INCIDENTE DE BENEFICIO DE LITIGAR SIN SOLVE ET

REPETE1
Por Patricio Alejandro Maraniello

INDICE: Introducción. I. Derecho comparado. I.1. Países Europeos. I. 2 América. II. Doc-

trina Nacional. II.1. Tesis permisiva. II.2. Tesis negatoria. III. Jurisprudencia Nacional. IV.

Normativa. IV.1. Nacional. IV. 2. Provincia de Buenos Aires. IV.3. Ciudad de Buenos Ai-

res. V. El incidente de beneficio de litigar sin solve et repete. VI. A modo de conclusión.

VII. Bibliografía. VIII. Jurisprudencia.

INTRODUCCION

El solve et repete es un instituto por el cual se condiciona el accionar judicial de los

derechos tributarios o previsionales controvertidos a su pago previo.

Su origen etimológico deriva del latín y su traducción literal sería: paga y reclama

(repite), inspirado en la ejecutoriedad de las resoluciones administrativas.

En nuestro país, la aplicación del solve et repete en el ámbito impositivo fue produc-

to de una creación pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación2 en antecedentes

muy lejanos.

En la actualidad resulta un instituto muy discutido y, tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia especializada, no se establecen en forma clara y precisa sus alcances. Es por

ello que la presente tesis se desarrollará sobre el esclarecimiento de tres interrogantes:

¿Cuál es el sustento normativo de dicha exigencia?

1
Publicado en la Revista de Derecho Publico de la Editorial Rubinzal Culzoni, año 2004 -1.
2
Fallos 17:207; 31:103 y 79:17.

1
 ¿Vulnera derechos constitucionales de los contribuyentes?

¿Existe una posible solución a la actual problemática?

Sus respuestas resultan de vital importancia para descubrir el verdadero sentido que

hoy ostenta el “pague y después repita”, ya que los derechos constitucionales que podrían

afectarse son varios y de ingente trascendencia.

Para ello se efectuará un análisis jurisprudencial de los fallos dictados por la Corte

Suprema de Justicia: “Aserradero Clipper SRL”, “ Microómnibus Barrancas de Belgrano

SA”, “Sanatorio Otamendi” y “CADESU”, donde podrán entreverse los límites desarrolla-

dos y su tendencia actual.

Con posterioridad se desarrollará un efectivo sistema para que los jueces, en todas

las cuestiones que traigan aparejado el pago previo del tributo, puedan por vía incidental,

sin suspender el procedimiento, proteger los principios de igualdad, de defensa en juicio y

de tutela judicial efectiva del contribuyente y, al mismo tiempo, aplicar el solve et repete

en los términos articulados por la jurisprudencia imperante, protegiendo de este modo la

renta del Estado.

I. DERECHO COMPARADO

I.1. PAÍSES EUROPEOS

Los antecedentes históricos más remotos se pueden encontrar en Roma, en la época

de la República, donde el edicto del pretor invirtió el orden normal del procedimiento,

constituyendo a los contribuyentes en actores, para obtener la declaración de ilegitimidad

de la pignoris otorgada a los publicanos.

En la época contemporánea la encontramos en el art. 6° de la ley italiana del 20 de

marzo de 1865 sobre contencioso administrativo. Pero el 31 de marzo de 1961 la Corte

2
Constitucional declaró que la exigencia del solve et repete, establecida por la ley 2248, era

contraria a los arts. 3°, 24 y 113 de la Constitución y, por lo tanto, ilegítima 3. El citado tri-

bunal sostuvo que “...la regla en examen contrasta con el principio de igualdad enunciado

en el art. 3° de la Constitución (italiana), por resultar evidente la diferencia de tratamiento

entre el contribuyente que esté en grado de pagar inmediatamente el tributo y el contribu-

yente que no tenga medios suficientes para hacer el pago, ni pueda ágilmente procurárselo

recurriendo al crédito...”. “Al primero le es entonces concedido en mérito a su condición

económica, de pedir justicia y obtenerla, si puede probar que tiene razón. Al segundo esta

facultad se le torna difícil y tal vez imposible, no sólo de hecho, sino también sobre la base

del derecho, en virtud de un presupuesto procesal establecido en la ley y consistente en el

deber de pago de una suma eventualmente ingente...”4.

En Inglaterra la oposición a la pretensión fiscal suspende la ejecución del acto ad-

ministrativo de determinación del impuesto5. Mientras que en Alemania también se suspen-

de el procedimiento de ejecución si se deduce oposición al reclamo fiscal; pero se exigen

cauciones, no su pago.

En Suiza existe el recurso de impuesto, interruptivo de los efectos de la determina-

ción, aparte de que en el proceso de ejecución puede deducirse oposición, lo cual permite la

discusión sobre el crédito tributario sin pago previo.

3
VILLEGAS, Héctor, “La regla solve et repete y su vigencia en el derecho tributarios argentino”, t. XLIII,
Derecho Fiscal, p. 289.
4
Corte Constitucional Italiana, sentencia del 31 de marzo de 1961, “Jurisprudencia Italiana”, 1961, I, 1, 529.
5
GIULIANI FOUNROUGE, “Acerca del solve et repete”, LL 82-616.

3
 En Francia el proceso se formaliza sin pago previo, conformando un régimen espe-

cial de suspensión para neutralizar el efecto ejecutorio del acto administrativo y abrir am-

pliamente la vía contenciosa6.

En España el principio solve et repete era exigido en la época preconstitucional

como requisito sine qua non para admitir la tramitación de la impugnación de los actos

administrativos tanto en vía jurisdiccional como en la propia administrativa, pero se ha de-

gradado en sus consecuencias después de la entrada en vigor de la Constitución Española

de 1978.

La obligación de pagar o consignar la cantidad adeudada antes de proceder a recla-

mar en vía administrativa o jurisdiccional, implica en España, según la jurisprudencia cali-

ficada, un límite al derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva regulada

en el art. 24.1 de la Constitución Española7.

I.2.- AMÉRICA

En Estados Unidos la determinación administrativa puede ser materia de amplia dis-

cusión ante el Tax Court, con efecto suspensivo de la obligación, y aun se permite ulterior

controversia ante el Poder Judicial sin pago previo, a menos que las cortes de justicia, ejer-

citando sus amplios poderes, exijan el pago o el afianzamiento del crédito fiscal cuando las

circunstancias del caso lo hagan aconsejable8.

6
Ibídem.
7
Art. 24.1 de la Constitución de España... “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión....”.
8
TURNIR, “The Tax Court of the United States. Its origin and functions”, citado por GIULIANI FONROUGE, op.
cit.

4
 En México es necesario asegurar el interés fiscal al interponer demanda contenciosa

ante el Tribunal Fiscal de la Federación, pero sin efectuar el pago, pues el procedimiento de

ejecución administrativa puede suspenderse por otros medios, tales como fianza, prenda o

hipoteca, depósito de dinero, etcétera.

En Perú, conforme lo establecido por el art. 117 de su Código Tributario, para im-

pugnar el impuesto no es necesario el pago previo de la deuda tributaria que constituye mo-

tivo del reclamo.

Especial importancia tiene el Modelo de Código Tributario para América Latina pa-

ra OEA/BID, por cuanto en él se han inspirado la mayoría de los Códigos Tributarios lati-

noamericanos. Su art. 177 dice: “La acción a que se refiere el art. 175, párrafo primero,

podrá interponerse y deberá fallarse sin que sea necesario el pago previo de los tributos o de

las sanciones”. En la respectiva exposición de motivos, la comisión asigna gran trascenden-

cia a la ausencia del pago previo como requisito anterior a la acción, y añade: el odioso

solve et repete, según calificación de autorizada doctrina, constituye un medio frecuente-

mente utilizado para encubrir la arbitrariedad administrativa y hacer ilusoria la defensa del

contribuyente.

II. DOCTRINA NACIONAL

Los doctrinarios nacionales especialistas en la materia no tienen un criterio unifor-

me sobre la aplicación del solve et repete.

Existen dos grandes grupos: por un lado, la tesis permisiva, que agrupa a los autores

que están a favor del principio, y por el otro la tesis negatoria, de aquellos que están en su

contra.

5
II.1. TESIS PERMISIVA

Chiovenda, por ejemplo, lo ha reputado como una excepción procesal puesta en fa-

vor de la actividad fiscal del Estado. Mortara, Bielsa y Jarach encuentran su sustento jurídi-

co en la presunción de legitimidad y de ejecutoriedad de los actos administrativos, de los

que se derivaría, a su juicio, la procedencia de no suspender los efectos de una determina-

ción impositiva hasta que se abone el tributo o se logre su revocación en sede judicial 9.

Barreiro ha sostenido, en cambio, que el solve et repete es un instituto específico del

derecho tributario con características propias, que lo alejan del derecho administrativo ge-

neral, cuya justificación se encuentra en su carácter de instrumento útil a la tutela de los

intereses patrimoniales del Fisco10.

Giuliani Fonrouge, por su parte, ha aunado ambas posturas al añadir al argumento

de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo la necesidad de ase-

gurar la recaudación, recordando al respecto que para la doctrina italiana el solve et repete

constituía un privilegio del Fisco orientado a evitar dilaciones en la recaudación de los tri-

butos.

II.2. TESIS NEGATORIA

En sentido contrario, Liz ha sostenido que “...exigir el cumplimiento de la obliga-

ción que se reclama, como condición previa para poder llegar a que un magistrado determi-

ne si su cobro es procedente, obstaculiza el acceso al tribunal imparcial...”11.

9
BARREIRO, Rafael F.L., “Algunas reflexiones sobre la constitucionalidad del solve et repete”, LL 1991-
2060.
10
Ibídem.
11
LIZ, Carlos Alberto, “La reforma constitucional de 1994 y la inconstitucionalidad del solve et repete”,
LL 1996-C-1379.

6
 Del mismo modo, Dromi ha razonado que, en tanto el solve et repete traba o impo-

sibilita al contribuyente el recurso ante la justicia, lo obliga prácticamente a someter su re-

clamo al órgano jurisdiccional administrativo, que es difícilmente un juzgador imparcial, en

tanto es parte interesada12.

Zanoni y Aguirre13 parten del siguiente principio: por no estar previsto el solve et

repete en la Constitución Nacional, no puede ni debe ser interpretado por los jueces como

principio del orden superior, y menos aún como una norma categórica, sino como una nor-

ma hipotética. La primera es considerada como todo derecho que no está sujeto a hipótesis

o a condición alguna y que, por lo tanto, emerge en un aparente principio superior del sis-

tema; mientras la última citada se encuentra subordinada a las normas superiores generales

y abstractas de fondo, que le dan fundamento y validez.

III. JURISPRUDENCIA NACIONAL

La Corte Suprema de Justicia ha admitido en reiteradas oportunidades la validez

constitucional de las normas que supeditan la intervención judicial al depósito previo de las

multas aplicadas por la autoridad administrativa14.

En la causa “Aserradero Clipper SRL” 15, el Máximo Tribunal estableció que “...los

tributos públicos, de acuerdo a la regla solve et repete, sólo son impugnables previo pago.

Dicha regla no impide la discusión de cuestiones de constitucionalidad, en juicios contra-

12
DROMI, José Roberto, Instituciones de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1973, p.146.
13
ZANONI, Cecilia y AGUIRRE, Jorge, “El solve et repete no es una norma categórica”, Errepar–práctica y
actualidad, Nro. 158, ps.15/18.
14
Fallos 261:101; 312:2490, entre muchos otros.
15
CSJN in re “Aserradero Clipper SRL” del 01/01/1961, Fallos 249:221.

7
dictorios ejecutivos o de apremio, siempre que se demuestre satisfactoriamente la imposibi-

lidad del pago del gravamen”16.

En materia previsional, ha fijado, en el conocido caso “Micrómnibus Barrancas de

Belgrano SA”17, que la obligación del previo depósito para la impugnación de una decisión

administrativa en materia previsional no resultaba violatoria de la norma precitada; toda vez

que el apelante ni siquiera ha alegado que le fuera imposible interponer el recurso de apela-

ción previsto en la legislación cuestionada, debido al excesivo monto del depósito, de tal

forma de impedir real y efectivamente el ejercicio de su derecho.

No obstante ello, la Corte en la causa “Sanatorio Otamendi” admitió el recurso de-

ducido por esas empresas, aun cuando no se había acreditado que el pago previo de sus

deudas previsionales resultará económicamente imposible de cumplir. Efectivamente, en

virtud de la magnitud de su monto, el depósito exigido ocasionaría un perjuicio irreparable

a la entidad asistencial, ya que ni siquiera vendiendo el edificio en el que se ubica su sede

sería posible efectuar el pago, según adujo.

Finalmente, un fallo reciente consideró que, si bien la exigencia de depósitos pre-

vios como requisitos de viabilidad de los recursos de apelación no son contrarios a los de-

rechos de igualdad y de defensa en juicio, se ha aceptado la posibilidad de atenuar el rigo-

rismo del principio solve et repete en eventuales supuestos de excepción que involucran

situaciones patrimoniales concretas de los obligados, a fin de evitar que ese pago previo se

tradujera en un real menoscabo de garantías que cuentan con la protección constitucional18.

16
Fallos 31:103; 161:328; 178:266, entre otros.
17
Fallos 312:2490
18
CSJN in re “CADESU ―Cooperativa de Trabajo Limitada― vs. Dirección General Impositiva”, del
11/6/1998.

8
IV. NORMATIVA

IV.1. NACIONAL

La ley 15.256 (Adla XIX-A-239) crea el Tribunal Fiscal de la Nación, órgano juris-

diccional de la Administración, donde el contribuyente puede apelar las determinaciones

impositivas de oficio y las multas, sin sujeción a la regla de solve et repete19, puesto que su

articulación no se halla condicionada al previo pago del tributo que se discute y, además,

suspende el trámite de su cobro por el ente recaudador.

Seguidamente, el art. 194 de la ley citada concede con efecto devolutivo la apela-

ción ante la Cámara Contencioso Administrativa Federal, de lo resuelto por el Tribunal

Fiscal de la Nación que condenare al pago de tributos e intereses. Si no se acreditare el pa-

go de lo adeudado ante la repartición apelada dentro de los 30 (treinta) días desde la notifi-

cación de la sentencia o desde la notificación de la resolución que apruebe la liquidación

practicada, la repartición expedirá de oficio la boleta de deuda a que se refiere el art. 92,

fundada en la sentencia o liquidación, en su caso.

Es decir, ante las disposiciones marcadas se podrá recurrir siempre que se abone

previamente la carga tributaria, un solve et repete implícito en la norma.

Por otro lado, en materia previsional, el artículo 15 de la ley 18.820 y el artículo 12

de la ley 21.864, exigen el pago previo de los tributos y los recargos pertinentes como re-

quisito previo a la intervención judicial.

IV.2. PROVINCIA DE BUENOS AIRES

19
MARTÍNEZ ARAUJO, Alejo Arturo, y otros “Reflexiones sobre el principio solve et repete”, LL diario del
14/10/1997.

9
 El art. 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Bue-

nos Aires regula dicho instituto de la siguiente manera:

Inc.1.- Será obligatorio el pago previo a la interposición de la demanda, cuando se

promueva una pretensión contra un acto administrativo que imponga una obligación tribu-

taria de dar suma de dinero.

Inc. 2.- Antes de correr traslado de la demanda, el tribunal verificará el cumplimien-

to de este requisito procesal, a cuyo fin procederá a intimar al demandante el pago de la

suma determinada, con exclusión de las multas y recargos, dentro del plazo de diez (10)

días, bajo apercibimiento de desestimar por inadmisible la pretensión.

Inc. 3.- El pago previo no será exigible cuando:

A) Su imposición configurase un supuesto de denegación de justicia.

B) Se deduzca una pretensión meramente declarativa. En este supuesto, la autoridad

provincial o municipal tendrá derecho a promover contra el demandante el corres-

pondiente juicio de apremio.

En su nueva regulación el legislador provincial ha reducido el campo de su aplicación a

todas las liquidaciones de cuentas (art. 30 del citado código), limitado, entonces, el cum-

plimiento del principio del solve et repete a la materia tributaria o impositiva, con exclusión

de las multas y recargos20.

El legislador, comprendiendo tal situación, ha atenuado el rigorismo de la restricción

al disponer que el pago previo no sea exigible “cuando su imposición configurase un su-

puesto de denegación de justicia o se deduzca una pretensión meramente declarativa, como

20
JANON, Roberto y WILLMAR, Lucio, Código Procesal Contencioso Administrativo de Buenos Aires –
comentado y anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.

10
así también, en condenas de excepcionales montos y de comprobada e inculpable ausencia

de medios para afrontar tal erogación”21.

IV.3. CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

El Código Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 9, con

una novedosa propuesta ha establecido: “Cuando el acto administrativo impugnado ordena-

se el pago de una suma de dinero proveniente de impuestos, tasas o contribuciones, el

juez/a puede determinar sumariamente y con carácter cautelar, de acuerdo a la verosimili-

tud del derecho invocado por la parte, si corresponde el pago previo del impuesto, tasa o

contribución, antes de perseguir el juicio”.

Las diferentes salas de la Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciu-

dad de Buenos Aires interpretan que el citado artículo no impone como regla el solve et

repete, pues si así fuera, no tendría sentido alguno facultar al juez para determinar si co-

rresponde el pago previo antes de proseguir el juicio. El alcance de la norma no es el de

imponer el pago previo, sino que ella consagra el principio inverso, aunque faculta al juez a

ordenar, en determinadas circunstancias y a pedido de la parte demandada, el pago de los

tributos reclamados antes de continuar el juicio 22.

V. EL INCIIDENTE DE LITIGAR SIN SOLVE ET REPETE

En la actual coyuntura, ni la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ni la normati-

va, ni la doctrina han dado una respuesta satisfactoria a la actual problemática; todas son

21
Ibídem.
22
CCATCBA, sala II in re “Baisur Motor SA vs. GCBA s/impugnación de actos administrativos” del
12/10/2001; sala I in re “Luncheon Tickets SA vs. GCBA” del 15/10/2001 y sala II in re “Club Mediterranée

11
hipótesis de soluciones momentáneas, carentes de contenido sistemático que contemple la

protección armonizada de los derechos.

El camino más correcto a seguir no podría ser otro que la búsqueda del equilibrio,

ya que resultaría extremadamente injusto inclinarnos por la derogación o la utilización lisa

y llana del solve et repete, porque, como ya se dijo, los derechos en juego son muy delica-

dos. Por lo tanto, estamos plenamente convencidos de que el único elemento armonizador

de los derechos es la utilización por vía incidental de un instituto que denominaremos “be-

neficio de litigar sin pago previo del tributo” o “beneficio de litigar sin solve et repete”, en

donde se buscará una protección equilibrada entre los derechos de los contribuyentes y del

Fisco Nacional.

Con distintas denominaciones (asistencia jurídica del pobre, justicia gratuita, decla-

ratoria de pobreza), pero con el mismo objeto, las legislaciones procesales conceden a

quien carece de los recursos necesarios para afrontar el pago de los gastos que demanda la

sustanciación de un proceso, la posibilidad de tramitarlo sin satisfacer dichas erogaciones

con anticipación o anticipadamente con su trámite23.

Este instituto tiene su apoyatura constitucional dentro de las previsiones del art. 18

de la Carta Magna, y los arts. 8° y 25 de la Convención América sobre Derecho Humanos.

Como puede observase, este beneficio debe ser considerado de vital importancia para el

juzgador y no como un simple incidente, ya que de ello dependerá la consolidación de un

derecho constitucional fundamental en el proceso.

–Argentina SRL vs. GCBA ―Secretaría de Hacienda y Finanzas― s/Impugnación actos administrativos”,
del 30/11/2001.
23
COLOMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –anotado y comentado, Abeledo-
Perrot, 1969, ps. 483/484.

12
 Como bien estableció la Excma. Cámara Federal de Mar del Plata, el beneficio de

litigar sin gastos abriga como fundamento principal asegurar el libre acceso a la instancia

judicial, el cual recala en el postulado de la igualdad procesal de los justiciables y, además,

está destinado a garantizar la defensa en juicio, lo que supone la posibilidad de ocurrir ante

el órgano jurisdiccional en procura de justicia, finalidad que se vería frustrada si no se pu-

diera llegar por no contar con los medios indispensables para afrontar los gastos. Privar del

derecho a reclamar judicialmente por la imposibilidad de costear los gastos causídicos sig-

nificaría introducir una flagrante desigualdad, teniendo en cuenta que el referido principio

constitucional no se agota en la mera igualdad jurídica formal de las partes, sino que exige

una igualación en concreto, cuya premisa ante la justicia está constituida por el libre acceso

a la jurisdicción24.

En torno a ello se propone en forma incidental el beneficio de litigar sin pago previo

del tributo, porque es que el más se ajusta al objetivo buscado, que es justamente el respeto

de los derechos al acceso de la jurisdicción como instancia judicial independiente e impar-

cial, sin obstáculos procesales, sin vulnerar el derecho de defensa en juicio y de igualdad,

como lo sigue sosteniendo un gran parte de la doctrina, y limitada únicamente por la con-

creta capacidad económica del recurrente en cumplir con el pago del tributo previo a la

acción o al recurso interpuesto en sede judicial. En el caso en que se resuelva a favor del

beneficiario, se suspenderá durante la tramitación del procedimiento el cumplimiento de su

obligación fiscal, siempre y cuando durante el proceso no mejore su capacidad contributiva

o no se resuelva en forma contraria la acción principal.

24
CFAMDP in re “Sara, Miguel Angel vs. Banco de la Nación Argentina s/daños y perjuicios”, del
13/07/1998, Dres. Ferro – Longhi – Tazza.

13
 El juez, en cada caso concreto, debe apreciar la necesidad de la reclamación, así

como la carencia de capacidad contributiva para hacer frente al pago previo pretendido por

el ente recaudador. Como se puede observar, la distinción más importante entre el beneficio

de litigar sin gastos y el beneficio de litigar sin pago del tributo es que en el primero se de-

be demostrar la carencia de recursos personales, mientras que en el último caso la demos-

tración gira en torno a la ausencia de la capacidad económica o financiera del contribuyen-

te, circunstancia que sólo puede encontrarse en la manifestación de riqueza o capacidad

contributiva, en relación ―tan sólo― al pago del tributo adeudado.

La solicitud tendría los mismos requisitos que la descripta por el art. 79 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación, es decir, la mención de los hechos en que se fun-

dare la necesidad de reclamar y el ofrecimiento de prueba tendiente a demostrar la ausencia

de capacidad contributiva para el pago del tributo.

Finalmente, para la viabilidad del incidente, los jueces tendrán que efectuar un exa-

men de proporcionalidad entre la concreta capacidad económica del presentante y el real

desapoderamiento de bienes que podría significar el cumplimiento del tributo, tornando, de

esta forma, ilusorios los derechos enunciados.

VI. A MODO DE CONCLUSION

A pesar de los cambios existentes, en nuestro país y en el derecho comparado, del

solve et repete, en la jurisprudencia y la legislación nacional encontramos su plena vigen-

cia, aunque con ciertos condicionamientos, sin embargo, no ocurre lo mismo por parte de la

doctrina, donde existen cada vez más seguidores de la postura negatoria del principio.

14
 En nuestra opinión, nos hallamos frente a un choque de derechos constitucionales de

marcada trascendencia sin solucionar; por el lado de los contribuyentes se encuentran los

derechos de igualdad, de defensa en juicio, de acceso a la justicia y de tutela judicial efecti-

va ―para utilizar terminología de la Constitución Española y de la Convención Americana

de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica― y por otro lado la renta del

Estado, cuya recaudación fiscal resulta de vital importancia para el cumplimiento de sus

fines específicos, que son básicamente, la seguridad, la salud y la educación pública.

Sabido es que la solución a esta cuestión no resulta fácil, si se tienen en cuenta el

frágil sistema recaudatorio y la gran evasión fiscal que sufre nuestro país (actualmente la

evasión ronda los cuarenta mil millones de pesos anuales). El administrador federal de in-

gresos públicos, Alberto Abad, insistió en que el organismo a su cargo está detrás de los

evasores. Para dejarlo en claro, el primer paso que dio fue poner en Internet, en el sitio ofi-

cial, todas las denuncias penales iniciadas desde el 1° de enero y hasta el 30 de junio últi-

mos. En ese lapso, dijo Abad que contabilizan seiscientas cuarenta y siete causas iniciadas

por un monto total de ciento treinta y dos millones de pesos25. Si al engorroso proceso ad-

ministrativo y judicial, donde el contribuyente utiliza todas las armas dilatorias posibles

para no cumplir con su obligación fiscal, se le suma dejar sin efecto la regla solve et repete,

el problema recaudatorio se potenciaría aún más. Así, pues la recaudación impositiva del

Estado quedaría supeditada a que los contribuyentes no presentaran acción o recurso al-

guno, circunstancia ésta que entorpecería la recaudación fiscal, pues permitiría a los contri-

buyentes eludir el pago del tributo, estando en condiciones económicas para abonarlo, y

más aún encontrándose legalmente obligados a satisfacerlo.

25
Diario La Nación, sección economía, del 03/09/2002.

15
 Del mismo modo, tampoco se deben desconocer los reiterados abusos y errores que

habitualmente cometen los organismos administrativos fiscales con afán recaudatorio, per-

judicando seriamente derechos constitucionales. En ese aspecto, el titular de la AFIP tam-

bién hizo una autocrítica al reconocer que suele haber casos en los que “aparece también la

aceptación por parte de quien tiene la función de controlar (el pago efectivo de los impues-

tos) desde la administración tributaria, y no cumple con su labor” de funcionario público.

No obstante, la utilización lisa y llana del solve et repete no resulta correcto, porque,

como ya se dijo, los derechos en juego son muy delicados. Por lo tanto, estamos plenamen-

te convencidos de que el único elemento armonizador de los derechos es la utilización por

vía incidental de un instituto que denominaremos “beneficio de litigar sin pago previo del

tributo” o “beneficio de litigar sin solve et repete”, en donde se buscará una protección

equilibrada entre los derechos de los contribuyentes -de acceder a la justicia sin condicio-

namientos económicos- y las facultades exorbitantes del Fisco Nacional -de recaudación

tributaria para cubrir las necesidades publicas-.

Al ser un incidente no suspende el expediente principal, permitiendo por lo tanto el

libre acceso a la justicia sin restricciones económicas. Pero tampoco se abre las compuertas

para que se acceda la justicia como una manera de cumplir obligaciones fiscales eternizan-

do los reclamos del Fisco, pues en el mismo incidente el actor deberá demostrar la carencia

de capacidad contributiva para hacer frente al pago previo pretendido por el ente recauda-

dor.

Finalmente, encuentro aquí una solución al acceso a la jurisdicción como instancia

judicial independiente e imparcial, sin obstáculos procesales, sin vulnerar el derecho de

defensa en juicio y de igualdad, como lo sigue sosteniendo un gran parte de la doctrina, y

16
limitada únicamente por la concreta capacidad económica del recurrente en cumplir con el

pago del tributo previo a la acción o al recurso interpuesto en sede judicial.

VII. BIBLIOGRAFÍA

 BARREIRO, Rafael F.L, “Algunas reflexiones sobre la constitucionalidad del solve

et repete”, LL 1991-2060.
 DI LORIO, “Nociones sobre la teoría general de la medidas cautelares”, LL 1978-
B-829.
 DROMI, José Roberto, Instituciones de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos
Aires, 1973.
 GIULIANI FONROUGE, Carlos M., “Acerca del solve et repete”, LL 39-169.
 GIULIANI FONROUGE, Carlos M., Derecho Financiero, t. II Depalma, Buenos
Aires, 1973.
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tivo de Buenos Aires ―comentado y anotado―”, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1999.
 LIZ, Carlos Alberto, “La reforma constitucional de 1994 y la inconstitucionalidad
del solve et repete”, LL 1996-C-1379.
 MARTINEZ ARAUJO, Alejo Arturo, y otros, “Reflexiones sobre el principio del
solve et repete”, LL diario del 14/10/1997.
 MORELLO, Augusto, “Fundamento lógico jurídico de la verosimilitud ...”, LL V.
47.
 MORELLO y colaboradores, “Códigos Procesal Civil y Comercial
―comentado―”, t. VIII.
 PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, 1956.
 SPILA GARCÍA, Ruben, Principios de derecho procesal tributario, Depalma,
1978.
 ZANONI, Cecilia y AGUIRRE, Jorge, “El solve et repete no es una norma categó-
rica”, Errepar – práctica y actualidad, Nro. 158.

VIII. JURISPRUDENCIA

 Fallos 261:101; 312:2490, entre muchos otros.

 Fallos 31:103; 161:328; 178:266, entre otros.
 Fallos 184:5; 191:43; 215:5; 198:126 y 463; 244:665, entre otros.
 Fallo 312:2490.
 Fallos 17:207; 31:103 y 79:17.

17
 CSJN in re “CADESU ―Cooperativa de Trabajo Limitada― vs. Dirección General Impositiva”, del
11/06/1998.
 Contencioso Administrativo, Tribunal Supremo Español, sala 3ª, del 21/01/1992,
Recurso núm. 447/1989; sentencias del Tribunal Supremo de fecha 25-11-1986 (RJ
1987\964) y 08/04/1987 (RJ 1987\4249).
 Contencioso Administrativo Español, Tribunal Supremo, sala 3ª, sentencia del
04/03/1992.
 SCBA, in re “American Express Arg. SA vs. Municipalidad de Gral. Pueyrredon s/
demanda contencioso administrativa”, del 06/11/1995.
 Cámara de Apelaciones de San Isidro, sala I del 25/021982, causa 32.752, Reg. Int.
44/82;
 Corte Suprema de Justicia, JA 1966-II-342.
 Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Morón, sala 2, causa Nro. 5797, Reg.
Int. 398/1979.

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