 9 de septiembre del mismo año. Este Tribunal de Casación, en múltiples
resoluciones anteriores, ha dicho que "La actividad del organismo jurisdiccional de
casación se mueve, de igual modo que en una instancia, por el impulso de la voluntad del
recurrente; y es él quien en los motivos que en el recurso cristaliza, condiciona la actividad
del Tribunal y señala de antemano los límites que no pueden ser rebasados. Dado el
carácter de extraordinario del recurso, por la limitación de los medios de que es lícito
valerse al utilizarlo e interponer el recurso de casación, el artículo 6 de la referida Ley,
constituye norma formularia a la que es indispensable ajustar el escrito en el que
interponga el recurso, lo cual responde a la necesidad de que se señale de modo preciso los
términos dentro de los que se ha de plantear el litigio entre el recurrente y la sentencia que
por su medio se combate"; siendo, por lo tanto, el recurso de casación eminentemente
dispositivo, el tribunal de casación no tiene la facultad para de oficio entrar a conocer sobre
causales de vicios de la sentencia o auto impugnado que no han sido expresamente
señalados clara y matemáticamente por el recurrente. Por todas estas consideraciones, la
Sala concluye que no hay fundamento para que se acepte el cargo formulado por el
recurrente de que el fallo impugnado se halla incurso en la causal segunda del artículo 3
de la Ley de Casación.

TERCERO: El recurrente alega que el fallo de última instancia adolece del vicio tipificado en
la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación y señala como infringido el artículo
721 del Código Civil, por cuanto la actora no es titular del dominio del bien inmueble que
reclama. Los hechos establecidos en el fallo de última instancia son los siguientes: a) Que
Gilberto de Jesús Roca Cornejo construyó una casa de cemento en terreno de propiedad
del Municipio de Ventanas, cuya ubicación y linderación aparecen determinados
detalladamente; b) Que Gilberto de Jesús Roca Cornejo, mediante escritura pública
otorgada el 30 de junio de 1991, ante el Notario Primero del cantón Ventanas, Ab. Manuel
J. Morante, da a Lilia Mariana Arias Vite de Díaz "en venta real y enajenación perpetua la
mitad de la casa de cemento armado descrita anteriormente, así como cede la posesión
del solar de propiedad de la I. Municipalidad del cantón Ventanas" y por su parte Lilia
Mariana Arias Vite manifiesta que acepta la venta de la cosa y la cesión de la posesión del
solar de propiedad de la I. Municipalidad del cantón Ventanas; c) Que el vendedor y
cedente Gilberto de Jesús Roca Cornejo no hizo la entrega de la mitad de la casa a la
compradora, sino que vendió la otra mitad de la casa y cedió la posesión a Luis Alberto
Roca Castro, mediante escritura pública otorgada ante el Notario del cantón Puebloviejo,
 65

Ab. Julio Sañay Solís el 30 de octubre de 1991, quien se halla ocupando la totalidad de la
casa; e) Que Lilia Mariana Arias Vite demandó a Gilberto de Jesús Roca Cornejo y Ricardo
Nicanor Roca del Rosario la reivindicación de la mitad de la casa y su entrega y acompañó
a su demanda copia certificada de la escritura de compra y de cesión de la posesión, de la
cual no consta que haya sido inscrita en el Registro de la Propiedad del cantón Ventanas;
f) Que posteriormente, en segunda instancia, se incorporó al proceso un certificado
extendido por el Registrador de la Propiedad del cantón Ventanas del que consta que Lilia
Mariana Arias Vite es propietaria de la casa de cemento singularizada en este proceso y de
aquí concluye que "en consecuencia la accionante es dueña de la proporción que indica el
testimonio ya dicho de la edificación". Habiéndose negado que la actora sea dueña de la
construcción edificada en terreno de propiedad del Municipio de Ventanas, a ella le
correspondía probar que sí ostenta tal calidad.

CUARTO: Si se alega que se ha adquirido el bien por compraventa, no basta probar que se
ha celebrado este negocio jurídico para acreditar la calidad de dueño por este medio, ni
siquiera es suficiente probar que se ha realizado la tradición, la que en el caso de bienes
raíces se realiza mediante la inscripción del título en el pertinente Registro de la Propiedad,
ya que se puede vender cosa ajena, pero si se realiza la tradición de la cosa ajena vendida
no por ello el comprador adquiere el dominio del bien comprado: el artículo 1781 del
Código Civil expresamente declara que la venta de cosa ajena vale sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el transcurso del
tiempo, y el artículo 717 ibídem dice que si el tradente no es verdadero dueño de la cosa
que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros
derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

QUINTO: Cuando se edifica con materiales propios en terreno ajeno, cabe preguntar a
quién pertenece la edificación. El artículo 704 del Código Civil se refiere a la situación entre
el dueño del terreno y el tercero que edifica, de la siguiente manera: "El dueño del terreno
en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá
el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones
prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el Título de la reivindicación, o
de obligar al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno, con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la
renta y a indemnizarle los perjuicios. Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueño del terreno, quedará éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor
del edificio, plantación o sementera." La doctrina distingue tres situaciones: a) que quien
construye en terreno ajeno proceda de buena fe; b) que lo haga de mala fe; y c) que la
edificación se realiza a ciencia y paciencia del dueño del terreno. Examinaremos estas
hipótesis: a) "Si el que hace la incorporación procede de buena fe, tiene el dueño del terreno
(que es el invadido y lesionado por el hecho de otro) un derecho de elección entre hacer
suya la obra, previa indemnización de los gastos, conforme a lo dispuesto en los artículos
453 y 454 (relativos a la indemnización debida al poseedor de buena fe por los gastos
necesarios, útiles y de lujo), o bien obligar al que fabricó a pagarle el precio del terreno. En
la primera hipótesis se consuma la accesión; en la segunda, se sustituye por una venta del
terreno hecha al que edificó..." (Castán Tobeñas, Derecho Civil español, común y foral, T.
II, vol. 1, Reus, Madrid, 1978, p. 318), es decir, o se consolida la propiedad del terreno y de
la edificación en cabeza del dueño del terreno por accesión, o en la del que edificó por la
adquisición que este deberá realizar del terreno, y la consiguiente tradición; anotándose
 66

que si el dueño del terreno opta por hacer suya la edificación por accesión, no podrá
reclamar a quien la construyó indemnización alguna porque se le aplicarán las reglas del
poseedor de buena fe (artículo 704 inciso primero), según las disposiciones de las
prestaciones mutuas contenidas en el título de la reivindicación; pero si opta por obligarle
a que le adquiera el terreno, quien levantó la edificación deberá no solamente pagarle el
justo precio del terreno sino además los intereses por todo el tiempo en que el terreno
estuvo en su poder; b) si la edificación se hace de mala fe, al dueño del terreno también le
corresponde un derecho de opción, ya que puede aprovecharse de la accesión haciendo
suyo lo edificado sin obligación de indemnizar al que la realizó, porque se le aplicarán las
reglas del poseedor de mala fe (artículo 704 inciso primero), según las ya señaladas
disposiciones de las prestaciones mutuas, o bien puede exigir al que edificó a que le
adquiera el terreno, pagándole el justo precio, con los intereses legales por todo el tiempo
que lo haya tenido en su poder; en definitiva, al igual que en el caso anterior, o se consolida
la propiedad del terreno y de la edificación en cabeza del dueño del terreno por accesión,
o en la del que edificó por la adquisición que este deberá realizar del terreno, y la
consiguiente tradición; c) si es que se edificó a ciencia y paciencia del dueño del terreno, a
éste se le considera de mala fe (cfr. Castán Tobeñas, Ob. cit., pág. 323) ya que debió
oponerse, por ello la ley no le confiere el derecho de opción sino que para recuperar el
terreno deberá pagar el valor de la edificación y la consolidación de la propiedad se
producirá por tradición (artículo 704 segundo inciso). La disposición del artículo 704 del
Código Civil antes transcrito, aplicable a las relaciones entre el dueño del terreno y quien
realiza la edificación, claramente nos demuestra que la propiedad del terreno y de la
edificación están destinadas a consolidarse en un solo titular y ello se producirá
ordinariamente por vía de la accesión de mueble a inmueble ya que, según Larrea Holguín,
"el principio dominante en esta materia, como en todo lo relativo a la accesión, es que lo
accesorio sigue a lo principal, pero se considera siempre principal al suelo" (Derecho Civil
del Ecuador, T. VII, El dominio y modos de adquirir, 2a. edición, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito, 1988, p. 248), quien añade: "Dice Pérez Guerrero: Nada importa que
la tierra valga cien sucres y el edificio un millón; jurídicamente el edificio que vale un millón
es una accesión de la tierra que vale cien... El valor aspecto económico, en nada influye en
la calidad de los bienes" (ibídem, p. 249, cfr. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Ob. cit., p.
278); extraordinariamente, sin embargo, se producirá por tradición en los dos casos del
inciso primero del artículo 704 del Código Civil si el dueño del terreno no consiente en la
accesión sino que obliga al que edificó a que le adquiera el terreno.

SEXTO: Pero, respecto del momento en que se produce la accesión, la doctrina y la

jurisprudencia no se han puesto de acuerdo. Carrión Eguiguren (Ob. cit. p. 198) señala: "La
disposición del inc. 1 del Art. 704, similar a la de otras legislaciones, ha suscitado arduos
problemas jurídicos, de muy difícil solución. El más grave consiste en averiguar cuándo se
produce la accesión de los materiales al terreno; o sea, en qué momento el dueño del suelo
pasa a serlo de los materiales a él incorporados. Recuérdese que el dueño del suelo dispone
de una alternativa y que, en definitiva, el que se produzca o no la accesión depende de su
elección"; en efecto, decidir el momento en que se consolida en una sola cabeza la
propiedad del terreno y de los materiales incorporados al suelo por un tercero y que
constituyen los elementos integrantes de la edificación es de particular trascendencia para
esclarecer la situación del dueño del terreno y de quien edificó frente a terceros; y sobre el
tema nada dice el Código Civil. Surgen al menos dos preguntas: (1) frente a los terceros, es
dueño de la edificación quien la levantó o lo es el dueño del terreno?; y (2) ¿quien levantó
 67

la edificación puede disponer libremente de ella? Según como se responda la primera

pregunta deberá contestarse la segunda.

SEPTIMO: Se procede a determinar si quien levantó la edificación es dueño de ella o lo es

el propietario del terreno. Caben dos respuestas, en este considerando se analizará la
primera y en el considerando siguiente se analizará la segunda respuesta. La primera
respuesta, categórica, es la que sostiene que el dueño del terreno se hace dueño de la
edificación por accesión de mueble a inmueble en el momento mismo en que los materiales
se incorporan al suelo para constituirse en los elementos integrantes de la edificación, de
donde se concluye que quien edificó de buena fe en suelo ajeno únicamente tendrá un
derecho de crédito para que este último le pague las indemnizaciones que corresponden al
poseedor de buena fe, según lo disponen los artículos 972, 973 y 975 del Código Civil; y
quien edificó de mala fe tendrá tan sólo los derechos que pudieran competerle como
poseedor de mala fe, de conformidad con lo que establecen los artículos 972, 974 y 975
ibídem; como se ha señalado antes, en las dos hipótesis del inciso primero del artículo 704
del Código Civil, el dueño del terreno estará obligado para con quien levantó la edificación
a pagarle los valores correspondientes, de conformidad con las reglas de las prestaciones
mutuas y según este último haya procedido de buena o mala fe, pero tendrá la opción de
obligarle a que le adquiera el terreno, y justamente lo que hay que dilucidar es la naturaleza
de esta opción: bajo este enfoque se trata de una obligación facultativa, es decir, en el
vínculo existe un solo objeto, que son los pagos correspondientes según las reglas de las
prestaciones mutuas, pero el deudor de estos valores, o sea el dueño del terreno, al
momento del pago podrá ejercer su facultad y liberarse de otra manera, o sea imponiendo
a quien edificó en el inmueble de su propiedad y de esta manera invadió y transgredió su
derecho, que le adquiera tal terreno y de esta manera se convierta en el dueño de ese todo
único que constituyen el solar y la edificación desde el momento mismo en que en él se
incorporaron los materiales; esta interpretación, que está en todo de acuerdo con el
espíritu y la letra de la ley, reconoce que los materiales son muebles pero que en el instante
mismo en que se incorporan al solar se convierten en inmuebles por accesión por pasar a
constituir parte integrante e indisoluble con el raíz, ya que si se les separa la edificación se
destruye, ya no es más edificación. El artículo 704 en análisis aunque en forma primordial
y directa se preocupa de dar solución al problema de la propiedad, ya que por su ubicación
en el libro segundo del Código Civil debe atender a ello ante todo, sin embargo también se
preocupa de la situación crediticia entre el dueño del terreno y el tercero que construye en
el raíz, y lógicamente a este problema de crédito da una solución adecuada el derecho de
obligaciones; generalmente se atiende más al derecho del dueño del terreno, es decir, a su
situación activa, pero no se pone énfasis que a ese derecho sobre el inmueble corresponde
una obligación, un débito frente al tercero que edificó, y en esa relación el dueño del
terreno ocupa una posición pasiva, de deudor u obligado; enfocando desde este ángulo y
como se ha explicado antes, resulta que el dueño del terreno en las dos hipótesis
contempladas en el inciso primero del artículo 704 tantas veces citado, tiene una obligación
facultativa respecto del tercero que incorporó los materiales y levantó la edificación en el
raíz de su propiedad, cuya prestación en naturaleza es la de pagarle los valores que resulten
de la liquidación de las prestaciones mutuas de conformidad con las reglas del título de la
reivindicación, con la facultad de liberarse del adeudo obligando al acreedor a que le
adquiera el terreno y le pague el justo precio con los intereses; mientras que en el supuesto
del inciso segundo ibídem, su obligación es la de pagar el valor de la edificación. Para
mayor claridad, la Sala considera que, en este punto, es necesario precisar si la edificación
 68

es mueble o inmueble; si se atiene al tenor literal del artículo 704, parecería ser que nuestro
Código Civil considera bienes muebles a las edificaciones, ya que habla de la accesión de
"mueble a inmueble", pero la duda podría surgir si se lee el artículo 605 del mismo cuerpo
legal, en el que se encuentra que "inmuebles, fincas o bienes raíces son las cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que se adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios y los árboles. Las casas y heredades se llaman
predios o fundos". Sobre el tema, Alessandri, Somarriva y Vodanóvic (Ob. cit., pp. 14-15)
dicen: "En principio, la noción de inmueble está ligada a la de fijeza. El concepto de
inmueble evoca una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar
su naturaleza, el concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin
ningún riesgo para su subsistencia"; más adelante, añaden: "La transformación de objetos
muebles en inmuebles es llamada por algunos inmovilización, palabra muy gráfica, aunque
no figura en el Diccionario de la Academia Española. Otros prefieren hablar de
inmovilización, vocablo aceptado por el Diccionario de la Lengua y que se refiere a la acción
y al efecto de inmovilizar una cosa. Ambos términos denotan en el fondo la misma idea,
como quiera que una cosa es inmueble o inmueble cuando no puede moverse. La
inmovilización es a veces meramente ficticia... Pero en todos casos la inmovilización
responde a la realidad. Las cosas muebles que constituyen un edificio pasan a ser
inmuebles, porque por su adhesión o incorporación permanente al suelo no pueden
transportarse sin que dejen de ser lo que son. Si un edificio es demolido, los materiales ya
no pueden, como elementos constitutivos de un edificio; recobrar su individualidad que
tenían antes de la incorporación al suelo, vuelven a ser cosas muebles." Carrión Eguiguren
(Ob. cit., pp. 78-79) respecto de los inmuebles por adherencia, dice: "El alcance de la
expresión permanentemente que contiene el artículo 605 y que es indicación del modo
como han de adherirse al suelo los inmuebles de esta clase, es discutible. Según Vodanovic
no equivale a perpetuidad, sino que implica tan sólo incorporación estable, íntima y fija...
Este mismo criterio se encuentra en Planiol: para que una construcción sea inmueble no es
necesario que haya sido erigida con fines de permanencia. De allí que los edificios y
pabellones para una exposición sean inmuebles aunque estén destinados a ser demolidos
al cabo de algunos meses, y a veces al cabo de algunas semanas... Pero las construcciones
volantes, establecidas en la superficie del suelo por algunos días y reedificadas después de
un lugar a otro, tales como las barracas de feria, no son inmuebles porque estos edificios
ligeros no tienen lugar fijo. Son muebles aunque se les de una cierta adherencia al suelo
por medio de cuerdas y estacas para resistir al viento". Larrea Holguín (Ob. cit., T. V, p. 21)
dice: "En la definición misma de lo que son inmuebles, nuestro Código acepta dos clases de
Inmuebles: los que son por naturaleza y los que son por adhesión" y a continuación
transcribe el artículo 605 cuyo texto consta en líneas precedentes; pero más adelante (p.
24) añade: " La misma jurisprudencia chilena está dividida sobre el punto de si la
construcción hecha en terreno ajeno deba o no considerarse como mueble o inmueble, pero
si el ocupante del terreno tiene algún derecho a título de arrendamiento, poseedor, etc.,
entonces las reglas de la accesión quedan profundamente modificadas, y por lo mismo se
debe también apreciar de otra manera la calidad de las cosas adheridas al terreno, ya que
éstas podrán ser desmontadas y transportadas, y resulta más lógico considerarlas como
muebles." La Sala comparte el criterio de los autores antes citados que consideran que las
edificaciones son inmuebles por adherencia, pero respecto de la situación prevista en el
primer inciso del artículo 704 del Código Civil, considera que el problema no es respecto de
la edificación como tal, sino de los materiales incorporados al terreno por el tercero que
construye sin conocimiento del dueño del mismo, y lo que la norma establece es que esos
 69

materiales que constituyen los elementos integrantes de la edificación accedan al terreno

y pasen a constituir un solo todo con él una vez que se los ha utilizado para levantar la
edificación, la cual pertenece al sobredicho dueño del terreno, salvo que haga uso de su
opción y prefiera que el propietario de tales materiales le adquiera el terreno, visto desde
esta manera no hay excepción alguna al tratamiento dado por la jurisprudencia chilena a
la disposición del artículo 669 de su Código Civil, correspondiente al 704 del nuestro, y que
cree advertir Larrea Holguín. Finalmente, quien edificó a ciencia y paciencia del dueño del
terreno, como ya se ha señalado, tendrá exclusivamente un derecho de crédito para que
se le pague el valor de la edificación, y el dueño del terreno no tendrá la opción de obligarle
a que le adquiera el terreno, es decir, su obligación no sería facultativa como en los dos
supuestos del inciso primero del artículo 704 tantas veces citado, lo cual también
concuerda exactamente con el tenor literal de la disposición legal en estudio.

OCTAVO: Sin embargo, también se responde a la pregunta planteada en el sentido que, si

bien habrá de consolidarse en algún momento la propiedad de la edificación y la del terreno
en una sola cabeza en virtud de la accesión, y que, según se ha señalado, lo accesorio
constituye la edificación y sigue la suerte de lo principal, o sea el terreno, con las salvedades
anotadas en que opera la tradición, no obstante ha de diferenciarse: la accesión del mueble
al inmueble no se produce automáticamente cuando se incorporan los materiales al
terreno al levantarse la edificación sino cuando, en las dos hipótesis del inciso primero del
artículo 704 del Código Civil el dueño del terreno en el que se ha construido sin su
conocimiento ejercita la opción prevista en dicha norma, que es un derecho alternativo, o
sea que únicamente cuando realice la concentración operará la accesión a favor del dueño
del terreno si es que así lo prefiere, pero si opta por obligar a quien edificó a que le adquiera
el terreno no se producirá en realidad accesión ya que el dueño del terreno podrá "obligar
al extraño a que adquiera el terreno" (Larrea Holguín, Ob. cit., p. 251, cfr. Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, Curso de Derecho Civil, T. II, De los bienes, Editorial Nascimento,
Santiago, 1957. pp. 301-302) y por lo tanto se produciría una tradición. Más aún, Valencia
Zea (Derecho Civil, T. II, Derechos Reales, 4a. edición, Editorial Temis, Bogotá, 1973, p. 355)
dice: "Fijando nuestra atención sobre la primera hipótesis del artículo 739 (párrafo
primero) (nota: corresponde a nuestro artículo 704 inciso primero), se observa que esta
clase de accesión se rige en forma diferente de la establecida por el artículo 738 (nota:
correspondiente a nuestro artículo 703). En este, según vimos, la accesión se realiza por
ministerio de la ley y por el solo hecho de la incorporación de los materiales ajenos en suelo
propio; en la del artículo 739, la accesión no se realiza automáticamente por el hecho de la
construcción, sino por la voluntad del propietario del suelo; es más: este puede descartar
la aplicación de la regla de la accesión y obligar al dueño de la obra a adquirir la propiedad
del suelo. En el primer caso se efectúa una expropiación forzosa, a semejanza de lo que
sucede con el artículo 738; en el segundo, una expropiación forzosa de la propiedad del
terreno a favor del constructor..." Finalmente, si se edificó a ciencia y paciencia del dueño
del terreno no operará en caso alguno la accesión sino que el dueño del terreno deberá
comprar la edificación a quien la levantó y, consecuentemente, operará la tradición. En
todo caso, hasta que se produzca sea la accesión o la tradición, concurrirían dos derechos
de propiedad sobre el mismo espacio físico, uno sobre el suelo que corresponde al dueño
del terreno, y otro sobre la edificación que corresponde a quien la realizó con materiales
propios. Valencia Zea (Ob. cit., p., 356) avanza más allá y dice: "Más exactamente puede
decirse que las hipótesis reguladas por el 739 obedecen más a la estructuración de un
auténtico derecho de superficie en nuestra legislación, que a casos de accesión. Por lo
 70

menos se presenta el problema de decidir la situación jurídica del terreno y de la obra,

antes que medie una declaración de voluntad del propietario en el sentido de hacer suya
la obra o de abandonar la propiedad del terreno al dueño de la obra. En el derecho de
superficie existen dos propiedades superpuestas materialmente: la del suelo y la de lo
construido en él. Si para que el propietario del suelo adquiera la propiedad de la obra se
necesita hacer una declaración de adquisición, ello indica que antes era propietario
únicamente del suelo y no de la obra, que le pertenece al que la hizo; y para que este
adquiera la del terreno, se exige que el propietario de este lo abandone", como se advierte,
el autor encuentra en la disposición del artículo 739 del Código Civil colombiano
(correspondiente a nuestro artículo 704) un caso del viejo derecho superficiario del derecho
romano, no obstante que en el sistema de Bello no se lo recoge explícitamente entre los
derechos reales, de allí que no consta en el artículo 614 de nuestro Código Civil que, según
opinión de muchos autores contiene los numerus clasus de ellos, (cfr. Carrión Eguiguren,
Curso de Derecho Civil, De los Bienes, quinta edición, Ediciones de la Pontificia Universidad
Católica del Ecuador, 1987, p. 104, Rivas Cadena: Derecho Civil, Estudios del libro II del
Código Civil Ecuatoriano, vol. 1, Quito, 1974, Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana, p.
76.) aunque para otros tratadistas, si bien no pueden crearse derechos reales por los
particulares sino que los mismos han de encontrarse establecidos en un texto expreso de
la ley, sin embargo el artículo 614 no es el único que los contiene (cfr. Alessandri, Somarriva
y Vodanovic, Ob. cit., pp. 48-49). Larrea Holguín (Ob. cit., T. V, De los bienes y la posesión,
p. 44) dice al respecto: "Algunos códigos, como el argentino enumeran todos los derechos
reales admisibles en su sistema y prohíben expresamente la pretensión de crear otro
distinto. Otras leyes dejan amplia libertad de creación, y la nuestra, guarda un término
medio, ya que enumera en forma al parecer exhaustiva los derechos reales, pero no
prohíbe expresamente la configuración de otros nuevos. El argumento que generalmente
se expone contra la posible creación de nuevos derechos reales consiste en la vinculación
directa que tendrían, en todo caso, con la propiedad, la cual es regulada por normas de
orden público, que no pueden alterarse según el capricho de los particulares. La
organización social de un país, en buena parte depende de la estructura de la propiedad,
sobre todo de la propiedad inmobiliaria, y no puede quedar sujeta a las disposiciones
contractuales privadas"; el mismo autor, a continuación, sin embargo analiza varias
figuras existentes en nuestro derecho positivo y concluye que en el ordenamiento jurídico
patrio se reconocen otros derechos reales a más de los enumerados en el precitado artículo
614 del Código Civil (cfr. Ob. cit., pp. 44-48). Según la opinión de Valencia Zea, el artículo
704 en estudio consagraría, precisamente, al derecho real de superficie en nuestro Derecho
Civil. Generalmente se admite que el derecho superficiario está reconocido expresamente
en el derecho minero patrio, en especial en el título VI ("De las relaciones de los titulares
de derechos mineros entre sí y con los propietarios del suelo, Ley 126, Registro Oficial 695
de 31 de mayo de 1991). La Sala, aceptando que este derecho real especialísimo está
reconocido en el derecho minero, sin embargo no comparte la tesis de Valencia Zea de que
el mismo se halla admitido dentro del derecho civil. En la doctrina y en la jurisprudencia, se
ha señalado ya, hay mucha duda y vacilación, y autores connotados en ciertos pasajes de
sus obras, o fallos de tribunales extranjeros y nacionales de alguna manera parecen
insinuar la posibilidad de que haya dos propiedades plenas en un mismo espacio físico. Así,
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, (Ob. cit. pp. 299-301) dicen: "427, 2. Se edifica, planta
o siembra con materiales propios en suelo ajeno.- Para la determinación de las
consecuencias jurídicas del hecho, debe distinguirse si el dueño del suelo tuvo conocimiento
o no de lo que hacía el dueño de los materiales. a) Si no tuvo conocimiento el propietario
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del inmueble, tiene un derecho alternativo, según los términos del inciso 1 del artículo 669,
que dice: El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento hubiere edificado,
plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera,
mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en
el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio
del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que los haya tenido en su poder, y
al que sembró a pagarle la renta y a indemnizar los perjuicios La naturaleza y
determinación de los derechos coexistentes del dueño del suelo y del de lo edificado,
mientras está pendiente el derecho de opción que al dueño del suelo asiste, suscita varios
problemas en nuestra legislación y en las similares a ella en esta materia, como la
legislación española... la Corte Suprema chilena ha dicho que el hecho de edificar en
terreno ajeno constituye, conforme al artículo 669 del Código Civil, una accesión de mueble
a inmueble, y que el dueño de este último puede adquirir los edificios por los medios que
esa disposición indica, esto es, pagando su valor. De ahí se deduce, agrega la Corte
Suprema, que es legalmente posible el derecho de propiedad sobre los edificios
independiente del dominio que tiene el dueño del suelo donde aquellos se levantaron", en
la parte subrayada parecería que, implícitamente, la Corte Suprema chilena se está
reconociendo la existencia de un derecho superficiario. Castán Tobeñas, (Ob. cit., pp. 318-
319) anota: "La naturaleza y definición de los derechos coexistentes del dueño del suelo y
del de lo edificado, mientras está pendiente el derecho de opción que al dueño del suelo
asiste, suscita graves problemas. El Tribunal Supremo, que ha tenido ocasión de
pronunciarse ya sobre algunos de los que el sistema de coordinación de intereses
establecido por el artículo 361 plantea, tiene declarado: Que, dada la referencia que dicho
artículo hace a los 453 y 454, se desprende el derecho de retención que asiste al que edificó,
plantó y sembró de buena fe, mientras no se le indemnice del valor correspondiente
(sentencia de 21 de mayo de 1928); que mientras no se haga efectiva la indemnización, el
dueño del predio no ostenta el dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y sí solo el
derecho de opción que establece el artículo 371 (sentencia de 2 de enero del mismo año
1928); que mientras existe la opción que al dueño del terreno se concede, que puede
fácilmente provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueño del suelo ni el de
lo edificado sobre él gozan de la situación de plenitud jurídica que permitiese el ejercicio de
la acción reivindicatoria (sentencias de 23 de marzo de 1943 y 2 de diciembre de 1960), y
que el plazo de prescripción que compete al dueño del suelo para hacer suyo lo edificado,
no empieza a contarse desde el momento de la edificación, sino desde que los Tribunales,
por sentencia firme, deslinden los derechos del dueño del suelo y de la superficie (sentencia
de 4 julio de 1928)..." lo que parecería insinuar la posibilidad de que haya dos dueños sin
plenitud jurídica. Algunos fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia, en tercera instancia,
se aproximan a la tesis de que pueden coexistir dos propiedades distintas sobre un mismo
espacio físico; tal el caso singularmente del publicado en la Gaceta Judicial Serie XII, No. 1,
pp. 162: "La Sala juzga que el recurrente ha presentado abundante prueba del hecho de
haber estado en posesión material del terreno y particularmente de haber erogado los
gastos del cerramiento del lote y de haber realizado la construcción de la casa existente en
dicho solar; por tanto, es indispensable distinguir el dominio en la construcción del dominio
en el terreno... como el apremio real cumplido se extiende también a las construcciones
verificadas por el tercerista Benjamín Pino, cuya propiedad solicitó el ejecutado que sea
declarada a su favor como consecuencia de la accesión a su terreno, se hacen los
razonamientos que siguen: a) El tercerista ha procedido a realizar las construcciones de
buena fe, como promitente comprador; b) Los efectos jurídicos de cuanto ha verificado en
 72

el terreno el tercerista no son materia de la presente controversia, ya que esta Sala tiene
que examinar solamente el hecho incontrovertible de la existencia de las construcciones
que han sido comprendidas en el solar hipotecado al ejecutante, construcciones que el
mismo ejecutado reconoce no haberlas hecho por su cuenta, desde que afirma que las
desconoce en su propia contestación a la acción de tercería excluyente y reclama que en la
sentencia se las declare de su propiedad por accesión; por lo expuesto, de acuerdo con las
pruebas actuadas por el tercerista excluyente esas construcciones le pertenecen, sin que
competa en esta causa definir las consecuencias de la construcción en terreno ajeno; y, c)
El embargo no puede comprender las construcciones que ha realizado el tercerista
excluyente, ya que la escritura pública de hipoteca se relaciona exclusivamente con el
terreno de propiedad de los deudores hipotecarios..." (pp. 165-167); en igual forma el que
aparece recopilado por Larrea Holguín en su Repertorio de Jurisprudencia (tomo I, segunda
edición, de 1972 a 1974, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 1977, p. 21: Juicio
Kirby vs. Kirby): Debe advertirse que esta Corte Suprema, en la gran mayoría de casos, se
ha pronunciado en el sentido de que la accesión se produce a favor del dueño del terreno,
quien por lo mismo ostenta la calidad de propietario de la edificación con el deber de pagar
el valor invertido en la edificación según las reglas antes señaladas: Gaceta Judicial, S. III,
No. 112; p. 2133-2134, S. VIII, No. 7, pp. 674-675, S. IX, No. 6, pp. 685-687, Larrea Holguín,
Repertorio, I, pp. 21-22, V, pp. 25-26, XXVII, p. 27, XXX, p. 27, XXXV, p. 28. La Sala no
comparte el criterio de que en el Derecho Civil se reconozca expresamente el derecho
superficiario, y estima que el origen del problema se halla en que se considera que la
obligación del dueño del terreno a pagar el valor de los materiales incorporados al raíz de
su propiedad o a obligar a quien lo hizo a que le adquiera tal terreno es una obligación
alternativa, que en el vínculo están los dos objetos en espera que el deudor (el dueño del
terreno) realice la concentración, lo que no es así ya que se trata de una obligación
facultativa; respecto del caso del dueño del raíz en el cual se construyó a vista y paciencia
del mismo, ya se ha indicado que el tratamiento que recibe es de deudor de mala fe, ya que
habiendo debido hablar y oponerse a esa construcción, no lo hizo, precisando que si existió
un acuerdo entre el dueño del terreno y quien realiza la edificación, se estará al convenio
ya que para ellos constituirá su ley particular, al tenor de lo que dispone el artículo 1588
del Código Civil.

NOVENO: La Sala considera que la accesión se produce en el momento mismo de la

incorporación de los materiales al terreno, y que quien edifica, planta o siembra
únicamente tiene derecho a las indemnizaciones previstas en el título de la reivindicación,
si se halla en una de las hipótesis del inciso primero del artículo 704 del Código Civil, y al
valor de la edificación, si se encuentra en la situación contemplada en el inciso segundo
ibídem, por las razones anotadas en los considerandos que anteceden. Por cierto que,
mientras no haya sido indemnizado o pagado, según el caso, quien edificó, plantó o sembró
en terreno ajeno tiene derecho a retener el bien raíz ya que tanto el artículo 978 como el
704 inciso segundo del Código Civil expresamente lo disponen. En consecuencia, quien
construye, planta o siembra no puede vender la edificación, plantación o sementera,
porque no le pertenece, y si de hecho vendiera, sería venta de cosa ajena, y aunque hiciera
la entrega, no se produciría la tradición; o sea que quien compre la construcción levantada
en terreno ajeno, así lo haga mediante escritura pública y esta se halle inscrita en el
Registro de la Propiedad, no se hace dueño de nada. Quien construye en terreno ajeno
únicamente puede ceder el crédito que tiene para recibir las indemnizaciones previstas en
el inciso primero del artículo 704 del Código Civil, y de conformidad con las reglas de las
 73

prestaciones mutuas contenidas en el título de la reivindicación del libro II del mismo

cuerpo legal, o el valor de la edificación de acuerdo con el inciso segundo de la antes
referida norma legal, comprendido como es obvio el derecho de retención antes aludido.
Esta cesión de crédito, por la cual el cesionario podría retener el inmueble hasta que no se
le haya pagado el saldo que tuviera a su favor por expensas y mejoras (artículo 978) o el
valor de la edificación, plantación o sementera (artículo 704 inciso segundo), deberá
realizarse en la forma dispuesta en el título XXIV del libro IV del Código Civil, y mientras la
cesión no se haya notificado al propietario del terreno o éste no haya aceptado, no surtirá
efecto ni contra dicho dueño ni respecto de terceros (artículo 1869 del Código Civil). En la
especie el cargo formulado por el recurrente de que el fallo de última instancia se halla
incurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación porque se ha transgredido
el artículo 721 del Código Civil; ya que la actora no ha acreditado conforme a derecho ser
dueña del bien que pretende reivindicar se halla ajustado a derecho y por lo tanto debe
casarse el fallo recurrido y dictarse en su lugar el que corresponda.

DECIMO: Con la sola excepción del artículo 958 del Código Civil, y las contraexcepciones
que la misma norma establece, la acción reivindicatoria corresponde al que tiene la
propiedad, plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa, de conformidad con lo que
declara el artículo 957 del Código Civil. Por lo tanto, cuando se demanda reivindicación, el
primer deber del actor es acreditar su dominio. Si no acredita tal calidad, la acción
necesariamente habrá de rechazarse, salvo que se encuentre en el supuesto de excepción
del artículo 958 del referido cuerpo legal, evento en el cual deberá probar en autos hallarse
en el supuesto fáctico contemplado en esta norma jurídica. En la especie, la actora
expresamente alega haber adquirido la mitad de la edificación levantada en un solar de
propiedad municipal, y que no se le ha entregado la posesión, por lo tanto, en base del
análisis que antecede, ya que quien edifica en terreno ajeno no es dueño de la edificación,
que no se ha alegado siquiera que el Ilustre Municipio de Ventanas haya ejercido la opción
y obligado a quien edificó en el solar de su propiedad a que le adquiera tal raíz, y también
de manera explícita manifiesta que no ha entrado en posesión del inmueble, por lo que no
ha acreditado encontrarse en las situaciones previstas en los artículos 957 o 958 del Código
Civil, de donde se concluye que no se halla asistida del derecho a proponer acción
reivindicatoria del bien objeto de esta controversia por carecer de legitimación ad causam,
y por lo tanto su acción debe rechazarse. Lo anterior de ninguna manera significa que este
Tribunal legitime el comportamiento contrario a derecho en que ha incurrido el
demandado al no cumplir con su obligación a favor de la actora, por lo que se deja a salvo
el derecho de esta última sea para que proponga en debida forma las acciones de las que
se crea asistida. Por las consideraciones que anteceden, esta Primera Sala de lo Civil y
Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia y rechaza la demanda por
carecer la actora de legitimación ad causam. Sin costas. Devuélvase al recurrente la
caución por él constituida. Notifíquese, publíquese y devuélvase.

f) Drs. Santiago Andrade Ubidia.- Tito Cabezas Castillo.- Galo Galarza Paz.
 74

CAPITULO IV

LA TRADICIÓN.

Consideraciones preliminares. Concepto. Características. Requisitos de la

tradición. Clases de tradición: a) de bienes muebles; b) de bienes inmuebles; c)
de los derechos personales; d) de acciones y particiones; e) del derecho de
herencia. Efectos de la tradición. Modalidades que afectan la tradición. La
condición. Clases de condición: suspensiva y resolutiva. La reserva de dominio
como una forma especial de condición.

Desarrollo:

Consideraciones Preliminares. La tradición constituye el tercero de los modos de

adquirir el dominio. Este término, como ocurre con muchos otros, en el campo
jurídico, no tiene solamente la acepción jurídica como modo de adquirir el dominio,
sino que en el lenguaje común se lo relaciona con la costumbre generalizada y
arraigada ; con la forma de ser característica; con todo aquello que identifica a una
persona, a una colectividad

Como modo de adquirir el dominio, el término tradición no tiene relación con lo

últimamente expuesto. La tradición como modo de adquirir el dominio, proviene del
latín TRADERE, que significa "entrega". Hemos de ver, que sobre todo al tratarse
de bienes muebles, la tradición se da cuando la persona que enajena el bien, entrega
este, al nuevo propietario.

La tradición es el modo de adquirir el dominio que con más frecuencia se aplica en

la práctica. No es frecuente la adquisición del dominio de un bien, por la ocupación,
la accesión, por sucesión por causa de muerte o en base a la prescripción, pero con
toda seguridad, si en base a la tradición, porque este es el modo de adquirir que opera
siempre que un bien es extraído del patrimonio de una persona para integrar otro.
 75

La tradición, para operar como modo de adquirir el dominio, requiere de un

antecedente: "que se haya dado una circunstancia mediante la cual una persona, este
en la obligación de entregar un bien a otra persona, para que esta se convierta en el
nuevo propietario.

Este antecedente seria el TÍTULO, que puede ser de varias clases, pero el más
utilizado es la compra venta.

Otros títulos constituyen la DONACION; la PERMUTA; el MUTUO o préstamo de

consumo. Así mismo, la EXPROPIACIÓN y la CONFISCACION, son títulos para
la tradición, al menos en nuestra legislación.

Recordemos que cuando se habló del título, como antecedente del modo,
manifestamos que de conformidad con la doctrina moderna, el único modo que
realmente requiere de título, es precisamente la tradición.

Concepto de tradición

Nuestro Código Civil en el artículo 686 nos da un concepto bastante claro de

tradición, que reúne la opinión de la doctrina más ponderada para definir la tradición
"Art. 686. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste
en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte, la facultad
e, intención de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de
adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.".

Es importante resaltar que la tradición (entrega), como modo de adquirir el dominio,

necesita la concurrencia de un elemento intencional, que está constituido por el
ánimo de transferir el dominio por parte de quien enajena el bien y del deseo de
acceder a dicho dominio, por quien en base a este modo adquisitivo va a convertirse
en su nuevo propietario. Es decir, la simple entrega no significa tradición; pues hay
muchas ocasiones en las que se produce _ materialmente el traspaso de un bien de
una persona a otra, sin que ello implique transferencia de dominio, como es el caso
del comodato o préstamo de uso. Sobre esto trataremos con detalle más adelante.

Requisitos de la tradición:

Para que la tradición actúe como modo de adquirir el dominio es necesaria la

concurrencia de los siguientes requisitos esenciales:

a) Intervención del tradente y adquirente:

 76

En la tradición intervienen dos elementos personales: una parte que va a transferir

el bien; que va a extraerlo de su patrimonio, que se llama TRADENTE. Otra parte,
que va a convertirse en el nuevo dueño del bien, llamada ADQUIRENTE.

En la tradición pueden intervenir, el tradente y el adquirente en forma personal; (es

decir) la entrega del bien, se efectúa con la actuación directa de quien extrae el bien
.de su patrimonio, así como también de quien va a incrementarlo con el objeto de la
tradición.

También pueden intervenir, mediante sus representantes legales. En este caso se

entiende, aplicando una ficción que actúan los propios representados, que es la
esencia de la representación legal, como institución jurídica.

La representación legal se puede aplicar con relación a las personas capaces, como
a las incapaces. Con relación a las primeras, tenemos el mandate. Respecto de los
incapaces, debemos diferenciar a las personas jurídicas y a las personas naturales.

La representación legal de las personas jurídicas de derecho público se determina en

la ley; el Estado está representado por el Presidente de la Republica en el campo
extrajudicial y por el Procurador General del Estado, para las actuaciones judiciales.
La representación legal judicial y extrajudicial de los consejos provinciales y las
municipalidades, la ejercen en forma conjurita el Prefecto Provincial y el Procurador
Sindico del Consejo Provincial, en el primer caso; y el Alcalde y el Procurador
Síndico Municipal con respecto a las municipalidades.

Las personas jurídicas de derecho privado están representadas legalmente por

quienes se determinan en sus respectivos estatutos.

Las personas naturales incapaces; cuando la incapacidad proviene de la minoredad,

están representadas en virtud de la patria potestad, que es ejercida por los dos
progenitores, en forma conjunta, si el menor de edad está a cargo de ambos o por el
progenitor a cuyo cargo está la tenencia del menor, en caso contrario? En el evento
de que no pueda aplicarse la patria potestad, los menores de edad estarán
representados legalmente por un tutor.

Las personas naturales incapaces mayores de edad, como los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito, los dementes y los interdictos, están
representados legalmente por un curador.
 77

Para ilustrar lo manifestado, vale remitimos a las disposiciones de nuestro Código

civil:

"Art. 687. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de
la cosa entregada por el o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición
adquiere el dominio de la cosa recibida por el o a su nombre,

Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes
legales.

En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor,
en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal.

La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende

hecha por o al respectivo mandante.

Art. 688. Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el
tradente o su representante.

La tradición que al principio fue inválida, por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su presentante se válida retroactivamente por la ratificación del que
tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.

Art. 689. La tradición para que sea válida, requiere también el consentimiento del
adquirente o de su representante.

Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este
consentimiento, se válida retroactivamente por la ratificación.

Art. 69o. Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o
representantes legales, se requiere, además, que estos obren dentro de los límites de
su mandate o de su representación legal.".

Para el caso de la tradición, el inciso tercero del artículo 687 del Código Civil,
establece una representación legal especial: el juez actúa como representante legal
del tradente, en las ventas forzadas.
 78

Pero también pueden actuar en la tradición, por el tradente y por el adquirente, los
llamados agentes oficiosos, que no son representantes legales de las personas por
quienes actúan, sino que por simple liberalidad, actúan en la tradición. Algunos
doctrinarios los_ han llamados "comedidos" o más groseramente "metidos".

La tradición, en este caso no se perfecciona inmediatamente, porque los agentes

oficiosos no tienen ninguna vinculación jurídica con las partes por las que actúan,
es necesaria del agente oficioso, por parte del tradente o adquirente por quien hayan
actuado. A partir de. Esta ratificación, la tradición suite efectos, los mismos que se
retrotraen a la fecha de la actuación oficiosa, lo cual tiene importancia porque el
riesgo de la cosa objeto de la tradición, corresponde al adquirente desde que dicha
cosa le fue entregada por el agente oficioso; claro está, siempre que se verifique la
ratificación, la cual obviamente será dada por el tradente si es que la cosa "sufre
algún deterioro o se extingue una vez efectuada la entrega.

Juan vende a Pedro una vaca, y se compromete a entregaría en ocho días. Romeo
(amigo de Juan) conoce de la negociación y está consciente que Juan no puede
realizarla entrega del bien objeto de la tradición y procede a ella. Esta entrega surtirá
efectos y perfeccionara la tradición, cuando Juan ratifique la actuación de Romeo.

b) Presencia de un título traslaticio de dominio:

Para que la tradición se perfeccione es necesaria la presencia de un título traslaticio

de dominio, que constituye en términos generales, el antecedente que coloca al
tradente, en la necesidad jurídica de transferir el dominio del bien al adquirente. Se
analizó precisamente que la doctrina moderna, a pesar de ser contraria a la necesidad
de la exigencia del título en los procesos adquisitivos; en el caso de la tradición está
plenamente de acuerdo que requiere de título..

Si se practica la entrega de un bien, por parte de una persona a otra, sin que exista
el antecedente aludido, como en el caso del comodato o préstamo de uso, esa entrega
que físicamente tiene la misma manifestación que cuando se la hace con el
antecedente en arriendo, no significa tradición; es decir, no hay cambio en la
titularidad del dominio del bien, sino un simple cambio de tenencia.

Los títulos traslaticios de dominio más comunes son: la compraventa, la donación,

la permuta, el mutuo o préstamo de consumo, el aporte a sociedades, y en nuestra
legislación, serian además, la expropiación, la confiscación y la adjudicación.
 79

Art. 691. Para que valga la tradición se requiere un título traslativo de dominio,
como la venta, permuta, donación, etc...

Se requiere además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se

confiere. Así, el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges.".

De acuerdo con la disposición legal transcrita, sin título no hay tradición.

Otros aspectos interesantes respecto al título, los encontramos en las siguientes

normas de nuestro Código Civil:

Art. 692. Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error
en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien
se le hace la entrega, ni en cuanto al título.

Si se yerra solo en el nombre, es válida la tradición.

Art. 693. El error en el título inválida la tradición; sea cuando una sola de las partes
supone un título translativo de dominio, como cuando por una parte, se tiene el
ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a
título "de" donación; o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translativos
de dominio, pero diferentes, como si, por una parte, se supone mutuo y por otra
donación.

Art. 694. Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales,

el error de estos la inválida;

Art. 695. De la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se

transfiere sin ellas el dominio.".

c) Entrega del bien:

Para algunos doctrinarios, la entrega antes que un requisito de la tradición, es la

materialización misma de ella. De todas maneras, sea la entrega un requisito de la
tradición o su materialización, es innegable que sin que ella se produzca, no puede
perfeccionarse la tradición y consecuentemente no se da la transferencia de dominio
del bien, del tradente al adquirente.
 80

En materia de tradición, la entrega puede ser de tres clases:

REAL, que opera cuando material o físicamente el bien pasa de manos del tradente
al adquirente, sometiéndole este a su poder.

FICTA, cuando materialmente el tradente no pone el bien en manos del adquirente,

pero si, se realizan ciertas circunstancias a las cuales, la ley les asigna la misma
función. En otras palabras, se trata de ciertos presupuestos con los cuales, la ley da
por hecha la entrega, a pesar de que realmente no ha ocurrido el traspaso material
de manos del tradente al adquirente; es decir estamos frente a una ficción legal.

Esta forma de entrega puede operar de varia maneras. Así tenemos:

1) Simbólica, que se da cuando no entregamos el bien en sí mismo, sino algo que

representa al bien; un símbolo del bien.

Al respecto, tenemos lo establecido en el artículo 7oo, numeral tercero.

Art. 7oo. La Tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando
una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y verificando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:

3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que este
guardada la cosa.".

En la actualidad, el ejemplo más claro de la aplicación de esta clase de entrega, es

el caso de transferencia de dominio de un vehículo: el tradente entrega al adquirente
las llaves del mismo.

2) Longae manus, significa alargar la mano. Se da cuando nosotros mostramos el

bien materia de la tradición; normalmente lo hacemos con la mano alargada. Se
entiende, que cuando alargamos la mano, esta llega hasta el lugar en el que se
encuentra el bien y lo trae hacia el adquirente.

La tradición se ha perfeccionado, de acuerdo con el Art. 7oo numeral 2 que dice:

"mostrándosela".

3) Brevis Manus, significa abreviar la mano. Se aplica cuando el mero tenedor, en

virtud de un contrato, se convierte en propietario del bien. Para evitar que tenga que
practicarse una doble entrega, la ley establece que por la sola celebración del
 81

contrato, se perfecciona la tradición, porque el bien ya está en poder o en manos del

adquirente.

Pedro está detentando un libro de Juan en calidad de comodato o préstamo de uso.

Pero luego se celebra un contrato por el cual Juan vende a Pedro aquel libro.

4) Cláusula de Constituto, constituye lo contrario de la entrega brevis manus. Se da

cuando el propietario de un bien celebra un contrato por el cual se convierte en su
mero tenedor. Enajena el bien pero continúa detentándolo como arrendatario.
Comodatario, depositario o cualquiera otra circunstancia que implique mera
tenencia.

Las dos últimas formas de entrega, están reguladas en el numeral quinto del artículo
7oo del Código Civil: “Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido
al que tiene la cosa mueble usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o
a cualquier otro título no traslativo de dominio, y recíprocamente por el mero
contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, usufructuario,
etc.”

5) Inscripción, que se analizará más adelante, cuando analicemos la tradición de los

derechos sobre bienes inmuebles. En este caso la tradición se efectúa por la
inscripción del título traslaticio de dominio, en el registro de la propiedad del cantón
en el que esté ubicado el inmueble.

Art. 7o2. Se efectúa la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del
título en el libro correspondiente del registro de la propiedad”.

PRESUNTIVA, que es una entrega que suponemos realizada, y ocurre cuando el

adquiriente está poseyendo el bien a vista y paciencia del tradente. En este caso, a
nadie le consta que se ha realizado la entrega; pero debemos entender que se ha
operado, pues solo de esa manera el bien puede estar siendo poseído por el
adquiriente, en presencia y con consentimiento total del tradente.

Cabe hacer presente la gran diferencia existente entre esta clase de entrega y la ficta.
En esta última, sabemos a ciencia cierta que no se ha dado.

Art. 717, inciso tercero: “la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se
obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido
efectuarse por la inscripción del título”.
 82

CARACTERÍSTICAS DE LA TRADICIÓN

Son muchas las Características que se asignan a este modo de adquirir el dominio
por los diferentes autores. Conciliando sus opiniones, vamos a referirnos solamente
a tres de ellas que las consideramos las más trascendentales:

a) Modo derivativo:

La tradición es un modo derivativo de adquirir el dominio. Consecuentemente,

todas las circunstancias que acompañan al anterior dominio, subsisten en el nuevo
dominio.

El dominio que va a ejercer el adquirente, es una derivación del dominio que ejerció
el tradente. En otras palabras, es el mismo derecho el que ha cambiado de titular.

b) Aplicable a una gran cantidad de bienes:

La tradición es el modo de adquirir el dominio, cuyo campo de aplicación es el más

extenso, hasta tal punto que podemos afirmar que abarca a casi toda clase de bienes.
Mediante ella podemos adquirir el dominio de bienes muebles, inmuebles, de
derechos personales o créditos, del derecho de herencia, de acciones o
participaciones en compañías. Los demás modos de adquirir el dominio, tienen sus
limitaciones '.en cuanto a su campo de acción.

Por la ocupación se pueden adquirir solo bienes muebles y más propiamente solo
bienes muebles carentes de dueño; la accesión únicamente opera en los casos
concretos a los que se ha hecho alusión. Como veremos más adelante, la sucesión
por causa de muerte no se aplica a los derechos de usufructo, uso y habitación; la
prescripción adquisitiva o usucapión, no puede actuar sobre los créditos y los bienes
inmateriales, en general.

Los únicos bienes que no pueden ser objetos de la tradición, son los bienes
INCOMERCLABLES y los DE COMERCIO PROHIBIDO. Sobre estos últimos, se
opina que no son objeto de tradición en el mundo licito; pero en el mundo ilícito,
son objeto de ella, según algunos, con normas más severas y rigurosas que las
normas jurídicas, como es el caso de los estupefacientes.

c) Convencional
 83

La tradición es un modo de adquirir el dominio que requiere la concurrencia de la

voluntad vía intervención de dos elementos personal es: el tradente y el adquirente.

Esta característica ha sido objetada por algunos autores porque según ellos, existen
circunstancias en las que no está muy clara la manifestación de la voluntad,
fundamentalmente del tradente.

Una de estas circunstancias, constituye precisamente el caso de las ventas forzadas

a las que ya se hizo alusión, que como sabemos, consiste en la enajenación de bienes
que se hace en pública subasta por orden del Juez, a petición de un acreedor, cuyo
deudor no ha cumplido con su obligación. Es muy difícil que este acepte intervenir
en la tradición, por lo que es el juez quien actúa en su representación. Por mandato
expreso del inciso tercero del artículo 687 del Código civil.

Pero, al decir de muchos autores, esto no desvirtúa la característica de convencional

de la tradición, porque en las ventas forzadas si hay la voluntad del tradente, porque
cuando adquirimos una obligación, ponemos nuestro patrimonio a disposición del
acreedor, y desde ese momento y en virtud del derecho general de prenda, estamos
dando prestando nuestro consentimiento, para que en caso de no cumplir la
obligación, se realice el embargo y luego se rematen nuestros bienes. En este caso,
se trataría más bien de un consentimiento antelado o anticipado.

Otra de estas circunstancias, la encontramos en la expropiación, que de conformidad

con la concepción (social el dominio los bienes de propiedad particular, en forma
obligatoria, pasan. al dominio del estado, cuando la utilidad pública así lo requiera.
Se ha afirmado, sin embargo, que si existe la voluntad del tradente que sería el
expropiado, porque cuando una persona acepta vivir en una sociedad, donde se
aplica la concepción social del dominio, tácitamente está aceptando esta posibilidad,
a la que están sometidos todos los bienes de propiedad particular.

Por fin, se ha opinado que falta también el consentimiento del tradente, en la

confiscación, que constituye una sanción adicional a la persona que ha cometido un
delito o su conducta no está enmarcada en la ley, por ejemplo en el tráfico de
estupefacientes, a más de la pena privativa de la libertad se impone la confiscación
de los bienes .

Los argumentos para tratar de convencer que si se da la convencionalidad de la

tradición en la expropiación y en la confiscación, no son para nada convincentes;
por ello es que en otras legislaciones, se las regula como modos independientes de
 84

adquirir el dominio, mientras que en nuestra legislación son títulos que sirven para
la tradición.

CLASES DE TRADICIÓN

La tradición es analizada por la doctrina y regulada en la ley, tomando en cuenta la

naturaleza de los bienes cuyo dominio se va a transferir en base a ella. Aceptando
esta práctica doctrinaria y legal, nos vamos a referir a las circunstancias más
comunes.

TRADICIÓN DE BIENES MUEBLES

Se perfecciona mediante la entrega que hace del bien, materia de la tradición, el

tradente al adquirente. La entrega en este caso puede ser real, ficta o presuntiva.

Cabe destacar que solamente con relación a los bienes muebles, la tradición puede
efectuarse en aplicación de cualquiera de las tres formas de entrega que hemos
analizado. Dependiendo de la entrega utilizada, la tradición será real, ficta o
presuntiva.

TRADICIÓN DE BIENES INMUEBLES

Se realiza mediante la inscripción del título traslativo de dominio en el registro de

la propiedad del cantón al que por su ubicación geográfica, pertenece el inmueble.
El Registro de la propiedad es una dependencia pública adscrita a la función judicial,
aun cuando ya ha habido intentos de pasarla a ser dependencia municipal.

Cuando se produjo la independencia de las repúblicas americanas, quienes la

impulsaron, fueron precisamente los terratenientes criollos que habían llegado a
tener esta calidad, por gracia dela corona española. Ellos no podían estar dispuestos
a desmejorar su situación y peor aún perder sus derechos; por lo que no se
experimentaron cambios en la propiedad de la tierra; más bien, aplicando el
principio del uti posidetis, se respetó la propiedad territorial otorgada por la corona;,
debiendo establecerse los mecanismos necesarios para que su control pase de las
áreas reales a los organismos republicanos.

En primera instancia, este control de la propiedad inmobiliaria, se encargó a los

cabildos. La actuación de estos organismos no dio los frutos deseados, porque los
dueños de la tierra no obtenían beneficio alguno al catastrarlos o registrarlos: más
bien se vislumbró la posibilidad de ser sujetos pasivos de tributes predial es que fue
 85

lo primero establecieron las nuevas repúblicas para pagar los gastos de la

independencia.

No falta quienes afirman que el control inmobiliario por parte de los cabildos, se vio
también obstaculizado por el temor de las confiscaciones. A muchos propietarios de
la tierra, se les acuso de realistas y se las confisco para afrontar la deuda que trajo
consigo la independencia. En muchos casos inclusive algunos inmuebles pasaron a
poder de los mercenarios que intervinieron en la independencia, como pago de sus
servicios.

Los autores del Código Civil Chileno, Manuel Mont, Antonio Varas y Andrés Bello,
se dieron cuenta perfecta de la reticencia u oposición de los propietarios de la tierra,
para incorporar sus derechos en los' catastros municipales, por lo que siguiendo
opiniones doctrinarias revolucionarias en esa época, incorporaron en su proyecto la
necesidad de la inscripción de los títulos traslaticios de dominio de bienes
inmuebles, en el Registro del Conservador" (registro de la propiedad en nuestra
legislación) , para que se perfeccione la tradición y el adquirente pueda tener
legalmente la calidad de dueño del bien. Cabe aclarar que fue preocupación de los
mencionados promotores "del Código civil chileno dejar muy claro que la falta de
inscripción de los títulos de dominio vigentes, en nada alteraría su validez y eficacia.
De haberse presentado alguna duda al respecto, posiblemente el Congreso Chileno,
que en su gran mayoría estaba integrado por terratenientes, no hubiese aprobado el
proyecto.

Los autores del Código, consideraron que uno de los grandes objetivos de este seria
conseguir que en algún momento lleguen a conciliar plenamente dominio e
inscripción; pues solo así se podría proporcionar plena seguridad a la propiedad
inmobiliaria. Estaba vedada, por lo que se ha expuesto, la posibilidad de obligar a la
inscripción dentro de un plazo perentorio, por lo que, para conseguir la meta
propuesta, de una manera que la califico como genial, se otorgaron grandes
prebendas al dominio inscrito ., hasta tal punto que con la inscripción, se conseguiría
un súper derecho que estaría protegido inclusive de la posibilidad de ser privado en
base a la prescripción adquisitiva o usucapión; pues en el evento de^ que una tercera
persona entraría a detentar el inmueble inscrito, ni siquiera se le consideraba
poseedor como lo veremos al hacer alusión a las normas pertinentes. .

Para ilustrar lo aseverado, vale transcribir la parte pertinente del mensaje de don
Manuel Mont, en ese entonces Presidente de la República, al Congreso Chileno,
 86

cuando pone en conocimiento de este, el proyecto de Código, para su aprobación;

así como también, las normas que configuran lo que en doctrina se denomina la
posesión inscrita":.

"En cuanto al dominio, uso y goce de los bienes, se han introducido novedades que
tienden a importantes y benéficos resultados. Según el proyecto que los presento, la
tradición del dominio de bienes raíces y de los demás derechos reales constituidos
en ellos, menos los de servidumbre, deberá hacerse por inscripción en un registro
semejante al que ahora existe de hipotecas y censos que se refundirá en él. Se trata,
en efecto, de una nueva fusión del régimen hipotecario asociando dos objetos que
tienen entre si un enlace íntimo, o que, por mejor decir, se incluyen uno en otro: dar
una completa publicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos el estado de las
fortunas" que consisten en posesiones territoriales.

En cuanto a lo primero, puede decirse que no se ha hecho más que llevar a su

cumplimiento las disposiciones de las leyes de 31 de octubre de 1845, y 25 de
octubre de 1854, y dar su verdadero nombre al orden de cosas creado por la segunda.
En virtud del artículo 15 de esta, las hipotecas especiales prefieren a las legales de
cualquiera fecha, las cuales excluyéndose unas a otras según las fechas de sus
causas, prefieren solamente a los créditos quirografarios. Desde que entre nosotros
la hipoteca legal, ni impedía al deudor enajenar parte alguna de sus bienes, ni era
dado perseguirla contra terceros poseedores, dejo verdaderamente de ser un peño y
por consiguiente único que en cierto modo justificaba este título, era la circunstancia
de concurrir con las hipotecas especiales. Abolida esta prerrogativa por el citado
artículo 15, la denominación era del todo impropia. Ha parecido pues, conveniente
suprimirla. No se conoce en este proyecto otra especia de hipoteca que la antes
llamada especial, y ahora simplemente hipoteca. Por lo demás, los que gozaban del
beneficio de la hipoteca legal se hallan exactamente en la situación en que los coloco
la ley de 25 de octubre.

En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio

más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones de bienes
raíces, inclusas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la
constitución de todo derecho real en ellos. Exceptuándose los de servidumbres
prediales, por no haber parecido de bastante importancia.

La transferencia y transmisión" de dominio, la constitución de todo derecho real,

exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma
 87

de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro

Conservatorio. Mientras esta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La
inscripció[Link] la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado,
el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor. Como el Registro
Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más
solemne, más indisputable, que la inscripción. En algunas legislaciones la
inscripción es una garantía, no solo de la posesión, sino de propiedad; más para ir
tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a
todo usuario de bienes raíces inscribirse justificando previamente la realidad y valor
de sus títulos; y de está que no era posible obtener este resultado sino por medio
providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazos
procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costos y de larga
duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple
tradición la posesión conferida por ella de subsistentes los derechos del verdadero
propietario, que solamente podrá extinguirse por la prescripción competente. Pero
como no solo los actos entre vivos sino las transmisiones hereditarias están sujetas
respecto a los bienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los referidos
bienes no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de
años, se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sea desde
entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así resultado a que
otros querían llegar desde luego, sin que para ello es necesario apelar a medidas
odiosas, que producirían un grave sacudimiento en toda la propiedad territorial.

Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas, la posesión de los
bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en
que inscripción, posesión y propiedad sería términos idénticos; la propiedad
territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría,
por decirlo así, instantáneamente son mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la
hipoteca cimentada sobre la sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de
movilizarse.

La institución de que acabo de hablaros se aproxima a lo que de tiempo atrás ha

existido en varios estados de Alemania y que otras naciones civilizadas aspiran
actualmente a imitar. Sus buenos efectos han sido ampliamente demostrados con la
experiencia.
 88

Es menester anotar que cuando se elaboró el proyecto de Código Civil Argentino,

su autor, Dalmacio Vélez Sarsfield, considero a la inscripción establecida en Chile,
como algo completamente adelantado a la época.

Las disposiciones legales que conforman la llamada posesión inscrita, son las
siguientes:

Art. 739. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el
correspondiente libro del Registro de la Propiedad, nadie podrá adquirir la posesión
de ella sino por este medio.

Art. 743. Para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se
cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el
poseedor por título inscrito transfiere su derecho a otro, o por decisión judicial.

Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título

inscrito, no adquiere posesión de ella, ni da fin a la posesión existente.

Art. 744. Si alguno, dándose por dueño, se apodera violenta o clandestinamente de

un inmueble cuyo título no está inscrito el que tenía la posesión la pierde.

Art. 745. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa, dándose por
dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien
se enajena adquiere la posesión de la cosa y da fin a la posesión anterior.

En todo caso si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor con título
inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se adquiere por una parte: la
posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

Es clarísima pues, la intención de los autores del proyecto de Código, de otorgar a

la inscripción, el efecto de elevar considerablemente la jerarquía de la propiedad
inmobiliaria inscrita.

Sobre este particular volveremos al hablar de la prescripción adquisitiva; sin

embargo vale adelantar que las disposiciones transcritas, para mi criterio, fueron
derogadas tácitamente en el año 1956, cuando se reformo nuestro Código Civil,
permitiendo que opere la prescripción adquisitiva en contra de título inscrito.

MECANISMO PARA LA INSCRIPCIÓN

 89

Para analizar este particular, creo pertinente traer a colación las disposiciones legales
pertinentes:

Artículo 7o2. Se efectuara la tradición del dominio de bienes raíces por la

inscripción del título en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad.

De la misma manera se efectuara la tradición de los derechos de usufructo o de uso,

de habitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces, y del derecho de
hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en leyes especiales

respectivas.

Artículo 7o3. La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los

derechos reales mencionados en el artículo precedente, se hará en el registro del
cantón en que este situado el inmueble; y este, por su situación pertenece a varios
cantones, deberá hacerse la inscripción en el registro de cada uno de ellos.

Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los registros

cantónales a que por su situación, pertenecen los inmuebles.

Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de

los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición, en lo relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada, se inscribirá en el cantón o cantones a que
por su situación corresponda dicho inmueble o parte.

Artículo 7o8. Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se
mencionara la precedente inscripción en la nueva.

Artículo 7o9. Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio
de una inca que no ha sido antes inscrita, exigirá el registrador constancia de haberse
dado aviso de dicha transferencia al público por un periódico del cantón, si lo
hubiere, y por carteles que se hayan fijado en tres de los parajes más frecuentes del
cantón.

Se sujetaran a la misma regla la constitución o transferencia, por acto entre vivos,

de los otros derechos reales mencionados en los artículos precedentes y que se
refieran a inmuebles no inscritos.",
 90

El registro de la propiedad es un registro civil oficial y obligatorio en Ecuador en el

que se colocan los derechos de propiedad sobre los bienes inmuebles, así como todos
los demás derechos que recaen sobre estos. Es decir permite inscribir y dar
publicidad a la propiedad de los bienes inmuebles.

Su principal fin es brindar información confiable a las personas sobre la propiedad,

impuestos o limitaciones que se aplicaron a un bien inmueble para la realización de
algún tipo de contrato sobre el mismo. Además, de dar seguridad jurídica a los actos
realizados sobre los distintos inmuebles. Y de esta manera garantiza la autenticidad
y seguridad de los títulos, y documentos que deben registrarse.

Cada Municipio es el encargado de la administración de los registros de la propiedad

de cada cantón, es por eso que ellos están a cargo también de la recaudación de
impuestos relacionados con éste.

Los requisitos para realizar el registro de la propiedad necesario principalmente para

realizar una compraventa son:

Presentar la primera copia certificada de la escritura legalmente otorgada.

La escritura debe contener: Comparecientes y en qué calidad lo hacen,

antecedentes de dominio, objeto del contrato, descripción, linderos y superficie del
inmueble, cuantía o precio y las demás cláusulas de rigor de acuerdo al contrato.

Adicionalmente los documentos habilitantes como el pago de impuestos que

genero el contrato, cédulas y papeletas de votación de los comparecientes,
certificado de gravámenes y todos aquellos que den validez al título.

Cabe recalcar que estos documentos pueden estar sujetos a cambios, de acuerdo a
los municipios del país.
 91

Otro de los documentos que se obtiene es el certificado de propiedad, en donde se

específica las propiedades que están a cargo de una persona en cada uno de los
Municipios, para obtener este certificado será necesario llenar un formulario que se
obtiene en cada una de las administraciones cantonales.

Una vez realizado este proceso cada año se pagará un impuesto predial, que será
establecido por los respectivos Municipios. Durante los primeros 15 días de enero
existe un descuento del 10% a las personas que cancelen. Este impuesto es destinado
a la realización de obras en los respectivos barrios. Por eso es necesario, que los
ciudadanos se acerquen a los respectivos Municipios al pago de este impuesto.

Básicamente en el registro de la propiedad se deben llevar dos libros:

1. El índice repertorio, en el que se realiza una anotación cronológica de todos los

documentos que ingresan para su inscripción. Sin embargo, esta anotación no
significa inscripción. Este libro, tiene la vital trascendencia de determinar en forma
fidedigna el orden de ingreso de los documentos objeto de inscripción. En base al
principio de prioridad que rige el derecho registral, en caso de que ingresen
documentos contradictorios para la inscripción, procederá la inscripción del primero
que haya ingresado. Lo cual tomará improcedente o inútil la sucesiva inscripción.

2. Libros de inscripción, que son aquellos en los que se va a realizar la inscripción,

propiamente dicha. Su número depende de la magnitud y organización de cada
dependencia registral. En los cantones grandes, generalmente existe una gran
especialización de libros de inscripción, según la clase de ella. Es indispensable en
todo registro de la propiedad, la existencia de por lo menos dos libros de inscripción:
el registro de propiedad y el registro de gravámenes: Para que se perfeccione la
tradición, obviamente, el título traslaticio de dominio, deberá inscribirse en el
registro de propiedad.

Para la inscripción como mecanismo de perfeccionamiento de la tradición de los

bienes inmuebles, debe presentarse al registrador, copia autentica de la escritura
pública continente del título traslaticio de dominio.

El registrador, en forma inmediata y sin más trámite, debe anotar el ingreso en el

índice repertorio. En caso de no existir problema alguno, ^se procede a la inscripción
en el registro de propiedad; debiendo hacerse la inscripción, con la fecha de ingreso
 92

al repertorio. Es importante entonces anotar que en definitiva, será la fecha de

ingreso al índice repertorio, la fecha en que opera la tradición; consecuentemente,
desde ese entonces, el adquirente tiene legalmente la calidad de dueño del inmueble;
pues en muchas ocasiones, sobre todo en los registros de la propiedad de cantones
grandes, forzosamente requiere de tiempo el determinar la existencia o no de
impedimentos para la inscripción.

Si existen impedimentos para la inscripción, el registrador sienta debe negarse 1a

inscripción, indicando en forma razonada la causa por la cual no procede a 1
inscripción, lo cual en la práctica registral se conoce como la NEGATIVA DE
INSCRIPCIÓN.

Frente a esta circunstancia, el interesado puede acudir ante un Juez de lo Civil para
demandar al registrador de la propiedad, la inscripción del título: si el Juez de lo
Civil cree que el argumento del registrador para negar la inscripción, carece de
fundamento, ordenara que se realice la inscripción y forzosamente el registrador
tiene que cumplir con la orden del Juez sin derecho a apelar la decisión.

Si el Juez cree que el registrador tiene razón, ratificará la negativa; pero en este caso
el interesado tiene derecho a apelar la decisión del Juez ante la Corte Provincial de
Justicia, y lo que esta decida, será inapelable y deberá cumplirse.

En la práctica judicial, hay jueces que tienen el criterio de que en estos casos ni
siquiera es menester notificar al registrador de la propiedad con la demanda
planteada; pues las razones de la negativa están determinadas en el texto redactado
por el registrador y en base a ello y a los razonamientos del interesado en su petición,
procede el pronunciamiento. Otros jueces consideran que respetando el principio del
debido proceso, debe citarse al registrador con la reclamación presentada.

Vale detenerse a analizar el contenido de los artículos 7o8 y 7o9 del Código Civil
en lo referente a citar lo que en los campos notarial y registral se conoce como el
antecedente del dominio; esto es determinar en el título traslaticio de dominio, la
inscripción por la cual el tradente es el dueño del bien.

Cuando entro en vigencia el Código, es evidente que ninguna tradición (inscripción)

podía hacerse con cita del antecedente, porque en ese entonces no existían inmuebles
con título inscrito, por lo que fue más fecunda la aplicación de la vía alterativa
contenida en el artículo 709. Algunos autores afirman que Andrés Bello propuso
que esta disposición tenga el carácter de transitoria; pero se impuso el criterio de
 93

Antonio Varas, en el sentido de que esta norma seria de común aplicación en los
primeros momentos ya que el artículo 708 se aplicaría para las tradiciones
posteriores, una vez que se obtenga la primera inscripción. Desde este punto de vista,
la disposición del artículo 7o9, dejara de tener aplicación únicamente cuando a lo
largo del tiempo, todos los propietarios de bienes inmuebles cuenten con su título
inscrito.

Es innegable que el contenido del artículo. 7o9 del Código Civil, desde este punto
de vista, constituyo y constituye uno de los mecanismos más adecuados para
conseguir uno de los propósitos fundamentales de su promulgación: conseguir que,
en algún momento, todos los inmuebles cuenten con inscripción en el registro de la
propiedad para justificar legalmente su dominio.

$e ha manifestado que la disposición en mientes es actualmente inaplicable, porque

todos los inmuebles que carecen de título inscrito son de propiedad del estado. Para
mi criterio esta afirmación no es acertada, porque perteneces al estado, las tierras
baldías; es decir, aquellas que no cuentan con título inscrito y además no son objeto
de explotación actual por persona alguna; es decir carecen de poseedor.

El criterio de la inaplicabilidad se ha convertido en obligatorio en vista de la

resolución dictada por el pleno de la Corte Suprema de Justicia de fecha 18 de
octubre de 2oo6, la misma que se ha publicado en el Registro .Oficial número 399
de fecha 17 de noviembre de 2oo6. Personalmente no comparto con lo expuesto en
esta resolución.

Es innegable que la inscripción proporciona seguridad y publicidad a la propiedad

inmobiliaria y es por eso que en sistemas jurídicos como el francés, que a pesar de
que la adquisición del dominio de los bienes raíces se da por la celebración del
respectivo contrato traslaticio de dominio con las solemnidades legales, el derecho
del adquirente es oponible a terceros, solo desde que se ha producido la inscripción.
Para un buen entendedor es obvio que por más que en Francia con la celebración del
contrato de compraventa esté finiquitada la situación entre comprador y vendedor,
el primero logra total seguridad y afianza plenamente su derecho frente a terceros,
con la inscripción.

TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

Los derechos personales o créditos, pueden ser materia de tradición, porque el

acreedor puede transferirlo a un tercero.
 94

La tradición de los derechos personales se denomina comúnmente “cesión créditos".

El titular del crédito o acreedor se denomina cedente, mientras que el nuevo
acreedor, se denomina cesionario:

Juan es acreedor de María por un valor de [Link] dólares, pero Juan (cedente)
enajena este derecho personal en favor de Pedro (cesionario), quien se convertirá en
el nuevo acreedor de María. Por lo tanto, María ya no será deudora de Juan sino de
Pedro.

Existen tres formas de realizarse la cesión de créditos:

1. Cesión Ordinaria,

2. Endoso,

3. Entrega del documento

Cesión ordinaria

Sirve en general, para que se perfeccione la transferencia de un crédito contenido en

cualquier clase de documento. Es una forma de transferencia de créditos, revestida
de solemnidades o formalidades, que tienen que ver fundamentalmente con la
intervención de un juez con la publicidad de la cesión y con el conocimiento que
debe del deudor.

Una vez, que el acreedor cedente y el cesionario se ponen de acuerdo, deben acudir
ante un notario del domicilio del deudor, para pedir que se notifique a este, (deudor)
haciéndole saber la transferencia. El notario notificará al deudor y que el documento
continente del crédito permanezca por el lapso de 24 horas en la notaría , a fin de
que el deudor pueda examinarlo. Luego el notario devolverá la documentación. Lo
importante es que el deudor, no puede oponerse a la cesión, basándose en el
principio de que, al deudor le da lo mismo pagar a uno o a otro acreedor. Pero si
podrá hacer cualquier tipo de observaciones como por ejemplo: Juan Piguave,
transfiere a Pedro un crédito que mantiene frente a María Chicaiza por la suma de
100.000 dólares. María no puede oponerse a la cesión, pero si podrá manifestar, que
el monto del crédito es solo de 60.000, toda vez que ha efectuado un abono a su
deuda; inclusive podrá alegar pago total.

Endoso y entrega del documento

 95

Existen muchos documentos que contienen créditos, cuyo objetivo es circular; es

decir, pasar de mano en; mano por varios titulares de ese crédito, los llamados/títulos
valores". Son documentos autónomos que no requieren de justificación o de causa
para la validez de las obligaciones que contienen. Los más comunes son las letras
de cambio, pagares a la orden, bonos, cedulas hipotecarias, pólizas de acumulación.

Los títulos valores pueden ser nominativos, que son aquellos en los que consta en
forma expresa el nombre del el nombre del acreedor; y, al portador, que en cambio
son aquellos en que no consta el nombre del titular del crédito o acreedor, sino que
se considera como tal, a quien porta o detenta el documento continente del crédito.

Los títulos valores, como ya se dijo, están llamados a circular (pasar de mano en
mano). Por eso, la Ley ha establecido estas dos formas especiales de cesión o
transferencia de los créditos contenidos (en estos documentos) que son el endoso y
la entrega de documento.

El endoso, constituye una contracción de la expresión "en el dorso", y tiene esta

denominación precisamente porque por lo general se efectúa mediante la
manifestación, por escrito que efectúa el titular del crédito, en el sentido de que,
cede o transfiere el crédito al nuevo acreedor, la misma que se ubica en el dorso, es
decir en el reverso del documento. Usualmente en el endose se utiliza la expresión
"páguese a la orden de….” Debe contener la fecha y la firma del cedente pero no
requiere actuación judicial, ni publicidad ni conocimiento del deudor.

El endoso es la forma de transferencia de un crédito que está contenido en los títulos

valores nominativos.

Cuando se trata de los créditos constantes en los títulos valores al portador, la

transferencia se efectúa, mediante la simple entrega del documento.

Tradición o transferencia de acciones y participaciones

Las personas para emprender una actividad productiva sea esta comercial o
industrial, se asocian y forman compañías, aportando cada una con parte del capital
necesario para el desenvolvimiento del negocio. Las compañías más usuales son:

1. Compañías Anónimas,

2. Compañías de Economía Mixta

 96

3. Compañías de Responsabilidad Limitada.

Las Compañías Anónimas y las de Economía Mixta tienen su capital dividido en

acciones, las cuales son de libre negociación. Sus socios, que en estas compañías se
llaman accionistas, pueden transferir sus acciones en el momento que crean
oportuno, sin necesidad de consultar con los demás accionistas porque son
compañías de capital, en las cuales no interesa la persona de los socios.

La diferencia está en que las compañías anónimas están formadas o tienen como
socios a personas de derecho privado o de derecho público, las cuales son tratadas
en forma idéntica; en cambio, .en las compañías de economía mixta, interviene
forzosamente uno o más socios del sector público; teniendo el capital de este sector,
un trato preferente.

La transferencia de acciones se perfecciona en base a la nota de cesión, que hace el

accionista primitivo o cedente al accionista cesionario. La cesión surte efectos frente
a la compañía, desde el momento en que se anota la cesión en el libro de acciones y
accionistas, que obligatoriamente debe llevarse en toda compañía anónima o de
economía mixta y que tiene como fin u objetivo determinar un historial completo(del
capital de la compañía y de sus socios; consecuentemente, en él se anotan la
adquisición de acciones. el momento de la constitución de compañía , las que se
realizan como consecuencia de aumentos de capital; así como las transferencias o
cesiones de estas acciones.

Las compañías de responsabilidad limitada, tienen en cambio, su capital dividido en

participaciones. Los socios de esta clase de compañías, no pueden llamarse
accionistas porque no son titulares de acciones.

En esta clase de. compañías, las participaciones no se pueden transferir libremente;

es necesitando para ello, el consentimiento unánime del CAPITAL SOCIAL, es
decir del consentimiento de todos los demás socios, debido a que esta clase de
compañías se constituyen en base a la confianza de las personas que la conforman,
por eso se consideran compañías de personas y de capital.

La transferencia de participaciones se realiza de la siguiente manera: en primer

lugar, el socio que desea transferir sus participaciones, debe conseguir la
autorización del ciento por ciento del capital social (todos y cada uno de los demás
socios). Una vez que consiga la autorización indicada, la cual debe obtenerse en una
sesión de junta general de socios; es necesario realizarse la transferencia, mediante
 97

contrato escriturario, que se otorga ante notario público, el mismo que debe
inscribirse en el registro mercantil.

Tradición del derecho real de herencia

La herencia es un derecho real que perfectamente puede ser objeto de tradición; pues
este es un modo de adquirir no solamente el dominio, sino los demás derechos reales.
En este caso no hacemos referencia a la transmisión de los bienes del causante a sus
sucesores, porque entonces actúa como modo de adquirir el dominio, la sucesión
por causa de muerte. La tradición del derecho de herencia se aplica cuando el sucesor
(titular del derecho de herencia) transfiere o cede .el derecho que le corresponde en
la sucesión a un tercero: Juan fallece dejando cuatro hijos A, B, C y D; B vende
su derecho de herencia a X, obviamente antes que se practique la partición de los
bienes de Juan entre los herederos mencionados

En este caso lo que se transfiere es la calidad de heredero y en la práctica no se

conoce como la transferencia de derechos y acciones universales, porque lo que se
transfiere es la "cuota", que tiene el heredero frente a un universo que constituye el
patrimonio que fue del causante.

Los derechos y acciones universales se diferencian de los derechos y acciones

singulares, porque estos últimos son o consisten en cuota que le corresponde a una
persona en un bien concreto: Juan, María y José tienen en copropiedad una casa,
Juan vende su derecho en favor de X; en este caso, al haber Juan transferido su cuota
en el bien determinado, este será de propiedad de X. María y José.

El contrato de transferencia del derecho de herencia debe realizarse forzosamente

mediante escritura pública; pues es uno de los contratos para los cuales la ley
determina esta formalidad.

Dentro de la doctrina jurídica, se ha discutido si es o no necesaria la inscripción en

el registro de la propiedad, para que se perfeccione la tradición del derecho de
herencia y fundamentalmente encontramos tres pronunciamientos en este sentido:

1. Para la validez de la transferencia del derecho de herencia, forzosamente debe

inscribirse el contrato escriturario que contiene la transferencia. Si no hay
inscripción no se perfecciona la tradición.
 98

2. Un segundo grupo, de autores opina que primero debemos realizar un análisis de

la masa hereditaria para ver si existen o no bienes inmuebles. En caso de existir
bienes inmuebles la inscripción es necesaria; pero en caso de tratarse de bienes
muebles, la inscripción no es necesaria.

3. El tercer pronunciamiento nos dice que no es necesaria la inscripción para la

validez de la transferencia del derecho de herencia, argumentando para ello:

a. Se dice que cuando se enajena el derecho de herencia, no estamos enajenando

bienes inmuebles o muebles, porque no sabemos si el derecho que se transfiere va a
consolidarse en bienes muebles o en bienes inmuebles; lo que se transfiere es el
derecho que tiene el heredero a participar en la sucesión.

b. Se dice que dentro de la masa de bienes hereditarios puede haber bienes inmuebles
ubicados en varíes cantones e incluso fuera del país y en ciertos casos bienes
inmuebles que no se los conozca por parte de los herederos. De ser necesaria la
inscripción para el perfeccionamiento de la tradición, esta no se producirá mientras
no se practique la inscripción en el registro de la propiedad de todos los cantones en
los que exista bienes inmuebles. Se dice que la inscripción proporciona seguridad al
adquirente frente a actuaciones dolosas del heredero tradente. Esta afirmación [Link]
valedera, porque el contrato de transferencia debe hacerse por escritura pública, lo
cual motiva que exista total seguridad en cuanto a la cronología de las transferencias
múltiples, para efectos de asignar validez a la primera. Más bien el problema se
suscitaría al aceptar la tesis de la necesidad de la inscripción; si el heredero, obrando
dolosamente, ha efectuado v arias transferencias a diferentes personas, si hay bienes
inmuebles ubicados en diferentes cantones, surtirá efectos en cada cantón, la
transferencia que primero se haya inscrito, lo cual constituye un verdadero absurdo.

Aceptando la tesis de la no necesidad de la inscripción, surtirá efectos con relación

a toda la masa hereditaria, la transferencia primeramente efectuada.

Efectos de .la Tradición

La tradición produce los siguientes efectos:

1. Con la Tradición se opera el traspaso del derecho de dominio del tradente al

adquirente. En el momento en que se opera la tradición, el tradente deja de ser dueño
del bien, y esta calidad, se establece en el adquirente, porque el solo contrato no
transfiere el derecho de dominio, sino solo un derecho personal, porque el adquirente
 99

se convierte en acreedor del tradente, con relación a la entrega del bien. Una vez que
se perfecciona la tradición, el tradente deja de ser el dueño del bien; radicándose
esta calidad en el adquirente.

2. Tiene que ver este segundo efecto con la posesión, porque la tradición constituye
la posesión en el adquirente. Solamente cuando se perfecciona la tradición, el
adquirente se convierte en poseedor del bien, porque desde ese momento toma
contacto físico con este, para poder poseerlo.

Siendo la posesión, algo material, no se transfiere del tradente al adquirente. La

posesión que ejerció el tradente, pertenece al pasado; comenzando con la tradición,
una nueva posesión para el adquirente.

Hemos de ver, cuando analicemos las acciones posesorias, que el adquirente puede
sumar a su tiempo de posesión el tiempo de posesión del tradente para efectos de
completar el lapso posesorio necesario para ejercer dichas acciones posesorias.

3. La tradición significa el cumplimiento de la obligación asumida por el tradente

en el título traslaticio de dominio, que es precisamente la entrega del bien. Siendo
la tradición justamente la entrega del bien, el tradente se libera de esta obligación.

Modalidades que afectan la Tradición

La tradición, al necesitar del concurso de voluntades de dos partes: tradente y

adquirente, participa de algunas Características propias de los contratos; aun cuando,
claro está, no la podemos ubicar dentro de ellos.

Es por eso que la tradición, al igual que los contratos, puede ser pura y simple o
sujeta a modalidad; refiriéndose expresamente nuestro Código, a la posibilidad de
que se realice bajo condición, de conformidad con el artículo 696: La tradición
puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese.

Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,

aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.".

Condición es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende que un negocio

jurídico, surta o no efecto.
 100

Quizá la más importante de la clasificación de las condiciones, es la que diferencia

las condiciones suspensivas, de las resolutorias.

Condición suspensiva es aquella que determina que los efectos del negocio jurídico,
no se produzcan, mientras no se cumpla con el acontecimiento establecido como
condición. Precisamente se llama así porque mientras no se cumpla, suspende el
efecto del negocio jurídico.

CLASE ACTIVA CON JURISPRUDENCIA INVESTIGADA POR LOS

ESTUDIANTES.

CAPITULO V

LA PRESCRIPCION EXTRAORDINARIA ADQUISITIVA DE DOMINIO

Formas de alegar la Prescripción adquisitiva: Como Acción y como Excepción.

Necesidad de la Reconvención. Comentario acerca de la alegación de la
prescripción adquisitiva ordinaria como acción. Características de la posesión
como elemento de la prescripción adquisitiva: publica, pacifica,
ininterrumpida, actual, exclusiva. La suspensión de la prescripción. La
renuncia de la prescripción. La Ley de Desarrollo Agrario y sus consecuencias
en la prescripción adquisitiva de inmuebles rústicos

Desarrollo:

Ideas Generales

La Prescripción es una institución jurídica regulada en el Código Civil desde épocas

muy remotas. Comprende dos aspectos que siendo opuestos guardan sin embargo,
un paralelismo entre si puesto que por un lado la prescripción constituye un modo
de adquirir el dominio; es decir, mediante esta, podemos convertirnos en dueños de
los bienes, fundamentándonos en la Posesión, ya que cuando nos encontramos
poseyendo un bien que no nos pertenece por un determinado tiempo, podemos llegar
a obtener el dominio de dicho bien. Por otro lado, la prescripción es también una
forma, de extinguir las obligaciones y consecuentemente, de extinguir también los
derechos correlativos a esas obligaciones; fundamentándose en el hecho de que el
titular de un derecho no lo ejerce por un lapso más o menos largo; lo cual determina
que, ante la ley y el derecho en general, aparezca como que el titular de ese derecho
 101

no tiene interés en beneficiarse del mismo, y por ello, es precisamente que no lo

ejerce. No puede la persona que ha contraído la relación correlativa al derecho, estar
indefinidamente pendiente de que en algún momento debe cumplir la obligación;
por ello es que si transcurre un cierto lapso, la obligación se extingue. En definitiva,
la prescripción es una forma de extinguir las obligaciones que se fundamenta en la
pasividad del titular del derecho.

Hay diferentes plazos de prescripción, según la trascendencia de la obligación, ya

sea a corto o largo plazo. La acción ejecutiva prescribe en 5 años; la acción ordinaria,
prescribe en 10 años; y una acción especial llamada ENRIQUECIMIENTO
INJUSTIFICADO, prescribe en quince años.

A pesar de que la prescripción es una forma de adquirir el dominio y de extinguir

las obligaciones, existe un paralelismo entre estos dos aspectos porque, cuando la
prescripción opera como forma de adquirir el dominio para una parte, esta también
operando como una forma de extinguir el derecho para la otra parte y viceversa.
De ahí, que se dice que la prescripción como modo de adquirir e 1 " dominio y
como forma de extinguir las obligaciones y derechos, marchan siempre juntas.

Yo poseo un bien que no me pertenece, durante quince años; en cuyo caso puedo
alegar la prescripción que para mí va a actuar como un modo de adquirir el dominio;
mientras que para la otra parte, que sería el dueño del bien, es una forma de extinguir
el mismo derecho de dominio.

Juan me debe dos mil dólares, y no ejerce ninguna acción para exigir el pago del
crédito, entonces será para él un modo de adquirir el derecho de no pagar, lo cual
hasta cierto punto significa que han ingresado en su patrimonio esos dos mil dólares;
en definitiva, está adquiriendo. Mientras que para mí, será una forma de extinguir el
derecho a cobrar la suma aludida.

CONCEPTO

Nos atenemos a lo establecido en el Art. 2392 en el Libro Cuarto del Código Civil,
que dice:

Art. 2392.- Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.
 102

Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción.".

La prescripción en esta disposición, esta conceptuada como modo de adquirir el

dominio así como forma de extinguir las obligaciones. La Prescripción como modo
de adquirir el dominio se denomina prescripción adquisitiva o usucapión; y, como
forma de extinguir las obligaciones se denomina, en cambio, prescripción extintiva
o prescripción liberatoria (porque libera de la obligación).

La prescripción adquisitiva o usucapión, como modo de adquirir el dominio ya

estaba regulada en el Derecho Romano en el que tenía la denominación de
usucapión; término formado por la unión de dos expresiones: USU = uso o
utilización y, CAPERE = apoderarse. Etimológicamente entonces, usucapión quiere
decir, "apoderarse por él uso", que corresponde a la idea general que se tiene de esta
institución.

Prescripción en cambio, proviene de las voces: PRAE = .delante o primero y,

ESCRIPTIO = escritura o escrito, significando por consiguiente "escritura delante",
que no tiene ninguna significación en cuanto a demostrar el sentido de esta
institución; sin embargo, en la mayoría de las legislaciones se ha desechado el
término usucapión, para considerar más bien al término •prescripción, que sería
inapropiado.

La Prescripción Adquisitiva o usucapión constituye una de las instituciones

polémicas dentro del Derecho Civil y por la forma como está regulada, difiere
mucho de un país a otro.

La prescripción Adquisitiva o usucapión actualmente tiene grandes diferencias con

la forma como está regulada esta institución en el Código Civil Chileno. En nuestra
legislación actualmente es posible que obtengamos la prescripción adquisitiva
extraordinaria, en contra de título inscrito.

Si una persona se encuentra en posesión de un bien inmueble, por el lapso de 15 o

más años; a pesar de que dicho bien este inscrito a favor de otra persona, puede
adquirir el dominio de dicho bien mediante la prescripción. En •cambio en Chile no
procede jamás la prescripción de bienes inmuebles, en contra de título inscrito.

Autores contrarios a la prescripción, sobre todo en la forma regulada en nuestra ley,

manifiestan que esta institución constituye un atentado al derecho de propiedad. Sin
embargo esta opinión ha sido rebatida por los defensores de la usucapión, en el
 103

sentido de que los bienes, de acuerdo con la concepción social del dominio deben
brindar un beneficio colectivo, y cuando el dueño de un bien no lo está utilizando
debidamente por cierto tiempo, ese bien se esa desperdiciando, por lo que se justifica
que un tercero que ha estado utilizando el bien por un tiempo determinado que
generalmente es un tiempo largo, puede convertirse en su dueño.

Se explica la generalización de la utilización del término prescripción, en sacrificio

de "usucapión" que es tan apropiado, porque por sí solo, nos ubica dentro del
contexto de esta institución, como ya se dijo al analizar las diferencias existentes en
Roma, entre los dominios quiritario y bonitario, porque la usucapión romana, estaba
regulada en el Ius Civile y consecuentemente afectaba solamente a la propiedad
quiritaria, siendo de muy poca o casi nula aplicación práctica.

En cambio, el "PRAE SCRIPTIO", instituido por Justiniano, para otorgar a la

propiedad bonitaria, la protección reivindicatoria, fue" muy utilizada por los
titulares de esta especie de dominio, porque de esta manera lo jerarquizaron
completamente, hasta el extremo de equipararlo con la propiedad quiritaria. Se
manifestó precisamente que para muchos autores, la propiedad bonitaria no era
exactamente dominio, sino que se asemejaba más a la posesión; por lo que el prae
scriptio, en definitiva se podría identificar como una forma de convertir al poseedor
en dueño del bien.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN

Podemos definirla como un modo de adquirir el dominio, mediante el cual nos

convertimos en propietarios de los bienes, sobre los cuales hemos mantenido
posesión por cierto tiempo y obtenemos sentencia que nos declare dueños de ellos.

De esta definición podemos deducir los elementos que deben concurrir para la
prescripción adquisición o usucapión opere, siendo estos los siguientes.

1. La posesión

2. El transcurso del tiempo

3. La sentencia

LA POSESIÓN
 104

Es la tenencia de un bien con el ánimo de señor o dueño. En este sentido es la

circunstancia material, que permite el contacto físico, directo y real entre la persona
y el bien.

La Posesión generalmente es ejercida por el dueño del bien; pero, hay ocasiones que
en la posesión se ejerce por parte de quien no es dueño del bien. Es precisamente en
este segundo supuesto, cuando actúa la prescripción adquisitiva, para convertir al
poseedor no dueño, en propietario.

ELEMENTOS DE LA POSESIÓN

Del concepto de posesión analizado, deducimos que los elementos de la posesión

son dos:

a. Elemento material, que consiste en la tenencia del bien,

b. Elemento Subjetivo, que significa el ánimo de dueño.

Dentro del campo doctrinario al elemento material se lo conoce como CORPUS:

mientras que al elemento subjetivo, se le denomina ANIMUS.

En el caso de una institución paralela a la posesión, la mera tenencia, se presenta

únicamente el elemento material pero no el subjetivo porque existe el
reconocimiento expreso de que el bien pertenece a otra persona. La tenencia,
entonces, es una circunstancia que se presenta tanto en la posesión, como en la mera
tenencia; lo que las diferencia es el ánimo "de dueño que tiene el poseedor, pero no
el mero tenedor.

El poseedor del bien puede ejercer la tenencia a través de otra persona, que sería
precisamente un mero tenedor; es decir para efectos de la posesión, cuando el bien
es detentado por un mero tenedor, la detentación por parte del mero tenedor, le sirve
al poseedor como el elemento material de su posesión.

Por lo tanto la tenencia puede ser ejercida directamente o a través de un mero tenedor
porque este reconoce que el bien pertenece al poseedor. El mero tenedor en este
caso, actúa en nombre y representación del poseedor que es quien le permite la
tenencia física del bien.

Por otro lado, la tenencia, como elemento material de la posesión, no se identifica

únicamente con el contacto físico y actual con el bien; de ser así, la capacidad
 105

posesoria de las personas sería muy reducida; pues seriamos poseedores únicamente
de aquello que en el momento llevamos con nosotros, al tratarse de bienes muebles;
y solamente del inmueble en el" que nos encontramos, al tratarse de esta última clase
de bienes.

Como elemento de la posesión, la tenencia se identifica con la potestad de actuar y

tomar decisiones que tenemos sobre los bienes; en otras palabras, con la
circunstancia de que los bienes se encuentren sometidos a nuestra voluntad, de tal
suerte que solo falte nuestra actuación, para que podamos aprovecharnos de dichos
bienes. Es por esto que podemos ser poseedores, al mismo tiempo, de varios bienes,
sin necesidad de que mantengamos con ellos, un actual contacto físico. Esta
circunstancia se clarifica mejor, al tratarse de bienes inmuebles: podemos ser
poseedores, al mismo tiempo, de varios bienes raíces, a pesar de que estos se
encuentren en diferentes lugares, ya sea dentro de un mismo país o inclusive en
varios de ellos. De identificarse la tenencia, como elemento material de la posesión,
con el contacto físico, no podríamos poseer sino únicamente el bien inmueble en el
cual nos encontramos.

El ánimo de dueño, por su parte, no puede identificarse, como afirman muchos

autores, con el convencimiento que tendría el poseedor, de ser el dueño del bien;
hay casos en los cuales el poseedor sabe perfectamente que no es el dueño del bien,
como ocurre con el ladrón. El elemento, subjetivo de la posesión, significa el
conjunto de manifestaciones del poseedor, para demostrar que es el dueño del bien;
es decir, con la manera cómo actúa el poseedor frente a los demás y no con su
convicción interna. Obviamente que cuando el poseedor tenga la convicción interna
de ser el dueño del bien, la exteriorización de dicha convicción va a ser mucho más
fácil.

TEORÍAS RESPECTO DE LA POSESIÓN

La posesión constituye uno de los aspectos más controvertidos en la doctrina

jurídica. Los diferentes autores ni siquiera se han puesto de acuerdo en la
determinación de su naturaleza jurídica. La pugna doctrinaria, sobre la posesión que
para mi concepto más importancia tiene, es la que han sostenido los grandes
maestros alemanes IHERING y SAVIGNY. Por esta razón, a pesar de que existen
muchas opiniones doctrinarias sobre esta importantísima institución jurídica,
solamente vamos a. hacer alusión a las expuestas por estos dos grandes maestros,
debiendo manifestar que las tesis de los otros autores, de alguna manera se
 106

identifican, en lo medular, con lo planteado ya sea por Savigny o por Ihering. Vale
también sacar a relucir que cada uno de estos dos tratadistas, tienen sus seguidores,
que con sus tesis, van cada vez más, ahondando las diferencias entre las dos teorías.

TEORÍA SUBJET1VA CLÁSICA O DE SAVIGNY

Para esta teoría la posesión es" fundamentalmente un hecho. Es algo factico que
implica la relación material que se presenta entre la persona y el bien. Sin embargo,
no se trata de un hecho como cualquier otro, porque genera derechos e inclusive
puede ser fundamento para la adquisición del dominio precisamente a través de la
usucapión. Es esta la razón por la que, a pesar de ser un hecho, la posesión merece
y requiere la protección del derecho.

De acuerdo con la teoría de Savigny, cuando debamos jerarquizar los elementos de

la posesión, tenemos que llegar a la conclusión de que el elemento fundamental de
la posesión es el elemento subjetivo. No podemos aceptar jamás que nos
encontramos frente a una relación posesoria, mientras no detectamos en forma
fehaciente la presencia del ánimo de dueño, porque solamente este es el elemento
determinante para la posesión, toda vez que la tenencia, existe también en la mera
tenencia; consecuentemente, lo que caracteriza la posesión, es el ánimo de dueño.

Como consecuencia de este planteamiento, cuando nos encontramos frente a la

detentación de un bien por parte de una persona, a primera vista debemos suponer
que esa detentación está siendo ejercida a título de mera tenencia, y solamente
cuando descubramos el ánimo de dueño, hemos de llegar a la conclusión que
estamos frente a una relación posesoria. Es decir según Savigny, la mera tenencia
sería la primera impresión; a todo detentador de un bien, debemos considerarlo
como tal; el momento que detectemos que esa detentación se ejerce con el ánimo de
dueño hemos de dejar de lado la idea de la mera tenencia y consideraremos al
detentador, como el poseedor del bien.

De acuerdo con la teoría de Savigny, el ánimo de dueño lo hemos de encontrar

en el interior del sujeto. Debemos averiguar por consiguiente si quien detenta el
bien, lo hace como poseedor o mero tenedor, circunstancia que en muchas ocasiones
únicamente podrá darse con la ayuda del propio detentador. Esto constituye un
subjetivismo exagerado y muy peligroso, porque el individuo, al darse cuenta de la
trascendencia de su actuación, puede aparecer como poseedor o mero tenedor, según
su conveniencia: actuara y aparecerá como mero tenedor frente al alguacil que tiene
 107

una orden de embargo en su contra; mientras que acto seguido, frente al oficial de
crédito del banco lo hará como poseedor.

Por esta razón, los propios seguidores de Savigny, no han aceptado plenamente esta
parte de su teoría. Más bien, introducen la llamada DOCTRINA DE LA CAUSA,
la cual plantea que, la existencia del ánimo de dueño no \k debemos detectar en base
a un análisis subjetivo de la persona, sino que debemos acudir a la causa de la
detentación; en otras palabras, no tiene interés en este sentido el accionar del
detentador, sino la razón o el motivo por el cual dicha detentación se ejerce.

Una vez que establecemos la existencia del ánimo de dueño en la detentación, el

tenedor debe ser tratado y considerado poseedor; y teniendo esta calidad, tiene
derecho no solamente a ello, sino a ser considerado como el dueño del bien, en base
a la presunción de propiedad que obra a su favor: todo poseedor es reputado dueño,
mientras otra persona no justifique serlo. Esta presunción está reconocida
expresamente en el inciso segundo del artículo 715 de nuestro código civil.

TEORÍA OBJETIVA O DE IHERING

Plantea en primer lugar, que la posesión no es un simple hecho como lo afirma

Savigny, sino que según esta teoría constituye un derecho, porque la ley la protege
por medio fundamentalmente de las acciones posesorias. Los hechos no necesitan
de la protección de la ley.

Ihering manifiesta que la posesión es un derecho del dueño, quien está llamado
naturalmente a poseer el bien; sin embargo, cuando se ejerce la posesión separada
del dominio , el poseedor no dueño esta también amparado del ejercicio de las
acciones posesorias, tanto para conservar , como para recuperar su posesión.

Para este autor, la posesión hasta cierto punto constituye el objetivo por el cual se
adquieren los bienes: lo que nos incentiva a convertirnos en dueños de un bien, es
precisamente la posibilidad de poder poseerlo y de esta manera, poder
aprovecharnos efectivamente del servicio y de la utilidad del mismo. Todo lo
afirmado podemos deducir de su expresión "la posesión constituye una position más
avanzada que el dominio", con lo cual Ihering nos dice en otras palabras que dentro
de un encadenamiento normal, primero nos convertirnos en dueños del bien, para
luego poseerlo.
 108

Haciendo un análisis comparativo de los dos elementos de la posesión, para Ihering,

el elemento fundamental es el corpus, o elemento material, porque para él y sus
seguidores, la posesión parte de la detentación. Si no hay tenencia. no., podemos
hablar de una relación posesoria; consecuentemente, cuando: nosotros observamos
a una persona detentando un bien, a simple vista hemos de suponer que esa persona
está ejerciendo esta detentación a título de posesión y, solamente cuando lleguemos
a la conclusión de que no existe en esta detentación el ánimo de dueño, la posesión
presunta descenderá al rango de mera tenencia. Alguien habita en una casa; nosotros
suponemos que es poseedor de dicha casa, pero luego descubrimos que la
detentación obedece a que la está arrendando. Desaparece la idea primaria de que
estamos frente a un poseedor, para concluir que estamos frente a un mero tenedor.

De acuerdo con esta teoría , entonces , existe una presunción de posesión a favor del
tenedor (vale aclarar que la presunción es a favor del tenedor , pero no a favor del
mero tenedor; pues si ya sabemos que es un mero tenedor, esta será una calidad
confirmada que no puede jamás confundirse con la posesión). Si añadimos a esta
presunción, la presunción de propiedad en favor del poseedor, haciendo una síntesis
lógica, podemos concluir que en la teoría de Ihering, encontramos en definitiva una
presunción de propiedad a favor del tenedor (insistimos, no del mero tenedor porque
constituiría un tamaño absurdo).

Nuestro derecho aplica la teoría subjetiva o clásica, mientras que otros sistemas
jurídicos, como el alemán o el anglosajón aplican la teoría objetiva.

LOS EFECTOS DE LA MERA TENENCIA

La mera tenencia "es una importante institución jurídica, que causa algunos efectos
de gran importancia, siendo el principal efecto práctico, el permitir al mero tenedor
poder aprovecharse del bien, a excepción del depositario que tiene que custodiar y
no aprovecharse del bien.

Aparte de este efecto, en el aspecto más vinculado con lo jurídico,, la mera tenencia
implica una obligación y un derecho.

OBLIGACIÓN DEL MERO TENEDOR

El mero tenedor, tiene la obligación de indicar el nombre y la residencia del

poseedor en los juicios reivindicatorios.
 109

Siendo la reivindicación una acción exclusiva del dueño no poseedor en contra del
poseedor no dueño, nos podemos confundir y plantear la acción en contra de un
mero tenedor al cual le consideramos como poseedor, porque él es quien está
detentando el bien. La ley obliga al mero tenedor a indicar el nombre y la residencia
del poseedor, para que el dueño pueda enderezar la acción y dirigir la demanda en
contra del poseedor. María es dueña de una casa; Juan la está habitándola sin ningún
vínculo contractual con María, quien supone que Juan está poseyendo su casa y
plantea la acción reivindicatoria en contra de este quien alega la improcedencia de
la demanda porque manifiesta que él no es poseedor sino anecdotario. Entonces Juan
tendrá que indicar quien es el poseedor (nombre y residencia) para que la demanda
pueda ser enderezada y dirigirse contra el verdadero poseedor.

Esta obligación la establece el artículo 94o de nuestro Código Civil "El mero tenedor
de la cosa que se reivindica está obligado a declarar el nombre y la residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene.

Las normas legales, dependiendo del efecto que produce su incumplimiento, se

clasifican en normas perfectas, más que perfectas, menos que perfectas e interfectas.

Perfectas, son aquellas que su incumplimiento acarrea la nulidad del actual contrato:
Las mas que perfectas, aparte de la nulidad del acto o contrato, impone una sanción
adicional a quien las incumple. Normas menos que perfectas, aquellas cuya
violación no acarrea la nulidad, sino una sanción adicional. De normas interfectas,
son aquellas que no tienen sanción para su incumplimiento. Resulta difícil encontrar
ejemplos de esta última categoría de normas; es log., porque el incumplimiento de
una ley, debe siempre ser sancionado. La disposición de la norma citada, constituye
uno de estos raros ejemplos.

DERECHO DEL MERO TENEDOR

Constituye otro efecto fundamental que consiste en el ejercicio de la denominada

acción de despojo violento, que es un mecanismo establecido en la ley para que una
persona que ha sido privada violentamente de la tenencia de un bien pueda
recuperarlo sin justificar otra circunstancia que el despojo violento. Para la
procedencia de esta acción, no es necesario justificar porque se está detentando el
bien.
 110

La acción de despojo violento es muy importante en la vida real, porque gracias a

ella, no tenemos que portar siempre con nosotros los justificativos de porque
estamos detentando los bienes que llevamos con nosotros.

La Acción de despojo violento prescribe en seis meses y puede ser ejercida

directamente por el mero tenedor, sin necesidad del auxilio del poseedor.

Este derecho del mero tenedor, está establecido en el artículo 972 de nuestro Código
civil: "El que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo
o por otra causa cualquiera, no pudiere proponer acción posesoria, tendrá sin
embargo derecho para que se restablezcan las cosas al estado en que antes se
hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le
pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis
meses.

Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de danos, podrán intentarse

por una u otra parte, las acciones posesorias que correspondan.

UTILIDAD DE LA POSESIÓN

La posesión es generalmente ejercida por el dueño del bien; por eso algunos autores
consideran a la posesión como un derecho o prerrogativa del dueño. Pero hay casos
en que una persona posee un bien que no es de su propiedad. Entonces tenemos por
un lado a un poseedor no dueño, y por otro, a un dueño no poseedor.

Para establecer la utilidad de la posesión debemos enfocar el problema desde estos

dos puntos de vista: para el dueño del bien y para el poseedor no dueño.

Habíamos manifestado que el dominio está ubicado en un piano ideal , otorga las
facultades de usar, gozar y disponer del bien ; en este sentido, el derecho del dominio
otorga la posibilidad de ejercer las facultades anotadas , pero no determina que
prácticamente dichas facultades sean efectivamente ejercidas ; lo cual significa que
si no está acompañado de la posesión , no pasara de ser algo teórico, porque no nos
brindaría ningún beneficio tener la calidad de propietarios del bien pero no poder
ejercer las facultades que dicho derecho confiere . Por eso, la posesión por cuanto
permite materializar el dominio, porque con ella, el dueño toma contacto directo con
el bien y puede efectivamente aprovecharse de él. Solo con la posesión el dueño
puede beneficiarse realmente de su derecho. Por eso, se dice que la posesión vivifica
 111

o da interés práctico al dominio. Quien tenga la titularidad del dominio sobre el

planeta Júpiter, no obtiene beneficio porque no puede ejercer la posesión. Es esta
precisamente la gran utilidad que tiene la posesión para el dueño del bien, el ser el
mecanismo que le permite aprovechar su derecho. En la práctica quizá la posesión
tiene más significación que el dominio, lo cual se demuestra cuando un bien mueble
nos ha sido sustraído o se nos ha extraviado; mantenemos la calidad de propietarios
de él, pero por no mantenerla posesión, no nos proporciona ventaja alguna.

Al poseedor no dueño, la posesión le brinda innegables beneficios: pero en este caso,

lo único que tiene es la posesión; carece de la cobertura dominical; en otras palabras
ejerce una posesión sin el amparo del dominio que a más de permitirle aprovecharse
del servicio y de la utilidad del bien, le proporciona tres efectos beneficiosos
fundamentales:

1) Cuando la posesión es ejercida de buena fe, el poseedor se convierte en

propietario de los frutos (tanto naturales, como civiles), que genere el bien durante
la" relación posesoria. Nótese que en este caso, hasta cierto punto la posesión
desplaza al dominio; pues la ley le priva al dueño del derecho a obtener la propiedad
fructuaria para que esta circunstancia se establezca en el poseedor de buena fe. Esta
prerrogativa la tenemos consagrada en al artículo 951 de nuestro Código civil: "El
poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa,
y no solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiere podido percibir con
mediada inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

El poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos percibidos

antes de la citación con la demanda. En cuanto a los percibidos después, estará sujeto
a las reglas de los dos incisos anteriores.

En toda restitución de frutos se abonaran al que la hace los gastos ordinarios que
haya invertido en producirlos.

2) El poseedor esta liberado de la obligación de aportar prueba en los juicios de

reivindicación. Es decir, el poseedor que ha sido demandado con una acción
reivindicatoria no está obligado a probar absolutamente nada, porque es el presunto
dueño del bien; el reivindicarte; está afirmando que el poseedor demandado tiene
esta calidad, consecuentemente es el "que tiene que probar dicha aseveración. Aún
más, como al poseedor se le considera dueño, mientras no se dicte sentencia en firme
que declare con lugar la acción reivindicatoria, el poseedor tiene esta calidad; siendo
 112

así, mismo el que plantea la acción reivindicatoria, quien tiene que justificar la
calidad de dueño del bien.

Esta exención se da, siempre y cuando el poseedor no alegue nada y

consecuentemente no quiera beneficiarse de la acción reivindicatoria propuesta en
su contra; si el poseedor plantea como excepción la prescripción adquisitiva y
reconviene para que dentro del mismo juicio reivindicatorio se le declare dueño del
bien, debe probar que ha mantenido la posesión durante el tiempo necesario para
que opere a su favor la mencionada prescripción adquisitiva. Pero esta obligación
de aportar prueba no está relacionada con la acción de reivindicación sino más bien
con la prescripción adquisitiva.

Así mismo, cuando el- poseedor quiere que se le declare como poseedor de buena
fe, luego de citado con la demanda reivindicatoria, debe probar esta buena fe
posterior a la citación, porque una vez citado con la demanda, se entiende que el
poseedor es de mala fe y así deberá ser declarado.

3) El poseedor no dueño puede convertirse en propietario del bien a través de la

prescripción adquisitiva o usucapión que es sin dudas, lo más trascendental de la
posesión.

Algunos autores incluyen como beneficio del poseedor, el ejercicio de las acciones
posesorias.

CLASES DE POSESION

Dentro del campo jurídico se han establecido- diversos criterios de clasificación de

la posesión; vamos a referimos nosotros a la clasificación que más trascendencia
tiene respecto de la usucapión y que diferencia cuatro tipos de posesión:

POSESION REGULAR

POSESION IRREGULAR

POSESIÓN VIOLENTA

POSESIÓN CLANDESTINA

POSESIÓN REGULAR
 113

Está definida en el artículo 717: "La posesión puede ser regular o irregular. Se llama
posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe,
aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser, por
consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor
de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es traslativo de dominio, es
también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que
se obligó a entregarla, hará presumir la tradición a menos que esta haya debido
efectuarse por la inscripción del título.

De este concepto de posesión regular deducimos que sus elementos son:

La posesión debe provenir de justo título Debe ser adquirida de buena fe

Cuando el título es traslativo de dominio es necesario que opere la tradición. Este

último elemento, como se verá más adelante, es mejor que se lo considere como un
aspecto del justo título traslaticio de dominio, antes que como un elemento de la
posesión.

JUSTO TÍTULO

Nuestro Código civil no nos da una definición de lo que hemos de entender por justo
título ; ni siquiera establece las Características que debe reunir un título para ser
considerado como justo en materia posesoria, habiendo optado más bien por
enumerar y definir los títulos injustos.

Esta falta de precisión .legal, nos lleva a acudirá la doctrina, que al tratarse de
definiciones, es la fuente secundaria del derecho más llamada a aplicarse.

Habíamos manifestado, que por lo general, quien posee un bien es su propietario:

dominio y posesión forman un verdadero paralelismo, y es por eso que algunos
autores consideran a la posesión como un derecho del dueño. SI esto ocurre con la
posesión en general; al circunscribimos a la posesión regular, podemos afirmar que
esta, casi siempre es ejercida por el propietario; quien más que el para que ejerza
posesión que provenga de justo título y haya sido adquirida de buena fe.

La doctrina más aceptada en este sentido, define al justo título en materia posesoria,
como aquel capaz de conferir dominio: toda circunstancia que tenga aptitud para
convertir a una persona en dueña de un bien tendrá la calidad de justo título para
efectos de conferir posesión regular.
 114

En este sentido, los títulos de mera tenencia apriorísticamente no pueden jamás ser
considerados justos títulos para otorgar posesión regular precisamente porque no
tienen la facultad de conferir dominio. En este caso estarán el arrendamiento, el
comodato, el depósito, etcétera.

Los títulos capaces de conferir dominio, en principio, podrán ser considerados aptos
para otorgar posesión regular; pero pueden adolecer de ciertas circunstancias
negativas o vicios que los tomen en títulos injustos, que es precisamente a lo que se
refiere nuestro Código civil.

Los justos títulos pueden ser constitutivos o traslaticios, según opere un modo
originario o derivativo de adquirir el dominio.

Art. 718. El justo título es constitutivo o traslativo de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son

traslaticios de dominio los que, por su naturaleza, sirven para transferirlo como la
venta, la permuta, la donación entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los

actos legales de partición.

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para
legitimar la posesión.

Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos

preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un título nuevo.

Los títulos constitutivos o traslativos de dominio pierden la calidad de justos, cuando

están viciados de falsedad, de nulidad o son nada más que aparentes.

Art. 719. [Link] justo título:

1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que aparece como
otorgante;

2. El conferido por una persona como mandatario o representante legal de otra, sin
serlo;
 115

3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que, debiendo ser

autorizada por un representante legal o por el juez, no la ha sido; y,

4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no en realidad

heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario
posterior, etc.

Sin embargo, al heredero putativo a quien por disposición judicial, se haya dado la
posesión efectiva, servirá aquella de justo título, como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

LA FALSEDAD

Constituye la falta de identidad entre la constancia de un documento o de título y la

realidad; una discrepancia entre lo que reza el título y lo que realmente ocurrido.
Puede ser de dos clases:

Falsedad material

Se da cuando alteramos el documento que constituye el título, una vez ya

elaborado; cambiamos añadimos o suprimimos algo.

Juan vende su casa a María; una vez celebrado el contrato, alteramos el nombre de
la compradora y en lugar de María le hacemos constar a Pedro.

Falsedad ideal o ideológica

Consiste en hacer constar hechos falsos en el momento de elaboración o creación

del título.

Se tiene la idea de celebrar un contrato de donación, y esta es la voluntad de las

partes; pero se estructura un contrato de compraventa.

De una forma muy expresiva, se ha manifestado que la falsedad ideológica consiste

en la "documentación de la mentira".

LA NULIDAD

Constituye una figura jurídica por la cual, un negocio jurídico (acto o contrato) no
surte sus efectos por cuanto se ha omitido alguna circunstancia substancial en su
estructuración. Forzosamente debe ser declarada por el Juez; de ahí, que todo acto o
 116

contrato se presume valido, mientras no exista sentencia judicial que declara su

nulidad.

Una vez declarado nulo el acto o contrato se considera como que jamás apareció a
la vida jurídica y por lo tanto, la situación se retrocede al estado anterior a la
celebración del negocio jurídico.

Juan le vende a María una casa de habitación. Se declara la nulidad del contrato y
las cosas vuelven a su estado anterior. Se considera como no celebrado el contrato
de compraventa.

Jurídicamente se reconocen dos clases de nulidad:

NULIDAD ABSOLUTA

Debe ser declarada por el juez a petición de parte o de oficio (por su propia
iniciativa). El juez tiene la obligación de declarar la nulidad absoluta cuando
encuentre que existen suficientes motivos para ello. Los actos y contratos adolecen
de un vicio de nulidad absoluta cuando se han omitido formalidades, cuando han
intervenido incapaces absolutos (impúberes, dementes, sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito), cuando existe objeto ilícito o causa ilícita. Esta clase
de nulidad se subsana a los quince años y no admite ratificación. (Art.1698 y 1699
del C. Civil)

NULIDAD RELATIVA

No puede ser declarada por el juez de oficio sino que, forzosamente debe haber
petición de parte y más aún, de parte interesada. El Juez así detecte la nulidad
relativa no la puede declarar si no hay petición en ese sentido. Esta clase de nulidad,
que se la denomina, rescisión, admite subsanarse por la ratificación, así como por el
transcurso de cuatro años. Son causas de rescisión la existencia de vicios del
consentimiento (error, fuerza, dolo); la intervención de incapaces relativos (menores
adultos, interdictos) o la intervención de uno solo de los cónyuges respecto de bienes
sociales, cuando sea necesaria la concurrencia de los dos. (Art. 17oo del C. Civil)

Al respecto el artículo 1463 del Código civil nos dice lo siguiente: "Son
absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ninguna obligación
naturales, y no admiten contradicción. Son también incapaces los menores adultos,
 117

los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas.
Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las
leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la Ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.".

LA APARIENCIA

Está tomada en cuenta en el numeral cuarto e inciso final del artículo 719 del
Código civil. El título bajo aparente o putativo es aquel que se cree que existe pero
en la realidad no es tal.'.

Juan fallece, habiéndosele conocido en el lugar dc su residencia habitual, como una

persona célibe, sin descendientes ni ascendientes, por lo que se considera como su
único y universal heredero a su hermano. Pero, a los dos años del fallecimiento de
Juan se presenta un hijo suyo. El derecho de herencia del hermano de Juan jamás
existió en la realidad; pero hasta la aparición del hijo, se le tenía como tal. En otros
términos, el título en el cual el hermano de Juan fundamento la posesión de los
bienes que pertenecieron a aquel, adolece del vicio de apariencia y
consecuentemente no pueden ser considerado como justo, a menos que haya
conseguido que se le otorgue la posesión efectiva de los bienes hereditarios de Juan.

Según se desprende del texto de nuestro Código y coincidiendo con el criterio de

algunos autores, el tercer requisito para la posesión regular, es la TRADICIÓN, pero
solo cuando el título es traslaticio de dominio, es decir, cuando sea la tradición el
modo de adquirir el dominio; Parece más acertado el criterio doctrinario, en el
sentido de que cuando la posesión regular se fundamenta en esta forma adquisitiva,
el justo título solo existirá cuando se ha perfeccionado la tradición; caso contrario
no. Es decir, para que el título traslaticio de dominio sea justo, debe haber operado
la tradición.

LA BUENA FE

La buena fe, en términos generales, es la conciencia, la convicción de actuar

correctamente. Obramos de buena fe, cuando estamos seguros de que estamos en lo
cierto.

A diferencia de lo que ocurre con el justo título, en materia de posesión regular, la

ley nos da una idea clarísima de lo que hemos de entender por buena fe, en el artículo
 118

721: "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por

medios legítimos exentos de fraude y de cualquier otro.

Así, en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de

haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

El justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

El artículo 722, establece la presunción general de buena fe; consecuentemente,

quien quiera que nuestras actuaciones se consideren de mala fe, deberá probarla.

En el artículo 717 se concibe la buena fe, como un requisito inicial de la posesión

regular; es decir, que una vez que adquirimos la posesión con ella, se conserva la
calidad de posesión regular, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la
posesión. Esto es obvio, porque en muchos casos nos damos cuenta del error en el
que hemos incurrido; pero la buena fe inicial, nos permite conservar la calidad de
poseedores regulares y aprovecharnos de ella. De no ser así, muy difícil seria tener
la calidad de poseedor regular para quien no sea el verdadero dueño del bien.

Por la trascendencia que tiene en lo que estamos analizando, nos vamos a permitir
transcribir nuevamente la disposición citada:

Art. 717. La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la
que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no
subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente, poseedor
regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular....".

El error no siempre implica mala fe. Cuando se refiere a circunstancias fácticas (de
hecho), el error puede ser indiferente con la buena fe; compro una casa al hermano
de Pedro, porque se consideraba que era su único y universal heredero, y no se
conocía de la existencia de su hijo.

Pero, el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario.".

Algunos autores hablan de error "involuntario", pero esta expresión implica una
tremenda redundancia; todo error es involuntario, los "errores voluntarios" se ubican
dentro del dolo, es decir de la mala fe.
 119

El error de derecho, el desconocimiento o el false conocimiento de la norma

jurídica, constituye en cambio una presunción de mala fe que no admite prueba en
contrario; se presume de derecho el cabal conocimiento de la normatividad vigente.
Por esta razón, cuando afirmamos que hemos actuado de tal o cual manera por falso
conocimiento o desconocimiento de la ley, automáticamente nos ubicamos dentro
de quienes obramos de mala fe, sin que podamos probar en contrario.

La posesión regular al exigir justo título y buena fe, casi siempre será ejercida por
el dueño del bien; vale sin embargo citar un ejemplo de poseedor regular no dueño:
Juan fallece su hermano, quien se considera y todos lo consideran igual, como el
único y universal heredero, vende una casa; que fue de Juan a María por contrato
que cumple como todas las formalidades del caso, por lo que se perfecciona la
tradición, mediante la respectiva inscripción en el registro de la propiedad. La
posesión que como consecuencia de esta adquisición comienza a ejercer María, será
regular. Al cabo de tres años, aparece el hijo de Juan. María tomara conciencia que
no adquirió el bien a quien fue su verdadero propietario, porque esta calidad la tuvo
siempre el hijo de Juan y no su hermano. María adquirió la posesión de buena fe y
por cuanto también intervino justo título (compraventa seguida de la tradición),
seguirá teniendo la calidad de poseedora regular, mientras se mantenga en ella.

POSESIÓN VIOLENTA

Es aquella que se adquiere mediante la fuerza, el calificativo de violenta a la

posesión se da por la forma como se haya iniciado la relación posesoria; si ha
intervenido la fuerza, esa posesión será violenta y no perderá esta calidad, así en su
ejercicio deje de utilizarse la fuerza. Ante la ley será siempre una posesión violenta.
En otras palabras, la posesión que fue adquirida mediante la fuerza, mantendrá
fatalmente esta calidad aunque luego se la mantenga de una manera totalmente
pacifica; el estigma de violenta no desaparece en la posesión por su ejercicio
pacifico.

Lo manifestado se deduce fácilmente del texto del artículo 725 del Código Civil:
"Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o
inminente.".

Cabe resaltar que. La disposición hace referencia a la fuerza física y a la fuerza

moral; pues esta última, que en definitiva constituye la amenaza, está comprendida
en el término inminente..
 120

En la práctica, la fuerza más utilizada en la adquisición de la posesión, es la fuerza

física.

Vale la pena transcribir algunas normas que contiene nuestro Código civil sobre
circunstancias casuísticas relacionadas con la fuerza en la posesión:

Art. 726. El que, en ausencia del dueño, se apodera de la cosa y volviendo el dueño
le repele, es también poseedor violento.

Art. 727. Hay violencia sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la
cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o en nombre
de otro.

Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se
ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada se ratifique expresa o
tácitamente.".

POSESIÓN CLANDESTINA

Es aquella que se ejerce con ocultamiento ante el dueño del bien o frente a quienes
puedan actuar en su representación. Es una circunstancia relativa porque se relaciona
únicamente con el dueño del bien o con quienes pueden actuar por él.

Juan detenta la casa de Pedro: frente a terceros él se presenta y actúa como poseedor
de dicha casa; pero frente a Pedro y sus allegados, reconoce su calidad de mero
tenedor al actuar como arrendatario y pagar la correspondiente pensión arrendaticia:

Es forzoso resaltar que en este caso la representación no hace alusión únicamente a

la representación legal sino que abarca también a quienes, por mantener alguna
relación con el dueño, pueden actuar por él y de hecho generalmente lo hacen; como
por ejemplo el hijo por el padre; él un cónyuge por el otro, el padre por el hijo capaz,
entre hermanos; inclusive, según nuestro entender, entre entrañables amigos.

Vale ilustrarnos con el contenido del artículo 728 del Código Civil: "Posesión
clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a
ella.".

Nuestro Código civil, denomina a las posesiones violenta y clandestina, como

posesiones viciosas; lo cual según la corriente doctrinaria más generalizada
 121

significa que no sirven para la prescripción adquisitiva. Es menester adelantar

nuestros reparos a este planteamiento, pues entendemos que la posesión violenta
puede servir para la prescripción adquisitiva extraordinaria, en las condiciones que
se harán mención más adelante.

Art. 724. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.".

POSESIÓN IRREGULAR

A propósito, se ha dejado para tratar de esta clase de posesión luego de haber

analizado las posesiones violenta y clandestina, porque de esta manera se va a
entender mejor su significado.

El concepto de posesión irregular, lo encontramos en el artículo 723 del Código

sustantivo civil: "Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos
señalados en el Art. 717". Recordemos que el artículo 717 se refiere a la posesión
regular: consecuentemente posesión irregular será en buen romance, la que carece
de uno o de ambos de los requisitos de la posesión regular: justo título y buena fe.

Personalmente considero que el concepto de posesión irregular que contiene nuestro

Código, debe ser completado en el sentido de que la posesión irregular, para ser tal,
además de no contar con uno o los dos requisitos de la posesión regular, no debe
estar afectada por la violencia o la clandestinidad; pues caso contrario sería una
posesión que tendría cualquiera de estas calidades.

La posesión irregular, es la que generalmente se utiliza para adquirir el, dominio,

mediante la prescripción extraordinaria...
 122

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Este tema constituye uno de los aspectos más controvertidos dentro del capítulo
referente a la posesión; esta situación se presenta por cuanto nuestro Código Civil
en el año de 1956 fue objeto de una trascendental reforma en lo que tiene que ver
con la prescripción adquisitiva: a partir de este año en nuestra legislación se permite
que la prescripción adquisitiva extraordinaria opere en contra de título inscrito. Esto
significa que si Juan es propietario de un bien inmueble y la propiedad de este bien
inmueble está justificada con el respectivo título inscrito en el registro de la
propiedad del cantón al que por su ubicación geográfica pertenece el inmueble; y,
otra persona se encuentra poseyendo dicho inmueble sin título alguno; si mantiene
durante 15 años la relación posesoria, puede adquirir el dominio del bien mediante
la prescripción adquisitiva extraordinaria. Esta situación no puede darse en Chile,
hasta hoy en día, porque en este país, no opera la prescripción en contra de título
inscrito.

El problema en nuestro Código civil se presenta porque de acuerdo con el artículo

241o, para que opere la prescripción adquisitiva extraordinaria, se exige únicamente
la posesión material. Sin embargo nuestro Código Civil en el capítulo pertinente a
la posesión y más concretamente en el parágrafo segundo del título séptimo que se
refiere a los modos de adquirir y perder la posesión, hace alusión a que al tratarse
de la posesión de bienes inmuebles solamente se adquiere la posesión sobre ellos,
cuando se cuenta con inscripción.

Esta incongruencia obedece a que, cuando se reformó la normatividad referente a

la prescripción adquisitiva extraordinaria, al permitir que ésta opere contra título
inscrito, lamentablemente el legislador no tomo en cuanta que debían ser también
materia de reforma las normas constantes en el parágrafo aludido y que constituyen
lo que hoy se conoce como “la posesión inscrita”. Cabe recordar además que el
objetivo primario por el que se estableció la inscripción inmobiliaria en el código
chileno, fue dar a la posesión la calidad de posesión regular, antes que legitimar el
dominio. Parece que el desconocimiento de este fundamental aspecto, origino el
error legislativo anteriormente hecho referencia. Analizaremos algunas
disposiciones de las que establecen la "posesión inscrita", así como las referentes a
 123

las condiciones de procedibilidad de la prescripción ordinaria sobre bienes raíces y

extraordinaria en general, para una mejor comprensión:

"Art. 2410. El domino de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse.

1. Cabe la prescripción extraordinaria contra título inscrito;

2. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno; basta la posesión

material en los términos del artículo 715;

3. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título

adquisitivo de dominio;

4. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará
lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

1. Que quien se pretende dueño no pueda probar que en los últimos quince años se
haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por quien alega la prescripción;
y,

2. Que quien alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,

clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Art. 2406. Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción ORDINARIA

adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales .constituidos en estos, sino en
virtud de otro título inscrito, ni empezara a correr sino desde la inscripción del
segundo.".

Para mejor ilustración, es conveniente acudir también al texto de los artículos 2510
y 2506 del actual código civil chileno, que coinciden totalmente con los artículos
2485 y 2480 del primer código civil ecuatoriano del año 186o, que entró en vigencia,
a partir del primero de enero de 1861 y que se mantuvo vigente hasta el año 1956 :

"Art: 2510. El domino de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la

prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse.
 124

1ª.- Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno;

2ª.- Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título
adquisitivo de dominio;

3ª.- Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará
lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

1ª.- Que quien se pretende dueño no pueda probar que en los últimos quince años se
haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por quien alega la prescripción;
y,

2ª.- Que quien alega la prescripción pruebe haber poseído sin violenta clandestinidad
ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de

bienes raíces, o de derechos reales constituidos en estos; sino en virtud de otro título
inscrito; ni empezara a correr sino desde la inscripción del segundo.".

Nuestro legislador, insistimos, lamentablemente cuando reformo estos artículos,

olvido las regulaciones sobre la posesión inscrita, que también las transcribimos a
continuación:

"Art. 739. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en
el correspondiente libro del Registro de la Propiedad, nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio.

Art. 743. Para qué cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele
sea por voluntad de las partes o por una inscripción en que el poseedor por título
inscrito transfiere su derecho a otro, o por decisión judicial.

Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el

título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni da fin a la posesión existente.

Art. 744. Si alguno dándose por dueño, se apodera violenta o clandestinamente de

un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.

Art. 745. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa, dándose por
dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien
se enajena adquiere la propiedad de la cosa, y da fin a la posesión anterior.
 125

Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor por título
inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión,
ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.”.

De conformidad con las disposiciones citadas, la posesión de los bienes inmuebles,

no podemos adquirirla sino en base a título inscrito; y sobre todo, al tratarse de un
inmueble que ya esté inscrito, el tercero (que no sea la persona a cuyo favor consta
la inscripción) que toma posesión del bien, en nada altera la situación jurídica del
inmueble; quien cuenta con título inscrito es el poseedor, a pesar de que en la
realidad no lo sea, porque otra persona lo es quien está detentando con ánimo o de
dueño . Como ya se manifestó, esta fue una genialidades de las genialidades de los
autores del Código Civil Chileno, para incentivar la inscripción.

Estas regulaciones, tenían coherencia de nuestro Código, hasta que se dio la reforma
del año 1956, por la que se regula la posibilidad de que una persona adquiera el
dominio de un inmueble en base a la prescripción adquisitiva extraordinaria, aun en
contra de título inscrito, pero en la actualidad, han dejado de tener vigencia; ha
operado respecto de ellas la derogatoria tacita porque están en palmaria
contradicción con una ley posterior.

Esto nos obliga a que tengamos que analizar lo relacionado a la adquisición y

pérdida de la posesión en base a un estudio integral en armonía con los artículos
2410 y 2406; debiendo resaltar que este último, hasta el año 1956; abarcaba la
prescripción en general; mientras que desde la reforma, únicamente se refiera a la
prescripción ordinaria. Precisamente por lo anotado hemos resaltado el texto
pertinente al transcribir dichas normas.

En primer lugar tenemos que hacer una diferenciación entre la adquisición y la

perdida de la posesión regular y las demás clases de posesiones; y en relación a la
posesión regular, debemos diferenciar su adquisición en bienes muebles y en bienes
inmuebles.

- Adquirimos la posesión regular de bienes muebles cuando efectivamente

detentamos el bien con el ánimo de dueño, siempre y cuando contemos con justo
título y obremos de buena fe. Si el título es traslaticio de dominio es necesario que
se cumpla con la tradición.
 126

- Se perderá la posesión regular de los bienes muebles cuando perdemos el contacto

material con el bien porque dejamos de detentarlo, ya sea porque sencillamente
hemos perdido el contacto con dicho bien o porque este está en poder de otra persona
que lo está detentando con ánimo de dueño.

Ahora, la posesión regular de bienes inmuebles no la adquirimos mientras no

tengamos título inscrito, siempre y cuando mantengamos la tenencia del bien con el
ánimo de dueño. El título inscrito no necesariamente debe referirse al actual
poseedor, sino que sirve aquella establecida a favor de los antecesores, en el caso de
que la posesión actual se fundamente en la sucesión por causa de muerte. Sin
embargo, la perdemos el momento que ese bien es tornado en posesión por otra
persona; pues solamente siendo así, el poseedor podrá convertirse en propietario a
través de la prescripción extraordinaria. Con esto demostramos suficientemente que
no pueden aplicarse las normas que incoherentemente se mantienen en nuestro
código civil; al hacerlo, no tendría sentido que opere la prescripción adquisitiva
extraordinaria a favor de alguien que jamás adquirió la calidad de poseedor.

Las posesiones irregular, clandestina y violenta, las adquirimos y perdemos, sea que
se trate de bienes muebles o bienes inmuebles, de la misma manera, porque no se
requiere de buena fe, ni de justo título.

Estas posesiones las adquirimos desde el momento en el que tomamos contacto con
el bien con ánimo e dueños; igualmente las perdemos el momento que dejamos de
mantener contacto con el bien, con el ánimo de dueño; en resumen, en ambas
circunstancias tiene importancia fundamental, la configuración o des configuración
de los elementos de la posesión (tenencia y (ánimo de dueño).

ADQUISICIÓN DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

Como ya sabemos, las acciones posesorias, son los mecanismos legales que tiene el
poseedor para defender su posesión cuando alguien le perturba o molesta en el
ejercicio de la posesión o también puede ejercer estas acciones cuando es privado
de la posesión. De allí que las acciones posesorias se clasifican en:

a).- ACCIONES DE CONSERVACION DE LA POSESIÓN O ACCIONES

CONSERVATORIAS DE LA POSESIÓN

Son mecanismos legales que tiene el poseedor para defender su posesión cuando
alguien le perturba en el ejercicio de la posesión
 127

b).- ACCIONES DE RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN O ACCIONES

RECUPERATORIAS DE LA POSESIÓN

Son aquellas que permiten, como su nombre lo indica, que el poseedor pueda
recuperar la posesión de la que ha sido privado; es decir, son procedentes en el caso
de despojo.

Para poder plantear las acciones posesorias es indispensable que hayamos

mantenido la posesión del bien por lo menos durante un año, es decir, solamente si
durante el año inmediatamente anterior a la perturbación o a la privación de la
posesión, el poseedor ha estado en relación posesoria con el bien, podrá plantear una
acción posesoria.

Cuando se adquiere la posesión en base a un modo derivativo se puede sumar la

posesión del anterior poseedor a la actual, para plantear las acciones posesorias.

Juan vende a Pedro la casa de habitación, sobre la cual ha mantenido diez años de
posesión. Pedro no esperara un año para poder plantear las acciones posesorias, sino
que podrá hacerlo en cualquier momento, porque su predecesor, Juan ya ha
mantenido la posesión del bien por un lapso muy superior al año requerido.

El ejercicio de las acciones posesorias se extingue al cabo de un año inmediatamente

posterior al despojo, por cuanto el usurpador habrá adquirido ya el derecho, para
defender la posesión.

Se ha hecho referencia a la adquisición y a la pérdida del ejercicio de las acciones

posesorias, para diferenciarla con la adquisición y la perdida de la posesión.

CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPION

Existen dos clases de Prescripción adquisitiva o usucapión que son:

1. La Prescripción Adquisitiva Ordinaria.

2. La Prescripción Adquisitiva Extraordinaria,

1. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA

Es aquella que se fundamenta únicamente en la posesión regular, es decir que

solamente esta clase de posesión sirve para la adquisición del dominio mediante la
 128

prescripción adquisitiva ordinaria (como ya sabemos, la posesión regular la misma

que requiere de justo título, buena fe; y si se trata de título traslaticio, este, para ser
justo, requiere de la tradición y al tratarse de bienes inmuebles el justo título
forzosamente debe ser inscrito).

Las demás clases de posesión, esto es, la irregular, la violenta y la clandestina, no

sirven para la prescripción adquisitiva ordinaria

La prescripción adquisitiva ordinaria, requiere la posesión durante el lapso de tres

años para los bienes muebles y cinco años para los bines inmuebles, existiendo
diferente tratamiento dependiendo si el dueño del bien contra quien va a operar la
tradición, se encuentra dentro del país o fuera de él.

"Art. 2407. Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no

interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.

Art. 2408. El tiempo necesario en la prescripción ordinaria es de tres años para los
bienes muebles, y de cinco para los raíces.

Pues en este caso cada dos días se cuenta entre ausentes por uno solo, para el
cómputo de los años.

Se entienden presentes, para los efectos de la prescripción, los que viven en el

territorio de la Republica, y ausentes, los que residen en nación extranjera.".

Esta última disposición establece una diferencia en cuanto al tiempo necesario para
la prescripción ordinaria, dependiendo de que el dueño del bien este presente
(residiendo en el país) o ausente (en el extranjero), requiriendo por lo tanto, del doble
del tiempo para estos últimos. Por lo tanto, para los extranjeros serán seis años para
los bienes muebles y diez años para los bienes inmuebles que opere la prescripción
adquisitiva ordinaria.

Algunos autores han criticado mucho esta disposición por la ambigüedad en que
incurre: que es lo que sucede cuando se establece la relación posesoria y luego el
dueño del bien se ausenta. No existe una decisión unánime ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia, porque para unos, se le considera como ausente y para otros, como
presente; en cambio, para otros, si la persona estuvo presente al inicio de la relación
posesoria y luego se ausenta, se le considera como presente.
 129

Personalmente comparto el criterio en el sentido de que la disposición es más bien

totalmente concreta y soluciona totalmente el problema anotado al manifestar que
cada dos días se contaran por uno solo, cuando el dueño esté ausente. El problema
de ambigüedad efectivamente existiría si la ley manifestara que el tiempo requerido,
simplemente se duplica cuando el dueño del bien se encuentre fuera del país.

En la actualidad se opina que esta diferencia de tiempo para la prescripción

ordinaria, ya no tiene sentido, dada la transformación que han experimentado los
medios de comunicación y transporte.

La prescripción ordinaria en la práctica no es muy utilizada para adquirir el dominio

de los bienes, porque al fundamentarse en la posesión regular, requiere de justo título
y de buena fe; supone tener la convicción de ser el dueño. Al tratarse de bienes
inmuebles, el poseedor regular debe contar con título inscrito. Esto implica que el
poseedor regular no va a sentir ninguna necesidad de demandar la prescripción
ordinaria; no va a mejorar su situación en lo absoluto; por lo que al demandarla
existiría más bien el riesgo de que se haga pública su situación irregular en cuando
a la titularidad del dominio. La prescripción ordinaria tiene justificación en el
siguiente caso:

Al fallecer Juan, a su hermano Pedro, se le considera como su único y universal

heredero, por cuanto no se ha conocido la existencia de cónyuge ni concubina
sobreviviente, descendientes y es totalmente conocido que todos sus ascendientes
ya han fallecido. Entre los bienes de Juan, hay una casa que Pedro, en la calidad de
único y universal heredero de Juan, vende a favor de María en el año de mil
novecientos ochenta y seis, un año después de la muerte de Juan en mil novecientos
ochenta y cinco. En mil novecientos noventa y dos, aparece un hijo de Juan y quiere
recuperar la casa que tiene María; para lo cual plantea la acción reivindicatoria en
su contra. En este caso María alegara la prescripción ordinaria.

2. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA

La prescripción extraordinaria requiere el lapso de 15 años de posesión, tanto para

bienes muebles como para bienes inmuebles, y en este caso el tratamiento es el
mismo, sin considerar si el dueño contra, quien va a operar, está presente o ausente.

Puede fundamentarse en la posesión regular, ya que si esta sirve para la prescripción

ordinaria, con mayor razón va a servir para la prescripción extraordinaria, aplicando
el principio de que aquello que puede lo más, puede lo menos, siendo totalmente
 130

obvio que en lo referente a la calidad de la posesión, la prescripción ordinaria, es

más exigente que la extraordinaria.

Pero normalmente la prescripción, extraordinaria, se fundamenta en la posesión

irregular y más concretamente en la posesión que tiene la calidad de irregular,
porque le falta el justo título; siendo precisamente su consecución el móvil o el
fundamento para plantearla. También puede fundamentarse en la posesión violenta,
por las razones que se van a expresar, aunque este criterio no es compartido por
muchos autores y estudiosos del derecho. Para el efecto, volvamos a transcribir el
texto de las disposiciones legales pertinentes;

"Art... 2410. El dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse.

1. Cabe la prescripción extraordinaria contra título inscrito;

2. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno; basta la posesión

material en los términos del Art. 715;

3. Se presume en ella de derecho, la buena fe, sin embargo de la falta de un título

adquisitivo de dominio;

4. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará
lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

1. Que quien se pretenda dueño no pueda probar que en los últimos quince, años se
haya reconocido expresamente o tácitamente su dominio por quien alega la
prescripción;

2. Que quien alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,

clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Art. 2411. El tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de
quince años, contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el
Art. 2409.”

La explicación de la suspensión de la prescripción se la realizara más adelante.

Como podemos apreciar de la lectura de la regla segunda del numeral cuarto del
artículo 2410 del código civil, en lo que a la violencia se refiere, para la procedencia
 131

de la prescripción adquisitiva extraordinaria, es necesario que se haya poseído sin

ella DURANTE LOS ULTIMOS QUINCE ANOS. Como sabemos, posesión
violenta es aquella QUE SE ADQUIERE mediante la fuerza.

Ahora bien, entonces puede ocurrir y de hecho ha ocurrido, que alguien ha tomado
una posesión de un bien mediante la fuerza hace algunos años (más de quince por
cierto); pero en los últimos quince años, ha mantenido la posesión de una manera
totalmente tranquila. Se trata de una posesión violenta porque su adquisición o
establecimiento con la intervención de la fuerza. Sirvió para que se la califique
como tal; calidad que como se vio en su oportunidad, no se pierde jamás. Por otro
lado, al haberse mantenido la posesión en forma pacífica durante los últimos quince
años, se cumple con el requisito exigido en la regla legal que comentamos. Esta es
la razón por la cual se alega que la posesión violenta (la adquirida mediante la
fuerza), en determinadas circunstancias puede servir para la prescripción
extraordinaria.

Quienes opinan que la posesión violenta no sirve para la prescripción adquisitiva, se

fundamentan en lo dispuesto por el artículo 724 del código civil; “Son posesiones
viciosas la violenta y la clandestina”. La ley no lo expresa, pero de conformidad
con la doctrina, es criterio unánime qué posesiones viciosas son aquellas que no son
útiles para prescribir.

El primer criterio supone que la disposición de la regla segunda del numeral cuarto
del artículo 2410, tiene la calidad de norma especial frente a la que contiene el
artículo 724, por lo que es la que debe ser aplicada.

Si aceptamos el primer criterio, pueden servir para la prescripción adquisitiva

extraordinaria, las posesiones regular, irregular v la violenta; quedando al margen
únicamente la posesión clandestina; si acogemos el segundo planteamiento, las
posesiones violenta y clandestina no servirán para esta clase de prescripción.

La prescripción adquisitiva extraordinaria, en los términos que la regulo el Código

Civil Chileno, constituye una de las instituciones que según los autores de éste debió
servir para incentivar o quizá presionar la inscripción de los títulos justificativos de
la propiedad inmobiliaria; esta es la razón para que se la haya establecido como un
modo de adquirir el dominio únicamente de los inmuebles no inscritos. Es decir
que los propietarios de inmuebles que no inscribían sus títulos obtenidos en la época
colonial por edictos reales, estaban sujetos al riesgo de que terceros se conviertan en
 132

propietarios de tales inmuebles, por la prescripción extraordinaria, que dicho sea de

paso, en esa época, requería de un lapso de posesión de treinta años. Con la
inscripción, los inmuebles se volvían totalmente inmunes a la prescripción
extraordinaria, como ya lo manifestamos al tratar de la adquisición y pérdida de la
posesión.

En el año de 1956, nuestro Código fue reformado substancialmente en esta materia,

al permitir que la prescripción extraordinaria actúe en contra de título inscrito; es
decir, los inmuebles inscritos, desde el ano aludido, entraron también a formar parte
del campo de acción de esta clase de prescripción.

En la actualidad , en nuestro país , por la influencia de las diferentes leyes que se

han dictado con relación a la propiedad inmobiliaria (Ley de Tierras Baldías y
Colonización; Ley de Reforma Agraria; Ley de Desarrollo Agrario) y sobre todo
por el concepto para mi equivocado de considerar a todos los inmuebles no inscritos
como pertenecientes al estado, sin tomar en consideración si tienen o no poseedor;
se está tratando de circunscribir el campo de acción de la prescripción adquisitiva
extraordinaria de dominio únicamente los inmuebles inscritos; existe al respecto un
fallo de triple reiteración de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que los
jueces de primera instancia, para calificar una demanda de prescripción
extraordinaria, deben exigir que el actor (poseedor que pretende convertirse en
dueño), presente un certificado otorgado por el registrador de la propiedad
respectivo, en el sentido de que el demandado efectivamente es el dueño del bien.
Al ser fallo de triple reiteración su contenido debe ser observado obligatoriamente
por los jueces inferiores; sin embargo vale mencionar que por mas propósitos
positivos que persiga, corre el riesgo de enervar completamente la acción de
prescripción, toda vez que la presentación del mencionado certificado por el
demandante, podría ser interpretado como un reconocimiento de dominio ajeno con
el gravísimo efecto de que el demandante sería un mero tenedor.

Cierto es que en países como el nuestro, se ha abusado mucho de la prescripción

adquisitiva extraordinaria , para legalizar situaciones de tenencia de la tierra no del
todo correctas ; pero no es menos cierto que mediante esta institución se ha logrado
equiparar lo real con lo legal en esta materia.

A más de practico, .el problema es jurídico: todo proceso litigioso (la prescripción
adquisitiva, indiscutiblemente lo es), requiere la formulación de una demanda
dirigida en contra de un legítimo contradictor. En los primeros tiempos de vigencia
 133

del Código civil (tanto en Chile como en el Ecuador), los legítimos contradictores
en este caso eran los propietarios del inmueble en base a los títulos reales (otorgados
por el Rey de España), calidad que se mantuvo sin necesidad de la inscripción. En
la actualidad, resultaría casi imposible fundamentar el dominio en tales títulos
reales, por lo que no habría otro legítimo contradictor dentro del juicio de
prescripción, que la persona a cuyo favor conste inscrito el inmueble en el registro
de la propiedad.

En algunos países, se ha solucionado este problema.; estableciendo procedimientos

judiciales o. administrativos relativamente sencillos para que quienes posean
inmuebles no inscritos, puedan regularizar su situación. En nuestro país,
lamentablemente no se ha conseguido este propósito; pues los trámites ante el
Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA), son de lo más engorrosos y
complicados. Vale más bien resaltar ciertas leyes especiales que han otorgado a
ciertas municipalidades la potestad de legalizar la tenencia de inmuebles ubicados
en el sector urbano de su respectiva jurisdicción, lo cual en si significa un
procedimiento hasta cierto punto ágil; pero que lamentablemente en ciertos casos se
entorpece por al actuar partidista de quienes ejercen el gobierno municipal.

Obviamente lo que se ha manifestado tiene que ver con la obtención del título
inscrito a favor del poseedor, pero nada tiene que ver con la posibilidad de que el
actual poseedor pueda transferir el bien, para lo cual es perfectamente válido el
artículo 709 del Código Civil, que por la resolución aludida, actualmente seria
inaplicable.

FORMAS DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN

Para que la prescripción adquisitiva opere como un modo de adquirir el dominio, no

es necesario únicamente que hayamos mantenido la posesión durante el tiempo
señalada para cada caso; sino que es imperioso que contemos con una sentencia
judicial con fuerza de cosa juzgada que reconozca y declare que somos los dueños
del bien, por haber operado a prescripción a nuestro favor. El juez competente para
conocer los casos de prescripción adquisitiva es el juez civil del domicilio del
demandado (dueño del bien) o el del lugar en donde se encuentre el bien, según se
trate de bienes muebles o inmuebles. Una vez conseguida la referida sentencia, esta
debe ser protocolizada en una notaría y si se trata de bienes inmuebles, inscribirse
en el registro de la propiedad del cantón respectivo, para que sirva al prescribiente
de título de dominio.
 134

Para que el juez pueda dictar sentencia es necesario imperiosamente exista la

alegación, por parte del poseedor interesado, porque la prescripción no se la puede
declarar de oficio. En otras palabras, no puede el juez dictar sentencia en el sentido
de que ha operado la prescripción, por más de que este hecho conste de una manera
irrefutable e inequívoca, si no ha hecho conste de una manera indiscutible e
inequívoca, si no ha sido pedida expresamente por quien va a aprovecharse de ella;
en nuestro caso, del poseedor. Veamos lo que dispone al respecto nuestro Código:
"Art. 2393. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El juez no
puede declararla de oficio.".

La prescripción adquisitiva, al igual que toda circunstancia que nosotros queremos

sea declarada por los jueces, puede ser alegada ante ellos de dos maneras:

1. Como ACCIÓN; y,

2. Como EXCEPCIÓN.

ALEGACION DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA COMO ACCIÓN

Quien se cree asistido por el derecho de adquirir el dominio de un bien en base a

este modo de adquirir el dominio, plantea o deduce una demanda pidiendo
precisamente aquello: es decir que luego del trámite de rigor, se le declare dueño del
bien, por cuanto lo ha venido poseyendo por el tiempo necesario.

En este caso, quien da inicio al pleito, el que toma la iniciativa para que se tramite
el juicio, el que enciende el fuego judicial, es el poseedor.

La demanda debe plantearse en la vía ordinaria. Al tratarse de bienes inmuebles debe

inscribirse en el registro de la propiedad. Por resolución de triple reiteración de
nuestra Corte Suprema de Justicia, como ya se dijo, el demandante debe presentar
certificación registral de que el demandado tiene inscrito el bien a su favor. Si el
inmueble es urbano, debe contarse, en el proceso, con la respectiva municipalidad;
citando a sus representantes legales (alcalde y procurador sindico).

Se dice que la acción, equiparando la contienda jurídica a una contienda bélica,

constituye un mecanismo de ataque que realiza una persona, en contra de quien va
a ser su adversario.

ALEGACION DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA CON EXCEPCIÓN

 135

La excepción es una figura procesal que constituye, H mecanismo de defensa que

tiene el demandado para destruir los fundamentos de la demanda. Las excepciones
son entonces las armas que tiene una persona contra quien se ha planteado una
demanda, para hacer frente al ataque incoado en su contra.

Quien plantea una demanda y ataca con ella, es el ACTOR que en el caso la
prescripción adquisitiva, será el poseedor.

Quien se defiende de la demanda, es el DEMANDADO que utilizara las

excepciones para defenderse y protegerse.

La prescripción adquisitiva puede ser alegada como excepción cuando el dueño del
bien plantea en contra del poseedor una demanda que tiene que ver con la posesión
que mantiene sobre el bien; la más común será la acción reivindicatoria, que como
sabemos, es la acción que plantea el dueño no poseedor, en contra del poseedor no
dueño, precisamente para recuperar la posesión de su bien. En este caso, el poseedor
demandado, para [Link] del ataque jurídico sufrido, de ser el caso, puede
excepcionarse, alegando la prescripción adquisitiva; es decir que por cuanto ha
mantenido la posesión del bien por el lapso necesario, el demandante ha perdido la
posibilidad de recuperar el bien.

La doctrina y la práctica recomiendan que en este caso, el poseedor debe

aprovecharse y utilizar la tercera arma jurídica, que constituye la
RECONVENCION O CONTRADEMANDA, que es un verdadero contraataque
que realiza el demandado en contra del actor. Con la excepción, el demandado
solamente se defiende; en cambio con la reconvención, el demandado va a causar
daño al actor y consecuentemente beneficio para sí.

Al poseedor cuando alega la prescripción, le interesa obtener el título que justifique

su calidad de dueño del bien. Si el poseedor únicamente alega la prescripción como
excepción, lo que hace es destruir la demanda instaurada en su contra, pero no le
sirve para obtener este título; si justifica que ha mantenido la posesión del bien, por
el lapso necesario para que la prescripción opere, lograra que se declare sin lugar la
demanda reivindicatoria; pero en definitiva las circunstancias se mantendrán
exactamente iguales a las que existían antes del pleito: tenderemos por un lado un
dueño no poseedor y por otro un poseedor no dueño. Para evitar que esto ocurra es
totalmente conveniente que siempre que se alegue la prescripción adquisitiva,
utilicemos la RECONVENCION o también llamada CONTRADEMANDA, con lo
 136

cual el poseedor, en el supuesto que justifique obviamente que ha mantenido la

posesión por el tiempo necesario, no solo va a conseguir que en sentencia se declare
sin lugar la demanda reivindicatoria planteada en su contra, sino que también el fallo
le va a declarar dueño del bien. Es en este caso se aplica para .el dueño del bien
aquel decir popular que "fue por lana y regresó trasquilado".

Aunque se invada el campo del' derecho procesal, es conveniente manifestar, para

una mejor comprensión, que las excepciones pueden ser de dos clases: dilatorias y
perentorias.

Las primeras, las "dilatorias, son aquellas que no tratan de destruir los fundamentos
de la demanda; no atacan la esencia de esta, sino que su objetivo es entorpecer el
trámite del juicio básicamente retardando su tramitación. La dilatorias más comunes
tienen que ver con la competencia de los jueces capacidad de las partes y
procedencia del trámite.

Las excepciones perentorias, en cambio, son aquellas que tratan de destruir

completamente los fundamentos de la demanda, Precisamente la alegación de la
prescripción, es una excepción de este tipo.

Critica a la circunstancia de alegar la prescripción ordinaria como acción

La prescripción ordinaria se fundamenta en la posesión regular, que a su vez requiere

de justo título y buena fe. .

El móvil que tiene el poseedor para demandar la prescripción es el obtener un título

que le sirva para justificar ante cualquiera y en todo momento, que efectivamente es
el dueño del bien que posee.

Esto determina que el poseedor no tenga una necesidad inminente de plantear la

prescripción como acción. Al tratarse de bienes inmuebles , que es respecto de los
bienes que más se aplica la prescripción , por cuanto el dominio se justifica solo
mediante la inscripción del título, el poseedor regular para ser tal, ya debe contar
con título inscrito. Entonces, si ya tiene título inscrito del bien que posee, no tiene
necesidad de acudir a pedir al Juez que en sentencia le declare dueño del bien que
posee y le proporcione de esta manera la posibilidad de contar con título inscrito.
 137

Según el criterio de muchos estudiosos del derecho, la alegación de la prescripción

ordinaria como acción serviría más bien para evidenciar que el poseedor duda de la
veracidad de su situación; es decir que para eh su título no es justo sino injusto.

Por eso, los autores dicen que resulta muy forzado y hasta riesgoso el que aleguemos
la prescripción ordinaria como acción.

Se manifiesta, en cambio, que es plenamente factible que se la alegue como

excepción.

María compra a Pedro una casa de habitación que este ha adquirido alegando tener
la calidad de único y universal heredero de su hermano Juan, toda vez que este ha
fallecido siendo célibe; supuestamente sin descendencia y todos sus ascendientes
han fallecido ya. El contrato se celebra en el año 1998, un año después del
fallecimiento de Juan; habiéndose inscrito el título traslaticio de dominio el mismo
año de la celebración del contrato. En el año 2oo4, aparece Esteban, quien justifica
ser hijo de Juan.

María es poseedora regular, porque adquirió el bien de quien se suponía era su

verdadero dueño: es decir obro de buena fe y cuenta con justo título para justificar
su posesión. María no va a sentir necesidad de plantear la prescripción adquisitiva
ordinaria como acción, el momento que se enteró de la existencia del hijo de Juan;
mucho más prudente y conveniente será que espere a que este plantee en su contra
una demanda de reivindicación del bien, para que, como excepción, alegue la
prescripción adquisitiva. Si Esteban no plantea la reivindicación en contra de María,
esta no va a tener problema con la posesión y con el dominio, por cuanto cuenta con
título inscrito a su favor.

Características de la posesión como elemento de la Usucapión o Prescripción

Adquisitiva

La posesión para servir de elemento de la prescripción adquisitiva debe reunir las

siguientes características:

1. La posesión debe ser pública

2. La posesión debe ser pacífica

3. La posesión debe ser actual

 138

4. La posesión debe ser exclusiva.

5. La posesión debe ser ininterrumpida.

1. POSESIÓN PÚBLICA

La posesión debe ser ejercida en forma abierta; no debe darse de una manera oculta.

En este sentido, la posesión para ser publica y cumplir con este requisito, además de
no ser una posesión clandestina (ejercida con ocultamiento frente al dueño o quienes
puedan actuar en su representación), debe ejercerse en forma abierta frente a todas
las personas, porque de lo contrario, el poseedor no contaría con testigos que,
constituyen la prueba fundamental en lo que a juicios de prescripción adquisitiva o
de reivindicación se refiere.

Yo poseo una casa de Juan. Frente a Juan y sus representantes, me presento y actuó
como poseedor pero, frente a las demás personas aparezco como arrendatario. No
se trata de una posesión clandestina, pero no podré conseguir testigos para que en el
juicio de prescripción, justifiquen que he mantenido la posesión por el tiempo
requerido. Con toda seguridad, el juez tendrá que rechazar mi demanda de
prescripción.

2. POSESIÓN PACIFICA

Para ser pacifica debe haberse ejercido sin la intervención de la violencia durante el
tiempo necesario para que opere la prescripción, de acuerdo con el Art. 2410 del
Código civil, que regula la prescripción extraordinaria.

Esto nos lleva a la conclusión de que la posesión violenta, es decir la posesión

adquirida mediante la fuerza, puede ser considerada como pacifica para la
prescripción extraordinaria, si durante los últimos 15 años se ha mantenido la
posesión sin la intervención de la violencia.

No debemos olvidar, sin embargo, que el criterio expuesto no es unánime; hay

quienes opinan que la posesión violenta, es decir, la adquirida mediante la fuerza,
es una posesión viciosa y que por ende no sirve para prescribir. Si aceptamos este
criterio, para que una posesión cumpla con el requisito de ser pacífica y
consecuentemente servir para la prescripción, debe tomarse en cuenta dos
 139

particularidades: a) que no haya sido adquirida mediante la fuerza; y, b) que durante

los últimos quince años, haya sido mantenida sin la intervención de la violencia.

3. POSESION ACTUAL

La posesión forzosamente debe ser ejercida al momento de alegar la prescripción.

Consecuentemente, no podemos alegar la prescripción en base a una posesión
pasada, por más que haya cumplido con el tiempo necesario, para alegar la
prescripción.

Jeremías posee un bien por 3o anos, desde el primero de enero 1961 hasta el 31 de
Diciembre de 1990, en que lo abandono. Pero en Abril de 1992 alega la prescripción;
la cual no procede bajo punto de vista alguno, porque ya no existe la posesión en
ese momento.

Es tan importante la actualidad de la posesión para que esta sirva como elemento de
la prescripción adquisitiva, que la ley ha tenido que establecer una excepción al
principio general de que solo el dueño puede plantear la acción reivindicatoria;
otorgando también esta posibilidad al/'poseedor regular cuando cumple con ciertos
condicionamientos, a fin de que pueda recuperar la posesión del bien y luego alegar
la prescripción. Veamos lo que manifiesta al respecto el Código civil:

Art. 937. La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la

propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.

Art. 958. Se concede la misma acción aunque no se pruebe dominio, al que ha

perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por
prescripción.

Pero no valdrá, ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor
derecho.".

La acción reivindicatoria concedida al poseedor regular, en el campo doctrinario, se

conoce con el nombre de “ACCIÓN PUBLICANA” porque su establecimiento en
el Derecho Romano, se la atribuye a Publio, aunque según otros se llamó Público.

4. POSESIÓN EXCLUSIVA

Quiere decir, que la posesión para servir de elemento a la prescripción adquisitiva

debe de ser ejercida únicamente por quien o por quienes alegan la prescripción.
 140

No podemos alegar la prescripción si estamos compartiendo la posesión con otras

personas que no la alegan. Aparte de quien o quienes alegan la prescripción, no
deben haber otros poseedores.

Si un inmueble es poseído en forma conjunta por A, B y C (hermanos); es decir los

tres son coposeedores, la prescripción procede siempre que la planteen en forma
conjunta A, B y C, quienes van a adquirir la calidad de copropietarios del bien. La
posesión individual conlleva a la propiedad individual; la coposesión por su parte,
en base a la prescripción desemboca en la copropiedad.

Pero, si la prescripción la plantean A y B, excluyendo a C, la prescripción no procede

porque se estaría concediendo el dominio de una cuota sobre de un bien singular,
cosa que no se puede dar.

Puede ocurrir y de hecho ocurre, que un inmueble pueda estar siendo poseído por
varias personas, cada una de las cuales mantiene su posesión en forma exclusiva,
sobre una parte de él. En este caso, cada uno de los poseedores parciales, podrá
plantear por su cuenta la prescripción adquisitiva de su respectiva parcela y de esta
manera convertirse en su propietario.

5. POSESIÓN ININTERRUMPIDA

La posesión debe haberse mantenido en forma permanente, en forma continuada,

durante todo el tiempo necesario para que opere la prescripción adquisitiva.

Para entender a cabalidad esta característica de la posesión, es imperioso que

hagamos relación a dos circunstancias que guardan íntima relación con este tema:
la interrupción de la posesión y la suspensión de la prescripción.

Art. 2401. Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna Interrupción

natural o civil.

Art. 2402. La interrupción es natural:

1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el

ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente
inundada;

2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

 141

La interrupción natural de la primera especie no suite otro efecto que el de

descontarse su duración ; pero la interrupción natural de la segunda especie hace
perder todo el tiempo de la posesión anterior ; a menos que se haya recobrado
legalmente la posesión conforme lo dispuesto en el Título De las acciones
posesorias. En tal caso, no se entenderá haber habido interrupción para el
desposeído.

Art. 2403. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.

Solo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción: y ni aun él en los
casos siguientes:

1. Si la citación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.

2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o ceso en la persecución

por más de tres años.

3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la

demanda.".

Antes de entrar a analizar el importantísimo contenido de estas disposiciones

legales, es menester acotar que en estas se hace alusión en unos casos a la
interrupción de la posesión y en otros, a la interrupción de la prescripción. Es obvio
que las dos circunstancias guardan un paralelismo absoluto: si se interrumpe la
posesión, se interrumpe la prescripción; es decir existe una relación de causa efecto.

Por esta razón, los textos jurídicos se refieren indistintamente a la interrupción

de la posesión o a la de la prescripción siendo quizá lo segundo, lo más generalizado.
Nosotros preferimos referirnos a la interrupción de la posesión.

La posesión puede interrumpirse de dos maneras:

1. Interrupción natural

2. Interrupción civil

La interrupción natural
 142

En este caso, la posesión física o materialmente deja de existir; el poseedor deja de

mantener la relación posesoria con el bien, ya sea porque un impedimento se
interpone (inundación) o porque otra persona ha ocupado su lugar (despojo). Es por
esto que esta clase de interrupción, puede darse por causas materiales o físicas y por
causas humanas.

Interrupción natural por causas materiales o físicas

Se da cuando factores de esta clase (materiales o físicos), impiden que el poseedor

pueda mantener su relación con el bien. El Código hace alusión a la inundación
como una típica circunstancia que determina esta clase de interrupción. Esta es una
situación muy común en los cuerpos legales, por lo que algunos sostienen que sería
el único caso de interrupción natural por factores o causas materiales o físicas. Sin
embargo, vale aclarar que la inundación es citada en forma de ejemplo;
consecuentemente si existen otras causas materiales o físicas que producen como
efecto la interrupción natural de la posesión, como cuando el poseedor es obligado
a evacuar el inmueble (como ocurrió en la ciudad de Baños por la supuesta
inminencia de erupción del volcán Tungurahua) o cuando la permanencia en el
inmueble implica grave riesgo y por ello el poseedor se ve obligado a salir de él,
hasta que pase el peligro.

Interrupción natural de la posesión por causas humanas

Se presenta cuando el poseedor es despojado de la posesión por otra persona; en

este caso es trascendental si el poseedor despojado recupera o. no legalmente la
posesión. Como se verá, los efectos jurídicos son diametralmente opuestos en las
dos circunstancias.

Si el poseedor despojado recupera legalmente la posesión, se entiende que la

posesión no ha sufrido interrupción alguna. La manera como el poseedor puede
recuperar legalmente la posesión, es a través de la implantación de las acciones
pertinentes: acción de despojo violento y con más propiedad, la acción de
recuperación de la posesión.

La acción de recuperación de la posesión, como sabemos, debe instaurarse en la vía

verbal sumaria; lo cual nos hace pensar que la .intención es que su tramitación sea
relativamente rápida. Sin embargo., en la práctica, algunas acciones de recuperación
de la posesión se han dilatado enormemente y han durado hasta décadas. Si se
recupera legalmente la posesión, en base al planteamiento de esta acción, se
 143

entenderá que no ha existido interrupción alguna y todo el tiempo que duro la

tramitación de la causa, durante el cual el inmueble estuvo poseído por el usurpador,
beneficiara al despojado.

Si el poseedor despojado no recupera legalmente la posesión, pierde todo el tiempo

de posesión y en el evento de que vuelva instaurar la posesión en el bien, deberá
completar desde entonces el necesario para prescribir.

Juan posee una casa de habitación desde el primero de enero del año 196o. El 28 de
febrero de. 1963 Pedro despojo a Juan de la casa. Pero Juan planteó una acción de
recuperación de la posesión en contra de Pedro en el mes de junio del año 1963,
cuya tramitación duro hasta el año 1990, en que Juan recupera la posesión. En el
año 1992, Juan Plantea la demanda de prescripción adquisitiva.

La posesión real o física de Juan es de 3 años anteriores al despojo, más 2 años

posteriores; es decir 5 años; pero como recupero legalmente la posesión, a más de
su tiempo de posesión, le sirve el del despojante, que en este caso es de 27 años. En
definitiva Juan fundamentara su derecho a prescribir, en una posesión de 32 años.

Pero sí en cambio, Juan entra a poseer la casa en 196o. En 1974, Pedro despoja a
Juan y este no plantea una acción de recuperación de la posesión. Pedro, en el año
1998 abandona la posesión y Juan la de hecho. No puede Juan plantear la
prescripción adquisitiva porque no recupero la posesión legalmente. Tendrá que
esperar cumplir los 1.5 años, a partir de 1998, porque todo el tiempo de posesión
anterior, se ha perdido.

LA INTERRUPCIÓN CIVIL

Se produce cuando el dueño del bien, o quien cree serlo plantea en contra del
poseedor una acción judicial, alegando precisamente dicha calidad de dueño del
bien; en otras palabras, cuando se ejerce en contra del poseedor, una de las acciones
del dominio pudiendo ser una acción de despojo violento, una acción posesoria o
una acción reivindicatoria . Sin embargo, la simple presentación de la demanda no
ocasiona la interrupción; sino que es necesario el acto procesal fundamental de todo
juicio que es la citación, con la demanda, que consiste en la actuación judicial
mediante la cual hacemos saber al demandado el contenido de la demanda.

La citación se la puede practicar de varias maneras:

 144

1. Por el secretario del juzgado, en los lugares donde no exista oficina de citadores.
En donde funcionan las oficinas de citaciones, la citación con la demanda debe ser
efectuada por los citadores.

2. Puede ser hecha en forma personal al demandado: el secretario o el citador, le

entregan una copia de la demanda al demandado.

3. Mediante boletas. El secretario o el citador debe dejar en la residencia del

demandado, tres boletas en tres días diferentes, (pueden ser seguidos) que
contendrán el texto de la demanda y de la providencia del juez, aceptando la
demanda a trámite.

4. Por publicación .por la prensa^ que procede .cuando el actor o demandante

manifiesta la imposibilidad de determinar la residencia del demandado mediante
juramento. Se cita, por lo tanto, al demandado mediante publicaciones en un
periódico del lugar del juicio o del lugar más cercano al lugar del juicio, cuando no
exista periódico en el lugar del juicio. La publicación debe ser efectuada en días
diferentes (pudiendo ser días seguidos). Como excepción tenemos el caso del
divorcio, .en el cual deben mediar 8 días entre citación y citación; y el de la muerte
presunta, en el cual deben mediar 30 días.

De acuerdo con el Código Orgánico General de Procesos, procede la citación por la

prensa cuando el actor manifiesta mediante juramento que le ha sido "imposible",
fijar la residencia del demandado (no domicilio).

Algunos autores manifiestan que la única acción que produce la interrupción civil
de la posesión, es la citación con la demanda de reivindicación. Son autores
restrictivos porque limitan este efecto a las acciones reivindicatorias.

Otros autores manifiestan que la ley se refiere en términos generales a CUALQUIER

ACCIÓN; y por lo tanto, es una concepción demasiado amplia. Efectivamente no
podemos concebir que una demanda de alimentos o que exija el pago de una suma
de dinero prestado, que plantee la dueña del bien, en contra de quien está poseyendo
un bien suyo, pueda interrumpir civilmente la posesión.

Un tercer grupo de autores opina que se interrumpe civilmente la posesión, cuando

el dueño del bien plantee en contra del poseedor cualquier acción que tengan
relación con el dominio que según quien plantea la demanda, le corresponde y
obviamente con la posesión que, así mismo, según el entender de quien plantea la
 145

demanda, está siendo ejercida indebidamente por el demandado. Según este

planteamiento serán todas las acciones protectoras del dominio, las que producen
como efecto, la interrupción civil de la posesión.

Juan es dueño de una casa y como tal, se encuentra poseyéndola. En Diciembre de

195o, Pedro, despoja a Juan y comienza a poseerla. Juan plantea una acción de
recuperación de la posesión en el mes de Enero de 1951, que no se resuelve sino
hasta el mes de diciembre de 1992. Pedro ha poseído por 42 años el bien, tiempo
que ha durado el juicio. El poseedor no, podrá alegar, la prescripción adquisitiva,
porque su posesión se interrumpió civilmente con la citación de la demanda
posesoria.

Para que la citación con la demanda propuesta por el dueño del bien en contra del
poseedor, produzca el efecto de interrumpir civilmente la posesión, el dueño tiene
que obtener sentencia favorable.

En vista de la discrepancia doctrinaria" en cuando a las acciones que efectivamente

producen la interrupción civil de la posesión , y tomando en cuenta que en la práctica
una acción de recuperación de la posesión e inclusive una acción de despojo violento
pueden durar mucho tiempo ; y esto no solamente por la lentitud de la actuación
judicial , sino porque en estos casos , por lo general el abogado que defiende al
demandado, hace todo lo posible para demorar el trámite de la causa , porque eso le
beneficia a su cliente; es conveniente que siempre se plantee la acción
reivindicatoria ; caso contrario, se correría el riesgo de que habiendo el dueño del
bien triunfado en su acción de despojo violento o de recuperación de la posesión, se
alegue que no ha existido interrupción civil de la posesión y si el juicio ha durado
más de quince años , no le sirva el haber ganado el juicio.

Es importante hacer notar, que en este caso, la interrupción de la posesión no es real;

pues el poseedor demandado continua materialmente poseyendo el bien. La citación
con la demanda interrumpe jurídicamente, es decir idealmente la posesión del
demandado.

Esta clase de interrupción, está regulada en el artículo 2403 de nuestro Código civil:
"Interrupción civil es TODO RECURSO JUDICIAL intentado por el que se
pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.

Solo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aún el en los
casos siguientes:
 146

1. Si la citación con la demanda no ha sido hecha en forma legal;

2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o ceso en la persecución por

más de tres años; y,

3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.".

LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

En nuestro derecho la suspensión de la prescripción está concebida como un

beneficio, establecido en favor de ciertas personas que, por determinadas
circunstancias no pueden defender a cabalidad su derecho de propiedad. Este
beneficio se consagra también, cuando la situación de las personas hace que estas
no puedan plantear acciones para defender su derecho de dominio.

La suspensión de la prescripción, siendo un beneficio de ciertas personas procede

solamente en los casos en los que la ley expresamente determina.

El efecto de la suspensión de la prescripción es el hecho de que el cómputo del

tiempo total que se requiere para obtener el dominio mediante la prescripción
adquisitiva, no se toma en cuenta el lapso de vigencia del motivo o de la causa que
ha ocasionado la suspensión. En otras palabras, el efecto es el mismo que el de la
interrupción natural de la posesión por factores o causas materiales o físicos.

La suspensión, tiene un tratamiento diferente en la prescripción ordinaria y en la

prescripción extraordinaria y está regulada en el Art. 2409, en relación con el Art.
2411 del Código civil.

Art. 2409. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse. En este

caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta at poseedor el tiempo anterior
a ella, si hubo alguno.

Se suspende la prescripción ordinaria en favor de las siguientes personas:

1. De los menores, dementes, sordomudos y de cuantos estén bajo potestad paterna

o bajo tutela o curaduría; y,

2. De la herencia yacente.

La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.

 147

Art. 2411. El tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de
15 años, contra toda persona, y no se suspende en favor de las enumeradas en el
Art. 2409.".

Juan es propietario de una casa de habitación que la posee Pedro por 3 años. Juan
fallece y su único y universal heredero es su hijo Emilio que tiene 2 años de edad.".
Entonces , la prescripción automáticamente se suspende en favor por el hijo, que es
menor de edad , debiendo transcurrir 16 años , hasta que Emilio cumpla 18 años
desde entonces deberán transcurrir 2 años más, para cumplir Pedro 5 años de
posesión y poder plantear la prescripción ordinaria .

En el art. 2409, se enumera las personas que se benefician con esta suspensión.
Según algunos criterios, en vez de realizar la larga enumeración constante del
numeral uno, debería mencionar a los "incapaces".

En cambio, se beneficia un sordomudo, sin necesidad de ser incapaz, porque no se

exige que no pueda darse a entender por escrito.

En lo que se refiere a la herencia yacente debemos manifestar que cuando fallece

una persona se opera la situación jurídica denominada "delación" o "diferimiento",
que consiste en el ^ llamado que hace la lev a los herederos de una persona fallecida,
para que expresen si aceptan o repudian su derecho de herencia. Cuando fallece una
persona v hasta que se expresen los herederos, la herencia esta yacente porque no
hay quien se interese en ella.

La prescripción también se suspende entre cónyuges.

María es dueña de un bien que es poseído por Juan; contraen matrimonio los dos, y
el matrimonio contraído entre dueña del bien y su poseedor, suspende la
"prescripción. "Esto permite que exista armonía: en el~ matrimonio cuando se tiene
bienes propios, porque de lo contrario, llegaríamos al absurdo de que entre los
cónyuges se prohíban mutuamente el uso de sus bienes. Si María tiene una hacienda;
y por más de 15 años ella no asoma por alii, su marido que trabaja en la hacienda
podría plantear la prescripción.

Diferencia entre la suspensión de la prescripción ordinaria y la suspensión de

la prescripción extraordinaria
 148

La suspensión en la prescripción ordinaria opera en favor de las personas

determinadas en el art. 24o9; sobre esto no hay discusión posible.

El problema se presenta, con relación a la prescripción extraordinaria, porque según

el artículo 2411, opera en 15 años en contra de toda persona y no se suspende en
favor de las enumeradas en el Art. 2409.

Algunos autores manifiestan que la suspensión de la prescripción, no opera en la

prescripción extraordinaria; o sea, que según este criterio, la suspensión sería una
institución exclusiva de la prescripción ordinaria.

Otros autores, opinan en cambio, que la prescripción extraordinaria, solamente .se

suspende entre los cónyuges.

Quienes opinan así, afirman que si analizamos en el artículo 2409 , vemos que consta
de dos partes: la una , que se refiere exclusivamente a la prescripción ordinaria , y
que contiene la enumeración a favor de quienes opera (numerales uno y dos) ; y la
otra, que se refiere a la prescripción en general (ordinaria y extraordinaria) y que
hace alusión precisamente al caso de los cónyuges (la prescripción se. suspende
siempre entre los cónyuges); aceptando este criterio, podemos afirmar que no opera
la prescripción adquisitiva entre cónyuges.

Este criterio, como ya se manifestó, está acorde con el objetivo mismo de la

institución matrimonial. De aceptarse que la prescripción extraordinaria opera entre
cónyuges, cuando uno de los cónyuges tiene un bien patrimonial, debe cuidarse de
su marido o mujer ante una eventual alegación de la prescripción, para lo cual
utilizando una expresión popular muy apropiada para el caso debemos afirmar que
el cónyuge propietario del bien, no debería permitir a su marido o mujer., que
"muestre sus narices" en el referido bien.

LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN

La posibilidad de adquirir el dominio de un bien mediante la prescripción

adquisitiva, es algo que beneficia exclusivamente al poseedor, quien puede
renunciar por consiguiente a esta posibilidad, que hasta cierto punto constituye un
acto de enajenación.

Por lo últimamente anotado, el poseedor que renuncia debe ser PLENAMENTE

CAPAZ.
 149

Por otro lado, un principio general del derecho, es que las meras expectativas no
constituyen derecho y no pueden ser materia de negocios jurídicos, ni por
consiguiente de renuncia; sin embargo, en el caso de la prescripción, la ley no
solamente que permite expresamente su renuncia, sino que establece normas
precisas para ello: para renunciar a la prescripción es necesario que se haya
cumplido el tiempo necesario para alegarla.

Hagamos referencia a las disposiciones legales que regulan la renuncia de la

prescripción:

Art. 2394. La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero solo
después de cumplida.

Renunciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta, por un hecho

suyo, que reconoce el derecho del dueño o del acreedor. Por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma
en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.

Art. 2395. No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.".

La renuncia puede ser expresa, cuando el poseedor manifiesta de una manera

inequívoca su voluntad de no aprovecharse de la prescripción; y, es tacita, cuando
por un hecho suyo reconoce el derecho ajeno, como cuando paga un canon
arrendaticio por la utilización del inmueble que viene poseyendo.

Algunos autores opinan que el Código no cita como ejemplo, el caso más común de
renuncia tacita de la prescripción adquisitiva, que es el abandono del bien.

Así mismo, se opina que la exigencia de capacidad plena para poder renunciar la
prescripción, así como el cumplimiento del tiempo , es coherente únicamente en el
caso de la renuncia expresa , pero no en la renuncia tacita: no se puede obligar a un
incapaz que ha estado poseyendo un bien y lo abandona , a que regrese a él. Si
alguien abandona un bien inmueble que lo ha venido poseyendo por catorce años,
así mismo, no puede ser obligado a permanecer en el, hasta completar los quince
años.

LEY ORGANICA DE TIERRAS RURALES Y

TERRITORIOSANCESTRALES Y SUS CONSECUENC1AS EN LA
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE INMUEBLES RUSTICOS
 150

Esta Ley produce efectos transcendentales en lo relacionado con la prescripción

adquisitiva de inmuebles rústicos:

En la práctica existen una cantidad de inmuebles rústicos sobre todo, en los

cinturones periféricos de los grandes asentamientos poblacionales, poseídos por
personas que no tienen título de dominio, porque los han adquirido por contratos
insolemnes; porque han pasado de generación en generación, o por cualquier otra
causa.

Estos bienes de conformidad con la Ley, estarían sujetos a la posibilidad de ser

revertidos al Estado, por cuanto están siendo explotados por terceros sin vínculo
contractual con el propietario. La secretaría de tierras , podría iniciar el trámite
pertinente y de esta manera enervar cualquier pretensión del poseedor, de plantear
la prescripción adquisitiva del inmueble.
 151

CAPITULO VI

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

La Propiedad Fiduciaria Ideas Generales.- Concepto.- Antecedentes

históricos.- Elementos personales del fideicomiso: Constituyente, propietario
fiduciario y fideicomisario La condición. Los estados de la condición y su
relación con el fideicomiso. Derechos y obligaciones del propietario fiduciario.
Derechos, y obligaciones del fideicomisario Constitución del Fideicomiso,
extinción del fideicomiso.

DESARROLLO

La Propiedad Fiduciaria constituye otra de las limitaciones al dominio. En este caso,

la limitación se da, porque generalmente, el dominio es otorgado de una manera
plena y total, de tal suerte que el dueño de un bien, tendrá esta calidad hasta que el
decida enajenar o consumir el bien, o hasta que otra persona adquiera el dominio
por prescripción; en cambio en la propiedad fiduciaria, encontramos un derecho de
dominio que está sujeto a extinguirse por el cumplimiento de una condición.

Quien ejerce este dominio resoluble, es el propietario fiduciario, que tiene la calidad
de, dueño del bien, hasta que se cumpla una condición, y automáticamente pierde
su derecho. Pero puede ocurrir que la condición sea imposible de ser cumplida, ya
sea porque viene a ser materialmente imposible su cumplimiento o porque ha
transcurrido el tiempo máximo dentro del cual debe resulta imposible que se cumpla
con la condición establecida, el propietario fiduciario se convierte en propietario
pleno o absoluto.

El propietario fiduciario tiene entonces, esta doble alternativa: perder todo derecho
sobre el bien o convertirse en el propietario pleno; debiendo anotarse que en ambas
circunstancias, la propiedad fiduciaria termina. Esta característica de la propiedad
fiduciaria, la distingue plenamente del usufructo: el usufructuario, solamente por ser
tal, jamás podrá convertirse en propietario del bien.

Juan es propietario de una casa y en su testamento dispone que dicha casa pase a ser
propiedad de María hasta que Pedro se gradúe de abogado. Para que María deje de
 152

tener derechos sobre el bien, es necesario que se cumpla la condición. Pero si Pedro
muere antes de graduarse de abogado, es imposible que la .condición se cumpla y
María, va a convertirse en dueña absoluta de la mencionada casa.

En cambio, el usufructuario por su propio derecho no puede convertirse en dueño

del bien. Podrá serlo, si adquiere la nudapropiedad por tradición o sucesión por
causa de muerte.

Toda condición establecida alrededor del fideicomiso se debe cumplir en un plazo

máximo 15 anos, contado^ desde la delación; es decir, desde el momento en que el
propietario fiduciario puede comenzar a ejercer su derecho; caso contrario, se
entiende que la condición ha fallado y se consolida el dominio pleno en el
propietario fiduciario.

Sin embargo, existe una excepción, para que la condición pueda ser cumplida luego
de dichos 15 años y surta efectos en este sentido. Esta excepción se presenta cuando
la condición establecida es precisamente la muerte del propietario fiduciario. No se
puede obligar a este, que fallezca dentro del lapso indicado.

Art. 748. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condición.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.

Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.

La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el

fideicomiso, se llama restitución.

Art. 754. Toda condición de que penda la restitucion1 de un fideicomiso, y que

tarde más de quince años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte
del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.

Estos quince años se contaran desde la delación de la propiedad fiduciaria.".

La propiedad fiduciaria fue conocida en Roma. El Derecho Romano establecía

prohibiciones expresas para efectuar disposiciones testamentarias a favor, de ciertas
personas; entre ellas, las concubinas.
 153

En algunos casos, se quería que un determinado bien pase a ser de una concubina;
pero no existía la confianza suficiente, por el temor de que una vez que tenga en su
poder el bien, no actúe de la manera requerida. Tampoco podía establecerse la
disposición testamentaria, porque sería nula.

Fue una práctica común, al decir de los historiadores, que quien quieren actuar de
esta manera, en su testamento efectúa un legado a favor de una persona capaz de
sucederle, a quien el testador guardaba mucha confianza, para que luego de su
muerte, esta transfiera el bien a la concubina. Obviamente que este encargo
constituía algo confidencial y quedaba su cumplimiento supeditado únicamente a la
buena fe del encargado, quien en definitiva, si no quería cumplir con el encargo , no
lo hacía , sin que exista la posibilidad legal de obligarle a ello.

De allí proviene precisamente el nombre de esta institución jurídica que proviene de

las voces FIDUCIA, que significa confianza y CONMITTERE, que quiere decir
encomienda o encomendar. Fideicomiso entonces, quiere decir "ENCOMIENDA
A LA CONFIANZA".

De esta institución romana nace el fideicomiso como institución de nuestro Derecho

Civil.

El fideicomiso, en los términos anotados, ha dejado de tener aplicación práctica en

la actualidad. Hoy en día es utilizado con más frecuencia en la modalidad de
fideicomiso mercantil, que está regulado precisamente en el derecho mercantil y que
como manifestamos al hablar de los nuevos derechos reales, es de origen anglosajón,
sin tener con la institución que vamos a analizar, otra semejanza que el nombre.

Elementos Personales del Fideicomiso

En el establecimiento del fideicomiso intervienen las siguientes partes:

1. Constituyente

Es aquel que sobre un bien de su pertenencia, constituye el fideicomiso, es decir

establece a favor de alguien la propiedad fiduciario, la misma que con el
cumplimiento de la condición, pasará de manera definitiva a consolidarse en otra
persona.

2. Propietario fiduciario
 154

Es aquel a cuyo favor se ha establecido .el dominio temporal resoluble, que se

extingue cuando se cumple con la condición o se transforma en una propiedad
definitiva cuando falla la condición.

La designación del propietario fiduciario no es forzosa, como lo deducimos de la

siguiente disposición de nuestro Código civil:

Art. 761. Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el

fiduciario, o cuando falte por cualquier causa el fiduciario designado, estando
todavía pendiente la condición , gozara fiduciariamente de la propiedad el mismo
constituyente , si viviere , o sus herederos." .

El propietario fiduciario tiene que existir al momento del deferimiento o la delación

del fideicomiso, es decir, cuando deba hacerse cargo de la propiedad fiduciaria, que
será el momento que se produzca la muerte del causante o con el perfeccionamiento
del contrato. Si no existe en ese momento, no podrá asumir la propiedad fiduciaria
y deberá aplicarse lo previsto en la disposición citada.

3. Fideicomisario

Es la parte, que con el cumplimiento de la condición se convierte en el dueño

absoluto del bien.

Antes de que se cumpla con la condición, el fideicomisario no tiene derecho sobre

el bien, solo la mera expectativa de convertirse en su propietario, precisamente
cuando ocurra el cumplimiento de la condición determinada.

Esto lo diferencia del usufructo, porque el nudopropietario si tiene " derechos

actúales sobre el bien; él es el propietario, aunque con un derecho limitado a la
facultad de disposición.

El fideicomisario imperiosamente tiene que estar determinado, para que podamos

hablar de la existencia del fideicomiso; caso contrario, estaremos frente a cualquier
otra institución pero no en el fideicomiso.

El fideicomisario puede no existir en el momento de la delación; pero debe existir

en el momento en que se cumpla la condición.

Art. 752. El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la

propiedad fiduciaria no existe, pero cuya existencia se espera.
 155

Art. 753. El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el

fideicomisario o su sustituto, a la época de la restitución.

A esta "condición" "de" existencia pueden agregarse otras copulativa o

disyuntivamente”.

LA CONDICIÓN EN EL FIDEICOMISO

Para que exista fideicomiso, es necesario que exista .una condición. Si en el lugar
de condición hemos establecido un plazo, estaremos frente a un usufructo.

La esencia de la propiedad fiduciaria está en la eventualidad de la condición; es decir

de un hecho futuro e incierto del cual depende la adquisición o pérdida de un
derecho.

1. Futureidad

Se debe establecer como condición, aquello que no se ha realizado todavía. Se puede

sin embargo establecer como condición, un hecho que ya se ha realizado pero que
se puede repetir. Yo dejo mi casa a María para que pase a Pedro cuando este viaje a
Europa. Pedro ya ha viajado a Europa varias veces antes de la delación, sin
embargo, para que se entienda cumplida la condición y opere la restitución, debe
volver a viajar a Europa, porque precisamente el hecho puede repetirse.

Pero si el hecho es de aquellos que no puede repetirse, no puede establecerse como

condición para, el fideicomiso: que María tenga primogénito.

2.- Incertidumbre

Es fundamental en la condición, la circunstancia de que no tengamos la seguridad

de si se va a producir o no. Por excepción, se considera como condición a una
circunstancia que en realidad es cierta porque forzosamente tiene que llegar pero, lo
que no sabemos es cuando: la muerte de una persona.

La condición admite una serie de clasificaciones, pero las que tienen interés en
materia fideicomiso son:

A) Condición resolutoria y suspensiva

La primera es aquella que termina extingue con un derecho o una situación jurídica
ya existente. La segunda, impide la adquisición de un derecho, mantiene en suspenso
 156

dicha adquisición. Dentro del fideicomiso, la condición es suspensiva para el

fideicomisario y resolutoria para el propietario fiduciario porque este pierde el
derecho cuando se cumple con la condición, en cambio, el fideicomisario adquiere
la propiedad plena.

B) Condición positiva y negativa

Las condiciones positivas son aquellas que imponen la necesidad de actuar, la

necesidad de realizar algo. Las condiciones negativas, son en cambio, aquellas que
en definitiva imponen una abstención o una prohibición de que se realice algo. La
condición positiva se establece alrededor del fideicomisario, porque a él le interesa
que se cumpla la condición. .La condición negativa se establece alrededor del
propietario fiduciario, porque en cambio e él le interesa que no se cumpla, para poder
seguir ostentando la propiedad fiduciaria e incluso convertirse en propietario pleno,
si la condición llega a fallar.

Si dono mi casa a María para que pase a Pedro cuando este se gradúe de abogado,
se trata de una condición positiva porque Pedro tendrá que graduarse de abogado,
para acceder al dominio de la casa. Si dono mi casa a María para que cuando ella se
gradúe de abogado pase a Pedro, Se trata de una condición negativa, porque María,
en definitiva estará prohibida de graduarse de abogado, porque si lo hace, perderá la
casa.

Estados de la Condición y su relación con el Fideicomiso.

Una condición puede encontrarse en tres estados:

1) Pendiente

Cuando no se cumple el hecho establecido como condición. No se realiza la

circunstancia que significa la condición, pero, es todavía posible que esta ocurra o
se cumpla, porque es aun factible realizar el hecho y no ha transcurrido todavía el
plazo máximo establecido en la ley para él cumplimiento de la condición (quince
años).

2) Fallida

Cuando ya no es posible que la condición.-se cumpla. Es imposible físicamente que

se realice lo establecido como condición o ha pasado el tiempo máximo establecido
en la Ley para que la condición se cumpla que es el de 15 años... En el primer caso
 157

se estaría por ejemplo si se establece un fideicomiso donando una casa a Pedro, para
que esta pase a María, cuando contraiga matrimonio en primeras nupcias con Elías.
Ocurre que María contrajo matrimonio con Lucio.

3) Cumplida

Cuando se ha realizado el hecho establecido como tal.

Cuando la condición está pendiente, estamos frente a la típica situación del

fideicomiso, porque, mientras la condición se encuentre en estado, el propietario
fiduciario es el único dueño del bien, que tiene el riesgo de perderlo si se cumple
con la condición. El fideicomisario en cambio, tiene la mera expectativa de llegar a
convertirse en dueño del bien si se cumple con la condición.

Cuando la condición esta fallida, el dominio se consolida en el propietario fiduciario.

El fideicomisario ya no tiene derecho alguno sobre el bien, es excluido de la relación
jurídica.

Cuando la condición está cumplida, el dominio del .bien pasa al excluido de la

relación jurídica.

Derechos y obligaciones del propietario fiduciario

La amplitud de los derechos y obligaciones del propietario fiduciario pueden

establecerse en la constitución del fideicomiso. El constituyente puede determinar
las atribuciones que tendría el propietario fiduciario dentro de las siguientes
alterativas:

a) Podría el constituyente no determinar ninguna situación especial, en cuyo caso se

habría establecido un fideicomiso que doctrinariamente se llama fideicomiso común
o fideicomiso en la situación más común.

Pero el constituyente puede también restringir o ampliar las facultades del

propietario fiduciario y, estaríamos frente a un fideicomiso con facultades
restringidas, que doctrinariamente se conoce con la denominación de teneduría
fiduciaria.

Pueden también constituirse fideicomisos con facultades ampliadas para el

propietario fiduciario. En estos casos estamos frente a lo que la doctrina llama
 158

fideicomiso con goce arbitrario y fideicomiso con libre disposición o fideicomiso

de residuo.

En la situación más común, el propietario fiduciario es el único dueño del bien. El

fideicomisario no tiene ningún derecho efectivo o directo sobre el bien, lo único que
tiene es la mera esperanza, la mera expectativa de llegar a ser dueño del bien el
momento que se cumpla con la condición; por lo que lo único que puede hacer es
solicitar el establecimiento de medidas cautelares, para evitar que el propietario
fiduciario ocasione graves daños al bien:

Art. 774.- El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno

sobre el fideicomiso, sino la simple, expectativa de adquirirlo.

Podrá, sin embargo, solicitar las providencias conservatorias que le convengan, si la

propiedad pareciere peligrar o deteriorase en manos del fiduciario.

Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe
y cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones
interesadas; y si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento .de caridad, el
respectivo personero.".

Por lo tanto, es el propietario fiduciario el que tiene que administrar el bien y

aprovecharse de todo el rendimiento fructuario del bien, pudiendo inclusive enajenar
su derecho. Obviamente quien adquiera esta situación estará sujeto a la misma carga;
es decir, si se cumple con la condición, pierde el derecho y, si la condición falla se
consolida defectivamente su derecho.

Puede transmitir a sus herederos, diferenciándose con el derecho de usufructo que

es intransmisible por: causa de muerte.

Art. 764.- La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por
causa de muerte; pero, en uno y otro caso, con el cargo de mantenerla indivisa y
sujeta al gravamen de restitución, bajo-.'las, mismas condiciones que antes.

No será sin enajenado entre vivos cundo el constituyente haya prohibido la

enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado
para la restitución es el de la muerte del fiduciario: y en este segundo caso, si el
fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte lo que determine el día de la
restitución.
 159

Art. 763.- Siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre ellos derecho
de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el Art. 794, Inc. 1°.

La ultima disposición se aplica únicamente en el caso de que la falta de uno de los

fiduciarios múltiples, se produzca antes de la delación; caso contrario, en armonía
con la norma anterior, entraran a ocupar su lugar sus herederos.

Por lo demás, el propietario fiduciario tiene los mismos derechos y atribuciones que
el usufructuario con ciertas modificaciones que son necesarias por la diferencia
existente entre el usufructo y la propiedad fiduciaria.

Esta es la razón por la cual nosotros hemos alterado el orden del Código y analizado
primeramente el derecho de usufructo y luego la propiedad fiduciaria.

Art. 767.- El propietario fiduciario tiene, sobre las especies que puede ser obligado
a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con- las modificaciones que en
los siguientes artículos se expresan.

Art. 768.- No está obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino

en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene, como providencia conservatoria,
solicitada de conformidad al Art. 774.

Art. 769.- Está obligado a todas .las expensas extraordinarias para la conservación
de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta;
pero, llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que, previamente se le
paguen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana
inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse;

1°. Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se

pagara, en razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitución; y,

2°, Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las
costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin -comprometer los
derechos del fideicomisario, se rebajara de lo que hayan costado estos objetos una
décima parte por cada ano de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el
día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de diez, nada se deberá por esta
causa.
 160

Art. 771.- Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies
comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su
integridad y valor.

Sera responsable por los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o

culpa.".

En cuanto a las formas especiales la teneduría fiduciaria, implica un fideicomiso 'en

"el "que las facultades "del propietario "fiduciario se encuentran reducidas al
máximo, toda vez que llegado el caso de la restitución, debe entregar al
fideicomisario los bienes y todos los frutos obtenidos mientras estuvo pendiente la
condición:

Art. 762.- Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos
para la persona que, en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la
propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario
que solo tendrá las facultades de los curadores de bienes." .

En el caso del goce arbitrario, el propietario fiduciario no es responsable de los

deterioros que cauce en el bien; debiendo entonces el fideicomisario recibir los
bienes en el estado que se encuentren al momento de la restitución.

En el fideicomiso de residuo, el fideicomisario solo podrá exigir que se restituyan

los bienes que queden en el momento de la restitución; si ya no queda nada, no
tendrá derecho alguno.

"Art. 773.- Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al

fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de
ningún deterioro.

Si se le concede además la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario

tendrá solo el derecho de reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.

CONSTITUCION DEL FIDEICOMISO

El fideicomiso es una institución que para constituirse válidamente, requiere de

formalidades; no existen fideicomisos consensuales.
 161

"Art. 750.- Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos,
otorgado en instrumento público, o por acto testamentario.

La constitución de todo fideicomiso que comprenda o comprometa un inmueble,

deberá inscribirse en el competente registro.".

Como sabemos, en nuestra legislación, el testamento es un acto siempre solemne;

en consecuencia, si esta es la forma de constitución del fideicomiso, deberá estar
sometido a las solemnidades testamentarias. Si se constituye el fideicomiso
mediante un contrato, deberá hacerse por instrumento público, así comprenda
únicamente bienes muebles.

El fideicomiso se considera como una situación no favorable para el correcto

aprovechamiento de los bienes; por esta razón la ley no quiere que existan
propietarios fiduciarios que mantengan esta calidad por un tiempo prolongado; es
por eso quepo se puede constituir fideicomisos sucesivos:

"Art. 759.- Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que
restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera esta con el gravamen de
restituirlo eventualmente a otra.

Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios

nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.5

EXTINCION DEL FIDEICOMISO

La propiedad fiduciaria, tarde o temprano tiene que terminar; no puede mantenerse

por un tiempo prolongado. Es una preocupación profunda en la ley y en el derecho
en general, que está situación un tanto anómala, de cualquier manera desemboque
en el dominio pleno.

Es esta la razón por la que encontramos normas legales, que tratan de facilitar e
impulsar la extinción del fideicomiso; llegando a permitir inclusive la renuncia del
fideicomisario. Sabemos que este, mientras está pendiente la condición, no tiene
derecho ninguno sobre el bien o los bienes objeto del fideicomiso, sino la mera
expectativa de llegar a convertirse en el propietario pleno, cuando se cumpla la
condición. Si el fideicomisario tiene una mera expectativa, no surtiría efecto alguno
su renuncia. Sin embargo, en este caso, la ley asigna a la referida renuncia, el efecto
 162

de extinguir el fideicomiso, porque se consolida el dominio pleno en quien está

ejerciendo la propiedad fiduciaria.

He aquí las disposiciones que hacen referencia a la extinción del fideicomiso:

Art. 776.- El fideicomiso se extingue:

1°. Por la restitución

2°. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el

fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa, y se verifica
esta;

3°. Por la destrucción de ,1a cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido
respecto del usufructo en el art. 821;

4°. Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de
los derechos de los sustitutos;

5°. Por faltar la condición, o no haberse cumplido en tiempo hábil; y,

6°. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.".

CAPITULO VII

LAS ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO.

La reivindicación.- las acciones posesorias.- las acciones de recuperación.- las

acciones de conservación de la posesión, generales.- especiales.- acción de obra
nueva.- acción de obra vieja o ruinosa.- acción respecto del agua y los vegetales

Desarrollo:
En términos generales, las acciones constituyen mecanismos o instrumentos legales que
tenemos las personas para hacer respetar nuestros derechos cuando éstos han sido
vulnerados, son en sí, mecanismos de garantía para la eficacia de los derechos.

Las acciones se las plantean ante las autoridades competentes (órganos jurisdiccionales)
mediante una demanda, de ahí se dice que todo derecho debe tener la posibilidad de ejercer
una acción sobre él.
 163

Las acciones protectoras del dominio, son entonces, mecanismos legales de los que nos
valemos para hacer respetar nuestra propiedad. Estas acciones son 3: la Reivindicación, las
Acciones Posesorias y la Acción de Despojo Violento. (Ubicadas en orden jerárquico), a
mayor jerarquía de la acción, menor número de titulares.

La acción reivindicatoria es la típica acción protectora del dominio y es la que la ejerce el

dueño no poseedor en contra del poseedor no dueño, para recuperar la posesión que le ha
sido arrebatada. El titular de la acción reivindicatoria es el dueño del bien.

La acción reivindicatoria debe plantearse en contra del poseedor, es decir, sólo este es el
sujeto pasivo de esta acción; en ocasiones, el dueño del bien puede confundir al mero
tenedor con el poseedor y plantear la reivindicación contra aquel, en este caso el mero
tenedor, tiene la obligación de indicar el nombre y la residencia del poseedor según lo
establecido en el Art. 940 del C.C

La acción reivindicatoria prescribe en 15 años y se tramita en la vía ordinaria (en esta vía
el juez declara el derecho, es decir, tiene que declarar que quien plantea la acción
reivindicatoria es el dueño del bien); paralelamente existen otras dos vías
La Ejecutiva.- en esta el juez no declara el derecho sino sólo lo ejecuta.
Lo medular para la procedencia de la reivindicación es probar que quien la plantea, tiene la
calidad de dueño del bien con el certificado otorgado por el Registrador de la Propiedad.

LAS ACCIONES POSESORIAS.

Son mecanismos legales para defender la posesión. En este caso a diferencia de la

reivindicación quien las ejerce es el poseedor, es él quien las plantea; sin embargo no todo
poseedor tiene la facultad de plantear las acciones posesorias, sino solo aquel que haya
mantenido la posesión por 1 año de forma ininterrumpida.

El dueño puede plantearlas siempre y cuando tenga la posesión del bien porque es de
suponer que quien tiene el dominio de un bien, también tiene la posesión del mismo, sin
embargo en el caso de aquellos dueños no poseedores, éstos no pueden plantear dichas
acciones sino tendrían como último resquicio ejercer la acción reivindicatoria.
 164

Un aspecto importante es que las acciones posesorias se plantea solamente sobre bienes
inmuebles. Ahora bien éstas se dividen en dos grupos:

Las Acciones de Recuperación.- Se las plantean cuando el objetivo es volver a tener la

posesión perdida.
Las Acciones de Conservación de la Posesión.- Son aquellas que tienen por objetivo
impedir que se realicen actos perturbadores de la posesión, es decir sirven para garantizar
el ejercicio útil de la posesión. Estas acciones se las puede plantear frente a cualquier
situación que turbe o embarace (según autores) el ejercicio de la posesión y se clasifican
en:

Generales: las que se aplican a cualquier circunstancia que perturbe la posesión; y

Especiales que son frecuentes en la práctica y que están reguladas de manera más detallada
en el C.C y son las siguientes: las de obra nueva, de obra ruinosa u obra vieja, las que
tuercen la dirección de las aguas, las referentes a los vegetales, entre otras.

Acción de Obra Nueva (Art. 974 C.C).- Esta acción tiene por objetivo impedir que en el
inmueble que se está poseyendo, alguien construya una obra que no existía con anterioridad.
Generalmente es una acción que se plantea entre vecinos y que tiene trascendencia
fundamental porque con ella se consigue inmediatamente la suspensión de la obra; en caso
de que se continúe con la misma, quien plantea la acción en caso de que gane no tiene que
indemnizar a quien estaba construyendo la obra, pero en caso de que la suspensión sea
indebida, quien solicitó la acción tiene que indemnizar.

En este tipo de acciones, el Juez ordena que se convoque a una audiencia de conciliación y
ordena al mismo tiempo una inspección judicial, de no llegar a un acuerdo, la acción se
tramitará en la vía ordinaria y prescribirá en 1 año.

Cuando se ha concluido la obra no se puede plantear la acción de obra nueva, por cuanto
sólo es posible ejercerla mientras la obra esté inconclusa.

Acción de Obra Vieja o Ruinosa (Arts. 976 al 979).- A través de esta acción se puede
pedir que toda circunstancia que se exista en el predio vecino y que eventualmente puede
causar daño al inmueble que estamos poseyendo, sea derrumbada, destruida o adecuada
para que se elimine el daño eventual que puede ocasionar.
 165

Acción respecto del Agua y los Vegetales (Arts. 980 – 987).- Se refiere a algunas obras
que se realicen en el predio vecino (canales de agua o plantación de vegetales) y que pueden
causar daño al predio que estamos poseyendo; en el caso del agua se puede generar humedad
y filtraciones a nuestro predio lo cual conllevaría a la destrucción de parte del mismo, en el
caso de los vegetales se puede dar que los mismos invadan el predio que estamos poseyendo
con sus raíces, ramas y de igual manera causen inconvenientes en el ejercicio de la posesión
de nuestro predio. Cuando se presentan estos casos, es factible interponer la acción referente
al agua y los vegetales.

LA ACCION DE DESPOJO VIOLENTO. (ART 972 C.C)

Esta acción tiene como titular al Tenedor y constituye una acción especial que permite a
todo aquel que ha sido privado violentamente de la tenencia de un bien, demandar la
restitución de las cosas a su estado anterior, es decir, tiene como objetivo recuperar la
posesión o la tenencia que fueron privadas violentamente.

Se la tramita en vía especial que es completamente rápida y prescribe en 6 meses.

Esta acción puede plantearla el mero tenedor, pues no se tiene que justificar la causa de la
detentación del bien (la calidad de la tenencia) sino lo que se tiene que justificar es el
despojo violento de la tenencia de ese bien.

La tenencia es una circunstancia que le puede corresponder también al poseedor y al dueño.

En este sentido, el tenedor es solamente titular de la acción de despojo violento; el poseedor
puede plantear la acción de despojo violento y además las acciones posesorias; y el dueño
está protegido por las tres acciones (incluyendo la reivindicatoria).

Es innegable que el dueño se beneficia con las acciones posesorias y con la acción de
despojo violento por cuanto mediante éstas puede recuperar el bien de una manera más ágil
que con la acción reivindicatoria.

Finalmente los doctrinarios se han referido al caso de que si un ladrón puede plantear la
acción de despojo violento, teóricamente si es posible. Por ejemplo: nos roban un televisor,
a los 5 días descubrimos en donde está, ingresamos a la casa del ladrón y recuperamos el
bien, como existe un despojo violento, el ladrón, en teoría podría plantear esta acción.
 166

Práctica
ACCIÓN POSESORIA

DESIGNACIÓN DE LA AUTORIDAD ANTE QUIEN SE PROPONE

SEÑOR/A JUEZ/A DE LA UNIDAD JUDICIAL CIVIL DEL CANTÓN……………………

PROVINCIA DE………………………….

IDENTIFICACIÓN DEL ACTOR Y NOTIFICACIÓN

………………………………(Nombres completos del Actor/a), portador/a de la

cédula de ciudadanía /identidad/ pasaporte N°…………….. de
nacionalidad………………….. de estado civil…………… de… años de edad, de
ocupación……………….domiciliado en la Parroquia…………….. Barrio……………..
(dirección completa) de esta ciudad…………………… Provincia de ……………
dirección electrónica ………………..comparezco con mi Patrocinador el señor/a
Abogado/a…………….. a quien autorizo para que de forma individual suscriba
cuanto escrito sea necesario en defensa de mis intereses, señalando para mis
notificaciones el casillero judicial…………….y casillero electrónico ……………..
ante usted señor Juez, respetuosamente propongo la siguiente demanda de
ACCIÓN POSESORIA.

NÚMERO DE REGISTRO ÚNICO DE CONTRIBUYENTE

El número de mi Registro Único de Contribuyente (RUC) es……………

IDENTIFICACIÓN DEL DEMANDADO Y LUGAR DE CITACIÓN

(Nombres completos de la Demandada/o), portador/a de la cédula de

ciudadanía N…………… de ocupación………………..domiciliada en esta ciudad
de………….., Provincia de ………………, Parroquia……………., Barrio………….,
calle…………………. junto a la casa…………… (Identificación de lugares aledaños al
domicilio), a la misma que se le citará con el contenido de la presente demanda
de conformidad con el artículo 53 del Código Orgánico General de Procesos.

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Hace aproximadamente ………………… años mantengo en posesión de modo

ininterrumpido un inmueble compuesto por…………..(detallar
características del inmueble), ubicado en la Parroquia ……………
Barrio……………….. (dirección completa) de esta ciudad…………….. Provincia
de……………….inmueble dentro del cual se halla
construido……………………………………………… (características), inmueble que
en la actualidad……………………… (detallar la actividad que se realiza en el
inmueble). Dentro del inmueble he procedido a
instalar……………………………………. (detallar servicios básicos a los cuales
tiene acceso). Los moradores del sector me reconocen como "propietario",
participo en los actos sociales y administrativos que requieren de la
concurrencia de los habitantes del sector.
 167

2. Desde hace un tiempo el demandado Señor/a

………………………………………………………ha expresado un claro interés por
perturbar mi posesión y ejecuta actos destinados a prarme de ella
………………………………. (detallar los actos realizados). Han sido anos mis
esfuerzos encaminados a evitar que se produzcan estos hechos que alteran
la posesión que mantengo sobre el inmueble. El demandado se ha dedicado
a ejecutar actos de hostigamiento que atenta la posesión pacífica que
mantengo con el ánimo claro de expulsarme del predio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo expuesto y fundado en lo que establece el artículo 11 numeral 2, del

Código Orgánico General de Procesos, artículos 740, 960 y 962 del Código Civil
vigente, demando AMPARO POSESORIO, para que no se me pre de la posesión
del inmueble ubicado en la calle ………… de esta ciudad de……………….. para que
en sentencia usted se sirva concederme.

ANUNCIO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE SE OFRECE PARA ACREDITAR

LOS HECHOS

1. Acompaño como prueba los siguientes documentos adjuntos

2. Declaración de los siguientes testigos: ………………domiciliado en la calle

………..N°……………. sector …………… parroquia ……………de la ciudad
de…………… provincia de …………..y………… domiciliado en la calle
…………N°………….. sector………………parroquia…………….. de la ciudad
de……………., provincia de………………. quienes declararan si les consta que el
demandado señor/a ……………………… realizó ……………………. (detallar los
actos realizados). A los mencionados testigos su Señoría se servirá
notificarles mediante boleta, de conformidad con lo que establece el
artículo 191 del Código Orgánico General de Procesos, quienes serán
notificados en el casillero judicial N°……………….

PRETENSIÓN

La demanda propuesta tiene la finalidad para que usted en sentencia se sirva

concederme la Acción Posesoria como en derecho se requiere sobre el
inmueble ubicado en la calle……………….. de esta ciudad de…………………….
Ejecutoriada que sea la sentencia se servirá disponer la Inscripción en el
Registro de la Propiedad.

CUANTÍA

La cuantía es indeterminada de conformidad con lo que establece el numeral 6

del artículo 144 del Código Orgánico General de Procesos.

PROCEDIMIENTO QUE DEBE DARSE A LA CAUSA

El PROCEDIMIENTO SUMARIO, de acuerdo con el articulo 332 numeral 2 del

Código Orgánico General de Procesos.
 168

Por ser de procedimiento legal se servirá atenderme conforme solicito.

Firmo conjuntamente con mi Abogado Patrocinador

ABOGADO ………. EL ACTOR …………

MAT …………… C.C
………………….

HASTA AQUÍ LA ENSEÑANZA APRENDIZAJE .

BIBLIOGRAFIA

TEXTOS Y OTRAS REFERENCIAS REQUERIDAS PARA EL

APRENDIZAJE DE LA ASIGNATURA

Libros principales de consulta.

Año
Autor Título del libro Edición publica Editorial
ción

Alessandri Curso de Derecho Tercera 1974 NASCIM

Arturo Civil ENTO
 169

Cuarta 1992 PERROT

Borda Guillermo Tratado de Derecho

Civil

Quito
Código Civil en Editorial
3ra. 2013
preguntas Jurídica
Cevallos guerra del
Rafael Ecuador

BOSCH
Derecho Civil
Carbonnier Jean Jurídica
Primera 1960
Explicaciones de de Chile
Claro Solar Luis
Derecho Civil Chileno Segunda 1978
Eguiguren Genaro y Comparado Corp.
Editorial
Larrea Holguín Derecho de propiedad
primera 2008 nacional.
Juan en el Ecuador

Derecho Civil del

Primera 1987 Corporaci
Ecuador
ón
Moscoso Apuntes de Derecho de
Jaramillo Civil Bienes Estudios
Homero Universidad de
Cuenca

Parada Vázquez 12ª. 2010 2013

Ramón Derecho Urbanístico

Parraguez Ruiz
primera 2016 Quito
Luis
 170

El régimen jurídico de
los bienes
Rivas Cadena
Leonardo
Primera 1994 Madrid
Derecho Civil: Marcial
Estudios del Libro
Segundo del Código Tercera
Civil Ecuatoriano

Rogina Villegas CCE

Rafael
Derecho Civil primera 1980
Mexicano PORRUA
Somarriva S.A.
Manuel

Vodanovic
Tratado de derecho Histórico
Antorio
civil TEMIS
Octava

Valencia Zea
Derecho Civil
Arturo

1979