DER ADMIN II

25/08
Control a la administración pública.
1. Responsabilidad del Estado también es un control.
2. Nuestro diseño institucional-social asume que actividades estatales pueden estar sujetas
a mecanismos de control. Existe una unidad publica-órgano publico que puede estar
dentro o fuera de la administración (superior jerárquico-Poder Judicial-Contraloría-
unidad de control interno) y su objetivo es controlar las decisiones del servicio publico.
La idea de control es de cierta forma sustituir al otro, revisar lo que hace el otro.

3. ¿Por qué construimos control? Argumento principal no es otro que “más cerebros
pensando funcionan mejor” (teoría del conocimiento). Posibilidades de error de una
única persona es mayor. La gente cuando se junta, incluso con mayor diversidad, las
decisiones son muchísimo mejores. Eso es una decisión de control. Sabemos que el
conjunto de estas dos unidades (actividad estatal y control) termina en una decisión
publica. Los mecanismos de control llevan a una decisión publica.

4. Servicio de Salud cuando adopta una decisión de no entregar un fármaco de alto costo a
una persona, adopta una decisión administrativa. Si se coloca a la CS a revisar la
decisión, lo que tendremos es una única decisión publica, que sería entregar o no el
medicamento. Si lo miramos desde arriba, para la persona que necesita el medicamento,
la decisión que le importa es si le entregan o no el medicamento. Si eso se generó por
un mecanismo de decisión única o de control, para esa persona le da la mismo. El solo
busca la decisión final.

Es muy importante verificar cómo se realizan las decisiones de control para que la
decisión publica sea la mejor posible. El control por el control no existe como tal.

Si el servicio publico toma la decisión de la entrega del fármaco en una mesa de

expertos y dicen que no se puede entregar, luego, tenemos esa misma decisión abordada
por 5 viejitos/as con formación jurídica. ¿Esta correctamente construido el sistema de
control si una sala de CS o CApel sustituye simplemente al órgano administrativo? No,
pero sí es posible de construir una manera de que estos viejitos realicen un tipo de
examen que sí mejore la decisión pública; que estos puedan analizar cosas que gente
experta no pudo.

5. La idea es que no exista una tiranía de la técnica porque detrás existe una CPR, un
derecho publico que impone obligaciones al Estado que deben cumplirse. Lo interesante
es que para que decisión publica sea correcta, la mejor a optar, debe estar bien diseñado
el sistema de control. El control x el control no es esencialmente bueno; es necesario
diseñarlo correctamente; hay un diseño del control que es el correcto.

6. (HERZOG): control no puede depreciar la decisión a controlar; nunca el control debe

fragilizar la decisión controlada. Esto es un problema real. Cuando se enjuicia una
decisión de control siempre debe colocar esta perspectiva de crítica al sistema.

1
7. A ver… ¿de qué forma esto mejora? Doctrinariamente se encontrarán dos posiciones:
 TIRANÍA DE LA TECNICA: que la decisión publica que toma la
administración publica sea la que prime totalmente; es la que tiene que primar;
cualquier decisión de control siempre depreciara la decisión administrativa.
 EL CONTROL POR EL CONTROL: no hay nada mejor que los tribunales
para tomar esta decisión; control judicial somete a los servicios públicos a la
ley; esto es un estado de derecho, principio de responsabilidad.
8. Esta polarización se da con mayor fuerza cuando son los tribunales de justicia los que
ejercen un control sobre la AP.
9. Se da con menos fuerza cuando son controles internos que se ejercen dentro de la AP.
En el procedimiento administrativo existen fórmulas de control, como por ej. el recurso
jerárquico.

27/08
1. Estamos frente a una acción de reclamación que son contenciosos
administrativos especiales. Están compuestos por cientos de acciones que tienen
por objetivo obtener la nulidad de un acto administrativo; no es una acción ordinaria
de nulidad de derecho publico ni un recurso de protección. El del caso es un
contencioso administrativo especial contenido en el Código Sanitario.
2. Actual gobierno y citación a conjunto de expertos de derecho administrativo y
constitucional que emitieron un informe cuyo objeto es unificar los contenciosos
administrativos especiales para darles una especie de proceso común.

3. PROBLEMAS:
1) Problema de legalidad.
 Carozzi estima que autoridad administrativa no se ha ajustado a la legalidad y lo
propuesto por Carozzi es una legalidad restrictiva; indica que conducta que
administración estima como infracción no es verdaderamente una conducta que
ordenamiento jurídico reproche.
 Posición del Estado es funcionalista; dice que en realidad no se debe tomar esto
como un apego especifico a una conducta típica, sino que se debe entender que
detrás de esto hay una conducta que derecho considera infracción; norma del art. 53
no se debe interpretar de manera restrictiva (engaño de forma penal) sino entenderla
de manera amplia y funcional.
 Problema de cómo pienso que debe funcionar la legalidad en el sistema.
o Legalidad restrictiva (Estado solo puede actuar típicamente porque el
ciudadano utiliza legalidad para protegerse del poder) y
o Legalidad funcional (rol del Estado no es de cumplir preceptos típicos, sino
que su objetivo es funcional; la ley sirve para entregar competencias a la
administración que no se cumplen típicamente sino finalísticamente).
o Es la disputa del derecho administrativo.

2
2) Libertad de expresión.
 Carozzi habla de que es un ejercicio legítimo de su mera expresión/opinión; es parte
de su deseo de mejoramiento de políticas públicas.
 El Estado dice que una cosa es la publicidad y otra la libertad de expresión; le dice a
Carozzi que ellos no le interesan mejoramiento de la política publica y que no
internalicen la cuestión de los sellos, que coman productos aún cuando tengan
sellos. Habla el Estado de que publicidad tiene un objetivo.

3) Conceptos. “Engaño”- “Medicina preventiva”.

4. Impugnación del AA no puede pretender impugnar a la ley.

5. Esto es un control judicial clásico; es un control contencioso administrativo
clásico que va a hacer que, de aquí en adelante, la administración se ajuste a la
ley (ablandando la sanción) y producirá en el futuro que legalidad se ajuste a la
que considera el sistema judicial esta impuesta en el sistema.
3/09
Otras formulas de control que pueden producir efectos parecidos a un control
judicial.

1. Tipos de control:

 El tipo de control que hemos visto es una entidad contralora que controla el AA
(actividad formal). El control más puro es la facultad de esta entidad para
eliminar el AA; el objetivo es dejarlo sin efecto.

 Hay otros tipos de controles que no afectan directamente el AA pero que

producen efectos de una forma tutelar; miran otros factores que pueden incidir
en futuros AA. Tienen un efecto disuasorio en el sentido de cómo se comportará
la Administración Publica en los futuros AA.

 Existe otra entidad contralora cuyo objeto es fijar estándares a futuro. Por
ejemplo: indemnización de perjuicios por AA; en el futuro, “si quiere evitar los
daños, compórtese de otra manera”. Así se incide en la actividad administrativa
y, por esto, es una formula de control.

2. Figuras de control -en la separación de poderes y su equilibrio- buscan resquebrajar

esa comprensión de cada poder del Estado como poder autónomo.

3. Controles de tutela (“softs”): nombramiento de personas; incido en los futuros AA

que dictará el titular de un servicio público. Mientras más fuerte el control de tutela,
se puede visualizar como el poder se va trasladando del órgano controlado al órgano
controlador porque control es una forma de tomar la decisión; no es algo escéptico
de revisar. “Juzgar a la administración también es administrar”.

3
 Control político.
1. Realizado por el órgano político por esencia: el Congreso.

2. Distintas técnicas de control político. C. de Diputados como órgano principal de

fiscalización política; puede ejecutar distintas acciones para supervisar/controlar que
distintas autoridades políticas que, a su vez, son autoridades de la administración
pública, se ajusten a reglas. Actos administrativos dictados por un Ministro de
Estado pueden ser controlados por tribunales de justicia. Pero, el control político
incide en la propia autoridad del órgano publico -su persona-, cuyos actos
administrativos que ejecute serán controlados a través de una vía judicial, pero su
existencia puede ser controlada por control político.
 Existen las interpelaciones: forma de hacerle ver al Ministrx de que hay
alguien que está mirando sus actos.
 También comisiones investigadoras: C. de Diputados las construye para
vigilar acciones de distintas autoridades.
 Está la acusación constitucional como forma de control: cómo constituye
una forma de control y futura incidencia para futuros AA y cómo ese control
político es una manera de redirigir a la administración pública.

3. Marcela Cubillos: la discrecionalidad administrativa le permite al ministerio

dosificar la aplicación de la regla; ella lo entiende como una garantía de la
alternancia del poder, tiene legitimación democrática.

4. Marcela Cubillos dice que las autoridades administrativas no tienen que meramente
ejecutar las leyes. Su rol no es ejecución automática de la ley, sino que debe decidir
cómo se aplica cierta ley junto a otras. La dirección política, que se le puede
imprimir legítimamente a la AP, permite que se pueda ir dosificando la aplicación
de cierta ley.

5. Fijación presupuestaria como control de tutela, pero en este caso como el

máximo de control porque deja sin eficacia un proyecto del gobierno pasado
(Michelle Bachelet); la ministra no puede eliminar la ley que fue aprobada por el
gobierno pasado, pero a través de ejecución presupuestaria se puede tomar aquella
misma decisión. Se le imputa que a través de la ejecución presupuestaria está
tomando la decisión de eliminar la premisa mayor que sería la ley. OJO con los
controles “soft”.

6. Capítulos tienen por objeto producir control; redirigir la conducta administrativa.

7. ¿Qué nos dice el resultado final (la negativa a la acusación constitucional)?

Pareciera que es posible, a través de la discrecionalidad administrativa, dosificar
políticamente la ejecución de la ley ya aprobada e imponer visión política en la
ejecución de ley representando el gobierno elegido. Esta es la verdad procedimental
(la decisión jurídica) por lo que los actos juzgados de la ministra no son erróneos
-no vulneró la CPR ni las leyes- y no dañan el interés público.

4
 8. La pregunta es: ¿este tipo de control cumple ese objetivo? Control político y
problemas:
(a) es no jurídico, a pesar de que profesores de derecho constitucional van a las
sesiones y hablan sobre derecho. Igualmente, otras instituciones pueden intervenir,
como la Contraloría, respecto de la ejecución presupuestaria. Problemas con definir
la calidad jurídica detrás del juicio; elementos dan a entender que será jurídico,
como las causales y sanciones; Congreso actuaría como un ente que detecta la
infracción y le asocia una sanción. Si se quiere establecer un juicio jurídico, se debe
tener ojo con que este determine que una regla (que es la CPR) ha sido violada o no.
Esto ya es un gran problema porque cualquier vinculación con la CPR como regla
de contraste contamina ese juicio con criterios políticos 1. Problema instaurar un
juicio jurídico en un órgano político que dice que va a aplicar la CPR - “notable
abandono de deberes”.
(b) mezcla con control judicial, parlamentarios plantean recurso de protección,
reclamante ante la CGR, ejercen acciones de nulidad; control político se fragiliza
cuando mismos parlamentarios no ejercen este control, sino que ejercen
herramientas de control judicial. Es un problema. Evitan la obtención de mayorías
en el control político y se conviertan en herramientas de control judicial.
(c) jurisdicción, procedimentalmente se le exigen requisitos que normalmente no
cumplen. ¿Se aplican garantías del debido proceso? Se piensa que se infringen y por
eso es un proceso viciado.

9. Como mecanismo de control es cada vez más débil; lo que sería razonable sería
sacarlo de un control jurídico y transparentarlo como control puramente político.

8/09
Control administrativo interno.
1. En Chile es algo como “soft law”; no tiene tanta fuerza y tradición.

2. Necesario clarificar cuestión previa (visión sobre la validez en el derecho público de

Letelier): una de las características del poder público es dictar actos normativos.
Kelsen: tres poderes del Estado producen un tipo de norma. Poder Ejecutivo
produce AA; PJ sentencias judiciales; PL produce leyes. Son actos potestativos que
conllevan ejercicio de poder público. Sabemos esto porque son reglas que están
apoyadas en la coerción. ¿Por qué esas normas producen coerción? La respuesta
normal es que la producen porque han sido construidas de acuerdo con un sistema
jurídico cuya validez se va derivando de reglas previas. Es la clásica idea de la
pirámide kelseniana. Reglas son validas porque se ajustan a un esquema
normativo/sistema jurídico derivativo de validez.

3. Se encuentra el AA que es fuente del derecho, acto potestativo. Este AA puede ser
luego revisado, y termina en una sentencia judicial. Es otro acto; es una sentencia
judicial que se pronuncia sobre el AA. Al verlo desde arriba: son dos actos

1
Problemas de la CPR con su actuación normativa. Problema centrado en el Tribunal Constitucional.

5
 potestativos. AA (y todo acto potestativo) es un acto de afirmación institucional de
validez -contenido del acto es válido- y producirá fuerza porque Administración
Publica indica que eso es un AA. AA esta precedido por un procedimiento
administrativo. Dentro de este procedimiento existe una parte que es el control
interno, que consiste en que el jefe del servicio (el que dicta AA) le entrega a su
unidad de control interno para que esta revise o redacte el AA.

¿Cómo se realiza el control interno? A través de un análisis al contrastar el

contenido del AA con la legalidad. Es el mismo trabajo que realiza una sentencia
judicial al revisar un AA; también el Congreso al dictar una ley. En estas instancias
existe una afirmación institucional de validez. En el acto de dictación de una regla,
hay dentro una afirmación institucional de validez; los tres poderes al dictar un acto
dicen “este acto es legal, este acto es válido”. Dictado AA, yo como sujeto en la
sociedad, se puede mirar y decir que es ilegal. Al sistema jurídico no le importa mi
opinión subjetiva sobre actos de los tres poderes del Estado. Pirámide normativa no
tiene nada de objetiva, sino que depende de cómo llenamos de contenido los
eslabones (CPR; LEYES; REGLAS). No hay una pirámide de validez objetiva.
Cada mente puede tener su esquema de validez y evalúa así legalidad y
constitucionalidad de manera distinta. Al derecho, esta dispersión subjetiva solo se
resuelve desde una perspectiva institucional. Al derecho lo único que le interesa -al
momento de referirse a la validez- son los juicios institucionales de validez.

4. Esto implica que, si creamos un sistema de control en que tribunales de justicia

controlan AA, verifican su legalidad, sucede que tenemos un juicio de validez
institucional 1 (de Administración Pública) y juicio validez institucional 2 (Poder
Judicial). El 1 dirá que es legal; el 2 dirá que es ilegal. Dos juicios institucionales de
validez.

¿Cómo resolvemos esta disyuntiva institucional? Esto admite muchas posibilidades.

Por ejemplo, el esquema de la nulidad dice que dejamos firme solo un juicio
institucional de validez; sistema reconoce y confía solo en un juicio institucional de
validez, o sea, el que produce el tribunal; sistema reconoce solo la ilegalidad que
dicta el tribunal, por ende, asienta ese juicio en el sistema jurídico. Lógica del
sistema de nulidad tiene una estructura que descansa en el protagonismo completo
del juicio institucional de validez 2 y desconoce el 1. Solemos decir que “acto
siempre fue nulo”, “¿cómo pudo ser posible que un AA produjo efectos durante
tanto tiempo para llegar al juicio institucional de validez 2?”.

5. No hay ninguna premisa en el sistema jurídico; se pueden crear muchas cosas. Todo
dependerá. Cuando el control no es por esencia algo correcto, se puede mirar que
para que relación de control sea correcta se debe hacer que el control que realiza el
tribunal a la administración sea acotado, no un control total a todo: esto porque hay
cuota de expertiz en la decisión administrativa2. Se debe coordinar el control
2
AP para dictar resoluciones toma muchos elementos en consideración; realiza juicios técnicos. ¿El tribunal
también puede evaluar estos juicios? NO. Lo lógico es que su análisis sea en relación con sus competencias,
a su expertiz jurídica. Esta da cuenta de dar de contenido a las reglas; su control no podrá sustituir la
evaluación técnica. Esto no significa creerle en todo a la AP.

6
 realizado por tribunales porque también tiene expertiz en otros temas; es un ente
jurídico. Para que la sociedad avance a la felicidad se debe coordinar. La nulidad es
una estructura para resolver la idea de juicio institucional de validez 1 y 2.

6. Puede haber otros esquemas, como es la derogación. El efecto del choque entre los
dos juicios de validez sea la derogación de la regla. Esta decisión esta en el sistema
de justicia constitucional; TC cuando conoce de la acción de inconstitucionalidad.
El efecto que tiene el juicio de validez institucional 2 que produce el TC en esa
instancia no es nulidad sino derogación. Habla de su juicio para los efectos en
adelante. ¿Qué pasa con efectos en el pasado? Son efectos protegibles por el sistema
jurídico porque están protegidos por el juicio institucional de validez 1.

7. Sistemas en general coordinan juicios de validez institucional. En mayoría de países

-no pasa en Chile porque no tenemos ley de lo contencioso administrativo- se
encuentra, al lado de la nulidad, la anulabilidad3. Tiene el mismo efecto
derogatorio, desde la decisión del tribunal en adelante se producen efectos
privilegiando la concepción de que el acto es ilegal. De aquí para atrás es una
protección de los efectos jurídicos derivada del juicio de validez institucional 1. Así
funciona correctamente la validez. Juicio institucional de validez 1 depende del
órgano de la administración pública, PL, PJ, “lo que dice la administración que es
válido”. ¡Y claro que así es! Las normas actúan como límite a la dictación de un AA
solo cuando hay órgano que va a revisar nuevamente. Si no hay órgano -no hay
revisiones-, pasa lo de las “decisiones últimas del tribunal”; lo que dice el último
tribunal es el derecho; es lo que llamaba Kelsen la clausura alternativa tácita.
Derecho ve el mundo de esta manera, permitiendo distintas posibilidades.

8. Estamos en fase de dictación del AA; estamos produciendo un control interno, esto
es, la instancia necesaria para afirmar la validez del AA. Es el estudio de la
legalidad. Muchas razones que justifican distintos esquemas de solución del
problema de la colisión de juicios institucionales de validez.

3
Esto sucede en países que tienen regulada la nulidad. En Chile no hay ley que regula nulidad de AA;
tenemos leyes chicas que establecen contenciosos administrativos especiales- acciones procesales para
pedir la nulidad- pero no tenemos regla sobre nulidad. Tendencia constante es indicar que algunos vicios en
el AA producen una nulidad radical -de pleno derecho. Si un tribunal constata estos vicios, entonces, el
sistema jurídico privilegia ese juicio de validez institucional que produce el tribunal, por ende, ese AA es
considerado ilegal y no puede producir efectos. Se desconocen los efectos que produjo y el sistema jurídico
establece herramientas para su eliminación. Ojo: gracia del esquema de nulidad es que elimina la protección
jurídica a todos los efectos. En el esquema de nulidad hay un privilegio completo al juicio institucional de
validez que produce la sentencia que controla a la administración.
El esquema de anulabilidad es otra forma de regular colisión de dos juicios de validez institucional. No
privilegia completamente el juicio institucional de validez producido por el tribunal, sino que conserva la
protección jurídica de los efectos jurídicos producidos en el intermedio entre AA y sentencia judicial;
sentencia judicial solo produce efectos prospectivos, no retrospectivos. Esto porque la manera de regular
estos dos juicios de validez es una manera que no le entrega protagonismo total al juicio 2 sino al 1.

7
 9. Esquema creado para las leyes es una mecánica en que se coloca la ley y TC. En la
acción de inconstitucionalidad se crea un juicio de validez institucional con un
sistema de derogación. Esto implica que constitucionalmente -jurídicamente-
cuando TC dice que ley es inconstitucional conociendo de una acción de
inconstitucionalidad, no quiere decir que legislador haya hecho un error por vía de
hecho o produjo una fuente del derecho grotescamente inconstitucional. El esquema
es lo contrario: vamos a respetar el juicio de validez institucional de la ley en todo el
tiempo entre la producción de la ley y decisión del TC; sistema protege la decisión
parlamentaria. Esto se complica con la inaplicabilidad porque produciría el efecto
de nulidad solo para el caso concreto, pero con la gran diferencia que, nuestro
sistema de justicia constitucional no le entrega al TC la decisión del asunto porque
esta será la que dictará el último tribunal que conocerá la gestión pendiente. Esto es
una forma de balancear juicios institucionales de validez; si el TC puede declarar
que una ley es inconstitucional eso no dice nada sobre la manera en que se deberá
resolver al caso final.

10. Estructura del control en la inaplicabilidad es mucho más compleja porque el TC

quita una pieza dentro de una estructura normativa mas compleja que será la que
tiene el caso.

11. Hans Kelsen siempre pensó en el TC con una estructura de derogación, de actuar
supresivamente, porque la manera en que legisladores dejan sin efecto leyes es a
través de derogación. No opera como la nulidad al juzgar declarativamente que lo
que pasó en el pasado es un error y se considera inconstitucional. El problema de un
esquema de derogación es que tiene pocos incentivos para que la gente reclame; si
ya me aplicaron ley que considero inconstitucional puedo no tener tantos incentivos
de ir a un tribunal al denunciar su inconstitucionalidad si el efecto de esa sentencia
será prospectivo. Si el efecto de la ley fue en el pasado y ya terminó puedo no tener
incentivos a ir a un tribunal a denunciar la inconstitucionalidad si luego eso no
tendrá efecto en mi caso. Austriacos crearon sistema parecido a la inaplicabilidad: el
que va a reclamar solo tendrá efectos retrospectivos para aquella persona.

12. Nuestro constituyente eligió un esquema de derogación, pero en nuestras mentes

nos cuesta mucho pensar que cómo el TC, si ya declaró que la norma es
inconstitucional, puede seguir produciendo efectos. Esto sucede porque siempre
estamos pensando en un esquema de nulidad. La validez siempre la pensamos en un
esquema de nulidad.

13. Los controles pueden ser de distintos tipos; no todos tienen efecto supresivo al
dirigirse al objeto del AA. Existen controles de tutela que son indirectos; si bien
tienen efecto a futuro, en el caso concreto pueden no tenerlo. En el caso de la
acusación constitucional no produce la nulidad porque su objetivo es la persona, no
el acto.

14. Nuestra cabeza no puede pensar la validez solo desde la nulidad, se debe mirar el
cómo lo que hace la AP al dictar un AA es un juicio institucional de validez,

8
 afirmarla porque piensa que el AA es válido. Esto lo hace a través de técnicas de
control interno realizadas antes de insertar el AA.

15. La regulación de la colisión entre los dos juicios de validez institucional da para
muchos esquemas, en los que se primará uno sobre otro.

10/09

Informe de derecho referido al control interno

1. Concepto de “dependencia técnica” a la que, respecto de la Contraloría, están

sujetas las oficinas especiales de auditoría interna incorporadas en diversos servicios
públicos de Gobierno y Municipalidades.

2. Este control interno que lo hace la unidad de control interno, pero a veces lo hace el
propio fiscal o abogado que tiene asignado ese servicio publico; muchas veces es el
propio abogado quien realiza el AA.

3. Por otro lado, tenemos la CGR. Lo normal es que cuando actos administrativos
están sujetos al trámite de la toma de razón, la CGR interviene en una etapa de
control externo. Control directo de la CGR es una vez que revisa el proyecto de AA
(más que el propio AA). Si toma razón, lo autoriza.

4. Incidencia de la CGR en el momento del control interno del AA. Ley de la

Contraloría habla de una “dependencia técnica”. Las unidades de control interno son
funcionarios que dependen del jefe del servicio. Por ejemplo, el jefe del servicio
puede ser el SEREMI; entonces, los funcionarios están sujetos a sus direcciones e
instrucciones. A la misma vez, existe esta dependencia técnica.

5. Es distinto el momento en que el SEREMI le diga a la CGR que, si quiere tomar

razón, que lo realice en el momento respectivo -toma de razón como control
“externo”- a que el ente contralor dé instrucciones sobre la base de una idea de
“dependencia técnica” a los funcionarios de la unidad de control interno dentro del
servicio público. Es una especie de adelantamiento del trámite de toma de razón.

6. En ciertos países (no en Chile), órganos que realizan funciones similares a la CGR
tienen funcionarios insertos en el propio servicio, que NO dependen del jefe del
servicio público, sino que están ligados directamente con el ente contralor, quienes
realizarán el control interno. El problema que puede surgir es que ese funcionario es
parte del servicio ya que trabaja diariamente ahí, por lo que el control se irá
deteriorando por la creación de lazos humanos.

7. En Chile, el funcionario que hace control interno dentro del servicio publico sigue
siendo funcionario de tal, por lo que su jefe es el del servicio. Pero en la idea de
dependencia técnica, la CGR actuaría como especie de jefe; en una parte de la

9
 relación funcionaral, esta persona es dependiente de un órgano distinto al órgano del
servicio.

8. En Chile hay un sistema de control interno frágil porque las unidades de control
interno necesitan dinero; al no creer en los beneficios de ese control interno, nuestro
sistema ha puesto la mira en la CGR como principal órgano de control de la
actuación administrativa. Cuando pasa esto, se eclipsan las unidades de control
interno. En los actos relevantes, la unidad de control interno es de la CGR; el
proyecto de AA se envía a la CGR para que lo revise y lo devuelva como toma de
razón. CGR ha actuado como una especie de unidad de control interno: cuando AA
es demasiado malo, la CGR no lo “representa” -acto por el cual le digo al servicio
que AA es ilegal-, sino que le dice al servicio que “lo retire” para que lo arreglen
-acorde lo dicho por la CGR- y lo insertan nuevamente al tramite de toma de razón.
Así se construye un sistema de control interno basado en la CGR.

9. En Chile no se ha creído tanto en la unidad de control interno; esto llevó a la

creación de un órgano/servicio: el Consejo de Auditoría Interna General del
Gobierno (CAIGG). Esta construido no sobre una ley.

10. Problema constante en la AP: CGR emite dictámenes que están destinados a las
unidades de control interno (y a todos esos abogados parte de la AP que realizan
control de legalidad interno). Estos dictámenes son obligatorios para ellos -es la
jurisprudencia administrativa. A veces, los servicios públicos que no quieren
respetar los dictámenes presentan recurso de protección contra los dictámenes de la
CGR (lo impugnan).

11. Los jefes de servicio producen, en relación con sus funcionarios, ordenes de política
publica (“usted tiene que ir hacia este lado”). CGR no puede dar órdenes respecto
de la política pública que lleva a cabo el servicio público. Art. 21 B de Ley de la
Contraloría dice -categóricamente- que “Contraloría General, con motivo del
control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de
conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”. En el sobre cómo
satisfacer necesidades sociales, la CGR no puede referirse; es la distinción entre
Gobierno (jefe de servicio público indica la política pública) y la Administración
(técnicamente produce técnicas de implementación de la política).

12. CGR al hablar de “dependencia técnica” se refiere a la interpretación jurídica; es un

control jurídico. El control de CGR no es ex ante; si el AA que se dicta es por 1ª
vez, la CGR no interviene en el control interno del servicio público antes de que se
produzca el AA. Si la CGR no ha dictado nada sobre el tema a que se refiere el AA,
se dictará el AA; si esta sujeto a toma de razón concurrirá aquello y, si no, se inserta
en el sistema jurídico. PERO si CGR ya se ha referido al tema a través de sus
dictámenes, eso es obligatorio para la unidad de control interno. Es importante que
la persona que esta dentro de la unidad de control interno conozca los dictámenes de
la CGR y conozca la jurisprudencia administrativa. El dictamen no interviene para

10
 anular directamente, sino que produce un acervo jurisprudencial que es obligatorio
para las unidades de control interno.

13. La toma de razón es un trámite antes que AA salga a la vida jurídica; es una especie
de control interno, pero uno muy externalizado; la CGR es parte de la
Administración del Estado, pero tiene una autonomía tremenda. La idea de toma de
razón es una especie de control interno; su protagonismo, en la historia de Chile, ha
ido eclipsando el control interno de los servicios públicos. El gran problema de este
sistema es que los servicios suelen acusar a la CGR de que lo que indica no es la
legalidad sino su legalidad, es decir, CGR esta ajena a la realidad del servicio
publico por lo que produce una legalidad con total falta de sintonía con el servicio.
Es lo que se lograría con controles de unidad interno que comprenden mejor al
servicio. Si se quiere producir un control real, autónomo y desvinculado del
servicio, es un buen sistema el de la CGR.

14. ¿Qué sistema será más eficiente: CGR que realiza control interno por toma de razón
o fortalecer unidades de control interno? Es pregunta difícil porque CGR tiene una
tradición fabulosa en el control de la administración. Pero interpretación del derecho
ha cambiado muchísimo: relación entre técnica jurídica y la política es más difusa.
Esto hace que el reclamo del servicio publico de que no se le esta aplicando la ley
sino su forma de aplicar la ley con falta de sintonía con lo que quiere el servicio
publico, es relevante. Tal vez se puede ir avanzando en colocar funcionarios o
personas que reporten a la CGR y no tanto al servicio. La idea de dependencia
técnica es una forma de aquello; el funcionario que realiza control interno sigue
siendo del servicio publico, pero se hace depender de la CGR.

22/09
Control ejercido por la CGR.
1. Control de cierta manera paralelo al control judicial; para dejar sin efecto un AA
puede ser por la vía de la CGR y/o Poder Judicial.

2. CGR como órgano autónomo, pero dentro de la administración publica. Tribunales

consideran que CGR es parte de la administración publica; órgano que no tiene
personalidad jurídica, no tiene patrimonio propio, es el Fisco su “paraguas”.
Organización de CGR la coloca en esa posición de un externo que observa actuar
administrativo. Es control interno, pero con una fuerte autonomía.

3. Control de CGR ha sido cada vez más relevante. Respecto a la toma de razón, es un
escenario como de control judicial, en donde partes (particulares) se presentan ante
CGR dando argumentos de por qué no se debiese tomar razón de aquel AA que el
servicio público le envía.

4. Administración pública se ha ido fragilizando porque, antes, la de los 70 o

comienzos del siglo XX era al estilo europeo: sólida, estable, con funcionarios de
planta; el repositorio intelectual de cada servicio se mantiene estable y
11
 transferencias para personas que llegan al servicio es pausada y tranquila; servicio
va generando una jurisprudencia y actúa de forma coherente. Cuando se cambia la
estructura, o sea, hay funcionarios a contrata -que pueden ser despedidos
anualmente o cuando cambia el gobierno cada 4 años- esto fragiliza la
administración. También se considera que, hoy en día, los servicios legales son
mucho más baratos; hay una mayor litigiosidad en la administración; acceso a la
justicia también es mayor -el acceso al reclamo.

5. CGR sirve para realizar tarea de control con suficiente independencia como para
poder presentar un escrito frente a CGR para que no tome razón de algo o para que
iniciase una investigación sumaria (caso de Carabineros en la represión del estallido
social).

6. Herramientas de CGR para realizar el control:

 Toma de razón. Principales tareas de CGR. Análisis a priori inserto en el periodo
de producción del AA, de legalidad y constitucionalidad de AA. Mientras AA no es
tomado de razón, no existe la vida jurídica.
 Potestad dictaminante. Al pedirle a CGR que aclare una interpretación jurídica
sobre una regla que se le aplica a la administración publica. La petición del
dictamen sirve para que muchos participen en pronunciamiento de dictamen.

7. CGR como un “mini proceso judicial” utilizando la toma de razón y potestad

dictaminante.

8. Caso de Carabineros es una facultad que no se ejerce constantemente. Para poder

determinar la responsabilidad administrativa, es decir, sanciones disciplinarias de
funcionarios públicos, lo que se hace normalmente son sumarios administrativos
internos; cada servicio publico tramita su propio sumario. CGR toma el sumario;
tiene las facultades para hacerlo, pero el tema del comportamiento funcionarial de
Carabineros en represión o control de orden público en estallido social es un tema
altamente político y contingente. Por ende, decisión de instruir un sumario tiene
consecuencias. No es que CGR tome la decisión final, sino que instruye el
procedimiento. El que toma la decisión final es siempre el jefe del servicio publico.
CGR no tiene facultad de decidir la sanción, solo substancia el proceso de
investigación; luego que termina eso, se lo entrega al jefe del servicio público para
que tome la decisión sancionatoria. Puede tomar decisión sancionatoria en casos
específicos como por ejemplo en utilización de autos fiscales.

9. CGR podría proponer distintas sanciones, pero el jefe del servicio público podría no
sancionar, pero debe resolver ese sumario fundadamente; también, puede instruir
que se haga otro tipo de investigaciones o tramites que el órgano investigador no ha
realizado.

10. CGR no solo controla legalidad de AA; esto lo hace cuando ejerce su competencia
de la toma de razón. Cuando le pido a CGR un dictamen y que me indique
interpretación correcta de una norma, en realidad, le pido que califique si es legal o
ilegal lo que se esta realizando.
12
 11. CGR no solo realiza control de legalidad de la actividad formal de la AP; también
de la actividad material, del cumplimiento de funciones administrativas. Esto lo
hace, principalmente, a través de las auditorías. Estas, antiguamente, eran
consideradas auditorías contables en que se contrastan documentos con hechos
(comparaba lo comprado y el documento que lo respaldaba); se ha ido
complejizando con el tiempo y ha comenzado a verificar la eficacia y eficiencia de
esos gastos. Aquí también se esta haciendo un control jurídico porque le esta
diciendo cuál es el estándar legal.

12. En estas actuaciones (caso de Carabineros) pasa un poco lo mismo. CGR verifica si
acción de represión/mantención del orden público es de acuerdo con reglas legales,
constitucionales y protocolos de Carabineros para manejar el uso de la fuerza.
Puede dictaminar (no se puede usar cierto tipo de armamento porque ley lo prohíbe
o porque resolución que aprobó es ilegal) o a través de sumarios administrativos
(donde se califica la acción de carabineros como ilegal). Siempre es un análisis de
legalidad; no es solo la toma de razón el control de legalidad sino también juzgar la
actividad material, el ejercicio de las competencias, como legal o ilegal.

13. Binomio fuerte el de legal o ilegal; se debe desmitificar que todo redunda en esta
dualidad porque mucho de esto es argumentativo. Al final lo importante son las
decisiones institucionales; convencer, dar cuenta de razones, producir argumentos,
etc. Decisión final de legalidad o ilegalidad se justifica por la asignación de
competencias; problema de reserva legal, reglamento autónomo o de ejecución. Hay
muchas cosas que no caben dentro de línea de legalidad o ilegalidad, sino que son
actos de administración discrecional.

14. CGR sometida constantemente a revisiones. Reforma de Sebastián Piñera.

24/09
Valor económico de la CGR.
1. CGR hace revisión de proyectos de AA, tramite previo al nacimiento de la vida
jurídica del AA. CGR realiza la toma de razón de AA. Físicamente, AA suele
tener columna al lado izquierdo lleno de casilleros para que lo vea Contraloría,
cuando se llevaba físicamente. Esos casilleros eran los tramites de la toma de
razón; tenían el nombre de las unidades que iban a revisar en ese AA. Ese es el
proceso que se desarrolla; se distribuye a unidades especializadas en la legalidad
de los temas que el AA requiere. La cosa termina, si va bien, en la toma de
razón.

2. Existen otros AA que no van a ser controlados por la toma de razón; estos salen
directamente al sistema jurídico. Hay tipos de AA que se deciden por un monto;
en algunos contratos que, si suben de 1000 UTM (ejemplo el numero, no es tal),
ese AA (recordar que contratos administrativos comienzan con un acto que
aprueba las bases de licitación) que tiene bases de licitación esta sujeto a toma
de razón solamente si se supera una cantidad de unidades tributarias mensuales
(como ejemplo son 1000 UTM). Bajo este número, no van a toma de razón.
13
 3. ¿Cómo se hace para medir productividad de la CGR? Tratemos de ver los
contratos que están muy cerca del límite de UTM (800 UTM), que son contratos
que se parecen muchísimos a los que están sobre la línea y tomemos contratos
que estén al ladito de la línea (1200 UTM).
a. Contratos de 800 UTM se parecen mucho a los contratos entre 1000
UTM y 1200 UTM. Lo más probable es que un contrato de 20000 UTM
no tenga nada que ver con un contrato de 100 UTM.
b. Esto supondría ver cuantas ilegalidades podemos detectar en los
contratos de 800 y los de 1200 y saber cuanto le aporta la toma de razón
a estos contratos y la detección de ilegalidad. Esto es para determinar
cuál es la valía económica que tiene la toma de razón.

4. En la realidad, los contratos que no están sujetos a la toma de razón (cerca del
número límite) se parecen muchísimo a los contratos sujetos a toma de razón.
Por ende, ilegalidades de estos contratos se van eliminando con el tiempo,
entonces estos contratos son disciplinados por la toma de razón. Toma de razón,
más que un mecanismo de control, también es un mecanismo de pedagogía a los
servicios públicos; hay una relación entre el ente contralor y servicio publico
controlado donde contralor le indica constantemente en acciones de retiro 4. Lo
que sucede en la realidad es que diferencia en ilegalidades entre los AA tomados
de razón y los que no, no son radicales. Es decir, servicios que producen actos
bajo el monto actúan de manera muy parecida a los que están sobre el monto.

5. Se detectan casos/situaciones, en materia contractual, en donde hay contratos

que están por sobre el limite, que debiesen ir a la toma de razón, pero los
servicios fraccionan ilegalmente los contratos para que no vayan a la Contraloría
y a su toma de razón -tienen un porcentaje de corrupción- por lo que pasan
ilegalidades al sistema jurídico y habrá un control posteriori que los tomará.

6. Capacitaciones de la Contraloría. Cada vez que viene una nueva administración

(cada administración trae su grupo de funcionarios, generando una reposición
improductiva para el Estado), mayoría de esos funcionarios no tienen
experiencia en la AP. Contraloría les da una capacitación sobre las cosas
relevantes para la legalidad de la administración.
4
Cuando el acto tiene ilegalidades, CGR tiene dos opciones: toma de razón o lo representa. Normalmente no
se representa, no hay certificado, sino que se produce una relación de control en que hay retiro: es
expresión de que es “indecente el AA” entonces servicio retira el AA, lo repara y luego lo vuelve a colocar.
Normalmente tenemos tomas de razón porque ilegalidades se esconden en el tráfico de ida y vuelta. Para
efectos institucionales es bueno que sea así, porque o sino habrían cientos de representaciones.
Comunicación interna entre servicio publico y CGR es productiva. Esto reafirma de que CGR es como un
órgano de control interno porque se genera un tráfico positivo de enseñanzas de uno a otro.

14
 7. Se calculó la gran importancia de las capacitaciones, las cuales tienen gran
relevancia en el funcionamiento de la Contraloría. Muchas de las ilegalidades
que cometen servicios públicos es porque no conocen el procedimiento y lo
hacen de una manera produciendo cosas negativas. Hay que tomar decisiones
que discriminen para poder tener un grupo de tratamiento y un grupo de control;
grupo que se le da una capacitación y a otro que no se le da, y comparar cómo se
producen variaciones de un grupo capacitado y otro no capacitado.

8. Principales funciones de control de la CGR: toma de razón como trámite;

emisión de dictámenes; y auditorías. Tres formas en que hay control a la
actividad administrativa. Control residual de Contraloría como responsabilidad
disciplinaria (caso de Carabineros): normalmente no lleva sumarios
administrativos en que substancia un procedimiento administrativo; es una
forma de control al funcionario.

9. En las auditorías -la revisión de la Contraloría a un servicio publico- no es que

Contraloría vaya al servicio público a revisarlo completamente; se revisa un
ítem específico, el desarrollo de un proyecto específico. Contraloría va a ver un
determinado sector de ese funcionamiento. Por ejemplo, si se muestran ciertos
problemas en la manera en que las municipalidades pagan determinados bonos a
funcionarios de la educación, Contraloría puede ir a mirar cómo funciona esos
pagos, ese proyecto. Van auditores de la Contraloría y revisan cómo ha
funcionado esa entrega de bonos, que se hayan cumplido los requisitos, cómo se
han hecho los pagos, cómo se ha anotado, etc.

10. Para ver la potencia/importancia de la auditoría, uno tiene que medir cuál es el
temor que tiene un servicio público para hacer las cosas correctamente sabiendo
que, si no las hace de tal forma, luego la Contraloría -a través de una auditoría-
lo sancionará con posterioridad. Se debe medir la potencia disuasoria que tiene
la acción auditora de la Contraloría en servicios públicos. La relevancia de las
auditorías no es solo ir al lugar a detectar ilegalidades, sino que la potencia de
disuasión. Medir econométricamente el temor de una probable auditoria sobre el
comportamiento de servicio publico al mandarle un % de probabilidad de ser
verificado por una auditoría de la CGR.

11. Auditorías son cada vez más importantes. Normalmente, dentro de los pasos de
esa auditoria, hay un pre-informe; CGR le dice al servicio que detectó ciertas
cosas; servicio responde a esto; luego, termina en un informe de auditoría. Estos
informes son muy importantes.

12. Auditorías no anulan; no se piensan en dejar sin efecto AA; no piensa en

suprimir AA. En cambio, toma de razón tiene esa idea supresiva. Auditorías
están pensando en el futuro, prefiguran el funcionamiento futuro del servicio.
Luego del informe, sigue en la Contraloría con un seguimiento del servicio.
Dentro de propia Contraloría hay una unidad que sigue cómo el servicio publico
hace cumplimiento a ese informe de auditoría. Auditoria no piensa en la nulidad,
15
 pero es bastante común que, después de auditorías cuyos resultados son bastante
duros, da lugar a una responsabilidad disciplinaria/administrativa (casos en que
haya una infracción grave a una regla) o que dé lugar a invalidaciones o a
procesos. Hay casos en que administración al ver un informe se da cuenta de la
manera que actuó y estando en el plazo de 2 años para la invalidación, invalida
sus actos; esta invalidación descansa en la auditoría. Entonces, auditoría no tiene
un efecto supresivo pero piensa en el futuro, desencadena otros procesos que sí
pueden ser supresivos (por ej, una invalidación o que propio Estado solicite
nulidad del AA al dar curso de un proceso judicial; la base del proceso judicial
es la auditoría).

13. Verificación de que algo es correcto o incorrecto tiene una interpretación legal.
Ocurre que servicios indican que interpretación es incorrecta. Auditoría no
produce nulidad del AA, su efecto es hacia el futuro; “ha hecho las cosas malas,
haga las cosas bien de aquí en adelante.”

14. El cómo se inicia una auditoría va cambiando de contralor en contralor. La RG

es que Contraloría decide las auditorías sobre la base de una matriz de riesgo.
Esta es una especie de ordenación de servicios y proyectos en donde puntúan en
cada servicio y proyecto de acuerdo con el riesgo de que pasen cosas malas en
esos proyectos. ¿Cómo se van puntuando? Muchas sumas de dinero, mucho
riesgo; servicio historial malo, mucho riesgo; servicio con poco dinero, sube el
riesgo; si es un servicio que no tiene problemas, poco riesgo. Esta matriz de
riesgo hace que se hagan auditorías a los servicios que tienen puntuaciones más
altas en aquella matriz de riesgo. Igualmente, se reserva presupuesto especial
para realizar auditorías especiales en los casos en que haya denuncias (anónimas
de los propios funcionarios públicos), y otra cuota especial de presupuesto para
auditorías que que contralor decida.

15. Al realizar una auditoría y se detectan delitos, el informe se reenvía al MP.

También puede haber intervención de 3eros en el proceso de auditoría que
aportan antecedentes a la CGR para que tome decisión. Muchas veces se le
entrega esa auditoría al Consejo de Defensa del Estado para que ejerza acciones
judiciales en casos en que no baste con la invalidación, por ej, demandar
civilmente al funcionario o casos en que se necesita dejar sin efectos -anular-
determinados AA en que ya haya pasado el plazo de invalidación.

16. Fuerte tendencia de Contraloría a centrarse en las auditorías y no tanto a las

otras funciones de toma de razón y potestad dictaminadora. Gobiernos solicitan
constantemente auditorías como centro de atención.

17. Constantemente se dice que Contraloría no debería estar precedida por una
persona, sino un órgano colegiado. Esto refleja cierta sanidad del sistema.
Normalmente el gobierno de turno esta enojado con la Contraloría; es bastante
razonable que eso suceda porque Contraloría esta constantemente colocando
trabas o juzgando de manera incorrecta alguno de sus actos. Es normal que el
gobierno este indispuesto con acción de Contraloría y es normal que sector
16
 político de oposición del gobierno suele ser favorable a lo que hace la
Contraloría. El hecho de que sea una persona fomenta su figura; es alguien
potente que esta confrontando al presidente constantemente; “dejar que la
ambición controle a la otra ambición”. Dificultad de un órgano colegiado es que
agrupan opiniones disímiles, por lo que la respuesta es más tibia, no es tan
potente.

29/09
Potestad dictaminante de la CGR.
1. Por mucho tiempo fue entendida como una potestad de clarificación de
interpretación de normas que se aplican a los órganos administrativos solicitadas
por propios servicios públicos. Servicios públicos le explicaban cuál era el
problema y disyuntiva interpretativa que tenía y cuál era opinión del servicio.
Entonces CGR emitía un dictamen y este formaba parte de lo que se llama la
jurisprudencia administrativa.

2. Esta potestad se ha ejercido por mucho tiempo. En el último tiempo se ha

transformado más litigioso de lo que era antes. Esta jurisprudencia
administrativa que se va formando por los dictámenes de la CGR debe ser
necesariamente acatadas por los abogados de los servicios públicos 5. En el
último se ha ido litigiando, por lo que se ha ido cuestionando su espacio dentro
del espacio jurídico nacional.

3. Por mucho tiempo fue considerada como una cuestión interna en que servicio
solicita a CGR la emisión de un dictamen. En algunos casos, CGR lo realiza de
propia iniciativa cuando observa en una auditoría u cierta circunstancia en que
no hay claridad, entonces, emite el dictamen jurídico para clarificar al interior de
la administración cómo debiera ser la interpretación de una disposición legal
administrativa.

4. Fenómeno donde sociedad civil se “toma” -interviene- de buena manera la

administración del Estado y procesos administrativos, otorgándole mayor
legitimidad a las decisiones. Personas han utilizado a la CGR para hacer
reclamos sobre cuestiones de decisiones de servicios públicos. Solicitarle a la
CGR un dictamen, denunciar el hecho para que, resultado de ello, genere un
dictamen; una interpretación de cómo se debe concebir esa cláusula. Son los
dictámenes reclamantes; le piden a la CGR que dictamine.

5. Problemas que ha originado la potestad dictaminante:

 Servicio publico o particular puede tener duda interpretativa sobre
cuestiones en que CGR tiene facultad de dar dictamen, por ej, prestaciones
sociales de servicios públicos. CGR dictó un grupo de dictámenes referidos
a un grupo de funcionarios que pertenecían a la Dirección General de
Aeronáutica Civil donde decía que no podían ser asimilados a las FFAA que
tiene régimen previsional especial, sino que son parte del régimen

5
Dependencia técnica de la CGR.

17
 previsional normal. Se interpuso una acción declarativa/de mera certeza -por
los funcionarios afectados- donde le pide al tribunal para que este determine
la interpretación correcta para esos funcionarios con efectos generales. Esto
genera discusión porque no es tan claro de que el tribunal este en posición
para utilizar un caso concreto para producir una decisión con efectos tan
generales como una acción de certeza. Entonces, CGR dijo que era una
competencia de ella, facultad de producir interpretaciones obligatorias para
todos los funcionarios públicos; la CPR y ley se la ha otorgado, no al
tribunal. Cosa distinta es que, al producir ese dictamen, eso será un AA; este
puede ser impugnado judicialmente, lo que no significa que sea una
interpretación general y obligatoria para todos los funcionaros sino es una
impugnación de nulidad. CGR presentó una contienda de competencia en
ambas instancias para defender competencia dictaminadora. Ganó en el TC
y Senado. Este problema de la frontera entre competencias judiciales (acción
de mera certeza) y competencia dictaminadora de la CGR.
 Petición de una emisión de un dictamen -denunciar cierto acto de un servicio
público- no tiene regulación; no esta reglado el procedimiento dictaminador,
de conocer un cierto litigio/problema que tiene un ciudadano con la AP.
Entonces, propio servicio emite un informe a CGR y termina con un
dictamen. El procedimiento dictaminador reclamante no tiene procedimiento
claro.
 El problema que tenemos es una inexistencia de un procedimiento, de
garantías procesales. Al final solo aparece un dictamen, con mucha fuerza.
Servicio publico es el que puede invalidar; CGR no tiene esta competencia.
El dictamen puede solicitar invalidar el AA. En algunos casos, CGR
invalidaba y ordenaba derechamente al servicio que invalide. Tribunales
dijeron que no podían realizarlo, sino que ordenar que inicie un
procedimiento invalidatorio; en este, debe haber audiencia al afectado, por lo
que pueden surgir antecedentes o el servicio puede presentar algunos que
convenzan de que no es correcto invalidar. CGR no puede ordenar
derechamente la invalidación.
 Esto no es automático; no es que dictamen como interpretación jurídica
obligatoria genere inmediatamente una obligación al servicio para realizar
un grupo de cosas. Han habido casos en que CGR, a través de un dictamen,
le ordena a un servicio publico invalidar; el servicio instruye un
procedimiento invalidatorio y se da cuenta de que no quiere invalidar y, por
ende, no invalida. Esa decisión puede ser sujeta a la toma de razón; por
ende, si CGR dice que invalide y el servicio decidió no hacerlo y resolución
va a la toma de razón, lo lógico sería que CGR no tome razón. Pero muchas
veces toma razón porque considera que servicio publico tiene competencias
para decidir esa invalidación.
 Casos en que ordena, y servicio publico no obedece, CGR, hace algunos
años, podía hacer poco. Los sumarios administrativos, en general, se
tramitan al interior del servicio publico y propio estatuto administrativo
ordena pasos del sumario siempre al interior del servicio publico. Con el
tiempo, se le han dado competencias a la CGR para que tome determinados
sumarios. Esta es herramienta importante porque CGR puede pedirle a un
18
 servicio publico que instruya un sumario administrativo, pero de lo cual
CGR se desliga. Cuando tiene competencias para tomar ese sumario
administrativo ya sea porque denuncias son realizadas en CGR o porque el
servicio no tiene condiciones para desarrollarlo (por desobediencia completa
de dictámenes de CGR), es una herramienta potente. CGR no sanciona, sino
que instruye el procedimiento administrativo e igual lo deriva al jefe de
servicio quien toma la decisión administrativa. Un sumario administrativo
bien armado con expediente potente y recomendación de sanción bien
fundada por CGR es una carga tremenda en el jefe de servicio en que no
puede simplemente negarlo. La herramienta de toma de razón, el
cumplimiento de esa jurisprudencia administrativa que emite CGR puede
tener impacto en posteriores tomas de razón. Entonces, CGR puede bloquear
un servicio publico que no esta cumpliendo su jurisprudencia administrativa
no tomando razones de sus actos, lo que es problemático. Por eso hay
situaciones en que CGR no toma de razón y eso se judicializa.
 CGR ha sido parte activa en contiendas de competencia con los tribunales.
Una de ellas es relativa a la toma de razón. CGR representa un acto y el
servicio/particular afectado presenta un recurso de protección en contra de
eso para pedirle al tribunal que obligue a CGR a tomar razón. CGR decía
que “la toma de razón es competencia constitucional mía”; “otra cosa es que,
si tomé razón, conozca el AA específico, pero no puede obligarme a tomar
de razón”. Hubo muchas contiendas de competencia en los 90’ por este tipo
de materias: recursos de protección donde se le solicitaba al tribunal que le
ordenase a CGR tomar razón.
 Entonces, estas contiendas de competencia en materia de potestad
dictaminadora relacionada con acciones de mera certeza o contiendas de
competencia relacionadas entre recurso de protección en contra de toma de
razón en que se pide que tribunal ordene a CGR tomar razón, se han resuelto
en favor de CGR: CGR tiene competencias para tomar razón y dictaminar.
Lo diferente es que el acto tomado de razón es impugnable y puede ir a la
vía del proceso contencioso administrativo y lo mismo con el dictamen que
puede ser impugnable y ser contencioso. La CGR, en las contiendas de
competencia, no buscaba inhibirse del control judicial, sino que decía que
facultad de poder clarificar una interpretación para todos los funcionarios
públicos es competencia propia; que jueces sigan con sus sentencias para un
caso determinado, pero facultad de dar interpretación jurídica para todos los
funcionarios es exclusiva de la CGR, al igual que la toma de razón.

01/10
Recurso de protección en contra de un dictamen de CGR.
1. Inmobiliarias con cierta concomitancia con la municipalidad lograron una
pseudo interpretación jurídica para emplazar dichos guetos verticales. La
interpretación jurídica determinaba que había una “isla” en Santiago donde no
había limitación, donde se podía construir como quisieran, con la altura que
quisieran. Lograron permisos de edificación. Es ahí donde aparece CGR: dice
que aquello nunca fue así, que interpretación es descabellada, no se puede

19
 construir en régimen de continuidad -edificios pegados- para considerarlos
como un único edificio.

2. CGR le ordena a la Municipalidad instruir un procedimiento invalidatorio. Esto

luego que el dictamen se refiera a argumentos jurídicos por los cuales es
totalmente ilegal. La inmobiliaria reclama de este dictamen.

3. Inmobiliaria presenta recurso de protección. Su punto es que le están afectando

los derechos otorgados por los permisos de edificación aprobados; hay una
infracción al principio de confianza legítima del funcionamiento de las
instituciones.

4. Inmobiliaria plantea que está de buena fe, y pone en conflicto la buena fe vs la

legalidad. “La legalidad no puede triunfar ante la buena fe”. ¿Qué es estar de
buena fe? Una cosa es aplicar un estándar razonable de buena fe e indicar que
cierta inmobiliaria estaba de buena fe y otra no, y lo otro sería en cada caso
determinar que una inmobiliaria sí estaba de buena fe y la otra no. Entonces, la
demolición de un edificio se basaría en un elemento más bien subjetivo de cada
inmobiliaria.

5. Imaginemos que están todos los departamentos vendidos. El estado de avance y

decantación social de la construcción podría ser una razón de peso para no
invalidar. Pensemos a nivel de Estado: ¿cuál es el mensaje que se quiere enviar
a todas las inmobiliarias?

6. La confianza legítima no se basaría tanto en la buena fe sino en una protección a

la riqueza generada. Si se construye, la demolición destruye plusvalía, riqueza.
Cuando se habla de confianza legítima, se trata de demostrar esta especie de
principio: “no se puede demoler, aquí, no puede decir que se realice un
procedimiento invalidatorio y, por ende, que toda la edificación quede sin
soporte jurídico -sin el permiso de edificación- porque ya hay algo que esta
construido; el derecho tiene que proteger esa construcción.

7. En lugares de “common law”, jueces pueden hacer muchas cosas, muchas

soluciones.

8. Un argumento de la inmobiliaria es que el dictamen de CGR está afectando

efectos jurídicos que se dieron en el pasado, se le esta dando efecto retroactivo a
una interpretación jurídica que es de ahora. Los dictámenes, en muchos casos,
son interpretaciones que tienen efecto a futuro; cambios en dictámenes no
producen nulidad de todo lo sucedido con anterioridad. El objetivo de cualquier
acto invalidatorio no puede ser otro que afectar posiciones fácticas que se han
dado en el pasado. Pareciera que es un falso problema esta idea de afectación
retroactiva que tiene una declaración de ilegalidad. Lo que posiblemente va a
suceder es que la municipalidad invalide; cuando invalida, el objetivo será
eliminar efectos que acto ha producido en el tiempo. Esto es independiente a un
problema indemnizatorio.
20
 06.10
Control judicial
1. ¿Quién tiene que controlar a la AP? En época de revolución francesa, jueces no
tenían relevancia, preparación e imparcialidad que tenían hoy. En esa época, el
juez es un sospechoso, una persona con dinero que lo había generado en una
monarquía. En esa época es necesario controlarlos. A poco tiempo de revolución
francesa, la idea del nuevo derecho publico es un derecho que va a fortalecer y
privilegiar la separación de poderes.
2. Idea de que Poder Judicial controle a la AP es una cuestión que no se va a
tolerar. No es que no se tolere por considerar que poder publico no tiene que
estar sujeto a control -manera simplista de colocarlo. En general, el ciudadano
reclama seguridad jurídica; cuestión en obras clásicas francesas y chilenas vista
con claridad. Ciudadano reclama seguridad en aspectos como libertad y
propiedad. Una de las premisas que tiene derecho publico francés es que esas
seguridades se obtienen en la legislación civil; Código Civil es la muestra de
seguridad jurídica. El hecho de que un asunto sea tramitado de acuerdo con las
reglas civiles es una manifestación de que lo que se quiere en esos contextos
-privados- es la seguridad. Formas jurídicas civiles da cuenta de reglas que
producen seguridad; derecho privado esta para producir esas seguridades.
3. Tanto literatura, del derecho administrativo, francesa como chilena está clara en
que esto último no es lo perseguido en lo publico. Lo publico piensa en el
futuro, en el progreso, no piensa en simplemente asegurar y proteger
instituciones jurídicas actuales, como si la actualidad es algo que tiene que
perseverar en el tiempo. Derecho publico no piensa en la seguridad sino en el
avance, para la seguridad existe la legislación civil.
4. Una de las garantías mas relevantes para el ciudadano es que sus asuntos sobre
propiedad, libertades, elecciones y dinero estén suscritos en el ámbito privado
-para esto esta el CC. También su garantía de que su ciudad y país progrese es el
derecho publico. Francia y Chile tienen claro que la seguridad que tienen los
ciudadanos sobre asuntos civiles es que aquellos serán conocidos por tribunales
civiles, por lo que el derecho público no se verá inmiscuido en tales asuntos. Se
tiene claro que se necesita un derecho para el avance y el progreso, el cual será
el publico.
5. En la época en que nace el derecho administrativo, en Francia existe una
claridad completa en que solo la separación de poderes puede asegurar un buen
Estado. Entonces tienen claro que, en separación de poderes, el rol del Poder
Judicial como forma de control a AP tiene que estar atenuado. Francés cuando
habla del control judicial a la AP, esta pensando en el juez civil, el cual busca
21
 aplicar normas civiles a un problema de responsabilidad extracontractual del
Estado. Eso es lo que tiene que resolver el Tribunal de Conflictos -tribunal que
resuelve conflictos de competencia entre tribunal civil y AP. Cuando lo
resuelve, dice que la responsabilidad publica/extracontractual del Estado es una
responsabilidad que requiere reglas distintas de las establecidas en la legislación
civil porque los intereses detrás son distintos a los intereses de lo privado.
6. Lógica del pensamiento del derecho administrativo chileno a finales del s. XIX
y ppos s. XX.
a. Estas obras replican la premisa francesa de la separación fuerte de
poderes.
b. Al hablar del Poder Judicial se refieren normalmente a la justicia civil, al
ejercicio de la jurisdicción basada en el CC. Cuando hablan de
decisiones administrativas, franceses utilizaban la idea del poder
administrativo; este poder se ejercitaba tanto cuando se adoptaban AA
como cuando se resolvían reclamaciones contencioso-administrativas
que, en Francia, las resolvía el Consejo de Estado -órgano judicial
interno a la AP, parte de la AP con ciertas condiciones de independencia.
Decisión y contencioso administrativo era parte del poder
administrativo. “Poder se ejerce tanto cuando se dictan AA como cuando
se toman decisiones contencioso-administrativos” “juzgar a la AP
también es administrar -es ejercer el poder administrativo”.
c. Obras clásicas chilenas -Santiago Prado, Valentín Letelier, Amunategui-
hablan de poder administrativo.
7. Este es el gran problema del derecho administrativo. A Chile le ha perseguido y
sigue vigente formalmente en la CPR hasta las reformas de la constitución del
año 89’. Hasta ese momento, la CPR, como la del 25’, contenían una regla cuya
historia era la del derecho administrativo francés; esto de que toda persona sea
lesionada en sus derechos tiene que recurrir a una jurisdicción especial, no a la
civil, que son los tribunales contenciosos administrativos.
8. Estos tribunales son especializados que resuelven lo contencioso administrativo.
Tal vez no en la imagen francesa, que son tribunales separados del Poder
Judicial y, por ende, localizados dentro de la AP. La formula española ubica a
estos tribunales dentro del Poder Judicial enfatizando su especialización.
9. Problema se ha ido matizando y complejizando en el sentido de que ya no es tan
problemático la cuestión orgánica, es decir, que haya tribunales especializados
que controlen a AP, sino que el problema de separación de poderes se ha ido
transformando a cómo construimos un sistema sustantivo que mejor refleje la
separación de poderes.
10. Análisis económico del derecho. Gabriel Domeneych.
11. Donde localizar los tribunales contenciosos administrativos. Que competencias
van a tener. Este problema orgánico se ha ido disolviendo con el tiempo. se ha
decantado en la cuestión mas sustantiva, el cómo manejamos el control que
correctamente realizan los tribunales, como manejamos las facultades de AP, y
como manejamos lo que realiza el poder legislativo cuando dicta reglas.
12. Relación Poder legislativo y AP: materias de ley y rol de AP en regular
materias, llamado reglamentación autónoma -regulación sobre materias que no

22
 son de la ley- y la reglamentación de ejecución que se dan en una forma de
implementación de la ley.
a. Desde una perspectiva sustantiva, tenemos la ley y la potestad
administrativa. Hay un espacio que determina la ley, y hay espacios que
son creados por la AP. Son ordenes jurídicas que tienen una base legal y
base administrativa.

13. Luego, existe el control judicial o los tribunales de justicia.

a. Objetivo de tribunales, según su configuración, es un control judicial de
la ley. Le dan “enforcement” a la ley. El control que realizan es un
control de la legalidad.
b. Por ende, en aquellos espacios donde no hay ley, sino que hay poder
administrativo, en esos espacios no puede haber control judicial. Si
dijimos que ley tiene un espacio (art. 63 CPR), hay espacio de
reglamentación autónoma y de ejecución, ¿donde puede estar el control
judicial? Control judicial de la actividad administrativa va a estar en
aquellos casos en que actividad administrativa contravenga la ley o
cuando este ejecutando una ley y lo que haga es ir en contra de la ley.
c. Esto implica que habrá espacios del poder administrativo que no sean
propiamente ejecución de la ley o implementación de la ley, sino que
hay espacios de regulación administrativa. Estos espacios no pueden
tener control legal porque no hay una ley que estén ejecutando o que
estén implementado. Cuando hay actividad administrativa que no esta
sujeta a la ley -en muchos casos, la ley le encarga al reglamento regular
algo, o en muchos casos la ley es incompleta, lo que es un reenvío a la
potestad administrativa para que complete la regulación; cuando ley
contiene algunas piezas de la regulación y el resto lo deja a potestad
administrativa, entonces, cuando el juez no controla la parte de la
potestad administrativa, en verdad lo que esta haciendo es defendiendo
la ley. Entonces, el respeto a la discrecionalidad administrativa, al
espacio en que potestad administrativa no tiene ley que ejecutar o que
implementa dentro de muchas posibilidades la ley, cuando eso sucede,
no controlar a la AP en esa parte es hacer la voluntad de la ley. Juez
sigue siendo un soldado de la ley cuando deja de controlar a la AP. Esto
es vital. Se suele mostrar que los espacios de discrecionalidad
administrativa -AP no tiene parámetro legal porque es la propia ley la
que compartió con la AP la regulación de ese sector-, o sea cuando la ley
toma esa decisión, entonces un juez que quiera controlar actividad
administrativa sometiéndola a parámetros que propia ley no contiene, esa
también sería una forma de burlar la ley. Eso el tribunal no lo puede
hacer porque “es un soldado de la ley”. Esa parte que deja regular la ley
es la propia AP la que va a tener que regular.
d. En el ejercicio del poder administrativo, una forma de regular
-constante- es haciendo, ficticiamente, que potestad administrativa ya no
es discrecional, sino que es reglada. Se hace ver que, en realidad, hay
23
 una parte de la ley o de hay una parte de la CPR que lo que hace es
regular las opciones que tenía la AP. Es la manera usual de controlar a
esta parte de la potestad discrecional de la administración. Se transforma
una potestad discrecional en reglada. Esto se realiza con muchas
técnicas, principios constitucionales, etc. También se puede realizar a
través de una versión positiva, que es darle sentido a qué es lo que regula
la ley o cuáles son regulaciones sustantivas que CPR tiene para con la
AP; esto es correcto, pero el problema en Chile es que se ha hecho para
limitar al máximo el ejercicio de la discrecionalidad administrativa. Al
transformarlo en reglado, se puede realizar control judicial, de legalidad
y constitucionalidad.
e. Al leer literatura sobre la discrecionalidad administrativa -capacidad de
AP de producir ordenación que no esta sujeta a la ley y CPR sino que es
parte de su capacidad de implementación y regulación- no habla sobre
discrecionalidad administrativa sino sobre su control, que es la negación
de la discrecionalidad administrativa. Se habla de la parte reglada de la
discrecionalidad administrativa.
f. Esto nos da cuenta de ¿cuál es el objetivo general del ejercicio de las
facultades administrativas en su versión de discrecionalidad
administrativa? Objetivo de AP es el mismo que tiene la ley: custodiar
intereses generales, verificar la manera en que se sintetizan derechos
individuales e intereses públicos, etc. Pero, al hablar de discrecionalidad
administrativa -implementar y regular materias sin que esa regulación
venga prefigurada por la ley y CPR- necesariamente tenemos que hablar
que en eso esta limitado el control judicial. La cuestión es que el control
judicial no tiene parámetros, es positivo, cumple todos sus objetivos
cuando tiene un parámetro. Cuando no tiene un parámetro, eso es
decisión. La pregunta es: si se quiere que alguien decida simplemente,
¿Quién prefiere que decida? Lo que tenemos en la AP son técnicos,
informes, datos, mesas de reuniones, incumbentes con propias opiniones,
para luego producir una regla. Lo que se tiene en el PJ es un juicio que
se lleva a cabo a través de escritos, recursos, informe, demanda,
contestación de demanda, ese es el escenario; lo que deciden esto son 4 o
5 jueces formados jurídicamente sin expertiz técnica. Si se quiere que
alguien decida, todos optaríamos por quien tenga más elementos en la
mesa, más estudio técnico, para que decida sobre telecomunicaciones,
transportes, energía, etc. Esto con algún criterio político con
representación popular.
g. Control judicial funciona muy bien cuando tiene un parámetro legal
detrás, porque es gente especializada jurídicamente.
h. Si es que se infringe un derecho, que esta en ley o CPR, hay infracción y
sí hay parámetro. No hay que olvidar que asignación de derechos esta en
la ley, y en la propia construcción de la fisonomía de aquel derecho, ley
deja espacio para que AP adopte decisiones. En muchos casos deja
mucho espacio. En esos espacios sí hay potestad discrecional.
i. La AP cuando toma decisiones de poder administrativo asegura un
interés general, ese es su objetivo. Nunca AP podría decir “este criterio,
24
 asegura el interés general, pero yo voy a elegir este otro porque se me da
la gana porque es potestad discrecional”. Eso no lo puede hacer.
Administración siempre tiene que optar por el criterio que mayor
satisfaga el bien público.
j. Legalidad a la que esta sujeta la potestad administrativa es la ley, y
siempre tiene que estar de acuerdo con la norma de conducta -viene dada
por la ley y en otra parte la AP construye esa norma. Cuando tribunales
tengan que controlar las decisiones, hay otra norma llamada la norma de
control. El control viene limitado; PJ no utiliza misma norma de
conducta que tiene AP, sino que su capacidad de control esta limitada
porque lo que hacen tribunales es controlar la parte reglada de la
actuación administrativa. AP va a crear ciertas normas de conducta;
tribunales, en cambio, cuando controlen la decisión administrativa no va
a estar en la misma posición que AP -que recibía legislación y la
implementaba o que a veces producía normas de conducta porque había
espacio de discrecionalidad- sino que tribunal estará sujeto a lo que le
permite el sistema jurídico, lo que está configurado a través de una
norma de control. Esto es lo que rige actuación del tribunal cuando
controle actividad administrativa.
k. Ojo con la distinción entre norma de conducta y norma de control. Esto
quiere decir que regulación administrativa y su adopción de decisión
final, es una decisión que se toma con material normativo creado por la
propia administración y material normativo legal, pero luego, cuando esa
decisión es controlada, esta será controlada solamente con la norma de
control, con lo que le permite el sistema jurídico al tribunal poder
control. De esa forma se logra un control óptimo.

8.10
Análisis económico Domenech.
1. Análisis económico sobre la discrecionalidad administrativa -una esfera de la acción
administrativa no sujeta a control judicial.
2. Costos de la DA. Uno de estos es la reducción de beneficios del control judicial. Los
beneficios:
a. Corrección de ilegalidad. Esto supone que una entidad publica que esta
funcionando en régimen de DA, podríamos pensar que tendería a ampliar su
marco de actividad discrecional y podría cometer ilegalidades. Riesgo de
colocar en el paraguas de DA aspectos de ilegalidad. Domenech piensa en que
un órgano que actúa en un marco de DA podría tender a hacer pasar por
discrecional una actividad reglada y, por ende, el problema que existiría sería
que el beneficio del control judicial se reduciría por ser catalogada tal actividad
como discrecional.
i. Pretensión de ilegalidad. Suposición que órgano administrativo que
tenga facultad que permita ser ejercida en condiciones de DA, uno
podría suponer que tal órgano va a tender a ampliar sus facultades. Uno
podría pensar que servicio publico extiende al máximo sus competencias
discrecionales si tiene cierta sospecha de que comunidad -y comunidad
jurídica- va a respaldar ese ejercicio al límite. Si un servicio no espera
25
 del ejercicio de sus acciones tanto apoyo popular y jurídico, lo probable
es que no quiera ejercer acción discrecional. Servicios públicos, en
general, quieren que todo venga reglado; no porque no quieran ejercer
sus propias competencias o porque piensen que legislador piensa mejor
que ellos, sino porque no se quieren meter problemas -que exista un
sumario administrativo en su contra. Esto es una perdida gigante.
Cuando pensamos que toma de decisiones pueden ser tomadas a nivel
legislativo, y perdemos la inmediatez y capacidad del técnico, esto se
transforma en que decisiones toman mucho en tomarlas, llegan con
desfase, se toman con acuerdos sobre la base de principios que defiende
la derecha e izquierda, en vez de ser tomadas por criterios técnicos que
aseguren cierta eficiencia. Servicios no siempre, por el mero hecho de
tener potestades discrecionales, van a tratar de extenderlas al máximo.
Profesor cree que funcionario publico que, por temor a sumarios
administrativos, no toma decisiones discrecionales y, por ende, no lleva
su conocimiento técnico al trabajo de la AP, esta se torna muy
ineficiente ya que le paga a alguien por su conocimiento técnico pero esa
persona lo único que hace es cumplir dictámenes de CGR, lee la CPR de
manera muy conservadora para no tomar ninguna decisión que pueda
afectar en el futuro, etc. Profesor aconseja a los servicios públicos
maximizar sus competencias al límite y si se le conceden 2 o 3 recursos
de protección, eso es positivo porque da cuenta del límite que puede
llegar.

Normalmente pensamos que ley otorga realmente un marco, pero hay

muchos espacios donde la fuente no es la ley sino es la misma AP la que
se da su propio marco. Ojalá se indicasen en todos los sectores las bases
esenciales de una determinada materia, pero no es así. El marco no es
uno puramente legal, no es la pirámide kelseniana perfecta. AP también
se da un marco que también debe respetar.

Problema del funcionario tímido y funcionario héroe.

1. Un funcionario publico que quiere llevar sus competencias al máximo y que ojalá
sustituir decisión legislativa y tomarla aquel por que el “es el que sabe”, el control
judicial genera un impacto correcto potente.
2. Si se tiene un control judicial demasiado invasivo que anula constantemente
actuaciones administrativas sin ninguna deferencia, y que cada vez que la anula dice
que funcionario cometió una ilegalidad que puede dar lugar a un sumario
administrativo, la posibilidad que tiene la gente que sabe de no querer tomar decisiones
nuevas o más atrevidas es alta, le tienen terror a tomar decisiones que no hayan sido
tomadas anteriormente. Funcionario tímido altamente cualificado, a quien le pagan
mucho dinero, también es un problema.
3. Domenech busca encontrar el punto óptimo. Timidez patológica puede estar originada
en un exceso de control judicial, interno o una falta de respeto a un ámbito de
discrecionalidad administrativa. Si funcionario publico técnico no tiene claro que toma
de decisiones técnicas no esta, de alguna manera, protegida, no la va a tomar.

26
4. El funcionario héroe, al buscar ser un funcionario fuerte, puede generar círculo virtuoso
en el servicio en búsqueda de la consecución de resolución de problemas en que los
funcionarios tímidos han debido lidiar por varios años.

1. Otro costo que nombra el autor es la idea de que en un espacio de DA podría

incrementarse el riesgo de decisiones desviadas por el hecho de que no haya control
judicial.
a. Funcionario publico héroe que sabe que su sector esta protegido por DA, es
probable que tenga incentivos en hacer pasar por discrecionales actividades
regladas.
2. Sobre los beneficios de una DA.
a. Reducción del problema del control judicial. Son los errores judiciales, como
sociedad no se gasta en el Poder Judicial -costos del procedimiento ya no están.
b. Instrumento de minimización de riesgos de errores . El órgano técnico minimiza
errores técnicos, que aumentarían en los casos en que la decisión sea tomada por
un órgano sin expertiz técnica.
c. Instrumento de legitimación. Weber analiza las características de las decisiones
para que estas sean legitimadas; ciudadanía considere que explicación que me
da el ente que ejerce poder publico es correcta y es de ella misma. Legitimación
técnica muy necesaria. Cuando Poder Judicial sustituye la decisión al indicar
que problema ya viene resuelto por el derecho y, por ende, no tiene que ser
creado por reglas que no están en el derecho, se apropia de la legitimación de
esa decisión final. Se le quita la legitimación técnica por la legitimación jurídica.
Esto tiene costos, sobre todo si es que la ciudadanía realmente cree que esa
decisión era una de aquellas que tomó previamente por la vía democrática o era
del grupo de decisiones que era mucho mejor dejárselas a quienes sabían de ese
asunto.
3. El servicio que fiscaliza puede decir que la cuestión no es tanto de DA, ya que con el
sistema de repartición de cajas se entregaron a 80 personas, con el dinero transferido se
pudo haber repartido a 120 personas. Ente fiscalizador sano va a poner en duda de que
hay una pura potestad discrecional y va a decir que la eficiencia a tal nivel -se esta
tranzando una eficiencia de un 60% o 40%- ya no se esta en el circulo de DA porque
eficiencia también es un requisito legal. El servicio va a discutir que no es una decisión
meramente política, mientras que el órgano político va a decir que sí lo es. Esto es una
pelea sana. Lo que uno no necesita es un ente fiscalizador tímido que establezca que
basta que Presidente diga que es una cuestión política para que no interfiera. Esto
funcionaria muy mal porque a esa gente le pagamos por su expertiz técnica.

13.10
Control de legalidad. Elementos reglados y discrecionales de la potestad
administrativa.

1. Esta semana trata sobre una parte específica del control de legalidad, que es la
conjunción entre los elementos reglados y los elementos discrecionales de la potestad
administrativa. Se pretende profundizar el conocimiento de la discrecionalidad
administrativa, para verificar cuáles son los límites del control judicial y, de esa forma,
cómo poder organizarlo mejor y cómo llegar a su óptimo, entender cómo se realiza el
27
 control a los elementos reglados y verificar si es posible realizar un control a la potestad
discrecional, aún cuando hemos visto que afirmación de DA (discrecionalidad
administrativa) es la negación del control judicial.
2. Se presupone el conocimiento de lo que significa la programación condicionada, que
es la estructura más básica de una regla jurídica. Una norma jurídica normalmente
puede tener una estructura de un programa condicionado, es decir, la norma afirma que
ante ciertos requisitos habrá un resultado. Entonces, un programa condicionado es aquel
que establece un cúmulo de condiciones, que de cumplirse se prevé un resultado (por
ejemplo, si se cumplen ciertos requisitos procederá un subsidio). En general, estas
condiciones dicen relación con lo que se denomina el supuesto de hecho de la norma
jurídica, vale decir, son condiciones que se refieren a hechos, por lo que el particular
tiene que haber hecho algo. Todo esto da cuenta de cuáles son las condiciones para que
la Administración este habilitada, por ejemplo, para entregar una cantidad de dinero y
para que esa persona que recibe ese dinero pueda justificarlo jurídicamente como
protegido y, de ese modo, mantenerlo como propio.
3. Entonces, lo que se hace, en general, cuando la Administración esta frente a un
programa condicionado, es hacer lo que se llama aplicación de un silogismo jurídico
simple:
(i) cuál es el supuesto de hecho;
(ii) dónde esta la norma que habilita a esto y
(iii) se produce el resultado.
4. Esta es una forma de trabajar con las reglas jurídicas bastante sencilla. Es más, todo el
campo de análisis que tratan de hacer modelos matemáticos e informáticos para hacer
una AP que reaccione mejor o para cambiar estas decisiones administrativas por
algoritmos, se suele concentrar en este tipo de decisiones: decisiones con programas
condicionados6. En suma, los programas condicionados son fáciles de informatizar, vale
decir, de llevar a un algoritmo.
5. Sin embargo, en general, el Derecho Administrativo no funciona de esta manera. No
existen tantos programas condicionados. Esto porque estos programas están pensando
en una autoridad que luego va a ejecutar ese programa, para lo cual en verdad esta
autoridad es irrelevante. Da lo mismo la expertiz que tenga. En ese sentido, en estos
programas el decisor no interesa, ya que solo ejecuta puramente una regla jurídica. Es
un simple ejecutor. Sería una decisión muy ineficiente si es que se confía a una
autoridad técnica, a una burocracia bien pagada con expertiz técnica, la mera ejecución
de una norma. El diseño jurídico seria muy ineficiente. Bastaría tener muchos
programas condicionados. Construir todo el bienestar sobre la base de programas
condicionados es difícil, porque generaría muchos costos construir un diseño detrás.
6. Los programas condicionados deben ser cuestiones que puedan ser llevadas fácilmente
a un polinomio, a un checklist, pero los checklists dejan mucho afuera. Pudiese suceder,

6
Hay un debate interesante sobre qué pasa cuando la AP toma decisiones por vía algorítmica. La duda ha
surgido sobre si, cuando la AP decide ese algoritmo, este es reclamable. Se suele preguntar si el algoritmo es
un acto administrativo; es parecido o no a un reglamento; cuál sería la forma de impugnarlo; el juez que
decide ¿ha de tener que adentrarse en la construcción del algoritmo para decidir si hay ilegalidad detrás o le
bastará con examinar el final?

28
 en ciertos casos, que la decisión sea dejar de lado consideraciones subjetivas 7 de un
órgano, entonces la respuesta a esto es el programa condicionado.
7. El checklist, idea de un programa condicionado que le basta cumplir ciertas
condiciones, es demasiado simple para decisiones complejas que buscan un bienestar.
8. Hay un momento en que las burocracias se dan cuenta de que la radicalidad -decisiones
duras que tienen significación política de un polo muy opuesto- es mucho más eficiente
que las respuestas complejas. Muchas veces es necesario tomar estas decisiones
radicales porque estas son simples; la sencillez permite al ciudadano aprender de mejor
manera qué es lo que me esta pidiendo el sistema jurídico y, luego, orientar sus
decisiones individuales a aquello. Ese proceso de comunicación entre regla y ciudadano
se da de manera más sencilla cuando la decisión es más radical.
o El problema de tal sencillez y radicalidad es que hay puntos grises que se
van fragilizando. Es verdad que hay muchos procesos que es bueno aplicar
esa radicalidad -la simplificación administrativa- para que ciudadano tenga
claro qué es lo que se espera de el. Pero, OJO con aquello. TC ha sido
experto simplificador que ha derivado en completos desastres.
9. En consecuencia, el programa condicionado es una excepción y todo da cuenta de que
el futuro no va a ser llano para tener programas condicionados. La complejidad
administrativa cada día mejora la posición de otro tipo de programas que no son
condiciones.

 [Reflexión importante sobre las reglas jurídicas: 26:28 – 32:24]

o En general, una regla tiene problemas de sobre inclusión e infra inclusión.
Puede no cumplir su objetivo debido, principalmente, a que el concepto que
utiliza puede ser de sobre inclusión o infra inclusión. Esto pasa siempre.
o Al construir una regla se debe trabajar con este problema. El problema del
manejo del lenguaje es una manera de trabajar siempre.
o Entonces, decisiones sobre programas condicionados o DA es una decisión
que se debe tomar porque el objetivo que buscamos es eficiencia. Pero este
objetivo es difícil. Todo depende de cuál es el fin.
o Difícil tener una regla que resuelva el problema de la opción entre un
programa condicionado y DA.

10. Ahora bien, una cosa es tener programas condicionados y otra opción bastante común
son los denominados programas finalistas, que no están organizados sobre la base de
cumplimiento de condiciones, sino que están organizados para lograr determinados
fines. Esta opción es mucho más propia para ser entregada a la AP, ya que la
automatización, que sería la otra opción, no trabaja bien con fines.
11. Las leyes también trabajan con conceptos jurídicos indeterminados, vale decir, en las
reglas se establecen situaciones que tienen un contexto lingüístico si se utiliza cierta
palabra, pero son palabras que, en general, pueden representar un conjunto mucho más
amplio de situaciones.

7
Nos referimos a subjetividad en el sentido de una subjetividad de una burocracia que tiene una opinión
técnica fundada. Hay expertiz técnica que le permite a la burocracia técnica tomar decisiones sobre la base
de un cúmulo de conocimiento técnico.

29
12. Ejemplo: “orden público”, “buena fe”, “méritos suficientes”, etc. Son conceptos
jurídicos que, como tales, cuesta llenarlos de contenido. ¿Por qué la ley es tan
indeterminada? Para ilustrar esto, se puede remontar a la Roma clásica. En un principio,
los términos contenidos en sus leyes decían relación con programas condicionados,
donde los verbos rectores eran completamente determinados. Si se cumplía con ese
verbo rector, recaía, por ejemplo, una responsabilidad. El legislador romano, el pretor,
se dio cuenta de que esta situación no esta funcionando -problema de infrainclusión-,
por lo que cambia la regla y, por ejemplo, en materia de responsabilidad
extracontractual utiliza el concepto de injuria –que hoy conocemos como culpa–, el
cual es un concepto absolutamente indeterminado. De esta forma, hay una traslación de
competencias desde el legislador al juez, para que este último, caso a caso, vaya
determinando el sentido de dicho concepto indeterminado y estableciendo un set de
soluciones para cada caso.
13. El uso de un concepto jurídico indeterminado, y lo que implica en términos de infra y
sobre inclusión, es relevante y positivo según el área. En el ámbito del derecho penal no
se pueden usar conceptos jurídicos indeterminados, porque la utilización de conceptos
que pretender abarcar mayores supuestos generaría grandes problemas e iría en contra
de algunas premisas tomando que el mundo liberal ha ido construyendo.
14. Cuando se observa cómo se trabaja lingüísticamente en reglas, se da cuenta que la
utilización de (i) programas finalistas, de (ii) conceptos jurídicos indeterminados y (iii)
de ponderación de principios –otra fórmula de manejo de lenguaje normativo–, estos
tres tipos de formas son en verdad traslaciones de poder. Al utilizar un lenguaje jurídico
indeterminado, lo que se hace es trasladar una decisión desde el Poder Legislativo a
otro modelo decisorio donde se combina la decisión legislativa y la decisión judicial. En
el caso que nos interesa a nosotros existe una traslación de la ley a la administración.
Utilización de conceptos jurídicos indeterminados y generación de programas finalistas,
es una manera óptima de trasladar poder desde el legislador a la administración.
15. Utilización conceptual lleva implícita una traslación de poder, querida por el legislativo,
el cual ve como la forma óptima de producir resultados.
16. Por ejemplo, en la utilización del concepto “mérito suficiente”, uno podría decir que no
significa nada. Pero no es tan así. De hecho, una manera de poder dibujar el concepto,
sería decir que este tiene una zona de certeza positiva y otra negativa. Hay cosas que
diremos que están claramente insertados en el núcleo del concepto y otras cosas que no.
Algo aportan estos conceptos jurídicos indeterminados.
17. Existe un gran contingente que sería una zona de incertidumbre previo a la ejecución
del proceso de determinación en donde se coloca, por ejemplo, a una persona que tiene
un doctorado o que no tiene doctorado, pero mucha experiencia. La elección en esa
zona de incertidumbre es problemática. Lo que se hace en estos casos es, entonces,
crear una burocracia técnica: generemos un servicio público que este encargado de esa
determinación. Por ende, irá parametrizando su propio proceso decisional. En la
elaboración de aquello habrá mucha discrecionalidad técnica en sobre qué es lo
relevante e importante. ¿Queremos que la resolución al cuestionamiento de la decisión
la hagan tres jueces con formación jurídica o que la realice el servicio publico que ha
burocratizado la decisión? Son cuestiones para concentrarse al momento de mirar cómo
funciona la decisión discrecional.
18. ¿Qué es lo que hace la AP cuando se enfrenta a un programa finalista, conceptos
jurídicos indeterminados o colisión de principios? AP es la que determina el supuesto
30
 de hecho de la norma. Esto es difícil de vislumbrar porque uno siempre se imagina a la
AP ejecutando una regla que ya viene con unos supuestos de hecho, pensando que todo
funciona a través de programas condicionados. Pero eso no es así. La mayoría de las
fórmulas de normación es, no a través de programas condicionados, sino estas otras
estructuras en que AP construye el supuesto de hecho. El proceso que ejecuta no es
puramente silogístico, porque el supuesto de hecho no viene previamente construido,
sino que será la AP la que irá sucesivamente construyendo supuestos de hecho para así
ir regulando un sector y ejecutando el sector.
19. Es vital entender el funcionamiento de DA. Entender que existen núcleos de certeza
positiva y negativa; existen zonas de incerteza previa en que AP interviene fijando el
supuesto de hecho y aplicando ese a los casos particulares.

15.10
Control de legalidad. Elementos reglados y discrecionales de la potestad
administrativa. (Caso)

1. Para esta clase hay 2 sentencias. La primera es sobre cheques y salud. La segunda es
sobre el control del TC.
2. El tema de esta semana es el control judicial, en particular el control a los elementos
reglados y elementos discrecionales, vale decir, el control que hace el juez a las
decisiones administrativas y cómo se organiza óptimamente este control para asegurar
el respeto a la regla y permitir la discrecionalidad administrativa. Respecto a esta
ultimo, recordar que este curso no parte de la premisa de que la discrecionalidad de la
AP es un error o un problema, sino que, por el contrario, se afirma que esta en una
forma de poder operativizar y hacer eficiente buena parte de las competencias de la
administración para satisfacer necesidades.

Primera sentencia

1. En esta sentencia, el Tribunal tiene que revisar -mediante un recurso de protección-

la actuación y actividad de la AP, en particular de un hospital público, y más bien
controla la legalidad de dicha actividad administrativa.
2. La ley utiliza la palabra “urgencia”. El problema es cómo hacer que este supuesto
de hecho, que algo sea una “urgencia”, se aplique a un contexto fáctico específico.
En este caso, el contexto fáctico es que hay una persona que llega al hospital con
una determinada enfermedad, lo que no se califica como una situación de urgencia.
No se le atribuye la categoría de urgencia.
3. Uno podría entender este concepto de urgencia como un concepto jurídico
indeterminado, o es que la ley, al utilizarlo, transfiere la determinación final de si
ese contexto es calificado como urgencia, vale decir, ya no utiliza un programa
condicionado, sino la ley “termina” con la expresión urgencia. Lo que esta haciendo
31
 el legislador es transferir a la AP la operativización e implementación del concepto.
Por tanto, la lex artis, la ciencia médica, será lo que los médicos consideran como
urgencia.
4. Acá cabe destacar que muchas veces se piensa que, al calificar como “urgencia”, lo
que hace la AP es aplicar la ley. Esto es muy característico de un positivismo
jurídico deductivo constante, según el cual siempre se trata de hacer ver que lo que
hace la AP, en este caso el médico, es simplemente ajustarse y ejecutar a la ley.
Pero cuando uno ve este tipo de situación, se da cuenta que cuando la ley determina
el concepto de urgencia es bien poco lo que hace. Desde luego, hay acá un centro de
certeza negativo y uno positivo. Sin embargo, este es casi un abandono por parte de
la ley a la AP. Cuando se califica algo como “urgencia”, van a producirse muchos
efectos jurídicos, pero la determinación de esto se le entrega derechamente a la
Administración, la cual va a definir el supuesto de hecho de la norma. Y en ese
sentido, los servicios públicos muchas veces se dan reglas internas –instrucción o
circulares– para ir definiendo mejor o para que haya un comportamiento interno que
sea coherente respecto de qué significa un concepto, en este caso el término
“urgencia”. Este es uno de los casos en donde la ley renuncia a una programación
condicionada y se entrega a un concepto jurídico indeterminado para que lo defina
completamente la AP.
5. La Corte, al conocer del caso, determina que en este tema no puede meterse, ya que
no le corresponde o no tiene competencia para determinar cuándo se esta o no en un
caso de urgencia. Afirma que en este es un tema que rebasa el contexto de un
recurso de ilegalidad: “Esta se trata de una atribución que la ley ha entregado a un
especialista de la medicina y que, por tanto, escapa de la competencia de esta
Corte, desde que se trata de una decisión que debe adoptar conforme a criterios
médicos, lo que solo podría ser objeto de examen jurisdiccional en esta sede si de
los antecedente se hubiera constatado una evidente infracción a los derechos
constitucionales conforme a las hipótesis que define la norma aplicable…”
(Considerando 7º).
6. Lo que esta diciendo la Corte es que esa actividad discrecional que hizo la
Administración de determinar que las condiciones fácticas daban o no pie a calificar
esto como una urgencia, podría hacerse, es decir, podría haber control jurisdiccional
a ello, si de los antecedentes se hubiera constatado una evidente infracción a los
derechos constitucionales, que esta es la característica propia del recurso de
protección. Pero luego agrega “conforme a las hipótesis que define la norma
aplicable”. Es decir, lo que esta afirmando la Corte es que esto solamente se podría
haber hecho si es que se constata una ilegalidad, la cual afectase derechos
constitucionales -en la línea con las exigencias del recurso de protección. En otras
palabras, se podría controlar jurisdiccionalmente en el caso en que la competencia
en cuestión no sea una discrecional, sino que sea reglada, vale decir, en que se
pudiera controla los elementos reglados de la decisión.

[Pregunta Sebastián: 13:27 – 22:21]8

 Las remisiones pueden ser directas por parte del legislador. Ahora estamos viendo
cómo la utilización de conceptos abiertos también es una forma de remisión a la

8
Importante.

32
 potestad administrativa. Desde luego, el reenvío mediante conceptos puede venir
muy abierto o más cerrados; ley puede tener reglas que den cuenta de una intención
legislativa de tomar una decisión normativa sobre la remisión. La remisión será más
restringida si de la ley se pueden deducir principios o reglas que achican esa
competencia de implementación administrativa.
 Luego, veamos esa decisión discrecional en un contexto en que ley utilizó
simplemente el concepto “urgencia”. Entonces, no es posible inflar la parte reglada
de esa decisión, parte reglada es mucho más restrictiva; ocupa simplemente el
concepto y lo demás lo remite.
 En el considerando 7º, cuando se habla de “solo podría ser objeto de examen
jurisdiccional en esta sede si de los antecedente se hubiera constatado una evidente
infracción a los derechos constitucionales conforme a las hipótesis que define la
norma aplicable”, idea o criterio de «evidente infracción» es una que se ocupa a
menudo en los tribunales en el derecho comparado para mostrar en qué momento y
de qué forma, cuando un juez se encuentra ante esta idea de remisión por un
concepto jurídico indeterminado, en donde el campo de discrecionalidad de la
administración es amplio, podría igualmente realizar una fórmula de control. Y la
mayoría de las veces se afirma que podría hacerse este control si es que la decisión
administrativa es una completamente irracional, vale decir, es evidentemente
contraria a la razonabilidad de las decisiones.
 Esta idea de “evidente” muestra una cuestión central. Aquí se constata una cierta
brecha epistemológica: el tribunal tiene que reconocer el problema que se le suscita
al momento de juzgar si algo es o no, en este caso, una urgencia medica. Es difícil,
sino casi imposible, que 5 abogados puedan sustituir este juicio medico. Podrían
sustituirlo en los polos del gran contingente de opciones médicas -sería la certeza
positiva y negativa que podría haber en esa gran decisión discrecional. Por ende, un
abogado podría entrar a revisar ese elemento, por ejemplo, si no se practicó ningún
examen -médico simplemente realizó una elucubración médica- el jurista dirá que
no puede saber si la decisión fue correcta o incorrecta, PERO sí podrá dilucidar el
hecho de que si no había ningún dato de la decisión de la administración acerca de
si era o una urgencia, esto da cuenta de que hay cierta irracionalidad en la decisión,
o sea, cuando se acredite una infracción grave a la racionalidad de la de decisión.
Por tanto, en ese gran ámbito discrecional, es la brecha epistemológica la que
garantiza que no haya control, pero ¿cuándo podría haber control? Cuando se
acredita una ausencia o infracción grave a la razonabilidad que podría tener una
decisión discrecional. Esto se realiza respetando el gran espacio de pura
discrecionalidad administrativa; no hablamos de arbitrariedad, sino de decisiones
fundadas respecto de las cuales el juez tiene una brecha, un problema
epistemológico para poder controlar.

[Pregunta Javiera: 22:22 – 29:55]

 No todo están de acuerdo en que la discrecionalidad es la definición administrativa
del supuesto de hecho. Muchos dicen que DA es principalmente interpretativa: la
ley utiliza un concepto, y lo que hace la AP es interpretar y ejecutar esa ley.
 En ese sentido, la discrecionalidad técnica uno podría verla como simplemente la
implementación de la decisión. En cambio, la verdadera discrecionalidad sería

33
 aquella en que permite decidir, por ejemplo, a la autoridad de orden público tomar
decisiones de política publica en materias de seguridad ciudadana distintas.
Administración tiene opciones: puede reprimir en un problema de orden publico u
otra cosa como un incentivo. Esa libertad de opción sería la verdadera
discrecionalidad. Discrecionalidad técnica -el que el juez no se meta en lo técnico-,
en cambio, sería un problema más epistemológico que uno de discrecionalidad. No
es que el medico tenga cientos de opciones.
 Si uno ve como opera esto, uno se da cuenta que ambas discrecionalidades son muy
parecidas. Problemas para demostrar que son distintas. Desde la perspectiva del
control, una cosa es la regla de conducta, o sea, a qué esta obligada la AP cuando
decide abordar un problema de orden público; otra cosa distinta es a qué esta
obligado a controlar el juez. A la primera le llamamos una regla de conducta; a la
segunda la llamamos una regla de control. Esas dos reglas son necesariamente
distintas.
 Objeción normal es decir que, si una regla de conducta después no esta sujeta a
control, en verdad no es una regla. Pero, en realidad, esas reglas de conductas a
veces están sujetas a otro tipo de enforcement, otro tipo de reforzamiento
normativo. Por ejemplo, a través de sanciones disciplinarias a funcionarios que
infringen. Esto no quiere decir que decisión administrativa luego sea simplemente
controlable judicialmente por haber tenido una regla de conducta.
 Domenech se refiere, con argumentos económicos, por qué a veces es bueno optar
por reglas de conducta que no tienen un control judicial inmediato, sino que son
reglas que se imponen a la AP. No están sujetas a una regla de control porque el
controlador asume su problema epistemológico, asume que otro tomará una mejor
decisión, se concientiza el tribunal sobre su incapacidad para poder abordar el caso
de mejor manera como lo hizo el órgano administrativo. PERO, tribunales sí
podrían abordar el caso respecto de las irracionalidades completas porque estas
ausencias de racionalidad están cercanas a su conocimiento, existe un salto en la
brecha epistemológica.
 Esto con el tiempo se irá acentuando. La AP está funcionando hoy en día con un
alto nivel de complejidad y todo apunta a que esto será más intenso en el tiempo. De
hecho, mientras mejor sea la AP más complejas son sus argumentaciones y sus
propias decisiones se revisten de un carácter técnico más robusta.

7. Ahora, el tribunal, respecto de los cheques, solicita que se devuelvan, no así el

pagaré. ¿Cómo se enfrenta el juez a ese control judicial? El juez en este caso, y al
contrario de lo que plantea en el considerando 7º, lo toma, lo califica, le aplica
reglas constitucionales, vale decir, lo toma como un caso reglado.

8. Acá es interesante, porque se tiene en una misma sentencia la diferencia en la regla

de control. La AP se enfrentaba a la decisión de los cheques y a la decisión de la
calificación de la urgencia con una regla de conducta: tiene que hacer lo que dicen
las leyes, en particular la lex artis y lo que decida el cuerpo medico. En cuanto a la
regla de control se afirma lo siguiente: si la AP está en el marco de una decisión
administrativa técnica respecto del cual no tiene el conocimiento para poder
tomarla, no se puede controlar esa decisión. Es por ello, que hay que apartar esa

34
 idea de que controlar es siempre mejor. Esta es una cuestión que tenemos que
sacarla de nuestra mente. Si hay un mal controlador, la opción no es siempre mejor.
En cambio, si es una materia reglada legal y constitucionalmente, si hay un núcleo
relevante de regulación, el control es total y pleno, y los tribunales siguen siendo
tribunales de la legalidad. Esta es la regla de control: la regla que se le impone al
tribunal para revisar la decisión de la AP.

Segunda sentencia
1. Empresa y su argumento: detrás de esto hay una decisión de la Dirección de
Vialidad, que es la que proyecta el camino y la que decide que tal empresa tiene que
trasladar sus postes de cierto lugar a otro. Lo que hace este órgano público es
infringir el derecho de propiedad porque esta imponiendo una obligación desde una
actuación administrativa y no mediante una ley.
2. Existe una remisión legislativa de absoluta discrecionalidad para decidir la
trazabilidad del camino. Existe garantía constitucional sobre el derecho de
propiedad que solo a través de una ley se puede afectar.
3. Imposible de crear una regla con una programación condicionada. Regulación de
caminos requiere necesariamente una actividad administrativa decisoria. Tratar de
aplicar a este problema una cuestión de proporcionalidad matemática en el sentido
que es posible encontrar un método objetivo que ayude a encontrar la respuesta
correcta frente a esa colisión es imposible. Depende mucho de la discrecionalidad
administrativa que, dentro de un cúmulo de opciones, elegirá la que considere más
correcta con su programa político también. Aquí vemos que es la propia ley que le
entrega esta facultad a la AP.
4. Punto quinto de la norma impugnada: “en el marco de las dichas regulaciones que
ley entrega una facultad a la Dirección de Vialidad para ordenar cambiar
instalaciones que fueron autorizadas. Por lo mismo, no es la única determinación
que se puede adoptar respecto de ellas”. “Que el cambio de ubicación está sujeto
también a ciertas regulaciones”. “Desde luego, lo debe disponer la Dirección de
Vialidad, fundándose en cualquier motivo que lo haga necesario”. “No quiso la ley
limitar la discrecionalidad de la autoridad administrativa, atendida la variedad de
situaciones que se pueden plantear”.
a. Este es un legislador que esta pensando cómo regular esto, y dice que no
puede verificar todas las hipótesis posibles en que sea necesario disponer y
cambiar instalaciones en relación a trazados de carreteras que sean
necesarios tomar. Esto no se puede ver ex ante, resulta imposible.
b. Entonces, la manera de que esto funciona, el sistema funcione, no hay otra
que entregar una facultad a la AP para que vaya definiendo constantemente
el supuesto de hecho de la regla jurídica. En este caso, el supuesto de hecho
de la obligación del dueño de los postes y cables a trasladar.
c. Esta es otra forma en que se llama a la colaboración de la AP. Y esto no es
un llamado extraordinario, sino que es la manera de operar constante. No
todo es ejecución simple y directa de la ley, esto es decisión administrativa.
5. El fallo es claro en decir que la ley no quiso limitar discrecionalidad de la autoridad
administrativa, sino que quiso constituir discrecionalidad administrativa. ¿Por qué
lo quiso? Precisamente, por la variedad de situaciones que se pueden plantear, que
impiden una programación condicionada.
35
 6. Idea de que AP no podría tomar estas decisiones porque sería un problema de
reserva legal sería incorrecto porque es el propio legislador el que ha querido
constituir que este problema se decida por una parte la ley y, en otra gran parte, la
AP.

20.10
Clase 15 – El recurso de protección como procedimiento de control jurisdiccional
Lectura9/Video10

Concepto y ventajas

1. Hoy se hablará del recurso de protección como contencioso administrativo, vale

decir, como acción para controlar la actividad administrativa.
2. Eduardo Soto Kloss en su época afirmaba que el recurso de protección era el
verdadero contencioso administrativo, es decir, era la verdadera acción que permitía
el control a la AP. Este recurso, como se sabe, es bastante ágil para que su
conocimiento, cuyo término de resolución es bastante breve. Es un recurso que es
conocido en 1ª instancia por la C.A, la cual tiene preferencia para su vista y, por
ende, una vez que ha sido interpuesto hay un plazo para que el órgano recurrido
informe sobre el RP y una vez que se haya informado se coloca en tabla para ser
analizado por la C.A en un plazo breve. En definitiva, es una acción rápida, lo que
resulta “agradable” para el ciudadano que presenta el RP, ya que obtiene una
respuesta a su petición controladora en un plazo breve.
3. Este recurso también es agradable para la AP. La AP dicta un AA, el cual está ante
la latencia de ser declarado ilegal, pero en una latencia acotada, vale decir, en poco
tiempo.
4. Uno de los problemas que tienen los AA es que producen muchos otros efectos. La
actividad administrativa es una que día a día puede producir más efectos coligados
al AA.
9
Lectura: José Miguel Valdivia, Manual de Derecho Administrativo, pp. 410-426.
10
Video: https://www.youtube.com/watch?v=8ko4PvuOULg&feature=youtu.be

36
 o Ejemplo: el permiso de edificación, que es un acto que mientras más tiempo
pase con esa latencia de poder ser impugnado, es nefasto para la estabilidad
del derecho.

 El problema de esta latencia, con el recurso de protección, está acotado a 30 días.

La resolución del recurso es rápida. Esto es bueno para la AP y para el ciudadano.

Problemas del recurso de protección

 [Intervención Sebastián: 09:00 – 11:51]

1. Es cierto que el RP tiene esta magnífica rapidez. Cuando uno habla de que esta sea
la acción general de lo contencioso administrativo obliga a que uno coloque como
objeto del recurso actos de la más diversas índoles. Entonces, es muy probable que
la acción de protección pueda resolver óptimamente ciertas decisiones: situación de
riesgo de muerte como una huelga de hambre, la no entrega de una prestación
medica, finamiento de un medicamento, etc. En este tipo de escenarios el recurso de
protección de una acción óptima. Distinto es cuando el objeto impugnado es un
acto, por ejemplo, de financiación tarifaria. Estas son acciones complejas, son
ilegalidades complejas. Por ende, cuando uno ve un recurso de protección, con
oportunidad probatoria tan acotada11, se vuelve una acción sub-óptima, una acción
que es más un problema que una ventaja.
2. La cuestión de la acción cautelar, efectivamente el RP, si uno lo mira
detenidamente, está pensado para ser una acción cautelar. En efecto, en muchas de
las definiciones tradicionales se habla en estos términos. En cambio, en el ámbito
del contencioso administrativo uno puede seguir sosteniendo que es una acción
cautelar, pero en verdad no se comporta como una acción cautelar. El objeto del RP
en este ámbito es dejar sin efecto el AA o que se rechace el recurso. Cuando la
decisión de la Corte es que se deje sin efecto, esto no es propiamente una resolución
cautelar, ya que no es que se deja sin efecto por un momento, sino que simplemente
se deja sin efecto. Entonces, actúa como una acción declarativa, porque la
resolución adoptada es meramente declarativa. Por lo tanto, hay un choque entre el
diseño cautelar del recurso de protección, pero que en lo contencioso administrativo
funciona de forma declarativa.

Caso
[18:05 – ]

3. Cuando sucedió esto fue bien polémico. El juzgamiento político a la CGR en su

ejercicio ha sido fuerte. Esta ha sido una de las razones que utilizó el gobierno de
ese entonces para decir que el Contralor está excediendo sus atribuciones.

4. Argumento legal de la afectada para considerar ilegal y arbitrario el acto de

representación del Contralor respecto de su nombramiento -el cual había sido
propuesto por el servicio del sistema de Alta Dirección Pública, o sea, había pasado
11
Es un recurso que esta pensado para que no haya prueba.

37
 todos los filtros que sistema generaba, incluso Presidente la escogió a ella: el
argumento es que como ella pasó todos estos filtros legales, entonces, el Contralor
había representado el acto puramente porque se refería a su persona y no por
términos legales.
5. Razón de CGR en su representación: ella se había desempeñado como “lobbysta” en
una empresa relacionada con el ámbito de las empresas farmacéutica y, en razón de
ello, tenía conflicto de intereses en desempeñar el cargo de Directora del Instituto de
Salud Previsional.
6. En el recurso de protección, la señora Velásquez reconoce que tiene un conflicto de
interés, pero dice que esta no es la manera de solucionarlo. Velásquez habla de que
existe una regla especial -regla de Ley de Procedimiento Administrativo- en que
aquellas personas que tengan que decidir procedimientos administrativos, como
permisos o actividades de fiscalización, si aquella autoridad administrativa tiene un
conflicto de interés, este se resuelve por la abstención. La afectada dice que la ley
no tiene una regla que establezca expresamente que persona con su nivel de
conflicto de interés no pueda pertenecer a una entidad como esta.
7. Uno se pregunta, ¿dónde se hace una persona experta en salud pública? En un
instituto como el ISP o en una empresa farmacéutica. Entonces, ¿por qué Estado
prefiere a personas que se han desempeñado en el ámbito público y no en el
privado?
8. Esta es una situación excepcional. Nos encontramos frente a un mercado
extremadamente oligopólico, donde el conflicto de interés de Velásquez es uno que
genera una disfuncionalidad en el servicio gigante. Es verdad: existe la abstención, pero
esta no será acotada solo a los actos de Cruz Verde (empresa donde trabajó Velásquez)
sino que, en un mercado oligopólico, los actos respecto de una empresa inciden mucho
en los actos de la otra empresa participante. Actos que Velásquez pueda adoptar
respecto de Farmacias Ahumada, van a impactar directamente en Cruz Verde. Aunque
la relación sea indirecta, el impacto que tiene una fiscalización en un competidor va a
repercutir fuertemente en la empresa que ella trabajó.
9. Aquí lo que se está haciendo es analizar si el oficio de representación de CGR es legal o
no. Legalidad a la que se somete esto es complejo. No es que de solo leer un texto se
puede dictar que un acto es legal o no.
10. Respuesta de CGR: es verdad que abstención es el instrumento para obtener la
protección de que las decisiones no estén comprometidas por cierto conflicto de interés,
pero esta es una situación excepcional que hay que juzgarla bajo cierto estándar de
legalidad que de cuenta de esa excepcionalidad.
11. Hablemos del estándar de legalidad que recurrente quiere que se haga respecto de la
actuación administrativa y el estándar de legalidad que CGR quiere que se haga
respecto de su acto administrativo:
o El recurrente busca que se aplique un principio de legalidad lo más estricto
posible. Se basa en que la legalidad, en general, esta construida en términos
restrictivos; la entrega de potestades siempre es una de manera restrictiva.
Pero lo basan en otra idea: se esta en un tema que es la provisión de cargos
públicos, todos tenemos el derecho a acceder a los cargos públicos.
Entonces, las barreras al acceso de ese derecho hay que interpretarlos de
manera restrictiva.

38
 o Posición de CGR sería que el principio de probidad es uno general con
rango constitucional y, además, rige transversalmente la LOCBGAE y
actuación administrativa en general. A pesar de que no hay causal
específica, es claro que hay una inhabilidad y que la función no se va a
ejercer de manera adecuada.
o CGR cambia el contexto de examen de legalidad. Mientras que el recurrente
se enfoca en el derecho a acceder a los cargos públicos y, por ende, se
enfoca en la interpretación restrictiva que debe existir en cualquier barrera a
la ejecución de ese derecho, CGR cambia el contexto. Dice que estamos en
un contexto a la protección de la probidad. En este contexto, se refiere a que
la interpretación de las barreras, que protegen la probidad, hay que
interpretarlas en términos amplios.
o Lucha interna del examen de legalidad es una por el principio contextual que
gobierna la situación. Uno tiene que entender cuál es la situación para poder
comprender qué es lo que hay detrás. Cada uno mira contextos distintos para
mostrar cómo las reglas de defectos que esos contextos tienen son reglas que
habilitan su cumplimiento.
 En el caso de parte recurrente, su contexto -y su regla de defecto-
sería que las restricciones posibles son solo las que están
expresamente permitidas; en el resto de los casos, derecho al acceso
a los cargos públicos. Esta parte dirá que si existe un problema de
interpretación jurídica, tenga en cuenta que tiene una regla de defecto
que le dice: “interprete de manera más restrictiva posible cualquier
limitación al derecho al libre acceso a los cargos públicos”.
 La CGR, en cambio, tiene otro contexto y regla de defecto: “ante la
duda, prefiera la opción que proteja la probidad”. Se puede tener una
interpretación más amplia y rechazar cualquier opción restrictiva.
12. Este problema es puramente de interpretación jurídica.

27.10.20
Acción de Nulidad de Derecho Público.
1. Control del poder judicial a la AP. Vimos recurso de protección como forma de
control contencioso administrativo.

2. Hoy es una acción contenciosa administrativa: NULIDAD de D Publico.

3. Es una acción que en verdad no existe en la legislación; no hay norma legal que se
refiera a la acción de nulidad de derecho público. Ha nacido y construido
jurisprudencialmente. Es una acción ordinaria (tramitación de un juicio ordinario)
para solicitar la nulidad de un AA; lo interpone particular o incluso el mismo
Estado.

4. En el desarrollo de lo contencioso administrativo (revisión de tribunales a la AP),

aparecieron leyes que crean lo que llamamos “los contenciosos administrativos
especiales”, o sea, acciones para pedir la nulidad de un AA. Son acciones especiales
dispersas en muchas leyes; se trata el tema de la ley y, al final, explicita que

39
 personas que se sientan perjudicadas -por algún acto que esa misma ley se refiere-
podrán reclamar en los respectivos tribunales de la legalidad de ese AA.

5. Muchos servicios públicos que no tienen en sus leyes un contencioso administrativo

especial. Personas afectadas por un acto de la Superintendencia de Pensiones no
tienen acción especial para reclamar nulidad de sus actos, por ejemplo.

6. Esta dispersión generó que jurisprudencia fuese creando una acción de nulidad de
derecho publico ordinaria; lo que se solicita al tribunal que declare nulidad de un
AA.

7. Al lado de estos cientos de contenciosos administrativos especiales, jurisprudencia

fue creando esta acción de nulidad de derecho publico general.

8. El primer uso que se le dio fue, ya en un gobierno democrático, cuando se

solicitaban en contra de los actos de requisición de bienes en época de la dictadura.
PC fue especialmente dañado en términos de bienes que, a través de AA, la
dictadura los requisaba; ellos pedían la nulidad de estos actos después de 20-25 años
desde dictación y notificación del AA. Entonces, uno de los primeros problemas que
surgió fue el problema de la prescripción.

9. En general, este tema había sido tratado con mucha agudeza por Eduardo Soto
Kloss; es el principal jurista-profesor de Derecho Administrativo que, inserto en una
agenda muy liberal en lo económica y conservador en lo religioso, propugna una
fuerte limitación al Estado; su gran aporte ha sido fomentar el control a la actividad
administrativa. Soto Kloss había creado una teoría sobre la nulidad de Derecho
público: es una idea de una nulidad que pretende extraerse jurídicamente de los arts.
6 y 7 de la CPR. Decía que cualquier AA que infrinja normas constitucionales y
legalidad, acto que es cometido por autoridad que va más allá del marco de sus
competencias, es un acto nulo; de esta forma, como es nulo, debe ser reclamado
judicialmente, utilizando el principio de inexcusabilidad, lo que permite construir
una acción ordinaria de nulidad de derecho publico. Soto Kloss lo plantea en
términos generales y no la hace compatible con las otras acciones de contenciosos
especiales dispersas. El la plantea, en su origen, que es una nulidad que infringe
reglas de lo publico y la CPR; cada vez que autoridad administrativa comete una
ilegalidad en un AA, ese acto es nulo.

10. Características de la nulidad, según Soto Kloss:

a. es “ab initio”. Es del comienzo que afecta al AA, desde su generación;
nunca pudo ser válido.
b. es “ipso iure”. No requiere una declaración judicial, sino que opera de pleno
derecho. Esto implicaría que cada persona puede resistirse al cumplimiento
de un AA. Esta tesis fue rápidamente abandonada porque que el particular
pueda resistirse al respeto de un AA porque subjetivamente piensa que el
acto es ilegal no tiene mucho sentido. El AA goza de ejecutoriedad, por lo
que tiene que venir otro acto institucional para dejarlo sin sentido; además

40
 goza de la fuerza pública. El que piensa que es ilegal debe solicitar la
nulidad, reclamar.
c. es una nulidad insaneable. No puede con el tiempo sanearse. Que sea
insaneable no tiene mucha relevancia porque cuando se establecen plazos
para el ejercicio de una acción contenciosa administrativa -cuyo objeto es la
nulidad de un AA- cuando ese plazo transcurre, uno puede decir que el acto
se sanea; si el acto es ilegal antes, ahora es legal porque transcurrió el plazo
para ejercer la acción. Esta forma de hablar es poco prolija porque
transcurrido el plazo, ese acto sigue siendo igual; sigue contraviniendo la
regla, pero ya no existe una acción contenciosa administrativa. Lo relevante
es que ya no hay una forma de control. Hablar de saneamiento, como que
luego sana, no tiene mucho sentido.
d. es imprescriptible. Acción para solicitar la nulidad no precluye. En un
origen, sentencias judiciales concuerdan con esta idea y sostienen que
nulidad de derecho publico es imprescriptible.

11. Lo que fue importante, y que fue gran discusión en los 90´, es la prescripción de
acción de nulidad de derecho publico.
a. Tesis Soto Klossiana es la imprescriptibilidad de la acción.
b. La principal tesis, ideada por Pedro Pierry, se opone a la imprescriptibilidad.
Sostiene que no tiene mucho sentido hablar de imprescriptibilidad porque:
i. parece absurdo tener reclamos contenciosos administrativos
especiales con plazos brevísimos y, al lado, tengamos una acción de
nulidad de derecho público general imprescriptible. Esto genera una
completa disfuncionalidad del sistema.
ii. En el derecho comparado NUNCA estas acciones son
imprescriptibles. RG es la prescripción, y que se utilicen plazos
como los que se utilizan en los contenciosos administrativos
especiales, muy breves. Esto porque los AA producen muchos
efectos; cada AA despliega muchos efectos porque son normas
jurídicas; estas no son iguales a un contrato, en que se puede dejar
vigente una acción para solicitar su nulidad en un plazo más o menos
largo porque afecta a ciertas personas en un círculo concentrado. Por
ej, un permiso de edificación genera el permiso de construcción,
contratación de personas, permite vender propiedades, permite
hipotecas futuras, etc. AA requieren condiciones de seguridad mucho
mayor. Muchos AA se toman en condiciones de urgencia; es absurdo
que impugnación de esos actos se puedan hacer después de un año
adoptado. TODAS las legislaciones tienen plazos breves para
impugnar los AA.

12. Esto es sin perjuicio de que pueda haber -lo que es muy excepcional- o puedan
existir una institución que se refiera a la inexistencia de AA. Esto es complicado
porque de por sí la inexistencia es complicada; esta es mas bien una válvula de
escape para casos rarísimos. Son situaciones que no pueden consolidarse. Por ej, un
AA dictado por un alcalde escrito en una servilleta; lo que hay en ese papel de
servilleta es nada.
41
 a. Teoría de la inexistencia se ha utilizado en algunos países como una vía
completamente extraña para poder enfrentar problemas graves.

13. Es una teoría inexistente, uno podría decir. No se puede hacer una teoría general
basado en una particularidad tan sectorial. La RG es la idea de nulidad, para poder
enervar los efectos de un AA es necesario tener/solicitar una nulidad.

14. Tesis de la imprescriptibilidad se basa en este tipo de inexistencia, en esta noción de

que la contravención de un AA al derecho publico es de tal gravedad que eso
supone que la acción para poder reclamar de ese hecho no prescriba y, además,
supone que eso nunca pueda ser saneado en el tiempo. Todos los sistemas jurídicos
que tengan reglas de proceso contencioso administrativo -Chile no tiene una ley
sobre el proceso contencioso administrativo sino solo este conjunto de acciones
contenciosos administrativos especiales- todos esos contenciosos administrativos
prescriben.

15. Tesis de Pierry es que esto de la imprescriptibilidad es absurdo. El plazo de

prescripción tiene que ser el plazo general del CC; plazo para acciones ordinarias
extintivas es 5 años. 5 años ya es muy amplio; contenciosos administrativos
especiales prescriben en no más de 2 meses, ya el máximo es de 6 meses. Son
breves bajo esta idea de que es necesario construir seguridad jurídica en actos
públicos. Pierry dice que sea imprescriptible es absurdo, entonces, debiese ser el de
5 años aplicando el CC y aplicando, también, la norma del art. 2497 CC: reglas de
la prescripción rigen tanto a favor como en contra del Estado. Se debiesen aplicar
las mismas reglas para la prescripción extintiva civil. Esta teoría sirve para dar un
paso respecto a la teoría de la imprescriptibilidad, pero el plazo de 5 años sigue
siendo absurdo para impugnar AA.

16. En un primer momento, la jurisprudencia se inclinó a la teoría Soto Klossiana. En

muchos casos de requisiciones se declaró nulo el AA, y se ordenó el Estado a
restituir a personas naturales o jurídicas relacionadas con el PC. Luego, esto fue
cambiando a una tesis que se consolidó en una sentencia del caso “Haedo con Fisco
de Chile” Rol 852-00 año 2001; es el caso que marca la solución a este tema.
Sentencia que esta vigente hoy; jurisprudencia de este caso resuelve el problema de
la prescripción de la nulidad de derecho publico. A gusto del profesor no lo resuelve
porque es una resolución defectuosa.

17. ¿Qué dice el caso “Haedo con Fisco de Chile”? Nulidad de derecho publico es
imprescriptible, pero acciones patrimoniales que derivan de esta acción sí
prescriben. Sentencia fue redactada por prof. Enrique Barros en la 3ª sala de CS. El
profesor dijo que siguió tesis de SotoKloss, pero de acciones patrimoniales dijo “sí
que sé, por lo que esas acciones nunca son imprescriptibles”. Esta decisión genera
una situación absurda: el AA como tal puede ser impugnado por siempre, pero si lo
que se solicita es una restitución producto de la nulidad no se podrá solicitar.
Profesor dice que es una solución pésima porque idea de separar acción de nulidad
de la acción patrimonial restitutoria tiene muy poco sentido; sin sentido que
acciones patrimoniales prescriban extintivamente cuando aún no se declara la
42
 nulidad del AA. Lo lógico es que cuando haya decisión de nulidad, se constituyen
ahí acciones restitutorias que comienzan a prescribir desde el momento de la
nulidad. Es absurdo tener nulidad imprescriptible que permita alterar acciones
patrimoniales en cualquier momento. Profesor piensa que es etapa previa para pasar
a una de que sea una nulidad de derecho publico que prescribe o que se tenga una
ley de lo contencioso administrativo que cree una acción única para impugnar los
AA.

18. La imprescriptibilidad es el principal problema de la acción de nulidad de derecho

publico. Una vez que se tiene AA, este puede ser impugnado cuando hay reclamos
contenciosos administrativos especiales; pueden ser impugnados por recurso de
protección cuyo objetivo no es tan claro porque siempre se dice que procede sin
perjuicio de las otras acciones que procedan. Siempre esta, se utiliza como un
contencioso administrativo más. Y luego esta la nulidad de derecho publico. No hay
coherencia acá porque cuando se crea el recurso de protección no se piensa como
sustituto de lo contencioso administrativo; cuando se crean los contenciosos
especiales no se piensa que es parte de un orden coherente del orden de
impugnación; nulidad de derecho publico no tiene pretensión de coherencia con los
especiales. Esto es bastante caótico.

19. Jurisprudencia ha ido tratando de ordenar esta realidad. Una forma (tal vez la única)
es a través de la jurisprudencia que indica que, si hay un contencioso administrativo
especial, transcurrido el plazo de prescripción/preclusión de esa impugnación, no
puede intentarse luego la acción de nulidad de derecho publico. Esto es, a lo menos,
forma de ordenar el juego que tiene la nulidad con otros especiales. Es
jurisprudencia bastante asentada. En este estado de jurisprudencia, si hay un
contencioso especial, muestra lo absurdo que es seguir sosteniendo que nulidad no
prescribe porque en el evento de que estén estas dos acciones, se prefiere el plazo de
preclusión que tiene el contencioso administrativo especial ante la
imprescriptibilidad de la nulidad de derecho publico.

20. Acción de nulidad de derecho publico es ordinaria, tiene un juicio ordinario. El

recurso de protección tiene una estructura de una acción cautelar, y los especiales
tienen un procedimiento muy similar al de protección. Buena parte de los especiales
dispersos en leyes tienen procedimientos similares al de protección. La 1ª instancia
suele ser la C. Apel. Esto sucede porque se piensa, al ser una acción contra un AA
-un control de legalidad a un AA- se piensa que discusión que va a haber en una
acción de este tipo es una discusión jurídica; no es una discusión fáctica, los hechos
no están en juego; esta en juego la legalidad. Como es un control de legalidad
contrastando el texto del AA vs la legalidad, quiere decir que tribunal que debiese
conocer es uno que en donde la prueba de los hechos no sea protagonista sino un
tribunal revisor; en esto la C. Apel es un principal órgano revisador. Prueba que se
desarrolla en la 1ª instancia sería un dato extraño sin tanto protagonismo.

21. Esta comparación ha ido cambiando con el tiempo porque circunstancias de la

legalidad han cambiado. Antes se ha entendido la legalidad mas positivista, en el
sentido de una visión textual. Hoy la manera de aproximación a la ilegalidad es
43
 distinta. De tener ahora tribunales que conocieren lo contencioso administrativo que
solo iban a hacer un examen de legalidad, hemos visto la disfunción que hemos
tenido. Muchas veces la legalidad esta vinculado a hechos fácticos.

29.10

La NDP como acción ordinaria contencioso-administrativa. La demanda a revisar en

esta sesión está muy bien estructurada, según el profesor sería un “modelo forense”, que
guía al juez en su razonamiento. El requerimiento invalidatorio puede ser a solicitud de
parte o de oficio: la resolución puede dar lugar o no a la anulación, solo la negativa es
“recurrible” bajo la estructura procesal principal. Existe una anulación impropia, por
ejemplo, en materia ambiental, pues permite recurrir a la negación de anulación (art. 53
LBPA), ante los cuales se han presentado requerimientos de inconstitucionalidad por
presentar posibilidad de recurrir solo en caso de acogimienot. Con todo, Contraloría no
puede ordenar a un servicio anular un acto.

Quien demande la nulidad no se ve impedido de demandar una indemnización de

perjucios que hayan tenido lugar con ocasión de esa ilegalidad. La administración
puede valorar los efectos en el negocio público de la anulación de un acto, e incluso
darle un carácter fragmentado a la invalidación del acto. Existen plazos de prescripción
de la nulidad que tienen plazos más breves, pero ello nada dice respecto la prescripción
de la acción indemnizatoria. La rg es que las anulaciones se hagan en plazos breves; la
anulación tiene la “gracia” que se remite a la propia administración.

Sobre la demanda.

El principal problema radica en que una norma que permite al SAG imponer tasas o
tributos públicos es calificada como inconstitucional puesto que esta materia sería de
iniciativa exclusiva del presidente. La cuestión es que la regla establece el tributo, pero
entrega un margen de fijación con cargo al cual se definirá el tributo a manos del propio
servicio. Entonces, el problema es que la ley delega la definición del tributo dentro de
un margen, pero no entrega criterio alguno para su concreción, por lo que infringiría el
ppio de legalidad.

La pregunta es sobre el reenvío de la ley a un acto administrativo de la fijación de un

tributo, y sobre las condiciones que debieran tener lugar para la distribución de fuentes.
Con todo, el pago del valor es obligatorio pues es condición de la expedición de un
certificado fito-sanitario que SOLO un servicio entrega esta fiscalización. La cuestión
es que en la exportación de uvas existe un interés económico del país, por ser agente
exportador, lo que implica una necesidad mayor de, siquiera, demostrar control sobre la
actividad. El control quiere custodiar esta imagen, ¿es correcto que este control lo haga
una institución pública como el SAG? Uno podría adoptar un régimen de empresas
fiscalizadoras, cualquiera de las cuales puede expedir el certificado que será igualmente
válido para efectos de la actividad, pero ¿Por qué adoptar un mecanismo único? Está
abierta la posibilidad de que esta actividad sea pública o mixto/privado,

44
 Javi R. dice que la ley sostiene que la suma debe fijarse en virtud del valor de mercado,
pero aquí no hay mercado porque no hay competencia. Yo estoy de acuerdo, en
principio, el profe lo desestima sosteniendo que la ley se refiere, más bien, a lo que
-dentro del mercado- costaría la realización de la certificación.

Sobre la remisión normativa.

La ley realiza una remisión a un decreto (será un AA el que determinará el valor). Uno
podría sostener que en cuestión de gastos, quién más calificado para evaluar el valor
que quien despliega la actividad, a pesar que Contraloría dijo que no existe plena
discrecionalidad para fijar el costo -independiente de la falta de criterios legales- pues
no serían imputables costos indirectos. La pregunta es, entonces, ¿debe la ley fijar este
valor?
El reglamento tiene una forma de operar mucho más flexible y sensible a los influjos de
cambio a los cuales estaría sujeta el valor del certificado (y su tarifa o tasa). La cuestión
lingüística de sostener que s o una tasa (impuesto) o una tarifa, es capital para efectos
de evaluar la sensibilidad -con cargo al principio de legalidad- de la remisión legal. Con
todo, la pérdida de tiempo y eficiencia que implicaría tener al SAG justificando cada
año ante el parlamento la imposición de un determinado valor es lo suficientemente
ilustrativa.

En Francia uno no puede impugnar un acto administrativo cuando es la ejecución

directa de una ley, es decir, no se puede declarar la ilegalidad de una ley con cargo a la
ilegalidad de su reglamento (discusión que tuvo nuestro TC a principios de este siglo).
Al Estado le basta con argumentar que el acto está bajo “la pantalla o cobertura” de la
ley.

El error de la demanda es que no sabe como pedir la restitución (indemnzación, más

bien), pues lo piden con responsabilidad extracontractual del estado, el pago de lo no
debido, mientras que lo que debe ejercerse es, simplemente, una acción restitutoria
simple con cargo a la declaración de ilegalidad. Este caso lo perdieron, las empresas
solicitantes, con costas; cuando el Estado fue a cobrar las costas estas dijeron que era
una obligación mancomunada y no solidaria.

¿Cómo analizar la legalidad de una actuación administrativa?

Ilegalidad externa.
- Cuestiones ajenas al contenido del acto.
- Incompetencia, vicio del procedimiento o de forma.
Ilegalidad interna.
- Referida al contenido.
- Ilegalidad en el contenido del acto (violación directa de la ley).
- Ilegalidad en los motivos del acto.
 Error de derecho (interpretación jurídica).
 Error en la calificación jurídica de los hechos.
 Error en los hechos.
- Ilegalidad en el fin del acto (desviación de poder).

45
 3.11.20
Responsabilidad extracontractual de la administración.
1. Esta es otra forma de control contencioso administrativo.
2. Tribunales de justicia revisan, evalúan, valoran la acción administrativa solo que, en
vez de que la resolución de la pretensión ciudadana sea la nulidad del AA, acá se
busca la declaración de una obligación indemnizatoria. El Estado debe pagar al
particular los perjuicios ocasionados.
3. Respecto a la responsabilidad civil: idea de cuando el derecho utiliza un concepto
jurídico tan indeterminado como la “culpa”. En la responsabilidad extracontractual
del Estado, el título de imputación del cual hablamos es sobre “la falta de
servicio”. Resp. civil gira en torno a la culpa; resp. extracontractual del Estado rige
en torno a la falta de servicio.
4. Al analizar el caso Blanco, este un caso de resp. extracontractual; caso de
indemnización de perjuicios por acción administrativa son parte del derecho
administrativo. Es una regulación que siempre ha sido problemática. Hay muchos
tipos de decisiones, muchas de ellas de justicia distributiva, de cuándo hacer
responsable al Estado. No hay que olvidar que lo que caracteriza al Estado es
imponer poder. Estamos hablando del Estado; la sociedad institucionalizada; se
caracteriza por ejercer poder. Cuando sucede esto, hay daños. Normalmente el
Estado carga con obligaciones a los particulares; de eso se trata un poco la
existencia del poder. El daño12 constante es propio de la acción estatal; esta
constantemente imponiendo obligaciones contra la voluntad de los sujetos.
Laferrier: “propio de la soberanía imponerse a los otros sin derecho a
compensación”. Sería una contradicción de que Estado imponga obligaciones y
luego indemnice las obligaciones, esto sería ausencia de poder. El poder significa
que no debiese ser pagado; seríamos una sociedad puramente transaccional donde
nos intercambiaríamos obligaciones pagando dinero entre ellos. El poder publico
exige. Los contratos administrativos es una situación extraña; Estado paga por sus
propios poderes; al estar en contrato, es una relación voluntaria con el ciudadano;
Estado no se impone a otros. Poder público no tiene por qué pagarse.

5. Por otro lado, hay situaciones en que sí es correcto el pago. Cuando Estado actúa
con falta de servicio, debe pagar. Cuando particular le impone un daño a otro con
culpa, eso quiere decir que es un requisito para que haya indemnización de
perjuicios.

6. En el derecho romano arcaico, la situación de indemnización de perjuicios era

típica. El privado indemnizaba al otro SOLO cuando se cumple el verbo rector. Si
no cumplía el verbo rector, no había indemnización. En derecho romano clásico se
utiliza -como forma de dar lugar a una responsabilidad- la idea de la “iura”, la cual
pasa al concepto de “culpa” con la concepción canónica. Entonces, de algo típico se
pasa a algo no típico, un concepto general. Esto es una forma de traslación de la
decisión final desde el Poder Legislativo al órgano judicial, quien es el que actualiza

12
Daño en sentido neutral: simple menoscabo económico o asignación de una obligación dineraria en contra
de voluntad de ciudadano.

46
 la regla jurídica de culpa. Es una forma de generar coordinación entre Poder
Legislativo y Poder Judicial para ir definiendo, con el tiempo, la manera en que es
correcto que actué la AP y cuáles formas son incorrectas para dar una
indemnización de perjuicios.

7. Es una forma de control porque lo que hace el juez, al analizar una acción
administrativa13 -la operación del vuelo, refiriéndonos al caso de esta semana-, es
evaluar en cuanto a si cumple los requisitos del servicio. Revisa con el objeto de
verificar si hay culpa del servicio. PJ evalúa actuación administrativa, y la compara
con estándares -un “estándar de funcionalidad-funcionamiento”. Estos son
flexibles, cambian con el tiempo. Legislador utiliza el concepto jurídico
indeterminado de “culpa” para que permita que el sistema avance por su
flexibilidad. Sistema va tomando decisiones correctas auto modificándose; es un
sistema más vivo que uno de construcción típica.

8. PJ, conociendo de acciones indemnizatorias, dirá cómo tiene que actuar la AP. Ese
“cómo tiene que actuar correctamente la AP” es una forma de control. Es una
propuesta a futuro de cómo tiene que actuar. Por ej, funcionarios del hospital
público dejaron una gaza a interior de la persona cuando la operaron, lo que generó
problemas en el. PJ dice que incurrió en conducta incorrecta, la cual se evaluó a
través de un estándar de funcionamiento. Entonces, dice que no puede darse esta
situación: esto significa que AP deberá contar las gazas que tenía al inicio de la
operación y después de la operación.

9. ¿Cómo se compatibiliza el conocimiento que va a tener el juez con el conocimiento

técnico específico de la AP? ¿Cómo sabe el juez el correcto actuar de la AP? Este es
el gran problema de la juridificación de la técnica. En otros lugares, en casos
técnicos, tribunales pueden llamar a un técnico para que integre el tribunal. Es una
manera de resolver situaciones en que la técnica es demasiado compleja para ser
aprehendida por juristas que no están preparados para aquello. La misma decisión
de tener tribunales especiales en el cual se integran personas de formación no
jurídica -como en los tribunales ambientales- también es una manifestación de esta
idea. En tribunales generales se realiza de otra manera: a través de informes de
peritos; generación de “meta informes”14. Es un problema comprender la técnica,
con el cual se debe lidiar. Manera de ir solucionando los problemas
epistemológicos.

10. Forma de control del PJ a la AP, se realiza a través de la fijación de un estándar de

funcionamiento, que es un imperativo para el Estado para su actuación en el futuro.
Este imperativo dice relación con una propuesta de adoptar medidas de
precaución. Estándar de funcionamiento es un imperativo para la AP para que en el
futuro actué con otras medidas de precaución.

13
Puede ser el AA en el caso que la actividad sea jurídica. En el caso de la semana es actividad material
porque es el trayecto de un avión de las FFAA con pasajeros.
14
A veces al juez le llegan tantos informes, tantas pericias particulares, que jueces encargan un meta
peritaje: contratan a un perito para que le ayuden entender los demás peritajes.

47
 11. Construcción del estándar de funcionamiento es compleja. Se pueden tener leyes,
reglamentos y otras fuentes (por ej, protocolos). A veces, el estándar no esta en las
leyes sino en la lex artis: ley que gobierna la técnica. También puede estar en lo que
se llama el funcionamiento razonable. Esto es lo que va construyendo el juez para
el estándar de funcionamiento.

12. Cuando la AP se ha dado un reglamento, el juez puede obviar el reglamento; es la

excepción de ilegalidad. Juez puede desaplicar un reglamento. El juez es uno de la
legalidad, lo que no puede hacer es inaplicar una ley; para ello, debe dirigirse al TC.
Juez puede desaplicar el reglamento, puede considerar que estándar de
funcionamiento que se dio la propia AP es un estándar incorrecto. Mediante la
excepción de ilegalidad puede no otorgarle operatoria y condenar por
indemnización de perjuicios.

13. En Chile no existe un sistema para asegurar el enforcement de los precedentes

judiciales. Hay países en que la idea de presente judicial es más solida; no porque
tengan una regla jurídica que diga “el precedente judicial es obligatorio”, sino
porque tienen una estructura histórica tradicional que así lo ha establecido. Esto
sucede en los países anglosajones con el respeto al precedente. En Chile no existe el
sistema que asegure de que haya un precedente judicial. Existencia de sentencias
judiciales repetitivas va solidificando el estándar de funcionamiento;
constantemente esta sancionando a la AP. Cuando el estándar de funcionamiento
está claro por el PJ, esto puede intervenir al momento de decidir sanciones
disciplinarias a los funcionarios que están constantemente infringiendo el estándar
de funcionamiento que constantemente ha sido consolidado por los tribunales. Esto
puede ser una manera de que ese estándar permee, con cierto enforcement, a la
propia AP.

14. La fuerza persuasiva de la sentencia ocurre en sistemas que sí tienen precedentes;

que el juez de instancia inferior tenga que argumentar si quiere separarse del
precedente. En Chile esto no permea con fuerza. Sentencias judiciales no dialogan
con una sentencia, sino que con los hechos del caso. CGR sí tiene esta idea de
precedente administrativo; sus dictámenes están constantemente anunciando que
aplican dictámenes pasados o se separan de uno de aquellos.

15. Lo importante es que la fijación del PJ del estándar de funcionamiento es la

imposición de medidas de precaución, que con costos administrativos. Estas, en el
fondo, son DINERO. Se debe gastar en estas medidas. Se repite la frase “juzgar a la
administración también es administrar”: lo que hace el juez cuando fija el estándar,
le dice a la AP cómo administrar.

16. Posibilidad de coerción que tienen tribunales y ley sobre actuaciones materiales de
la AP que son fuera de la ley como culposas. Esto es algo que pasa, en general, en la
distinción entre AA y actuaciones materiales de la administración. En el fondo,
cuando se tiene un AA y se invalida, la coerción va de pleno derecho; tribunal
puede revocar la validez del AA por si misma. Frente a esto no hay representación
más fuerte de la coerción que eso mismo: el acto quería ser válido y no lo fue. Por el
48
 otro lado, la actuación administrativa es que se comete una negligencia, persona
murió, tribunal dice que actuación es ilegal, y la persona sigue en el estado en que
está: muerta. Única forma de coerción es, quizás, una afectación patrimonial del
Estado en vista para resarcir el daño. Pero esto no pasaría solo con las decisiones
judiciales. Uno podría pensar que legislador quiere ser particularmente majadero,
por ejemplo, en el tratamiento de un cierto protocolo médico; el legislador saca una
ley y se deben cumplir ciertos protocolos. Si estos se incumplen por la AP, pareciera
que, aun así con una ley, no habría posibilidad de coerción porque, si se incumplen,
lo único que tendríamos sería un resarcimiento de responsabilidad civil, sanciones
administrativas, etc, pero el acto no puede volver a retrotraerse porque es una
actividad material.

17. La formula de restitución es una restitución jurídica que se construye en “Word” al

decir “anúlese el AA”. La ficción jurídica del AA se deja sin efecto con la ficción
jurídica de la sentencia judicial. Esto es pura intelectualidad. La actividad material,
en cambio, interviene en lo fáctico: yo ahora tengo un familiar muerto, ahora hay un
daño. Esa intervención en materialidad es la que genera la necesidad de una acción
indemnización cuyo objeto sea neutralizar el daño.

18. Indemnización de perjuicios interviene en un escenario de intercambio de dinero.

Para la indemnización, todo puede ser reducido a dinero.

19. La resp. extracontractual es forma de control porque lo que hace el juez es fijar un
estándar de funcionamiento, lo que es una propuesta coercible de medidas de
precaución futuras, las cuales constituyen dineros-cargas de gastos, lo que es
propiamente administrada. Intervención del PJ en la determinación de la actividad
administrativa, de cómo tiene que administrarse.

20. Discusión en los 90’ era determinar si es que la resp. del Estado era una resp.
objetiva o resp. por culpa (subjetiva). Ni siquiera se tenía claro la decisión básica de
un sistema de resp.:
a. La idea de resp. objetiva era defendida por Soto Kloss y Aróstica. No debe
acreditarse un elemento distinto al daño para que Estado tenga que responder.
Resp. era de tipo constitucional; lo construían a través del art. 38 inc. 2 CPR
indicando que la norma no hacia ninguna referencia a una falta de servicio o
culpa, por lo que lo más importante era la idea de lesión. Se basaban en el
sistema español, que hasta el día de hoy sostiene que resp. del estado es
objetiva. En la practica no lo es, las condenas son cuando hay culpa.
b. Resp. por culpa era sostenida por Pierry y la Escuela de la UCV. Resp. requería
un título de imputación “culpa”. Con el tiempo esta tesis fue ganando y se
impuso. Pierry llegó a la CS y propia legislación fue avanzando en la idea de
resps por culpa. Principal artículo es el 42 LOCBAE: idea de resp. por falta de
servicio; art. 152 LOCM se refiere a falta de servicio; art. 38 y 42 de Ley del
Aug hacen referencia a la falta de servicio; art. 19 N7 letra i) de la CPR que es
resp. por error judicial; art. 5 LOCMP que se refiere a las indemnizaciones del
MP. Las ultimas dos figuras -de error judicial y resp del MP- consagran una

49
 “culpa grave”; estándar superior a la falta de servicio. Esto fue imponiendo en
que resp. fuese por culpa y la objetiva se fuese perdiendo con el tiempo.

5.11.20
Acción de responsabilidad por falta de servicio contra FACH.
1. ¿A quién tenemos que demandar? Vamos a la ley orgánica constitucional para
ver si el órgano administrativo es centralizado o descentralizado; si tiene
personalidad jurídica y patrimonio propio.

2. No tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio por lo que se demanda al

Fisco de Chile. Es la persona jurídica general; es el Estado en su versión
patrimonial.

3. Se notifica al abogado procurador fiscal de la región; Fisco de Chile puede ser

emplazado a través del Consejo de Defensa del Estado, a través del abogado
procurador fiscal regional o el Presidente del CDE.

4. ¿Cuáles son las normas que rigen el caso?

a. El art. 38 inc. 2 CPR. La LOCBGAE, art. 1, se refiere a las Fuerzas
Armadas como parte de la administración del Estado. Aquí basta la lesión,
no se refiere a una “falta de servicio”; no es necesario ese título de
imputación; esto da cuenta que detrás hay una responsabilidad objetiva
(Soto Kloss). Pierry dice que no es una norma sustantiva, que este pensada
para regular la responsabilidad del Estado, sino que cuyo centro son los
tribunales contenciosos administrativos; es una norma de competencia que
derivaba que problemas con la Administración Publica se llevaban a
tribunales contenciosos administrativos. En las actas del CENC, respecto al
título Bases Generales del Estado, se pensaba en el modelo francés -el cual
construyó la idea de “falta de servicio”- y no en un modelo de
responsabilidad objetiva años 80’ gran desarrollo en España.
b. Art. 6 y 7 CPR. Es donde “esta todo y nada a la vez”. Que haya una norma
en la CPR que diga que la CPR es norma tiene algo de absurdo.
c. Art. 4 LOCBGAE.
d. Art. 42 LOCBGAE. Es la norma principal que tiene el título de imputación.
Es la gran norma que regula la responsabilidad. El único y gran problema:
esta en el título II “Normas Especiales”, en el párrafo 1º “De la
Organización y Funcionamiento”. Problema dado por el art. 21 LOCBGAE,
mismo párrafo del art. 42; habla de organización administrativa el inciso 1º;
el inciso 2º habla de que no se puede aplicar el art. 42 -norma principal de la
responsabilidad del Estado- a las Fuerzas Armadas.

5. Soluciones del problema normativo entre art. 42 y art. 21:

a. Aplicación del art. 2314 del CC. La culpa propia. Los que tienen culpa son
funcionarios públicos de la FACH, o sea, el Estado. No es que Estado tenga
custodia de funcionarios y, por ende, responde por hechos de un tercero -no
es responsabilidad por el hecho ajeno- sino que es culpa propia de la persona

50
 jurídica. Culpa de persona jurídica es idéntico a culpa de servicio publico, lo
que es “falta de servicio”.
b. Reducir la exclusión. Al entender el art. 21 correctamente, con coherencia
del título y del párrafo, lo que se dice es que se excluye de estas reglas serían
las normas de organización administrativa. De hecho, los servicios
señalados, uno se da cuenta de que estos servicios sí tienen leyes de
organización administrativa especiales. FFAA, BC, CGR. La ley no quiso
excluir la falta de servicio en estos órganos. Nos podríamos dirigir al inciso
primero del art. 21 que se refiere a “la organización básica de (…) será la
establecida en este Título”: dice que el Título se va a referir a la
organización de esos órganos y, en relación a eso, se excluyen los otros
porque tienen una ley que lo fija de manera diferente. Ahí habría coherencia
para establecer que el Título se refiere a los órganos del inciso primero, y la
exclusión se refiere a lo específicamente señalado en tal inciso.

Podría haber alguien que diga firmemente que los órganos del inciso
segundo no hay que aplicarles la falta de servicio porque tienen una ratio
común. La respuesta a esto sería que el art. 152 de LOC de las
municipalidades hace referencia a la falta de servicio. Entonces, ¿por qué la
voy a sacar, en el art. 21, de la falta de servicio, si en su LOC tiene la falta
de servicio? Empresas publicas creadas por ley, de acuerdo al art. 19 N21
CPR, se les aplican las reglas del derecho común por lo que se les aplica
responsabilidad por culpa. Entonces esto demuestra que acá no se quiso
establecer un sistema especial de responsabilidad objetiva. Soto Kloss
hablaba de que en esta regla había responsabilidad objetiva. OJO: Dentro de
órganos excluidos, están las FFAA que son los principales dañadores de la
AP.
c. Aplicar directamente el art. 38 inc. 2 CPR y art. 4 LOCBAE . Estas normas
se aplican a las FFAA. El art. 4 no esta en el título de Normas Especiales
sino en el primero de Normas Generales; no será responsable por todos los
daños, sino que en el ejercicio de funciones; casos en que haya incorrección
en el ejercicio de funciones. Art. 38 inc. 2 y la idea de antijuridicidad de la
lesión: acá se podría incluir la falta de servicio.

6. Este ha sido un problema resuelto por la jurisprudencia eligiendo la opción a).

Opta por el CC porque dice que no hay norma especial, no se aplica LOCBAE,
sino que hay que aplicar art. 2314 CC. Hay culpa propia, y en el derecho
administrativo se refiere a esta como “falta de servicio”. Culpa propia = falta de
servicio. El fallo es “Seguel con Fisco de Chile”. Esta es la manera de encontrar
un titulo de imputación de forma uniforme para todo el sistema jurídico. El art.
2314 CC es culpa propia y, culpa propia en la administración, se llama “falta de
servicio”.

7. Sobre el caso y los hechos que dan cuenta de la falta de servicio:

a. Sobrepeso.
b. Tanque subalares. Si uno va con estos tanques va lleno de combustible. Si
no se vuela con estos tanques, uno vuela con un sistema llamado “punto de
51
 no retorno”. Con esto, hay un momento en que no se puede devolver atrás.
Pasado a ese punto se debe aterrizar.
c. Formación de pilotos.
d. Mantención.
e. Infracciones de procedimiento. Comunicación, alturas, etc.
f. Características del aeródromo.

8. El Estado desmiente todo y justifica punto a punto. Lleva todo lo planteado al

momento del aterrizaje, que es cuando se produce el accidente.
a. Sobrepeso. No hay sobrepeso al aterrizar, combustible se había gastado.
b. Tanque subalares. Es una forma de operar el “punto de no retorno”. Andar
en avión tiene riesgos. Es complicado: ¿hasta qué punto tiene el Estado la
obligación de disminuir al máximo todos los riegos?
c. Formación de pilotos. Tenían experiencia.
d. Características del aeródromo. Es peligroso aterrizar en una isla en medio
del mar. CASA 212 son los únicos aviones que pueden aterrizar en estos
lugares.

10.11

Falta de servicio y falta personal (art. 42 LBPA).

Los órganos de la administración del Estado responden por falta de servicio, y por falta
personal sin perjuicio de poder repetirse contra el funcionario que incurra en esta última
(dependerá de la estructura imputativa). Esto es congruente con el art. 38.2, donde se puede
reclamar ante los tribunales un daño imputable a la administración sin perjuicio de la
responsabilidad que la quepa al funcionario. Esto se refrena en la ley de municipalidad,
finalmente el núcleo es: una acción de responsabilidad que tiene por consecuencia una
repetición contra el funcionario.

Puede ser exclusiva la falta de servicio, esto es, no ser consecuencia de una falta personal.
Falta de servicio.
- Servicio no actuó, debiendo hacerlo.
- Servicio actuó negligentemente.
- Servicio actuó tardíamente.
No es una gran caracterización de supuestos, sino que vienen de un libro de Paul Duez, uno
de los primeros que trata la responsabilidad extracontractual en Francia, donde el autor
realiza esta categorización.

La cuestión es fijar el estatuto deóntico del servicio, conocer el componente del servicio e
identificar los deberes que este tiene y los límites de este, con ocasión de poder identificar
hipótesis genéricas de ilegalidad.
- Ley.
- Reglamentos.
- Lex artis.
En un caso, el Estado alega un caso fortuito, a saber, un tipo de viento (raro) pero que se da
y que puso en situación de necesidad de aterrizaje al avión (creo que fue el caso Camiroaga
u.u). La hipótesis del comportamiento razonable debe ser construida por el juez. La
52
aviación civil tiene muchos riesgos, y conociendo estos riesgos (que tienen relación con
condiciones externas al propio comportamiento, ajenas a la esfera de control), se construye
un sistema de responsabilidad objetiva: si el avión cae usted debe pagar. Este sistema se
construye limitando por ley el monto indemnizatorio y obligando al que se enriquece con la
aviación civil a contratar seguros. El tratamiento es distinto a la responsabilidad por culpa,
sino a elementos que probabilísticamente estarán presentes en la prestación del servicio
(limites a la responsabilidad y contratación de seguros). Sin embargo, ningún seguro
“asegura” la aviación militar, puesto que estas no están sujetas a las reglas de la aviación
civil (como vehículos que no están sujetos a las reglas del tránsito), por cuanto es muy
riesgoso ofrecer un seguro en circunstancias que la excepcionalidad de la conducta
impedirá fijar hipótesis en que la culpa sea del aviador (se pueden hacer maniobras
peligrosas, volar mas rápido, mas bajo o alto, etc). La cuestión relevante se remite a la
causalidad y a las formas de comportamiento que fueron causalmente relevanes para
desviar el curso causal, por esto no es relevante que el avión fuera con sobrepeso (sino que
se decidiera despegar, sabiendo que se llevaba sobrepeso) o las mismas maniobras de vuelo
ya despegado. La cuestión del clima quizá pueda ser controvertida en cuanto “imprevisto”:
en el caso el vuelo se había suspendido antes por el clima y al momento de despegar este se
controló nuevamente, en ese sentido, no era irresistible, imprevisible o inesperable que
aquel fenómeno sucediera.

Caso Pelletier  Distingue entre falta de servicio y personal. Se requisaron diarios y como
no había una estructura de responsabilidad del Estado se demandó a los funcionarios, sin
embargo, estos no actuaron a título propio al requisar sino en representación del órgano.

¿Qué pasa cuando un funcionario incurre en falta, pero apartado de las funciones que su
cargo le impone? El carabinero que, dirigiendo el tránsito, sigue y entra usando su
credencial a un hotel donde yace su esposa con un amante. El policía que limpiando su
arma en su casa dispara una bala que impacta letalmente a su hijo.

Bajo las premisas de Pelletier, la falta de servicio dice relación con el servicio; mientras la
falta personal es separable del servicio, que muestra a una persona que se separa del
servicio

Caso Anget  Existe un cúmulo de faltas, falta de servicio y falta personal.

Caso Lemunier  Se sostiene que, no existiendo cumulo de faltas, un mismo hecho es
constitutivo tanto de falta de servicio como de falta personal.
12.11.20
Falta de servicio y falta personal.
1. Jurisprudencia francesa determinó que Estado debe pagar, pero el Estado podía
repetir contra el funcionario que cometió falta personal. El Estado solo puede ser
responsable por falta de servicio. La cantidad de dinero imputada al Estado es la de
la falta de servicio, es su titulo de imputación.

2. Evolución explica el art. 42: órganos del Estado responden por falta de servicio. La
forma en que NO se debe entender este artículo es: Estado no responde tanto por
falta de servicio como por falta personal. Gente puede interpretar que tal artículo
dice que Estado paga por falta personal del funcionario, entonces, siempre se dará la
53
 situación de que se puede demandar al Estado. Eso sería una lectura a la rápida. Así
no es como funciona: detrás del art. 42 está la evolución del derecho de la
responsabilidad patrimonial francesa. En esta, están las figuras del cúmulo de faltas
y la del cúmulo de responsabilidades. Cuando hay faltas personales puras, el que
responde es solo el funcionario, el Estado no responde ni repite por tal. Se vuelve a
la lógica Lemonier en que se divide falta de servicio y falta personal.

3. Manera de entender art. 42: solo hay repetición en contra de funcionario cuando hay
cúmulo de faltas y responsabilidades.

4. Cúmulo de faltas es dos faltas independientes que producen el daño. En este caso,
el Estado va a pagar el total de la indemnización solicitada por el perjudicado. Se da
la situación del art. 42 inc. 2: Estado repetirá solo por la falta personal. Luego, un
tribunal dice que parte del cúmulo de faltas corresponde a la falta personal.

5. Cúmulo de responsabilidades es más complejo. Doctrina Lemonier separa falta de

servicio y personal. Su manera de separar es mediante la idea de separabilidad,
acciones son separadas. La noción de separación no es fácil. Recordemos
explicación de Laferriere: hay falta de servicio cuando el acto es impersonal, y que
revela a una administración más o menos sujeta a error; es el servicio publico que
yerra. Eso es falta de servicio. Por el otro lado, la sentencia Laumonnier dice que
falta personal es aquella que revela al hombre (funcionario) con sus debilidades,
pasiones e imprudencias. Es visible la separación total entre falta de servicio y
personal. Entonces, cuando hay falta de servicio va al orden contencioso
administrativo; cuando hay falta personal es acción civil, se resuelve a través de la
responsabilidad civil. El cúmulo de responsabilidades es un retorno a la no
separabilidad. Franceses trataron de explicar esto de la siguiente manera:
a. En casos de cúmulos de responsabilidades -un hecho que da lugar a distintas
faltas- la falta personal se separa del servicio. Lo que principalmente hay en
ese cúmulo es falta personal. Falta se separa del servicio, pero el servicio no
se separa de la falta: el funcionario se revela con sus debilidades, pasiones e
imprudencias; no esta realmente ejecutando una función de servicio publico;
no muestra una AP sujeta a error; se separa del servicio. PERO, para poder
ejecutar esa acción dañosa, el servicio prestó y le dio cierta
cobertura/condiciones que le permitió ejecutar el acto dañoso. Esto revela
que, en realidad, es un servicio que, a pesar de estar en cúmulo de
responsabilidades, se dice que el servicio aporta elementos para el acto
dañoso –“el servicio no se separa de la falta”. Por esta razón, hay una
situación de cúmulo de responsabilidades que da lugar a la responsabilidad
del Estado con derecho de repetición contra el funcionario por la falta
personal.

6. El caso de hoy: Carabineros acuartelados, y sucede que, entre broma y broma

-momento en que se duchaban-, uno de ellos va al locker, dentro del cual tenía su
arma privada y el arma de servicio, saca el arma privada, dispara a su compañero y
lo mata.

54
 7. Estamos frente a una falta personal clarísima. OJO: falta de servicio puede ser
cometida por alguien, nosotros podemos saber quién cometió la falta de servicio. A
esto, el profesor le gusta llamarla falta radicada; sabemos quién cometió el hecho.
¿Esto hace que la falta sea personal? NO. La falta de dejar la gaza en el cuerpo del
paciente es un servicio sujeto a error, es falta de servicio. No es falta separada del
servicio, no revela al funcionario con sus debilidades, pasiones e imprudencias. Es
falta impersonal sujeta a error, pero se sabe quien cometió. Hay veces que no
sabemos quien cometió el error, pero sí sabemos que se realizó en el servicio: ahí
será una falta anónima. Estas faltas están dentro de la falta de servicio. La falta
personal es separable.

8. ¿Este es un caso de cúmulo de responsabilidades? La idea es saber cuáles son las

condiciones de separabilidad, este es el problema. Importante entender que esto es
un mecanismo de responsabilidad extracontractual; estos están pensados en
construir estándares de funcionamiento, para eso sirven; generación continua y
progresiva de estándares de funcionamiento movibles en el tiempo. Legislador no
puede hacerlo, entonces tiene que recurrir al juez mediante una forma de culpa y de
falta de servicio para que esto funcione.

9. En un caso como este, ¿qué sucede con el estándar de funcionamiento? Sentencia de

la CS atribuye responsabilidad del Estado porque la falta personal fue cometida con
ocasión del servicio. En el fondo, este criterio se asemeja mucho a una
responsabilidad objetiva de la AP: cualquier daño que se produzca con ocasión de la
prestación de un servicio, con independencia de que ese daño sea producto de una
falta personal o falta de servicio, debe ser indemnizado por la AP. Al parecer, según
opinión de Valdivia y CS, AP también debe responder de faltas personales
personalísimas cuando se produce con ocasión de un servicio. Aplicación de Corte
del CC sigue lógica de “Seguel con Fisco de Chile”: falta de servicio como no se
puede aplicar el art. 42, voy al art. 2314 del CC donde esta la culpa propia, la cual
se entiende como falta de servicio. Pero, en el caso, Corte se quiere referir a la falta
personal, entonces, ya no puede ir al art. 2314 sino que lo saca del art. 2320 CC.
Hace mismo trayecto que “Seguel con Fisco de Chile” para poder llegar a lo mismo:
la aplicación de la lógica del art. 42.

10. Valdivia dice que el camino civil se construye porque art. 42 está mal diseñado
dentro de la LOCBGAE; si no estuviera mal puesto, se podría aplicar
tranquilamente porque exclusión de FFAA es por un tema orgánico y no de
responsabilidad. Valdivia dice que el criterio del lugar y función que estaba
cumpliendo el carabinero no es necesariamente perfecto para poder definir si se
aplica un estatuto o el otro, sino que hay que ir más allá. Valdivia dice “actos
fuertemente dolosos del funcionario publico que no reflejan un problema del
servicio, puede ser un buen criterio para poder determinar que sea solamente
personal la responsabilidad y no de toda la organización”.
11. Una de las formas de entender esto es mirando cuál va a ser el estándar de
funcionamiento de aquí a futuro. Morales con Fisco de Chile no otorga un estándar
de funcionamiento y no permite construirlo. Cuando sucede esto es porque el
sistema está funcionando mal.
55
 12. Tenemos dos patrimonios en los cuales localizar la acción indemnizatoria: el Estado
y el funcionario. ¿Cómo localizarla? La ley dice que cuando hay falta de servicio es
en el Estado; cuando hay cúmulo de faltas o responsabilidades se coloca en el
Estado, pero con la posibilidad de repetir contra funcionario; cuando hay falta
personal se localiza en el funcionario. Esto genera buenos incentivos -esto siempre
pensando en que son estándares de funcionamiento a futuro- de que, cuando el
Estado vea que tuvo que pagar por infracción por mal funcionamiento, funcione
bien al día siguiente. Si funcionario tiene que pagar a veces, debe comportarse bien.
Lo curioso es que, si siempre se localiza en el Estado, el problema es ¿cuál es el
incentivo del funcionario de actuar correctamente? No por el hecho de ser
funcionario publico toda la responsabilidad cae en el empleador -el Estado como tal.
Lo lógico es que haya también incentivos en el funcionario para que se comporte
correctamente.
13. OJO: El daño es dinero. Responsabilidad no sirve para grandes pretensiones de
justicia. Es un instrumento muy acotado: es transferir dinero. Todo esto es un
mecanismo para poder tomar medidas de precaución. La gracia de esto es que,
mientras más medidas de precaución tome menos daños tendré. Esto es la felicidad
máxima pero no es tan sencillo porque lo que se quiere hacer es bajar dinero; el
ahorro es importante porque la gente ocupará su dinero ahorrado en lo que quiere
gastarlo, siendo feliz. El problema es que mientras más medidas de precaución
tome, más disminuyo los daños, pero la vida se hace un poco imposible. Esto
porque, así como uno va disminuyendo los daños, así también suben los gastos.
14. Lo anterior es lo que hace tremendamente paradójica la responsabilidad: mientras
más gasto dinero en medidas de precaución, disminuyo daños, pero la potencia
reductora del daño va bajando, también estoy gastando y el disfrute de la vida se
reduce. El objetivo final de todo esto es disminuir al máximo el costo social, es
decir, cuánto ahorro en no tener daños y cuánto gasto en medidas de precaución. Al
tomar medidas de precaución ahorro, y el gasto que hago es un buen gasto, es una
inversión. Esto sucede hasta que habrá un punto en que el costo social será
problemático y solo habrá gasto, no habrá ahorro relevante. Ese punto óptimo es el
conjunto de medidas de precaución óptimas. ¿Qué es el punto óptimo de
precaución? Es el punto de la culpa, ahí esta la culpa, ahí esta la falta de servicio;
detrás de ese punto esta el estándar de funcionamiento exigido al Estado. Después
de ese punto, aquel que tomó medidas de precaución ya no estará obligado a
tomarlas. Cuando esto es así, se trasladan los incentivos.
a. Por ejemplo. En un terremoto, el bisturí provoca una herida. El que el
hospital invierta en bisturís antisísmicos no es una medida de precaución que
se quisiera este tomara. Cuando esto sucede, la persona que va a operarse
dice que ese tipo de medidas de precaución no son exigible, por ende,
contrato un seguro para gestionar ese riesgo.
15. Opinión de Letelier sobre el caso: es full falta personal, tiene que responder el
funcionario. AP no puede hacer nada el día de mañana para tomar este tipo de
riesgos e internalizarlos como parte de su servicio, no puede mejorar el servicio.
Carabineros se encuentran en el baño, donde hay menos servicio, donde surge lo
más personal.
16. La responsabilidad extracontractual es dar dinero por la infracción de deberes
preexistentes. Entonces, los que hablan de que esto es un problema de justicia
56
 correctiva creen que deberes preexistentes siempre están claros; si están claros, esta
responsabilidad es darle enforcement a esos deberes preexistentes. El problema es
que en materia de responsabilidad esos deberes preexistentes no están claros.
Precisamente, porque no están claros, es que sistema de responsabilidad permite que
el juez vaya actualizando progresivamente esos estándares de funcionamiento y, por
ende, esos deberes preexistentes. Por eso un problema clásico de justicia correctiva
se transforma en un problema de justicia distributiva. Esto es lo que hace que la
responsabilidad sea un problema importante de derecho público. En algún momento
se tiene que decir que el estándar correcto para mantener las veredas en las ciudades
es tal.

17/11/20
Conversaciones sobre Responsabilidad del Estado.

Prescripción.
1. Responsabilidad se ejerce mediante una acción declarativa en juicio ordinario
especial llamado juicio de hacienda.
2. Ley de Bases no establece un plazo específico de prescripción de la acción derivada
del art. 42. Surge problema: ¿prescribe extintivamente la acción de indemnización
de perjuicios? Gran parte de sentencias entiende que, en materia de prescripción
extintiva, rigen reglas del CC: plazo de 4 años para la acción indemnizatoria civil, 4
años desde perpetración del hecho; implica problemas de lo que implica
“perpetración del hecho” respecto a aquellos ilícitos cuyos daños se manifiestan con
posterioridad. Esto último sucede mucho en casos de negligencia médica con
efectos que se manifiestan en 3 o 4 años después. Art. 2332 CC.
3. Hay algunos que sostienen que la acción indemnizatoria requiere el daño, es uno de
los elementos de la indemnización de perjuicios; si no hay daño, no puede haber
prescripción extintiva de una acción que todavía no existe. Entonces, solo cuando
hay daño, nace la acción indemnizatoria, y puede comenzar a prescribir
extintivamente.
4. Otros dicen que la prescripción tiene como objeto solidificar situaciones jurídicas de
la realidad, por ende, no importa tanto que no haya daño sino lo que importa es que,
luego de los 4 años, esa situación se clausura. La gracia de la prescripción extintiva
es la clausura.
5. La jurisprudencia se ha inclinado por la primera idea: si no hay daño, no hay acción
indemnizatoria; solo cuando ese daño se concretiza comienza a correr la
prescripción extintiva. En materia de responsabilidad del Estado sucede mucho esto:
materia de negligencias médicas, transfusiones de sangre, vacunas obligatorias, etc.
6. Entonces, la RG es la aplicación de un plazo de 4 años como plazo de prescripción
extintiva. Hay voces MUY minoritarias que dicen que tal plazo esta hecho solo para
acciones civiles, y esta es una acción de derecho publico, entonces no corresponde
aplicar el CC. Con esto, se debe entender que prescripción extintiva, en tanto
sanción, requiere texto expreso. Como no lo hay, acciones de responsabilidad no
prescribirían. Esto es algo COMPLETAMENTE minoritario.
7. La RG es el plazo de 4 años, pero solo hay una excepción que dice relación con las
acciones de responsabilidad extracontractual del Estado por infracción a DDHH. Se
ha considerado que tal acción es imprescriptible.
57
 8. El razonamiento es semejante a la acción penal. Militares que fueron perseguidos
penalmente constantemente oponían la excepción de prescripción de acción penal.
Tribunales consideraron que, al ser un delito de lesa humanidad, la acción penal era
imprescriptible -aplicando TTII. En los mismos juicios, también se ejercía la acción
indemnizatoria -la acción de responsabilidad extracontractual del Estado- en contra
del Estado por el hecho de sus funcionarios. Hoy en día esta consolidada la
jurisprudencia que entiende que la acción indemnizatoria respecto a infracciones de
DDHH es imprescriptible. Como son delitos de lesa humanidad, acción
indemnizatoria sigue la suerte del hecho de lesa humanidad.
9. Al tener una acción indemnizatoria, se pueden seguir dos caminos:
a. el camino penal. Acción indemnizatoria se entablaba dentro de la causa
penal. Esto era resuelto por un tribunal, luego iba a C. Ap, luego a la 2ª Sala
de CS (sala penal). El tribunal que conocía de la acción penal decía que esto
era un delito de lesa humanidad y, por ende, la acción es imprescriptible;
aplicaba lo mismo a la acción indemnizatoria. En esta línea había
imprescriptibilidad.
b. ejercer directamente acción indemnizatoria. A veces, los afectados por
infracciones de DDHH -por ej, familia del detenido desaparecido o persona
que fue torturada- ejercían directamente acción indemnizatoria. Esto lo veía
tribunal civil, luego C. Ap, luego en 3ª Sala CS. En esta línea, la RG es que
la acción era prescriptible.
10. De hecho, el Estado solicitó que, algunos de los recursos que iban por la línea penal,
la parte civil fuese conocida por el Pleno de CS. Cuando existen sentencias
contradictorias entre salas CS, el afectado por ese juicio, cuando se acredite que
existe jurisprudencia entre salas, puede pedir que eso lo solucione el Pleno de CS.
Hace tiempo hubo una sentencia del Pleno -solo en la causa que se solicitó- en que,
en votación dividida, declaró prescripción. Acción indemnizatoria prescribía. Lo
que sucedió, a la siguiente semana, los asuntos que se seguían ventilando en la línea
penal, 2ª Sala siguió diciendo que era imprescriptible, y 3ª Sala que era
prescriptible.
11. Esto, hasta que una resolución administrativa de la CS ordenó que acciones
indemnizatorias en materia de DDHH ya no fuesen conocidas por la 3ª Sala sino por
la 2ª Sala. Así terminó todo. Así se resuelve hace ya una gran cantidad de años, con
el criterio de la 2ª Sala.

Otros regímenes de compensación.

1. Caso de Camiroaga. Los que van en el avión son militares de la FACH, algún
funcionario público del SERNATUR y van civiles. Si es que es verdad que Estado
cometió una falta de servicio, una culpa, Estado va a tener que indemnizar a los 3
grupos de personas.
2. El régimen militar tiene un sistema indemnizatorio especial, al estar sujetos a una
situación de riesgo constante. Tiene indemnizaciones administrativas (si funcionario
muere durante ejercicio de servicios, se producirá una indemnización de 15 sueldos)
y el montepío (Estado sigue pagándole, al o la cónyuge, el mismo sueldo que tenía
el funcionario aumentado en un grado, para siempre). El hecho dañoso activa un
sistema indemnizatorio especial.

58
 3. El funcionario público y los civiles no están sujeto al anterior régimen
indemnizatorio. A ellos se les pagará de acuerdo a las reglas generales de
responsabilidad extracontractual del Estado. Deben demandar en juicio pidiendo los
daños derivados de esa falta de servicio, que son la suma de “x”.
4. ¿Qué sucede cuando las familias de los militares también demandan al Estado? Esto
es un problema. Las reglas sobre FFAA no indican en ningún lugar que tales
indemnizaciones sean incompatibles con la indemnización de un juicio de hacienda.
5. Este mismo problema se presentaba en materias de violaciones a DDHH. Muchos
familiares de detenidos desaparecidos, personas torturadas, Estado construyó una
pensión compensatoria a través de las llamadas “leyes de reparación”: son reglas
que mensualmente pagan una cantidad de dinero a las personas que sufrieron
atentados a los DDHH. Son pensiones muy bajas. En cambio, en indemnizaciones
de FFAA son muy altas.
6. ¿Qué sucede con esos montos compensatorios/reparatorios? Su objetivo es
reparatorio. Estado suele indicar que, habiendo un sistema indemnizatorio especial,
la familia no debiese poder presentar una acción indemnizatoria. Esto porque, de
cierta manera, el sistema jurídico creó un sistema especial de compensación.
Tribunales no lo resuelven bien, sin una jurisprudencia consolidada. Hay algunas
sentencias en materia de DDHH que han indicado que esos montos de reparación
son algo así como montos de seguridad social, que no tienden a la reparación de
aquella que compensa la indemnización de perjuicios, sino que serían prestaciones
sociales. Por esto, no pueden ser imputados a la acción indemnizatoria. Esto lo ha
dicho una jurisprudencia consolidada.
7. El tema de las FFAA no ha sido tocado con mayor fuerza. Pero ahí hay un
problema. ¿Qué explica que estos funcionarios tengan un sistema indemnizatorio
especial, un régimen de jubilación especial, un régimen funcionarial especial, que
tengan un régimen tan distinto? La única respuesta sería por el riesgo que estas
personas asumen. En relación a ese riesgo asumido, es como si la sociedad y el
régimen político pagase esos riesgos constantemente, entonces hay cierta
incompatibilidad con una demanda de indemnización de perjuicios, ya que apuntan
más o menos a lo mismo.

19.11.20
La graduación de la falta de servicio.

59
1. Leyes hablan de “falta de servicio”. Pero el desarrollo jurisprudencial de la falta de
servicio, principalmente francés, ha ido consolidando con el tiempo -en una dogmática
que a veces va y vuelve- una idea de graduación de la falta de servicio. Es decir, falta de
servicio no sería un criterio único que se aplica a todas las actividades publicas, sino
que admitiría ciertas graduaciones al interior de la actividad.

2. Esto se aplicaba en casos de responsabilidad en recintos carcelarios; responsabilidad

por negligencia médicas; responsabilidad por falta de fiscalización.

3. Tribunal de Casación -tribunal superior en materias contencioso administrativas- ha ido

mostrando que la cercanía que tiene administración publica con el riesgo -con servicios
que están sometidos a estándares de riesgo altos y donde es parte de la actividad tomar
y gestionar esos riesgos- ello implica que el estándar que se exige para la culpa, sea
distinto de aquel en que la administración no se enfrenta a un riesgo. Son actividades
que están constantemente lidiando con el daño. El daño es parte de la actividad.

4. Por ej, en custodia carcelaria, la propia situación que enfrenta la administración publica,
es una situación donde hay constante riesgo; por una decisión social, hemos decidido
juntar personas con expedientes delictuales relevantes. Eso supone que posibilidad de
daños entre internos o las obligaciones de custodia y represión que se realicen dentro de
tal lugar, exijan de parte de la administración publica un estándar algo más flexible que
el estándar normal. Es la propia situación de riesgo constante la que exige que cumpla
protocolos y procedimientos cuya infracción genere responsabilidad por falta de
servicio, pero falta de servicio exigida es en un nivel mayor que se le exige a una AP
que simplemente atiende publico. Situación que se enfrenta AP es distinta de aquella
que podría tener en otros sectores.

5. Uno podría decir que no es necesaria la graduación de falta de servicio, sino ver las
particularidades de los servicios. Es de suponer que actuación distinta y diversa daría
cuenta de distintos estándares de funcionamiento. Entonces el incumplimiento de
obligaciones preexistentes -que es la matriz de comprensión de la falta de servicio- sería
distinta. Es una forma de entenderlo. Otra forma es ir construyendo esta graduación de
culpas.

6. Franceses hablaban de que lo exigido ya no era una falta de servicio, sino que era una
“faute lourde”: una falta grave e importante, no una simple falta de servicio, sino una
falta cualificada. Esto es principalmente por la idea de que estos servicios están sujetos
a un riesgo constante; lidian con ese riesgo constantemente.

7. Responsabilidad médica tenía la misma idea: comenzó siendo un ejemplo muy potente
de “faute lorde”, pero con el tiempo ha ido cambiando y perdiendo esa idea de que en
estos servicios se exige una falta cualificada. Se entendía que medicina era una ciencia
sujeta a posibilidad de riesgo constante, y se ha ido equiparando a una falta de servicio
ordinaria. Intervenciones quirúrgicas eran intervenciones de daños. Pero con el tiempo
es que se la responsabilidad médica se ha ido sujetando a los mismos estándares.
a. Esta idea ha sido dominada por lo que suele llamarse “la prueba dinámica”.
Como sabemos, en materia de responsabilidad extracontractual rigen las mismas
60
 reglas probatorias que en materia civil. Aquel que acciona diciendo que la otra
parte tiene una obligación conmigo es la que tiene que probar. Con el tiempo
hemos visto que esta es una regla injusta en ciertos casos. Uno de los casos en
que tiene disfuncionalidades es en la responsabilidad médica. Esto sucede
porque las asimetrías informativas entre persona que ingresa a una intervención
quirúrgica es tan alta que, luego, exigirle que en el tiempo que estuvo sedado
tenga que acreditar que hubo una falta de servicio por parte del personal médico
es una prueba diabólica. Lo lógico es que ahí haya cierta flexibilidad probatoria;
que sea la AP quien deba ir acreditando que al interior de la intervención
sucedió un hecho que esta dentro de las posibilidades de los riesgos aceptados
en cualquier intervención o, simplemente, hubo una negligencia médica. En el
último proyecto de un nuevo Código Procesal Civil se ha planteado esta idea de
la prueba dinámica: idea de que la prueba no solo descanse en aquel que va a
sostener una acción, sino que descanse en aquel que tiene mayores posibilidades
probatorias de acreditar hechos. Eso altera las relaciones entre AP médica y el
paciente; eso compensa y nivela de que la exigencia sea una “faute lourde” o
una falta de servicio ordinaria. Cuando se libera cuestión de la prueba, eso
necesariamente tiene un impacto en la manera en cómo se entiende la actividad
medica.

8. Frecuente en responsabilidad del estado por falta de fiscalización. Muchos servicios

públicos que han sido liberalizados, entregados a privados que prestan el servicio
público. Por ej, carreteras. Gestión es entregar a un tercero, pero Estado conserva
facultades de fiscalización. El Estado realiza esto porque no quiere hacer la obra,
entonces, lo que quiere hacer es gastar en fiscalización mucho menos que lo que tendría
que hacer si quiere replicar la construcción. El Estado no puede estar encima de la obra
completamente. Entonces, a lo mejor, se tendrá a un funcionario que observa; muy
probable que se le pasen muchas cosas. Si no quiere que se le pasen estas cosas, Estado
debería tener ingenieros, arquitectos, profesionales, lo que generaría un alto costo de
dinero que no sería tan económica externalizar la obra. Lo que sucede es que, a veces,
esas obras externalizadas salen mal. No es infrecuente que se presenten demandas, por
los hechos o daños ocasionados en esos escenarios, contra el Estado por haber
fiscalizado mal.

9. Responsabilidad, en general, tiene sentido cuando la obligación indemnizatoria recae en

la persona que tiene más cerca las medidas de precaución. La responsabilidad tiene que
caer y estar localizada en aquellas personas que van a tomar las medidas de precaución
necesarias. Si hare caer la responsabilidad en alguien que esta alejado de la adopción de
medidas de precaución, responsabilidad no funciona, no tiene sentido de instrumento de
enforcement de las medidas de precaución. El problema es ¿quién tiene que pagar este
tipo de cosas? Si ha sido aceptado en que el que tiene que pagar, principalmente, es la
empresa órgano que gestiona la función. Solo en circunstancias excepcionales, es
posible trasladarlo al órgano fiscalizador. Lo normal es que pague la persona que esta
más cerca de adoptar las medidas de precaución.
10. La fiscalización que hacen los servicios es una razonable. Su objetivo no es la
eliminación de todos los daños. Si eso fuese así, Estado tendría que encargar informes
técnicos en cada obra para ver si lo que realizan los empresarios es correcto o
61
 incorrecto. Esto es insostenible. El que toma las medidas de precaución es la empresa
que lleva a cabo la obra. Por eso, lo lógico es que la indemnización de perjuicios por
daños ocasionados sea de ellos.
11. En casos muy cualificados puede haber una imputación al órgano fiscalizador: son
casos ante faltas graves “faute lourde”.

Responsabilidad del Estado Juez

1. Responsabilidad por error judicial. Art. 19 N7 letra i) CPR el cual tiene un
procedimiento especial. Permite ser solicitada en supuestos específicos. Se exige un
requisito de procedibilidad, que es una decisión de la CS -que califica la sentencia por
la cual se produjo un daño- como una en que se cometió una decisión
injustificadamente errónea o arbitraria.

2. Esto ha originado problemas. Única regulación esta en la CPR. Se da en situaciones

específicas.

3. ¿Qué ha sucedido? En algunos casos, tribunales han cometido errores en informar a

otros servicios públicos, por ej, PDI, de qué personas mantienen vigentes órdenes de
detención o que mantienen vigentes prohibiciones de salidas del país. Hay situaciones
en que tribunales habían ordenado una detención o se había ordenado una prohibición
de salida del país, y esa orden había sido sin efecto y no se informó a PDI. Problema no
es de PDI sino en el PJ.

4. En otros casos, el Estado expropia bienes. Cuando quiere construir una carretera,
expropia esas franjas a todas esas personas que tienen derecho de dominio. Realiza
Procedimientos expropiatorios. La expropiación es concebida como una especie de
derecho del Estado. El Estado paga a la persona que expropia. El procedimiento
expropiatorio esta hecho para que sea lo más expedita posible. Persona expropiada
puede tener inconvenientes con los montos pagados por la expropiación, pero la
expropiación no se la quita nadie al Estado. Lo que importa es que entren rápidamente
las maquinarias a trabajar, y que luego la discusión del monto se haga, pero el Estado
entra en terreno.
¿cómo opera esto? Estado, cuando va a expropiar, le pide a una comisión de expertos
que fije cuanto es el monto de la expropiación. La comisión determina el monto, y el
Estado consigna ese monto en el tribunal. Persona que es dueña tiene que ir al tribunal,
exhibirle el certificado de dominio vigente, entonces, PJ le entrega el dinero.
5. Lo que sucede es que el malo iba con un certificado adulterado y el PJ entregaba el
dinero a una persona que no era dueño. En estos casos no servía la idea de error
judicial. había algo distinto. Tribunales, especialmente en la sentencia Espinoza Marfull
Rol 4390-2015, la CS indicó que tribunales también pueden incurrir en falta de servicio
en aquellas actividades no jurisdiccionales -en todo aquello relacionado con actividades
administrativas.
6. Actividad jurisdiccional esta sometido a un régimen especifico de responsabilidad, art.
19 N7 letra i) CPR; y actividad administrativa de PJ esta sometida a un criterio de falta
de servicio.

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 Responsabilidad del Estado Legislador.
1. Virtualmente tiene cero aplicación. Es un vuelo teórico el ponerse en la situación de
que es el legislador quien genera el daño.

2. Caso La Flourette. Después de este nunca más hubo un caso parecido. Empresa La
Flourette producía algo que llamaban “creme”. Industria láctea decía que no se
podía llamar “creme” a cualquier cosa. La Flourette producía una crema para comer
que se llamaba “gradine” que en su composición tenía bajo contenido de lactosa. El
problema principal es cuanto es la cantidad de lactosa para llamar algo “creme”.
Empresas lácteas hicieron un lobby fuerte, y el Estado sacó una ley que establecía
que solo puede ser llamado “creme” los compuestos que tengan un contenido de
lactosa de tal nivel. La única empresa que tenía problemas fue Flourette. Esta ley
afectaba exclusivamente a esta empresa. Flourette realiza una demanda
indemnizatoria, y el Consejo de Estado francés acoge la demanda. El tribunal
considera que se ha cumplido un título de imputación distinto al de la falta de
servicio: desigualdad ante las cargas públicas. Esto fue producido por el legislador.
3. En Alemania ocurrió un caso parecido, pero solucionaron estableciendo que, si el
problema es de la ley, es un problema de justicia constitucional y que no podía ser
solucionado en sede de indemnización de perjuicios. Es necesario evaluar la
constitucionalidad de la ley. Alemanes dijeron que este caso es ley inconstitucional
en la parte que la ley no prevé una indemnización de perjuicios para el caso del
librero de bajo tiraje. Para los demás casos, la ley es constitucional.

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