Mala Fe Defensa Descubrimiento Probatorio
Mala Fe Defensa Descubrimiento Probatorio
HECHOS
Segunda Instancia 56650
JHONATAN J OSÉ P ELÁEZ SÁENZ
El 22 de julio de 2015, el Juez 8º Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Cartagena, JHONATAN
JOSÉ PELÁEZ SÁENZ, aquí procesado, pese a la presentación
de informe de policía judicial que sustentaba dichas
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El 04 de agosto de ese mismo año, el Fiscal a cargo de
la reseñada investigación, denunció al Juez PELÁEZ SÁENZ
por las «supuestas irregularidades de carácter muy serio [en
que incurrió] durante la audiencia que presidi[ó]… el 22 de
julio de 2015 bajo el radicado No.
110016000098201380134».
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5. El 17 de septiembre de esa misma anualidad, se
instaló la audiencia preparatoria. Concedida la palabra a
las partes para que realizaran sus observaciones sobre el
descubrimiento probatorio, la defensa advirtió la ausencia,
dentro de los elementos materiales probatorios entregados
por la representante del ente acusador, del registro de audio
de la audiencia del 22 de julio de 2015, dentro del proceso
Nr. 1100160009820138013, razón por la cual solicitaba el
rechazo de tal elemento material probatorio, en los términos
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establecidos por artículo 356, numeral 1 de la Ley 906 de
2004.
En sesión del 29 de julio de 2019, la Fiscalía y defensa
realizaron la respectiva enunciación de las pruebas que
harían hacer valer en el juicio, las estipulaciones que
consideraron pertinentes y solicitudes probatorias.
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El 16 de octubre de 2019, en continuación de la
audiencia preparatoria, la Sala Penal del Tribunal Superior
de Cartagena se pronunció sobre las peticiones en comento,
decisión contra la cual defensor y procesado, interpusieron
el recurso de apelación.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
La Sala Dual del Tribunal Superior de Cartagena negó
la solicitud de rechazo formulada por la defensa respecto al
audio de la diligencia de 22 de julio de 2015 adelantada
ante el Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena, para
en su lugar, admitir la exhibición como prueba del
mencionado registro, en el juicio oral.
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Citando jurisprudencia de esta Corporación, consideró
que la Fiscalía había cumplido con el deber de suministrar
la evidencia “(…) ya que facilitó, puso a disposición y dio a
conocer a la defensa el acervo probatorio solicitado,
cumpliendo con la obligación que le impuso el legislador” .
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Para el apoderado del acusado, el Tribunal desconoció
los límites legalmente establecidos para el descubrimiento
probatorio y los momentos procesales fijados para ello, a
punto que permitió a la Fiscalía incorporar el audio por
fuera del escenario permitido.
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las actuaciones de las partes, de manera que la Fiscalía
debió descubrir el registro magnético de la audiencia en
mención, sin excusarse en que el procesado conocía su
contenido, por haberla presidido.
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2015, IVÁN DÍ AZ SABAG, quien asegura, pese a no haberse
opuesto a la legalidad de los allanamientos realizados por la
Fiscalía, sí coincidió en que el funcionario del caso nunca
corrió traslado de los elementos que sustentaban las
órdenes de allanamiento y captura. Sostuvo que de
aceptarse el argumento expuesto por el a-quo, tampoco
resultaría admisible la declaración del Fiscal ONILIO YEPES
ANAYA, funcionario solicitante del control posterior de los
allanamientos y capturas, cuya ilegalidad declaró el aquí
procesado.
2.1. Fiscalía
La representante de la Fiscalía solicitó la confirmación
de la providencia impugnada. Sostiene que la defensa
confunde el descubrimiento probatorio con su
perfeccionamiento.
Apoyándose en jurisprudencia de esta Sala, aclara que
la Fiscalía lleva a cabo el descubrimiento, cuando presenta
junto al escrito de acusación, un anexo con los elementos
materiales y evidencias probatorias que pretende hacer
valer en el juicio oral, debiéndose diferenciar del suministro
o entrega material de los elementos probatorios que
sustentan ese descubrimiento.
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CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
De conformidad con el artículo 32, numeral 3º de la
Ley 906 de 2004, es competente la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, para conocer del recurso
de apelación interpuesto contra los autos proferidos en
primera instancia por los Tribunales Superiores.
2. Fundamentos de la decisión
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8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Cartagena, dentro del Rad. 110016000098201380134,
como sanción por incumplimiento al deber de
descubrimiento.
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(…)
5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto
se presentará documento anexo que deberá contener:
a) Los hechos que no requieren prueba.
b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se
quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no
pueda repetirse en el mismo.
c) El nombre, dirección y datos personales de los
testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio.
d) Los documentos, objetos u otros elementos que
quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de
acreditación.
e) La indicación de los testigos o peritos de descargo
indicando su nombre, dirección y datos personales.
f) Los demás elementos favorables al acusado en
poder de la Fiscalía.
g) Las declaraciones o deposiciones. (…)”.
“Artículo 344. Inicio del descubrimiento. D entro
de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo
relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este
respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento
que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el
descubrimiento de un elemento material probatorio
específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el
juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o
entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de
tres (3) días para su cumplimiento.
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(…)
El juez velará porque el descubrimiento sea lo más
completo posible durante la audiencia de formulación de
acusación. (…)”
“A rtículo 346. Sanciones por el incumplimiento
del deber de revelación de información durante el
procedimiento de descubrimiento. Los elementos
probatorios y evidencia física que en los términos de los
artículos anteriores deban descubrirse y no sean
descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no
podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba
del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará
obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su
descubrimiento se haya omitido por causas no imputables
a la parte afectada.”
“A rtículo 356. Desarrollo de la audiencia
preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez
dispondrá:
1. Que las partes manifiesten sus observaciones
pertinentes al procedimiento de descubrimiento de
elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de
la sede de la audiencia de formulación de acusación ha
quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará
(…)”.
Acerca de la relevancia del descubrimiento probatorio,
esta Corporación ha destacado en sus pronunciamientos,
que éste constituye parte de la esencia del sistema
acusatorio colombiano, pues a partir de éste, cada una de
las partes involucradas en el proceso, estructura la
estrategia a desplegar en el juicio oral. Es así que a través
del descubrimiento, fiscalía y defensa deben suministrar,
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exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales
probatorios y evidencia física que tengan en su poder como
resultado de sus averiguaciones y que pretendan utilizar de
una u otra forma en el juicio oral. Lo anterior posibilita que
la contraparte conozca oportunamente los instrumentos de
prueba sobre los cuales ese oponente fundará su teoría del
caso, de tal modo que pueda edificar su estrategia en
procura del éxito de sus pretensiones.1
En este orden, del marco normativo citado, se extracta
que en efecto, el descubrimiento probatorio por parte de la
Fiscalía no se realiza única y exclusivamente en un solo
momento. Se trata de un acto complejo, casi gradual,
existiendo, de acuerdo con la jurisprudencia pacífica de la
Sala, cuatro momentos procesales relacionados con éste:3
(1) Cuando el fiscal remite y/o presenta el escrito de
acusación y sus anexos, conforme lo estipula el artículo
337, numeral 5, de la Ley 906 de 2004.
1 En este sentido, entre otros, CSJ AP. 21 de noviembre de 2012, Rad. 39948.
2 CSJ SP, 12 de mayo de 2008, Rad. 28847.
3 Entre otros pronunciamientos de la Corte en este sentido, AP3646-2018, 29 de
agosto de 2018, Rad. 51421; AP, 08 de noviembre de 2011, Rad. 36177; SP
179-2017, Rad. 48216; AP4414-2014, 30 de julio de 2014, Rad. 43857.
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“3.2. Audio de la audiencia preliminar celebrada el
22 de julio de 2015 dentro del radicado
110016000098201380134 y presidida por el acusado
JHONATAN JOSÉ PELÁEZ SÁNEZ, como Juez Octavo Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de
Cartagena. (…)”.
Incluso, constata la Sala, que igualmente en audiencia
preliminar de imputación, celebrada el 26 de enero de 2017,
en el minuto 52:38, el Juez de Control de Garantías resalta
al procesado, que en su recuento, la Fiscalía “(…) ha
indicado los eventuales elementos materiales probatorios
sobre los cuales se sostiene este tipo de acto de
comunicación, como lo ha precisado, es el acto propio de la
audiencia que celebró en su debido momento JHONATAN JOSÉ
PE LÁEZ S Á ENZ cuando ejercía como Juez 8º Penal Municipal
de Control de Garantías de Cartagena” .
4 Así lo informó el defensor en estrados, tal como se dejó constancia en el acta
respectiva y que obra a folio 173, cuaderno 1.
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Es así que es posible afirmar que llegados al estadio
procesal de la audiencia preparatoria, a la defensa de
JHONATAN PELÁEZ se le hizo el descubrimiento formal de los
elementos materiales probatorios y evidencia física, estando
enterado desde entonces y por lo menos a manera de
enunciación, del material probatorio existente en contra de
su representado. Luego entonces, tanto el abogado ANTONIO
LUIS GONZÁLEZ NA VARRO, como el procesado JHONATAN
JOSÉ PELÁEZ SÁENZ, adquirieron conocimiento no sólo de
los hechos jurídicamente relevantes con base en los cuales
la Fiscalía sostendrá su caso en el juicio, sino también, de
las pruebas en su poder y que muy seguramente utilizará
para sustentar su teoría del caso.
Ahora bien, concluida la lectura del descubrimiento en
la audiencia de formulación de acusación, la representante
del organismo acusador hizo entrega material de un CD,
respecto del cual afirmó, contenía la totalidad de los
elementos materiales probatorios.
Sin embargo, no se percató el persecutor, que al CD
entregado, no se incorporó la audiencia de 22 de julio de
2015, omisión de la que conoció, sólo hasta el inicio de la
audiencia preparatoria, cuando así lo advirtió el apoderado
del acusado, al ser requerido por los Jueces, para hacer
observaciones sobre el descubrimiento probatorio, si así las
tenía.
Es en estos términos, que la controversia plateada por
la defensa y que constituye el punto esencial del recurso
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interpuesto, radica en determinar, si la no realización de un
descubrimiento material, llegado el inicio de la audiencia
preparatoria, constituye causal de rechazo, pese al
descubrimiento formal del elemento material probatorio
desde la entrega del escrito de acusación e incluso,
habiendo conocido la defensa de su existencia desde la
audiencia preliminar de imputación, y pese a no haberse
demostrado mala fe por parte de la Fiscalía, ni ánimo de
ocultamiento.
La Corte debe resaltar, que el rechazo no opera por
mera formalidad, sino que debe probarse la mala fe o
incuria voluntaria, en este caso, del acusador.
En este sentido, en el sub-iúdice se demostró que la
Fiscalía nunca ocultó los elementos materiales probatorios
con base en los cuales sustentaba los cargos atribuidos a
JHONATAN PELÁEZ, incluido el audio de la audiencia de 22
de julio de 2015, pues incluso así lo hizo saber desde la
audiencia de imputación, medio probatorio que reiteró tanto
en el escrito, como en la audiencia de acusación.
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Y si bien por omisión involuntaria de la fiscalía no se
incluyó tal registro en la entrega material de elementos
probatorios, la defensa, en lealtad procesal, bien pudo
haberlo advertido y solicitado a la Fiscal en el tiempo
transcurrido entre la audiencia de acusación (09 de julio de
2018) y la audiencia preparatoria (17 de septiembre del
mismo año), pues debidamente le había sido puesto de
presente como elemento material probatorio del ente
acusador.
Aún, en la audiencia preparatoria, ante la autorización
de la judicatura para corregir la falta involuntaria de la
Fiscalía, el abogado defensor, tozudamente, se negó a
recibir el registro echado de menos.
Y es que la decisión tomada por el Tribunal en el
momento en que es advertida la omisión, es acertada y
ajustada a derecho, pues no otra razón de ser tiene ese
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primer paso en el trámite de la audiencia preparatoria, en
armonía con el artículo 27 del Código de Procedimiento
Penal, máxime cuando era evidente la ausencia de mala fe
por parte de la Fiscalía.
Por el contrario, la Sala advierte un querer desleal por
parte de la defensa, al pretender sobredimensionar una
situación que no va más allá de un yerro en el proceso de
grabación del disco compacto que les fue entregado por la
Fiscalía, organismo que procuró subsanarlo en el curso de
la audiencia preparatoria, por intermedio del Tribunal y que
en consecuencia no se perfeccionó por la actitud beligerante
de la defensa.
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2.1.2. De otra parte, no le asiste razón al acusado
recurrente cuando pretende el desconocimiento de la
calidad de documento público del audio aquí debatido, pues
basta remitirnos a lo establecido en los artículos 243 del
Código General del Proceso5 y 424 numeral 2 de la Ley 906
de 20046 para concluir que ostenta esa calidad.
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7 C.S.J. SP2649-2014.
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«Esa obligación, se insiste, no opera en relación con
los documentos enlistados en el artículo 425 de la Ley 906
de 2004, entre los cuales se encuentran los públicos, pues
ellos gozan de presunción de autenticidad, de manera que
los mismos, como se dijo en precedencia, pueden ser
ingresados directamente en el juicio oral por la parte
interesada, a condición de que hayan sido descubiertos
oportunamente y su práctica solicitada y decretada en la
audiencia preparatoria. Deberá sí, previamente a ser
entregados al juez, dársele traslado a la contraparte para
que ésta verifique que se trata de los mismos documentos
descubiertos y cuya práctica se ordenó en su momento».8
Así las cosas, no se advierte que el Tribunal al admitir
el registro de la audiencia preliminar en comento, sin
testigo de acreditación, haya incurrido en irregularidad
alguna que afecte los derechos del procesado, toda vez que
al haber efectuado válidamente su descubrimiento
probatorio, se garantiza la publicidad del elemento de
convicción y su debida contradicción.
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En efecto, la declaración del citado Fiscal fue solicitada
por las partes como testigo común y el a-quo para admitirlo
en esa condición tuvo en cuenta la argumentación completa
y suficiente que expuso la parte defensiva para afirmar que
el contrainterrogatorio no sería idóneo ni suficiente para
satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a
sustentar la teoría del caso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
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de Cartagena, dentro del proceso que cursa en contra de
JHONATAN JOSÉ PELÁEZ SÁENZ, por el presunto delito de
prevaricato por acción agravado.
Comuníquese y cúmplase
PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR
JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÀNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
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FABIO OSPITIA GARZÒN
EXCUSA JUSTIFICADA
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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