REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 2.ª Época, n.º 14 (2004), págs.

171-231

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL
ESTATUTO DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL

FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ.

Profesor de la Universidad Pontificia Bolivariana / Medellín
Colombia

Sumario

I. Introducción. II. Precisiones iniciales. III. El derecho

comparado. A. Los modelos legales. 1. El sistema de tabula-
ción de agravantes y atenuantes con penas fijas. 2. El mode-
lo de tabulación con señalamiento de criterios generales de
tasación, seguido de atenuantes y agravantes con penas fle-
xibles. 3. El método de penas flexibles sin enunciación de cri-
terios generales. 4. El régimen de tabulación de circunstan-
cias con penas relativamente rígidas. 5. El patrón de penas
flexibles sin enunciación de criterios generales, con ate-
nuantes genéricas no especificadas. 6. Las fórmulas de cri-
terios generales o sintéticas con penas flexibles. B. Algunas
legislaciones contemporáneas. 1. El C.P. alemán de 1969. 2.
El C.P. austriaco de 1975. 3. El C.P. español de 1995, refor-
mado en 2003. 4. El C.P. portugués de 1995. 5. El C.P. ruso
de 1997. 6. El C.P. francés de 1994. 7. El C.P. suizo de 1937.
8. El C.P. italiano de 1930. 9. El C.P. argentino de 1921. 10.
El C.P. brasileño de 1940. 11. El C.P. peruano de 1991. 12. El
C.P. colombiano de 2000. 13. El C.P. para el Distrito Federal
de México de 2002. 14. El Estatuto del Tribunal para la Ex
Yugoslavia. 15. El derecho anglosajón. IV. Las Previsiones del
Estatuto de Roma. A. Normas básicas. B. Las penas: con-
cepto, características y clases. 1. Concepto. 2. Características.
3. Clases. C. La determinación de la pena en sentido estric-

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to. 1. Precisiones iniciales. 2. Criterios genéricos para la

determinación judicial de la pena. 3. Criterios específicos
para la determinación judicial de la pena. 4. Casos especia-
les de determinación cuantitativa tratándose de los delitos
contra la Administración de Justicia. D. La determinación de
la pena en sentido amplio. 1. Los criterios de determinación
para la reducción de pena. 2. Los criterios de determinación
de la pena de multa. 3. Las directrices de determinación para
el decomiso del producto, los bienes y los haberes directa o
indirectamente ligados con el crimen. 4. Casos especiales de
determinación cualitativa tratándose de los delitos contra la
Administración de Justicia. 5. La ejecución de las penas
impuestas. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. Introducción
Con miras a avanzar en el estudio del nuevo Estatuto de la Corte
Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 19981 y que entró en vigor
el 1.° de julio de 2002 —después de que, con creces, se reuniera el núme-
ro mínimo de países cuya ratificación se exigía2—, se ha elegido en esta
oportunidad el tema de la determinación de la pena el cual, como se sabe,
se encuentra ligado con la Teoría de las consecuencias jurídicas del deli-
to que, a su turno, es uno de los acápites centrales de la Parte General
del Derecho Penal, al lado de las construcciones sobre la Ciencia penal
y la conducta punible.

Por supuesto, como el asunto del cual se ocupa este trabajo se

encuentra erizado de dificultades teóricas y prácticas, tanto en los dis-
tintos derechos positivos nacionales como en la doctrina y en la juris-
prudencia, los estudiosos de diversas nacionalidades proclaman hoy la
necesidad de manejar en esta parcela del saber jurídico unas reglas y
unos criterios jurídicos racionalmente controlables y, por ende, no dis-
crecionales3, preocupación todavía más válida cuando se piensa en el
nuevo derecho internacional penal que hoy se abre paso. Ello, justa-
1. Sobre los precedentes que desencadenaron la aprobación del Estatuto, Cf. AMBOS:
«Hacia el establecimiento de un Tribunal internacional permanente», en Actualidad Penal
N.° 10, págs. 223 y ss.; GIL GIL: Derecho penal internacional, págs. 60-65. Para una visión
completa y de conjunto véase el trabajo pionero de AMBOS: Der Allgemeine Teil, págs. 39
y ss.
2. Hasta el cinco de septiembre de 2003 se habían producido 92 ratificaciones. Cf.
www.un.org/law/icc/prepcomm/report/prepreportdocs.htm
3. Cf. BRUNS, Das Recht, págs. 1 y ss.; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho penal 2, pág. 688;
ZIFFER, Lineamientos, pág. 18; GALLEGO DÍAZ, El sistema español, págs. 1 y ss.; DOLCINI,
La commisurazione, pág. 1.

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mente, explica el empeño de algunos teóricos encaminado a erigir una

nueva rama del saber jurídico dotada de plena autonomía —el Derecho
de las sanciones o de las consecuencias jurídicas— buscando, sin duda,
ponerle coto al azar y a la arbitrariedad, tan comunes en la práctica judi-
cial cuando se trata de abordar estas materias4; dicho de otra forma: se
persigue jalonar la elaboración de una Teoría de la medición de la pena
que sea coherente con los principios que inspiran un determinado orde-
namiento jurídico, de tal manera que sea posible lograr la imposición
de una sanción racional, proporcional y, por ende, adecuada, en cada
caso de la vida real5. Desde luego, el tema en examen es bastante com-
plejo máxime que involucra diversas perspectivas de análisis, yendo des-
de las propiamente dogmáticas, pasando por las político-criminales, las
criminológicas y culminando con las de índole procesal, sin perder de
vista que en esta materia también se tienen en cuenta consideraciones
de alcance político dado que aquí se juega la vigencia real del diseño
constitucional y supranacional adoptado; esto, obviamente, sin olvidar
que también constituye el más claro ejercicio de la función judicial6.

Así las cosas —después de definir algunos conceptos previos y de mos-

trar los patrones legislativos más usuales en el derecho comparado—, el
presente escrito señala las características básicas del sistema ideado por
el codificador supranacional de 1998, mirando tanto la determinación de
la pena en sentido estricto como amplio aunque haciendo hincapié en el
aspecto judicial de la misma; finalmente, plantea algunas reflexiones para
ambientar la discusión en torno a tan interesante asunto, e indica la
bibliografía utilizada.

II. Precisiones iniciales

La operación mental compleja mediante la cual el Juez o magistra-
do señala las consecuencias que se derivan de la comisión de un delito
o crimen, es lo que se conoce como el acto de determinación de la pena7.
La temática objeto de reflexión es denominada, usualmente, de diver-
sas formas acudiendo a expresiones no siempre equivalentes desde un
4. Cf. ZAFFARONN: «Ejemplarización, prevención general y cuantificación penal», pág. 49.
5. Como afirma DEMETRIO CRESPO: «una teoría de la IJP aceptable tiene que reunir deter-
minadas condiciones, entre las cuales estarían las siguientes: a) Tiene que ser accesible a la
“comprobación” en los casos en que se aplica. b) Tiene que ser, como cualquier teoría, con-
sistente y no contradictoria. c) No debe colidir con los fundamentos jurídico-positivos ni con
las funciones atribuidas a la pena. d) De una adecuada teoría, debe poder ser deducida la
pena concreta en el caso particular. e) Una teoría de la IJP debe poder ser practicable, es decir,
debe tomar en consideración el marco de condiciones de organización y personales de la jus-
ticia penal» (Cf. “Notas...” en NDP 1.998A, pág. 31); también, GALLEGO DÍAZ: págs. 5 y 6.
6. Cf. GALLEGO DÍAZ: El sistema español, pág. 5.
7. Cf. ZIFFER: Lineamientos, pág. 23.

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punto de vista gramatical y conceptual, como son las de determinación,

individualización, imposición, dosificación, tasación, medición, fijación,
y aplicación. Desde luego, el Estatuto emplea por lo menos dos de esas
voces como se desprende de lo dicho en el Art. 76.1. «En caso de que se
dicte un fallo condenatorio, la Sala de Primera Instancia fijará la
pena…»; también en la misma disposición en su num. 4, aunque en un
sentido técnico y no haciéndola equivaler a las locuciones indicadas, dice
que «La pena será impuesta en audiencia pública y, de ser posible, en
presencia del acusado». Así mismo, el Art. 77.1 señala: «1. La Corte
podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la per-
sona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referen-
cia en el artículo 5 del presente Estatuto una de las penas siguientes».

Es más, para corroborar que la expresión preferida por el legislador

supranacional es la de «imposición», obsérvese la redacción del Art. 78
del mismo Estatuto: «Imposición de la pena. 1. Al imponer una pena,
la Corte tendrá en cuenta, de conformidad con las Reglas de Procedi-
miento y Prueba, factores tales como la gravedad del crimen y las cir-
cunstancias personales del condenado». Igual voz se emplea en el Art.
81 y en los cánones 145 y 146 de las Reglas de Procedimiento y Prueba.

Se utiliza, pues, de manera generalizada, la locución imposición y no la

de determinación que parece ser la más omnicomprensiva, para cobijar los
diversos momentos en los cuales entra en escena el proceso de señalamiento
de la pena. Tampoco se acude a la voz individualización —que, además de
ser la más específica, aunque para algunos es la más amplia, es plasmación
de un concepto ideológico presidido por la noción de personalización, esto
es, se emplea para designar el fenómeno a través del cual se examina la
adaptación de la pena al ser humano concreto que transgrede la Ley
Penal8— frecuentemente usada por las legislaciones y los estudiosos.

Por supuesto, pese a que la expresión imposición no es la más acer-

tada técnicamente hablando, nada impide su utilización o el de cual-
quiera de esas locuciones como sinónimas —recuérdese que también se
habla de fijación—, como es frecuente en la doctrina y en el derecho com-
parado, a condición de que se hagan las precisiones correspondientes.

Ahora bien, la idea de determinación se concibe tanto en un sentido

estricto como amplio9: el primero, designa la operación mental a través
de la cual el juzgador realiza un proceso de valoración y cuantificación,
8. Cf. OBREGÓN GARCÍA: Comentarios al Código Penal, tomo III, pág. 726.
9. Cf. JESCHECK: Tratado, 4.ª ed., págs. 785 y 786; BRUNS: Das Recht, págs. 4 y 5; ZIPF,
Die Strafzumessung, págs. 7 y 8; ZIFFER, Lineamientos, pág. 24; GALLEGO DÍAZ, El sistema
español, pág. 8; OBREGÓN GARCÍA, en Comentarios, tomo II, pág. 725; MAURACH / GÖSSEL
/ ZIPF: Derecho penal 2, pág. 695; DEMETRIO CRESPO: Prevención General, pág. 44.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 175

mediante el que expresa en cifras concretas la magnitud de la sanción

imponible; el segundo, hace referencia a un campo mucho más vasto que
trasciende la tarea de medición judicial propiamente dicha, dado que
también al juez le corresponde ocuparse del procedimiento relativo a
todas aquellas cuestiones atinentes a la ejecución penal como la sus-
pensión de la ejecución de la pena, el cumplimiento en un determina-
do establecimiento, la imposición de especiales deberes, la forma como
se paga la multa, etc.

Igualmente, se suele diferenciar entre determinación o individuali-

zación legal y determinación o individualización judicial de la pena a par-
tir de la distinción alemana —derivada del § 46 del Código Penal— entre
gesetzliche Strafbemessung y richterliche Strafzumessung, con lo cual se
quieren separar con claridad los momentos legal y judicial de dicha figu-
ra10. Esta distinción, obviamente, no deja de ser problemática porque,
si algo está claro, es que las esferas legal y judicial se entrecruzan11, sin
que sea posible delimitar con absoluta exactitud donde comienza la una
y donde la otra.

A lo anterior, se agrega otra separación entre determinación o indivi-

dualización abstracta y determinación o individualización concreta de la
pena, ambas concebibles en sus modalidades genérica y específica. De esta
manera, la determinación o individualización abstracta genérica com-
prende todo lo relativo a las nociones, especies penales y límites de la
pena; mientras que la específica, alude a la asignación de la pena a los
delitos particulares, así como a la valoración de las circunstancias influ-
yentes en los mismos. A su turno, la determinación o individualización
concreta genérica se refiere a aquellas normas y reglas que afectan al
modo de aplicación de la pena en general; y, la específica, a la aplicación
de la pena al caso singular, esto es, la verdadera medición de la pena12.

Incluso, como ya se insinuó, todavía es posible introducir otra distin-

ción más, entre determinación o individualización legal, judicial, adminis-
trativa13 —que algunos prefieren llamar penitenciaria14 o ejecutiva15 —. Es
10. Cf. DEMETRIO CRESPO, «Notas...», en NDP 1.998A, págs. 20 y 21; el mismo: Pre-
vención general, págs. 43 y 44; SUAZO LAGOS, La evolución histórica, págs. 330, 339 y 340;
GALLEGO DÍAZ: El sistema español, pág. 9.
11. Así SUAZO LAGOS: La evolución histórica, pág. 330; GALLEGO DÍAZ: El sistema espa-
ñol, pág. 10; OBREGÓN GARCÍA, en Comentarios, tomo II, págs. 733 y 734.
12. Así GALLEGO DÍAZ, El sistema español, pág. 10.
13. Cf. VALLE MUÑIZ: Comentarios, págs. 386 y 387; GARCÍA ARÁN: Los criterios de deter-
minación de la pena, pág. 65; SANDOVAL HUERTAS: La pena privativa, pág. 21; ZIFFER: Line-
amientos, págs. 24 y 25, criticando la distinción. Sus orígenes en la obra de SALEILLES,
La individualización, págs. 269 y ss.
14. Así, GALLEGO DÍAZ, El sistema español, pág. 7 nota 26.
15. Cf. VALLE MUÑIZ, en Comentarios, pág. 387.

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más, de manera acertada, se habla de la determinación constitucional de

la pena16, con lo cual se hace referencia a los marcos trazados por las Car-
tas Fundamentales de los Estados en esta materia y, ahora, se debería
hablar de la determinación supraconstitucional de la pena para aludir las
pautas erigidas por el derecho internacional penal en este ámbito17.

Finalmente, el alcance de las fórmulas legales sobre los criterios de

determinación de la pena, básicamente en relación con la normativa ale-
mana contenida en el § 46, ha dado lugar a una serie de concepciones que
se disputan su alcance18, entre las cuales cabe mencionar las siguientes.

En efecto, en primer lugar, con una profunda influencia hegeliana, se

habla de la Teoría del valor relativo o Teoría gradual (Stellenwerttheorie o
Stufenwerttheorie), para la cual el quantum de la pena o la determinación
judicial en sentido estricto se debe hacer atendiendo a la medida de la

16. En este sentido, QUINTERO OLIVARES, «Determinación de la pena y política criminal»

en CPC N.° 4, pág. 57.
17. La denominación «Derecho internacional penal» pone sobre el tapete la discusión
atinente a las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho internacional (sea público o
privado). En el contexto latinoamericano, autores como ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR (Cf.
Derecho penal, págs. 195 y ss.) entienden que esos nexos dan lugar a cuatro disciplinas
distintas: Derecho internacional penal, Derecho penal internacional, Derecho internacional
de los derechos humanos y Derecho internacional humanitario; desde luego, para ellos en
este ámbito se debe hablar de un Derecho internacional penal. No obstante, autores como
AMBOS/STEINER (“Sobre los fines de la pena”, pág. 195), JESCHECK/WEIGEND (Tratado, 5.ª.
ed, pág. 126), GIL GIL (Derecho penal internacional, págs. 23 y ss., quien hace una magistral
exposición sobre el asunto), entre muchos otros, prefieren hablar de un Derecho penal
internacional. Obviamente, las dificultades empiezan con la traducción de la expresión
Völkerstrafrecht —una de las tantas que se han ensayado en lengua alemana— que algunos
han vertido al castellano como derecho penal internacional mientras que otros la
convierten en Derecho internacional penal (así los traductores de las tercera y cuarta
ediciones del Tratado de JESCHECK; también, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ: Derecho penal, págs. 69
y 70) cuando técnica y literalmente se debió hablar del Derecho penal de los pueblos. En
fin, como el problema no es discutir cuál es la denominación correcta sino precisar el
objeto de estudio de esta disciplina, es en este frente en el que deben hacerse las
precisiones pertinentes advirtiendo con GIL GIL que, de todas maneras, el Derecho penal
internacional —o internacional penal, como aquí se le prefiere llamar— «se caracteriza
por una naturaleza mixta que participa de dos disciplinas informadas por principios muy
distintos: el Derecho penal y el Derecho internacional. Es Derecho penal por su contenido,
pues protege bienes jurídicos; y es internacional por su objeto: dichos bienes jurídicos
pertenecen al Derecho internacional y revisten una importancia social supranacional, es
decir, se trata de las condiciones necesarias para la conservación del orden internacional;
y por su ámbito de aplicación: vincula directamente a los individuos de todos los Estados
y, para que ello sea así, es necesario que su origen se halle en una fuente de Derecho
internacional y que la norma en cuestión haya alcanzado el grado de norma imperativa de
Derecho internacional general» (pág. 52).
18. Cf. JESCHECK/WEIGEND: Tratado, 5.ª ed., págs. 944 y ss.; DEMETRIO CRESPO, «Notas...»
en NDP 1.998A, págs. 33 y ss.; ZIFFER, Lineamientos, págs. 49 y ss.; COBO DEL ROSAL / VIVES
ANTÓN, Derecho penal, pág. 930.

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culpabilidad, aunque opera con un concepto de culpabilidad distinto; así

mismo, afirma que la determinación en sentido amplio está presidida
sólo por los fines preventivo especiales. Esta opinión es rechazada por la
doctrina mayoritaria, pues, se aduce, no se ajusta a los dictados del C. P.
alemán que, de todas maneras, exige tener en cuenta los criterios de
prevención especial en la individualización de la pena en sentido
estricto, lo cual es impugnado por esta concepción —no así en un sentido
amplio, como acaba de decirse—, amén de que no comprende todos los
casos y es demasiado rígida19.

En segundo lugar, se defiende la denominada Teoría de la pena exac-

ta o puntual (Theorie der Punktstrafe), según la cual en cada caso con-
creto es posible calcular de manera exacta cuál es la pena que se corres-
ponde con la culpabilidad del agente, con lo cual existe un único castigo
determinado que se corresponde con la culpabilidad del autor. A esta
concepción se le han hecho tres críticas básicas: tiene un marcado carác-
ter retributivo; parte de una ficción teórico-jurídica, pues, debido a la
incapacidad humana de conocimientos, es imposible determinar exac-
tamente la pena aplicable, máxime que parte de un concepto metafísi-
co de culpabilidad. Así mismo, supone un absoluto inmovilismo desde
la perspectiva político-criminal20.

En tercer lugar, se ha acuñado por buena parte de la jurisprudencia y

de la doctrina la llamada Teoría del espacio de juego (Spielraumtheorie),
para la cual la pena apropiada a la culpabilidad no puede ser
exactamente determinada, dado que existe un espacio de juego
delimitado, por arriba, por la pena adecuada a la culpabilidad; y, por
debajo, por la pena todavía ajustada a la culpabilidad. Dentro de este
espacio de juego entran en consideración los fines preventivos.

A esta postura se le ha criticado su punto de partida mixto, pues se

encuentra situada entre las teorías absolutas de la pena y las relativas,
al colocar en primer plano —al comienzo— la idea de retribución y, lue-
go, en un segundo momento, los fines preventivos que cumplen un papel
dentro del marco fijado por la retribución. Además, se observa que es
insegura e impracticable porque el juez no puede dividir la culpabilidad
concreta en tres magnitudes: una máxima, una mínima y una interme-
dia que sería la culpabilidad real que le correspondería al hecho. En fin,
se dice que el problema fundamental que ella presenta radica en la deter-
minación de los criterios que se deben tener en cuenta para dotar de con-
tenido el «margen de libertad» que se le concede al juez, preguntándo-
19 . Cf. J ESCHECK / W EIGEND : Tratado, pág. 948; S CHÖNKE / S CHRÖDER / S TREE ,
Strafgesetzbuch, 26.ª ed., pág. 722; ROXÍN: Culpabilidad y prevención, págs. 117 y ss.;
DEMETRIO CRESPO: Prevención General, págs. 200-201.
20. Cf. DEMETRIO CRESPO: Prevención General, págs.187 y 188.

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se la doctrina si deben ser sólo consideraciones propias de la preven-

ción especial o también caben las de prevención general21.

Finalmente, en cuarto lugar, se habla —sobre todo en los países

escandinavos, de la mano de una corriente neoclásica en el seno de la
Política Criminal— de la Teoría de la proporcionalidad con el hecho
(Tatproportionalitätstheorie der Strafzumessung), la cual renuncia a los
criterios de prevención en la tasación de la pena en sentido estricto y
postula que la medición de la pena se debe hacer a partir de criterios
como «la gravedad del hecho», «la nocividad del comportamiento» y «la
culpabilidad del autor.

Esta postura ha sido cuestionada porque excluye los fines preventi-

vos en la individualización judicial de la pena lo que, en sentir de los
críticos, constituye un «retroceso lamentable». Además, se dice que es
incorrecta desde el punto de vista lógico porque si no tiene en cuenta la
retribución como criterio de fundamentación del Derecho Penal, no se
entiende cómo la adopta para determinar la cantidad concreta de pena22.

III. El derecho comparado

Antes de adentrarse, en el tema propuesto para este acápite, debe
recordarse como en Europa hasta fines del siglo XVIII —justamente,
hasta 1791 cuando el Código Penal francés adoptó un sistema de penas
fijas, al calor de las ideas que gestaron la Ilustración— rigió un Dere-
cho penal cuyas notas predominantes eran la incertidumbre, la confu-
sión en la confección de sus leyes, las interpretaciones autoritarias y aco-
modadas, su excesivo rigor, la atrocidad de la penalidad, todo lo cual se
traducía en la conculcación de los más elementales derechos del reo. Por
eso, pues, no puede hablarse de determinación o de individualización
de la pena en el Antiguo Régimen, dado que la nota predominante era
la abdicación en favor del juez y de la administración, de tal manera que
el arbitrio judicial terminó convirtiéndose en la única fuente de los deli-
tos y de las penas los cuales se acuñaban dependiendo, naturalmente,
de los privilegios sociales; dicho en otras palabras: imperaba un siste-
ma no reglado de penas, una pena arbitraria que, por lo demás, tiene
sus precedentes en el más lejano Derecho romano23.
21. Cf. DEMETRIO CRESPO: Prevención General, págs.196 y 197.
22. Cf. DEMETRIO CRESPO: Prevención General, pág. 205. Una variante de este punto de
partida es la concepción ecléctica sostenida por el Profesor BERND SCHÜNEMANN, quien
pareciera optar por combinar prevención general positiva y negativa, dejando cierto
espacio a la prevención especial negativa y otorgándole una función delimitadora tanto a
la culpabilidad como a la prevención especial positiva. Cf. El sistema moderno, págs. 176 y
177; críticamente, DEMETRIO CRESPO: La prevención general, págs. 209 y 210.
23. GALLEGO DÍAZ, El sistema español, págs. 17 a 40.

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A. Los modelos legales. Contrastando con lo anterior, desde que se

inició la época de la codificación, un examen atento del derecho com-
parado enseña cómo son posibles, por lo menos, seis formas distintas
de regular el asunto en los códigos penales24; ello, obvio es decirlo, sin
descartar las fórmulas mixtas que beben de dos o más de esos modelos
originales.

1. El sistema de tabulación de agravantes y atenuantes con penas

fijas. Es este el modelo establecido en los códigos penales francés del
seis de octubre de 1791 y brasileño de 1830 (16 de diciembre) —el pri-
mer Código Penal autónomo de Latinoamérica—, de la mano de una
concepción filosófica racionalista, que muestra una inmensa descon-
fianza hacia el juez; de esta manera, se señalan de forma rígida las cau-
sas de agravación y atenuación estableciendo un máximo cuando con-
curren agravantes, un mínimo cuando se detectan atenuantes, y una
pena intermedia si no existen ni unas ni otras o se duda en torno a su
presencia25. Obviamente, un diseño como éste —opuesto al de las penas
arbitrarias— no dejaba también de tener sus desventajas, pues la igual-
dad ante la ley que se buscaba no dejaba de ser meramente ficticia, posi-
bilitando el trato igual de casos desiguales; al mismo tiempo, un siste-
ma así diseñado era incapaz de apreciar el grado real de culpabilidad e
impedía, realmente, llevar a cabo cualquier tarea individualizadora de
la pena, generando no pocos resultados injustos y contrarios a los fines
perseguidos, amén de que terminaba tornándose impracticable, como
lo demostraron las reformas a que fue sometido el original Código de
1791 aún antes de que se expidiese el C. P. de 181026.

2. El modelo de tabulación con señalamiento de criterios genera-

les de tasación, seguido de atenuantes y agravantes con penas flexi-
bles. Es el sistema propio del Código Bávaro de 1813, acorde con el cual
se indican algunas pautas generales para la imposición de la pena entre
un mínimo y un máximo señalado para cada infracción —dentro del cual
debe moverse el juez—, seguidas de unas circunstancias de mayor y de
menor punibilidad.

3. El método de penas flexibles sin enunciación de criterios gene-

rales. Es el vertido en el Código penal francés de 1810 —pulido con las
reformas de 1824 y 1832—, gracias al cual se señala un mínimo y un
máximo de pena para realizar la tarea de medición, aunque sin indicar
—como norma general— los criterios generales en este ámbito, aunque
24. Sobre ello ZAFFARONI, Tratado, tomo V, págs. 275 y ss. Clasificaciones distintas en
QUINTERO OLIVARES / MORALES PRATS / PRATS CANUT: Manual, págs. 718 y 719; GALLEGO DÍAZ:
El sistema español, págs. 84 y 85, 102.
25. Cf. GALLEGO DÍAZ, El sistema español, págs. 70 a 72.
26. GALLEGO DÍAZ, El sistema español, págs. 72 y 73.

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previendo en su Art. 463 algunas circunstancias atenuantes aplicables

sólo en materia correccional; que, sin duda, comporta un patrón inter-
medio entre las penas absolutamente indeterminadas del antiguo régi-
men y las absolutamente determinadas del C. P. de 179127.

4. El régimen de tabulación de circunstancias con penas relati-

vamente rígidas. Es el contenido en los C. P. Español de 1822 (repeti-
do en esencia hasta 1870) y el C. P. Colombiano de 1837 (Arts. 119 y ss.).
Acorde con este prototipo legal, se hace un largo listado de agravantes
y atenuantes y se establece la tasación de la pena partiendo de un mar-
co señalado en la ley para cada figura, a partir de tres grados de delito:
al primero, se aplica el máximo; al segundo el término medio entre el
máximo y el mínimo; y al tercero el mínimo de la pena. Se cae, pues, en
lo que se ha calificado como una verdadera «aritmética penal»28 a la que,
parcialmente, vuelve el C. P. colombiano del 2000, como se infiere de
los Arts. 60 y 61 al introducir la tasación de la pena acudiendo al mode-
lo de los cuartos, según se mostrará luego.

5. El patrón de penas flexibles sin enunciación de criterios gene-

rales, con atenuantes genéricas no especificadas. Este sistema permite
disminuir la pena en una proporción determinada (por ejemplo, la sex-
ta parte), como el señalado en el Código Zanardelli para Italia de 1889.

6. Las fórmulas de criterios generales o sintéticas con penas fle-

xibles. Un buen ejemplo de ellas es la plasmada en el Código Suizo de
21 de diciembre de 1937, que se asemeja bastante —aunque simplifi-
cándolo— al vertido en el Código Bávaro de 1813. La previsión de cri-
terios genéricos de tasación de la pena ha sido retomada por los Códi-
gos Peruano de 1924 y argentino de 1921, influenciados ambos por los
proyectos suizos; una regulación del mismo corte se observa, aunque
retocada, en el Art. 46 del C. P. Peruano de 1991.

B. Algunas legislaciones contemporáneas. Explicados ya los diver-

sos sistemas legales es pertinente, ahora, detenerse en la forma como la
materia ha sido regulada en diversas legislaciones contemporáneas que
—por supuesto— son plasmación de esos arquetipos legales, con miras
a compararlos con la fórmula contenida en el Estatuto de Roma.

1. El C. P. alemán de 1969. Este texto legal, vigente desde 1975, esta-

blece en el § 46 ubicado dentro del Título Segundo dedicado a la cuan-
tificación legal de la pena, lo siguiente:

27. Cf. GALLEGO DÍAZ, El sistema español, págs. 77 a 80; 103 a 108.
28. GALLEGO DÍAZ, El sistema español, pág. 82.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 181

«Principios de la medición judicial de la pena.

(1) La culpabilidad del autor es fundamento para la medición
judicial de la pena. Se deben tener en cuenta las consecuencias
que son de esperar de la pena, para la vida futura del autor en
sociedad.
(2) En la medición el Tribunal sopesará las circunstancias que
hablen a favor y en contra del autor. Al efecto se tomarán espe-
cialmente en cuenta: los motivos y los fines del autor; la actitud
que deriva del hecho, y la voluntad empleada en él; el grado de
infracción al deber; la forma de ejecución y las consecuencias cul-
pables del hecho; la vida del autor anterior a la comisión del hecho,
sus relaciones personales y económicas, así como su comporta-
miento con posterioridad al hecho; sus esfuerzos encaminados
especialmente a reparar el daño causado, y el denuedo del autor
dirigido a alcanzar un acuerdo indemnizatorio con la víctima.
(3) Las circunstancias que son ya características del supuesto de
hecho legal, no pueden ser tenidas en cuenta».

Esta fórmula ha sido interpretada, casi de manera generalizada —

aunque son plurales los matices—, en el sentido de que las pautas de
determinación de la pena descansan tanto sobre la culpabilidad del agen-
te (para algunos debe hablarse de un concepto de «culpabilidad de medi-
ción de la pena», distinto a la categoría dogmática del hecho punible que
lleva dicho nombre) como en los fines preventivos (haciendo énfasis en
la prevención general o en la especial, o en ambas con sus diversas
variantes)29. Estas previsiones legales han influido en otras latitudes al
punto de que, con ligeros cambios en su redacción, han sido copiadas
por el legislador paraguayo de 1997 al expedir el Código Penal, vigente
desde 26 de noviembre de 1998 (Cf. Arts. 65 y ss.).

2. El C. P. austriaco de 1974. Este estatuto punitivo, en el Título IV,

destinado a la cuantificación de la pena —siguiendo parcialmente el pro-
totipo alemán—, consagra los principios generales en esta materia en el
§ 32, en cuyo párrafo 1.º afirma que «el fundamento para la medición
de la pena, es la culpabilidad del autor» —que es un claro desarrollo
del § 4 que consagra con toda claridad el principio de culpabilidad, al
señalar que «no hay pena sin culpabilidad» y que «sólo puede ser cas-
tigado quien actúa culpablemente»—, sin mencionar los fines preven-

29. Así SCHÖNCKE / SCHRÖDER / STREE, Strafgesetzbuch, págs. 637 y ss.; también ZIPF,
«Principios fundamentales», págs. 353 y ss.; JESCHECK, Tratado, 4.ª ed., págs. 785 y ss.;
JESCHECK / WEIGEND, Tratado, 5.ª ed., págs. 944 y ss.; STRATENWERTH, El futuro del principio,
págs. 43 y ss.; MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, Derecho penal 2, págs. 717 y ss.; GALLEGO DÍAZ, El
sistema español, págs. 114 a 122. Un análisis de este sistema, remontándose a sus orígenes
más remotos, en SUAZO LAGOS, la evolución histórica, págs. 7 y ss., 328 y ss.

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182 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

tivo especiales que, sin embargo, parecieran encontrar asidero en los §§

41 y 42 (cláusula o principio de necesidad) aunque excluyendo —en todo
caso— las consideraciones preventivo-generales. En el párrafo segundo,
dispone que en la tasación de la pena el tribunal debe tener en cuenta las
circunstancias de atenuación y agravación —consagradas, respectiva-
mente, en los §§ 33 y 34, que no existen en la normativa alemana—, opor-
tunidad en el cual concreta el principio de culpabilidad y dispone la pro-
hibición de la doble valoración en este ámbito. En el párrafo tercero
desarrolla, igualmente, el punto de partida consagrado en el párrafo 1.º30.

3. El C. P. español de 1995 reformado en 2003. En el C. P. en vigen-

cia a partir del 1.10.2004, se señala en el Art. 66 lo siguiente:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos,

los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias
atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
1.ª. Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplica-
rán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.
2.ª. Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o
una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, apli-
carán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la
Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias ate-
nuantes.
3.ª.Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes,
aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el
delito.
4.ª. Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y
no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en
grado a la establecida por la Ley, en su mitad inferior.
5.ª. Cuando concurra la circunstancia agravante de reinci-
dencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubie-
ra sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos
30. Así reza el texto: «§ 32 Allgemeine Grundsätze. (1) Grundlage für die Bemessung
der Strafe ist die Schuld des Täters. (2) Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht die
Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung
bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und
anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der
Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat
auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige
Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe
zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten
verbundenen Menschen naheliegen könnte. (3) Im allgemeinen ist die Strafe um so
strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter
verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden
erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat
überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und
je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können».

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 183

comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que

sean de la misma naturaleza, se aplicará la pena superior en gra-
do a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, tenien-
do en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del
nuevo delito cometido.
A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes
penales cancelados o que debieran serlo.
6.ª. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán
la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la
extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstan-
cias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad
del hecho31.
7.ª. Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valora-
rán y compensarán racionalmente para la individualización de
la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de ate-
nuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fun-
damento cualificado de agravación aplicarán la pena en su mitad
superior.
8.ª. Cuando los Jueces o Tribunales apliquen la pena inferior en
más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.
2. En los delitos imprudentes, los Jueces o Tribunales apli-
carán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas
prescritas en el apartado anterior».

De la regla 5.ª —en materia de reincidencia— se deduce como pau-

ta la gravedad del injusto y de la 6.ª —cuando no concurran ni ate-
nuantes ni agravantes— se infiere, sin duda, que se debe atender tanto
a las circunstancias personales del delincuente como a la mayor o menor
gravedad del hecho cuando se tratare de delitos dolosos, esto es, la gra-
vedad del injusto al lado de la gravedad de la culpabilidad; desde luego,
esos criterios no operan tratándose de los delitos imprudentes en los cua-
les se ha abierto, peligrosamente, la puerta de la arbitrariedad judicial.
31. El Art. 61, 4.ª del C. P. de 1973, tenía en cuenta «la mayor o menor gravedad del
hecho y la personalidad del delincuente»; esta formulación fue concebida por algún sec-
tor doctrinario —aunque el legislador pensó sólo en la idea de retribución— a la luz de
los fines de prevención general y especial, predicando un «abandono» de la retribución
que desembocó en una verdadera «estafa de etiquetas» máxime que a la prevención gene-
ral se le asignaban los mismos cometidos de la retribución (Cf. LUZÓN PEÑA, Medición de
la pena, págs. 21 y ss. y 84). Para una crítica de dicho sistema, Cf. QUINTERO OLIVARES,
«Determinación de la pena», págs. 54 y ss.
A su turno, el Art. 66 regla 1ª del texto original de 1995, señalaba: “En la aplicación
de la pena, los Jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuan-
tes o agravantes, las siguientes reglas: 1.ª Cuando no concurrieren circunstancias ate-
nuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales indivi-
dualizarán la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las
circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razo-
nándolo en la sentencia».

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184 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

Este sistema se complementa con un extenso listado de circuns-

tancias de atenuación y de agravación (Arts. 21 y 22), y con el seña-
lamiento taxativo de los efectos punitivos que tiene la participación
en el delito, su grado de ejecución, o el concurso de delitos (Arts. 27
a 31, 73 y ss.)32.

4. El C. P. portugués de 1995. Entre los códigos más recientes debe

también mencionarse éste, cuya última gran reforma data de 1995, el
cual —en los Arts. 70 a 79, Sección primera del Capítulo Cuarto del
Título Tercero, Consecuencias Jurídicas del hecho—, dispone lo per-
tinente sobre la materia. En efecto, en el Art. 71 —norma que recuer-
da, para mejorarla, el § 46 del Código penal alemán— regula lo atinente
a las pautas para la determinación de la pena e indica que ella se hará
«dentro de los límites definidos en la ley» a partir «de la culpabilidad
del agente y de las exigencias de prevención» (párrafo 1); así mismo,
establece diversos criterios en los que desarrolla los dos puntos de par-
tida en seis literales (Cf. párrafo 2); y dispone que en la sentencia se
deben indicar expresamente los fundamentos de la medida de la pena
(Cf. párrafo 3)33. En el Art. 72 se refiere a los eventos de atenuación
especial de la pena, y en el Art. 73 señala las pautas a seguir en estos
casos; finalmente, en el Art. 74, dispone la dispensa de pena en san-
ciones de corta duración (hasta seis de meses de prisión, y multa de
hasta 120 días).

32 Para un examen de las notas del modelo adoptado por el C. P. originario de 1995,
véase QUINTERO OLIVARES / MORALES PRATS / PRATS CANUT, Manual, 3.ª ed., pág. 711 y ss.;
MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, págs. 547 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal, 6.ª
ed., págs. 699 y ss.; DEMETRIO CRESPO: Prevención General, págs. 267 y ss.
33. Dice así: «Determinação da medida da pena. 1 - A determinação da medida da
pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das
exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que,
não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele,
considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas
consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o
determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja
destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto,
quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena». Cf.
verbojuridico.net.com

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 185

5. El C. P. ruso de 1997. De igual forma, este texto —en la sección

III del Capítulo IX de la Parte General, dedicado a la noción y a las bases
de la pena así como a sus diversas especies— después de establecer que
la sanción sólo se impone «a la persona que ha sido declarada culpable
de la comisión de un crimen», afirma que ella «consiste en una priva-
ción o restricción de derechos y de libertades de la persona previstos en
el presente Código» (Cf. Art. 43). Así mismo, en el Capítulo X, reserva-
do a la «fijación de la pena», aparece el Art. 60 en el cual sienta los prin-
cipios generales en esta materia aseverando, de nuevo, que ella se impo-
ne «a la persona que ha sido declarada culpable de la comisión de
un crimen» (60.1). Además, indica que como pautas de tasación se tie-
nen en cuenta «el carácter y el grado del peligro social del crimen
cometido», «la personalidad del culpable», «las circunstancias de ate-
nuación y de agravación de la pena» a las que dedica sendos artículos
(Véase Arts. 61 y 63), y «la influencia de la pena impuesta sobre la reha-
bilitación del condenado y sobre las condiciones de vida de su familia»
(Cf. Art. 60.3). En las disposiciones siguientes sienta diversas reglas apli-
cables en materia de tentativa (Art. 66), participación criminal (Art. 67),
reincidencia (Art. 68), concurso (Art. 69), entre otros asuntos. No cabe
duda, pues, de que se ha adoptado una fórmula bastante semejante a la
de los Códigos contemporáneos en esta materia.

6. El C. P. francés de 1994. Un sistema de penas bastante elabora-

do es el plasmado en el estatuto penal galo vigente, caracterizado por
las siguientes notas34: en primer lugar, prevé eventos de exención de pena
que proceden en casos de penas correccionales y de penas aplicables a
las contravenciones, a condición de que medien tanto la rectificación del
culpable como la reparación del daño causado y la cesación de la per-
turbación causada con la infracción (Cf. Arts. 132-58 y 132-59); en segun-
do lugar, consagra la prórroga del pronunciamiento de la pena correc-
cional o contravencional en tres modalidades distintas: simple, con
régimen de prueba, y acompañada de una obligación (Cf. Arts. 132-58
a 132-69). En tercer lugar, plasma la suspensión de la ejecución de la
pena también en tres modalidades: la simple, la acompañada con régi-
men de prueba, la acompañada con obligación de realizar un trabajo de
interés general (Cf. Arts. 132-30 a 132-56); y, en cuarto lugar, estatuye
diversas modalidades de penas aplicables tanto a personas físicas como
a personas morales, sean de naturaleza criminal o correccional (Cf. Arts.
131-1 a 131-40). Ahora bien, de cara al tema central de esta investiga-
ción, el Art. 132-24, que aparece inserto en la Sección 2.ª —capítulo
segundo, Título III, Libro I—intitulada «De los modos de individuali-
zación de las penas», establece que «Dentro de los limites fijados por la

34. Véase DU PUIT: «Sistemas de penas: esquemas generales», en Anuario 97/98, págs.
350 y ss.

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186 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

ley, el juez o Tribunal impondrá las penas y fijará su régimen en fun-

ción de las circunstancias de la infracción y de la personalidad de
su autor. Cuando el Juez o Tribunal imponga una pena de multa,
determinará su cuantía atendiendo también a los recursos y a las
cargas del autor de la infracción»35, con lo cual el juez goza de pautas
muy amplias a efectos de llevar adelante dicha tarea; así mismo, obsér-
vese, ya no se prevé el listado de circunstancias atenuantes que carac-
terizaba la legislación derogada, para dar paso a la «indulgencia del
juez» en esta materia36.

7. El C. P. suizo de 1937. Este estatuto destina el capítulo segundo del

Título Tercero —dedicado a las penas, las medidas de seguridad y otras
medidas—, intitulado «La fijación de la pena» (Arts. 63 a 69), a regular el
asunto. En el Art. 63 establece como regla general la siguiente: «El juez
fijará la pena con base en la culpabilidad del delincuente, aunque
teniendo en cuenta los móviles, los antecedentes, y las condiciones per-
sonales del agente»37; en el Art. 64 señala expresamente algunas cir-
cunstancias que atenúan la pena; y, en el Art. 65 indica los efectos de la
atenuación. A su turno, el Art. 66 prevé qué hacer en casos de atenuación
libre de la pena, mientras que en el Art. 66 bis —disposición introducida
en 1989— establece la posibilidad de renunciar a la sanción, a la revoca-
ción de la condena condicional, o a liberación condicional, cuando el autor
de la infracción «ha sido afectado directamente con las consecuencias de
su acto, al punto de que una pena sería inapropiada»—. Así mismo, en el

35. Véase ARANGUEZ SÁNCHEZ / ALARCÓN NAVÍO: El Código Penal francés, pág. 73. En
efecto, dice así : «Dans les limites fixées par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur
régime en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur.
Lorsque la juridiction prononce une peine d'amende, elle détermine son montant en tenant
compte également des ressources et des charges de l'auteur de l'infraction».
36. Cf. PRADEL: Droit Pénal, págs. 575 y ss.
37. Ello no ha impedido, desde luego, que se intente interpretar el Código suizo de la
misma manera que el alemán. Cf. ROXIN: Culpabilidad y prevención, pág. 102. El texto de
los Arts. 63 y 64 es como sigue: «Zweiter Abschnitt: Die Strafzumessung. Art. 63. Der
Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die
Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.
Art. 64. Der Richter kann die Strafe mildern:
wenn der Täter gehandelt hat aus achtungswerten Beweggründen, in schwerer
Bedrängnis, unter dem Eindruck einer schweren Drohung, auf Veranlassung einer Person,
der er Gehorsam schuldig oder von der er abhängig ist;
wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt
wurde;
wenn Zorn oder grosser Schmerz über eine ungerechte Reizung oder Kränkung ihn
hingerissen hat;
wenn er aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten
war, ersetzt hat;
wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich
während dieser Zeit wohl verhalten hat; wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren
noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass».

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 187

67 regula la posibilidad de agravar la pena, dadas ciertas situaciones; en

el Art. 68 se ocupa del concurso de infracciones o de leyes penales; y, para
culminar, en el 69 anuncia la imputación del tiempo de la detención pre-
ventiva como parte cumplida de la pena.

8. El C. P. italiano de 1930. En el Título Quinto dedicado a la «Modi-

ficación, aplicación y ejecución de la pena», señala en el capítulo I del
mismo en los Arts. 132 y 133 lo siguiente:

«Art. 132. Poder discrecional del juez en la aplicación de la pena.

Límites. Dentro de los límites fijados por la ley, el juez aplicará la
pena discrecionalmente; pero deberá indicar los motivos que jus-
tifiquen el uso de ese poder discrecional.
En el aumento o en la disminución de la pena, no se podrán
exceder los límites establecidos para cada especie de pena, excep-
tuados los casos expresamente determinados por la ley».
Art. 133. Gravedad de la infracción. Apreciación para los efectos
de la pena. En el ejercicio del poder discrecional indicado en el artí-
culo anterior, el juez deberá tener en cuenta la gravedad de la
infracción, deduciéndola:
1) De la naturaleza, de la especie, de los medios, del objeto, del
tiempo, del lugar y de cualquier otra modalidad de la acción;
2) De la gravedad del daño o del peligro ocasionados a la per-
sona ofendida por la infracción;
3) De la intensidad del dolo o del grado de la culpa.
El juez también deberá tener en cuenta la capacidad del cul-
pable para delinquir, deduciéndola:
1) De los motivos para delinquir y del carácter del reo;
2) De los antecedentes penales y judiciales del reo y, en general,
de la conducta y la vida de éste, anteriores a la infracción;
3) De su conducta contemporánea al delito, o subsiguiente a
este;
4) De las condiciones de vida individual, familiar y social del
reo».

Naturalmente, esta regulación —al posibilitar disímiles interpreta-

ciones— dista mucho de ser precisa y clara como para tenerla de pro-
totipo de previsión legal38.

9. El C. P. argentino de 1921. Al ocuparse del asunto en los artícu-

los 40 y 41, dispone:

38. Cf. FIANDACA / MUSCO, Diritto penale, pág. 705; GALLEGO DÏAZ, El sistema español,
págs. 108 a 114.

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188 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

40. En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad,

los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstan-
cias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de confor-
midad a las reglas del siguiente artículo.
41. A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1.º La naturaleza de la acción y de los medios empleados para
ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados;
2.º La edad, la educación, las costumbres y la conducta prece-
dente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a
delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sus-
tento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y
los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vín-
culos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad.
El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto,
de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida reque-
rida para cada caso».

Esta previsión legal, no obstante sus parentescos con el Positivismo

ferriano, ha sido entendida en el sentido de que el juez debe tener en
cuenta a la hora de imponer la pena tanto el ilícito culpable —ilícito o
injusto y culpabilidad, son conceptos graduables— como la personali-
dad del agente39, al compás de los principios del acto o del hecho, de
protección de bienes jurídicos y de culpabilidad.

10. El C. P. brasileño de 1940. Es el Decreto Ley 2848 de 1940 que

se ocupa del tema en los Arts. 59 a 76, contenidos en el capítulo III —
De la aplicación de la Pena— del Título V —Las penas— en cuyo Art.
59, intitulado «Fijación de la Pena», dispone lo siguiente:

«El juez, atendiendo a la culpabilidad, a los antecedentes, a

la conducta social, a la personalidad del agente, a los motivos,
a las circunstancias y consecuencias del crimen, así como al
comportamiento de la víctima, establecerá, conforme sea nece-
sario para la reprobación y prevención del crimen:
I. Las penas aplicables dentro de las establecidas;
II. La cantidad de pena aplicable, dentro de los límites previstos;
III. El régimen inicial de cumplimiento de la pena privativa de
libertad;
IV. La sustitución de la pena privativa de libertad aplicada, por
otra especie de pena, si es viable».

39. Por todos véase ZIFFER, Lineamientos, pág. 116.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 189

Así mismo, señala en el Art. 60 que la aplicación de la pena de multa

se hará teniendo en cuenta la situación económica del procesado con-
denado; en los Arts. 61 y 65 se prevén, igualmente, las circunstancias
agravantes y atenuantes; en el Art. 65 señala qué hacer cuando concu-
rren circunstancias agravantes y atenuantes. Así mismo, en el Art. 68 indi-
ca que el cálculo de la pena se debe hacer atendiendo a los criterios seña-
lados en el Art. 59 y que, a continuación, se deben tener en cuenta las
circunstancias atenuantes y agravantes, y por último las causas de dis-
minución o aumento, en lo que constituye una regla bastante saludable.

11. El C. P. peruano de 1991. El legislador peruano ha concebido las

pautas correspondientes en el Capítulo II, del Título III, básicamente en los
Arts. 45 y 46 —en verdad dos fórmulas diferentes, con orígenes distintos40,
acomodadas en un difícil ayuntamiento—, los cuales disponen lo siguiente:

«Artículo 45.º. —El juez, al momento de fundamentar y deter-

minar la pena, deberá tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas
que de ella dependen».

Artículo 46.º – Para determinar la pena dentro de los límites fija-

dos por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del
hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente
constitutivas del hecho punible o modificatorias de la respon-
sabilidad, considerando especialmente:
1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y
11. las condiciones personales y circunstancias que lleven al
conocimiento del agente.

El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuan-

to sea posible o útil, de la víctima».

40. Sobre ello VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ: «Los criterios de determinación de la pena en el

C. P. peruano de 1991» en Revista de Derecho Penal N.º 13, págs. 275 y ss.

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12. El C. P. colombiano de 2000. Esta codificación, vigente desde

el 24 de julio de 2001 —por ende una de las más recientes en el ámbito
latinoamericano—, después de sentar el axioma general en su Art. 12
intitulado como culpabilidad de que «sólo se podrá imponer penas por
conductas realizadas con culpabilidad», señala en los Arts. 59 a 61 lo
siguiente:

«Artículo 59. Motivación del proceso de individualización de la

pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explí-
cita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuanti-
tativa de la pena.
Artículo 60. Parámetros para la determinación de los mínimos y
máximos aplicables. Para efectuar el proceso de individualización
de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los lími-
tes mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuan-
do hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplica-
rá las siguientes reglas:
1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción deter-
minada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción
básica.
2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se apli-
cará al máximo de la infracción básica.
3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se apli-
cará al mínimo de la infracción básica.
4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se apli-
cará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica.
5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se apli-
cará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.
Artículo 61. Fundamentos para la individualización de la pena.
Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el
ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno
mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo
cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran única-
mente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuar-
tos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de
agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando única-
mente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determi-
narse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los
siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta,
el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que
agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la pre-
terintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la
función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 191

Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para

efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá
en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momen-
to consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de
eficacia de la contribución o ayuda».

Adicionalmente, los Arts. 55 a 58 señalan largos listados de «cir-

cunstancias» de agravación y de atenuación, que se suman a otras cau-
sas genéricas de incremento o de disminución del marco punitivo corres-
pondiente.

Semejante fórmula no deja de ser muy casuista y alambicada, pudién-

dosele calificar como de mixta, lo que genera no pocas dificultades a la
hora de emprender el proceso de determinación de la pena tanto en sen-
tido estricto como amplio41.

13. El C. P. para el Distrito de México Federal de 2002. Este esta-

tuto, que ha empezado a regir el día 13 de noviembre de 2002, dispone
en su Art. 72 lo siguiente:

«(Criterios para la individualización de las penas y medidas de

seguridad). El Juez, al dictar sentencia condenatoria, determinará la
pena y medida de seguridad establecida para cada delito y las indi-
vidualizará dentro de los límites señalados, con base en la gravedad
del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, tomando en cuenta:
La naturaleza de la acción u omisión y los medios empleados
para ejecutarla;
La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro en
que éste fue colocado;
Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del hecho
realizado;
La forma y grado de intervención del agente en la comisión del
delito; los vínculos de parentesco, amistad o relación entre el acti-
vo y el pasivo, así como su calidad y la de la víctima u ofendido;
La edad, el nivel de educación, las costumbres, condiciones
sociales, económicas y culturales del sujeto, así como los motivos
que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesa-
do pertenezca a un grupo étnico o pueblo indígena, se tomarán en
cuenta, además, sus usos y costumbres;
Las condiciones fisiológicas y psíquicas específicas en que se
encontraba el activo en el momento de la comisión del delito;
Las circunstancias del activo y pasivo antes y durante la comi-
sión del delito, que sean relevantes para individualizar la sanción,

41. Cf. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ: Manual, págs. 537 a 597.

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192 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

así como el comportamiento posterior del acusado con relación al

delito cometido; y
Las demás circunstancias especiales del agente, que sean rele-
vantes para determinar la posibilidad que tuvo de haber ajustado
su conducta a las exigencias de la norma.
Para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguri-
dad, el Juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víc-
tima y de las circunstancias del hecho y, en su caso, requerirá los
dictámenes periciales tendientes a conocer la personalidad del suje-
to y los demás elementos conducentes».

14. El Estatuto del Tribunal para la Ex Yugoslavia. En sentido simi-

lar, este Estatuto creado por la ONU en 1993 —parágrafo 2 de la resolu-
ción 808 del Consejo de Seguridad—, dispone en el Art. 24, lo siguiente42:

«PENAS. 1. La Sala de Primera Instancia sólo podrá imponer

penas de privación de la libertad. Para determinar las condiciones
en que se habrán de cumplir, las Salas de Primera Instancia recu-
rrirán a la práctica general de los tribunales de la ex Yugoslavia rela-
tiva a las penas de prisión.
2. Al imponer las penas, las Salas de Primera Instancia debe-
rán tener en cuenta factores tales como la gravedad del delito y
las circunstancias personales del condenado.
3. Además de imponer las penas de privación de la libertad, las
Salas de Primera Instancia podrán ordenar la devolución a los pro-
pietarios legítimos de los bienes e ingresos adquiridos por medios
delictivos, incluida la coacción».

15. El derecho anglosajón. Finalmente, obsérvese, en el derecho

anglosajón rige un sistema distinto. En los Estados Unidos de Nortea-
mérica el modelo se caracteriza por dos situaciones: de un lado, la posi-
bilidad de que la pena —normalmente indeterminada43— surja de
acuerdos entre las partes (juez, sindicado y fiscal), los llamados plea bar-
gaining —o declaración negociada o pactada—; y, del otro, la existen-
cia de mecanismos que —a posteriori— permiten restringir el alcance
de esos acuerdos mediante la aplicación de pautas o reglas estrictas de
tasación de la pena, como sucede con las sentencing guidelines, que
generan no pocas dificultades prácticas y se traducen en un gran
aumento de la pena privativa de la libertad44.

42. Cf. AMBOS / GUERRERO PERALTA, El Estatuto de Roma, pág. 424.

43. Así, JESCHECK / WEIGEND: Tratado, 5.ª. Ed., pág. 953.
44. Sobre ello, LYNCH: «Plea Bargaining: El sistema no contradictorio de justicia penal
en Estados Unidos», en Nueva Doctrina penal, 1.998A, págs. 293 y ss.; VON HIRSCH, Cen-
surar y castigar, págs, 11 y ss, con prólogo de LARRAURI; ZIFFER, Lineamientos, págs. 187
y ss. Muy crítico SCHNÜNEMANN: Temas actuales y permanentes, págs. 288 y ss.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 193

En Inglaterra, a su turno, la Ley sólo fija la pena para el delito de

asesinato y en los demás casos indica un límite superior de la misma,
la cual se impone atendiendo a la entidad de la ofensa (gravedad de la
culpabilidad por el hecho); así mismo, no se puede aumentar la sanción
para cumplir fines intimidatorios, pero es posible tener en cuenta los
antecedentes penales, y en determinados delitos graves existe un patrón
de individualización que se conoce como guideline judgements que rige
para los tribunales de apelación45.

IV. Las previsiones del estatuto de Roma

A. Normas básicas. En este instrumento como en las Reglas de Pro-
cedimiento y Prueba46, sancionadas en el primer período de sesiones de
la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, que tuvo lugar del 3 al 10 de septiembre de 2002,
se encuentran las siguientes previsiones básicas aplicables a la materia
aquí tratada sin perjuicio de las citadas luego.

1. Según el Art. 21 —que responde a toda la armazón jurídica cons-

truida por la Humanidad a lo largo de su historia47— el derecho apli-
cable es el siguiente:

«Artículo 21. Derecho aplicable.

1. La Corte aplicará:
a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los
crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba;
b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados aplicables, los
principios y normas del derecho internacional, incluidos los princi-
pios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados;
45. Así JESCHECK / WEIGEND: Tratado, 5.ª ed., págs. 952-953.
46. Cf. Sobre ello, AMBOS / NEMITZ: «El sistema de penas», págs. 4 y ss. Se ha utiliza-
do el texto del Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional deno-
minado PCNICC/2000/1/Add.1, fechado el día dos de noviembre de 2000, que aparece
inserto en http:/www.un.org/law/icc.
47. Pese a los intentos de codificar en la Parte III del Estatuto los «Principios Gene-
rales de Derecho Penal», la verdad es que ellos quedaron dispersos a lo largo y ancho del
mismo, como lo muestra esta disposición que es la columna vertebral de tal catálogo de
axiomas; sobre ello, SCHABAS: «Principios generales del derecho penal”, págs. 269 y ss.,
313 y 314. Es más, como lo señala AMBOS (Cf. «Sobre el fundamento jurídico de la Cor-
te penal internacional», en AMBOS / GUERRERO PERALTA: El estatuto de Roma, pág. 114),
«la expresión «principios generales» (general principles) en la Parte Tercera del Estatuto
induce a error, pues esta parte no sólo contiene principios generales en sentido pro-
pio…sino también reglas de imputación, es decir, disposiciones para la responsabilidad
jurídico penal personal y causas de exclusión de la pena. Además, determinadas dispo-
siciones sobre las que no podía alcanzarse acuerdo alguno…han sido suprimidas (por
ejemplo, un precepto para la acción y para la omisión)».

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194 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

c) En su defecto, los principios generales del derecho que deri-

ve la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mun-
do, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que
normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que
esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni
con el derecho internacional ni las normas y estándares interna-
cionalmente reconocidos.
2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho res-
pecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones
anteriores.
3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad
con el presente artículo deberá ser compatible con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna
basada en motivos como el género, definido en el párrafo 3 del artí-
culo 7, la edad, la raza, el color, el idioma, la religión o el credo, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social,
la posición económica, el nacimiento u otra condición».

2. Al consagrar el axioma de legalidad de la pena como principio de

derecho penal que guía la interpretación y aplicación del Estatuto, éste
señala en su artículo 23: «Nulla poena sine lege. Quien sea declarado cul-
pable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el pre-
sente Estatuto». Obviamente, por disponerlo así el Art. 1.° del mismo, la
aplicación de este instrumento tiene «carácter complementario de las
jurisdicciones penales nacionales»48.

3. El artículo 25 —intitulado como «responsabilidad penal indivi-

dual»— al prever el postulado de culpabilidad, expresa:

«1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá

competencia respecto de las personas naturales.
2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será res-
ponsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el
presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente res-
ponsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la com-
petencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de
otro, sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea
consumado o en grado de tentativa;

48. Esto, obviamente, genera también diversas dificultades desde la perspectiva de los
respectivos derechos internos. Para el caso español Cf. GÓMEZ BENÍTEZ: «Elementos comu-
nes de los crímenes…», en El Derecho penal internacional, págs. 16 a 19.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 195

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea

cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o
la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los
medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de
comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una fina-
lidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delic-
tivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un cri-
men de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el
crimen;
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación direc-
ta y pública a que se cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un
paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consu-
me debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo,
quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que
se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente
Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al
propósito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la
responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la res-
ponsabilidad del Estado conforme al derecho internacional».

4. Al regular la intencionalidad lo cual equivale a consagrar un nue-

vo desarrollo del principio de culpabilidad, el artículo 30.1 dispone: «Sal-
vo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y
podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte única-
mente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y
conocimiento.

5. También, el artículo 76 —cuando prevé como se procede por la

Corte en casos de «fallo condenatorio»— establece:

«1. En caso de que se dicte un fallo condenatorio, la Sala de Pri-

mera Instancia fijará la pena que proceda imponer, para lo cual ten-
drá en cuenta las pruebas practicadas y las conclusiones relativas a
la pena que se hayan hecho en el proceso.
2. Salvo en el caso en que sea aplicable el artículo 65, la Sala de
Primera Instancia podrá convocar de oficio una nueva audiencia, y
tendrá que hacerlo si lo solicitan el Fiscal o el acusado antes de que
concluya la instancia, a fin de practicar diligencias de prueba o escu-
char conclusiones adicionales relativas a la pena, de conformidad con
las Reglas de Procedimiento y Prueba.

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196 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

3. En el caso en que sea aplicable el párrafo 2, en la audiencia

a que se hace referencia en ese párrafo o, de ser necesario, en una
audiencia adicional se escucharán las observaciones que se hagan
en virtud del artículo 75.
4. La pena será impuesta en audiencia pública y, de ser posible,
en presencia del acusado».

6. Al ocuparse de la duración y clase de penas el Art. 77 —ubicado en

el Capítulo VII que se denomina «De las Penas»— señala lo siguiente:

«Penas aplicables. 1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispues-

to en el artículo 110, imponer a la persona declarada culpable de
uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del
presente Estatuto una de las penas siguientes:
a) La reclusión por un número determinado de años que no exce-
da de 30 años; o
b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema
gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.
2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer:
a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas
de Procedimiento y Prueba;
b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes proce-
dentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de
los derechos de terceros de buena fe».

7. Cuando alude a los criterios que guían la determinación de la pena,

apunta el artículo 78.1:

«1. Al imponer una pena, la Corte tendrá en cuenta, de conformidad

con las Reglas de Procedimiento y Prueba, factores tales como la gra-
vedad del crimen y las circunstancias personales del condenado».

A este efecto, el canon N.° 145 de las Reglas de Procedimiento ubi-

cado en el capítulo 7 intitulado «De las penas» y denominado como
«imposición de la pena» —al señalar la más importante disposición en
la materia en estudio— indica:

«1. La Corte, al imponer una pena de conformidad con el párra-

fo 1 del artículo 78:
a) Tendrá presente que la totalidad de la pena de reclusión o mul-
ta, según proceda, que se imponga con arreglo al artículo 77 debe
reflejar las circunstancias que eximen de responsabilidad penal;
b) Ponderará todos los factores pertinentes, entre ellos los ate-
nuantes y los agravantes, y tendrá en cuenta las circunstancias
del condenado y las del crimen;

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 197

c) Además de los factores mencionados en el párrafo 1 del artícu-

lo 78, tendrá en cuenta, entre otras cosas, la magnitud del daño cau-
sado, en particular a las víctimas y sus familiares, la índole de
la conducta ilícita y los medios empleados para perpetrar el cri-
men, el grado de participación del condenado, el grado de inten-
cionalidad, las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la edad,
instrucción y condición social y económica del condenado.
2. Además de los factores mencionados en la regla precedente, la
Corte tendrá en cuenta, según proceda:
a) Circunstancias atenuantes como las siguientes:
i) Las circunstancias que no lleguen a constituir causales de exo-
neración de la responsabilidad penal, como la capacidad mental sus-
tancialmente disminuida o la coacción;
ii) La conducta del condenado después del acto, con inclusión de
lo que haya hecho por resarcir a las víctimas o cooperar con la Corte;
b) Como circunstancias agravantes:
i) Cualquier condena anterior por crímenes de la competencia de
la Corte o de naturaleza similar;
ii) El abuso de poder o del cargo oficial;
iii) Que el crimen se haya cometido cuando la víctima estaba espe-
cialmente indefensa;
iv) Que el crimen se haya cometido con especial crueldad o haya
habido muchas víctimas;
v) Que el crimen se haya cometido por cualquier motivo que entra-
ñe discriminación por algunas de las causales a que se hace referen-
cia en el párrafo 3 del artículo 21;
vi) Otras circunstancias que, aunque no se enumeren anterior-
mente, por su naturaleza sean semejantes a las mencionadas.
3. Podrá imponerse la pena de reclusión a perpetuidad cuando lo
justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias per-
sonales del condenado puestas de manifiesto por la existencia de una
o más circunstancias agravantes».

8. En materia de la pena pecuniaria de multa, el canon 146 párrafos

1 y 2 de las Reglas de Procedimiento y Prueba —que se intitula como
«imposición de multas con arreglo al artículo 77»—, sienta los siguien-
tes criterios de determinación:

«1. Para resolver si impone una multa con arreglo al párrafo 2

a) del artículo 77 y fijar su cuantía, la Corte considerará si la pena
de reclusión es suficiente. La Corte tendrá debidamente en cuenta
la capacidad financiera del condenado, considerando entre otras
cosas si se ha decretado un decomiso con arreglo al párrafo 2 b)
del artículo 77 y, cuando proceda, una reparación con arreglo al
artículo 75. La Corte tendrá en cuenta, además de los factores que

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198 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

se indican en la regla 145, si el crimen estuvo motivado por el afán

de lucro personal y en qué medida.
2. Las multas impuestas con arreglo al párrafo 2 a) del artículo
77 serán de una cuantía adecuada. A tal efecto, la Corte, además
de los factores antes indicados, tendrá en cuenta, en particular, los
daños y perjuicios causados y los correspondientes beneficios deri-
vados del crimen que perciba el autor. Bajo ninguna circunstancia
la cuantía total excederá del 75% del valor de los haberes y bienes
identificables, líquidos o realizables del condenado, previa deduc-
ción de una cantidad adecuada que sirva para atender a las nece-
sidades económicas del condenado y de sus familiares a cargo».

Al efecto, recuérdese, el Estatuto trae una previsión muy general en

su Art. 77 párrafo 2 a): «Además de la reclusión, la Corte podrá imponer:
a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Pro-
cedimiento y Prueba».

9. El Art. 80 al establecer que todo el sistema de penas previsto en el

Estatuto es subsidiario en relación con los derechos penales naciona-
les, indica:

«El Estatuto, la aplicación de penas por los países y la legisla-

ción nacional. Nada de lo dispuesto en la presente parte se entende-
rá en perjuicio de la aplicación por los Estados de las penas prescri-
tas por su legislación nacional ni de la legislación de los Estados en
que no existan las penas prescritas en la presente parte».

10. También, se señala que la pena debe ser proporcional al crimen

cometido: «El Fiscal o el condenado podrán apelar de una pena impues-
ta, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, en razón de
una desproporción entre el crimen y la pena» [Art. 81.2. a)], con lo cual
se da cabida en esta materia a uno de sus axiomas medulares del dere-
cho internacional penal: el postulado de prohibición de exceso o de pro-
porcionalidad en sentido amplio.

B. Las penas: concepto, características y clases.

1. Concepto. Formalmente hablando, la pena que prevé el Estatuto

podría definirse como un mal que el legislador trasnacional señala para
quien cometa un crimen; desde un punto de vista material, ella supone toda
una problemática en torno a su fundamento, justificación, sentido y fin,
sobre lo cual se han expuesto históricamente diversas concepciones49.

49. Cf. DEMETRIO CRESPO: Prevención General, págs. 51 y ss.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 199

Así las cosas, la pena puede conceptuarse como la privación o res-

tricción de bienes jurídicos impuesta por la Corte Penal Internacional a
la persona que ha realizado una de las conductas punibles que son de su
competencia, acorde con las pautas correspondientes; tarea básica del
castigo es la protección de los bienes jurídicos más relevantes, a fin de
asegurar la coexistencia humana en sociedad en el actual contexto pla-
netario, lo cual no significa que ella se reduzca sólo a fines preventivos
dado que, en alguna medida, también tiene un cometido restaurador del
orden jurídico mundial quebrantado por la infracción a la Ley penal.

En el concepto anterior se dice, en primer lugar, que ella es privación

o restricción de bienes jurídicos, pues supone que se coarten derechos
personales, lo cual se traduce en el recorte de intereses tan vitales para
cualquier ser humano como la libertad, el patrimonio, la vida, el honor,
etc. En segundo lugar, lo de impuesta por la Corte Penal Internacional
busca llamar la atención sobre el hecho de que sólo ese organismo está
autorizado para aplicarla, de conformidad con los marcos previamente
indicados por el legislador supranacional, acorde con el llamado princi-
pio de jurisdiccionalidad. Así mismo, en tercer lugar, se dice que ella se
atribuye a la persona que ha realizado una de las conductas punibles de
competencia de la Corte, pues sólo aquellos comportamientos humanos
graves y desconocedores del derecho de gentes50 constitutivos de con-
ducta típica, antijurídica y culpable son merecedores de pena criminal51,
entendida en sentido estricto; y, para terminar, se insiste en que ello debe
hacerse acorde con las pautas correspondientes porque la actividad del
juzgador o Magistrado se encuentra demarcada por el legislador supra-
nacional, de tal manera que éste —al contrario de lo que sucede por fue-
ra de los marcos jurídicos— debe observar toda una serie de postulados
surgidos de las bases constitucionales de los estados de derecho con-
temporáneos que inspiran la armazón filosófica del estatuto suprana-
cional, teniendo siempre como guía el respeto a la dignidad de la perso-
na humana, la legalidad, la seguridad jurídica y, sobre todo, el axioma
de necesidad de pena que supone la idea de merecimiento de pena —en
la medida en que el crimen cometido comporta una desaprobación que
debe acarrear un castigo—. Esto último, se infiere con toda propiedad
del Art. 21 ya trascrito cuando delimita cual es el derecho aplicable.

2. Características. Ahora bien, como consecuencia de la noción aca-

bada de explicar y de los diversos postulados que la inspiran —límites

50. Cf. GUERRERO PERALTA: Corte penal internacional, pág. 9.

51. Sin duda, de las diversas disposiciones dispersas del Estatuto se infiere la posibi-
lidad de hacer una construcción dogmática del delito, entendido éste como conducta típi-
ca, antijurídica y culpable. Cf. BUENO ARÚS: «Perspectivas de la teoría general del delito
en el estatuto de la Corte Penal Internacional», en Creación de una jurisdicción penal inter-
nacional, págs. 117 y ss.

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200 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

formales y materiales al ejercicio de la potestad punitiva que la comu-

nidad de naciones ha depositado en la Corte Penal Internacional—, se
le pueden atribuir a la sanción criminal imponible por la Corte las
siguientes notas o peculiaridades52.

a. Humana. Se le asigna este rasgo como producto de que el Derecho

penal supranacional o derecho internacional penal, según ya se dijo, se
inspira en el principio de dignidad de la persona humana, verdadera
columna vertebral de los actuales estados coaligados en la comunidad
de Naciones. Este axioma más general arropa dentro de sí el del respe-
to a la integridad del ser humano, esto es, el imperativo de que se debe
preservar a toda costa la indemnidad personal o la incolumidad de la per-
sona como ser social —principio de humanidad, propiamente dicho—,
de tal manera que los medios utilizados por el legislador supranacional,
para el caso la pena, no atenten contra la dignidad concreta del indivi-
duo, convirtiéndose en un instrumento de sometimiento y de desigual-
dad. Ello explica, por supuesto, la prohibición de sanciones y de tratos
crueles, inhumanos y degradantes; la proscripción de la desaparición for-
zada; la erradicación de los apremios, las coacciones, y las torturas, etc.;
la lucha frontal contra las penas privativas de la libertad de duración
excesiva que, a pesar de ser indeterminadas en algunos casos, el Estatu-
to atempera de forma notable como luego se indica; y, por supuesto, la
erradicación de la pena de muerte, etc. No hay, pues, sanción penal sin
consideración de la persona como un ser humano, porque ella no puede
afectar al sujeto en su dignidad como ser social que es. Esta nota emer-
ge, sin duda, del texto del artículo 21 en especial de su párrafo 3.

b. Legal. Esto porque el castigo debe sujetarse en todo al principio

de legalidad de los delitos y de las penas —el más importante límite for-
mal al ejercicio de la actividad punitiva del organismo supranacional,
designado por la Comunidad de Naciones53— que, para el caso, com-
prende esta última expresión de dicho apotegma [nulla poena sine lege]
52. Naturalmente, si algo caracteriza el sistema de penas adoptado por el Estatuto, es su
excesiva generalidad apenas comprensible si se piensa que las diversas normas fueron fruto del
consenso, después de que plurales delegaciones expusieron sus puntos de vista, producto de
culturas jurídicas también diversas. Sobre ello, KREß: «Sanciones penales…», págs. 339 y ss.
53. Pese a todos los debates que, históricamente hablando, ha suscitado el reconocimiento
del axioma de legalidad en el plano del Derecho internacional penal, no cabe duda de la for-
ma amplia como se le ha previsto en el Estatuto, a punto de que puede decirse con GIL GIL
(Derecho penal internacional, pág. 72) que él «es un principio fundamental del derecho penal
de los países civilizados y forma parte hoy en día, sin duda alguna, del Derecho internacio-
nal general, al haber sido recogido en el artículo 11.2 de la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos de 1948». Con razón AMBOS (en AMBOS / GUERRERO PERALTA: El Estatuto de
Roma, pág. 115), asevera que en los Arts. 22 a 24 aparecen las cuatro acuñaciones del Prin-
cipio de legalidad, conocidas por la doctrina universal: lex scripta, lex praevia, lex certa y lex
stricta. Véase también a RODRÍGUEZ - VILLASANTE Y PRIETO: «Los principios generales de dere-
cho penal», en Derecho Penal y Criminología N.° 69, págs.19 y ss.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 201

tanto en el plano de las prerrogativas o privilegios sustanciales (no hay

pena sin ley escrita, estricta, cierta y previa), procesales (no hay pena
sin debido proceso judicial, y si no es impuesta por el juez natural), como
de ejecución penal (no hay pena sin adecuado tratamiento penitencia-
rio y asistencial, de carácter humanitario y resocializador: el llamado
principio de la ejecución de la pena). Estos privilegios, como se recor-
dará, han sido explícitamente reconocidos por el orden jurídico trans-
nacional (Cf. Art. 23).

De esta manera, pues, la pena se debe imponer según lo ordenado

en el Estatuto y sustrayendo sus preceptos a la arbitrariedad de los juz-
gadores, lo cual la torna en innegable soporte para el afianzamiento y
disfrute del supremo postulado de la seguridad jurídica, en la medida
en que cualquier castigo para ser impuesto requiere necesariamente de
la concreción legal de su duración y de su contenido.

c. Parcialmente indeterminada. Como la pena esta presidida por el pos-

tulado de determinación, de certeza, o de taxatividad —que es derivación
directa del axioma de legalidad—, el legislador supranacional estaba com-
pelido a consignar en el Estatuto sanciones penales claramente deter-
minadas en lo que toca con su clase, duración, cantidad, monto, etc.; las
penas, pues, tienen que ser expresas, precisas, manifiestas, concretas,
para que no haya duda alguna en lo atinente a sus alcances y cometidos.
Por eso, repugnan a un Derecho penal liberal y democrático las sancio-
nes indeterminadas, de contenido borroso, imprecisas, discrecionales,
etc. porque ellas arrasan con la seguridad jurídica.

Desde luego, cuando se lee el contenido del Estatuto se debe concluir

que éste resulta mal librado de cara a esta exigencia, habida cuenta de
que prevé sanciones indeterminadas para los crímenes más atroces. En
efecto, no sólo no se consagra ningún marco punitivo específico o gené-
rico para la determinación legal de la pena sino que se anuncia la san-
ción privativa de la libertad indeterminada para los casos de crímenes
más atroces (Cf. Art. 77); así mismo, como producto de lo anterior se
establece la imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la
Corte (Cf. Art. 29), salvo en los casos de delitos contra la administración
de Justicia, evento en el cual se señala un término de cinco años para
la acción y de 10 para la ejecución de la pena (Cf. Regla 164).

Ello, por lo menos en el plano teórico, vuelve al Estatuto altamente

represivo tornando en puro papel mojado las previsiones de los Arts. 21
y ss., sobre todo la del Art. 22.2 cuando —al regular el postulado de taxa-
tividad o de determinación de la descripción típica, esto es, del supues-
to de hecho de la norma penal— señala que «la definición de crimen será

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, n.º 14 (2004)

202 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

interpretada estrictamente…». No obstante, lo que pareciera una regula-

ción desastrosa para el ideario demoliberal en el ámbito del Derecho
internacional Penal termina dando paso a un mecanismo reductor que
trata de atemperar la situación, cual es el previsto en el Art. 110 párra-
fo 3, en virtud del cual cuando la persona haya descontado las dos ter-
ceras partes de la pena máxima de treinta años o 25 años de la perpe-
tua, la Corte podrá revisar la sentencia impuesta atemperando la pena
inicial: «Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena
o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua, la Corte examinará la
pena para determinar si ésta puede reducirse. El examen no se llevará a
cabo antes de cumplidos esos plazos».

Este mecanismo, valga la pena advertirlo, termina posibilitando que

—si se cumplen las exigencias previstas en el Art. 110— la cadena per-
petua sólo opere, finalmente, en casos muy excepcionales, cuando la gra-
vedad de los crímenes cometidos y el comportamiento observado por el
condenado así lo ameriten54, aunque ya empieza a abrirse paso una
interpretación según la cual el monto de la sanción no podría ser supe-
rior a 37 años y medio55. De todas maneras, que la pena sigue siendo
indeterminada lo ratifica el hecho de que la multa no tenga ninguna
cuantía máxima contrariando, con ello, el principio de legalidad (Cf.
Regla 146). Adicionalmente, la «reclusión por un número determinado
de años que no exceda de treinta» (Cf. Art. 77), es otra muestra evidente
de que se hace tabla rasa con el postulado de taxatividad o de determi-
nación, lo que genera no pocos obstáculos desde la perspectiva de los
respectivos derechos nacionales56.

d. Igual. También, el castigo se aplica a todos los infractores del Esta-

tuto sin hacer distingos de ninguna naturaleza en consideración a su
edad, clase social, jerarquía, sexo, raza, nacionalidad, etc.; este atribu-
to de la pena supraestatal, sin duda, es una emanación del principio de
igualdad material ante la Ley penal el cual impone un trato semejante
54. Desde luego, la introducción de la prisión perpetua doblemente condicionada:
imponible sólo a crímenes muy graves y con la posibilidad de su reducción transcurri-
dos 25 años, es también explicable por el intenso debate que se libró al interior de las
diversas delegaciones que exhibieron posiciones contrapuestas a la hora de redactar el
Estatuto. Así KREß: «Sanciones penales…», pág. 342.
55. Así AMBOS (Cf. “La fundamentación jurídica de la Corte Penal Internacional” en
AMBOS / GUERRERO PERALTA: El Estatuto de Roma, pág. 143): «La duración de la cadena
perpetua no está determinada, pero cabe deducir, a partir de la revisión de la cadena per-
petua tras 25 años y de la pena privativa de libertad temporal tras el cumplimiento de sus
dos tercios, que la duración total (tres tercios) de la pena de cadena perpetua no puede
exceder de 37,5 años (3 veces 12,5). Ello representaría también una diferencia suficiente
respecto de la duración máxima de la pena privativa de la libertad temporal (30 años)».
56. Para el ordenamiento español, véanse las observaciones críticas de GÓMEZ BENÍTEZ:
«Elementos comunes de los crímenes…», en El Derecho penal internacional, págs. 18 y 19,
nota 13.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 203

para los casos iguales y uno desigual para los diferentes. Aquí, pues, más
que en otros ámbitos del Derecho internacional penal, el juez debe tener
en cuenta los criterios de diferenciación que impone el axioma de igual-
dad para —a partir de ellos— determinar la pena imponible con base
en las diferencias fácticas que la realidad ofrece, fundándose en pautas
como la razonabilidad de la diferenciación, la proporcionalidad de los
medios incorporados en la norma, y los fines de ésta (Cf. Art. 21.3 del
Estatuto). El axioma de igualdad emerge, además, de innumerables ins-
trumentos internacionales a los cuales remite el Estatuto de Roma a la
hora de señalar cuál es el derecho aplicable, entre los cuales cabe men-
cionar el Pacto de New York de 1966 (Cf. Art. 21.157).

e. Proporcional. Pues, acorde con el postulado más general de la pro-

porcionalidad o de prohibición de exceso de donde se deriva esta nota,
la pena debe corresponderse con la gravedad y entidad del crimen
cometido, de tal manera que las sanciones graves se destinen para los
atentados criminosos más atroces y las más leves para los de menor
rango; justamente, una de las conquistas del moderno Derecho penal,
desde la época de C. BECCARIA, es el rechazo a la imposición de san-
ciones iguales a infracciones a la Ley penal de diversa gravedad. En
otras palabras: la proporcionalidad tiene que ser tanto de índole cua-
litativa —pues a infracciones de diversa naturaleza se les debe casti-
gar con penas diferentes— como cuantitativa —en tanto que a cada
conducta punible le debe corresponder una sanción que se compadezca
con su importancia—; por ello, un derecho represivo gobernado por
los postulados demoliberales debe llevar a cabo la cuantificación penal
a partir de dos pilares básicos: la gravedad del injusto cometido (expre-
sión del principio de lesividad) y el grado de culpabilidad (emanación
del postulado de culpabilidad). Desde luego, contra este rasgo de la
pena se alzan las penas draconianas y ejemplarizantes —como la cade-
na perpetua prevista por el Estatuto— que se imponen con la preten-
sión de reprimir ciertas formas de delincuencia, olvidando que el prin-
cipio de prohibición de exceso representa el límite lógico al poder
punitivo, derivado del concepto retributivo de pena —mediante el cual
se busca, también, reafirmar el orden jurídico resquebrajado por la
infracción a la Ley penal.

Ahora bien, pese a que el Estatuto prevé la pena de prisión perpetua

—aunque notablemente atemperada con las posibilidades de reducción
de la misma— la verdad es que, expresamente, ha declarado que su
imposición debe ser proporcionada a la entidad de la infracción come-
tida tal como se desprende del texto del Art. Artículo 81. 2. a), en mate-
ria de apelación de la sentencia: «El Fiscal o el condenado podrán ape-

57. El texto del Art. 21.1 y 2, es bien diciente.

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204 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

lar de una pena impuesta, de conformidad con las Reglas de Procedi-

miento y Prueba, en razón de una desproporción entre el crimen y la
pena»; obviamente, también la previsión del Art. 78.1 —en cuanto seña-
la como pautas de determinación «la gravedad del crimen y las cir-
cunstancias personales del condenado»— es un reconocimiento expre-
so del principio de proporcionalidad58.

f. Razonable. Igualmente, la sanción penal imponible en el caso con-

creto debe ser fruto de una tarea de determinación judicial ajustada a
las leyes de la prudencia, el equilibrio, la moderación, y la sensatez, como
consecuencia de que el Derecho internacional penal está inspirado en el
principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso. Es tan impor-
tante esta actividad que sólo si se logra una pena equilibrada, será posi-
ble obtener el restablecimiento del equilibrio de las relaciones entre el
ciudadano infractor —que ha cometido el atentado grave contra los bien-
es jurídicos más relevantes— y la comunidad de Naciones llamada a sal-
vaguardarlos mediante una respuesta equitativa, justa. En otras palabras:
cuando de establecer la razonabilidad de la sanción penal se trata —lo
cual va de la mano de la idea de proporcionalidad—, su justicia en el caso
concreto, el juicio de ponderación pertinente debe hacerse a partir de la
finalidad esencial perseguida por la normatividad penal, para el caso la
seguridad jurídica, lo cual se traduce en la tutela de los más preciados
bienes jurídicos. El castigo penal, pues, no es fruto del azar, el capricho,
o la discreción del funcionario judicial —para el caso el magistrado de
la Corte—, sino que es el producto logrado de una actividad sometida a
diversos controles enmarcados dentro de los linderos propios de la razón,
llamada a eliminar de este ámbito elementos irracionales e impredeci-
bles, tornando el proceso de individualización judicial en una elabora-
ción intelectual altamente controlable, predecible, y debatible.

Esta nota de la pena también parece inferirse del texto del Art. 81.
2. a), en materia de apelación de la sentencia, ya citado; y, por supues-
to, de manera más general, de la cláusula del Art. 21. También, del con-
tenido el Art. 74.5. que, al aludir a los requisitos del fallo —y ello está
relacionado con la determinación de la pena—, señala: «El fallo cons-
tará por escrito e incluirá una exposición fundada y completa de la eva-
luación de las pruebas y las conclusiones. La Sala de Primera Instancia
dictará un fallo. Cuando no haya unanimidad, el fallo de la Sala de Pri-
mera Instancia incluirá las opiniones de la mayoría y de la minoría». Adi-
cionalmente, la Regla 145.1.b) prevé que el Magistrado debe emitir un
juicio de valor razonado cuando se trata de aplicar los criterios com-
plementarios o específicos de determinación de la pena, acorde con el

58. Así, BUENO ARÚS: «Perspectivas de la teoría general del delito en el estatuto de la Cor-
te Penal Internacional», en Creación de una jurisdicción penal internacional, págs. 128-129.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 205

principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad; por ello, jus-

tamente, afirma: «Ponderará todos los factores pertinentes…».

g. Necesaria. En el seno de un Derecho penal de garantías, inspirado

en el respeto a la dignidad de la persona humana y dentro del marco tra-
zado por el principio más general de la necesidad de intervención, de
intervención penal mínima, o de necesidad —que, como se recordará,
postula que el Derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y
deberes que sean imprescindibles para el mantenimiento y conservación
del orden jurídico, frente a aquellos ataques que se realizan contra el mis-
mo considerados como los más intolerables, para el caso atentados muy
graves contra la paz y la seguridad de la Humanidad59—, la sanción penal
imponible sólo puede ser aquella que sea indispensable a efectos de plas-
mar en la realidad el programa político-criminal que la comunidad de
naciones ha diseñado (nulla poena sine necessitate) y la que reporte un
mínimo daño posible para el penado, todo ello inscrito en el marco de
la prevención de nuevos crímenes; esto tiene su razón de ser desde la pers-
pectiva de las filosofías utilitaristas, predicadas por el pensamiento penal
ilustrado a través de C. BECCARIA y J. BENTHAM.

La pena, pues, sólo se puede imponer a aquellos transgresores de la

Ley penal que han realizado comportamientos que sean objeto de un
desvalor verdaderamente grave y que, además, supongan un elevado gra-
do de nocividad, de dañosidad; por eso, en fin, también se le asignan a
la sanción penal cometidos preventivos generales y especiales. Obvia-
mente, la exigencia de la necesariedad de la pena parte del presupues-
to de que ella es merecida y al contrario, sin que ello comporte la con-
fusión entre los conceptos de merecimiento (la punición es merecida) y
de necesidad de pena (el agente requiere o necesita la pena), pues ambos
se encuentran estrechamente vinculados en una especie de concatena-
ción causal: lo que es auténticamente «necesitado de pena» lo es en cuan-
to verdaderamente «merecedor»; y, lo que es genuinamente «merecedor
de pena» lo es en cuanto positivamente «necesario»60.

Esta nota de la pena no ha sido prevista de manera expresa por el

Estatuto, sin embargo es claro que emerge de todo su entramado nor-
59. De ese axioma se desprende un consecuencia muy importante cual es el carácter
de ultima ratio que, para el caso del Derecho internacional penal, se manifiesta en un doble
sentido atendido el hecho de que es doblemente subsidiario: de un lado, como todo dere-
cho penal sólo interviene cuando otros medios no son suficientes para proteger los bien-
es jurídicos; y, del otro, actúa cuando no puede alcanzarse dicha protección mediante el
ordenamiento estatal respectivo, tal como lo dispone el Art. 1 del Estatuto cuando afir-
ma que «…tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales». Sobre
ello, GIL GIL: Derecho penal internacional, pág. 39.
60. Cf. ROMANO: «Merecimiento de pena», «necesidad de pena» y Teoría del Delito”,
págs. 169 y ss.

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206 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

mativo (Cf., por ejemplo, el mecanismo de reducción de la pena previs-

to en el Art. 110 y las previsiones generales del Art. 21).

h. Judicial. Así mismo, como producto de que el Derecho penal pro-

pio de la comunidad de naciones debe ser el de un Estado social y demo-
crático de derecho —modelo previsto en la Declaración de los Derechos
del Hombre de diez de diciembre de 1948 y en el Pacto de New York de
1966—, la pena debe ser impuesta por un órgano judicial competente,
independiente e imparcial previamente definido con anterioridad al
hecho, acorde con el principio del juez natural —verdadero límite for-
mal al ejercicio de la potestad punitiva supranacional—, con lo cual se
garantiza el sostenimiento de las bases del orden jurídico mundial y el
aseguramiento de la vida comunitaria; además, la imposición de la pena
se debe hacer siguiendo el rito procesal ordinario, brindándole al reo la
posibilidad de disfrutar de todas las garantías y prerrogativas que el
Estatuto de la Corte Penal Internacional —para el caso, señaladas en las
Reglas de Procedimiento y Prueba— le aseguran (Cf. Arts. 1, 5 y ss., 21,
67, 77 y 78 del Estatuto; cánones 145 y 146 de las Reglas de Procedi-
miento y Prueba).

i. Individual. Se le puede asignar esta nota a la pena supraestatal por-

que ella es estrictamente personal y sólo puede alcanzar a quien ha trans-
gredido la Ley internacional penal, en su calidad de autor o partícipe,
mas no a terceros, así se encuentren ligados con el sujeto activo del com-
portamiento punible por vínculos de amistad, credo político o religio-
so, sangre, afectos, etc., como lo impone el principio de culpabilidad
(nulla poena sine culpa). Así lo prevé expresamente el Artículo 25.1 y 2.
del Estatuto intitulado como «responsabilidad penal individual; en el mis-
mo sentido, véanse los Arts. 28 y 3061. En fin, así lo ratifica el hecho de
que después de muchos debates se haya decidido no introducir en esta
normatividad la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

j. Irrevocable. Igualmente, la imposición de la pena está presidida por

la idea de permanencia, de duración, de persistencia —en realidad una
consecuencia del postulado más general de la cosa juzgada, que ha sido
incluido por el legislador supranacional en el Art. 20, aunque extraña-
mente por fuera de la Parte Tercera dedicada a «Los principios genera-
les del Derecho Penal»—, en virtud de la cual una vez impuesta la san-
ción debe cumplirse estrictamente sin que —en principio— sea
susceptible de revocación, modificación o suspensión. En otras palabras:
cuando la Corte Penal Internacional, en el caso concreto y mediante la
expedición de una sentencia debidamente ejecutoriada, realiza la indi-
vidualización de la pena, emite una decisión irrevocable que debe ser

61. Cf. AMBOS, en AMBOS / GUERRERO PERALTA: El Estatuto de Roma, pág. 116.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 207

cabalmente observada por el condenado, las autoridades jurisdicciona-

les y penitenciarias de los diversos estados y, por supuesto, por todos los
asociados de la comunidad de naciones.

Desde luego, lo anterior no significa que en algunas hipótesis pre-

viamente señaladas por el legislador internacional no pueda suspenderse
o revocarse la ejecución de la sanción impuesta, gracias a la vigencia de
mecanismos como la reducción de la pena (Cf. Art. 110), etc. Ahora bien,
esta característica del castigo significa, así mismo —lo que es producto
del llamado postulado del non bis in idem, consecuencia del de la cosa
juzgada—, que el ciudadano tiene derecho a que sobre él no se ejerza
en más de una oportunidad el ius puniendi de la comunidad interna-
cional, sobre la misma conducta realizada62.

También, el Artículo 105.1 —al regular la ejecución de la pena— pre-

vé la irrevocabilidad de la misma: «Con sujeción a las condiciones que
haya establecido un Estado de conformidad con el párrafo 1 b) del artí-
culo 103, la pena privativa de libertad tendrá carácter obligatorio para los
Estados Partes, los cuales no podrán modificarla en caso alguno». Igual
sucede tratándose de los delitos contra la Administración de Justicia de
que da cuenta el Art. 70, pues la Regla 168 establece el postulado de la
Cosa Juzgada en estas materias específicas.

k. Pública. Del mismo modo, la imposición de la pena está presidi-

da por la idea de difusión, de comunicación de ese hecho tanto al reo
como a los asociados a través de la comunidad de naciones; por eso, des-
de la época del pensamiento penal ilustrado, se ha proclamado la nece-
sidad de que las sanciones se hagan públicas, conocibles, de tal mane-
ra que no sólo la opinión pública pueda enterarse del comportamiento
de sus jueces, sino también el directamente afectado —a quien, siguien-
do un rito preestablecido, como consecuencia de la vigencia del axioma
del debido proceso legal, se le debe notificar en forma debida— para que
pueda impugnar la decisión que las contiene, acudiendo a los recursos

62. Repárese en los alcances del Art. 20 del Estatuto, para estos efectos: «Cosa juzga-
da 1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la
Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido con-
denado o absuelto por la Corte. 2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno
de los crímenes mencionados en el artículo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado
o absuelto. 3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en
razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el pro-
ceso en el otro tribunal: a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsa-
bilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruido en
forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reco-
nocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las cir-
cunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción
de la justicia».

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208 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

que las Reglas de Procedimiento y Pruebas prevén al efecto. Esta carac-

terística aparece consagrada en los Arts. 76.4. [“La pena será impuesta
en audiencia pública y, de ser posible, en presencia del acusado”], y 74.5.
del Estatuto [“La lectura del fallo o de un resumen de éste se hará en sesión
pública”].

3. Clases. El Estatuto prevé como penas principales la privativa de la

libertad de hasta treinta años de duración y la cadena perpetua. La prime-
ra de ellas, puede ser revisada cuando se hayan cumplido los dos tercios
de la ejecución de la misma; y, la segunda cuando hayan transcurrido 25
años de su ejecución (Cf. Art. 110 párrafo 3.°.), según ya se explicó. Como
penas accesorias, se señalan la multa y el decomiso (Cf. Art. 77).

Adicionalmente, cuando se tratare de delitos cometidos contra la

Administración de Justicia, el Estatuto prevé pena de prisión o multa
hasta de cinco años, tal como se infiere del Art. 70 num. 3: «En caso de
decisión condenatoria, la Corte podrá imponer una pena de reclusión
no superior a cinco años o una multa, o ambas penas, de conformidad
con las Reglas de Procedimiento y Prueba», para el caso acorde con lo
dispuesto en la Regla N.° 166.

Así las cosas, las penas anteriores no son imponibles a todos los crí-
menes que una persona haya cometido, dado que la competencia de la Cor-
te se limita sólo a conductas punibles más graves que sean «de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto», para el caso el genoci-
dio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen
de agresión (Cf. Art. 5), o a los atentados contra la Administración de Jus-
ticia de que da cuenta el Art. 70 aunque sometiéndose a sus propias reglas.

Obviamente, como también sucede en los códigos penales naciona-

les, se dispone que el tiempo descontado por la persona en detención
preventiva se abona al total de la pena impuesta; así se infiere del tex-
to del Art. 78 párrafo 2: «La Corte, al imponer una pena de reclusión,
abonará el tiempo que, por orden suya, haya estado detenido el condena-
do. La Corte podrá abonar cualquier otro período de detención cumplido
en relación con la conducta constitutiva del delito».

En fin, aunque no toca estrictamente con la problemática de la deter-

minación de la pena en sentido amplio o cualitativa63, debe decirse que
en materia de la indemnización a las víctimas el Estatuto —por lo demás
sumamente pródigo al prever diversos mecanismos en este ámbito— pre-
vé que la Corte puede constituir un fondo fiduciario, que se nutrirá fun-

63. No obstante, ZIFFER (Lineamientos, pág. 23) incluye la «indemnización del daño»
dentro de la determinación cualitativa de la pena.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 209

damentalmente de multas y decomisos, en favor de ellas y sus familia-

res (Art. 79); ello, obviamente, se inscribe en el marco de la discusión
contemporánea sobre el asunto.

C. La determinación de la pena en sentido estricto. Se alude, tal

como ya se indicó más arriba, a llamada individualización cuantitativa
de la pena, trátese de la reclusión o de la multa.

1. Precisiones iniciales. Una primera aproximación al Estatuto y a

las Reglas de Procedimiento y Prueba, indica que ellos no regulan nin-
gún marco punitivo específico o genérico, dentro del cual deba mover-
se el juzgador, señalando un mínimo y un máximo; ni tampoco consa-
gran penas fijas. Es más, las diversas previsiones —al estilo del patrón
propio del Derecho anglosajón64— se limitan a señalar que la pena de
reclusión puede ser hasta de treinta años para atentados graves65, o de
reclusión perpetua para quienes incurran en infracciones muy graves
contra la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad (el genocidio,
crímenes de lesa humanidad, de guerra o de agresión: Cf. Art. 5 y ss.)
[Cf. Art. 77]. Así mismo, si se trata de un delito —y el Estatuto parece
distinguir esta modalidad de atentado de los crímenes y de las faltas—
contra la administración de Justicia, que también es de competencia de
la Corte atendido el hecho de que se comete en su sede, la pena máxi-
ma es la de cinco años de reclusión o una multa, o ambas.

No obstante, así el ámbito punitivo de movilidad carezca de mínimos

y de máximos, debe indicarse que puede tener un techo aleatorio en cual-
quiera de los dos casos de reclusión, cuando se presentare la figura de
la reducción de la pena que prevé el Art. 110, en virtud de la cual la eje-
cución de la sanción cesa cuando el condenado haya cumplido las dos
terceras partes de la misma, o cuando en los eventos de cadena perpe-
tua haya completado los 25 años de privación de la libertad, a condi-
ción de que se den ciertas condiciones.

A la par, debe tenerse en cuenta que el Estatuto en comento señala

que en casos de concurso real, la imposición de la pena se hace para cada
uno de los crímenes objeto de juzgamiento sin perjuicio de una pena
total que englobe los diversos comportamientos punibles. Consecuen-
temente, a título de máximo techo punitivo —lo cual no deja ser inapro-
piado, pues en los casos de cadena perpetua no hay en realidad ningún
límite—, se dice que la pena no sobrepasará los 30 años o la prisión inde-

64. Véase RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO: «Los principios generales de derecho

penal», en Derecho Penal y Criminología N.° 69, pág. 21.
65. Para RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO: (“Los principios generales de derecho penal”,
en Derecho Penal y Criminología N.° 69, pág. 22) el mínimo se debe entender de un año,
apoyándose en la original propuesta española sobre el asunto.

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210 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

terminada: «Cuando una persona haya sido declarada culpable de más de

un crimen, la Corte impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena
común en la que se especifique la duración total de la reclusión. La pena
no será inferior a la más alta de cada una de las penas impuestas y no exce-
derá de 30 años de reclusión o de una pena de reclusión a perpetuidad de
conformidad con el párrafo 1 b) del artículo 77» (Cf. Art. 78.3).

Adicionalmente, lo que también es de interés, el Estatuto no prevé

la determinación de medidas de seguridad, habida cuenta de que en esos
casos se establece que la persona no es responsable penalmente hablan-
do (Cf. Art. 31.1).

Pese a lo acabado de expresar, las Reglas de Procedimiento y Prue-

ba complementan las previsiones del Estatuto con un modelo bastante
cercano al vigente en los países que siguen el derecho continental, con
lo cual se puede intentar construir una teoría de la determinación de la
pena a partir de esas previsiones, sea que se conciba desde la perspec-
tiva cuantitativa o sea que ello se haga desde el ángulo de la cualitati-
va. En otras palabras: ambas regulaciones prevén una serie de directri-
ces que deben ser objeto de análisis más detenido, advirtiendo que el
Estatuto se caracteriza por su elementalidad y generalidad mientras que
las Reglas por su especificidad66, en lo que parece ser una síntesis más
o menos afortunada de los modelos anglosajón y continental europeo.

2. Criterios genéricos para la determinación judicial de la pena.

Mirado tanto el texto del Estatuto como el de las Reglas, se puede esta-
blecer cómo ambos señalan tres criterios básicos para la determinación
o imposición judicial de la pena propiamente dicha, trátese de la reclu-
sión o de la multa67. En efecto, el artículo 78.1 ya transcrito —que es
reproducido por el canon 145 de las Reglas de Procedimiento y Prueba
a las cuales remite el Estatuto, cuando alude a «las circunstancias del
condenado y las del crimen»—, señala que a tal efecto se tendrán en
66. Así KREß: «Sanciones penales…», págs. 343-344.
67.Desde luego, situados en la fase de la amenaza penal, propia de la determinación legal de
la sanción, se observan en el Estatuto diversos fines de la pena como lo muestra la siguiente
trascripción del Preámbulo del Estatuto: «Reconociendo que esos graves crímenes constituyen
una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad [PREVENCIÓN
GENERAL NEGATIVA], Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo [RETRIBUCIÓN] y
que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación
internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia
[PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA], Decididos a poner fin a la impunidad de los autores
de esos crímenes [RETRIBUCIÓN] y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes
[PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA]. Decididos a garantizar que la justicia internacional
sea respetada y puesta en práctica en forma duradera [PREVENCIÓN GENERAL
NEGATIVA]». Sobre ello, RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO: «Aspectos penales del Estatuto…»,
en Creación de una jurisdicción penal, pág. 133; el mismo: «Los principios generales de Derecho
Penal», en Derecho Penal y Criminología, N.° 69, pág. 15.

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, n.º 14 (2004)

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 211

cuenta «factores tales como la gravedad del crimen y las circunstan-

cias personales del condenado». Estas disposiciones son objeto de com-
plementación por los Arts. 23, 25.2 y 30, para los cuales la culpabilidad
del autor es el fundamento de la imposición de la pena.

a) La gravedad del crimen. Sin duda, con esta pauta se alude a la

mayor o menor gravedad del injusto, pues para el Estatuto y las Reglas
no es lo mismo que se cometa un delito de homicidio que un crimen
de genocidio con miles de víctimas que puede conllevar cadena per-
petua. Este criterio es una consecuencia directa del principio de daño-
sidad social, de trasgresión de bienes jurídicos, de la necesaria lesivi-
dad o de la ofensividad68 del bien jurídico, de la objetividad jurídica del
delito69, o de afectación a bienes jurídicos, el cual suele sintetizarse en
el tradicional aforismo liberal no hay delito sin daño, que —traduci-
do al lenguaje actual— equivale a la no existencia de conducta puni-
ble sin amenaza concreta o real, o daño para el «bien jurídico tutela-
do» (nulla necesitas sine iniuria), pues el cometido del Derecho penal
—y también debe serlo para el Derecho internacional penal— no es
defender ideas morales, estéticas o políticas, ni patrocinar activida-
des sociales concretas70.

En otras palabras: la intervención punitiva sólo es viable en rela-

ción con conductas que tengan trascendencia social y que afecten las
esferas de libertad ajenas, sin que le sea permitido al Derecho penal
castigar comportamientos contrarios a la ética, inmorales o antiesté-
ticos, so pena de invadir los terrenos de la Moral; ello, se reitera, es
producto del Pensamiento liberal ilustrado, a cuya sombra se gestó el
concepto de bien jurídico, distinguiendo con claridad entre el Derecho
y la Moral. Esta concepción, como se sabe, surge como antagónica a
la teoría tradicional, que consideraba la infracción como un ataque
contra los derechos subjetivos de la persona, acorde con la Teoría del
contrato social71.

Por ello, un muy buen sector de la doctrina contemporánea —com-

prometido con una concepción minimalista del Derecho Penal, que el
Estatuto pretende asegurar parcialmente cuando sólo castiga los aten-
tados más graves contra unos determinados bienes jurídicos, más no
cuando en ocasiones parece prever tipos de peligro abstracto— clama
por la ausencia de criminalización de aquellos comportamientos que no

68. Así lo llaman FIANDACA / MUSCO, Diritto penale, pág. 3.

69. La denominación es de BETTIOL, Istituzioni, págs. 81 y ss.
70. Cf. BUSTOS RAMÍREZ: Manual, pág. 45.
71. Cf. HURTADO POZO: Manual, pág. 37. No obstante, FERRAJOLI (Cf. Ob. cit., pág. 466)
recuerda como «se trata de un principio que surge ya en Aristóteles y Epicuro» aunque
reconoce que «es denominador común a toda la cultura penal ilustrada».

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, n.º 14 (2004)

212 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

amenacen o lesionen efectivamente el bien jurídico tutelado por la Ley

penal, con lo cual se descarta la punición de los llamados tipos de peli-
gro abstracto por considerarla, justamente, contraria al apotegma obje-
to de estudio72; también, se utiliza en las codificaciones penales el gra-
do de injusto como criterio de tasación de la pena, pues no es lo mismo
cometer un injusto de homicidio que recae sobre una víctima que uno
de genocidio sobre miles de seres humanos.

La función del Derecho penal, se repite, es tutelar los bienes o valo-

res que por su importancia el legislador ha erigido en intereses mere-
cedores de especial protección, sean de carácter individual o colectivo
(bienes jurídicos). No obstante ello, debe recordarse, el delito o hecho
punible además de lesionar bienes jurídicos (desvalor de resultado) impli-
ca también un atentado contra los valores ético-sociales predominantes
en una comunidad dada y en un momento histórico determinado (des-
valor de acción); por supuesto, enfrente a tal dilema la prioridad la tie-
ne el bien jurídico en desmedro de los valores ético sociales, aunque
ambos elementos conforman el injusto penal73. Ello, desde luego, tam-
bién es válido desde la perspectiva del ordenamiento penal supranacio-
nal en la medida en que con él se persigue la tutela de la paz y la segu-
ridad de la Humanidad, a través de la protección de bienes jurídicos
básicamente concretos que pueden ser comunes o generales, como la
existencia de los estados, la paz internacional y la subsistencia de deter-
minados grupos humanos, y particulares o individuales como la vida
humana, la salud individual, la liberad, etc.74.

Así las cosas, no cabe duda en el sentido de que el principio de lesividad

es uno de los artífices del moderno Estado de Derecho y es bastión innega-
ble para la elaboración de un derecho penal mínimo, de garantías75, lo cual
explica también su inclusión en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

72. Cf. FERRAJOLI. Derecho y razón, págs. 472, 711, 712 y 833; también: FIANDACA /
MUSCO: Diritto penale, págs. 19 y 20, 174 a 178; BRICOLA, Teoria, págs. 81 a 87; BUSTOS
RAMÍREZ, Bases críticas, pág. 82.
73. Cf. BUSTOS RAMÍREZ, Bases críticas, pág. 30.
74. Como bien lo ha puesto de presente GIL GIL (Derecho penal internacional, pág. 35),
«la referencia a la paz y seguridad de la humanidad en los Proyectos de Naciones Unidas
no hace mención del bien jurídico protegido, sino que se refiere al objeto genérico de la
tutela del Derecho penal internacional que estará integrado por los bienes jurídicos con-
cretos protegidos en cada uno de los tipos de delitos internacionales. Por ello, son bienes
jurídicos del orden internacional la propia existencia de los estados, la existencia de deter-
minado tipo de grupos humanos, la paz internacional..., pero también lo son los bienes jurí-
dicos individuales cuando son atacados de forma masiva o sistemática por el propio poder
político o cuando simplemente no pueden ser protegidos por el orden estatal. Los bienes jurí-
dicos individuales como la vida humana, la salud individual, la libertad, etc. Son bienes sin
los cuales no es posible la existencia de ningún sistema social».
75. Así FERRAJOLI: Derecho y razón, pág. 467.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 213

2) La culpabilidad del agente. Este criterio de imposición de la pena

se infiere con meridiana e indiscutible claridad del texto de los Arts. 23
[“quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser
penado de conformidad con el presente Estatuto”], 25.2 [“quien come-
ta un crimen de competencia de la Corte será responsable indivi-
dualmente y podrá ser penado…”] y 30 [“…una persona será penal-
mente responsable y podrá ser penada por un crimen…”].

Indiscutiblemente, ello significa que la otra pauta de imposición de

la pena que prevé el Estatuto es el grado de culpabilidad que es deriva-
ción del principio nulla poena sine culpa, otro postulado básico del Dere-
cho penal supranacional acorde con el cual no hay pena sin culpabili-
dad, pues la sanción criminal solo debe fundarse en la seguridad de que
el hecho puede serle «exigido» al agente76 e implica, en realidad —como
lo señala W. HASSEMER—, cuatro cosas distintas77. En primer lugar, posi-
bilita la imputación subjetiva de tal manera que el injusto penal sólo
puede ser atribuido a la persona que actúa; en nuestra cultura jurídica,
pues, el delito sólo es concebible como el hecho de un autor y —como
producto de ello— la sanción debe ser individual o estrictamente per-
sonal, alcanzando únicamente a quien ha transgredido la Ley en su cali-
dad de autor o partícipe, mas no a terceros, así se hallaren ligados con
el sujeto activo del comportamiento punible por vínculos de amistad,
credo político o religioso, sangre, afectos, etc.

En segundo lugar, no puede ser castigado quien obra sin culpabili-

dad, con lo cual se excluye la responsabilidad objetiva o responsabi-
lidad por el mero resultado; de aquí dimana la categoría dogmática de
la culpabilidad —a veces llamada responsabilidad, pese a las diferencias
entre ambos conceptos en la Teoría general del derecho78— acorde con
la cual sólo puede ser punido quien estuviere en posibilidad de gober-
nar el acontecer lesivo para los bienes jurídicos.
76. Por supuesto, si algún concepto no es pacífico en la discusión contemporánea es el de
culpabilidad. Cf. ACHENBACH, Historische und dogmatische, págs. 2 y ss.; sobre los desarrollos
contemporáneos, mostrando la relación entre el concepto de culpabilidad y las teorías de la
pena, es esclarecedora la lectura de ZIFFER, Lineamientos, págs. 59 y ss.; también, de manera
pródiga y esclarecedora, DEMETRIO CRESPO, Prevención general, págs. 217 y ss.
77. Cf. HASSEMER: «¿Alternativas al principio de culpabilidad?» en CPC N.º 18, págs.
475 y ss.; ROXIN: «¿Qué queda de la culpabilidad en Derecho Penal?», en CPC N.º 30, págs.
671 y ss. Por su parte MIR PUIG, Derecho penal, págs. 128 y ss., deriva de él cuatro
principios distintos: de personalidad de las penas, de responsabilidad por el hecho, de
dolo o culpa, y de imputación personal, afirmando que ellos derivan del postulado de la
dignidad humana, de la idea de seguridad jurídica y del axioma de igualdad real.
Tradicionalmente, sin embargo, se han atribuido a este apotegma sólo dos consecuencias:
la exclusión de la responsabilidad por el resultado y la medición de la pena respetando el
límite máximo de culpabilidad (grado de culpabilidad) [Sobre ello, JESCHECK / WEIGEND,
Tratado, 5.ª ed., pág. 23].
78. Sobre ello FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 91 y 110 nota 1.

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214 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

En tercer lugar, la pena no puede sobrepasar la medida de la cul-

pabilidad y su imposición se de hacer atendiendo al grado de cul-
pabilidad, pues hay diversos niveles de responsabilidad yendo desde la
culpa en sus diversas modalidades, hasta llegar al dolo que es la única
modalidad objeto de punición en el Estatuto de la Corte (Cf. Art. 30.1).

Así mismo, en cuarto lugar, este axioma impone la idea de pro-

porcionalidad como pauta surgida del postulado de igualdad para
tasar la pena en concreto, a la cual ya se aludió. Cuando el juzgador
persigue imponer una pena justa debe hacerlo acorde con el postulado
de la igualdad, gracias al cual es posible tratar desigualmente lo que es
desigual; y ello parece obvio, porque para imponer la pena es necesario
distinguir dentro del juicio de exigibilidad normativa las diversas moda-
lidades de conducta punible, de tal manera que las consecuencias jurí-
dicas imponibles se correspondan de forma proporcionada con dichos
distingos. Por este camino, pues, el axioma de culpabilidad, posibilita
la operancia del llamado principio de proporcionalidad o de prohibición
de exceso, con lo cual se incardinan claramente los apotegmas de igual-
dad y culpabilidad, que se tornan en columnas vertebrales de la tarea
de medición de la pena79.

3) Las circunstancias personales del condenado. Finalmente, esta ter-

cera pauta de imposición de la pena —similar a la que prevé el Art. 63
del Código Penal Suizo de 1937— supone que el Magistrado debe hacer
un verdadero juicio de pronóstico en relación con los efectos que la pena
puede generar sobre la vida futura del reo, evitando su desocialización;
en otras palabras: se deben tener en cuenta consideraciones propias de
la prevención especial positiva de tal manera que se vele por la reso-
cialización del condenado lo que, en muchos casos, es calificado como
imposible por la doctrina tal como sucede con el genocidio80.

Así las cosas, de lo dicho hasta el momento se desprende que son tres
los criterios que se deben tener en cuenta por el Magistrado de la Corte
para imponer la pena: el grado de injusto, el grado de culpabilidad y las
consideraciones propias de prevención especial positiva. Se desechan,
pues, las concepciones preventivo especiales negativas que cosifican y des-
personalizan al condenado y las propias de la prevención general intimi-
datoria o negativa81, que entienden la pena como una amenaza para el
conglomerado —para el caso la comunidad de naciones— aunque —en

79. Sobre ello, HASSEMER: «¿Alternativas al principio de culpabilidad?» en CPC N.º 18,
pág. 478.
80. Así ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR: Derecho Penal, pág. 197.
81. No obstante, para RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO («Los principios generales de
derecho penal» en Derecho Penal y Criminología N.° 69, pág. 16) la prevención general
negativa debe tener cabida al momento de la imposición de la pena: «En definitiva,

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 215

unión de la prevención general positiva integradora y de la retribución—

aparecen en el momento de la amenaza penal, según ya se mostró.

3. Los criterios específicos para la determinación judicial de la

pena. Se desprenden con toda claridad del canon Nº 145 de las Reglas
de Procedimiento y Prueba —que complementan las pautas del Estatu-
to, reiterándolas—, de cuyo texto se infiere que las directrices comple-
mentarias a tener en cuenta son las siguientes:

a) Las circunstancias de atenuación y de agravación. Observado el tex-

to de esta disposición se concluye que, de una o de otra forma, las diver-
sas situaciones previstas confluyen en los tres criterios genéricos acaba-
dos de examinar. En efecto, como atenuantes, se prevén «i) Las
circunstancias que no lleguen a constituir causales de exoneración de la res-
ponsabilidad penal, como la capacidad mental sustancialmente disminui-
da o la coacción; ii) La conducta del condenado después del acto, con inclu-
sión de lo que haya hecho por resarcir a las víctimas o cooperar con la Corte».

Obviamente, el primero de estos eventos toca con la presencia de dos

causales de exención de la responsabilidad penal incompletas, esto es,
el estado de necesidad por coacción y la inimputabilidad, las cuales alu-
den bien al grado de injusto o bien al grado de culpabilidad del agente;
desde luego, lo mismo es predicable de las demás situaciones de exo-
neración que prevé el propio Estatuto (Cf. Arts. 31 a 33), porque la enun-
ciación que se hace en la Regla es por vía meramente ilustrativa, como
se desprende de la expresión: «como…». El segundo suceso, así mismo,
se relaciona con el comportamiento del condenado con posterioridad al
hecho criminoso dándose cabida a las consideraciones propias de la pre-
vención especial positiva.

Lo mismo sucede con las agravantes: «i) Cualquier condena ante-

rior por crímenes de la competencia de la Corte o de naturaleza similar;
ii) El abuso de poder o del cargo oficial; iii) Que el crimen se haya come-
tido cuando la víctima estaba especialmente indefensa; iv) Que el crimen
se haya cometido con especial crueldad o haya habido muchas víctimas;

retribución (limitada por los principios de proporcionalidad y culpabilidad) y prevención

general negativa (al fijar el marco típico en función de la entidad del bien jurídico
protegido, por la propia imposición de la pena y por lo que se refiere al criterio de la
gravedad del crimen) y prevención especial si atendemos a las circunstancias personales
del condenado. El criterio de prevención general positiva, que no guarda relación con la
individualización de la pena, aflora en el contexto del Estatuto, particularmente en la
tipificación de los crímenes de la competencia de la Corte». ¡Obviamente, cabe preguntar,
a cual «marco legal típico» alude el expositor, si se tiene en cuenta que el Estatuto no prevé
ninguno!

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, n.º 14 (2004)

216 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

v) Que el crimen se haya cometido por cualquier motivo que entrañe dis-
criminación por algunas de las causales a que se hace referencia en el párra-
fo 3 del artículo 21; vi) Otras circunstancias que, aunque no se enumeren
anteriormente, por su naturaleza sean semejantes a las mencionadas».

La condena anterior hace alusión a la conducta del condenado con

antelación al hecho, lo que sólo es entendible a partir de consideracio-
nes preventivo-especiales positivas; el abuso del poder, la indefensión de
la victima, el empleo de crueldad o la pluralidad de víctimas, la discri-
minación como motivo, etc., son factores que tocan con la gravedad del
injusto tornándole más enorme y, pensando ya en el grado de culpabi-
lidad, más reprobable. Lo mismo sucede cuando, acudiendo a la cláu-
sula general para agravar en situaciones semejantes, se acude a situa-
ciones similares.

Naturalmente, cuando se trata de crímenes de extremada gravedad,

la presencia de agravantes en cuanto pongan de manifiesto las cir-
cunstancias personales del condenado, puede acarrear la imposición
de la reclusión perpetua, como ha dicho la parte final del texto de la
Regla en comento: «3. Podrá imponerse la pena de reclusión a perpe-
tuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las cir-
cunstancias personales del condenado puestas de manifiesto por la exis-
tencia de una o más circunstancias agravantes». Con ello, entonces, se
tienen en cuenta la gravedad del injusto y las consideraciones pre-
ventivo-especiales positivas, con lo cual se retorna a los criterios gené-
ricos de imposición de la pena.

b) La magnitud del daño causado, en particular a las víctimas y a sus

familiares. Esta pauta específica no supone nada distinto a tener en cuen-
ta la «gravedad del crimen» como criterio de determinación de la pena,
esto es, se vuelve a hacer hincapié en la mayor o menor entidad del injus-
to cometido acorde con el principio de lesividad. Ello parece apenas obvio
cuando se piensa en que se trata de castigar «graves crímenes» que «cons-
tituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humani-
dad», o «atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profunda-
mente la conciencia de la humanidad», como reza el Preámbulo del
Estatuto.

c) La índole de la conducta ilícita. También, este baremo es un des-

arrollo de la magnitud del injusto como pauta genérica de valoración
a la hora de la imposición de la pena, porque el Magistrado debe pre-
cisar cuál es la naturaleza del crimen objeto de juzgamiento, esto es,
si se trata de una conducta constitutiva de genocidio, de crimen de
lesa humanidad, de crimen de guerra o de agresión, acorde con las
precisiones que hacen los Arts. 5 y ss. del Estatuto, y las disposicio-

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, n.º 14 (2004)

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 217

nes que los desarrollan82. Así mismo, si la conducta —acorde con lo

señalado por el Art. 25— es consumada o tentada; si es fruto de una
actividad individual o de un grupo de personas que se han repartido
las tareas; si el agente es mero inductor o autor material; si es cóm-
plice o encubridor, etc.

d) Los medios empleados para perpetrar el crimen. De igual forma, la

alusión a los instrumentos de comisión de la conducta punible toca con
el injusto llevado cabo, esto es, con la magnitud del crimen objeto de
juzgamiento.

e) El grado de participación del condenado. Se hace referencia, obvia-

mente, a las diversas modalidades de concurrencia criminal, trátese de
autoría o de participación en sentido estricto, para el caso las señalas
en el propio Estatuto en el Art. 25.3, con lo cual se reitera —una vez
más— que el grado de injusto es la pauta central de determinación de
la pena en este ámbito.

f) El grado de intencionalidad. Se menciona, sin duda, el grado de

injusto e implícitamente la magnitud de la culpabilidad del agente, pues
el Magistrado está obligado a valorar la intensidad con la cual se mani-
fiesta el aspecto subjetivo de la figura criminosa realizada por el agen-
te; ello porque, como dice el mismo Estatuto, los crímenes sólo son puni-
bles cuando el agente «actúa con intención y conocimiento de los
elementos materiales del crimen» (Cf. Art. 30). Esto significa, en otras
palabras, que como norma general no se admite la comisión culposa de
tales figuras, salvo el caso excepcional del Art. 28.1 a).

g) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar. De igual forma, la men-

ción a la forma, a la época y al escenario en el cual ha tenido ocurren-
cia el crimen objeto de disvalor, es un desarrollo cabal de la magnitud
del injusto con lo cual —una vez más— se vuelve a insistir en la men-
cionada pauta genérica. No se trata, pues, de una consideración inde-
pendiente a las ya vistas.

h) La edad, instrucción y condición social y económica del condena-

do. Se refiere a las condiciones personales, sociales, laborales, profe-
sionales y familiares del condenado, con lo cual entran en escena las con-
sideraciones propias de la prevención especial positiva, pues con la
imposición de la pena se persigue la resocialización del reo a cuyo efec-
to es necesario precisar todos y cada uno de esos tópicos.

82. Por ejemplo, los Elementos de los crímenes de genocidio, crímenes de lesa huma-
nidad y crímenes de guerra ya aprobados, que se atienen a la de las disposiciones corres-
pondientes de los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma.

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218 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

4. Casos especiales de determinación cuantitativa tratándose de

los delitos contra la Administración de Justicia. Como se recorda-
rá, el párrafo 3 del Art. 70 dispone que «en caso de decisión conde-
natoria, la Corte podrá imponer una pena de reclusión no superior a
cinco años o una multa, o ambas penas, de conformidad con las Reglas
de Procedimiento y Prueba»; obviamente, la pregunta que surge a con-
tinuación es la siguiente: ¿Con base en qué criterios se lleva a cabo la
determinación cuantitativa de la pena de reclusión? ¿De la multa? La
respuesta parece brindarla la Regla 166.2 cuando señala: «No serán
aplicables el artículo 77 ni las reglas relacionadas con él, con la excep-
ción del decomiso con arreglo al párrafo 2 b) del artículo 77 que podrá
ser ordenado además de la reclusión, la multa o ambas cosas».

Obsérvese como no son aplicables las disposiciones del Art. 77 ni las

Reglas relacionadas con él, lo que es apenas obvio dado que esa dispo-
sición está diseñada para los crímenes de que tratan los Arts. 5 y ss. del
Estatuto, excepción hecha del decomiso. Pero ¿significará esto que la
reclusión y la multa se pueden aplicar caprichosamente? Obviamente,
la respuesta es negativa porque el Art. 78 señala cuales son las pautas
genéricas de imposición de la pena que luego, de manera específica, des-
arrolla la Regla 145, como ya se dijo. Esos son, pues, los criterios que
debe tener en cuenta el Magistrado cuando decide si impone reclusión
hasta de cinco años y/o multa.

D. La determinación de la pena en sentido amplio. No queda-

ría completa la exposición si no se hiciese referencia a otra modali-
dad de individualización o de determinación de la pena —esta vez en
un sentido amplio— que, atendiendo a razones de tipo cualitativo,
toca con el procedimiento relativo a todas aquellas cuestiones ati-
nentes a la ejecución penal como la suspensión de la ejecución de la
pena, el cumplimiento en un determinado establecimiento, la impo-
sición de especiales deberes, la forma como se paga la multa, etc.
Varios son los aspectos que deben ser objeto de consideración de cara
a esta problemática.

1. Los criterios de determinación para la reducción de pena. Como

norma general, el Estatuto no prevé ningún subrogado penal que le per-
mita al Magistrado suspender la ejecución de la sentencia impuesta o
hacer cesar la ejecución de la pena cuando se haya descontado una par-
te de ella; sin embargo, de manera excepcional, se ha regulado una figu-
ra bastante semejante a la libertad condicional cual es la reducción de
pena, un mecanismo hondamente ligado con la determinación cualita-
tiva en examen (Cf. Arts. 110 del Estatuto y Cánones 223 y 224 de las
Reglas de Procedimiento y Prueba). Este dispositivo opera cuando se
hayan cumplido las dos terceras partes de la sanción en los eventos en

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, n.º 14 (2004)

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 219

los cuales ella consistiere en reclusión de hasta treinta años, o si han

transcurrido 25 años de la cadena perpetua impuesta en la sentencia.

No obstante, para que opere este dispositivo reductor de la privación

de la libertad el Magistrado —observando el procedimiento indicado en
la regla 224— debe tener en cuenta criterios de diversa índole, todos ellos
ligados con consideraciones de tipo preventivo especial positivo y pre-
ventivo general positivo, tal como se infiere del texto del art. 110.4 y de
la Regla 223 que lo complementa:

a) La conducta del condenado durante su detención, que revele una

auténtica disociación de su crimen. Esta directriz está fundada en con-
sideraciones de índole preventivo especial positivo, pues se espera que
el condenado se resocialice y se arrepienta completamente del crimen
cometido a efectos de hacerlo beneficiario de la reducción83.

b) La voluntad continuada de cooperar con la Corte en sus investiga-

ciones y enjuiciamientos. Indiscutiblemente, también este criterio toca
con el comportamiento posterior del sentenciado sólo que ligado a tópi-
cos muy concretos, pues se observa si él contribuyó o no a que la Cor-
te —instituida como tribunal internacional llamado a luchar contra los
crímenes atroces y la impunidad— cumpla con su función. Desde lue-
go, de nuevo es la prevención especial positiva entendida como reso-
cialización la que anima esta pauta valorativa.

c) La contribución espontánea del recluso para que la Corte ejecute sus

decisiones y órdenes en otros casos, en especial las atinentes a la locali-
zación de bienes sobre los que recaigan multas, órdenes de decomiso o de
reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas. Igual que en
el caso anterior, se mira el comportamiento observado por el reo duran-
te la ejecución de la pena acatando las decisiones y las órdenes de la Cor-
te que posibiliten hacer efectivas las penas accesorias (multa y decomi-
so) y la reparación de los daños a las víctimas. Hay, si se quiere, todo
un mensaje de índole victimológica tras la redacción de esta directriz
en materia de determinación de este mecanismo reductor, que va de la
mano de las tendencias contemporáneas en este frente. De nuevo, pues,
el Estatuto piensa en la prevención especial positiva, aunque también
en la prevención general positiva en su modalidad de integración, muy
al estilo de lo que dispone el § 46 inc. 2.º del C. P. alemán cuando tiene
en cuenta el «esfuerzo del autor por alcanzar una compensación del
ofendido» a efectos de determinar la pena84.

83. Sobre ello, MAURACH / GÖSSEL / ZIPF: Derecho penal, tomo 2, págs. 761-762.
84. Sobre ello, MAURACH / GÖSSEL / ZIPF: Derecho penal, tomo 2, págs. 750-751.

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, n.º 14 (2004)

220 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

d) Las medidas adoptadas por el condenado para reparar a las vícti-

mas. De la misma manera, cuando se exige del Magistrado una valora-
ción encaminada a precisar si el sentenciado ha tomado medidas ende-
rezadas a resarcir y a reparar el daño a las víctimas, el Estatuto aparece
animado por un discurso victimológico que propende por la necesidad
de satisfacción de los afectados. Este fin, desde luego, no es autónomo
de la pena pero sí una muestra del arrepentimiento del autor desde la
perspectiva de la prevención especial positiva.

e) Las posibilidades de reinsertar al condenado en la sociedad y rea-

sentarlo exitosamente. Una vez más, la introducción de este criterio
demuestra que al Estatuto lo animan cometidos preventivos especiales,
para el caso a través de la reinserción social del penado que es una de
sus manifestaciones85.

f) Las circunstancias individuales del condenado, incluido el deterio-

ro de su estado de salud física o mental o su edad avanzada. De nuevo,
de la mano de unos determinados cometidos político-criminales, el Esta-
tuto plasma la resocialización del reo como una pauta adiccional más
a efectos de poner en operancia el susodicho mecanismo reductor, aun-
que esta vez pensando en la no desocialización del mismo, pues facto-
res como el deterioro de la salud o lo avanzado de la edad pueden hacer
aconsejable que se imponga una pena reducida o cese su ejecución.

g) La inestabilidad social que pueda crear la liberación anticipada del

condenado, trátese del conglomerado o de las víctimas. Aquí, sin duda, se
ha pensado en la prevención general general (integradora) con su men-
saje político-criminal orientado al fortalecimiento y afianzamiento del
Derecho a través de la defensa del orden jurídico internacional. Con ello,
se busca que la pena haya servido de instrumento pedagógico social-
mente motivado, haya generado confianza y, además, satisfacción en el
conglomerado, como lo quieren algunas corrientes contemporáneas en
el seno del derecho penal86.

2. Los criterios de determinación de la pena de multa. La mul-

ta es una de las penas accesorias previstas en el Estatuto [Cf. Art.
77.2.a)] que se impone atendiendo a los criterios señalados en las
Reglas de Procedimiento y Prueba, más específicamente en el canon
146 en armonía con el 145. Naturalmente, téngase en cuenta que pese
a tener la naturaleza jurídica de pena accesoria ella es de carácter dis-
85. Según RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO (“Los principios generales de Derecho Penal”,
en Derecho penal y Criminología N.° 69, pág. 16), ésta fue una de las aportaciones relevan-
tes de la Misión de España en la Comisión preparatoria de la Corte Penal Internacional.
86. Sobre ello, M AURACH / G ÖSSEL / Z IPF : Derecho penal, tomo 2, pág. 758, apoyados
en ROXIN.

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, n.º 14 (2004)

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 221

crecional porque si el Magistrado considera que es suficiente con la

reclusión, se puede abstener de imponerla; por ello, dice la Regla
146.1 que «para resolver si impone una multa con arreglo al párrafo
2 a) del artículo 77 y fijar su cuantía, la Corte considerará si la pena
de reclusión es suficiente…».

En cuanto al sistema de imposición se ha dispuesto que ella se paga

a plazos, de una sola vez o en varias cuotas, tal como se desprende del
párrafo 3 de la Regla en estudio: «Cuando imponga una multa, la Corte
deberá fijar un plazo razonable al condenado para pagarla. La Corte podrá
decidir que el pago se efectúe de una sola vez o en varias cuotas, durante
el plazo fijado». Con ello, obviamente, se establecen unas pautas laxas
que no encasillan ni al Magistrado ni al Reo. Es más, se dispone como
sistema opcional para su cálculo el de los días multa que es de usanza
en el derecho comparado, a cuyo efecto se señala que su «duración míni-
ma será de 30 días y la máxima de cinco años».

Adicionalmente, si el condenado no pagare la multa impuesta la mis-

ma Regla 146 dispone que el organismo de Justicia supranacional podrá
tomar diversas medidas encaminadas a lograr su cumplimiento, las cua-
les se desprenden de las Reglas 217 a 222. Es más, si persiste en su nega-
tiva y se han agotado todas las órdenes correspondientes, la Corte está
autorizada para «prolongar la reclusión por un período no superior a una
cuarta parte de la pena y que no exceda de cinco años» sin que el monto
total de la reclusión sea de treinta años. En otras palabras: el impago
de la multa puede hacer que ella se convierta en una pena privativa de
la libertad adicional (Cf. párrafos 5 y 7).

De la regla en examen se desprende que las pautas que debe tener en

cuenta el magistrado para imponer esta pena accesoria, además de las
indicadas en la Regla 145 ya examinadas, son las siguientes:

a) La capacidad financiera del condenado. Obvio es decirlo, con ello

se pretende imponer una multa igualitaria y equilibrada acorde con el
principio de igualdad ante las cargas, pues parece de suyo evidente que
no se pueden equiparar desde el punto de vista punitivo personas situa-
das en disímiles estratos socioeconómicos.

b) La existencia o no del decomiso y/o de la reparación. Esto porque

la imposición de esta pena accesoria puede implicar un desembolso eco-
nómico adicional, que impediría la reparación de las víctimas e inclu-
so el decomiso como pena también accesoria.

c) Si el crimen estuvo motivado por el afán de lucro personal y en qué

medida. Con ello, obvio es decirlo, se vuelven a retomar como criterios

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222 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

dosimétricos el grado de injusto, el grado de culpabilidad y las condi-

ciones personales del condenado (prevención especial positiva).

d) Los daños y perjuicios causados y los correspondientes beneficios

derivados del crimen que perciba el autor. También, en este ámbito se tie-
ne en cuenta el grado de injusto como criterio dosimétrico, con lo cual
se reitera la pauta genérica ya examinada.

e) El monto de la misma no excederá del 75% del valor de los haberes

y bienes identificables, líquidos o realizables del condenado, previa deduc-
ción de una cantidad adecuada que sirva para atender a las necesidades eco-
nómicas del condenado y de sus familiares a cargo. Esto significa, ni más
ni menos, que la cuantía de la multa es indeterminada, pues la Corte es
la encargada de decidir su monto total y de señalar la suma diaria que
deba pagarse teniendo en cuenta las «circunstancias individuales del con-
denado, incluidas las necesidades financieras de sus familiares a cargo» (Cf.
párrafo 4).

3. Las directrices de determinación para el decomiso del produc-

to, los bienes y los haberes directa o indirectamente ligados con el
crimen. Ya se dijo que el decomiso es la segunda pena accesoria potes-
tativa que prevé el Estatuto [Cf. Art. 77.2.b)], el cual procede a condi-
ción de que se preserven los derechos de los terceros que obraren de bue-
na fe. Desde luego, ni el Estatuto ni las Reglas de Procedimiento y
Prueba señalan pauta alguna observable por el Magistrado en esta mate-
ria, lo que no deja de ser inconveniente cuando se piensa en el princi-
pio de legalidad de la pena, tan ampulosamente adoptado en el Art. 23.
No obstante, de lo dicho en el Art. 72.2.b) y en la Regla 147 se despren-
den los siguientes criterios directrices en este ámbito:

a) El decomiso no procede cuando haya involucrados derechos de ter-

ceros que obraren de buena fe. Ello es apenas obvio, si se acepta que
no se puede arrasar con los derechos adquiridos por personas distin-
tas al infractor que han obrado de buena fe, esto es, sin ningún vín-
culo directo o indirecto con los autores o partícipes en los crímenes
objeto de juzgamiento; si se desconociesen esas situaciones jurídicas
ya creadas se quebrantaría la seguridad jurídica y reinaría el más
absoluto caos.

b) Se debe probar debidamente la identificación, ubicación y destina-

ción del bien, producto o haber para la comisión del crimen. Se trata, obvio
es decirlo, de una pauta de carácter probatorio en virtud de la cual la
decisión adoptada tiene que ser debidamente fundada en medios de
prueba recogidos respetando los requisitos de existencia, validez y efi-
cacia que las mismas Reglas señalan (Cf. Reglas 63 y ss.).

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 223

c) Adicionalmente, se debe probar la relación de causalidad (directa o

indirecta) entre el empleo del bien, haber o producto y la comisión del cri-
men. Así se infiere del párrafo 4 de la Regla 147: «4. La Sala, tras exa-
minar las pruebas presentadas, podrá dictar una orden de decomiso del
producto, los bienes o los haberes si se ha cerciorado de que proceden
directa o indirectamente del crimen»; no se trata, pues, de una activi-
dad no reglada como para concluir que esta pena accesoria puede ser
aplicada de manera arbitraria por parte de la Corte, como a primera vis-
ta pudiera pensarse.

d) Esta pena potestativa se debe regir, de todas maneras, por los crite-
rios generales de imposición previstos en el Art. 78. Esto es apenas obvio,
porque no se han señalado directrices especiales para ella y así lo ha dis-
puesto la Regla en estudio.

4. Casos especiales de determinación cualitativa tratándose de los

delitos contra la Administración de Justicia. En esta materia rigen
algunas pautas en particular que emergen de la Regla 166.

En efecto, la pena de multa se puede imponer como principal inde-

pendientemente de la reclusión o como acompañante de la misma (Cf.
Art. 70.3); también, se dispone que cada delito contra la Administración
de Justicia se podrá penar con una multa separada y las diversas penas
pecuniarias se pueden acumular (Cf. Regla 166, Párrafo 3). En cuanto a
su monto se señala una limitante distinta a la que opera para los críme-
nes: «Bajo ninguna circunstancia la cuantía total excederá del 50% del valor
de los activos y bienes identificables, líquidos o realizables del condenado,
previa deducción de una cantidad adecuada que serviría para atender a las
necesidades económicas del condenado y de sus familiares a cargo».

Adicional a lo anterior, si no se pagare la multa se ha dispuesto la

posibilidad de convertirla en reclusión hasta por cinco años (Cf. Regla
166.5; Art. 70.3), dependiendo —como pauta adicional— «de la cuantía
de la multa impuesta y pagada». Por lo demás, las previsiones en esta
materia se asemejan a las generales para esta modalidad de sanción.

5. La ejecución de las penas impuestas. Finalmente, para aludir a

otro tópico atinente a la determinación cualitativa de la pena de mucho
interés, debe decirse que la Corte Penal Internacional requiere de la cola-
boración de los Estados para la ejecución de las sanciones irrogadas. En
efecto, si se tratare de la pena privativa de la libertad ella se debe cum-
plir en el Estado designado por la Corte, con base en una lista de nacio-
nes que hayan manifestado su interés en recibir al sentenciado [Cf. Art.
103.1.a)]; en su defecto, ello podrá suceder en el Establecimiento peni-
tenciario designado por el Estado anfitrión [Art. 103.4]. Obviamente, se

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224 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

prevé la posibilidad de que el país receptor pueda imponer condiciones

las cuales quedan sometidas al resorte de la Corte [Cf. Art. 103.1.b)], la
cual —si no las acepta— puede disponer el traslado del reo a otro Esta-
do [Cf. Art. 103.2.b) y 104.1]. Todos estos asuntos han sido objeto de
detallada reglamentación en los cánones 198 y ss. de las Reglas de Pro-
cedimiento y Prueba.

En relación con las penas de multa y decomiso impuestas se prevé,

así mismo, que ellas serán hechas efectivas por los Estados Partes [Cf.
Art. 109 del Estatuto y cánones 212, 217 y ss. de las Reglas de Procedi-
miento y Prueba]. De todo lo dicho, se puede inferir que cuando se tra-
ta de la determinación de la sanción en sentido amplio se tienen en cuen-
ta consideraciones propias de la prevención especial positiva, que son
las predominantes; y de la prevención general positiva.

V. Conclusiones
Después de examinar las reglas de determinación de la pena, vigen-
tes en el Derecho internacional penal surgido del Estatuto de Roma y
sus desarrollos, se pueden consignar las siguientes reflexiones:

Primera. Pese a los esfuerzos del hacedor de las normas supranacional

por dotar de coherencia esta materia, suministrando pautas como las ya
expuestas, son evidentes las dificultades para llevar a la vida práctica estas
exigencias que más bien —como sucede en los distintos derechos naciona-
les— pueden dejar librada la cuantificación penal a consideraciones pura-
mente intuitivas e irracionales. Por supuesto, de lo que se trata es de cam-
biar esa mentalidad y de asumir esta tarea con criterios justos, velando por
el fortalecimiento de la seguridad jurídica, verdadero norte y guía de la nue-
va organización política mundial que hoy se abre camino.

Segunda. Por supuesto, las dificultades que el asunto pueda repor-

tar en la práctica no pueden generar en el estudioso la convicción de que
una tarea racional como ésta —que en todo caso debe estar ceñida a los
principios propios del ideario demoliberal—, pueda ser reemplazada por
pautas mensurables como las brindadas por las ciencias exactas87. Tam-
poco es posible reemplazar al Juez por una máquina computarizada,
porque ello llevaría al desastre y a la cosificación de la persona huma-
na, perdiéndole todo respeto a su dignidad, ahogándose en las náuseas
del despotismo y la arbitrariedad.

87. HAAG, Rationale Strafzumessung (págs. 15 y ss.) propone, por ejemplo, acudir a
modelos científico-matemáticos; criticamente, ZIFFER: Lineamientos, págs. 30-32.

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LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL ESTATUTO… 225

Tercera. Así mismo, no se debe olvidar que el proceso de determi-

nación de la pena, también en el ámbito del derecho supranacional, exi-
ge realizar una verdadera tarea hermenéutica que —a partir de disci-
plinas como la lógica formal y material, las modernas construcciones
del lenguaje, la Criminología, la Política Criminal, la Dogmática, y los
principios constitucionales del Estado democrático pregonados por la
comunidad de naciones— permita dotar de profundo humanismo la
tarea de cuantificación penal.

Cuarta. Naturalmente, no debe olvidarse que para poder cumplir de

mejor manera la tarea de medición penal es indispensable que el magis-
trado de la Corte haya llevado a cabo, previamente, una adecuada cali-
ficación de la conducta o conductas objeto de valoración, emitiendo con
rigor y coherencia, los juicios de conducta, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, como lo exigen las construcciones dogmáticas del delito.
Pero, más allá de esas elaboraciones, se trata también de impulsar una
verdadera dogmática de la tasación de la pena, cuyos principios posi-
biliten valorar de mejor manera el injusto y la culpabilidad del agente
e imponer, de conformidad con ellos, la pena correspondiente en el caso
concreto.

Quinta. En esta tarea judicial, como en todas, se requiere de la más

absoluta desprevención, ecuanimidad y sobriedad en los juicios, para no
caer en cuantificaciones penales abusivas o inhumanas, ridículas o insig-
nificantes. La democracia real y los ideales que animaron a la creación
de la Corte Penal exigen que los magistrados, dotados de un inmenso
poder, limiten los derechos fundamentales de la persona humana sólo
en cuanto ello sea necesario y, por supuesto, dentro de los cánones pro-
pios del ideario liberal que en buena medida han sido acogidos por el
Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba y que inspiran las Cons-
tituciones y las leyes penales de los Estados partes, cuya legislación se
aplica de manera principal.

Sexta. Desde luego, lo anterior no significa que el fallador se tenga

que limitar a ser «la boca que pronuncia las palabras de la Ley» en este
ámbito, como dijera MONTESQUIEU, pues es evidente que él no sólo apli-
ca el Derecho sino que también lo crea88. Ese margen de creación, jus-
tamente, es el que debe estar sometido a severos controles para que
deambule dentro de criterios de racionalidad y ponderación en el mar-
co delineado por el derecho supranacional89.

88. Véase BRUNS, Das Recht, pág. 1.

89. Cf. ZIFFER: Lineamientos, pág. 28; DEMETRIO CRESPO: Prevención general, pág. 272.

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226 FERNANDO VELÁSQUEZ V.

Séptima. Si algo debe quedar claro después de la exposición anterior,

es que urge debatir con profundidad todo el sistema de determinación
de las penas en el ámbito del derecho internacional penal con miras a
tornarlo, de un lado, en un instrumento más eficaz en la lucha contra las
graves formas de criminalidad que la comunidad de naciones persigue
castigar; y, del otro, sin que esto excluya lo primero, en un mecanismo
respetuoso de los derechos fundamentales de la persona humana que
tampoco se pueden conculcar, así se trate de juzgar a criminales que han
cometido atentados tan graves como los que puede castigar la Corte. Esta
tarea es todavía más urgente cuando se piensa en la construcción con-
tenida en el Estatuto y en las Reglas, urgida de un replanteamiento en
este punto, dado que con ella se han buscado conciliar extremas postu-
ras sobre la materia en el plano orbital, esto es, las propias de los siste-
mas anglosajón (Common Law), continental —romano-germánico— e
incluso islámico (oriental), no siempre acertadamente yuxtapuestas.

Octava. De todas maneras, lo que sí parece claro es que el nuevo sis-

tema de determinación de la pena que se construya a partir de las pre-
visiones contenidas en el Estatuto y en las Reglas, tendrá que ser ali-
mentado por los diversos precedentes judiciales que vaya sentando la
Corte los cuales, a su vez, tendrán que beber de los principios genera-
les del Derecho Penal y de las legislaciones de los diversos Estados Par-
te. De aquí resultará, seguramente, un modelo que habrá de servir de
punto de referencia a los legisladores del futuro (tanto nacionales como
internacionales); he ahí la importancia del asunto.

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