“AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA”

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR”

Presentado por:

ALVAREZ CONDORI, KATIUSKA

CONDE ESTACIO, MIGUEL ANGEL
MEDINA ALARCÓN, JOSEPH ANTONY
PARIAPAZA FLORES, ERIKA
YUCRA QUISPE, GINA ESPERANZA
Docente:
Dr. CHAVEZ SANCHEZ JAIME ELIDER

LIMA – PERÚ

2021
INDICE

DEDICATORIA.........................................................................................................4

INTRODUCCIÓN......................................................................................................5

1.2 Concepto.........................................................................................................7

1.3 Generalidades.................................................................................................8

1.3.1 Derecho de Alimentos.................................................................................9

1.3.2 Sujetos que tienen el deber de los alimentos...............................................9

1.3.3 Sujetos que tienen el Derecho a los alimentos...........................................10

1.3.4. Derecho Penal en las relaciones familiares..............................................10

2.1.- Cuestiones generales..................................................................................10

2.2.- bien jurídico protegido...............................................................................14

2.3 tipicidad objetiva..........................................................................................15

2.4.- análisis de los párrafos del artículo 149 del código penal..........................17

DELITO PERMANENTE.......................................................................................19

SIMULAR OTRA OBLIGACION DE ALIMENTOS:.........................................22

RENUNCIA MALICIOSA AL TRABAJO:..........................................................22

ABANDONO MALICIOSO AL TRABAJO:........................................................23

LESION GRAVE PREVISIBLE:...........................................................................23

MUERTE PREVISIBLE DEL SUJETO PASIVO:...............................................23

TIPICIDAD SUBJETIVA..................................................................................23

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 ANTIJURICIDAD..............................................................................................24

CULPABILIDAD...............................................................................................24

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA...................................................................25

PENALIDAD.....................................................................................................26

3.3.1. Sujeto activo..........................................................................................30

3.3.2. Sujeto pasivo..........................................................................................30

3.3.3. Actos Materiales...................................................................................33

Conclusión:.........................................................................................................36

EL DERECHO COMPARADO – ESPAÑA-......................................................37

EL DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO PENAL...........37

ANALISIS Y JURISPRUDENCIA DE LOS ARTICULOS.................................41

Impago de prestaciones económicas acordadas judicialmente en procesos

matrimoniales,de filiación o de alimentos a favor de los hijos...............................43

Delito de abandono de menores y personas con discapacidad...........................45

Subtipo atenuado (abandono temporal)..............................................................47

Abandono impropio............................................................................................49

Mendicidad de menores......................................................................................50

Sanciones complementarias................................................................................52

3
 DEDICATORIA

Esta monografía está dedicada a nuestros padres, quienes nos enseñan que el mejor

tipo de conocimiento es el que se aprende por sí mismo. También está dedicado a

nuestro docente, quien me enseñó que incluso la tarea más grande se puede lograr si se

hace paso a paso.

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 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo es el resultado de una profunda investigación e importancia en la

sociedad; es por ello que se abordamos el tema de “La Omisión de Asistencia Familiar”,

cabe recalcar que este delito se encuentra en nuestro Código Penal Peruano contenido

en el art. 149 que desarrolla la legislación penal y sanciona con una pena de hasta tres

años de cárcel, a quien, a propósito y contando con los medios para hacerlo, omita

cumplir con la obligación de prestar los alimentos, que establece una resolución

judicial; incurriendo en el delito de omisión de asistencia familiar.

Asimismo hemos analizado sobre el tipo penal, la tipicidad subjetiva, las

circunstancias agravantes, etc. Así entonces la regulación de este delito surgió como

respuesta inmediata del Estado para sancionar a quienes, teniendo la obligación de

asistir económicamente a sus hijos, cónyuges o familiares dependientes más cercanos,

se negasen a hacerlo; incumpliendo con pagar la pensión que haya sido fijada por un

juez de familia, en función a los ingresos económicos personales, de quien se encuentra

en la obligación de pasar dicha pensión.

Respecto al delito de Omisión de la Asistencia Familiar, su aplicación en la

administración de justicia se presenta lenta y engorrosa, razones: excesiva carga

procesal, presupuesto económico limitado entre otros.

5
 1.- OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

1.1. Antecedentes

Según la historia tanto el hombre como la familia siempre han sido fuente

primaria y necesaria de la sociedad; porque las épocas podían ser distintas e ir

evolucionando, pero siempre ha existido como parte de la historia, la familia. Con el

pasar de los años, y con cada época que ha pasado el ser humano formando la historia,

podemos señalar que el papel que desarrolla la familia es indispensable para cualquier

sociedad que busque el desarrollo.

Hoy en día también tiene la misma importancia ya que es en la familia donde se

debe dar la formación humana que cada individuo necesita para su vida; pero hoy en día

es una formación en los valores morales y éticos que van a conducir a esa persona y a

esa sociedad a su autorrealización.

El hombre por su naturaleza social, siempre se agrupa, siendo la familia el

primer grupo al que pertenece, porque en ella encuentra protección emocional,

identificación personal y grupal. Debemos recordar que la familia pasó sistemas

sociales, como el esclavismo y el feudalismo; sistemas que no brindaron protección a la

familia, ni a la asistencia familiar.

A partir del siglo XX aparecen históricamente los Estados Modernos,

desarrollados económicamente, generalmente tendrán parte en la historia como una

estructura jurídica fundamentada en un estado de derecho; como hoy en día donde la

familia es protegida por el sistema jurídico como también en lo económico, social y

cultural. Es necesario señalar que en nuestro caso, la Constitución Política del Estado

Peruano, señala:

6
 Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la

madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y

promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y

fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son

reguladas por la ley.

Con el pasar de los años vemos que en el Perú la familia en un núcleo que se

debe cuidar, asimismo el año 2007 se promulgó la Ley N° 28970, Ley Que Crea El

Registro De Deudores Alimentarios Morosos.

1.2 Concepto

Para definir el delito de Omisión a la Asistencia Familiar; podemos señalar que

se configura el delito cuando el obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de acuerdo a

una resolución judicial deja de cumplir su obligación, sin que sea necesario que debido

a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los alimentos. En nuestro

Código Penal en el Capítulo IV trata sobre la Omisión De Asistencia Familiar donde

podemos encontrar y analizar los siguientes artículos:

Artículo 149.- Omisión de prestación de alimentos

El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una

resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años,

7
o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio

de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra

persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno

ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no

menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni

mayor de seis años en caso de muerte.

Artículo 150.- Abandono de mujer gestante y en situación crítica

El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla

en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis

meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días- multa.

1.3 Generalidades

El delito de Omisión De Asistencia Familiar pretende proteger un adecuado

desarrollo físico y mental de los familiares dependientes del obligado mediante un

reforzamiento penal de las obligaciones jurídicas y económicas impuestas al jefe de

familia por las normas de Derecho Civil. Respecto a los alimentos, en nuestro Código

Civil señala:

 Artículo 472.- Noción de alimentos

Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación,

vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y

psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia. También los

gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.

8
 Por la naturaleza permanente de este delito es necesario establecer un adecuado

plazo de prueba que permita a la autoridad jurisdiccional controlar los actos del

sentenciado y además evaluar su sometimiento a la sentencia y el cumplimiento cabal

de la misma haciendo en todo caso efectivo los apercibimientos decretados en la

sentencia en caso de incumplimiento de las reglas de conducta.

1.3.1 Derecho de Alimentos

Debemos señalar que el Estado Peruano reconoce el

derecho al alimento como un derecho fundamental que debe ser asegurado por las

familias, toda vez que permite garantizar otros derechos como la educación, la salud, el

empleo, la recreación, entre otros. Asimismo podemos ver en nuestro Código Civil la

Sección cuarta: Amparo familiar, Título I: Alimentos y bienes de familia, Capítulo

primero: Alimentos.

1.3.2 Sujetos que tienen el deber de los alimentos

El, sujeto activo es el que debe asistir mediante resolución judicial; el

comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la

prestación de alimentos establecida, por una resolución judicial. Es decir, basta con

dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración que el

bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes del tipo asistencial.

El delito de Omisión De Asistencia Familiar se visualiza cuando el agente activo

no cumple su obligación de prestar alimentos establecida mediante una resolución

judicial; siendo el elemento subjetivo del tipo la voluntad consciente de incumplir con

tal mandato.

9
 1.3.3 Sujetos que tienen el Derecho a los alimentos

El sujeto pasivo, o quien tiene el Derecho a los alimentos es la alimentista; en

los procesos de alimentos en los que la alimentista puede optar entre el embargo y la

amenaza punitiva; debemos guiarnos del Artículo 149 del Código Penal, esto es, que no

basta la existencia de una sentencia fijando una pensión alimenticia y el presumido

incumplimiento para que proceda ipso facto la denuncia por omisión de asistencia

familiar, sino que además debe constatarse la presencia de una resolución judicial

conminatoria bajo apercibimiento de acción punitiva, en otras palabras, que exista

requerimiento expreso bajo apercibimiento de ser denunciado por el ilícito mencionado.

1.3.4. Derecho Penal en las relaciones familiares

Podemos ver que la mayoría de las normas dirigidas a las familias pertenecen al Código

Civil; pero no es exclusivo de ese código ya que podremos ver en el Código Penal

delitos como la Bigamia, el Parricidio, el Infanticidio, Fingimiento de embarazo o parto,

Matrimonio con persona casada, Autorización ilegal de matrimonio, Inobservancia de

formalidades legales, Alteración o supresión del estado civil, Alteración o supresión de

la filiación de menor, Sustracción de menor, Inducción a la fuga de menor.

2.- INCUMPLIENDO DE PRESTACIÓN ALIMENTICIA

2.1.- Cuestiones generales

“La propia condición humana en los lazos parentales que unen a una persona con

la otra determinan que, por su propia esencia, se le da la obligación de que los padres

asistan a sus menores hijos. No debería ser necesario que una ley prescriba lo que la

10
propia naturaleza lo hace de forma espontánea pues nace de la misma filiación el deber

de solventar el desarrollo de los impúberes”[CITATION Alo19 \p 578 \l 10250 ].

La misma imperfección de la condición humana genera reacciones insensibles y

egoístas en el hombre perdiendo los lazos de solidaridad con quienes se supone existen

las vinculaciones más preciada no sólo con los padres hacia los menores sino también a

la inversa pues llega el a cierta edad de que los progenitores pueden necesitar ayuda de

sus hijos.

El ordenamiento jurídico ha de procurar entonces tutelar el bienestar de todos

aquellos individuos que por ley tienen derecho de recibir una manutención lo

suficientemente digna como para poder desarrollarse en la sociedad por lo que la misma

legislación sanciona con pena aquellas conductas antijurídicas que se dirige a

desobedecer los mandatos jurisdiccionales que establecen los montos determinados de

pensiones alimenticias esos montos son determinados por el juez.

“Se dice qué padre no es sólo quien procrea un hijo sino que también es él quien

vela por su bienestar por su seguridad y también por la felicidad del hijo la manutención

de un hijo pero ésta no debe ser entendida únicamente como la satisfacción de aspectos

puramente materiales sino también espirituales un verdadero padre no de cumplir su rol

si es que nos rodea el niño de amor cariño, hoy en día advertirnos con estupor cómo los

juzgados de familia de todo el país se encuentran congestionados con una abultada

carga procesal referida de las pensiones alimenticias impagas es increíble ver la

estadística de padres morosos que tienen que verse amenazados con la imposición de

una pena para recién dar por satisfechos obligación alimenticia situación que ameritó en

la actualidad que se consiguen en un listado de los nombres de todos aquellos padres

que no cumplan con pasar la pensión alimenticia a sus menores hijos”[CITATION

Alo19 \p 580 \l 10250 ].

11
 Desde un punto de vista en el derecho penal no tiene nada que hacer en ese

ámbito de la juricidad puesto que en derecho civil cuenta con los mecanismos

suficientes para enfrentar la problemática en cuestión por ello no es así en definitiva el

ius puniendi ejerce una función de primera línea en ordena cautelar la intangibilidad de

los fines jurídicos que son objeto de ataques cuando se comete ese tipo de

comportamientos se cumple a cabalidad con el principio de ofensividad es de recibo que

la perpetración de estas figuras delictivas causó una gran conmoción social y en virtud

de los intereses jurídicos que se ponen en peligro.

“No prestar alimentos no sólo importa la infracción de los deberes familiares

sino también genera verdaderos focos de peligro para con los bienes jurídicos

fundamentales de quienes tienen derecho a percibir la por lo que el derecho penal debe

intervenir precisamente para evitar que se ocasionan consecuencias perjudiciales según

su rol preventivo que se ejerce a partir de la norma de sanción”[CITATION Alo19 \p

582 \l 10250 ].

No se puede esperar que se produzca un daño concreto a la vida o a la salud del

impúber para que actúe el derecho punitivo y cuando ellos suceden los tipos penales

aplicables son los de homicidio o lesiones por lo que el adelantamiento es en sí

justificable.

Los alimentos constituyen un presupuesto vital para la existencia humana, que

los alimentos no sólo se generan entre ascendientes y descendientes sino también entre

cónyuges a favor del esposo o a favor de la esposa cuando así se dispone en una

resolución jurisdiccional obligación que de todos modos esa cuando el cónyuge

alimentista contrae nuevas nupcias somos de la concepción que únicamente debería

darse dicha obligación cuando uno de los cónyuges están en la imposibilidad de auto

12
generar sus propios ingresos por una serie de motivos es decir cuando a de acreditarse

hace un real estado de necesidad contrario.

“En nuestra legislación extrapenal especialmente en el artículo 472 del código

civil vigente encontramos el concepto de alimentos así conforme a la dicha Norma se

entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento habitación vestido y

asistencia médica según la situación y posibilidad de la familia. Cuando el alimentista es

menor de edad los alimentos comprenden también la educación. Instrucción y

capacitación para el trabajo por su parte abarcando aspectos más amplios e importantes

el código de los niños y adolescentes en el artículo 101 dispone que se considera

alimento lo necesario para el sustento habitación vestido educación instrucción y

capacitación para el trabajo asistencia médica y recreación del niño

adolescente”[CITATION Ram18 \p 581 \l 10250 ].

Haciendo una interpretación de las normas citadas podemos concluir que para

efectos del presente se considera por alimentos todo aquello que es indispensable para el

sustento considerando también los gastos en embarazo y parto de la madre.

La figura directiva de incumplimiento doloso de obligación alimentaria aparece

tipificada en el artículo 149 del código sustantivo que tiene en el siguiente contenido:

“Art. 149.- El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que

establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor

de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos

jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra

obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona

maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si

resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de

13
dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de

seis años en caso de muerte”[CITATION Ram18 \p 584 \l 10250 ].

Normalmente se piensa que el ilícito penal de omisión de asistencia familiar

protege la familia. Creencia desde todo punto de vista discutible. En muchos casos,

antes que la conducta del agente se torne en delictiva, la familia está seriamente

lesionada, cuando no disuelta. Situación que no corresponde resolver al derecho penal.

En efecto, el bien jurídico que se pretende tutelar al tipificar este ilícito, es el deber de

asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia entre sí. Aquel

deber se entiende como la obligación que se tiene que cumplir con los requerimientos

económicos que sirvan para satisfacer las necesidades básicas de supervivencia de

determinados miembros de su familia.

2.2.- bien jurídico protegido

Ramiro salinas afirma que el bien jurídico que se protege es la familia, pero no

toda la familia sino, ¡específicamente deberes de tipo asistencia!, donde prevalece aún

más la idea de seguridad de las personas afectadas que la propia concepción de la

familia.

Pero peña cabrera afirma que El tipo penal del artículo 149° del C.P. tendría

como objeto la integridad y bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no

satisface por entero, las necesidades más elementales de sus miembros, en otras palabras

el deber de asistencia familia, La ley exige que este incumplimiento esté referido no

sólo a la falta de asistencia material o económica, sino también a la de carácter moral,

como son las obligaciones de auxilio mutuo, educación, cuidado de la prole, etc.

Para un sector de la doctrina, se protege un bien dual; primero, el eficaz

cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la legislación civil,

sancionando el incumplimiento de deber de asistencia y solidaridad que tienen su origen

14
en las relaciones familiares. Por otro lado, también se protege el respeto al principio de

autoridad, que se vulnera con el incumplimiento de una resolución judicial.

El contenido material de injusto converge en una misma expectativa jurídica de

asistencia familiar a favor de los hijos, la de carácter económico y de la provisión de lo

necesario para su sustento.

2.3 tipicidad objetiva

Sujeto activo:

Ramiro Salinas nos dice que sujeto activo el agente de la conducta delictiva

puede ser cualquier persona que tenga obligación de prestar una pensión alimenticia

fijada previamente por resolución judicial.

De este modo, se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga

obligación de prestar alimentos como consecuencia de una resolución judicial

consentida, puede ser sujeto activo. Si no existe resolución judicial previa, no aparece el

delito. El agente de este delito tiene relación de parentesco con el agraviado. En efecto,

el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la

víctima; asimismo, puede ser el cónyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier

persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela, cúratela o custodia, pero

siempre con la condición de estar obligado a pasar pensión alimenticia en mérito a

resolución judicial.

Peña cabera nos dice que el sujeto activo La descripción típica hace alusión a un

sujeto "judicialmente obligado”, a prestar una pensión alimenticia, por lo sería un delito

especial propio, pues dicha cualidad no la tiene cualquier persona. Según lo previsto en

el artículo 474° de C.C. los sujetos que pueden ser pasibles de una resolución

15
jurisdiccional de dicha naturaleza, serán los cónyuges, los ascendientes y descendientes

y, los hermanos.

La resolución judicial puede provenir de una acción de alimentos, de mutuo

disenso o de divorcio por causal. Entre los ascendientes, primero lo serán los padres con

respecto a sus hijos naturales y adoptivos, pero también podrán ser los abuelos en

relación a sus nietos menores de edad. En cuanto a los descendientes, simplemente la

lectura de la obligación será a la inversa. En lo que respecta a los cónyuges, el sujeto

obligado podrá ser cualquiera de ellos, sin que haya de evidenciarse un estado de

necesidad. No se puede dejar de lado, a todos aquellos que, sin ser directamente los

padres o tutor, al haber asumido la patria potestad, será también “sujeto obligado”

Sujeto pasivo:

Sujeto pasivo El agraviado, la víctima o el sujeto pasivo de la conducta punible

es aquella persona beneficiarla de una pensión alimenticia mensual por mandato de

resolución judicial. La edad cronológica no interesa a los efectos del perfeccionamiento

del delito, puede ser mayor o menor de edad. Basta que en la resolución judicial de un

proceso sobre alimentos aparezca como el beneficiado a recibir una pensión de parte del

obligado, para constituirse automáticamente en agraviado ante la omisión dolosa de

aquel. Igual como el sujeto activo, puede ser sujeto pasivo el abuelo, el padre o madre,

el hermano, el hijo, el tío respecto del obligado, el cónyuge respecto del otro y aquel

que está amparado por la tutela, cúratela o custodia.

Podrá recalar en esta cualidad, cualquiera de los antes mencionados; en el caso

de los menores hasta los 18 años, a menos que no se encuentre en aptitud de atender a

su propia subsistencia (incapaz); en el caso de los ascendientes, cuando se encuentran en

estado de necesidad y, cuando se trata de los cónyuges, el alimentista será el cónyuge

perjudicado por la separación de hecho.

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 Actos materiales:

Conforme es de verse, de la redacción normativa, esta figura delictiva refiere a

un tipo de omisión propia, pues el agente contraviene un mandato imperativo

“incumplimiento del contenido de la resolución jurisdiccional, en cuanto a la pensión

alimenticia”, no se requiere verificar la causación de estado perjudicial alguno. Se dice,

que también se constituye en un tipo penal de omisión impropia, en vista de que el

agente por asunción se convierte en “Garante”.

2.4.- análisis de los párrafos del artículo 149 del código penal.

“El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una

resolución judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres

años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin

perjuicio de cumplir el mandato judicial”.

A este respecto se puede mencionar que la Corte Suprema de la República, en su

ejecutoria del 12 de enero del año 1988 (Expediente N° 7304-97) dice: “Que el

comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito, consiste en omitir el

cumplimiento de la prestación de alimentos establecida en una Resolución Judicial,

siendo un delito de Omisión Propia, donde la norma de mandato consiste en una

obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de

asistencia”. Es así que, conociendo su deber jurídico, se le requiere mediante resolución

judicial, para que cumpla con la obligación del pago alimentario y no obstante ello

persiste en su incumplimiento, por lo que se penaliza su conducta omisiva ante la

resistencia a la autoridad judicial, en aplicación al artículo trescientos sesenta y ocho del

Código Penal.

17
 “Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra

persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no menor de

uno ni mayor de cuatro años”.

Las conductas típicas en este párrafo son: simulación de obligaciones de

alimentos, renuncia maliciosa, y abandono malicioso del trabajo. En este supuesto, de

falsedad o engaño tanto el agente como el cómplice tiene responsabilidad penal, siendo

común también que el obligado se presente como una persona incapaz de satisfacer su

propia obligación alimentaria y así poder sustraerse de la misma. Es un hecho conocido

por toda la existencia de un alto porcentaje de procesos sobre este delito y usar todos los

recursos posibles para evadir responsabilidades s operadores de la justicia.

“Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no

menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres n i

mayor de seis años en caso de muerte”.

la realidad social es frecuente el abandono de los hijos por parte de los padres y

familiares, sin embargo a la sede judicial, no acuden todos los casos y si presentan la

incidencia estadística, no es representativa especialmente del número de niños

abandonados, a consecuencia de esta realidad, siendo miles de personas en que se

encuentran en extrema pobreza al ser abandonados por las personas obligadas a

proporcionarles los medios de subsistencia necesarios para vivir, y no existe otra

alternativa que verse obligados a trabajar tempranamente como en el caso de niños y

adolescentes específicamente., abandonando sus estudios. Si a estos niños los

evaluáramos psicológica y físicamente de seguro que se le detectaría lesiones graves e

irreversibles.

18
 DELITO DE OMISIÓN PROPIA

Un delito de omisión propia es aquel que supone la desobediencia de un mandato de

orden jurídico con independencia de los efectos que puedan generarse. Por ejemplo

proporcionar los alimentos o subsidios impuestos por el derecho de familia (art. 149).

(Hurtado Pozo, 2005, p. 746)

El delito de omisión de asistencia familiar se constituye en un ejemplo de los delitos

de omisión propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia

alimenticia, pese a que existe una resolución judicial que así lo ordena, esto es, prestar

los alimentos al agraviado. Así lo tiene aceptado la Corte Suprema, en la Ejecutoria

Suprema del 12 de enero de 1998, en donde se sostiene: "Que, el comportamiento del

sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de prestación de

alimentos establecidos por una resolución judicial, siendo un delito de omisión propia

donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de

cumplir con sus deberes legales de asistencia". (Salinas Siccha 2008, p. 410).

DELITO PERMANENTE.

Es debido a que cuando la acción delictiva misma permite por sus propias

características que se pueda prolongar en el tiempo, de modo que sea idénticamente

violatorio del 10 derecho, en cada uno de sus momentos, entonces todos los momentos

de su duración puede imputarse como de consumación.

Con respecto a este delito se plantea la interrogante si es un delito permanente o un

delito instantáneo. Según la teoría que propone que este es un delito permanente, la

consumación de la conducta delictiva dura tanto como dure el incumplimiento; es decir

que la omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión

alimenticia se produce en cada instante sin intervalo alguno, concluyendo cuando el

19
obligado decide acatar la orden judicial. Esta teoría descarta que se interrumpa la

permanencia del delito con las esporádicas, e insuficientes pensiones, pago parcial, ya

que se entiende que este pago parcial es insuficiente para la manutención del

alimentista. (Donna Edgardo 2001, p. 428).

Por su parte la doctrina que profesa que el delito de omisión de asistencia familiar no

es  un delito permanente;  así no lo fuera de todas maneras  "prescribiría", ya que la

prescripción opera desde la fecha del  vencimiento del requerimiento judicial que

ordena el pago, por lo que la acción penal  para este hecho va a prescribir.

En el delito en comento la omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a

pasar una pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce en el tiempo, sin

intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado,

quien tiene dominio de la permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el

dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o poir la

intervención de autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber

asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene

efectos para el plazo de prescripción que de acuerdo al inciso 4 del artículo 82 del

código penal comienza a partir del día en que cesó la permanencia. (Salinas Siccha

2008, p. 411).

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, es así que la Corte Superior de

Lima por Resolución del 01 de Julio de 1998, en la que se afirma: 

"Que en los delitos de Omisión de delitos de asistencia familiar, el bien jurídico

protegido es la familia, especialmente los deberes de tipo asistencial, prevaleciendo

la  seguridad de las personas afectadas por el incumplimiento de las obligaciones

alimentarias, cuyo normal desarrollo psico-físico es puesto en peligro, por lo que es un

delito de Omisión y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la

20
situación de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligación

alimentaria el delito subsiste" (Exp. N° 1202-98, Prado Saldarriaga, 1999, p. 442).

Cuando se afirma que casi todos los delitos de omisión propia son

de carácter permanente, siendo que la permanencia desaparece en el mismo momento en

que, cualquier motivo, no exista más la posibilidad que el agente cumpla con el deber de

prestión esperado o Con respecto a este delito se plantea la interrogante si es un delito

permanente o un delito instantáneo. Según la teoría que propone que este es un delito

permanente, la consumación de la conducta delictiva dura tanto como dure el

incumplimiento; es decir que la omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga

a pasar una pensión alimenticia se produce en cada instante sin intervalo alguno,

concluyendo cuando el obligado decide acatar la orden judicial. Esta teoría descarta que

se interrumpa la permanencia del delito con las esporádicas, e insuficientes pensiones,

pago parcial, ya que se entiende que este pago parcial es insuficiente para la

manutención del alimentista. (Donna Edgardo 2001, p. 428) cuando se decida a

proceder de conformidad con su deber.

FORMAS AGRAVADAS

Con respecto a este delito se plantea la interrogante si es un delito permanente o un

delito instantáneo. Según la teoría que propone que este es un delito permanente, la

consumación de la conducta delictiva dura tanto como dure el incumplimiento; es decir

que la omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión

alimenticia se produce en cada instante sin intervalo alguno, concluyendo cuando el

obligado decide acatar la orden judicial. Esta teoría descarta que se interrumpa la

permanencia del delito con las esporádicas, e insuficientes pensiones, pago parcial, ya

21
que se entiende que este pago parcial es insuficiente para la manutención del

alimentista. (Donna Edgardo 2001, p. 428).

Además del tipo base, la norma del artículo 149 del Código Penal establece

agravantes en los dos últimos párrafos, las cuales agravan la responsabilidad penal del

sujeto activo y, por tanto, agravan la pena

La primera de ellas, importa aquella conducta, por la cual el sujeto obligado simuló

otra obligación en connivencia con otra persona, o si renunció o abandono

maliciosamente su trabajo.

Por lo general, los individuos que quieren burlar la prestación alimenticia a su cargo,

fingen (simulan), tener otras obligaciones alimenticias, para ello convergen voluntades

criminales con otras personas, comúnmente con allegados a él padre o la madre que le

inicia una acción de alimentos, pese a contar con una solvencia económica suficiente

para su manutención. Puede darse también el caso, de quien se hace demandar por un

hijo inexistente también alimentista, fraguando documentos. Sin duda, esta conducta

puede entrar en concurso con el tipo penal de fraude procesal, pues se engaña al Juez,

mediante ardid (fraude), para burlar una legítima acreencia. Todos aquellos que de

forma dolosa, han prestado una colaboración necesaria, para dar lugar a la modalidad

reseñada, serán considerados cómplices primarios teniendo las siguientes formas:

SIMULAR OTRA OBLIGACION DE ALIMENTOS:

Esta agravante se configura cuando el obligado a prestar la pensión alimenticia , en

convivencia con una tercera persona, inicia un proceso sobre alimentos simulado o

aparente con la única finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible

y de ese modo hacer que el monto de la pensión sea mínimo en el prejuicio del real

beneficiario, la simulación puede ser antes que el real beneficiario inicia su proceso

22
sobre alimentos o este trámite tal proceso, o cuando a que haya concluido y el obligado

malicioso inicie un prorrateo de pensión alimenticia.

RENUNCIA MALICIOSA AL TRABAJO:

Ocurre cuando el obligado con la única finalidad perversa de no tener un ingreso

mensual y de ese modo hacer lo imposible el cumplimiento de la resolución judicial,

renuncia a su trabajo permanentemente que se le conocía. Puede tomar tal actitud en

pleno trámite del proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la

autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminución de pensión.

ABANDONO MALICIOSO AL TRABAJO:

Igual que en la anterior hipótesis, se evidencia cuando el obligado, en forma

maliciosa y perversa y con la única finalidad de presentarse como insolvente en

perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que sea despedido

y de esa manera no tener un ingreso para un cálculo real del monto de la pensión

alimenticia a que está obligado.

LESION GRAVE PREVISIBLE:

Se evidencia esta circunstancia agravante cuando el obligado con su conducta

omisiva de prestar el auxilio alimenticio al beneficiario, origina o genera una lesión

grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe

ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesión era imposible de prever no

aparecerá la circunstancia agravante.

MUERTE PREVISIBLE DEL SUJETO PASIVO:

Se presentara esta circunstancia agravante cuando el agente con su conducta omisa a

cumplir con la pensión alimenticia a favor del beneficiario origina u ocasiona de modo

previsible la muerte de aquel. Caso contrario, si llega a determinarse que la muerte del

sujeto pasivo no era previsible, no será atribuible al obligado renuente. Ocurrirá, por

23
ejemplo, cuando el obligado omite pasar la pensión alimenticia a su conyugue que sabe

se encuentra sola, enferma e incapaz de trabajar y generarse su sustento, originando su

muerte por inanición.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Para reprimir este tipo penal es indispensable la presencia de dolo, es decir, la

comisión de este delito es inadmisible por imprudencia o culpa. Aquí, el autor debe

tener conocimiento de que está obligado mediante resolución judicial a prestar la

pensión alimentaria y voluntad de no querer asumir la obligación impuesta. Podría darse

un error de tipo, cuando el agente, duda sobre los efectos o, mejor dicho, los alcances

jurídicos de la resolución jurisdiccional. El error de prohibición, dada la naturaleza de la

materia en cuestión, es de dudosa aceptación.(Donna, 2001).

Así, lo ha demostrado la jurisprudencia, en la Resolución Superior del 21 de

setiembre de 2000 en donde se expresa que: "el delito de omisión de asistencia familiar

se produce, cuando el infractor incurre en la conducta descrita en el artículo 149 del

Código Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con la conciencia y voluntad de

que está incumpliendo una obligación alimentaria declarada judicialmente" (Rojas

Vargas, FIdel; Infantes Vargas, Alberto; Quispe Peralta, Lester , 2007).

En consecuencia, no habrá delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado

por desconocimiento de la resolución judicial que así lo ordena no cumple con prestar la

pensión alimentaria al beneficiario, o cuando conociendo aquella resolución judicial le

es imposible materialmente prestar los alimentos exigidos. (Salinas Siccha, 2008, pág.

415). Cabe precisar que el obligado debe estar en condiciones de prestar los alimentos,

es decir, que cuando presta los mismos no compromete su propia subsistencia. Así, lo

prevé el Código Civil en los artículos 478 y 479, en donde se extiende la obligación de

prestar los servicios alimentarios según la prelación establecida.

24
 ANTIJURICIDAD

En este elemento del delito, el operador jurídico verifica si en la conducta del agente

concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código

Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad.

CULPABILIDAD

En esta fase el operador jurídico deberá determinar si el autor es imputable, es decir,

tiene capacidad para responder por sus propios actos y no sufre de alguna anomalía

psíquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable,

el operador jurídico analizará si al momento de omitir cumplir con su obligación

alimentaria dispuesta por resolución judicial, el autor actuó conociendo la antijuricidad

de su comportamiento, esto es, sabía que su conducta estaba prohibida.(Salinas Siccha,

2008).

Es posible invocar error de prohibición cuando el agente actuó en la creencia que su

conducta no estaba prohibida. Contrario sensu, de verificarse que el agente actuó

conociendo la antijuricidad de su conducta, al operador jurídico le corresponderá

analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de

exteriorizar la conducta punible. Aquí, muy bien, puede invocarse un estado de

necesidad exculpante, de presentarse este supuesto modo alguno significa que los

alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la ley extrapenal ha

previsto otros obligados.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

La consumación constituye una de las etapas del iter criminis, habiendo un delito

consumado cuando una determinada conducta, ha realizado todos los elementos del tipo

penal, o cuando efectivamente se ha lesionado el bien jurídico protegido.

25
 El delito de omisión a la asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el

sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de la resolución judicial que le

ordena pasar determinada pensión alimentaria mensual al beneficiario, dolosamente

omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple

con la resolución judicial que ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante

el delito consumado. No se puede acreditar la concurrencia de algún peligro como

resultado de la omisión. (Salinas Siccha 2008, p. 417).

Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la finalidad

que cumpla con lo ordenado por la resolución judicial. Ello simplemente es una

formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la acción penal respecto de

este delito. El requerimiento que se hace al obligado que de cumplimiento lo ordenado

en resolución judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye

en un requisito de procedibilidad. (Salinas Siccha 2008, p. 417).

En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar

positivamente la acción penal pese que el hecho punible aparece debidamente

consumado. Sin requerimiento previo prospera la acción penal respecto del delito de

omisión de asistencia familiar. Respecto de esta situación, si bien no existe norma

positiva que así lo exija. (Salinas Siccha 2008, p. 417).

En cuanto a la categoría de tentativa, hay una unanimidad en la doctrina en

considerar que es imposible su verificación en la realidad toda vez que se trata de un

delito de omisión propia.

PENALIDAD

La pena establecida para este delito es en cuanto al tipo base, una pena privativa de

libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de veinte a

cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de

26
simulación de otra obligación, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila entre no

menor de uno ni mayor de cuatro años. De presentarse la circunstancia agravante de

lesión grave en el sujeto pasivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años;

en caso de muerte, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.(Bramont Arias,

2006)

ABANDONO DE MUJER GESTANTE Y EN SITUACIÓN CRÍTICA

Según el artículo 150 del Código Penal Peruano, “El que abandona a una mujer en

gestación, a la que ha embarazado y se encuentre en situación crítica, será reprimido

con pena de cárcel no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a

noventa días de multa”.

Este delito de abandono de persona en gestación se configura cuando el agente,

después de haberla embarazado, abandona a su víctima en estado crítico que no le

permite generarse recursos para su propia subsistencia poniendo de ese modo en peligro

concreto su vida o salud.

3.2. Bien jurídico protegido

El interés fundamental que pretende proteger el Estado con la tipificación de la

conducta punible, lo constituye los deberes de asistencia alimentaria y psicológica que

le asiste al autor de un embarazo respecto de la mujer que temporalmente atraviesa

aquel estado, además de deberes que son ineludibles cuando la situación de la gestante

es apremiante con la finalidad de evitar riesgos para su vida e integridad física y moral.

Según Raúl Peña Cabrera señala que con el tipo penal se tutela no solo la

integridad física y moral de la gestante sino también la esperanza de vida del embrión,

además sostiene que el interés jurídico que es objeto de tutela en el artículo 150° del

C.P. constituye la familia, específicamente los deberes de asistencia que se generan

desde el momento de la concepción, a partir del estado de gestación de la mujer.

27
 La protección de la norma penal se funda en el cumplimiento del deber de

asistencia que le concierne a la mujer que ha sido embarazada y abandonada a una

situación de extrema necesidad que hace peligrar su seguridad y la supervivencia del

fruto de la concepción.

Para otros, el bien jurídico protegido es la indemnidad física y moral de la

gestante, lo mismo que la elemental solidaridad humana; no resulta adecuado dicha

concreción material, en la medida que el deber de asistencia de un padre hacia el

concebido no se funda en razones de solidaridad, sino en imperativos de necesidad.

Según Luis Reyna Alfaro entre el interés protegido penalmente en el delito de

omisión de asistencia familiar y el de abandono de mujer en estado de gestación se

observa innegable identidad. Por tal motivo puede afirmarse categóricamente que el

bien jurídico protegido mediante el artículo 150 del Código Penal resultan ser los

derechos de orden asistencial que recaen a favor del sujeto pasivo de la conducta.

Los autores citados propician confusión cuando afirman que el bien jurídico está

constituido por los deberes de asistencia que tiene todo hombre respecto a una mujer

embarazada, cuando lo real y coherente no es los deberes de asistencia que tiene todo

hombre respecto a cualquier mujer gestante, sino los deberes de asistencia que tiene el

autor de la gestación respecto de la mujer a la que embarazó. Al identificarse

plenamente al autor o sujeto activo de la conducta en el tipo penal, queda fuera la frase

'todo hombre" para dar paso “hombre que ocasionó el embarazo”

No debe dejarse de mencionar el hecho de que, desde una óptica político-

criminal, la protección que brinda el Derecho Penal se dirige a la madre gestante y,

mediatamente, al propio gestado.

28
 Esta última aseveración ha sido, ciertamente, reconocida a nivel jurisprudencial

en donde se ha sostenido que el delito de abandono de mujer en estado de gestación:

“Hace peligrar su seguridad y la supervivencia del fruto de la concepción”.

3.3. Tipicidad objetiva

El delito de abandono de persona en gestación se configura cuándo el agente,

después de haberla embarazado, abandona a su víctima en estado crítico que no le

permite generarse recursos para su propia subsistencia, poniendo de ese modo en

peligro concreto su vida o salud.

Según Villa Stein señala que el comportamiento es de abandono, apartamiento,

alejamiento físico y material con cese de toda asistencia psicológica, física y alimentaria

por parte del actor , no obstante hallarse el sujeto pasivo en situación crítica,

entendiéndose por esta situación aquella en que peligra la vida y la integridad

psicológica y moral de la mujer embarazada.

Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizano exponen que el

comportamiento consiste en abandonar en situación crítica a una mujer embarazada, por

lo tanto, es un delito de omisión, donde se incumple el mandato de prestar asistencia a la

pareja, cuando esta se encuentra en situación crítica y embarazada, entendida esta

circunstancia como extrema de peligro para su vida y salud.

El injusto penal, para su perfeccionamiento, exige la presencia de cuatro

circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aparece. Las

circunstancias son concurrentes. En efecto, se exige:

a. Que la víctima sea una mujer en estado de gestación o

embarazada.

b. Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de

la conducta. Esta circunstancia ha sido entendida debidamente por la doctrina

29
 jurisprudencial al afirmar lo siguiente: "En rigor, la exigencia típica que se

abandone a una mujer a la que se ha embarazado, supone una verdadera

prueba de paternidad, pues no basta la realización de la conducta descrita en el

artículo ciento cincuenta del Código Penal que se haya tenido relaciones

sexuales con la agraviada; sino, además, que de estas resulte el embarazo, lo

cual, materialmente y como se tiene indicado, implica una prueba de

paternidad”.

c. Que la víctima en gestación esté atravesando una situación crítica

que pone en peligro y riesgo la salud física y psicológica de aquella y del

producto de la gestación.

La situación crítica se presenta cuando la víctima se encuentra sin

poderse generar recursos para su subsistencia y sin que tenga alguna persona a

su lado que le brinde amparo para salir de su gestación sin poner en riesgo su

salud o vida del naciente.

Estos precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la

configuración del delito exige acreditar el estado crítico o de necesidad que

atraviesa la víctima. El estado crítico de la víctima se constituye en un elemento

central de la tipicidad del injusto penal.

d. Finalmente, el abandono entendido como alejamiento, fuga,

retirada, descuido o desamparo en que se deja a la víctima.

3.3.1. Sujeto activo

Según Salinas Siccha se trata de un delito conocido en doctrina como especial,

debido a que el propio legislador ha identificado a las personas que pueden constituirse

en sujetos activos de la presente conducta delictiva. Al indicarse en el tipo penal "el que

abandona (...) a la que ha embarazado", en forma coherente se concluye que sujeto

30
activo solo puede ser un hombre y autor del embarazo de la víctima o agraviada. La

condición de autor solo está reservada para el que ocasionó u originó un embarazo en la

víctima. Nadie más puede constituirse en sujeto activo, ni remotamente.

Según Peña Cabrera el sujeto activo no puede ser cualquier persona, sólo lo será

aquel padre del nascitirus, que deja abandonada a su suerte, a la mujer que embarazó.

No se requiere que sea casado con ella, tampoco su concubino y/o amante, basta que sea

el progenitor.

3.3.2. Sujeto pasivo

Según Salinas Siccha no puede ser cualquier mujer embarazada, sino únicamente

aquellas mujeres que, aparte de estar gestando, estén atravesando una situación crítica

que pone en riesgo su vida e integridad física y moral. Esta última circunstancia es

importante para constituirse en sujeto pasivo, caso contrario, si la mujer embarazada no

corre ningún riesgo por tener una situación económica y psicológica holgada, es

imposible que se constituya en víctima del presente ilícito penal.

Según Peña Cabrera será la mujer que se encuentra en estado de gestación de

forma inmediata y, el nasciturus de forma mediata, sin interesar su estatus civil. Ambos

resultan perjudicados cuando se configura la modalidad típica en cuestión.

Modalidad típica

Primer presupuesto que se desprende de la construcción típica, es el estado de

gestación de una mujer. Por gestación ha de entenderse cuando ha tomado lugar la

anidación, esto es, la fijación del óvulo fecundado en la pared uterina, cuyo límite, ha de

fijarse con el comienzo del parto. Si sólo se produjo la concepción, toda conducta será

atípica. Debe ponerse en cuestión los métodos artificiales de concepción humana

(inseminación in Vitro).

31
 Si acaece un aborto natural, por más que continúe el estado crítico, con respecto

a la mujer no podrá adecuarse al alcance normativo del artículo 150°.

Cuestión distinta se genera, cuando la mujer finge estar embarazada, pues la

punición pasaría a su esfera de organización, en virtud del artículo 1440 del C.P.

Dice la norma, que el sujeto activo, debe haber embarazado a la mujer, por lo

que debe existir certeza en cuanto a su paternidad. En el caso de un estado gestación

dentro del matrimonio o tal vez en el concubinato, no hay problema, pues se reputa

siempre como padre al marido. Empero, en aquellas relaciones amorosas eventuales, la

problemática estaría en determinar con exactitud y verosimilitud la paternidad, pues

puede que el hijo no sea suyo en realidad y, que la mujer le esté atribuyendo una

paternidad que no le corresponde. Lamentablemente, la prueba del ADN, sólo puede

realizarse sobre la persona ya nacida y, no sobre el feto. La incertidumbre que reina al

respecto, podría desencadenar una serie de consecuencias, pues quien no se cree el

padre, no sentirá tampoco el deber de asistir a la embarazada. Aspecto en discusión que

también se pone de relieve en el marco del tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de

abarcar el conocimiento del estado de paternidad.

Luego, el tipo penal in comento hace alusión a una "situación crítica", la cual

debe denostar una circunstancia de extrema necesidad, en suma agobiante para la

gestante, la cual no puede afrontar por sus propios medios. Debe ser tanto así, que se

ponga en peligro, el normal desarrollo del embarazo.

La situación crítica no tiene por qué haber sido propiciada directamente por el

agente, sino producto del estado de abandono, en que la mujer se halla envuelta por la

conducta omisiva del autor. Piénsese en la adolescente que quiso tener un hijo, con su

pareja por amor, decidida por las promesas de matrimonio del varón, quien ni bien tomó

conocimiento del estado de gestación, se fugó del país, desencadenando un estado

32
agudo de depresión, que inclusive pone en riesgo su salud. También en el caso del

abandono, de una mujer, cuya frágil personalidad, da la lectura de una persona in

extremo necesitada de ayuda.

Abandonar debe significar sustraerse de la obligación de asistencia familiar, es

decir, que el padre del nasciturus, prácticamente desconoce toda obligación (moral y

material), para con la gestante; por lo que no puede ser concebido como una distancia

geográfica. El abandono debe ser total; si en un principio hace omisión de sus

obligaciones, pero luego de dos meses, cambia de actitud y, se encarga de las

necesidades de la gestante, incidirá en la irrelevancia típica de la conducta.

No se podrá hablar de “abandono”, si es que el autor no cuenta con medios

suficientes como para poder solventar los gastos de la embarazada; de todos modos, la

asistencia que hace alusión la norma, debe abarcar también el apoyo moral y, si éste

sólo le da ayuda moral, a pesar de contar con medios económicos suficientes, sí incide

en un juicio positivo de tipicidad objetiva. Por ello, el abandono debe suponer la

ausencia total de apoyo, para con la gestante.

Formas de imperfecta ejecución

La consumación ha de alcanzarse, cuando el autor abandona a la gestante, que ha

embarazado, la cual ha de encontrarse en una situación crítica.

Según Peña Cabrera al tratarse de un comportamiento meramente omisivo, no

será posible admitir la tentativa.

3.3.3. Actos Materiales

Según Luis Reyna Alfaro el verbo que rige el tipo es “abandonar”. Dicha

expresión supone más que una omisión, una acción, en cuya virtud el agente deserta de

la protección o asistencia que proporcionaba a la mujer gestante.

33
 Lo importante en el delito de abandono de mujer en estado de gestación no es la

distancia geográfica entre el autor y la víctima del delito, sino el efectivo abandono

material sufrido por la víctima. Así, el abandono puede producirse incluso en casos en

que el autor del embarazo viva en el mismo domicilio de la agraviada.

El abandono, en el artículo es realizado por el autor del embarazo. No basta para

la configuración del respectivo tipo objetivo que se produzca el abandono de la mujer

gestante en estado crítico es indispensable que el requerido resulte responsable de la

paternidad, hecho que deberá determinarse en el proceso de filiación respectivo.

Obviamente, la conducta típica debe recaer necesariamente sobre una mujer en

estado de gestación y que se encuentre en situación crítica.

La concurrencia, en la mujer embarazada, de una “situación crítica” se

constituye en uno de los elementos objetivos del delito en comento que debe, por ende,

concurrir copulativamente con los diversos elementos objetivos ya precisados (estado de

gestación de la mujer y abandono material del responsable de la gestación). Por ello,

dicha “situación crítica” debe ser objeto de prueba en sede judicial.

3.4. Tipicidad subjetiva

Según Salina Siccha se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la

comisión imprudente. El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar los

elementos objetivos del tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento de que la

mujer a la que embarazó atraviesa una situación crítica y apremiante, no obstante,

voluntariamente decide no prestarle apoyo ni asistencia, abandonándola a su suerte.

Respecto de la tipicidad subjetiva, Javier Villa Stein sostiene que "además de

conocer que la mujer está embarazada y en situación crítica, el actor la abandona

sabiendo que lo hace, pudiendo y debiendo asistirla quiere alejarse de ella".

34
 Según Peña Cabrera se trata de una figura únicamente reprimible a título de

dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe saber que está

abandonando a una mujer que ha embarazado, estando ella en una situación crítica,

sustrayéndose del deber de asistencia.

Si el agente duda sobre el estado de gestación, sobre la paternidad del nasciturus

o, sobre el estado de peligro de la embarazada, habrá que admitir un error de tipo. Según

Luis Reyna Alfaro estamos frente a un delito de tipo doloso, lo que quiere decir que el

sujeto activo debe haber actuado con conciencia y voluntad que estaba realizando todos

los elementos materiales propios de la conducta.

3.5. Antijuridicidad

Según Salinas Siccha una vez verificados los elementos objetivos y subjetivos en

la conducta de abandono de mujer embarazada, corresponde al operador jurídico

verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas

en el artículo 20 del Código Penal. En este delito, no hay mayor trascendencia respecto

a la antijuridicidad.

3.6. Culpabilidad

Según Salinas Siccha luego de verificar que en la conducta típica no concurre

alguna causa de justificación, en seguida el operador jurídico deberá determinar si el

autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.

Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurídico analizará si al

momento de abandonar a la mujer que embarazó, lo hizo conociendo la antijuridicidad

de su comportamiento, esto es, sabía que su conducta estaba prohibida.

Si llega a verificarse que el agente actuó en la creencia de que su conducta no

estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición. Caso contrario, de

verificarse que el agente actuó conociendo la antijuridicidad de su conducta, al operador

35
jurídico le corresponderá analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de

diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aquí, muy bien, puede

invocarse un estado de necesidad ex culpante.

3.7. Consumación y tentativa

El delito se perfecciona en el momento en que se verifica el alejamiento o

abandono que hace el autor o sujeto activo de la mujer que embarazó sabiendo que

atraviesa una situación crítica. Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere que

efectivamente se verifique algún daño en la integridad física o psicológica de la víctima.

Es un delito de mera actividad. La agraviada no requiere probar algún perjuicio

ocasionado con la conducta del sujeto activo para estar frente al delito consumado, ello

ocurre con la sola constatación del abandono en situación apremiante.

Respecto de la consumación, la jurisprudencia guarda cierta coincidencia cuando

señala que: "el abandono a una mujer en estado de gestación se refiere a que la mujer

debe encontrarse en situación crítica, es decir, en situación extrema, con peligro para

su vida y salud, y este se consuma cuando, el agente infractor abandona dejándola en

ese estado". AI tratarse de un delito de peligro, consideramos que no es posible que se

evidencie el tipo de realización imperfecta.

3.8. Penalidad

La pena a aplicar será la pena privativa de libertad no menor de seis meses ni

mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa. En tal virtud, el

procesamiento penal deberá producirse necesariamente con mandato de comparecencia,

en virtud a que la pena no podrá ser superior a los cuatro años de privación de libertad,

lo que supone la imposibilidad de superar el límite mínimo a que hace referencia el

artículo 268° del Código Procesal Penal. Siguiendo el margen penal previsto en el tipo

es posible la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que el

36
operador de justicia penal sea de la opinión que concurren los requisitos a que contrae el

artículo 57 del Código Penal.

Conclusión:

El delito de abandono de mujer en estado de gestación se trata de una conducta

netamente dolosa ya que el agente actúa con voluntad de realizar los elementos

objetivos del tipo penal con pleno conocimiento de que la mujer a la que embarazó

atraviesa una situación crítica además es un delito de peligro, por ello no se requiere que

se verifique algún daño en la integridad física o psicológica de la víctima solo tiene que

presentar que la víctima sea una mujer en estado de gestación o embarazada , que el

autor sea a la vez el sujeto activo de la conducta y que la víctima en gestación este

atravesando una situación crítica que pone en peligro y riesgo la salud física y

psicológica de la mujer y el producto de la gestación.

Recomendación:

En los delitos de abandono de mujer en estado de gestación, el estado está en el

deber de exigir la responsabilidad mínima de crianza y desarrollo del niño en su

sustento, educación, asistencia y recreación, por ello el art. 150 señala que al abandonar

a una mujer embaraza en situación crítica es un delito que debe ser pagado con cárcel,

además es importante determinar con certeza la paternidad y ser más estrictos con la

penalidad de este delito para la protección del bien jurídico.

EL DERECHO COMPARADO – ESPAÑA-

EL DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO PENAL

Se encuentra en EL TITULO XII “delitos contra las relaciones familiares”

capitulo II “de los delitos contra los derechos y deberes familiares” sección 2°: “del

abandono de familia, menores o incapaces”

37
 Artículo 226.

1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria

potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria

legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge,

que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o

multa de seis a 12 meses.

2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de

inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o

acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

Artículo 227.

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no

consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos,

establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos

de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de

filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de

prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra

prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos

en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de

las cuantías adeudadas.

Artículo 228.

Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa

denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor

38
de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona

desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal

Artículo 229.

1. El abandono de un menor de edad o de una persona con discapacidad

necesitada de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será

castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales,

se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las

circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad

física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada

de especial protección, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si

constituyera otro delito más grave.

Artículo 230.

El abandono temporal de un menor de edad o de una persona con discapacidad

necesitada de especial protección será castigado, en sus respectivos casos, con las penas

inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior.

Artículo 231.

1. El que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de

una persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregare a un

tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o

de la autoridad, en su defecto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

2. Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud,

integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad

39
necesitada de especial protección se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos

años.

Artículo 232.

1. Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o personas con discapacidad

necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es

encubierta, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

2. Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o

personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se empleare con ellos

violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se

impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años.

Artículo 233.

1. El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del

menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 al

232 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los

derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez

años.

2. Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario

público, se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo

público por tiempo de dos a seis años.

3. En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad competente las

medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor.

Faltas relativas al cuidado de menores e incapaces

Artículo 618:

40
 1. Serán castigados con pena de localización permanente de seis a doce días, o

multa de doce a 24 días, los que encontrando a un menor de edad o a un incapaz

abandonado, no lo presenten a la autoridad o a su familia; o no le presten, en su caso, el

auxilio que las circunstancias requieran.

2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio

judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal,

divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de

alimentos a favor de los hijos, que no constituya ya delito, será castigado con multa de

diez días a dos meses, o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.”

Art. 619:

“Se castigara con multa de diez a veinte días a los que dejaren de prestar

asistencia o, en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran a una persona de

edad avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de sus cuidados.”

ANALISIS Y JURISPRUDENCIA DE LOS ARTICULOS

Los delitos contra los derechos y deberes familiares en el Código Penal español

protegen a la familia, y dentro de ésta a las personas más vulnerables, como los menores

y los incapaces. Ni las medidas de carácter social, ni otras ramas distintas del

ordenamiento, como por ejemplo el Derecho civil, son sufi-cientes para asegurar la

protección de la familia. Los delitos que implica el abandono de familia en el derecho

espanol son el quebrantamiento de los deberes de custodia y la inducción de menores al

abandono del domicilio o a la infracción del régimen de custodia; la sustracción de

menores; el abandono de familia; el impago de prestaciones económicas acordadas

judicialmente en procesos matrimoniales, de filiación o de alimentos a favor de los hijos

y el abandono de menores e incapaces.

41
 El bien tutelado es la seguridad de los miembros de la familia, dependiendo del

cumplimiento de los deberes especiales de protección establecidos por ley, entendida

como “la expectativa jurídicamente fundada que puede tener toda persona de ser

ayudada por sus familiares obligados a ello, o en el caso de que así lo necesite, o, por lo

menos, de no ser puesta en situación peligrosa por esos familiares..El precepto recoge

dos conductas, la primera más amplia y la segunda más restringida: El incumplimiento

de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o

acogimiento familiar (primer apartado, primer inciso del artículo 226). La no prestación

de la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de descendientes,

ascendientes o cónyuges necesitados (primer apartado, segundo inciso del artículo 226).

En ambos supuestos nos encontramos con una ley penal en blanco, siendo

necesario para conocer la conducta típica acudir a normas extrapenales contenidas en el

Código civil, relativas a las relaciones [Link] el caso del primer apartado, primer

inciso del artículo 226, los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad se hallan

regulados en el artículo 154 del Código civil, y consisten en velar por los hijos, tenerlos

en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral,

representarlos y administrar sus bienes. En el artículo 269 del mismo texto legal se

regulan los deberes inherentes a la tutela, es decir, velar por el tutelado, procurarle

alimen-tos, educarlo y facilitarle una formación integral, promover la adquisición o

recuperación de su capacidad y su mejor inserción en la sociedad, informar al juez

anualmente de la situación del menor o incapacitado, y rendirle cuenta anual de su

administración. En relación con los deberes relativos al acogimiento familiar, el artículo

173 del mismo texto establece: velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo,

educarlo y procurarle una formación integral, siendo extensibles a este supuesto la

curatela y la defensa judicial, aunque en la práctica es poco probable que se den.

42
 En el caso del primer apartado, segundo inciso del artículo 226, la prestación de

la asistencia necesaria para el sustento de descendientes, ascendientes y cónyuge, habrá

que acudir a los artículos 142 y siguientes del Código civil sobre alimentos entre

parientes de manera más limitada, pues sustento equivale a mantenimiento y no sólo a

alimentos. Así, pues se trata de un delito de omisión del incumplimiento de

determinados deberes legales de asistencia, lo que la doctrina denomina delito de

“omisión propia de garante”, que se consuma por la insatisfacción de los derechos

realizada por el titular de los deberes de asistencia. Como en cualquier delito de omisión

propia se exige: existencia de un deber jurídico de actuar, capacidad de actuar,

incumplimiento de la acción debida. Parte de la doctrina científica considera que nos

hallamos ante un delito de peligro, que supone un adelanto de las barreras de protección

penal, en alusión al principio de mínima intervención como criterio restrictivo de la

aplicación del abandono de familia. Sujeto activo pueden serlo tanto hombre como

mujer sobre quien recaiga el deber de asistencia o sustento, siendo no sólo los familiares

que el precepto indica, sino también quienes estén ejerciendo tareas tuitivas de hecho o

de derecho; es decir, quienes ejerzan la patria potestad o desempeñen la tutela, la guarda

o el acogimiento familiar, en relación con el primer supuesto, y a los ascendientes,

descendientes o cón-yuges, relativo a la segunda modalidad. Por ello, nos encontramos

ante delitos especiales [Link] pasivo lo será la persona en relación a la cual se

establecen los deberes recogidos en el precepto que examinamos. Estos delitos sólo

pueden ser cometidos mediante dolo.

El delito de abandono de familia tiene carácter de delito permanente, “puesto

que produciéndose la consumación en cuanto se incumplen los respectivos deberes, se

mantiene en el tiempo, sin embargo, la situación antijurídica creada”. El artículo 228

requiere para su persecución denuncia previa de la persona agraviada o de su

43
representante legal, pudiendo también denunciar el Ministerio fiscal cuando aquélla sea

menor, incapaz o persona desvalida. Por último, señalar que el artículo 619 considera la

falta que castiga a los que dejaren de prestar asistencia o, en su caso, el auxilio que las

circunstancias requieran a una persona de edad avanzada o discapacitada que se

encuentre desvalida y dependa de sus cuidados

Impago de prestaciones económicas acordadas judicialmente en procesos

matrimoniales,de filiación o de alimentos a favor de los hijos

Fue introducido en el Código Penal por Ley Orgánica 15/1989, del 21 de junio,

de actualización del Código penal. El precepto ha sido objeto de numerosas críticas por

parte de la mayoría de la doctrina, ya que no dejan de castigarse más que conductas de

desobediencia y con el consiguiente peligro de establecer una prisión por deudas

prohibida por el artículo 11 del Pacto internacional de Derechos civiles y Políticos de

Nueva York, del 19 de diciembre de 1966. Ciertamente, el Código civil contiene una

serie de mecanismos tendentes a asegurar el efectivo pago de estas pensiones; de este

modo, el artículo 91 del texto civil permite al juez establecer en las sentencias de

nulidad, separación o divorcio medidas tendentes aasegurar la efectividad de las

pensiones alimenticiasa los hijos, y el artículo 103.3 otorga al juez facultades para

disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes.

En relación con el bien jurídico conviene saber que el precepto se refiere

específicamente al carácter judicial del convenio económico que se está incumpliendo,

lo que nos aproxima al ámbito de la desobediencia y a los delitos contra la

Administración de [Link] embargo, el delito de impago de pensiones tutela,

prioritariamente, bienes personales derivados de los derechos de los beneficiarios de la

prestación económica no satisfecha o de la seguridad de esos sujetos. En cuanto al

44
sujeto activo nos encontramos ante un delito especial propio, de manera que sólo

pueden ser autores los obligados por el convenio judicialmente aprobado o por la

resolución judicial, es decir, los progenitores o cónyuges. Sujeto pasivo de este delito

sólo lo serán los cónyuges y los hijos beneficiarios de las prestaciones judicialmente

establecidas en los procesos de separación, divorcio o nulidad, o los hi-jos beneficiarios

de las pensiones decretadas en los procesos de filiación o alimentos. No se incluyen

sujetos diferentes a los hijos que también puedan ser beneficiarios de un proceso de

alimentos, como otros descendientes, ascendientes o hermanos. En este caso nos

encontraríamos ante un delito de abandono de familia del artículo 226.

Conviene aclarar que en el concepto de cónyuges se incluyen los excónyuges, lo

que se deduce del tenor literal del precepto al incluir el impago de pensiones

establecidas en procesos de nulidad o divorcio. En relación con los hijos, la protección

no sólo se circunscribe a los menores de edad, por lo que también pueden ser sujetos

pasivos de este delito los hijos mayores de edad o emancipados. Nos hallamos ante

delito de omisión, que consiste en que el obligado a pagar no realiza la conducta debida.

Se trata de un tipo de los denominados de omisión pura, cuyo tipo de injusto abarca un

simple no hacer, sin necesidad de que se produzca un resultado impu-table a ese

impago. Por su propia estructura, el comportamiento requiere, a los efectos de poder

afirmar la tipicidad del mismo, la capacidad de realizar la acción por el sujeto

específicamente obligado a efectuar la prestación, de manera que si no pudiera

realizarla, el hecho sería atípico y, por lo tanto, no sería delito. En este sentido,

JURISPRUDENCIA:

 la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 31 de enero de

2000 (ARP 2000, 830) aclara que no basta con incumplir la obligación, sino que es

45
preciso que el obligado, pudiendo pagar, no lo haga. Esto es independiente de que el

obligado al pago pudiera no encontrarse en una situación de necesidad

Delito de abandono de menores y personas con discapacidad

Este delito se regula en el artículo 229 C.P. La acción consiste en abandonar a un

menor de edad o persona discapacitada y necesitada de especial protección por parte de

una persona encargada de su guarda, al que se castigará con una pena de prisión de uno

a dos años. En caso de que los que abandonen sean los progenitores, tutores o

guardadores legales, la pena a imponer será prisión de 18 meses a 3 años.

Si, por las circunstancias del abandono, se pone en peligro la vida, salud,

integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad

necesitada de especial protección, se impondrá la pena de prisión de 2 a 4 años, sin

perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.

JURISPRUDENCIA:

 En la sentencia 1016/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal,

Sección 1, Rec 2428/2005 de 25 de Octubre de 2006 se establece que el abandono de

menores o personas con discapacidad es un delito que pretende proteger al menor al que

debe dispensarse los cuidados que requiere. La situación de desamparo del menor

aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en

síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y

material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a

causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los

padres o guardadores.

Por su parte, el Código Civil define la situación de desamparo en su artículo 72,

estableciendo que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o

inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la

46
guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o

material.

Conducta tipica

Respecto a la conducta típica, esta admitiría dos formas de comisión, ambas

omisivas, el incumplimiento de cualquiera de los deberes asistenciales respecto de

menores o incapaces sometidos a tutela, patria potestad, guarda o acogimiento familiar,

o bien, el incumplimiento de la obligación de proporcionar la asistencia necesaria para

el sustento respecto de los descendientes mayores de edad capaces y emancipados, de

los ascendientes y del cónyuge

De la sentencia anterior como ejemplo explicativo, se señala que el delito admite

una comisión tanto activa como omisiva, ya que la situación de riesgo puede ser

cometida de cualquiera de las dos maneras, mediante el incumplimiento de los deberes

jurídicamente señalados en la protección de menores que obligan a los guardadores del

menor y también aquellas personas que por su actuar precedente y por la puesta en

peligro del bien jurídico garantizan la observancia de los específicos deberes de guarda

y custodia.

El acusado sustrajo el vehículo en el que se encontraba la menor, colocándola en

una situación de riesgo que le obligaba a garantizar su indemnidad y seguridad física, el

cual no lo hizo, sino que la abandonó en un descampado, encontrándose así en una

situación de vulnerabilidad frente a posibles riesgos. El Ministerio Fiscal declaró que,

de haberse producido un resultado lesivo para la menor, no se dudaría de la autoría por

comisión omisiva de quien estaba en una posición de garante. Estima la Sala la

impugnación del Ministerio Fiscal y añade al fallo de la sentencia una condena por

delito del art. 299 C.P..

47
 Subtipo atenuado (abandono temporal)

En el artículo 230 C.P. se encuentra un tipo atenuado del delito del abandono de

menores o personas con discapacidad. Se trata de una circunstancia relativa a la

duración de dicho abandono. El que lleve a cabo un abandono temporal de los sujetos

mencionados, será castigado con las penas inferiores en grado previstas en el artículo

229 C.P..

JURISPRUDENCIA:

 Se dispone en la sentencia 942/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo

Penal, Rec 338/2002 de 30 de Junio de 2003 que el artículo 230 C.P., en los casos

como el presente, de una custodia temporal, contempla la imposición de la pena en su

grado inferior, lo que nos llevaría a una medida entre uno y dos años de prisión.

Acudiendo simplemente a las previsiones del artículo 66 del Código Penal, cuya

vulneración o aplicación indebida no ha sido denunciada, no hay duda de que la pena

máxima de dos años es la ajustada. El juego de las circunstancias atenuantes o

agravantes no priva al juzgador de la posibilidad de examinar, en cada caso, la entidad

del hecho delictivo para fijar la pena en atención exclusivamente a las circunstancias

personales del autor y en consideración a la gravedad del hecho.

 Otro ejemplo se puede encontrar en la sentencia 666/2013, Audiencia

Provincial de Málaga, Sección 1, Rec 226/2013 de 18 de Noviembre de 2013, en la

que se esgrime como primer motivo de impugnación el error en la valoración de la

prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia que determina una

indebida aplicación del tipo de abandono temporal de menor del art. 230 C.P. en

relación con el art. 229.2 C.P..

Cuando la situación de desamparo del menor es provocada y alcanza una

singular relevancia, loa conducta se subsume en los tipos penales de abandono de los
48
artículos 229 y 230 C.P., es decir, que el Código Penal interviene para reprochar una

conducta que provoca esta situación de desamparo. El Tribunal Supremo señala que se

produce abandono no solo cuando se deja a un niño a su suerte desvinculándolo de su

entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía

recibiendo; sino también cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones

por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación

tan extrema que hasta vulgarmente se habla de abandono por parte de esa persona que le

cuida y lo hace sin la dedicación adecuada. Es necesario tener en cuenta que es un delito

doloso, por lo que han de concurrir en el sujeto activo la conciencia y voluntad de

abandonar al menor, aunque sea temporalmente, generando con ello una situación de

inseguridad para el mismo.

La recurrente abandonó al menor en la vivienda durante varias horas. El hecho

de que ella no pudo ser localizada a la llegada de las fuerzas públicas a su domicilio, por

mucho que sostenga que había dejado al menor en buen estado de salud e higiene antes

de su marcha, resulta obvio y patente la flagrante desatención y en consiguiente peligro

que entraña dejar a un infante de tan corta edad solo en el domicilio durante tan

prolongado espacio de tiempo. De este modo, no nos encontramos ante un simple

incumplimiento de los deberes asistenciales del progenitor para con el menor a que se

refiere el art. 226 C.P. , sino de una conducta omisiva, incumplidora de los más

elementales deberes de protección, que genera una situación de desamparo relevante

para el menor por incumplimiento con el consiguiente peligro para el mismo que ello

entraña, de ahí pues que resulte de todo punto ajustado el juicio de subsunción en la

norma penal que realiza el Juez de instancia, y consiguientemente, la condena de la hoy

recurrente como autora responsable de un delito de abandono temporal de menor por

49
progenitor del art. 230 C.P. en relación con el art. 229.2 del mismo texto legal,

desestimando así la Sala finalmente el motivo.

Abandono impropio

En el artículo 231 del Código Penal se dispone que el que, teniendo a su cargo la

crianza o educación de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada

de especial protección, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la

anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto, será castigado

con la pena de multa de seis a doce meses.

Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad

física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada

de especial protección se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

La denominación de este delito como “abandono impropio” tiene su razón de ser

en que realmente no se abandona al menor o a una persona con discapacidad necesitada

de especial protección, sino que se entrega a un tercero para su cuidado, careciendo de

control administrativo. Se castiga esta acción porque el menor es entregado a un tercero

sin que se cumplan los trámites establecidos tanto por la Ley como por la

Administración a tal efecto. La persona a cargo de un menor o discapacitado necesitado

de especial atención no implica que la disposición sobre su vida sea absoluta. El Estado

tiene el deber de velar por el interés superior del sujeto especialmente necesitado de

atención por su razón de discapacidad o minoría de edad.

Mendicidad de menores

Se encuentra regulada en el artículo 232 del Código Penal, en el que se establece

que los que utilizaren o prestaren a menores de edad o personas con discapacidad

necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es

encubierta, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

50
 Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o

personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se empleare con ellos

violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se

impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años.

JURISPRUDENCIA

 La sentencia 1731/2000, Tribunal Supremo, de 10 de noviembre.

En ella se menciona que, anteriormente, la mendicidad de menores

estaba contemplada como una falta en el artículo 548 C.P.

El apartado 10 de este artículo castigaba con arresto menor (prisión de uno a 30

días) o multa de 1.500 a 15.000 pesetas a los padres, tutores o guardadores cuyos hijos o

pupilos menores de 16 años fueren detenido por hallarse mendigando, vagando o

pernoctando en parajes públicos, si no probaren ser ajenos a tales hechos, así como a las

personas que se hagan acompañar de menores de dieciséis años, sean o no de su familia,

con objeto de implorar la caridad pública. El apartado 11 del mismo artículo castigaba

con igual pena a los padres, tutores o guardadores que maltrataren a sus hijos o pupilos

menores de dieciséis años para obligarles a mendigar o por no haber obtenido producto

bastante de la mendicidad, así como los que entreguen sus hijos o pupilos menores de

dieciséis años a otras personas para mendigar.

A partir de la Ley Orgánica 3/1989 se incluye la práctica de la mendicidad

utilizando a menores dentro del concepto de delito, y no de falta. Si para los fines del

párrafo anterior se traficare con menores de dieciséis años, se empleare con ellos

violencia o intimidación o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se

impondrá la pena superior en grado.

La justificación para la nueva condición de delito de la utilización de menores

para la mendicidad se aborda en la Exposición de Motivos de la anteriormente

51
mencionada Ley, afirmando la especial sanción que merece la nueva modalidad de

abandono de familia, entre la que se encuentra utilizar a menores de dieciséis años a la

práctica de la mendicidad de tan lamentable actualidad.

El tipo aplicado por el Tribunal de instancia en relación con la sentencia

mencionada es el recogido en el artículo 232 C.P., conducta que se comete aunque la

práctica de la mendicidad sea encubierta. El bien jurídico protegido no es de fácil

determinación, aunque se entiende que, al encontrarse dentro del Capítulo relativo a los

deberes y derechos familiares, el bien jurídico protegido es el de las relaciones

familiares. También supone una lesión a la dignidad del menor o incapaz que es

instrumentalizado para la obtención de dinero.

JURISPRUDENCIA

 En la sentencia 548/1999, Tribunal Supremo, de 12 de abril, se refleja

cómo los acusados obligaban a la menor a pedir por las calles de las localidades por las

que se desplazaban exigiéndole que llevara algo a casa y si no cumplía con esa

exigencia le pegaban. Esta conducta está, indudablemente, incluida en el precepto penal

cuya infracción se denuncia, al usar a la menor para la práctica de la mendicidad (art.

232.1 C.P.) utilizando violencia e intimidación para conseguirlo (art. 232.2 C.P.).

Sanciones complementarias

Según lo establecido en el artículo 233 C.P., el Juez o Tribunal, si lo estima

oportuno en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables

de los delitos previstos en los artículos 229 a 232 la pena de inhabilitación especial para

el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o

acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

52
 Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario

público, se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo

público por tiempo de dos a seis años.

En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad competente las medidas

pertinentes para la debida custodia y protección del menor.

JURISPRUDENCIA

 En la sentencia 559/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1,

Rec 1685/2008 de 27 de Mayo de 2009 se alega infracción de ley por aplicación

indebida del artículo 233 C.P. al considerar desproporcionada la pena de “inhabilitación

especial para el ejercicio de la patria potestad, y de los derechos de guarda, tutela,

curatela o acogimiento familiar” que se le impone en el fallo de la sentencia.

Esta pena se establece en el art. 226 C.P. con carácter discrecional, que habrá de

ser motivada en todo momento. El artículo 46 C.P., por su parte, establece que la

inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o

acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la

extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos

cargos durante el tiempo de la condena. La LO 15/2003, de 25 de noviembre, añade que

el Juez o Tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores

que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.

En el caso tratado, el Fiscal estima que la decisión que se acuerde sobre la patria

potestad deberá afectar a todos los hijos del acusado. En cuanto a derecho/deber sobre el

que se estima que no ha sido debidamente ejercitado por la acusada, no puede ser

escindido, debiendo mantenerse para unos hijos y no para otro. Aunque el riesgo

concreto producido se haya centrado en un solo hijo, la decisión se proyecta sobre todos

53
los menores, determinando así la inhabilitación para su futuro ejercicio alcanzando a

todos los que estén sujetos a patria potestad.

La Sala entiende finalmente que el interés superior del menor implica la

conveniencia de que los menores hermanos convivan juntos, aspecto que considera

suficiente para fundamentar la sanción impuesta.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL DELITO

El bien jurídico protegido por la comisión del delito es el derecho subjetivo a la

asistencia que poseen los hijos, los pupilos, el cónyuge, y, en su caso, los ascendientes

de una persona (Ss.T.S. de 28 de junio de 1988 y 30 de octubre de 1990).

SUJETO ACTIVO O AUTORES DEL DELITO

El sujeto activo del delito de abandono de familia por la analizada infracción, lo

pueden ser quienes, siendo imputables, ostenten la calidad de cónyuge, ejerzan la patria

potestad o desempeñen la tutela, extendiendo la nueva regulación el contenido de la

obligación a otros sujetos antes no contemplados: los que ostenten la guarda o

acogimiento familiar, circulo al que se añade, según la S.T.S. de 29 de octubre de 1991

el «cuidador de hecho» pues «…al convivir bajo un mismo techo, hacer vida marital y

tener acogidos a los descendientes de uno y otro, la responsabilidad de cuidado y los

deberes inherentes a la paternidad también correspondían al varón (cuidador de hecho),

al haber éste aceptado voluntariamente tal convivencia…».

conclusiones

Por abandono de un menor o incapaz debe entenderse el hecho de romper los

lazos que unen al sujeto activo con estos, en definitiva, en dejar a estos a su suerte,

desprovistos de la protección que la persona encargada de su guarda en ese momento

54
 En el derecho español, la doctrina mayoritariamente afirma que el bien jurídico

protegido común de estos delitos se basa en el derecho a la seguridad material que se

deriva de esas relaciones familiares o relaciones afines a estas (tutela, guarda legal).

“Seguridad” entendida como la expectativa jurídicamente fundada que tiene toda

persona de ser ayudada en caso de necesidad por sus familiares obligados, tutor o

guardador legal. “Seguridad” que no deberá ser puesta en situación peligrosa por los

mismos.

En España el delito de abandono de menores viene tipificado en los artículos 229

(abandono propio), 230 (abandono temporal) y 231 (abandono impropio) del Código

Penal español. Parte de la doctrina entiende que el bien jurídico protegido es distinto en

los diferentes apartados de dicho delito (seguridad en sentido amplio, para la vida,

integridad física, salud, libertad sexual de menores e incapaces, inobservancia de

determinados deberes de vigilancia o de asistencia}

El artículo 226 se constituye como una ley penal en blanco impropia puesto que

debe integrarse normativamente con las disposiciones del Código Civil español, el que

establece cuáles son los distintos deberes de asistencia inherentes a los eventuales

sujetos activos del tipo penal.

Recomendaciones

Los delitos contra los derechos y deberes familiares protegen a la familia, y

dentro de ésta a las personas más vulnerables, como los menores y los incapaces.

Creemos que las medidas de carácter social, y otras ramas distintas del ordenamiento,

son insuficientes para asegurar la protección de la familia, es por ello que el dercho

penal ha incurrido en ello, pero las sanciones en nuestro medio siempre ha sido un tema

pendiente en cuanto a aplicación.

55
 Es notorio en la literatura de los códigos que para abandonar a un cónyuge o a

un ascendiente o descendientes, no se exija ninguna consecuencia lesiva a la vida o

salud de la víctima, puesto que la exigencia de que la víctima se halle necesitada es

anterior a la conducta típica, y no es causada por ella, que sería una conducta previa,

sancionándolo simplemente como el omitir prestar la asistencia necesaria. Ya que de

causarse algún resultado como podría ser las lesiones tendría aplicación preferente el

respectivo delito contra la salud física o mental del sujeto

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