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.
1/J . ENRIQUE BACIGALUPO
ProfesQr de Derecho renal en ' tus. faculta;dcs de,
Derecho dl:'I la Univ~rsldad Nacional de Buenos•
· Airc_s. y de la Unh'crsldad de l.,n PIMn
.
':\.~T
Lineamientos
de la
...... ,
Reimpresión
a□Db
EDITORIAL .ASTREA
DE ALFREJ)() Y RICARDO DEfALll!A
BUENOS A.IR~
1918
94 ENRIQUE BAC!GALUPO
lid;id es tan .pequeña -atendiéndo á--las circuns-
tancias del caso-, que carecería de todo efecto
político criminal la aplicación de una pena.-
. La ihordenación sistemática de estos casos
. es en la actualidad extraordinariamente discutida
( véase Ma-¡¡.rach, Deutsches Strafrechts, 4'1 ed.,
1971,, p. 379 y ss.;;')irmin Kaufmann, Lebendiges §- 6
und totes in Bindings Normerttheorie, 1954, p. 160.
y ss.; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssys;. OTRAS .CONDiqONES _DE. Pt:Nll3ILll}Al)
tem, 2' ed., i972). · · · ·· ·· · ·
El delito ponstituye, eri g~p.eral, el único pte-
supuesto para la aplicación de uha pena:. es; por.lo. ·•· ·
tanto, la única condición de punibilidad. · · . ., .
. Sin embargo, hay casos. en los cuales. eUegis- _•·• .
la4or pr:ocuri( nó: aplícar la
am~naza: penatsino _·.· ·-· ·
cuando él delito. va acompañado. de alguna. otri.i
circunstancia, ·sin 1a ·qué faltaría un fundamento ·
político-criminal suficiente para justificar la san-
ción: Tal fµndamento es a veces motivado por .· ·
razones p_ersonalei (e;,;cusas absolutorias) o bien··.·.
se refiere en general a la punibilidad .del hecho <
( condiciones objetivas de punibilidad): Los fun.· .
damentos sown·tan variados,•qu;i nQ pueden redui
cirse a una explicación c9111úri. ·• · · · · ··
'·
.I.. Excusas absolutorias
Las excusas ab~olutorias son fun.dmne~tos •··.
personales que o bien exdu:ren la punibilidad o
96 ENR!Qllll BACIGALUPO
LINEAMIENTO&· DE -U.· 'l'EO!úA · DEi · DELITO 91
bien levantan la púnibilidad; es· decir, hay dos cla: .
. , -ses de e,xcusas absolutorias. Unas que excluyen .to- rrespondeh· a la realización_ del delito de hurto
talmente y i:i.6. initio_ la puriibilidad, y otras· que, -· . (?,rt, J~i,. Cód._ I'enal). Stn embargo,' la circuns-
dada la punibiµdad · por la comisión ·del_ delito, _ tancia especial ( son c6nyuges) implicará dir:etta-
originan el levanta'm_iento de. ella. mente la exclusión de la punibilidad con respecto
a la mµjer. Lo mismo ocurriría si se considerara
·el caso de una mujer que otorgara poder a su ma-
. ·, 1. _FUNDAMENTOS PERSONALES DE- EXCLUSlÓN rido .para que administrara sus .bienes, y él los
DE LA PUNIBILIDAD~ E~tas, generalmente, ·están ~n -~dministrar¡¡ fraudulentamente. El marido no·
relációI1,•gl pr9pio autor •91 partícipe ,del delito. y resultaría punible a pesar de. haber ·cometido. un
-tienen una_ vigencia estrictamente. pe_\'sonal; .úni- hecho típico, antijurídico y culpable, d~ adminis-
camente,.producen .efecto~ en -la persona en la cual tración fraudulenta {p. ej., att. 173 inc. 29' del
concurr1;,n,.y no .benefician; por 10· ianto, a ningúri Cód. Penal). ., . , ~ .
·otro pártícipe del delito. '. . . · . ·: . De manera, entonces, que en :ciertas circuns-
· Ejemplo; elart. 185 del Cód: Penal; en él se tancias la camisió_n del. deUto no essuficiente, si-
-' :~6Íiipr.üeba qtÍ~;tEstdn -éxentbs di reipóns_abilid11.d n<;> que se requlere para que,s~:puriible, qui:!;áde, .. ·
., •,. . criminal,.sin perjuicio de la_ civil; por los· hurtos, · más no se dé ninguna de estas exi::usas absóluto- ·
''defrf!.11dac/iOnes o daños qu/l recipro¡~menté se cau- rJas; el hurto es un delito que consiste en el apo-
saren: los cónyuges, ascendientes,· d_escendien- .. deramiento de una cosa ajena, en forina antijurí-
tes- y afines en la línea. recta; el consorte v~udo res• - dica y culpable, pero si el apoderamiento lo reali-
'Jecto de las cosas de la pertenencia de su difunto·· _ za un cónyuge, un ascendiente o up _descendiente,
_.;ónyugtt, mientras no hayan pasado. a podr,r de ·. no es punible a.pesar de que todos los elementos
.otro; lQS h1¡r¡r¡@OS j' cuñados si_ vivi~sen.J~1:to_f, Í del delito s~ hayan dado en el caso .
La excepción establecida en el párrafo anterior no/ . ''. ' '." ' También el art. 278 ( encubrimieÍito) contie-
es aplicable a· lo~ extraños que participen· del deli 0 ne una excusa absolutoria, fundamento personal
to". ·. D'e acuerdo con lo establecido en este artíéu, de exclusión de la punibilidad, Según él, en línea
lo,.cuando la mujer se apodera de un-reloj de su · ascendente y qescen&ente, fos hermanos, los cón-
. ·. :inaridb cometeiun apoderamientoílegítimp,de una yuges y los afínes colaterales .m seguJzclo gradp, y
cosa mueble totalmente ajena e!i, forma culp~ble; en 'los c_asos de delitos co:qtra las personas, queda-
de esta foÓr;a st;: d~~ todos los elementos que co- rán también exentos de pena por ocultación los
amigos !mimos y los que hubieren 'recibido grandes·
_.j>-"'·="1~1~;,¡.i_~m~~~a:-''..,_,, ..::,·'·, ~- ;.¡.,,·~: -, ._;:_:· ..- ..::.:·\.·---~-~-\.';,,:..,.0_,-__,..:..:'--·~-:aú._,~, , ~ -. -. "'8
LINEAMIENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO 95
.98 ENRIQUE BACIGALUPO
beneficios del responsable del delito antes de. su
hubiera alcanzado con la realización de su hecho·
ej e,cuci6n. : Por cierto que esta excusa está exclui-
el grado de tentativa de delito) y desistiere volun;
da si la persona qbra por precio o participa··de los táriamente, quedará exento de pena. Corrioi es .
obvio, estas excusas ocurren con posterioricfo.d a·
efectos del deJito (ai:t. 279, Cód. Penal).
la realización del hecho punible. · · '-
Fuera del Código ·Penal, en el art. 60 de la :~\f;;,
Constitución Naci<;>nal, donde se regulan las inmu-
nidades de· los l~isládores, se presenta otra excu-
sa absolutQria cón.respecto··a las manifestaciones
vertidas por ellos. · · .:. . / .. . • •
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II. Condiciones objetivas de punibilidad . . ·
Además de esta categoría de excusas absolu~
. : . E~tCJ!>_ fundamentciª personales de exclusión
de·la punibilidad deben darse en el momento de la
ejecución del delito. <;...; A \.,.v...,\..., º ~ '1 •\ ·'< ~
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1 torias, hay todavía otra, que no. se refiere directa~ ·
n:iente a la per_sona del autor e de los partícipes,
smo que se refiere al hecho mismo en sí; tales· cir-
cunstancias son las condici_ones olijetivo.s de punis ·
bilidad, No pertenecen a lo injustci .Y ta,¡p,pocCl
• . . • _2, cfUNDAMENTOS QUE LEVANTAN LA PUNIBILI-
pertenecen .a la culpabilidad; pero condicionan sin ··
. DAD, . Juntó a·. esta categoría de eXCl.lSas, que tie-
embargo la punibilidad. Estas condiciones ol:>je:. ·
.,. .. nen el efecto de excluir ab initio la punibilidad,
tiv:as de punibilidad operan, a diferen,cia· de las: .
existen otras en las que se· trata de fúndamentos
excusas absolutorias, no sólo respecto. dela per~ :
personales que levantan la punibilidad' y son cir-
sana en quien concurren, sino con relación a .to- .
cunstancias que ocurren con posterioridad a la das las personas que han artici ado en él hecho; ·
realización del hecho. Por ejemplo, el art. 132
del Cód. Penal establece que aquel que hubiera
· · El legislador recurre a las condiciones o Jeti-.
cometido un delito de violación, estupro., rapto o vas de pu¡¡,ibilidad, también como en el caso :de
abuso deshonesto, y que con po~terioridad a la las excusas absolutorias, p_ara limitar et ámbito .de
realización del. hecho contrajere matrimonio con la punibilidad de ciertos delitos. Por ejemplo, el
la m~jer víctima; quedará exento de pena. . leg1 7lad.or quiere establecer en el art. 177 del Cód.
· ·· Entr~ estos 'fundamentos personales que le- · Penal un delito cuya realización se concreta en la·
. vantan la punibilidad, está también el art. 43 dél n,alización del tipo penal tal cual allí está descrip, .
to. · El art. 177 dice que "Será reprimido como
Cód. P!:Onal, que establece que el que hubiera dado
comienzo a la ejecución de ttn delito (es decir, que
quebrado culpable, con prisión de un a un mes
(-
100 ENRIQUE BAC!GALUPO . . L1NcAiutN10S riE LA TEORÍA DEL 1)$U't'o 101 ·
año e inhabilitación espeQial. de 2 a 5 años, el ;o. galupo, Insolvencia y Delito, 1970), entonces no
merciante que. hubierecausado su propia quiebra es posible hablar de condición objetiva 'de punibi•
Y pe~judicadp ci, sus acree'dores, por .sus gastos ·ex- lidad;· si ·se entiehde en cambio que el delito no ·
cesivos con relación al capital y ·at mi.meró -de,-per- con_siste en no pagar, sino en haber librado el che-
sonas de .su .familia, especulaciones ruinosas, jue- que directamente sin fondos, es probable que'pue-- ·
go, abandono de sus negocios o cualquier otro acto · da admitirse una condición objetiva de punibili- .·
dad. · . .,
de negligencia o impr_~dencia manifiesta". Es de-
cir, q1,1e este .delito.'se comete. cuando un· comer- . El art. 176 del Cód. Penal, en
el qu.e alg~6s
ciante perjudica á sus acreedores poniéndose en autoi:es ven también un ejemplo de condiciones
situación de que se deQlareiu quiebra, mediante objetivas de punibilidad, no contiene, al menos
cuii_lguiera _de lc;,s hechos establecidos ,en el tipo . desde-mi punto de vista, ninguna-condición obje-
del art. 177,' a s:q.ber: "especulaciones ruinosas", tiva de punibilidad que pudiera consistir en 'I:s de-
'!abandono de 'los negocios", "gastos exagerados", claración de la quiebra, porque el art. 176 ~ re-
etcétera. Se requiere además, para su ·punibili- fiere a hechos del comerciante declarado en. quie-
dad, _que-le sea declarada fa gure15ra; sólo entonces bra, y ésta es una cirCunstancia propia del sujeto,
., deterinina •.el.C9digo Penal la punibilidad d~ la y como circunstancia ro ia del su eto ertenece
,, realiz-ación de ese hecho típico; antijurídico y' (;Ul• ·a, o:injustp,,y. PO~ lo tanto rio C\J.~)?le con .la pri•
páble, c¡üe hab!amos visto.; ·También es una cort: mera de las caragtetisticas de las condiciones ob,
dición objetiva dé punibilidad la exigentia de que jetivas de punibilidad:· no perten~cer til a lo ffijus-
el suicidio haya sido ·por lo menos tentado en el t,:i ni ala culpabilidad.
art, 83, Có~; Penal· (instigación o ayuda al suici•
di9). . .··.' ··.··• •· . ·· · .
·Otros autores :-como Jiménez de Asúa-· en-·
tienderi que·ta:mbién el art. 302 delC6d, Penal con-
tiene itna c;o.ndición objetiva de punibilidad, soste-
·niendo que el rechazo del cheque por el banco
~ s~ría una conclic16n ob¡etrva ·de punibilidad. Que '
- ~;,,::ea así o de .otra manera dependerá :de cuál sea 1a
1/ · :structura'deltipop_enal del art. 302; _si se lo con-
cibe como un. tipo de omisión pura ( véase Baci•
