CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

PARTE SEGUNDA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

CAPÍTULO VIII

LA ACCIÓN DE CONTRATAR

A) EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

§ 192. Concepto. — La palabra “consentimiento” etimológicamente proviene de la voz

latina consensus, que a su vez deriva de cum y de sentire, que significa sentir en común y
supone el acuerdo o coincidencia de dos o más voluntades sobre un mismo punto. El art. 957
alude a que en el contrato “dos o más partes manifiestan su consentimiento”.
a) En la formación del consentimiento concurren dos aspectos inseparables, el acto interno
de la voluntad de un sujeto y el acto externo de la manifestación de esa voluntad. El sujeto
quiere vender la mesa (voluntad interna) y luego declara que vende la mesa (voluntad externa).
En este sentido, dice LÓPEZ DE ZAVALÍA que en las acciones voluntarias podemos distinguir
dos momentos: en el primero, la voluntad se ha formado internamente, anímicamente; en el
segundo, la voluntad se ha exteriorizado1.
Por lo tanto, el consentimiento en un acto voluntario presenta la concurrencia de dos
elementos, el interno, que es la voluntad psicológica del sujeto, y el externo, que es su
manifestación o declaración.
b) Pero estos dos actos –voluntad interna y exteriorización de la voluntad de un sujeto–,
por sí solos no son suficientes para formar el consentimiento en la acción de contratar, que
involucra la intervención de dos o más partes.
El consentimiento, en la acción de contratar, implica la existencia de las voluntades
(internas y declaradas o manifestadas) de dos partes; una constituye la oferta y la otra es la
aceptación.
Es necesario que la voluntad de contratar, querida y manifestada por una persona
(ofertante), se haya participado a otra persona (aceptante); que un acto interno de voluntad y
una manifestación del aceptante, sucedan a los del ofertante.
Finalmente, es preciso que las voluntades internas y externas del ofertante y del aceptante
sean en sustancia coincidentes entre sí.
El consentimiento es pleno si el ofertante quiere vender la mesa y declara o manifiesta que
vende la mesa, a la vez que el aceptante quiere comprar la mesa y declara o manifiesta que
compra la mesa. En tal caso, las voluntades internas y externas de ambas partes son
concordantes.
En la acción de contratar se distinguen cuatro aspectos: 1) voluntad interna y externa del
ofertante; 2) voluntad interna y externa del aceptante; 3) momento del perfeccionamiento del
contrato, con el encuentro de la oferta y la aceptación, y 4) la necesaria conformidad entre las
voluntades de ambos contratantes.
El art. 971, con relación al consentimiento contractual, establece: “Los contratos se
concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que
sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.
Vale decir, que el consentimiento implica “la existencia de un acuerdo”, que deriva de la
declaración de una oferta y de una aceptación, o por conducta de las partes, que también
presuponen una oferta y una aceptación. Tanto hay consentimiento cuando se declara comprar

1 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, “Parte General”, Zavalía, Buenos Aires, 1997,
p. 163.

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y vender, como cuando se toma un artículo de un supermercado y se paga su precio en la caja,

sin emitir ninguna declaración, pero no puede dudarse que hubo también una oferta seguida de
una aceptación.

§ 193. Naturaleza del consentimiento contractual. — La significación de la palabra

“consentimiento” ha dividido las opiniones en la doctrina:
a) Para algunos, el consentimiento siempre es un acto bilateral consistente en el acuerdo
de voluntad común de las partes, tal como surgía de la definición del art. 1137 del Código de
Vélez.
b) Para otros, el consentimiento es el hecho individual de cada una de las partes
contratantes, que consiste en la conformidad o adhesión con respecto a la voluntad de la otra,
pero sin que se integren ambas voluntades, las que se adhieren en forma individual a las
condiciones del contrato proyectado.
c) Incluso, se ha considerado que el consentimiento no es la suma de las voluntades de
ambas partes, ni siquiera la de cada una de ellas como hechos individuales, sino que se sostiene
que consentimiento es la voluntad de una sola de las partes, a la cual se adhiere la otra.
Este último criterio surge del art. 1108 del Código francés cuando establece, como una de
las condiciones esenciales del contrato, “el consentimiento de la persona que se obliga”, como si
el que no se obliga no debiera consentir. Asimismo, el art. 1144 del derogado Código de Vélez
preceptuaba que el consentimiento debía “manifestarse por ofertas o propuestas de una de las
partes, y aceptarse por la otra”, con lo que literalmente identificaba el consentimiento con la
voluntad del ofertante, ya que éste se manifestaba por ofertas, y a ese consentimiento, que era
la oferta, el aceptante se limitaría a adherir.
No compartimos este criterio que considera al consentimiento como si fuera la voluntad de
una sola parte, dado que el mencionado art. 1108 del Código francés contiene una inexactitud
por el falso concepto que en el Código Napoleón apareció con motivo de las donaciones2, sin que
corresponda tampoco identificar el consentimiento contractual con la oferta, como lo hacía el
art. 1144 del Código derogado.
Tampoco consideramos que el consentimiento consista en los hechos individuales y
unilaterales de cada uno de los contratantes cuyas voluntades se superponen una al lado de la
otra, sino que se trata de un solo hecho bilateral resultante de las voluntades individuales que
se integran en una unidad de sentido. El consentimiento contractual nace de las voluntades de
las partes (oferta y aceptación); pero, una vez conformado, constituye un solo hecho bilateral
que configura su manifestación, y no dos voluntades independientes, superpuestas y separadas.
Ha expresado MESSINEO que las dos declaraciones se combinan en el sentido de integrarse
recíprocamente, pero ha señalado que “se sostiene comúnmente que el consentimiento consiste
en una llamada voluntad contractual, o voluntad común, o común intención o voluntad objetiva,
en la que las siguientes quedarían como sumadas o fusionadas en una especie de voluntad
superior que contendría en sí las dos voluntades singulares y de la que participarían ahora las
dos partes, en el sentido de que, una vez formado el consentimiento, las partes querrían la
misma cosa; en otras palabras, las voluntades tendrían el mismo contenido y coincidirían en
orden a lo que es materia del contrato. Por ejemplo, el mutuante y el mutuario tendrían una

2 Así lo puntualiza GIORGI (Teoría de las obligaciones, Reus, Madrid, 1929, vol. III, p. 121). Al respecto,

recuerda que los compiladores del Código Napoleón “hicieron de las donaciones, en el proyecto, un acto por sí
distinto de los contratos y regulado por disposiciones propias; pero por otra parte, siguiendo el ejemplo de
Pothier, le definieron con la palabra convenio. Por cierto que esta palabra no pasó de proyecto, pues al discutirse
la rechazó Napoleón diciendo que la donación no produce obligaciones recíprocas, mientras que el convenio
designa jurídicamente un acto que produce obligaciones de todas las partes. El error fue craso, y la observación
digna de un sofista vulgar: confundía la bilateralidad del consentimiento con la bilateralidad de las
obligaciones. Según esto, los contratos unilaterales no serían contratos. Así y todo, el Código francés y todos los
que le tomaron por modelo deben sólo a esto que la palabra convenio o contrato se haya suprimido
escrupulosamente en materia de donaciones” (GIORGI, Jorge, ob. cit., vol. III, p. 26).

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idéntica y común voluntad en orden al mutuo (. . .) Si se quisiese postular que, una vez formado
el consentimiento cada una quiere para sí el mismo resultado que la otra quiere para sí, y se
hiciese consistir en esto la llamada voluntad contractual, se enunciaría una proposición
profundamente errónea, porque estaría en contradicción con una obvia constatación en con-
trario. En el ejemplo citado, cada parte, aun una vez perfeccionado el contrato, continúa
teniendo una voluntad propia, diversa de la otra; en efecto, el mutuante quiere dar la cosa,
para después recibirla en restitución; el mutuario, en cambio, quiere recibir la cosa, para
después restituirla”. Sostiene que “identidad de contenido de las voluntades de las dos partes
no existe en el contrato: el fenómeno de la voluntad de contenido idéntico, como suma de varias
voluntades, es propio del acto colectivo, no del contrato”.
En un contrato, el consentimiento contractual implica la suma de la oferta y la aceptación,
y si bien cada una de las partes persigue una finalidad distinta conservando por ello su
individualidad, existe una verdadera integración de las voluntades, porque en el ejemplo
propuesto por MESSINEO, no es verdad que el mutuante solo quiere dar la cosa para después
recibirla en restitución, sino que también quiere que el mutuario la reciba para después
restituirla, y a la vez el mutuario no solo quiere recibir la cosa para después restituirla sino que
también quiere que el mutuante se la entregue para después recibirla en restitución. Esto no
significa que el interés perseguido por las partes sea idéntico, pero sí significa que hay
coincidencia plena de las voluntades internas y externas de las partes configurando un
fenómeno complejo bilateral y no dos actos unilaterales separados. Conforme se ha señalado “el
contrato, como negocio bilateral, no es la yuxtaposición de dos negocios unilaterales, sino la
resultante negocial unitaria proveniente de dos o más partes” 3.

§ 194. Voluntad interna. — Cabe distinguir entre la “voluntad declarada”, cuyo objeto es el
negocio (se quiere comprar) y la “voluntad de declarar”, cuyo objeto es la declaración (se quiere
declarar que se quiere comprar). En el primer caso, se trata de la “voluntad del contenido” y en
el segundo se trata de la “voluntad de la declaración”. Aunque pueden distinguirse por
abstracción, lo declarado y la voluntad que se declara conforman una unidad inseparable. La
declaración de querer comprar conlleva la voluntad de querer comprar4.
También cabe distinguir entre la “voluntad interna o voluntad real” del declarante, como lo
que realmente era querido por éste, con la “voluntad declarada o voluntad aparente”, que es la
efectivamente expresada. La voluntad declarada puede coincidir o no con la voluntad interna o
real del sujeto, por lo que no constituyen una unidad inescindible 5. Se quería comprar pero se
declaró querer vender. La discordancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada puede
darse en el nivel de la voluntad del contenido y de la voluntad de la declaración.
La voluntad interna o voluntad real constituye un fenómeno psicológico que pertenece a la
interioridad del alma humana. Se ha señalado que pueden distinguirse cuatro fases: el
“proyecto” y la “deliberación”, que permanecerían en el ámbito del pensamiento y la “decisión” y
eventualmente la “ejecución”, que traducirían la intención6.

3 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 104. ALTERINI (Contratos

civiles, comerciales, de consumo, “Teoría general”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 265) ha expresado que
“desde que el contrato es una declaración de voluntad común en los términos del art. 1137 del Código Civil, va
de suyo que el consentimiento es el contrato”. Por nuestra parte, preferimos sostener que el consentimiento es
“el alma del contrato” y no que “es” el contrato, toda vez que el contrato presupone además del consentimiento,
la capacidad, la forma en los contratos formales, etcétera.
4 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, Bosch, Barcelona, 1994, t. I, “Introducción y Parte General”, vol. II,

p. 161.
5
Ibídem, t. I, vol. II, p. 163.
6 MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina general del contrato, Jurídica Venezolana-Marcial Pons, 1997, p. 124.

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Conforme lo establece el art. 260, “el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento,
intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior” 7. No hay voluntad, o está viciada,
cuando falta el discernimiento, la intención o la libertad.
Por cierto que la voluntad carece de virtualidad jurídica mientras no sea más que una
realidad psicológica, por lo que es preciso que se exteriorice mediante su declaración o
manifestación.
La declaración de la voluntad debe ser seria, por lo que no hay contrato si el
consentimiento ha sido prestado por broma o “jocandi causa”, o bajo una condición puramente
potestativa. Tampoco hay contrato cuando falta la “intentio juris”, en los casos en que se realice
un acto por compromisos sociales o por relaciones de cortesía, sin que se configure una relación
jurídicamente obligatoria8.
La voluntad interna o real no forma parte de la voluntad aparente o declarada, por lo que
en caso de discordancia entre la voluntad aparente y la real corresponde atenernos a lo
efectivamente declarado.
a) Si las voluntades reales y aparentes de ambas partes coinciden existe consentimiento
pleno.
b) Si las voluntades reales y aparentes de las partes no coinciden, no hay contrato por falta
de acuerdo.
c) Si las voluntades aparentes coinciden y las voluntades reales discrepan, hay contrato
formado, sin perjuicio de que pueda luego ser invalidado por existir un vicio de la voluntad.
d) Si las voluntades aparentes no coinciden y sí las voluntades reales, el contrato no se ha
formado, porque las voluntades declaradas exteriorizan un disenso y no un consenso.

§ 195. Manifestación de la voluntad. — La voluntad debe exteriorizarse, manifestarse por

un hecho exterior (art. 260, in fine), para ser jurídicamente relevante. La exteriorización puede
ser a través de declaraciones o manifestaciones expresas, tácitas, por el silencio o inferidas por
presunciones.

§ 196. Manifestaciones formales o no formales. — La regla es la libertad en la elección de

las formas, que se encuentra consagrada en el art. 284, primera parte, en cuya virtud “si la ley
no designa una forma determinada para la exteriorización de voluntad, las partes pueden
utilizar la que estimen conveniente”. Excepcionalmente deben observarse determinadas formas
impuestas por el ordenamiento jurídico, o por las propias partes, para la manifestación de la
voluntad, estableciendo al respecto el art. 284, segunda parte, que “las partes pueden convenir
una forma más exigente que la impuesta por la ley”.

En principio los contratos son de formas libres; solo algunos excepcionalmente son
formales o solemnes, y en este último caso, la solemnidad concierne solamente a la forma del
acto, pero la voluntad se expresa libremente porque no existen términos sacramentales 9.

§ 197. Manifestaciones expresas y tácitas. — Existen distintos criterios para distinguir las
manifestaciones expresas de las tácitas.

7 Ver § 45.
8 Ver § 58.
9 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 168; RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean, Tratado

de derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1965, t. IV, vol. I, p. 103.

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a) CRITERIO OBJETIVO. El criterio objetivo considera que la declaración es expresa cuando

ha sido realizada con medios que por su naturaleza están destinados a exteriorizar la voluntad,
como la palabra, el escrito, etc.; y la declaración es tácita cuando consiste en un
comportamiento (hechos concluyentes: facta concludentia), que sin ser un medio destinado a
exteriorizar la voluntad por su naturaleza, a través del cual se infiere que el sujeto que lo
realiza tiene una voluntad determinada 10. Por ejemplo, si una persona ofrece vender a otra
cosas consumibles y se las envía, si el destinatario manifiesta a través de la palabra que
acepta, su declaración es expresa si, en lugar de declarar que acepta, procede a consumirlas; su
comportamiento equivale a aceptación tácita.

b) CRITERIO SUBJETIVO. Según el criterio subjetivo la declaración es expresa cuando hace

conocer en forma directa e inmediata la voluntad; y es tácita cuando exterioriza una voluntad
que no iba encaminada a la declaración pero que indirectamente hace conocer la voluntad. Para
este criterio, a las declaraciones expresas las denomina directas y a las tácitas, las llama
indirectas. Si el mandatario, en lugar de aceptar el mandato, procede a ejecutarlo (art. 1319,
segundo párrafo, in fine), ello equivale a un comportamiento que revela una manifestación
directa o expresa de la voluntad para la teoría subjetiva, aunque para la teoría objetiva ello
sería una manifestación tácita al no utilizarse palabras. Si el mandante ejecuta personalmente
el acto encargado al mandatario ello equivale a una revocación tácita del poder; en este
supuesto la manifestación es tácita para ambas teorías.

c) COMPORTAMIENTOS DECLARATIVOS Y NO DECLARATIVOS. Algunos autores prefieren hablar

de comportamientos declarativos y no declarativos. Es un criterio coincidente con la teoría
objetiva.

d) CRITERIO INTERMEDIO. Un criterio intermedio, sustentado por LÓPEZ DE ZAVALÍA11,

sostiene que la declaración expresa supone dos requisitos tomados de las tesis anteriores: debe
existir un lenguaje, como dice la teoría objetiva, y además, debe hacer conocer en forma directa
e inmediata la voluntad, como lo sostiene la teoría subjetiva.
Por nuestra parte adherimos al criterio intermedio, entendiendo por lenguaje el hablado,
escrito o mímico, puede ser un lenguaje cifrado, en clave o gestual, como un movimiento de la
cabeza, levantar la mano en una subasta, para un sordomudo el gesto es el único modo de
expresión de su voluntad. El silencio puede ser también lenguaje, cuando en virtud de un
convenio previo entre las partes se le atribuye al silencio prolongado durante cierto tiempo un
significado de afirmación o de negación. Asimismo, puede expresarse por teléfono, a máquina,
por un medio informático, por carta, telegrama, fonógrafo, etc. 12. La sola utilización de un
lenguaje no implica que la declaración de voluntad sea expresa porque lo declarado podría no
estar referido directamente con el acto sobre el cual recae la declaración. Además del lenguaje,
debe dar a conocer en forma directa la voluntad. Si digo “compro”, la voluntad es expresa.
La manifestación tácita presupone uno de los denominados “hechos concluyentes” ( facta
concludentia) o comportamiento no declarativo, porque dan a entender la existencia de una
determinada voluntad y son incompatibles con otra contraria, por ello el hecho en cuestión ha
de ser unívoco en el sentido de que no se preste a ser interpretado diversamente13. Así, por
ejemplo, el que entra en una confitería, toma alguno de los dulces expuestos a la venta y se lo

10 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, ob. cit., t. I, vol. II, p. 164.

11 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 174.
12 STOLFI, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico , “Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1959, p. 204;

MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina general . . ., ob. cit., p. 129.

13 STOLFI, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico , ob. cit., p. 205; SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho

civil argentino, actualizado por Arturo Acuña Anzorena, Tea, Buenos Aires, 1954, t. I, “Fuentes de las
obligaciones”, p. 55.

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lleva a la boca sin hablar nada, celebra tácitamente un contrato de compraventa; su

comportamiento no es susceptible de ser interpretado de otra manera.

e) EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. El Código Civil y Comercial en el art. 262 preceptúa

que “los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la
ejecución de un hecho material”; vale decir cuando se manifiesta a través de un lenguaje o
comportamiento declarativo.
Con relación al consentimiento tácito, dispone el artículo 264: “La manifestación tácita de
la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de
eficacia cuando la ley o la convención exigen manifestación expresa”.
Vale decir que el consentimiento tácito “resulta de los actos por los cuales se la puede
conocer con certidumbre”, de hechos o actos unívocos, concluyentes, de los cuales surge la
certeza de la existencia de la voluntad en un determinado sentido, siendo incompatible con una
voluntad contraria o con un sentido distinto al que se supone 14. La manifestación de la
voluntad se deduce de la conexión de los diversos actos ejecutados por el sujeto con
independencia de su intención de exteriorizarla. El consentimiento tácito deriva de un
comportamiento no declarativo o de actos de ejecución como “si una de las partes entregare, y la
otra recibiere la cosa ofrecida o pedida” o “si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho
si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta”.
No se considera que haya consentimiento tácito: a) “cuando la ley exige una manifestación
expresa de la voluntad”, como el supuesto del art. 1579 según el cual “la fianza debe convenirse
por escrito”, de donde surge que no hay fianza tácita, por comportamientos no declarativos.
b) Tampoco hay consentimiento tácito “cuando la convención exige manifestación
expresa”. La libertad en la elección de las formas cede cuando existen formas impuestas por
la ley o por las propias partes, es decir cuando existen formas legales o formas facultativas, sin
cuya observancia la voluntad no se considera válidamente expresada, como si se pactara que la
declaración de voluntad solo valdría por escritura pública, con lo cual el instrumento privado
carecería de eficacia.

§ 198. Declaraciones presuntas. — A las declaraciones presuntas algunas veces se las

confunde con las tácitas o se las considera como una especie de ellas15.
La declaración presunta tiene lugar cuando la ley considera a un determinado
comportamiento como una expresión de voluntad atribuyéndole cierto significado. La ley
dispone que la realización de tal conducta importa tal declaración de voluntad. Es la ley que,
anticipándose al juez, interpreta el hecho o comportamiento. La conducta que origina la
presunción es lo que se califica de declaración presunta.
La presunción legal en algunos casos admite prueba en contrario cuando es iuris tantum
(arts. 899, 950, 332, 340, 1143, 1251, 1322, etc.) y en otros casos no la admite, cuando es iuris et
de iure (arts. 8, 74, etc.). De allí que el efecto de las presunciones consiste en excluir la carga de
la prueba (presunciones iuris et de iure), o invertir la carga de la prueba (presunciones iuris
tantum).
La diferencia con las declaraciones tácitas reside en que en éstas es el sujeto el que
determina el significado a su comportamiento, mientras que en la declaración presunta es la
ley la que establece el significado de la conducta.

14 SALVAT, Raymundo M., Tratado . . ., ob. cit., p. 56.

15El Código de Vélez, en forma explícita, preceptuaba que “la expresión de voluntad puede resultar
igualmente de la presunción de la ley en los casos en que expresamente lo disponga ” (art. 920).

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Cuando la presunción es iuris tantum el sujeto puede probar que al realizar el acto o
comportamiento no tuvo la voluntad que la ley presume, y si lo prueba no deberán producirse
los efectos previstos. Así, según el art. 899, “se presume, excepto prueba en contrario que: …inc.
b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los períodos, están cancelados los anteriores …” ,
pero esta presunción puede caer con la prueba en contrario que rinda el acreedor, en el sentido
de que los períodos anteriores no han sido cancelados.
En cambio, en los casos en que no se admite la prueba en contrario, el comportamiento
calificado como de declaración presunta produce necesariamente los efectos previstos en
la ley, los efectos no son ex voluntate sino ex lege16, como acontecía en el supuesto que
contemplaba el Código de Vélez referido a que la renuncia a la acción civil proveniente de un
acto ilícito importa la renuncia a la acción criminal originada en el mismo hecho, siendo inútil
que el sujeto afirme que no quería ese efecto (art. 1097 del Código derogado).
El actual Código Civil y Comercial no contiene una norma similar, porque no era
necesario, dado que la situación ya está contemplada en el Código Penal, en los arts. 59, inc. 4°
y 60. Al respecto, se ha expresado que la acción penal se extingue por la “renuncia del
agraviado en los delitos de acción privada… la que sólo perjudicará al renunciante y sus
herederos (arts. 59, inc. 4° y 60, Cód. Penal) 17.

§ 199. El silencio. — La voluntad puede manifestarse a través de hechos positivos o

negativos. El silencio es un hecho negativo y, en un sentido amplio, es toda conducta omisiva, el
permanecer en la actitud anterior en un estado de inercia absoluta.
La regla es que el silencio no es una manifestación de voluntad, porque por sí mismo es
solo la falta de expresión de la voluntad, no es una afirmación ni una negación, no dice nada y
de la nada no se puede extraer ninguna conclusión positiva.
El refrán que dice que “quien calla, otorga” es contrario a la realidad e inaplicable en
derecho porque el que calla no afirma, ni niega, ni otorga nada.
El silencio puede tener algún significado pero en conexión con otros hechos o actos, por lo
que no puede ser valorado sino en el marco de las circunstancias que lo rodean.
Atento a que el silencio en sí mismo es inexpresivo, para interpretar el significado de la
declaración de la voluntad deben consultarse las “circunstancias” en que se manifiesta el
silencio o la conducta omisiva para poder inferir su significado. Son las circunstancias que
acompañan y enmarcan al silencio las que determinan si éste puede ser considerado o no como
una manifestación de la voluntad del sujeto18.
Al respecto, LÓPEZ DE ZAVALÍA expresa que “toda declaración de voluntad consiste en un
comportamiento que se interpreta conforme a las circunstancias”, y que “siempre hay algo
silenciado en todas contratación y que las circunstancias suplen; ese algo silenciado (. . .) puede
llegar a un grado máximo cuando las circunstancias así lo autorizan”19.
Hay casos en que el silencio puede valer como manifestación de voluntad. Así, cuando un
transeúnte se detiene frente a un kiosco de venta de periódicos, elige uno de ellos, lo retira y
deja el importe, sin decir palabra y sin que el vendedor tampoco diga nada. Se trata de un
negocio omisivo o por conducta omisiva 20, porque aunque ninguna de las partes haya
pronunciado palabra, es evidente que la voluntad ha sido manifestada tan claramente como si
se hubiera repetido la fórmula de la stipulatio.

16 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, ob. cit., t. I, vol. II, p. 166.

17
MORAS MOM, Manual de Derecho Procesal Penal, Juicio Oral y Público Penal Nacional, sexta edición Actualizada, pág. 103,
Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004.
18 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, ob. cit., t. I, vol. II, p. 168.
19
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., ps. 170 y 171.
20 Sobre el tema DE CASTRO Y BRAVO (El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, p. 66) considera que “la

puesta a la venta y la colocación de las monedas tienen socialmente sentido de declaración expresa de la
voluntad de vender o de comprar. La oposición a la compra del encargado del puesto no es mera rotura del
silencio, sino rectificación o declaración complementaria”.

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De la misma manera, el que sube al ómnibus paga el boleto sin decir ninguna palabra y,
aunque el conductor tampoco nada diga, es indudable que se ha celebrado un contrato de
transporte.
El silencio puede tener el valor de declaración expresa, cuando las partes lo han convenido
previamente como equivalente a un acuerdo si el destinatario no responde a una oferta en
determinado tiempo. En general será una declaración tácita, cuando el silencio se interpreta
con relación a la conducta anterior del agente (art. 263), la aceptación tácita del mandato puede
surgir del silencio mismo del mandatario (art. 1319, in fine). El silencio también puede tener el
valor de una declaración presunta, como cuando se presume aceptado el mandato si el
mandatario recibe el poder sin protesta alguna, en función de los usos (arts. 979).
Nunca puede el significado del silencio depender del mero arbitrio del proponente 21, por lo
que si éste manifiesta que tendrá por celebrado el contrato si el destinatario no responde dentro
de cierto plazo, ello por sí solo resulta insuficiente para generar la obligación de contestar y el
silencio ante una oferta o propuesta no supondrá aceptación.
Lo mismo puede decirse si se envía algún producto al destinatario, como cuando se
mandan periódicos o libros a quien no los ha pedido con la advertencia de que se le considerará
suscripto al periódico o como comprador del libro si no los rehúsa en determinado plazo, por
tratarse de un proceder impertinente del proponente al pretender restringir la libertad ajena
por propio capricho.
En cambio, si el destinatario no se limita a permanecer inactivo y usa la cosa recibida que
no había solicitado, se considerará que la acepta, pero no ya por el silencio, sino por el hecho
positivo y concluyente de usarla.
En el ámbito de la Ley de Defensa del Consumidor se prohíben estos tipos de propuestas
que obliguen al consumidor a expedirse expresamente por la negativa, y si se le enviaron cosas
el consumidor no está obligado a conservarlas, ni siquiera a restituirlas.
Al respecto el art. 35 de la ley 24240 establece: “Queda prohibida la realización de
propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya
sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito,
que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se
efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a
restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.
El silencio tiene el valor de manifestación de la voluntad cuando las circunstancias así lo
determinan, y ello ocurre cuando el sujeto “debía y podía” hablar y no lo hace 22.
Es preciso que “pueda” hablar, porque si el silencio no fue voluntario sino forzado no sería
una declaración de voluntad válida; además debe existir una “obligación” de hablar, porque si
no hay obligación de hacerlo el silencio no sería consentimiento a nada. Conforme lo señala
GIORGI, “qui tacet, quam loqui potuit et debuit, consentire videtur”23.
Estos principios están receptados en el art. 263 del Código Civil y Comercial, el que
preceptúa: “El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una
manifestación de voluntad conforme al acto o a la interrogación, excepto en los casos en que
haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los
usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.
En el mismo sentido, el art. 979 dispone: “… El silencio importa aceptación sólo cuando
existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de
las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes”.

21 20 STOLFI, Giuseppe, Teoría . . ., ob. cit., p. 211; DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho civil de España,

Civitas, Madrid, 1984, p. 70; MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina general del contrato, ob. cit., p. 132; GIORGI, Jorge,
ob. cit., p. 184.
22 SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas generales del derecho civil, “Revista de Derecho Privado”, Madrid,

1964, p. 160.
23 GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, vol. III, p. 182.

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La regla es que el silencio no equivale conformidad al acto o a la interrogación; en principio

el silencio no es un acto de voluntad, salvo en los supuestos de excepción que en la misma
norma legal se establece.
El silencio es manifestación de voluntad conforme al acto o interrogación sólo
excepcionalmente, “cuando hay un deber de expedirse”. Dicho deber de expedirse puede surgir
de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes”.

a) DEBER DE EXPEDIRSE POR LA LEY. Si se opone a alguien un instrumento firmado, el

silencio del firmante implica el reconocimiento de la firma (art. 314). Según el Código Procesal
de la Nación, el demandado deberá “negar cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la
autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas
y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o
la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los
hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por
reconocidos o recibidos, según el caso” (art. 356, CPCCN). Con relación a la prueba de
absolución de posiciones, si el absolvente “rehusare responder (. . .) el juez, al sentenciar, lo
tendrá por confeso” (art. 417, CPCCN). El art. 56 de la Ley 17.418 de Seguros, establece: “El
asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de
recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2° y 3° del artículo 46. La
omisión de pronunciarse importa aceptación”.
En estos casos existe una obligación legal de responder y su incumplimiento determina
una sanción que equivale a considerar que su voluntad ha sido la de consentir.

b) DEBER DE EXPEDIRSE POR VOLUNTAD DE LAS PARTES. Cuando las partes de

común acuerdo han pactado, en forma previa, que deberán expedirse en un determinado
tiempo, implica que si no lo hacen, si guardan silencio, ello equivale a conformidad con la
propuesta que la otra le formula. La conformidad que deriva del silencio, no lo es por la
voluntad de una sola de las partes, sino por la voluntad de ambas.

C) DEBER DE EXPEDIRSE POR LOS USOS Y PRÁCTICAS. Los usos, prácticas y costumbres
son obligatorias cuando las partes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente
(art. 1), que resulta concordante con lo dispuesto en el art.964 inc. c. Por lo tanto, puede ocurrir
que la obligación de expedirse derive, no de la ley, sino de los usos y prácticas. En tal caso, el
silencio implica conformidad exactamente igual a que si la obligación de expedirse emanara de
la ley.

d) DEBER DE EXPEDIRSE A CAUSA DE UNA RELACIÓN ENTRE EL SILENCIO ACTUAL Y LAS

DECLARACIONES PRECEDENTES. Se trata de un silencio calificado o circunstanciado, cuando se
relaciona el silencio actual con la conducta anterior del sujeto. Por ejemplo, como lo señala
LLAMBÍAS, si ha habido periódicas remisiones de mercaderías a una persona, y se notifica a ésta
un cambio de precio con la indicación de que se ha de seguir enviando la mercadería al nuevo
precio salvo contraorden, el silencio aquí importa aceptación de la propuesta; o cuando el
mandatario comunica al mandante la celebración de un acto en exceso de atribuciones, el
silencio de éste importa ratificar lo obrado24.

24 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, “Parte general”, 20ª ed., LexisNexis (Abeledo-Perrot),

Buenos Aires, 2003, t. II, p. 273.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

§ 200. Relación entre voluntad y declaración. — Cuando la voluntad interna o real del
sujeto no coincide con la voluntad declarada o aparente, se plantea un problema que ha sido
clásico en el siglo XIX, de resolver cuál es la que debe prevalecer.
Existen al respecto dos teorías extremas, la de la voluntad y la de la declaración, que
derivaron luego en otras dos teorías intermedias, la de la responsabilidad y la de la confianza.

a) TEORÍA DE LA VOLUNTAD. Para esta teoría lo relevante es la voluntad interna, el querer

interno; la declaración es solo un medio o instrumento para la exteriorización de aquella
voluntad interna a fin de que pueda ser conocida por el otro contratante. Si lo que se ha
declarado no coincide con la voluntad real, se trata de una declaración sin voluntad, por lo que
el negocio es nulo. Esta teoría protege al autor de la declaración en perjuicio de su destinatario.

b) TEORÍA DE LA DECLARACIÓN. Considera que lo que prevalece es la declaración de la

voluntad, mientras que la voluntad interna carece de trascendencia porque es algo desconocido
e imposible de conocer, lo único que puede conocer la otra parte es lo efectivamente declarado
por el contratante y tiene que poder confiar en que ello coincide con lo querido por el
declarante. Sería contrario a la seguridad jurídica que alguien que se obligó por su declaración
pretendiera desobligarse argumentando que no era lo que realmente quería. Con esta teoría se
protege al destinatario de la declaración.

c) TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD. Considera que no siempre que la voluntad real no

coincida con lo declarado el negocio es nulo. Será válido, aun cuando haya discordancia entre lo
querido y lo declarado, cuando se declaró actuando con dolo o con culpa, en los casos de error no
esencial o no excusable, o aunque haya error de derecho. Solo cuando la discordancia entre lo
querido y lo declarado fuera no imputable a la parte el negocio será nulo. Atempera la teoría de
la voluntad porque no siempre cualquier discordancia determina la nulidad del contrato, con lo
cual se protege la buena fe de quien ha confiado en la palabra ajena.

d) TEORÍA DE LA CONFIANZA. En principio la declaración prevalece sobre la voluntad interna

o real, pero no siempre es así, sino solamente cuando el contratante es de buena fe, porque si
éste sabía o debía saber que el declarante ha incurrido en error, si sabía que no había
concordancia entre lo declarado y lo querido por aquel, el negocio debe ser declarado nulo por
no ser digno de tutela, ya que de lo contrario se fomentaría la mala fe.

e) SISTEMA DE NUESTRO DERECHO. El Código de Vélez adoptó el criterio de la teoría de la

voluntad, en su versión intermedia de la responsabilidad, toda vez que en caso de vicios de la
voluntad que determinen una falta de coincidencia entre lo querido y lo declarado autoriza a
anular el contrato, hay una prevalencia de la voluntad real sobre la manifestada. Sin embargo,
no cualquier vicio determina la invalidez, sino que en el caso del error debe tratarse de un error
de hecho, esencial y excusable, a la vez que existe el deber de indemnizar a la otra parte de las
consecuencias derivadas de la nulidad.
A partir de la reforma introducida por la ley 17711 al Código de Vélez, existe una
inclinación a la teoría de la declaración, en la medida que se tutela a los terceros de buena fe y
a título oneroso, dando prevalencia a lo declarado sobre la voluntad real, en atención a la
confianza generada por dicha declaración.
El nuevo Código Civil y Comercial se mantiene en esta orientación, estableciendo en el art.
265 que “el error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es
bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para
causar la nulidad”. Vale decir, que el error de hecho esencial incurrido por una de las partes, no
es causa de nulidad del contrato, si no fue reconocible por la otra parte.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

B) FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

CONTRACTUAL

§ 201. Introducción. — El contrato se perfecciona cuando coinciden la oferta y la

aceptación, por cuanto en ese momento se produce el acuerdo de voluntades de las partes
(art. 957).
a) La formación del contrato puede ser instantánea, cuando una parte directamente acepta
la propuesta que la otra le formula, por ejemplo, cuando compramos un artículo en un mercado,
o unas entradas de cine, o el diario.
b) Pero también es posible que el proceso sea de formación sucesiva o progresiva porque
resulta de una negociación más dilatada en el tiempo, como acontece en los contratos de mayor
importancia económica o de mayor complejidad, por ejemplo, la compraventa de un
inmueble. En estos casos, los futuros contratantes necesitan recabar mayores datos, formular
propuestas, fijar las condiciones del contrato, tomarse tiempo de reflexión, etc., de tal modo que
hasta la formulación de la oferta, se desarrolla un período de tratativas o negociaciones previas.
En este supuesto, en el proceso de formación del contrato pueden distinguirse dos etapas:
una fase negociadora, formada por las negociaciones o tratativas previas al consentimiento
contractual, que no tienen carácter vinculante, y la segunda, constituida por la oferta y la
aceptación, que integran el consentimiento, perfeccionando el contrato.

§ 202. Tratativas previas. — En la fase previa de formación del contrato, anterior a la

emisión de la oferta, se desarrollan las tratativas previas, que son contactos o tanteos prepara-
torios de contenido diverso en los que las partes hacen cálculos y discuten los eventuales
términos del contrato hasta que una de ellas procede a formular una oferta.
El art. 990 preceptúa: “Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la
formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”.
a) La norma es concordante con lo consagrado en el art. 958 que establece la libertad de las
partes para celebrar un contrato. De la misma manera, se dispone que las partes son libres de
entrar en una negociación dirigida concluir un contrato, lo que no significa tampoco que una
vez iniciada la negociación exista una obligación de celebrar el contrato, porque las partes
tienen también libertad para retirarse de la negociación, dado que no hay obligación de
contratar, salvo las excepciones a la que ya nos hemos referido en § 75.
b) Se enmarcan en las tratativas previas las conversaciones de tanteo para conocer la
intención de las partes, requerir informaciones sobre su situación económica (por ejemplo, en el
“Veraz”), información sobre la situación jurídica del inmueble si fuera el objeto del contrato, a
través de informes del Registro Inmobiliario, para conocer su titularidad dominial y la
existencia de gravámenes, elaboración de borradores, proyectos, escritos que se presentan como
base de las negociaciones, etcétera. La confección de minutas o la suscripción de cartas de
intención están incluidas en el ámbito de las tratativas previas.
c) Las tratativas previas constituyen una etapa contingente en la contratación, en el
sentido de que pueden o no darse para llegar a un contrato. No es forzoso que para celebrar un
contrato se recurra previamente a las tratativas. Los microcontratos directamente se celebran
sin tratativas, como comprar una revista; en los macrocontratos generalmente se realizan
tratativas antes de contratar.
d) La finalidad de las tratativas previas es llegar a la conclusión del contrato, pero
cualquiera de las partes puede desistir de la negociación en cualquier momento que lo desee,
aunque en algunos casos el desistimiento de las tratativas previas puede generar
responsabilidad precontractual.
e) Durante la etapa de las tratativas las partes deben obrar de buena fe, con honestidad y
lealtad, y más allá de que no sean vinculantes, pueden ser útiles para interpretar la voluntad

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

de las partes y sus eventuales vicios, como así también la eventual responsabilidad por la
frustración de la negociación.
El art. 991 dispone: “Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado
una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el
afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”.

Asimismo, el art. 992 establece: “Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a
la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla
y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda
obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la
información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su
propio enriquecimiento”.
El análisis de la responsabilidad precontractual por el abandono de las tratativas, lo
desarrollamos infra § §
f) Las tratativas previas son frecuentes en los contratos paritarios de cierta entidad
económica o complejidad, en tanto que en los contratos de adhesión, la etapa de las tratativas
ha sido, en general, sustituida por una publicidad inductiva, neutralizando la etapa de la
discusión y en las que una sola de las partes es la que predispone el contenido del futuro
contrato, mientras que el adherente solo tiene la posibilidad de adherirse si desea contratar.

§ 203. Invitación a ofertar. — La invitación a ofertar (invitatio ad offerendum), o a

contratar, tiene lugar cuando el que desea celebrar el contrato en lugar de formular la oferta,
anuncia su intención de celebrarlo, invitando a los que tengan interés a que sean ellos quienes
indiquen las condiciones en que estarían dispuestos a contratar, que sean oferentes suyos. No
tienen efecto vinculante por estar situada en la etapa de las tratativas previas.

§ 204. Proposición a persona indeterminada. — Cuando la proposición está dirigida a

destinatarios indeterminados, como la que se publicita en periódicos, radio, televisión, en las
vidrieras, etc., y que el destinatario puede tratarse de una persona del público a determinarse
(ad incertam personam) o de un grupo de personas de una colectividad (ad incertas personas)25,
generalmente se trata de invitación a ofertar y no de una oferta porque ésta debe estar dirigida
a persona determinada, salvo en el ámbito de los contratos de consumo en que las proposiciones
dirigidas a potenciales consumidores indeterminados se consideran como ofertas y no como
invitación a ofertar (art. 7º, ley 24240). La diferencia entre oferta e invitación a ofertar reside
en la circunstancia de que la oferta es vinculante.
De conformidad al art. 973, la oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada
como invitación para que hagan ofertas, “excepto que de sus términos o de las circunstancias de
su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso se la entiende emitida
por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos”.
Refiriéndose al art. 923 del Proyecto de 1998, de similar redacción al actual art. 973,
MOSSET ITURRASPE decía que no es “un texto feliz”: “el art. 922 ha dicho que la oferta sólo es tal
si se dirige a persona ‘determinada o determinable’. Es decir que, por estar dirigida a persona
indeterminada, esta ‘invitación’ no es oferta. Pero luego dice el artículo que no es así, que no
hay mera invitación si de esa ‘oferta’ –que en rigor no es tal–, de sus términos o de las circuns-
tancias de su emisión resulta la intención de contratar. Vale decir que entonces sí es oferta,
aunque se dirija a personas indeterminadas”26.

25 MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina . . ., ob. cit., p. 148.

26 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad precontractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 111.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Por nuestra parte no advertíamos contradicción alguna en los textos proyectados, ya que se
refieren a supuestos distintos. Dice DÍEZ PICAZO que “la presunción de inexistencia de oferta y
de existencia de simple invitación a ofertar, admite que puede darse la solución contraria, lo
que ocurrirá en todos aquellos casos en los que el proponente indique claramente que hace una
oferta (. . .) siempre que queden cumplidos todos los requisitos necesarios para la calificación de
una comunicación como oferta”27.
Vale decir que la oferta debe estar dirigida a persona determinada o determinable
(determinación relativa). Si se dirige a persona indeterminada es invitación a ofertar, salvo que
el proponente hiciera la proposición en forma vinculante, por lo que en tal caso se lo tiene como
ofertante, lo mismo cuando ello surja de las circunstancias de su emisión, como las
proposiciones que se formulan en el ámbito de los contratos de consumo.
A su vez la Convención de Viena dispone en el art. 14.2: “Toda propuesta no dirigida a una
o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a
menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario”.

§ 205. Contraoferta. — Con la emisión de la oferta se sale del terreno de las tratativas
previas, pero es posible que en lugar de sobrevenir la aceptación el destinatario formule una
contraoferta, en tal caso la primera oferta se entiende rechazada y el destinatario pasa a ser el
ofertante y el anterior ofertante se convierte en destinatario de la nueva oferta. Puede darse
asimismo que se rechace la oferta, y el destinatario en lugar de contraofertar formule una
invitación a ofertar

§ 206. La minuta y los acuerdos parciales. — La minuta es un borrador en el cual las

partes van anotando los puntos sobre los cuales se van poniendo de acuerdo a medida que
avanza la negociación. Con la realización de minutas, las negociaciones continúan abiertas.

En el derecho alemán se elaboró la teoría de la Punktation (puntuación, puntualización o

minuta) considerándose que si las partes se han puesto de acuerdo sobre las cláusulas
esenciales del contrato, debe considerárselo perfeccionado, correspondiendo que el juez integre
las cláusulas accesorias, en caso de disidencia, mediante la aplicación de la legislación
supletoria. Esta teoría tuvo aplicación en el Código Suizo de las Obligaciones, que en su art. 2°
establece: “Si las partes se pusieren de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se
reputa concluido aun cuando los puntos secundarios hubieran sido reservados. A falta de
conformidad sobre los puntos secundarios el juez los establece teniendo en cuenta la naturaleza
del negocio. Quedan reservadas las disposiciones que rigen la forma de los contratos”.
En nuestro derecho, en el régimen del derogado Código de Vélez, la teoría de la Punktation
no tenía cabida, porque en caso de discrepancias entre las partes sobre algún punto del
contrato, se entendía que el consentimiento no se había formado (art. 1152). De allí que en la
duda debía estarse en contra de la existencia del contrato, ya que el fundamento de la relación
obligatoria es la voluntad y se rechazaba toda integración judicial en donde haya disenso y no
consenso; porque “el contrato no es creado por el juez, sino por las partes” 28.

27 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 291.

28
LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, “Parte General”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 292. Dice
BIANCA (Derecho civil, t. 3, “El Contrato”, ob. cit., p. 251) que “mientras esté pendiente la definición de algunos elementos del contrato,
este se debe considerar como no celebrado, bien que se trate de elementos principales o secundarios; a menos que las partes entiendan el
acuerdo ya alcanzado como definitivo y vinculante. De todas formas, en ningún caso se podrá decir que el contrato ya se ha celebrado si
los elementos todavía en discusión no se pueden determinar legalmente”.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

El actual Código Civil y Comercial, recepta esta teoría de la Punktation, en el art. art. 982,
donde regula los acuerdos parciales y establece la distinción con la minuta o borrador. Sobre el
tema nos remitimos al §§

§ 207. Cartas de intención. — El nuevo Código Civil regula las cartas de intención, en el
art. 993, en los siguientes términos: “Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas
ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones
relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza
obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos”.
En los casos de negociaciones complejas y que insumirán cierta duración las partes reali-
zan por escrito las denominadas “cartas de intención”, cuyo objeto es regir sus relaciones en la
etapa precontractual, sin llegar a configurar un contrato preliminar. Su finalidad es reforzar la
obligación de lealtad durante la fase de la negociación, a la vez que pueden servir de prueba de
la existencia de las tratativas preliminares y de la eventual culpa precontractual que pueda
incurrir alguna de ellas. Otras veces, pueden presentar un alto grado de precisión sobre los
elementos del futuro contrato que autorizarían a pensar que se ha ingresado al terreno
contractual29.
Para MENÉNDEZ MATO, el acuerdo de intenciones “es una figura contractual por medio de
la cual, las partes, se obligan a negociar la conclusión de un futuro contrato, siguiendo
determinadas pautas o reglas de conducta prefijadas (p. ej., no llevar a cabo negociacio-
nes paralelas, no desvelar las posibles informaciones conocidas durante el transcurso de la
negociación, adoptar en todo momento un comportamiento ajustado a la buena fe, etc.). Suele
aparecer con antelación al desarrollo de las negociaciones de aquellos futuros contratos dotados
de importante contenido económico y gran complejidad jurídica; por lo que la eventual
conclusión de éstos precisará de una intensa, prolongada y hasta arriesgada negociación
previa. La razón de dar vida a este tipo de contrato se localiza en el interés de las partes de
procurarse una negociación asentada en el principio de seguridad jurídica” 30.
Las cartas de intención sólo configuran una oferta si cumplen sus requisitos (art. 993, in
fine)

C) LA OFERTA

§ 208. Concepto. — La oferta es la declaración de voluntad o manifestación que una de las

partes formula a otra proponiendo la celebración de un determinado contrato, el que quedará
concluido con su aceptación.
La declaración de voluntad que conforma la oferta es un acto jurídico unilateral por cuanto
se trata de un acto voluntario, lícito y cuyo fin inmediato es producir consecuencias jurídicas
(art. 259), esto es la celebración de un contrato si el destinatario la acepta 31.

29 MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina . . ., ob. cit., p. 137. Señala este autor que un aspecto particular

presentan las llamadas confort-letters, mediante las cuales los bancos exigen de la sociedad matriz antes de
hacer algún préstamo a una de sus filiales un cierto compromiso de hacer cuanto sea necesario para que esta
última mantenga una tesorería suficiente para hacer frente a los compromisos que ella adquiera para con el
banco. Véase también ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 326.
30 MENÉNDEZ MATO, Juan C., La oferta contractual, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 103.
31 Cfr. LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría . . ., ob. cit., p. 181), quien define a la oferta diciendo que “es un acto

jurídico unilateral destinado a integrarse en un contrato, constituido por una expresión de voluntad que se
postula como penúltima”.
MESSINEO (Doctrina general del contrato, Ejea, Buenos Aires, 1986, p. 312), sostiene que “la propuesta
contractual no es un negocio o acto jurídico unilateral, sino una declaración unilateral, por lo común recepticia
de voluntad, la cual sólo si va seguida por una conforme aceptación expresa o tácita, que también es una

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

La oferta representa la primera declaración de voluntad de contratar efectiva y seria, y no

simplemente una voluntad de negociación o información 32.
El ofertante puede establecer un plazo, o “término inicial”, a partir del cual podrá ser
aceptada. Por ejemplo, formula una oferta que podrá aceptarse tan solo dentro de treinta días,
que sólo podrá ser aceptada una vez vencido ese plazo, lo que no impide su derecho de revocarla
o que caduque la oferta antes de que venza el plazo.
El art. 974, cuarto párrafo, preceptúa: “Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a
correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente” , lo que
significa que la oferta se perfecciona a partir de su recepción por el destinario, y solo a partir de
ese momento, puede ser aceptada, salvo previsión diferente. Debe tenerse en cuenta que por
disposición del art. 983 “se considera que la manifestación de voluntad es recibida por la otra
cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su
domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil” , por lo que si la oferta ha sido
conocida antes de la recepción, tiene vigencia desde dicho conocimiento.
Una vez que ha sido aceptada, la oferta constituye uno de los extremos del consentimiento
e integra el contenido del contrato, por lo que con su emisión las partes han salido de la etapa
de las tratativas previas, si las hubiera habido, porque con la aceptación el contrato queda
concluido y no se requiere de ninguna nueva declaración de voluntad.
Pero si el destinatario de la oferta, en lugar de aceptarla, formula una contraoferta o una
invitación a ofertar, ello implicaría permanecer en el terreno de las tratativas o negociación
previa. Asimismo, es posible que la oferta fuera directamente rechazada por el destinatario, o
que el propio ofertante la retire o que se hubiera producido su caducidad antes de la aceptación.
La oferta puede proceder de cualquiera de las partes del futuro contrato, ya sea del que va
a ser el comprador o el vendedor, del locatario o del locador, del comitente o del empresario,
etcétera.

§ 209. Requisitos de la oferta. — El art. 972 del Código Civil y Comercial establece: “La
oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de
obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
aceptada”. En este texto se mencionan los requisitos de la oferta y son los que seguidamente se
exponen:

a) COMPLETIVIDAD O AUTOSUFICIENCIA. Para que una declaración de voluntad valga como

oferta debe ser completa, tiene que contener todos los elementos esenciales del contrato
proyectado (cosa y precio, en una compraventa), es decir que el contrato pueda concluirse con la
sola aceptación del destinatario, sin necesidad de nueva declaración del oferente.
Así, la oferta es completa cuando A ofrece vender una cosa a B por el precio X; en cuyo
caso, el comprador sólo tiene que responder que “sí”, con lo que el contrato queda celebrado.

declaración recepticia de voluntad, da lugar a la formación de aquel negocio jurídico bilateral que es el
contrato”.
Para nosotros, la oferta es un acto jurídico (equivalente al negocio jurídico en el derecho español e
italiano), por cuanto, más allá de que se celebre o no el contrato, existe una finalidad jurídica indiscutible, al
perseguir como fin inmediato la conclusión de un contrato. Por ser un acto jurídico debe cumplir los requisitos de
éstos en cuanto a capacidad, consentimiento sin vicios, etcétera; además, puede ser subordinada a condición o
plazo.
32 MENÉNDEZ MATO, Juan C., La oferta contractual, ob. cit., p. 51. LÓPEZ DE ZAVALÍA
(Teoría…, ob. cit., p. 180), en lugar de hablar de la primera declaración de voluntad, prefiere
referirse a ella como la penúltima, porque si fracasa, y no media la aceptación sino una contra-
oferta, ya no sería penúltima y dejaría de ser oferta.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

También es posible que en la oferta se determine de antemano que el ofertante está de

acuerdo con lo que el eventual aceptante decida dentro de ciertos límites que aquel le fija 33; por
ejemplo, A propone la venta de su automóvil en la suma que B diga entre diez mil y quince mil
pesos; o cuando el ofertante deja librado al arbitrio del destinatario la cantidad, plazo, forma
de pago, etcétera.
En estos últimos supuestos es preciso que se fijen los límites, porque si no se fijaran, como
sería la propuesta de venta del automóvil sin indicar el precio, y se dejara la determinación de
cláusulas esenciales al arbitrio del destinatario no sería oferta sino invitación a ofertar 34.
La oferta de contrato podría asimismo indicar que se dejará la determinación del precio al
arbitrio de un tercero (art. 1134). Por lo tanto, más que hablar del carácter completo, como
requisito de la oferta, se habla de que debe existir “suficiente precisión” 35. Por eso el art. 972
alude a una oferta “con las precisiones necesarias” para establecer los efectos que debe producir
de ser aceptada.

b) DEBE SER VINCULANTE. Para que sea oferta la declaración de voluntad debe ser
vinculante, realizada con la intención de obligarse. El art. 972 dispone que la oferta es una
manifestación realizada “con la intención de obligarse”. A su vez, el art. 974, primer párrafo,
establece que “la oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos,
de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso”. En este sentido, no son ofertas las
declaraciones efectuadas sin intentio iuris, como las realizadas en broma (animus iocandi) o con
fines pedagógicos, ni tampoco las que se realizan con la cláusula sin compromiso, o cuando la
hace un intermediario o corredor sin poder de disposición sobre el objeto contractual, o cuando
contiene una reserva de aprobación o confirmación final por parte del oferente. Estos últimos
casos se tratarían de invitaciones a ofertar.

c) FORMA. Con relación a la forma, la oferta debe ser emitida en la forma requerida para el
contrato, puesto que constituye uno de sus extremos. En general la oferta y la aceptación se
realizan simultáneamente en un mismo acto, pero si se formularan separadamente las
declaraciones también deben tener la forma del contrato 36.

En el ámbito de los contratos de consumo, la ley puede establecer de manera expresa

distintas formas de expresión de la oferta37.

33 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, ob. cit., t. II, “Derecho de obligaciones”, vol. I, p. 370.
34
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 183.
35 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t. I, p. 285.
36 Expresa ALBALADEJO (Derecho civil, ob. cit., t. II, vol. I, p. 371) que “en general, la forma del contrato
deben guardarla las declaraciones de ambas partes. Mas cabría también que la ley exigiese cierta forma sólo
para la declaración del aceptante, en cuyo caso la oferta podría ser hecha de cualquier forma, aunque el contrato
se califique de formal (o solemne) por la exigencia de forma para la aceptación”. Por nuestra parte consideramos
que la exigencia de la forma establecida por la ley para el contrato se aplica tanto para la oferta como para la
aceptación y no sólo para esta última, precisamente porque el contrato se integra con ambas declaraciones de
voluntad, y la circunstancia de que sean emitidas por separado no exime de observar la forma con relación a
ninguna de las voluntades que conforman el contrato.
37
En los contratos de consumo, si se trata de ofertas al público, se considera tal a la información o
publicidad difundida por cualquier medio de comunicación. Al respecto se ha dicho que “la oferta al público
tiene fuerza obligatoria cualquiera sea el medio empleado para su difusión…” (CNCiv., sala K, 20/3/2007,
“Colombres Javier y otro c. Colonia de Chacras SA”, LL Online). En los contratos celebrados a distancia, la
oferta se concretiza a través de los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como por servicios
de radio, televisión o prensa (art. 1105 Cód. Civ. y Com.). En los demás casos, la oferta debe tener la forma
propia del contrato que se trate. Dado que la oferta constituye uno de los extremos del consentimiento debe
revestir la forma escrita, cuando el contrato es entre presentes. Si se trata de un contrato a distancia, como en
general ocurre con las ofertas al público, es no formal, por lo que la forma de la oferta es libre, y si está

16
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

d) DETERMINACIÓN O INDETERMINACIÓN DEL DESTINATARIO. El art. 972 dispone que “la

oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable”. La oferta en
algunos casos debe estar dirigida a personas determinadas o determinables, y en otros casos
también puede estar dirigida a personas indeterminadas, en el ámbito de los contratos de
consumo. Cuando la propuesta se dirige al público en ciertos casos puede ser oferta, y en otros
sólo una invitación a ofertar38.

§ 210. Propuesta conjunta. — Es posible que el consentimiento contractual sea formulado

por las partes sin que pueda distinguirse quién ha sido el ofertante y quién el aceptante. Esto
acontece en forma frecuente, cuando ambas partes conjuntamente formulan el texto o
contenido del contrato y finalmente en forma conjunta manifiestan su conformidad suscri-
biéndolo. En tal caso cada parte reviste la calidad de ofertante y aceptante al mismo tiempo39.

§ 211. Ofertas cruzadas. — Distinto del caso anterior es el supuesto de las ofertas
cruzadas, que tiene lugar cuando una de las partes ofrece vender una cosa a la otra y
simultáneamente esta última le formula a aquella una oferta de compra de la misma cosa,
produciéndose un entrecruzamiento de las ofertas referidas al mismo objeto. Para una opinión
“ha mediado una coincidencia de voluntades en un momento dado, lo que basta para configurar
el contrato”40. Por nuestra parte, participamos del criterio41 que considera que dos ofertas que
se entrecruzan circunstancialmente no alcanzan a configurar el consentimiento contractual,
por lo que el contrato no ha llegado a perfeccionarse al no mediar aceptación de ninguna oferta.
El art. 1379 del Código Civil peruano, al que alude ALTERINI42, establece que “en las
ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptación de una de ellas”, lo que es
demostrativo de que mientras no medie la aceptación de alguna de las ofertas no hay contrato
formado.

§ 212. Duración de la oferta. — No siempre el destinatario de una oferta toma su decisión

de aceptarla o rechazarla en forma inmediata, porque quiere tomarse tiempo para reflexionar o
por cualquier otro motivo. En tal caso, se plantea la cuestión de saber hasta qué momento la
oferta mantiene su vigencia, cuando no se ha indicado un plazo de duración.

a) OFERTA FORMULADA VERBALMENTE O POR UN MEDIO DE COMUNICACIÓN INSTANTÁNEA. El

art. 974, segundo párrafo, establece que “ la oferta hecha a una persona presente o la formulada
por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada
inmediatamente”. Si la oferta es verbal y no se indica plazo de duración, se entiende rechazada
si no media una aceptación inmediata. Lo mismo acontece cuando se utilizan medios de
comunicación instantánea, como teléfono, fax, télex, WhatsApp, etcétera.

b) OFERTA FORMULADA POR MEDIO DE UN MENSAJERO. Como en el caso anterior no se

juzgará aceptada si “la oferta hubiese sido hecha por medio de un agente, y éste volviese sin

referida a la constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles debe formalizarse por escritura
pública, aunque para el contrato preliminar la forma de la oferta es libre.
38 Ver § 230.
39 LARENZ, Karl, Derecho civil, “Parte general”, “Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1978, p. 708.
40 ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 266, citando a Borda.
41 En este sentido LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 20, nota 11; APARICIO, Juan M.,

Contratos, “Parte General”, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 196.

42 ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 266.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

una aceptación expresa”. Desde que el agente emprende el retorno sin una aceptación debe
entenderse que ha sido rechazada43.

c) OFERTA FORMULADA POR CORRESPONDENCIA. La oferta que se formula por

correspondencia sin indicar plazo de duración mantiene su eficacia durante un plazo razonable
o prudente dentro del cual puede contestar el destinatario. Vencido un plazo razonable de
espera se entiende que la oferta ha sido rechazada. El art. 974, tercer párrafo, establece:
“Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación,
el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la
recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación”. Por tiempo
razonable debe entenderse el suficiente, de acuerdo con los usos de los negocios y con la
naturaleza del asunto.

d) EL RECHAZO O LA CONTRAOFERTA. La oferta se extingue también cuando es expresamente

rechazada o cuando se formula una contraoferta o una invitación a ofertar, porque esto implica
la desestimación de aquélla.

e) EL VENCIMIENTO DEL PLAZO. El propio oferente puede establecer expresamente un

“término final” de la oferta, o resultar el plazo de vigencia tácitamente de la naturaleza de ella,
durante el cual tendrá eficacia. Cuando ha vencido el plazo de duración que indica, ya sea
expreso, o tácito, como la oferta de venta de artículos de carnaval y éste ha transcurrido,
también se extingue.

f) REVOCACIÓN O CADUCIDAD. Antes de la aceptación, la oferta puede ser revocada o puede

caducar.

§ 213. Eficacia jurídica de la oferta. — Una vez formulada y recibida la oferta por el
destinatario, o sea una vez firme, se plantea la cuestión saber de si, antes de la aceptación, ésta
es o no “vinculante” (¿el ofertante puede o no arrepentirse y proceder a revocarla?), y si es o no
“autónoma” (¿caduca o no por la muerte o incapacidad sobreviniente del ofertante?). Por cierto
que la oferta una vez que ha sido aceptada no puede ser revocada, ni es susceptible de caducar,
por cuanto el contrato ya se ha perfeccionado. Pero antes de la aceptación ¿está obligado el
ofertante a mantenerla durante cierto tiempo; subsiste a pesar de la muerte o incapacidad
sobreviniente de aquel? Al respecto existen dos criterios:
a) El criterio tradicional considera que la oferta no es vinculante ni es autónoma, por lo
que mientras no sea aceptada puede ser revocada por el ofertante y pierde eficacia vinculatoria
si el ofertante muere o se incapacita. Dentro de esta orientación se considera que si el
destinatario, ignorando la revocación o la caducidad de la oferta hubiera aceptado y hecho
gastos, tiene derecho a ser indemnizado.
b) El criterio moderno tiende a considerar que la oferta es vinculante y es autónoma
durante un cierto tiempo, durante el cual una vez formulada no puede ser revocada, ni caduca
por la muerte o incapacidad del ofertante. Así, el Código Civil alemán establece en el art. 145
que “quien propone a otro celebrar un contrato está vinculado a la oferta, a menos que haya
excluido la vinculación”, por lo que en tanto no se excluya la vinculación el proponente no puede
modificar su decisión y revocar su oferta durante cierto plazo 44. A su vez, el art. 130 establece

43
Este supuesto estaba contemplado, en forma expresa, en el Código derogado (art. 1151, segunda parte).
44 Señala LARENZ (Derecho civil, ob. cit., p. 710) que “En principio, el mismo proponente puede determinar
el tiempo en que será válida su propuesta. Si ha señalado un plazo al destinatario para la aceptación, sólo puede
aceptarse la propuesta dentro de ese plazo (art. 148). Si no ha determinado un plazo, debe distinguirse entre
una propuesta hecha en presencia del destinatario y una propuesta a un ausente. La propuesta hecha en

18
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

que “no influye sobre la eficacia de la declaración de voluntad la muerte o la incapacidad del
declarante posterior a la emisión”, y, por el art. 153, la oferta no se extingue si el proponente
muere o pierde la capacidad negocial antes de la aceptación, “a no ser que deba suponerse una
voluntad distinta del proponente”45. También la Convención de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderías, ratificada por la Argentina mediante la ley 22765, considera que
la oferta no puede ser revocada cuando así se lo ha indicado o cuando el destinatario podía
considerar razonablemente que la oferta era irrevocable (art. 16.2).

§ 214. RETIRADA Y REVOCACIÓN DE LA OFERTA. — La regla es que la oferta tiene fuerza

obligatoria durante el tiempo de su vigencia, por lo que es irrevocable. Pero puede ser retirada.

El régimen actual ha seguido la tendencia moderna en cuya virtud la oferta es irrevocable,

a tal punto que no se la puede revocar, únicamente admite la retirada de la oferta.

En la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, se distingue

entre la retirada de la oferta y la revocación. También los principios de UNIDROIT formulan la
distinción entre retiro y revocación de la oferta.
La retirada es una declaración del ofertante que indica su voluntad de dejar sin efecto una
anterior declaración de la oferta, cuando ésta todavía no ha llegado a poder del destinatario.
En cambio, la revocación puede darse, en el sistema de la Convención de Viena, como era
en el sistema de Vélez, hasta antes que el destinatario “envíe la aceptación”. El fundamento de
la facultad de retractarse de la oferta, “reside en la consideración de que si el proponente
perdiese su facultad de revocación, su libertad de actuar se vería gravemente comprometida
frente al destinatario que mantiene su libertad de decisión” 46.

En los casos de ofertas irrevocables, estas no pueden ser revocadas, pero podría ser
retirada antes de que llegue al destinatario. En esto residiría la importancia de la distinción 47.

§ 215. Retractación de la oferta. El art. 975 establece: “La oferta dirigida a una persona
determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario
antes o al mismo tiempo que la oferta”.

presencia del destinatario puede aceptarse por éste sólo de inmediato (art. 147, ap. 1). La propuesta hecha a un
ausente sólo puede aceptarse hasta el momento último en que el proponente pueda esperar en circunstancias
normales el recibo de la contestación (art. 147, ap. 2)”.
45 Cfr. LARENZ, Karl, Derecho civil, ob. cit., p. 711, quien señala que la voluntad distinta del proponente

sería suponer que “no habría pretendido la permanencia de la propuesta posteriormente a su muerte si su
prestación contractual, dado que sólo la podía cumplir personalmente, hubiera resultado entonces imposible, o si
la prestación de la otra parte sólo fuera de interés para ella personalmente, careciendo de valor para otros”.

46 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino , Zavalía, Buenos Aires, 1987, t. 2, “Doctrina

general de los contratos comerciales”, p. 65.

47 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 294.

El derogado Código de Vélez contemplaba las ofertas irrevocables: “La ofertas pueden ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de
retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada” (art. 1150
CC). A su vez, se disponía que “la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al
proponente (art. 1154 CC). En este sistema, el ofertante podía revocar la oferta hasta antes que el destinatario
enviara la aceptación, salvo los casos de irrevocabilidad, por un plazo o sin indicación de plazo. En el régimen
actual, una vez recibida la oferta por el destinatario, el ofertante no la puede revocar (art. 975 CCCN).

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

El ofertante puede arrepentirse de la oferta que ha formulado, porque desea cambiar su

contenido, o dirigirla a otro destinatario, o porque ya no quiere contratar. En tal caso, antes de
que la oferta sea recibida por el destinatario, puede retractarla.
Es preciso, que la retractación sea efectuada en tiempo útil, por lo que debe hacerse antes
de que el destinatario reciba la oferta (art. 975). No solo debe exteriorizarse la voluntad de
revocar, sino que dicha revocación debe ser recibida por el destinatario antes o al mismo
tiempo, que reciba la oferta.
Por lo tanto, de conformidad a la terminología de la Convención de Viena, la retractación
de la oferta, comunicándola antes que el destinatario reciba la oferta, no es revocación sino
retirada o retiro de la oferta. Una vez que el destinatario recibió la oferta, ya no puede ser
revocada, si antes o al mismo tiempo no recibió la comunicación de su retiro. De allí que la
oferta en el Código Civil y Comercial es irrevocable, aun cuando se admite la posibilidad del
retiro de la oferta.

§ 216. Caducidad de la oferta. — El art. 976 dispone: “La oferta caduca cuando el
proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su
aceptación. El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a
consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su
reparación”

a) MUERTE O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL OFERTANTE. La oferta caduca si el ofertante

muere o se incapacita “antes de la recepción de su aceptación”. Se advierte que la retractación o
retiro de la oferta puede hacerse hasta antes o al mismo tiempo que el destinatario reciba la
oferta, en cambio la caducidad puede operar aun después de que se haya recibido la oferta si el
ofertante muere o se incapacita antes de haber recibido la aceptación.
Si el destinatario ignorando la caducidad de la oferta, por la muerte o incapacidad
sobreviniente del proponente, hubiera aceptado, y que a consecuencia de su aceptación hubiese
hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar su reparación (art.976, segundo
párrafo).

b) MUERTE O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL ACEPTANTE. También caduca la oferta si el

destinatario muere o se incapacita antes de que el ofertante reciba la aceptación. No es
suficiente con que hubiera aceptado; si la aceptación no ha sido recibida el contrato no ha
llegado a perfeccionarse (art. 971), al caducar la oferta.

D) OFERTA AL PÚBLICO

§ 217. Destinatario determinado o determinable. — El art. 972 preceptúa: “La oferta es la

manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y
con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”. La
determinación de la persona del destinatario puede ser absoluta, cuando se dirige a una
persona específica, por ejemplo, a Pedro Pérez, pero también puede haber una determinación
relativa, cuando no hay una determinación expresa pero se establece una mecánica para su
determinación, como sería la oferta dirigida al ganador de un sorteo determinado.
Cuando la proposición se dirige al público ( ad incertam personam) o a una pluralidad de
personas que integran un grupo o colectividad ( ad incertas personas), corresponde distinguir si
se configura una oferta o sólo una invitación a ofertar. Tal el caso de las proposiciones de
mercaderías o servicios hechas en los periódicos u otros medios de difusión, el artículo que se
expone en las vitrinas con indicación de su precio, o los artículos que se expenden a través de
máquinas automáticas, las promesas públicas de recompensas, las que formula el rematador en

20
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

el curso de un remate público, las mercaderías que vocea el comerciante en la calle. En todos
estos casos, el destinatario se encuentra indeterminado.
La propuesta al público plantea el problema de determinar su naturaleza jurídica: ¿es
oferta o invitación a ofertar?
a) El interés práctico de la distinción radica en que si se considera que la proposición al
público configura una oferta, ello implica que cualquiera del público que desea contratar acepta
aquella oferta, con lo cual el contrato queda concluido. En cambio, si se considera que se trata
de una invitación a ofertar, ello equivale a decir que aquel que desea contratar es quien
formula la oferta, la cual está sujeta a la eventual aceptación o no del invitante 48.
b) La hipótesis que se analiza es la de una propuesta completa dirigida al público, que
contenga los elementos del contrato proyectado, porque si fuera incompleta –por ejemplo, no se
indicara el precio– sería una invitación a ofertar, para que cualquiera del público formule
ofertas de contrato.
c) Una camisa se expone en la vidriera con su precio y un cliente desea comprarla. Si se
trata de una oferta, su declaración de voluntad de comprarla es una aceptación y el vendedor
no puede negarse a cumplir el contrato que ya se ha perfeccionado; pero si es una invitación a
ofertar, será el cliente el que haga la oferta de compra y el vendedor puede negarse a contratar
si no lo desea, no aceptando dicha oferta.
Cuando alguien desea alquilar un inmueble en el carácter de locador y publica al efecto un
aviso en el periódico, formulando una proposición que contiene todos los requisitos de la oferta,
pero dirigida al público. ¿Es una oferta o sólo una invitación a ofertar? Si fuera una oferta el
primero que desee alquilar acepta la oferta y concluye el contrato, pero si fuera una invitación a
ofertar, los interesados son los que formulan la oferta sujeta a la aceptación del que publicó el
aviso, quien luego de examinar las condiciones y garantías de los distintos postulantes procede
aceptar a quien más le convenga, o bien, incluso, no aceptar a ninguno.
Antes de dar una respuesta a esta cuestión, corresponde examinar los distintos supuestos
planteados.

§ 218. Promesa pública de recompensa. — No constituye una oferta a persona

indeterminada o al público la promesa de recompensa, por ejemplo, por los objetos extraviados
o perdidos, por cuanto se trata de una obligación que deriva de una declaración unilateral de
voluntad, la que tiene fuerza vinculante en virtud de una expresa disposición de la ley. Al
respecto el art. 1803, dispone: “El que mediante anuncios públicos promete recompensar, con
una prestación pecuniaria o una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla
determinados requisitos o se encuentre en cierta situación, queda obligado por esa promesa
desde el momento en que llega a conocimiento del público”.
El promitente se encuentra obligado a satisfacer la recompensa desde el momento en que
se comunica “el cumplimiento del hecho, los requisitos o la situación previstos en la promesa”
(art. 1806), siendo irrevocable a partir de entonces (art. 1805, in fine).

48
Señala PASQUAU LIAÑO, Miguel, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo y Salas Hernández, Javier (coords.), Civitas, Madrid, 1992, p. 155, que “es
conocido el debate sobre si la publicidad constituye una declaración de voluntad equiparable a una oferta contractual ad
incertam personam, o si se trata más bien de una invitatio ad offerendum o incitación a que por parte del público se
formulen ofertas de contrato. La cuestión es de sumo interés, porque si optamos por la primera posibilidad, entonces
bastará con la aceptación de un destinatario para que se considere perfeccionado el contrato y para que, por tanto, la
publicidad vincule al anunciante; si, por el contrario, entendemos que sólo existe una invitatio ad offerendum, será
necesaria entonces una nueva declaración de voluntad del anunciante, en los mismos términos, posterior a la oferta del
cliente, para que quede vinculado”.

21
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

No se trata de un negocio contractual que implique la existencia de una oferta pública y

una aceptación, por cuanto aun ignorando la existencia de la recompensa surge el derecho a
ella, y en tal caso ni puede hablarse de la aceptación de una oferta que se desconoce 49.
En definitiva, aunque el beneficiario de la promesa sea indeterminado, no se trata de un
contrato sino de un negocio unilateral 50. Las fuentes de las obligaciones no solo son los
contratos, también lo es la declaración unilateral de voluntad cuando ésta tiene fuerza
vinculante por disposición de la ley, como acontece en este supuesto. Se trata de una promesa
pública (declaración unilateral de voluntad) y no de una oferta al público. En este sentido, el
art. 1800 establece: “La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente
exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican
subsidiariamente las normas relativas a los contratos”.
Tampoco tiene la naturaleza de contrato, sino de declaración unilateral de voluntad, la
promesa de recompensa al vencedor de un concurso público (art. 1807 y ss.).

§ 219. Remate público. — Expresa FONTANARROSA51 que el pregón del martillero es una
verdadera oferta al público y las posturas hechas por los licitantes tienen el significado de una
verdadera aceptación y que, así pues, el contrato de venta en subasta o almoneda se perfecciona
por la aceptación de la oferta del martillero hecha mediante la postura de cada licitante. Solo
que el contrato así concluido queda sometido a la condición resolutoria constituida por la
eventualidad de que otro licitante posterior mejore la postura aumentando el precio ofrecido.
Por nuestra parte, nos adherimos al criterio sustentado por LÓPEZ DE ZAVALÍA52, quien
explica la mecánica del remate de otra manera. El rematador formula una invitación a ofertar,
cada licitante formula una oferta dirigida al martillero, o sea a una persona determinada, y es
este último quien acepta la oferta del mejor postor. No se trata de oferta al público.

§ 220. Ofertas en prospectos y las proposiciones orales al público. — El art. 973 establece:
“La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan
ofertas”. De allí se sigue que si las proposiciones son verbales, cuando el comerciante vocea la
mercadería en la calle, tampoco son obligatorias, en razón de que si las contenidas en una
circular o prospecto escrito no son vinculantes, menos lo va a ser cuando son orales, en que la
indeterminación es mayor53.

§ 221. Artículo en la vidriera con su precio. — Habíamos expuesto el caso de la camisa que
está en la vidriera con su precio, si era una oferta al público o solo una invitación a
ofertar. LÓPEZ DE ZAVALÍA plantea los problemas prácticos que pueden suscitarse si se
considera que se trata de una oferta, porque en tal caso la declaración del cliente de querer
comprar es una aceptación de aquella oferta que concluye el contrato. Si se agotó el stock,
¿estará el comerciante obligado a sacar el artículo de la vidriera y romper el arreglo? Si el único
artículo que tenía ya ha sido vendido, ¿está obligado a demostrar documentadamente al
comprador que ya lo había vendido? ¿Está obligado a vender toda la cantidad de unidades que

49 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 192; MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina . . ., ob. cit.,
p. 150.
50
DI MAJO, Adolfo (Estudios sobre el contrato en general, Alpa y otros, Ara Editores, Lima, Perú, 2004, p. 204), señala
que “la oferta al público es distinta de la promesa pública, porque la primera no es obligatoria sino hasta que se produce la
aceptación del destinatario; en cambio, la promesa obliga al promitente desde el mismo momento en que se hace pública.
En buena sustancia, la oferta al público es siempre elemento de un contrato; en cambio, la promesa es un negocio
unilateral, fuente de obligaciones”.

51 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, ob. cit., “Parte General”, n° 411, p. 551.
52 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., p. 193.
53 Ibídem, p. 194.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

le sea requerida y quedarse sin stock para satisfacer a otros clientes? Incluso, quedaría
indefenso frente a todos aquellos que pretendieran adquirir sobre la base de un aviso, cuando
se ha producido un alza repentina en los precios54.
Frente a tales dificultades, se ha expresado que no siempre que se ha aceptado la
propuesta por algún eventual interesado queda formalizado el
contrato. FONTANARROSA55 señala que quien distribuye un catálogo ofreciendo mercaderías no
queda indefinidamente obligado por su oferta, que la oferta va condicionada a la circunstancia
de que el oferente disponga todavía de existencia suficiente de mercadería y que no incurre en
responsabilidad si se hubiera agotado la mercadería o si se hubiera modificado la situación del
mercado, por lo que en tales casos resulta razonable concluir que la aceptación no concluye el
contrato. Sin embargo, como lo puntualiza LÓPEZ DE ZAVALÍA, “una aceptación o es tal y
entonces no puede ser rechazada, o es rechazable y entonces no es aceptación” 56.

§ 222. Ley 24240 de Defensa del Consumidor. — La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor
expresamente, en el art. 7º preceptúa acerca de la oferta: “La oferta dirigida a consumidores
potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus
modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una
vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.
Asimismo, el art. 8º dispone que “Las precisiones formuladas en la publicidad o en
anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato
con el consumidor y obligan al oferente. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se
realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por
cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del
oferente”.
En idéntico sentido, el art 1103 establece: “Las precisiones formuladas en la publicidad o
en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente”.
Vale decir que para la Ley de Defensa del Consumidor, en los contratos de consumo, la
oferta dirigida a potenciales consumidores indeterminados es vinculante y obliga a quien la
emite por el tiempo en que se realice. De allí que se trata de una oferta y no de una invitación a
ofertar, aunque para ello es preciso que sea completa, porque debe indicar “sus modalidades,
condiciones o limitaciones” y además “contener la fecha precisa de comienzo y de finalización”.
Con relación a esto último consideramos que la falta de indicación del comienzo y
finalización de la oferta no la convierte en invitación a ofertar, porque dicha omisión equivale a
que aquella se encuentra vigente, a la vez que esta exigencia está referida no a la “oferta
contractual” en sentido técnico o jurídico sino económico, a la “oferta” en el sentido de “rebajas”
o de “promociones” que realizan los comercios en determinadas épocas del año 57. Asimismo,
conforme se ha expresado, “para el supuesto de haberse omitido la especificación del
período de duración de las ofertas, las mismas existirán ‘durante todo el tiempo que
permanezcan accesibles al destinatario (comp. Art. 974, 3er párr.)’”58.

54 Ibídem, p. 195.
55
FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, ob. cit., t. 2, p. 69.
56 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 195.

57
Señala ZETNER, Diego H. (en Manual de Derecho del Consumidor, Rusconi-Coordinador, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2009, p. 327) que “la LDC constriñe al proveedor a incluir todas las modalidades, condiciones y limitaciones que,
en términos comerciales, corresponden a la oferta emitida”, y que “esto comporta una alteración de los principios de
derecho común, que prescinde de los aspectos accesorios o no esenciales del negocio”.
58
WAJNTRAUB, Javier H., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Lorenzetti-director, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2015, T. VI, pág. 280.

23
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

En cambio, con relación a los contratos paritarios, el art. 973 establece: “La oferta dirigida
a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que
de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del
oferente. En este caso se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por
los usos”.

§ 223. Conclusiones. — Del régimen normativo vigente surge que la proposición es oferta
solo si se dirige a personas determinadas, por lo que si está dirigida a personas indeterminadas
es invitación a ofertar, cuando se trata de contratos paritarios.

Si se trata de contratos de consumo, la proposición dirigida a consumidores potencialmente

indeterminados es oferta y obliga a quien la emite (art. 7º, ley 24240)59.
El ejemplo planteado de la camisa que se exhibe en la vidriera con su precio se trata de
una oferta, por lo que la declaración del cliente implica una aceptación que concluye el contrato,
y en caso de incumplimiento del vendedor incurrirá en responsabilidad contractual, por
tratarse de un contrato de consumo.
En cambio, el aviso en el periódico mediante el cual un particular 60 propone alquilar un
inmueble, al estar dirigido a personas indeterminadas es una invitación a ofertar, que no se
rige por la ley 24240 sino por el art. 973 del Código Civil y Comercial, ya que no se trata de un
contrato de consumo sino de un contrato paritario 61. La negativa a contratar por el proponente
no genera responsabilidad contractual, sino eventualmente precontractual.
En definitiva, en el ámbito de los contratos de consumo la oferta puede estar dirigida al
público, pero en el ámbito de los contratos paritarios debe ser a persona determinada o
determinable (art.972), porque si se dirige a personas indeterminadas se trata de una
invitación a ofertar (art. 973)62.

E) LA ACEPTACIÓN

59
El decreto 1798/94 reglamenta el art. 7º, y dispone: “a) En la oferta de bienes o servicios realizada en el lugar
donde los mismos se comercializan se podrá omitir las fechas de comienzo y finalización, en cuyo caso obliga a quien la
emite durante el tiempo en que se realice. La oferta realizada fuera del lugar de comercialización deberá contener siempre
el plazo de su vigencia”.
60
Que no reviste la calidad de proveedor, por faltar el requisito de profesionalidad, en los términos de los art.2 ley 24.240
y 1093 CCyCN.

61
Señala LORENZETTI, Ricardo L., (Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 134) que, para que la
locación de inmueble sea objeto de una relación de consumo, “naturalmente persiste la necesidad de que estén presentes
los demás elementos: consumidor, proveedor y destino final”.

62 FONTANARROSA es partidario de la validez de las ofertas al público, contrariamente a lo que nosotros

sostenemos. Sin embargo, aun ubicado en esa posición este autor considera que cuando el destinatario de la
oferta es una persona no fungible, no es oferta sino invitación a ofertar. Al respecto señala este jurista, en
Derecho comercial argentino, ob. cit., t. 2, p. 70: “Desde luego, la oferta al público tiene eficacia como tal respecto
de aquellos contratos en los cuales el intuitus personæ carece de relevancia. Al oferente ha de serle indiferente
la persona del eventual aceptante; o, como se ha dicho alguna vez, este último debe ser una persona
fungible. Por eso, cuando la oferta se refiere a contratos que crean un vínculo de carácter personal (v. gr.,
mandato, sociedad, mutuo, etc.), no ha de entenderse que el oferente se ha propuesto contratar con el primer
venido, sino que ha de presumirse que se trata de una mera invitatio ad offerendum, con reserva, por parte del
anunciante, de su derecho a elegir el que más le convenga entre los eventuales interesados e, inclusive,
rechazarlos a todos”.

24
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

§ 224. Concepto. — La aceptación es la declaración de voluntad del destinatario de la

oferta, quién manifiesta su conformidad con aquélla concluyendo el contrato 63.
La aceptación juntamente con la oferta integra el consentimiento contractual, por cuanto
el consentimiento se produce “con la recepción de la aceptación de una oferta o por una
conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo” (art.
971). Por cierto que la voluntad del destinatario de la oferta es libre, por lo que puede aceptar o
no la oferta que se le ha formulado. Constituye un acto jurídico unilateral (art. 259) del
destinatario de la oferta.

§ 225. Requisitos. — Para que la declaración de voluntad del aceptante concluya el

contrato debe reunir los siguientes requisitos:
a) Debe ser congruente, coincidir totalmente su contenido con el de la oferta. Por ello el
art. 978 establece: “Para que el contrato se concluya la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al
manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo
contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de
inmediato al aceptante”.
b) Debe tener la forma propia requerida para el contrato. El art. 1545 se refiere
concretamente a la forma de la aceptación en el contrato de donación, estableciendo que “está
sujeta a las reglas establecidas respecto a las formas de las donaciones” , por lo que tratándose
de la aceptación de una donación inmobiliaria debe efectuarse mediante escritura pública (art.
1017 inc. a).
En los contratos no formales, la forma de expresión de la aceptación es libre, puede ser
expresa, tácita, por el silencio o presumirse por la ley. El art. 979 dispone: “Toda declaración o
acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio
importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la
voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre
ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes” . Corresponde
remitirnos a los desarrollos efectuados con relación a las maneras de expresión del
consentimiento.
c) Debe realizarse en tiempo oportuno, recaer sobre una oferta vigente o abierta; es decir,
que no haya caducado, ni haya sido retirada.
d) Debe ser hecha con intentio juris, ya que no sería aceptación la manifestación de que se
hace reserva de una posterior prestación de consentimiento más meditado64.

§ 226. Reglas del espejo y de la última palabra. — El destinatario de una oferta no está
obligado a aceptarla, dado que puede hacer una contraoferta, o una invitación a ofertar, o
puede directamente rechazarla. Pero si acepta la oferta, no puede introducir modificaciones,
porque en tal caso no hay aceptación sino una contraoferta o, en su caso, una invitación a
ofertar.
Conforme lo hemos señalado, uno de los requisitos de la aceptación es que debe ser
congruente con la oferta.
a)La exigencia de que exista una total correspondencia entre la oferta y la aceptación se
conoce en el derecho anglosajón como la regla de la imagen en el espejo, y si se introducen
modificaciones de la oferta al aceptar, no hay aceptación, sino que importa la propuesta de un

63 LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría . . ., ob. cit., p. 202) define la aceptación diciendo: “es un acto jurídico

unilateral, constituido por una expresión de voluntad en principio dirigida al ofertante, y que siendo congruente
con la propuesta, es apta para cerrar el contrato”.
64 DÍEZ-PICAZO, Luis, y GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1995, vol. II, p. 71.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

nuevo contrato, como dice el art. 978. En tal caso, el destinatario de la anterior oferta pasa a
ser ofertante, y el que era ofertante pasa a ser destinatario de la nueva oferta65.
b) Expresa DÍEZ PICAZO que estas reglas han sido objeto de críticas, consistentes en que la
regla de la coincidencia o de la imagen en el espejo permite fundar a veces la pretensión de que
no hay contrato perfeccionado por una no significativa falta de coincidencia; estas reglas
otorgan excesivas ventajas a los vendedores en detrimento de los compradores. Las reglas del
espejo y de la última palabra han dado lugar a complicaciones en los casos de contratación
mediante formularios, que las partes se remiten, sin clara conciencia de la discrepancia que se
produce entre ellas. Se abre entonces la “guerra de los formularios”, y se puede añadir el
supuesto en que las prestaciones han sido total o parcialmente cumplidas. El autor señala que
en estos casos entender que las prestaciones ejecutadas carecen de base contractual traslada
las cosas al terreno de lo absurdo66.
La denominada “guerra de formularios” se da en el caso de colisión entre condiciones
generales, que se presenta en el tráfico entre empresarios que poseen sus propias condiciones
generales y ambos pretenden incorporarlas al contrato, con lo que el contenido contractual no
queda claro cuando dichas condiciones generales sean divergentes.
Aplicando la teoría “del espejo”, cuando el comprador realiza una oferta de compra
remitiéndose a sus propias condiciones generales y el vendedor acepta, remitiéndose a sus
propias condiciones generales, en realidad no hay aceptación, sino una contraoferta en cuanto
su declaración no coincide plenamente con la oferta.
Al respecto, ALFARO ÁGUILA-REAL señala que “no parece razonable pensar que en caso de
colisión entre las condiciones generales de ambas partes, éstas deseen que el contrato no valga,
cuando normalmente ha existido acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato y, sobre
todo, ninguna se ha preocupado de ocuparse de rechazar expresamente las condiciones
generales contrarias, supuesto en el que puede considerarse que sí estamos ante auténticas
contraofertas. Por lo tanto, la voluntad de las partes se interpreta correctamente admitiendo
que el contrato ha quedado válidamente celebrado a pesar de la falta de coincidencia entre las
condiciones generales. Estas no pasan a formar parte del contrato, pero el contrato sigue siendo
válido”. Se trata de una nulidad parcial, porque “las condiciones generales contradictorias no
pasan a formar parte del contrato, pero éste sigue siendo válido en lo demás” 67.
Sobre esta cuestión los Principios de UNIDROIT establecen en el ARTÍCULO 2.1.22
“(Conflicto entre formularios) Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a
un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá
perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en aquellas
cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes
claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada
informe a la contraparte, que no desea quedar obligada por dicho contrato”.

c) El Proyecto de Reforma de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de 1987 se

ubicaba en las orientaciones modernas y dispone: “Las modificaciones sustanciales que el
destinatario introduzca a la oferta importan su rechazo y constituyen una contraoferta. Las
otras modificaciones que el destinatario le introduzca se consideran admitidas por el oferente si
no manifiesta sin demora su rechazo”.
Vale decir que las modificaciones que el destinatario introduzca a la oferta, cuando no sean
sustanciales, se consideran admitidas por el oferente si no manifiesta sin demora su rechazo,
siguiendo en esto a la Convención de Viena. Es lo que se conoce con el nombre de “la regla de la
última palabra”.

65 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 310.

66 Loc. cit.
67
ALFARO ÁGUILA REAL, Jesús, Las condiciones generales de la contratación, Civitas, Madrid, 1991, p. 279.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

El artículo 19.3 de la Convención de Viena establece que se considera que alteran

sustancialmente la oferta las modificaciones o adiciones que se refieren al precio, al pago, a la
calidad y cantidad de las mercaderías, al lugar y fecha de entrega, al grado de responsabilidad
de las partes y a la solución de las controversias.
Como lo señala DÍEZ PICAZO, cuando la respuesta a la oferta contiene desviaciones respecto
de ésta que hayan de calificarse como esenciales, se aplica el principio de que la respuesta de la
oferta constituye contraoferta, sujeta a la posibilidad de aceptación del primitivo oferente y es,
asimismo, rechazo de la oferta primitiva.
En cambio, cuando la desviación de la oferta contenida en la respuesta carece de la
condición de esencialidad, las reglas de la buena fe colocan al oferente ante la carga de definir
su propia situación. El oferente puede formular una objeción y ello determina un rechazo de las
modificaciones o desviaciones. No hay aceptación y el contrato no se encuentra todavía for-
mado. La falta de formalización de objeciones por el oferente y la llegada de tales objeciones al
destinatario de la oferta, de manera injustificadamente retrasada, determinan que, por virtud
de los principios de la buena fe y de la autorresponsabilidad, el contrato debe considerarse
formado. En este caso, el contenido contractual queda constituido por las reglas que hubieran
quedado incorporadas a la oferta con las modificaciones o desviaciones introducidas por el
aceptante68.
Por nuestra parte, advertimos que este criterio implica crear un alto grado de
incertidumbre con relación a la conclusión del contrato, cuando no pueda establecerse
objetivamente si la modificación introducida era o no sustancial 69.
Porque el aceptante entenderá que las modificaciones introducidas no eran sustanciales, y
que al no ser rechazadas por el ofertante, deben considerarse admitidas y concluido el contrato;
a su vez, el ofertante puede considerar que tales modificaciones eran sustanciales y que, pese a
la falta de rechazo, debe entenderse que el contrato no ha sido celebrado. En tal caso, habrá que
ocurrir a un juez para que determine si el contrato se ha perfeccionado o no, lo que es una
insensatez.
Por su parte, LÓPEZ DE ZAVALÍA explica que si el oferente puede objetar las modificaciones
introducidas en la oferta, “señal es de que el contrato todavía no se ha formado. Por encima de
la letra del texto, la verdad jurídica sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que
sean las modificaciones, queda reducida a una contraoferta. La única diferencia, respecto al
régimen del Código Civil, sería el valor que se le da al silencio del oferente, convertido ahora en
destinatario de la contraoferta”. Expresa que el art. 19.3 enumera las modificaciones que deben
entenderse sustanciales de la oferta, que no son limitativas, por lo que la excepción del art. 19.2
queda reducida a poca cosa y a los casos de diferencias en las que el silencio puede ser
considerado como aceptación en los términos del art. 919, del derogado Cód. Civil70.
d) El Código Civil y Comercial ha dado una solución adecuada a esta cuestión, al disponer
en el art. 978 que “cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su
aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las
modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante”.

68 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 314. El art. 19 de la Convención de Viena establece:

“La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras
modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 2) No obstante, la
respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que
no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora
injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los
términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. 3) Se considerará
que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, el precio, al pago, a la calidad y la cantidad de
mercancías, al lugar y a la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o
a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta”.
69 IBÁÑEZ, Carlos M., El proyecto de unificación y la teoría general del contrato, ED, t. 130, p. 926.
70
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., ps. 207 y siguientes. El análisis está referido al Código
derogado.

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 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Exige que el ofertante comunique de inmediato al aceptante, que admite las modificaciones
propuestas. No basta que el ofertante guarde silencio, como lo proponían los proyectos
anteriores, lo que creaba una gran incertidumbre. Ahora se requiere en caso que haya
modificaciones a la oferta por el aceptante, que el ofertante las admita expresamente de
inmediato, para que el contrato quede concluido con las modificaciones. De lo contrario, el
contrato no se perfecciona.

§ 227. Acuerdo parcial.- El Código Civil y Comercial en el art. art. 982 que establece: “Los
acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en
su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares.
En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capitulo 1. En la duda,
el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una
minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”.

De conformidad al nuevo texto legal, en algunos casos, para concluir el contrato es

suficiente que las partes se pongan de acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Así,
por ejemplo, si en una compraventa hay conformidad con relación a la cosa vendida y al precio
en dinero, que constituyen los elementos esenciales particulares, sin agregar nada más, el
contrato de compraventa debe considerarse concluido y perfeccionado.

En cuanto al resto del contenido del contrato, sobre el que las partes no se han explicitado,
se integra y completa con las normas legales imperativas y supletorias pertinentes, y los usos y
prácticas del lugar. Al respecto, el art. 964 preceptúa: “El contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con
ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean
aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable”.

Esto es así, pero sólo en principio. Por ello, se dispone que “en la duda, el contrato se tiene
por no concluido”. Adviértase que los elementos esenciales particulares de un contrato, pueden
determinarse con claridad en los contratos nominados, pero pueden no ser tan claros en los
contratos innominados. Por otra parte, si hay dudas de que el consentimiento se haya
suficientemente explicitado, o cuando las partes continúan discutiendo sobre otros puntos, más
allá de los elementos esenciales particulares, en los que no se ponen de acuerdo, debe tenerse
por no concluido el contrato y que la negociación continúa.

Al respecto, el art. 2.1.13 de los Principios de Unidroit, establece que “cuando en el curso de
las negociaciones una de las partes insiste en que el contrato no se entenderá perfeccionado hasta lograr un
acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particular, el contrato no se considerará perfeccionado
mientras no se llegue a ese acuerdo”.

Asimismo, el art. 982 prescribe que “no se considera acuerdo parcial la extensión de una
minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”.

28
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

La minuta es un borrador en el cual las partes van anotando los puntos sobre los cuales se
van poniendo de acuerdo a medida que avanza la negociación. Con la realización de minutas,
las negociaciones continúan abiertas.

Constituye, en definitiva, una cuestión de hecho determinar si un escrito firmado por las
partes es un contrato ya perfeccionado o se trata todavía de una minuta que permanece en la
etapa de las tratativas previas: a) Será solo una minuta si faltan las cláusulas esenciales. b)
También, cuando algunas cláusulas accidentales han sido dejadas para tratarlas con
posterioridad. c) Asimismo, corresponde determinar si las partes han subordinado el
perfeccionamiento del contrato al cumplimiento de una determinada formalidad, como la
elevación a escritura pública del acuerdo, en cuyo caso mientras dicha forma facultativa no se
haya cumplido no habrá contrato formado.

No obstante, el Código Civil y Comercial no ha legislado sobre el contrato con

términos “abiertos”, como lo contempla el art. 2.1.14 de los Principios de Unidroit, que
prescribe: (1) Si las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que
intencionalmente hayan dejado algún término sujeto a ulteriores negociaciones o a su determinación
por un tercero no impedirá el perfeccionamiento del contrato. (2) La existencia del contrato no se
verá afectada por el hecho de que con posterioridad: (a) las partes no se pongan de acuerdo acerca
de dicho término, o (b) el tercero no lo determine, siempre y cuando haya algún modo razonable
para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención de las partes.

Conforme ya lo hemos puntualizado, en el supuesto denominado guerra de formularios, cuando

no son coincidentes, pero la cosa o mercadería ha sido entregada y pagado su precio, no puede
sostenerse que no exista contrato. En tal caso, si hubo coincidencia, o acuerdo parcial, en las
cláusulas esenciales particulares, cosa y precio, aunque el resto de las cláusulas no sean
concordantes, debe tenérselo por concluido, descartándose los términos en los que no hay
coincidencia, y completándose el contenido del contrato con las normas de integración del art. 964.

§ 228. Revocación y caducidad. — Una vez que la aceptación ha sido recibida por el
ofertante no puede caducar ni por la muerte o incapacidad sobreviniente de él, atento a que con
la recepción de la aceptación el contrato ya se ha perfeccionado. Hasta antes de ese momento, si
el ofertante o el aceptante fallecen o pierden su capacidad caduca la oferta y, por ende, en su
caso, también la aceptación (art. 976)
“La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el
destinatario antes o al mismo tiempo que ella” (art. 981).

§ 229. Modalidades de la oferta y de la aceptación. — Pueden distinguirse las siguientes:

a) PARTES PLURISUBJETIVAS.- El art. 977, titulado “contrato plurilateral”, preceptúa:

“Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o
es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los
interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo
en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido”.
En caso de partes integradas por una pluralidad de personas, el consentimiento (oferta y/o
aceptación) debe ser expresado por la totalidad de ellas, salvo que la ley o el contrato
determinen que basta con el consentimiento de la mayoría, que prevalece sobre la minoría, o

29
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

que el contrato se perfecciones sólo entre quienes hubiesen expresado el consentimiento, con
exclusión de los que no han consentido71.

b) OFERTA DE OBJETO SIMPLE DIRIGIDA A UNA PLURALIDAD DE DESTINATARIOS. El proponente

(o los proponentes) puede dirigir la oferta a una pluralidad de destinatarios, constando esa
circunstancia en el contenido de la oferta. En tal situación, corresponde distinguir si el o los
proponentes desean una contratación de sujeto plural o de sujeto único.

En el primer supuesto, es preciso que la totalidad de los destinatarios procedan a aceptar

la oferta para que el contrato se concluya, basta que alguno no acepte para que el contrato no
se perfeccione.

En cambio, en el segundo caso, el contrato se celebra con el que acepte en primer término,
por lo que si hay varias aceptaciones, éstas se realizan bajo la condición suspensiva de que no
haya otra aceptación que sea anterior.
Si el proponente dirige la oferta de objeto único a varios destinatarios en forma autónoma
e independiente, existe una pluralidad de ofertas y se concluyen sendos contratos con todos los
que hubieran aceptado. Por supuesto que, al ser un objeto simple, el ofertante podrá cumplir
con uno solo de los aceptantes y con relación a los demás que también hubieran aceptado
incurrirá en incumplimiento. Por aplicación del art 756 “si varios acreedores reclaman la
misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tienen
mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral y tradición; b) el que ha recibido la
tradición; c) el que tiene emplazamiento registral precedente; d) en los demás supuestos, el que
tiene título de fecha cierta anterior”. A su vez, el art. 757 dispone: “si varios acreedores
reclaman la misma cosa mueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título
oneroso, tienen mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral precedente, si se trata
de bienes muebles registrables; b) el que ha recibido la tradición, si fuese no registrable; c) en
los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior”.

Estos principios ceden frente a la regulación especial que puede haber en determinados
contratos, como el supuesto del art. 1547 en la donación y el art. 1326 en el mandato.

c) OFERTA DE OBJETO PLURAL. Cuando la oferta está referida a una pluralidad de objetos,
pueden configurarse tres supuestos diferentes: la oferta divisible, la oferta indivisible y la
oferta alternativa.
La oferta es divisible cuando comprende cosas separables, por ejemplo la venta de dos
caballos a $ 200 cada uno. En tal caso el destinatario puede aceptar ambos caballos ofrecidos,
pero la aceptación de solo uno también concluye el contrato con respecto al que se acepta, y un
rechazo por el otro. Se trata de cosas separables y la aceptación puede ser total o parcial.

71
PITA, Enrique Máximo (en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2016-3, Contratos, Parte General,
p. 232, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017), ha expresado acertadamente que “El epígrafe que precede a la
norma refiere al contrato plurilateral, denominación equívoca en tanto esa categoría tiene un desarrollo
específico en la dogmática contractual y resulta ajena a los casos de partes subjetivamente complejas, en un
contrato que debe ser calificado como estrictamente bilaterales cuanto a su estructura…”. También señala que
“los supuestos de origen legal pueden derivar del régimen del condominio o de la propiedad horizontal. En
cambio, no se subsumen en la situación prevista en el art. 977 del CCC los supuestos de representación
orgánica pues en tal caso no existe, en puridad, una manifestación compleja sino la propia actuación del ente a
través de su órgano representativo, sin perjuicio del previo cumplimiento de las exigencias o conformidades
que se deriven del estatuto o contrato social”.

30
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

La oferta es indivisible cuando recae sobre cosas que no pueden separarse. Así, ante la
oferta de venta de dos caballos a $ 400, la aceptación de uno solo por $ 200 no concluye el
contrato, porque importa una contraoferta y el contrato no queda concluido. En tal caso, el
destinatario de la oferta primitiva pasa a ser ofertante y el anterior ofertante pasa a ser
aceptante si desea celebrar el contrato en las nuevas condiciones propuestas.
En la oferta alternativa, se comprende una pluralidad de objetos, p. ej., la venta de una
cosa o su alquiler, en cuyo caso el destinatario de la oferta, al aceptarla, debe optar por alguno
de los objetos propuestos; en el ejemplo, la venta o el alquiler.

§ 230. Revocación de la aceptación en los contratos de consumo. — La Ley de Defensa del

Consumidor contempla la posibilidad de que el consumidor pueda revocar la aceptación, con
posterioridad al perfeccionamiento del contrato.
El artículo 32 define el concepto de venta domiciliaria: “Es la oferta o propuesta de venta
de un bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del
proveedor. También se entenderá comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella
contratación que resulte de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del
proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente
distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.
”El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los
artículos 10 y 34 de la presente ley.
”Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos
recibidos por el consumidor y abonados al contado”.
A su vez, la “venta por correspondencia y otras” es así definida en el art. 33: “Es aquella en
que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la
respuesta a la misma se realiza por iguales medios.
”No se permitirá la publicación del número postal como domicilio ”.
Para ambos casos se contempla el supuesto de revocación de la aceptación en el art. 34:
“En los casos previstos en los artículos 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a
revocar la aceptación durante el plazo de 10 (diez) días corridos contados a partir de la fecha en
que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad
alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada.
”El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en
todo documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor.
”Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria .
”El consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos de devolución son
por cuenta de este último”.
Finalmente, el art. 35 establece límites legales para tales operaciones de venta: “Queda
prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una
cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en
cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que
dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a
conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de
gastos”.
El Cód. Civ. y Com. también contiene una regulación del derecho del consumidor de
revocar la aceptación en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales
y a distancia (arts. 1110 a 1116).
Aunque la ley habla de revocación de la aceptación, pensamos que se trata de contratos
con facultad de arrepentimiento, similar a una venta con pacto de reventa, que luego de
perfeccionada permite al comprador arrepentirse y a dejarla sin efecto, en cuyo caso “el
arrepentimiento del contrato celebrado funciona como una condición resolutoria, de manera
que el desistimiento unilateral opera a través de la resolución del contrato, y no de
31
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

revocación, que se produce cuando el consumidor se arrepiente del contrato dejándolo sin
efecto”72.

F) CONTRATOS ENTRE AUSENTES

§ 231. Introducción. — Los contratos se distinguen según se concluyan entre presentes o

entre ausentes. Estos últimos tienen como particularidad que presentan el problema de la
determinación del tiempo y del lugar de su perfeccionamiento, problema que no se plantea en
los contratos entre presentes.

§ 232. Criterio tradicional. — Para el criterio tradicional, contrato entre ausentes es el

celebrado por correspondencia entre A, que se encuentra en Buenos Aires, y B, que se
encuentra en Madrid. Dicho contrato se considera celebrado entre ausentes, porque las partes
están en distintos lugares sometidos a distintas jurisdicciones, lo que plantea problemas de
derecho internacional, y porque el consentimiento no se produce en forma instantánea, sino que
desde que se formula la oferta hasta que es conocida por el destinatario y desde que este último
expresa su aceptación hasta que ella llega al conocimiento del proponente, transcurre un cierto
tiempo que puede ser muy prolongado.
Se diferencian de los contratos entre presentes porque en éstos, los contratantes se
encuentran frente a frente en un mismo lugar, y porque en forma instantánea se expresa el
consentimiento contractual.

§ 233. Criterio de López de Zavalía. — Para LÓPEZ DE ZAVALÍA73, lo que importa no es la

distancia “física”, ya sea territorial o temporal, sino la “jurídica”. De allí que el contrato
también puede ser entre ausentes aunque las partes se encuentren frente a frente, pero
separadas por una línea de frontera; o bien pueden estar comunicadas por un medio de
comunicación instantáneo, en un mismo momento, pero encontrarse simultáneamente en
lugares que tengan horarios diferentes, por lo que la hora, el día, el mes o el año del contrato
varía según el horario de cuál de las partes sea el que se considere. Sostiene que corresponde
hablar, más que de contratos entre presentes, de declaraciones entre presentes y entre
ausentes, porque la oferta puede ser lo uno y la aceptación lo otro, a la vez que un mismo
contrato puede ser entre presentes en un aspecto y entre ausentes para otros fines.

§ 234. Especies de contratos entre ausentes. — Los contratos entre ausentes pueden ser de
dos clases:
a) Los denominados contratos entre personas lejanas se caracterizan porque los
contratantes se encuentran en distintos lugares, ya sean próximos o lejanos, pero separados por
una línea de frontera (internacional, provincial o departamental), de manera que cada
contratante se encuentra “ausente” de la jurisdicción en que se encuentra el otro. Vale decir
que la oferta ha sido formulada en un país, provincia o departamento y la aceptación se
manifiesta en otro distinto, lo que lleva a plantearse en cuál de esos lugares se considera que el
contrato se ha perfeccionado.

72
IBÁÑEZ, Carlos M., Extinción unilateral del contrato, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 233.
73 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., p. 213.

32
 CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Asimismo es posible que la oferta sea entre ausentes porque ha sido dirigida por el
ofertante al destinatario que está en otro país, provincia o departamento, y la aceptación
formularse entre presentes, encontrándose el aceptante, en ese momento, frente al ofertante.
Finalmente, es posible que el contrato sea entre ausentes desde el punto de vista del
derecho interprovincial, y entre presentes desde el punto de vista del derecho nacional. Por
ejemplo, la oferta ha sido emitida en Tucumán y la aceptación en Santiago del Estero.
b) La otra clase de contratos entre ausentes son los denominados contratos por
correspondencia, que suponen la utilización de un medio de comunicación que insume un cierto
tiempo desde la exteriorización de la voluntad de cada una de las partes hasta el conocimiento
por la otra.
Desde que se escribe la carta por el ofertante hasta que la conoce el destinatario y desde
que éste escribe la aceptación hasta que la conoce el ofertante, pueden transcurrir varios días o
meses. En este caso, no hay una celebración instantánea del contrato sino que la oferta se
emite en una fecha y la aceptación en otra distinta, lo que conlleva el problema de determinar
en qué día se ha perfeccionado el contrato.
El mismo problema se plantea aun en el caso de que los contratantes se encuentren
comunicados en forma instantánea, por teléfono, fax, télex, e-mails, etc., pero que estén en
lugares con horarios distintos, por ejemplo, uno en la Argentina y el otro en Australia, por lo
que pese a estar contratando simultáneamente, la oferta y la aceptación se formulan en días
distintos.

§ 235. Importancia práctica. — La importancia práctica de la categoría de los contratos

entre ausentes está dada en que es necesario determinar el lugar de perfeccionamiento del
contrato cuando la oferta y la aceptación han sido formuladas en distintas jurisdicciones, ya sea
en distintos países, provincias o departamentos, a los fines de: a) establecer la ley de qué
jurisdicción es la que va a regir al contrato; b) el juez competente que corresponderá intervenir
en caso de litigio, y c) ante qué jurisdicción se debe pagar el impuesto de sellos del contrato.
La determinación del momento o la fecha del perfeccionamiento del contrato, cuando
media un tiempo entre la oferta y la aceptación, tiene importancia a los siguientes fines: a) cuál
es la ley aplicable cuando ha mediado un cambio en la legislación, b) para considerar el punto
de partida de los plazos de cumplimiento que se hubieran previsto en el contrato o de la
prescripción de las acciones.

§ 236. Contratos por teléfono o por otro medio de comunicación instantánea. — Cuando el
contrato se celebra por teléfono o por otro medio de comunicación instantánea entre personas
distantes se ha considerado que debe entenderse realizado entre presentes, en cuanto al
momento de su conclusión, y entre ausentes desde el punto de vista del lugar del perfec-
cionamiento74.
Por nuestra parte compartimos el criterio de LÓPEZ DE ZAVALÍA en el sentido de que a
priori no puede determinarse si el contrato celebrado por teléfono, fax, télex, e-mail, etc., es
entre presentes o entre ausentes, puesto que hay que considerar en cada caso concreto si media
entre ambos contratantes o no un límite territorial o temporal jurídicamente relevante,
susceptible de plantear problemas jurisdiccionales o temporales, según los distintos lugares y
tiempos en que se encuentre cada uno de los contratantes 75.

G) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

74 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, ob. cit., t. 2, p. 77.

75 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 214.

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§ 237. Distintas teorías. — Cuando se emplean medios que no sean de comunicación

instantánea, sino que implican un intervalo de tiempo desde que la voluntad de una de las
partes se exterioriza hasta que llega a conocimiento de la otra, se plantea el problema de
establecer cuál es el momento en que el contrato se considera perfeccionado.
Adviértase que el ofertante puede revocar su oferta o caducarla por la muerte o
incapacidad sobreviniente, y lo mismo ocurre con el aceptante que puede revocar la aceptación,
lo que no puede hacerse si el contrato ya se encuentra concluido. Se han formulado al respecto
cuatro teorías:

a) TEORÍA DE LA EMISIÓN O DECLARACIÓN. Para esta teoría el contrato se perfecciona cuando

el aceptante emite su voluntad de aceptación, cuando exterioriza la aceptación. Si se considera
que el contrato existe cuando hay concurrencia de las voluntades de ambas partes, esa
concurrencia se da cuando el aceptante ha exteriorizado su voluntad. Éste es el sistema
adoptado por el Código de Comercio de Chile, y se le pueden formular las siguientes objeciones:
a) Atenta contra la seguridad jurídica toda vez que no hay un elemento objetivo que pueda
precisar cuándo el aceptante ha exteriorizado su aceptación, si la contratación fuera por
correspondencia, en qué fecha escribió la carta de aceptación.
b) Aun cuando el aceptante hubiera exteriorizado su voluntad no puede estar ya
perfeccionado el contrato en ese momento, toda vez que éste puede decidirse no enviar la
aceptación.

b) TEORÍA DE LA COGNICIÓN O INFORMACIÓN. En contraposición a la anterior, esta

teoría sostiene que el contrato se perfecciona recién cuando el ofertante toma conocimiento de
la declaración de voluntad de aceptación. En un contrato por correspondencia, sería cuando el
ofertante lee la carta de aceptación.
El propio Vélez Sársfield había criticado esta teoría en la nota a los arts. 1050 a 1054 del
Código derogado, señalando que “el que ha aceptado la propuesta, tendría que esperar que le
llegara la conformidad del que la hizo, y entonces nunca habría concurso de voluntades por
correspondencia. Sería querer encontrar el fin de un círculo”, o, más exactamente, corresponde
decir, de una circunferencia.
Los sostenedores de esta teoría no pretenden que las partes se comuniquen recíprocamente
en forma sucesiva la toma de conocimiento de la aceptación por el ofertante, y que el aceptante
ya conoció que aquél ya tomó dicho conocimiento, y así sucesivamente.
Como lo señalan GARRIDO y ZAGO76, es el sistema del Código de Bolivia de 1973, que
establece que “el contrato se forma desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de
la aceptación por la otra parte”, sin que fueran menester otras comunicaciones poste-
riores. Pero, aun así, el sistema es objetable, por cuanto existe la dificultad material de saber
en qué momento el ofertante leyó la carta que contiene la aceptación, lo que permitiría que se
cometieran fraudes con relación a dicho momento. Por otra parte, podría incluso no llegar a
leerla aunque la hubiera recibido, con lo cual el contrato no estaría celebrado, pese a que ya ha
mediado la aceptación.

c) TEORÍA DE LA EXPEDICIÓN. Según esta teoría el contrato se perfecciona cuando el

aceptante envía o remite su aceptación. En un contrato celebrado por correspondencia sería
cuando el aceptante envía la carta de aceptación. Es el sistema que adoptaba –como regla– el
derogado Código de Vélez, al disponer en el art. 1154 que “la aceptación hace sólo perfecto el
contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente”.

76 GARRIDO, Roque F., y ZAGO, Jorge A., Contratos civiles y comerciales. Parte general, Universidad,

Buenos Aires, 1985, p. 133.

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Esta teoría es superior a la de la emisión o declaración, por cuanto no es suficiente con

exteriorizar la voluntad; es preciso que el aceptante se desprenda de ella, lo que acontece
cuando la envía al ofertante, con lo que deja de estar en la órbita de sus acciones. Por otra
parte, la fecha del envío de la comunicación es un hecho fácilmente comprobable, ya que la
fecha de la expedición de la correspondencia es un dato objetivo que deriva de la intervención
del Correo.
Se considera que para el perfeccionamiento del contrato es suficiente que el aceptante
haga de su parte lo necesario para que su declaración de voluntad llegue a conocimiento del
proponente, sin que sea preciso que éste conozca la aceptación, porque si ésta ya ha sido
enviada y el ofertante no la llega a conocer, ello no será debido a un hecho imputable al
aceptante, como sería si hubiera salido de viaje, o porque no le fue entregada la aceptación por
sus dependientes. El riesgo del extravío de la comunicación recae en el ofertante y no en el
aceptante.

d) TEORÍA DE LA RECEPCIÓN. El contrato se perfecciona cuando la declaración de voluntad

llega a poder del ofertante, cuando es recibida en la esfera u órbita de sus intereses. Por
ejemplo, llega la carta a su domicilio o establecimiento, sin exigirse que el destinatario tome
conocimiento de la aceptación, que lea la carta. Es suficiente la recepción, porque se considera
que obrando con la debida diligencia la debió llegar a conocer, pero sin exigirse un conocimiento
efectivo de ella, superando las dificultades que presenta la teoría de la información. Asimismo,
con relación a la teoría de la expedición tiene la ventaja de que al exigirse la recepción, se evita
el peligro del extravío de la carta de aceptación con posterioridad a su envío, por lo que el riesgo
de la pérdida recae en el aceptante y no en el ofertante. Éste es el sistema del Código español,
suizo, mexicano, soviético y el que adopta la Convención de Viena de compraventa
internacional de mercaderías.

§ 238. Sistema del Código de Vélez. — El Código Civil derogado establecía un sistema
mixto. El principio general era el sistema de la expedición, dado que la aceptación hacía sólo
perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. Pero tenía dos
excepciones, en las que seguía el sistema de la información o conocimiento: a) la caducidad de
la oferta por fallecimiento o incapacidad sobreviniente del ofertante antes de haber sabido la
aceptación; y, b) la retractación de la aceptación, que podía tener lugar hasta antes que la
aceptación haya llegado a conocimiento del proponente.

§ 239. Sistema del Código Civil y Comercial.- El art. 980 preceptúa: “La aceptación
perfecciona el contrato: a) entre presentes, cuando es manifestada; b) entre ausentes, si es
recibida por el proponente durante la vigencia de la oferta”.

Este artículo reitera lo establecido en el art. 971, cuando dice que “los contratos se
concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta”. Es preciso que la aceptación sea
recibida, que llegue a poder del ofertante.

a) Tratándose de la aceptación entre presentes, el contrato se perfecciona cuando el

aceptante manifiesta la aceptación, por lo que se sigue el sistema de la manifestación o
declaración de la voluntad. Al mediar una comunicación inmediata e instantánea, el ofertante
recibe la aceptación en el mismo momento de su manifestación.

b) En el caso de la aceptación entre ausentes, el sistema es el de la recepción, por cuanto el

contrato se perfecciona cuando la aceptación es recibida por el ofertante, cuando llega a su
poder, siempre que la oferta se encuentre vigente. Supóngase un contrato celebrado por

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correspondencia, se perfecciona cuando la carta que contiene la aceptación llega a poder del
ofertante, cuando éste la recibe. Para que la oferta esté vigente debe haberse perfeccionado, lo
que ocurre a partir de la fecha de su recepción (art. 974, cuarto párrafo) o anterior conocimiento
(art.983), y que no haya sido retirada (art. 975), ni hubiera caducado (art.976).

Pese a la claridad de los arts. 971 y 980, que consagran categóricamente la teoría de la
recepción de la aceptación por el ofertante para el perfeccionamiento del contrato entre
ausentes, el art. 983 provoca perplejidad al cambiar por el sistema de la información o
conocimiento. Este artículo dispone: “A los fines de este Capítulo se considera que la
manifestación de voluntad es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla,
trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de
otro modo útil”.

La recepción de la aceptación implica que el ofertante tomó conocimiento de ella o, al

menos, debió conocerla, lo que explica que el hecho de la recepción perfeccione el contrato.

Una interpretación sería que en caso de que el ofertante conozca la aceptación antes de
haberla recibido, según el art. 983 CCyCN, ese conocimiento equivale a recepción, por lo
que el contrato, en tal caso, queda perfeccionado, no por la recepción, sino por la
información o conocimiento, con lo que modifica el sistema implementado en los arts. 971
y 980. De allí que la aceptación entre ausentes perfecciona el contrato cuando es recibida
por el ofertante, o si ella es conocida por el ofertante antes de ser recibida. En otras
palabras, la recepción o el conocimiento, lo que antes ocurra.

Otra explicación más razonable es que el sistema del Código Civil y Comercial es el de
la recepción, pero se considera tal cuando dicha recepción fue conocida o debió ser
conocida, por ejemplo, el ofertante recibe la aceptación en su oficina un día feriado, por lo
que estaba cerrada, en tal caso debió conocerla el primer día hábil siguiente.

c) Los Principios UNIDROIT, establecen en 2.1: “… (2) La aceptación de la oferta

surte efectos cuando la indicación de asentimiento llega al oferente. (3) No obstante, si
en virtud de la oferta, o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o
de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin
notificación al oferente, la aceptación surte efectos cuando se ejecute dicho acto”.

Asimismo, el art. 18 de la Convención de Viena establece: “No obstante, si en

virtud de la oferta, o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de
los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por
ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al
oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre
que la ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente”.

d) Cuando la aceptación no consiste en una declaración (expresa) de voluntad, sino en

un acto, o comportamiento no declarativo, el contrato se perfecciona cuando la voluntad del
aceptante “es manifestada” (art.980 inciso a, CCyCN), realizando un acto de ejecución, por
ejemplo, consume la mercadería recibida, paga el precio, abona el boleto del transporte,
realiza el encargo, etcétera.
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Vale decir, que la teoría del recepción rige en la medida que la aceptación sea
declarativa y expresa, pero si la aceptación es por comportamiento no declarativo, cuando
es una aceptación tácita, por el silencio, presumida por la ley, o sea “por una conducta”
(art.971 CCCN) o “acto que revele conformidad con la oferta” (art.979 CCCN), el contrato
se perfecciona cuando la voluntad del aceptante se “manifiesta” (art. 980, inc.a, CCCN) con
el acto de “ejecución”, aunque no haya comunicación77.

77
Como lo señala DI MAJO, ob. cit., p. 190, “en las relaciones comerciales, especialmente, cuando tienen por
objeto la adquisición y/o provisión de mercaderías cuyos precios resulten de listas o catálogos, o de otras
fuentes, constituye una práctica común que una orden o autorización dirigidas por un comitente a un
comerciante no venga seguida de una respuesta, en el sentido de una adhesión formal a la orden recibida; es
seguida, más bien, por una inmediata ejecución (de la orden)”.

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