PARTICIPACI de las empresas en delitos en
CONTRA DEL ESTADO
DELITO DE COLUSION
Entre los delitos que sancionan la corrupción en la contratación estatal, encontramos
el delito de colusión, el cual se encuentra tipificado en el artículo 384 del Código Penal
peruano. Así también se sanciona si, como producto de tal concertación, se llegara a
defraudar patrimonialmente al Estado.
ARTICULO 384
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos
1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.
Un ejemplo del nivel de afectación grave al Estado es el caso Convial, donde el Estado
se perjudicó por más de US$32 millones de dólares.
SUJETOS DEL DELITO DE COLUSION
El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que concierta con un
particular para defraudar al Estado o que defrauda al Estado a causa de tal
concertación.
El que intervenga de manera directa implica que el funcionario actúe en alguna de las
etapas de adquisición o contratación pública.
Así, el funcionario público perjudica la actividad estatal ya que deja de actuar teniendo
en cuenta el interés general
ELEMENTOS BASICOS DE LA COLUSION
Será el funcionario Es el acuerdo ilícito entre el Se realiza en el marco de
público con capacidad de funcionario público y el cualquier tipo de
incidir en el proceso de particular interesado. Este operación, contrato
contratación acuerdo se lleva a cabo de administrativo o civil que
forma dolosa y posee un
carácter ilícito y está dirigido
tenga naturaleza
a defraudar al Estado. económica con
participación estatal.
CONEXTO DE
SUJETO ACTIVO CONCERTACION CONTRATACION
ESTATAL
RESPONSABILIDAD PENAL DEL PARTICULAR INTERESADO
El particular que se colude con el funcionario público sí responde penalmente por este delito. El
comportamiento del particular contribuye a la vulneración del bien jurídico protegido de la colusión
“asignación eficiente de los recursos públicos en operaciones contractuales del Estado”, por lo que
podría responder a título de cómplice.
MODALIDADES DEL DELITO EN LA LEGISLACION PENAL
El comportamiento delictivo sea idóneo para
perjudicar patrimonialmente al Estado.
COLUSION SIMPLE Se analiza el propósito de causar un perjuicio al
erario publico.
La sancion penal oscila entre 3 a 6 años de prisión.
Se produce cuando hay una defraudacion
patrimonial al Estado.
Afecta al no ingreso de patrimonio proyectado, el
COLUSION AGRAVADA
otorgamiento ilícito de una buena pro o la firma
indebida del contrato.
La sanción penal oscila entre 6 a 15 años.
PRUEBA DE COLUSION
En la mayoría de casos, es difícil encontrar una prueba directa de la concertación ilícita, por lo que la
imputación se construye a partir de una pluralidad de indicios que cuando son
concomitantes, interrelacionados y probados puedan acreditar el delito. Un ejemplo de estos
indicios, según la Sala Penal de Apelaciones –Exp. Cabe resaltar que estas no son taxativas, ya que
pueden presentarse más situaciones que permitan configurar el delito de colusión. El Estado, en la
búsqueda del bienestar social y la satisfacción de las necesidades de sus ciudadanos, muchas veces hará
uso de la contratación pública. La contratación pública tiene por finalidad la satisfacción del interés
general y constituye una modalidad de administración y ejecución de los recursos públicos; por ello se
requiere que dicha actuación se desarrolle de forma ética, transparente y responsable.
BIEN JURIDICO TUTELADO
El bien jurídico protegido en los delitos de corrupción de funcionarios es el correcto
funcionamiento de la Administración Pública; busca proteger la imparcialidad con la que el
funcionario o servidor público representa los intereses del Estado.
LAS CONDUCTAS SANCIONADAS-CONCERTACION
El tipo penal sanciona la concertación del funcionario público con otro sujeto para defraudar al
Estado. Si tal acuerdo genera un peligro para el Estado estaremos ante el delito de colusión
simple. Asimismo, hay quienes consideran que este acuerdo tiene como característica la
clandestinidad; sin embargo, esto es algo que el tipo penal no solicita para la consumación del
delito.
CONTEXTO TÍPICO
En el caso de la Ley de Contrataciones con el Estado, durante la elaboración del Plan Anual de
Contrataciones; durante el Requerimiento, pues se podrían pedir características específicas
que solo posee uno de los postores; el proceso de selección, al momento de asignar la buena
pro; y durante la ejecución del contrato con el particular seleccionado, por ejemplo cuando se
abona el dinero, pese a no haberse concluido la obra.
Es importante mencionar que las etapas y procedimientos específicos pueden variar en
función al tipo de contratación estatal, por lo que tendrán que ser analizadas en cada caso
concreto.
EL ELEMENTO “CUALQUIER OPERCACION A CARGO DEL ESTADO”
La expresión «cualquier operación a cargo del Estado», pues en este caso estamos frente a
una cláusula abierta y de interpretación analógica. Esto quiere decir que se va a dotar de
contenido a través de un razonamiento analógico siguiendo el parámetro marcado por la
enumeración previa.
DEFRAUDACION AL ESTADO
En el delito de colusión, el primer párrafo hace mención a la concertación que tiene como
propósito defraudar al Estado. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el
elemento "defraudar" en el delito de colusión "implicaría traicionar la confianza del Estado
depositada en estos funcionarios". Por otra parte, el segundo párrafo del delito de colusión se
refiere a la defraudación al patrimonio estatal, ante lo cual se prevé un incremento en el
marco de pena abstracta.
RESPONSABILIDAD DEL PARTICULAR QUE CONCIERTA CON EL FUNCIONARIO
El particular interesado en el delito de colusión podría tener la calidad de cómplice
primario, haber cuenta que, al tratarse de un delito de encuentro, se requiere de su
intervención para consumar el delito. Siguiendo la teoría de la unidad del título de
imputación, el interesado podrá ser calificado como cómplice o instigador del delito de
colusión desleal.
CONSUMACION
En el caso de la colusión simple, la consumación se dará con la concertación o pacto colusorio
para defraudar al Estado y en la colusión agravada se exigirá, además de la concertación, la
generación de un perjuicio patrimonial efectivo en contra del Estado.
DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS SIMILARES
El delito de cohecho podría confundirse con el delito de negociación incompatible (artículo 399
del Código Penal).
CONFORME A ESTE DELITO:
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma
directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa.
