UNIVERSIDAD NACIONAL DE UCAYALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

AÑO DE LA UNIVERSALIZACION DE LA SALUD

NOMBRE: Sarai

APELLIDO: Pantigoso Villaverde

TEMA: Fuentres del derecho

CURSO: Introducción a las Ciencias Jurídicas

DOCENTE: Raúl Eudocio Salazar

CÓDIGO: 0002190973

CICLO: III

AULA: “B”

DEDICATORIA

1
Este trabajo se lo dedico a Dios y a mis padres

por el deseo de superación y amor que me brindan

día a día en la que me motiva a seguir esforzándome

por lograr mi objetivo.

2
Tabla de contenido
INTRODUCCION............................................................................................................................4
FUENTES DEL DERECHO...............................................................................................................5
FUENTES MATERIALES..................................................................................................................7
FUENTES REALES..........................................................................................................................8
FUENTES FORMALES..................................................................................................................14
La ley como fuente del derecho.............................................................................................14
La costumbre como fuente del derecho.................................................................................18
La jurisprudencia como fuente del derecho...........................................................................20
La Doctrina como fuente del derecho....................................................................................23
Fuentes históricas:.....................................................................................................................27
Análisis.......................................................................................................................................28
Bibliografía.................................................................................................................................31

3
INTRODUCCION
A través del presente trabajo, se estudiaran las diferentes fuentes del derecho,

se analizará su origen, su clasificación, sus características, y los aportes que

cada uno de ellos nos da para el estudio y para la aplicación correcta del

derecho dentro de la sociedad.

Las fuentes del derecho pueden ser usada en cuatro acepciones diferentes, de

las cuales nos interesa solo una la que es la fuente formal, su forma de

manifestarse para saber si nos obliga o no, es decir como tienen que

manifestarse los mandatos jurídicos, para adquirir valor y eficacia obligatoria;

por lo tanto merecer el carácter de normas que obligan de carácter general.

Las fuentes formales son las formas más obligadas y preestablecidas, que

deben tomar pautas para la conducta de exterior para imputarse

restrictivamente.

Las fuentes del derecho, es todo tipo de norma escrita o no, que determina la

vinculatoriedad del comportamiento de las personas y de los poderes del

estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y

particular y las prescripciones para la solución de conflictos.

La costumbre cumple una función muy importante, y regirá en defecto de la ley

aplicable y los principios generales del derecho se aplicaran en defecto de ley o

costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

4
FUENTES DEL DERECHO
"Este término fuente -escribe Du Pasquier-, crea una metáfora bastante feliz,

pues, remontar la fuente de un río 'Es buscar en el lugar que sus aguas brotan

de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el

punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer

en la superficie del derecho"

¿Qué y cuáles son las fuentes del derecho?

La palabra "fuente" aplicada al derecho tiene multitud de acepciones. En un

sentido instrumental puede entenderse como fuente de conocimiento de los

ordenamientos jurídicos (documentos, inscripciones...), es decir, el conjunto de

medios conducentes al conocimiento del derecho ya creado. Un segundo

sentido es el filosófico que entiende la fuente como fundamento del derecho, su

origen o su causa última. Por último, y esta es la acepción que ahora nos

interesa, se entiende por fuente del derecho, aquello de donde él mismo se

origina. Un sistema de fuentes no es producto del azar o del capricho sino

consecuencia de múltiples factores políticos, sociológicos e ideológicos y a

través del mismo se transparenta un conjunto de ideas y hechos dominantes en

la comunidad en que se aplica. Actualmente y en el ordenamiento español el

predominio de la ley como fuente del derecho indica la intensidad creciente del

poder del estado y de su organización y actividades frente a las normas

espontáneas de creación del derecho como en otras épocas pudo ser la

costumbre.

Dentro de su significación general cabe atribuir a la expresión "fuente de

derecho" diversas acepciones. Puede indicar: 1° Fuente de conocimiento del

5
derecho como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo; 2°-

Fuerza creadora como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el

sentimiento jurídico; 3° Autoridad creadora del Derecho: el Estado, el pueblo;

4° El acto creador o la forma como se expresa, caso de la ley, la costumbre, la

jurisprudencia, la doctrina 5° Fundamento de la validez jurídica de una norma

de derecho 6° Forma de manifestarse de la norma jurídica: Ley, decreto,

reglamento, ordenanza y 7°- fundamento de un derecho subjetivo.

Se debe a Bonnecase: la clasificación de las fuentes del derecho en reales y

formales.

En toda regla de derecho debe "distinguirse una sustancia y una forma. Las

fuentes reales constituyen la sustancia mientras que las formales expresan ese

contenido. Según Bonnecase, los elementos de las fuentes reales, son uno

experimental y otro racional El primero es el origen inmediato de las reglas de

derecho, mientras el segundo está constituido por la noción misma de lo

jurídico. En cuanto a las fuentes formales, admite la ley y la costumbre, y niega

este carácter a la jurisprudencia, a la doctrina y a la práctica extrajudicial. Las

fuentes del derecho han sido clasificadas también en internas y externas.

Pertenecen al primer grupo "los factores de que proceden las normas jurídicas,

es decir, la autoridad que las crea y, en general las causas que suministran la

materia de las normas" 4, mientras que las segundas son las fuentes formales

dentro del sentido que se indicó antes.

Se ha propuesto también una división tripartita de fuentes: fuente como

fundamento del Derecho (Dios, el espíritu humano), como sinónimo del grupo

social que crea el derecho (el Estado, la Iglesia, los sindicatos, etc.) y como la

6
autoridad o fuerza social que, mediante reconocimiento del mismo Derecho,

confiere a la norma los caracteres necesarios para su vigencia.

Stammler divide las fuentes del derecho en originarias y derivativas. La fuente

de Derecho, que es "la voluntad que dicta las normas jurídicas" "puede

manifestarse, o bien de acuerdo con el derecho vigente o sin atender a él para

nada y hasta quizá contra él" . En el primer caso se trata de una fuente

derivativa; en el segundo de una fuente originaria.

Son fuentes originarias: la conquista, la colonización, los tratados originarios, la

equidad y la costumbre. La ley, la doctrina, la jurisprudencia y los reglamentos,

constituyen fuentes derivativas.

Según Legaz Lacambra, cuyo punto de vista compartimos "las fuentes

materiales de derecho son, pues, todas aquellas realidades sociales cuya

estructura es la subordinación, la integración o la coordinación, y cuya

existencia es una condición de la realización de la justicia en un determinado

círculo social, a través de las normas o sistema de normas creadas por ellas”.

FUENTES MATERIALES
Las fuentes materiales, consideradas en sí mismas, son hechos que tienen su

propio sentido pero, además, para originar formas de derecho, deben

corresponder al ámbito social humano y apuntar hacia los valores jurídicos.

Una realidad cualquiera, no constituye fuente material de derecho. Para ser tal

debe referirse a la conducta social del hombre.

Es difícil establecer una jerarquía de las fuentes jurídicas materiales que

tengan un valor permanente. Sin duda, la más alta fuente de esta clase es el

Estado, pero en extensión, sobre él; se halla el orden internacional. En un

7
plano paralelo al Estado está la Iglesia. Dentro del orden estatal, caben ciertos

grupos u organizaciones que constituyen el origen de diversas expresiones del

derecho. Una enumeración completa de tales fuentes es verdaderamente

imposible. Son ellas "grupos sociales de la más variada índole y extensión,

fuerzas políticas y económicas en tanto implican relaciones de alteridad,

"fundadores" de instituciones, en tanto que su acción provoca una adhesión y,

por tanto, trasciende su acción de la órbita individual".

FUENTES REALES
Como anota Claude du Pasquier, “comprende el conjunto de fenómenos

sociales que contribuyen a formar la sustancia o materia del derecho

(movimientos ideológicos, necesidades prácticas, etc.)1

Aquello se debe que el Estado, ha desarrollado su hegemonía y ha perfilado

claramente sus rasgos jurídicos. Gracias a la teoría de la separación de

poderes, y al desarrollo del concepto “Estado de Derecho” los órganos del

Estado, principalmente el Poder

Legislativo y el Poder Ejecutivo, son los que tienen la atribución de crear

legislación.

A.- La Constitución como norma jurídica:

La constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema

jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas3

.Así, en el caso Ley de la Barrera Electoral (Expediente Nro. 00030-2005-

PI/TC) consignó lo siguiente:

8
“La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde el punto

de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional

(artículo 38 y 45).

Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino

asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos

fundamentales por ella reconocidas sean verdaderas manifestaciones del

principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución).

La Constitución como fuente de derecho: Según Francisco Balaguer Callejón,

apunta que: “La Constitución es fuente suprema dentro del ordenamiento, que

conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad”.

En ese sentido, la constitución como NORMA NORMARUM de nuestro

ordenamiento jurídico sirve como modo de producción jurídica.

La coherencia del sistema de fuentes formales:

Considerando el sistema de fuentes que diseñan nuestra Constitución,

analizaremos los criterios, en nuestro caso principios, que realizan la

coherencia del sistema jurídico en el siguiente orden:

• Los principios que resuelven las antinomias.

• Principio de jerarquía.

• Principio de competencia.

1. Los principios que resuelven las antinomias:

Aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y

con la misma jerarquía normativa son incompatibles entre sí, por tener el

mismo ámbito de validez.

En relación a sus efectos la doctrina ha establecido las tres siguientes:

9
• Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohíbe.

• Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no

hacerlo.

• Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y otra que permite

hacerlo.

1.1. Principios aplicables para la resolución de antinomias:

En relación a ello, se pueden citar los diez siguientes:

a) Principio de Plazo de validez

Esta regla señala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro

precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el

propio texto hubiere establecido un plazo fijado de validez.

Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor

legal alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su

inconstitucionalidad.

Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución

y en el artículo I del Título preliminar del Código Civil, que señalan que “La ley

solo se deroga por otra ley”.

b) Principio de Posterioridad

Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la

expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas

del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de

ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103 de

la Constitución y en el artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil.

c) Principio de especificación.

10
Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de

mero criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarquía

establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a

un aspecto más general de situación y la otra a un aspecto restringido, prima

esta en su campo específico. En suma, se aplica la regla de lex posteriori

generalis nom derogat priori especialis

(La ley posterior general no deroga a la anterior especial)

Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del artículo

139 de la Constitución y en el artículo 8 del Título Preliminar del Código Civil,

que dan fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de

lagunas normativas.

d) Principio de favorabilidad.

Es una regla solo aplicable a materias de carácter penal, y supone aplicar la

norma que más favorece al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el

artículo 103 de la Constitución.

e) Principio de envío.

Esta regla aplicable en los casos de ausencia de regulación de un hecho, por

parte de una norma que debió contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta a

accionar otro precepto que sí lo prevé. Debe advertirse que este principio solo

se cumple cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su

falta de regulación. Es el caso de las normas del Título Preliminar del Código

Civil.

f) Principio de subsidiariedad.

11
Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o

provisionalmente regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en

vigencia otra que tendrá un plazo de vida indeterminado.

g) Principio de complementariedad.

Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por

una norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulación

de manera integral. Es el caso de la relación existente entre una ley y su

reglamento.

h) Principio de suplementariedad.

Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma

base, que otra posteriormente amplía y consolida. En puridad, el segundo

precepto abarcará al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el

artículo 25 de la Constitución que señala que la jornada ordinaria de trabajo

fijada en ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser

reducida por convenio colectivo o por ley.

i) Principio de ultractividad.

Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que

recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto.

j) Principio de competencia excluyente.

Esta regla es aplicable cuando un órgano con facultades legislativas regula un

ámbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitución o

una ley orgánica, comprende única y exclusivamente a dicho ente legisferante.

Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del

Artículo 139 de la Constitución y en el Artículo 8 del Título Preliminar del

Código Civil.

12
2. Principio de jerarquía.

Es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado,

consiste en hacer depender la validez de una sobre otras. Así, una norma es

jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella

Conforme al artículo 51 de la Constitución:

“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las norma de

inferior jerarquía, así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia

de toda norma del Estado”.

3. Principio de competencia

Dicho principio implica la relación existente entre normas de diferentes

ordenamientos (internacional, nacional, regional, local).

El principio de competencia afecta directamente al acto de producción de la

norma, siendo este lo que diferencia del principio de jerarquía, el cual concierne

directamente a la validez de la norma.

En ese orden de ideas, Jerónimo Bertegán, Marina Gascón, Juan Ramón de

Páramo y Luis Prieto señalan que las normas de competencia son aquellas que

de modos diversos establecen “el ámbito de materia” sobre el que puede

ejercerse una competencia normativa y que, en consecuencia, condiciona la

validez de los actos normativos, y derivadamente, la de las disposiciones o

normas creadas por ellos.

Cabe señalar que no todas las normas se relacionan jerárquicamente, pues

existen normas que se encuentran situadas en un “pie de igualdad”, al ubicarse

en una misma categoría o escalón jerárquico. En cambio existen otras que, a

13
 pesar de situarse en niveles jerárquicos distintos, no se disponen

jerárquicamente entre sí, sino en relación con otras normas. (Aldana

FUENTES FORMALES
Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como éste se

manifiesta. En este sentido corresponde tal denominación a las normas

jurídicas en relación con su origen.

De esta forma, la fuente formal del derecho “es aquel procedimiento, a través

del cual se produce válidamente normas jurídicas que adquieren el rango de

obligatoriedad propia del derecho y, por lo tanto, la característica de ser

impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de

coacción del Estado”

Asimismo, son aquellos medios de formulación de las normas jurídicas.

Las fuentes formales del derecho son las siguientes:

 La Ley

 La Costumbre

 La Jurisprudencia

 La Doctrina

 La Declaración de Voluntad

La ley como fuente del derecho

mores majorum, de origen inmemorial Posteriormente surgió la lex, que era

votada en los comicios a propuesta de un senador.

Las costumbres, desconocidas por la plebe romana, se apocaban por los

magistrados que eran patricios. Las leyes aportaron nuevos elementos Y con

14
ellos indudables ventajas: fijeza y, en cierto modo, igualdad. La ley de las XII

Tablas fue un claro punto de partida de este sistema.

Ley en sentido amplio significa Derecho o norma jurídica en general; en sentido

estricto significa aquella norma jurídica imperativamente impuesta por el

Estado, y aún en un sentido más estricto puede referirse a un conjunto de

normas que reúnan determinadas características materiales o formales. En el

Estado moderno y en nuestro ordenamiento jurídico la Ley es la primera de las

fuentes del Derecho, con decisiva supremacía frente a cualquier otra fuente

creadora del derecho. En toda ley pueden distinguirse dos elementos o

requisitos: uno de naturaleza interna que consiste en su finalidad tendente a la

organización jurídica de una comunidad, y otro externo consistente en provenir

de la autoridad que le confiere poder soberano.

Característica de la Ley es sin duda alguna la taxatividad, como resultado de la

creación deliberada de normas jurídicas en palabras taxativas. Y a su vez

podemos distinguir entre leyes en sentido amplio y estricto, según emanen del

poder ejecutivo o del poder legislativo, correspondiéndose esta distinción con la

que diferencia entre leyes propiamente dichas y disposiciones con rango

inferior a la ley según emanen del poder legislativo o ejecutivo. Pero desde

luego, el artículo 1.1 de nuestro Código Civil se refiere a las leyes en su sentido

más amplio, comprendiendo por tanto a aquellas de rango inferior. También

puede distinguirse entre leyes en sentido formal que equivalen a todas las

reglas jurídicas cualquiera que sea su contenido, y leyes en sentido material

que son aquellas que establecen reglas generales y obligatorias.

15
La ley fundamental de nuestro ordenamiento jurídico es la Constitución, fuente

de principios de todas las demás leyes, con eficacia derogatoria de las

disposiciones normativas anteriores a la vez que condiciona la de las ulteriores.

Es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y a ella habrán de

ajustarse todas las normas de rango inferior.

Las leyes comprenden tres partes: 'Ia condición, la disposición y la sanción.

En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para su aplicación, que

constituyen la condición de la ley. Lo que la ley prescribe ordena es su

disposición. La consecuencia que ella señala para el caso de incumplimiento,

es la sanción. En algunos casos -el de las I es imperfectas- no existe este

tercer elemento.

Así, cuando algún Juez o Tribunal considere en algún proceso que una norma

con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser

contraria a la Constitución y no sea posible, por vía interpretativa, la

acomodación de la norma al ordenamiento constitucional, planteará la cuestión

de inconstitucionalidad.

Los artículos 81 a 86 de la Constitución regulan la elaboración de las leyes

distinguiendo entre leyes orgánicas y leyes ordinarias. Las primeras se

encuentran reservadas a regular los derechos fundamentales y libertades

públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, las referidas al régimen

Electoral General y las que la Constitución prevea expresamente que deben

adoptar esa forma. Su aprobación y modificación exige mayoría absoluta en el

Congreso de los Diputados. También contempla los casos de delegación

legislativa en el artículo 82.1, art. 82.2 y art. 82.3 CE; las leyes de bases en el

16
 artículo 82.4 CE; los textos refundidos en el artículo 82.5 CE, los decretos

legislativos en el artículo 85 CE; los decretos leyes en el artículo 86 y los

Reglamentos en el artículo 97 CE.

La derogación puede revestir cuatro formas diferentes

1) la derogación en sentido estricto que consiste en la supresión de una parte de

la ley por mandato de otra ley.

2) modificación cuando una parte de la leyes reemplazada por otra.

3) abrogación que significa dejar sin efecto toda la ley.

4) la subrogación, cuando la nueva ley sustituye íntegramente el texto de la

anterior.

La derogación reviste dos modos: expresa y tácita. La expresa se realiza

mediante una ley, la tácita cuando resulta de la incompatibilidad de la rey

anterior con otra posterior (Iex posterior derogat priorijo Como lo notan muy

bien Aftalión y García Olano, la derogación tácita se basa en la aplicación del

principio lógico de no contradicción, ya que no pueden ser simultáneamente

válidas normas contradictorias sobre la misma conducta.

Los decretos son las normas escritas emanadas del Poder Ejecutivo, dictadas

para la mejor aplicación de las leyes.

La razón de ser de los decretos se halla la naturaleza misma de las leyes, que

por su generalidad y su carácter abstracto, no pueden adaptarse a las diversas

situaciones que presenta la vida ni a la inmensa variedad de materias que

norman, para lo cual requieren reglas de aplicación. Los decretos revisten dos

formas: decretos reglamentarios y decretos simples.

Los primeros están constituidos por disposiciones que provienen del Poder

Ejecutivo, para lograr el mejor cumplimiento de la ley que los origina. Los

17
decretos simples, son aquellos que dicta el mismo Poder Ejecutivo, en el

ejercicio de sus funciones administrativas, con el objeto de resolver materias de

esta índole. Los reglamentos, sobre cuestiones no previstas por una ley, no

deben confundirse con los decretos reglamentarios. Tales reglamentos se

originan en el Poder Ejecutivo y pueden ser derogados por otros reglamentos.

Las Comunidades Autónomas tienen también pleno poder legislativo y

reglamentario dentro del ámbito de sus competencias sin que puedan invadir

aquellas reservadas al Estado (artículos 148 y 149 de la Constitución). Las

normas que dicten dentro de su ámbito competencial tendrán carácter

preferente a las estatales si bien éstas tendrán carácter supletorio respecto de

aquellas.

La costumbre como fuente del derecho

punto de vista histórico.

En las primeras etapas de la evolución jurídica de los pueblos, la costumbre

revistió gran importancia la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente

con los avances de la ley.

La costumbre puede definirse como una conducta reiterada, generalizada y

uniforme, dentro de un ámbito social determinado bien territorialmente o por

otra circunstancia que lo defina, conducta que es observada por los miembros

de dicho grupo como si de norma jurídica se tratase, considerándose por tanto

obligados por la misma. De Castro la define como fuente jurídica creada ex

factis por las agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal,

mediante una actuación uniforme y continuada a la que han acomodado su

conducta por estimarla reguladora de su proceder.

18
De acuerdo con los sujetos, las costumbres son comunes, y son obedecidas

por todas las personas que se hallan en las mismas circunstancias, o

especiales si pertenecen a un grupo, gremio, clase, profesión, etc.

Para que la costumbre tenga el carácter de fuente del derecho es necesario

que no sea contraria a la moral o al orden público, requisito que ya tradicional e

históricamente se exigía, y que sea probada. Respecto de la prueba de la

costumbre parece razonable entender que el objeto de dicha prueba ha de

recaer sobre la actuación uniforme y continuada, debiendo quedar al arbitrio del

juzgador la prueba de la convicción de ser dicha conducta obligatoria y

reguladora de su proceder. Es razonable pensar que las partes podrán servirse

de todos los medios a su alcance para probar la costumbre y que, tal y como

ha declarado el Tribunal Supremo, esta necesidad de prueba lo será sin

perjuicio de la facultad que tiene el juzgador de poder aplicar la costumbre de

oficio cuando su vigencia le constare a ciencia propia.

La formación de la costumbre, exige pluralidad de actos, uniformidad, tiempo,

extensión y conciencia de su obligatoriedad.

Los usos pueden repetirse constantemente y ser aceptados por muchas

personas sin que por eso llegue a asumir el carácter de normas de derecho. Es

necesario que surja una conciencia de la obligatoriedad, característica de las

reglas jurídicas, a cuya nota de bilateralidad nos hemos referido antes.

La extensión de la costumbre se refiere a la necesidad de que sus prácticas

abarquen ciertos límites, no tanto geográficos, sino constituidos por grupos

sociales, dentro de los que deben ser acatadas por la mayoría de sus

individuos.

19
 Nuestra doctrina ha venido tradicionalmente distinguiendo como elementos

constitutivos de la costumbre dos: El uso y la opinio iuris.

 El primero de ellos es apreciable externamente y consiste en la repetición

externa de la conducta, en la repetición de actos uniformes a lo largo del

tiempo.

 El segundo elemento es de naturaleza espiritual y consiste en la creencia de

estar obrando conforme a derecho, de estar llevando a cabo una conducta

debida y en definitiva obligada.

 El primero puede existir con independencia del segundo, pero entonces ya no

estaremos hablando de costumbre sino de una repetición de actos que no

constituye norma jurídica.

 El segundo sin el primero, obviamente, carece de sentido.

En cualquier caso, el uso debe ser externo, público, libre, continuado en el

tiempo y practicado al menos por la mayoría de las personas que conforman un

grupo social. Respecto del segundo elemento conocido como la opinio iuris, el

mismo constituye el elemento conformador del uso que le da cuerpo y lo

integra conformando así la costumbre, aunque también se ha señalado por

algún sector doctrinal (Albaladejo) que no tiene interés distinguir los usos de la

costumbre porque aún distinguidos y constatado que una cierta práctica carece

de opinio iuris no por ello se quita a la misma valor normativo.

La jurisprudencia como fuente del derecho

ius, iuris ('Derecho') y prudentĭa, derivada de la palabra prudens, prudentis

('sabiduría', 'conocimiento').

La palabra jurisprudencia encierra tres sentidos principales:

20
Ciencia del derecho, significa todo el conjunto de sentencias o fal!os dictados

por los tribunales y, finalmente, esas sentencias sobre cierta materia, pero

orientadas en sentido uniforme, esto es, como criterio, resultante de una serie

de fallos concordantes para resolver determinada cuestión jurídica.

Este término también se refiere a la doctrina jurídica que estudia las sentencias

judiciales. Hace referencia también a un criterio o forma de ejecutar una

sentencia basada en otras sentencias anteriores.

El ordenamiento jurídico peruano incorpora al precedente judicial o stare

decises como fuente formal de Derecho.

La creación del Derecho debe ser la obra conjunta del legislador y el juez,

puesto que el legislador dicta la ley, pero ésta no opera por sí sola, sino a

través del juez, quien, mediante la interpretación, establece su sentido con

relación a un hecho concreto sometido a su decisión, interpretación que servirá

de fundamento para la solución de otros casos futuros iguales, de tal modo que

éstos no tengan respuestas jurídicas contradictorias. Desde esta perspectiva,

como no puede ser de otra forma, nuestro ordenamiento jurídico establece los

casos en que los tribunales encargados de administrar justicia crean

precedentes o doctrina jurisprudencial vinculatoria, como lo veremos a

continuación.[ CITATION Ani20 \l 2058 ]

Para Clemente de Diego no consiste simplemente en el conocimiento Teórico y

en la combinación abstracta de las reglas y principios del Derecho, sino

también, y sobre todo, "en el arte bien difícil de aplicar el derecho al hecho, es

decir, de poner la ley en acción, de restringir o extender su aplicación a las

innumerables cuestiones surgidas en el choque de los intereses y en la

variedad de las relaciones sociales"

21
La jurisprudencia técnica es la sistematización de las reglas que constituyen un

ordenamiento jurídico. Su finalidad es exponer de forma ordenada, precisa y

coherente los preceptos jurídicos vigentes en un sistema de Derecho.

El concepto de jurisprudencia vinculante significa que las sentencias o

resoluciones judiciales sientan un precedente. Algunos de los motivos por los

que forma son por la reiteración de criterios o para su unificación.

Se da especialmente en casos en las resoluciones efectuadas por órganos

jurídicos que afectan a otros órganos dependientes o de menor orden

jerárquico.

El concepto de jurisprudencia constitucional hace referencia, de una forma

genérica, a las sentencias emitidas por un Tribunal Constitucional. Aunque su

valor puede variar en función de cada país, debido a la naturaleza propia del

órgano judicial que las emite, pueden sentar precedente y constituir una fuente

del Derecho.

La jurisprudencia laboral es la jurisprudencia referida a las sentencias judiciales

propias del Derecho Laboral o del sistema jurídico del Trabajo. La temática se

centra en estudios jurídicos que tratan, por ejemplo, aspectos referidos a los

derechos de los trabajadores como el despido improcedente o las

indemnizaciones.

Es indiscutible que la función judicial no es solo lógica. El juez no se limita

únicamente a "juzgar". Su actividad principal es la valoración, y en ejercicio de

esta tarea es un verdadero creador. Para unificar la jurisprudencia, y a fin de

asegurar su estabilidad, en varios países se ha establecido el recurso de

casación.

22
La finalidad del sistema de casación consiste en que el más alto tribunal de un

país, al precisar el correcto sentido de la ley, en determinados casos de

aplicación, propenda a unificar los criterios interpretativos y favorezca, por

ende, la estabilidad de la norma, y la forma correcta de aplicación de las leyes,

señale el sentido que debe mantener la jurisprudencia que, de ese modo, logra

verdadera estabilidad.

En general, los fallos de los tribunales han sido clasificados en dos grupos,

entre los cuales no existe límite preciso: fallos de especie J y fallos de principio.

Los primeros constituyen aplicación simple de la ley al caso concreto que los

origina; los otros, que son los que crean. "jurisprudencia", interpretan las

normas legales, llenan los vacíos de la legislación, Y sus resoluciones pueden

ser aplicadas a casos semejantes, para los cuales constituyen verdaderos

precedentes

La Doctrina como fuente del derecho

ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con

finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho. [ CITATION

Mar87 \l 2058 ]

La primera idea que nos sirve de referencia, cuando hablamos de doctrina tiene

que ver con su carácter de fuente del derecho. Ello nos obliga a revisar los

conceptos tradicionales de doctrina para entender a qué nos referimos con este

concepto. Adelantamos que hacemos caso omiso de la ambigüedad del

concepto fuente del derecho, ya que en ocasiones dicho término se ha

interpretado como origen del derecho, en otras como causas que generan el

derecho, en otras como fundamento del derecho, y un largo etcétera que no

conviene traer a colación.

23
Desde la época del emperador romano Tiberio, los jurisconsultos más notables

recibieron el "jus publice respondendi", o sea el derecho de emitir opiniones

obligatorias para el judex privatus nombrado en el proceso, y para el

magistrado. Siempre que el "respondum" exhibido por una de las partes,

hubiera tenido como autor a un jurista autorizado y en él se hubieron observado

las normas de rigor -estar otorgada por escrito y sellado-, el juez tenía que

respetarlo en su sentencia, si no se le hubiere presentado otro de diferente

tenor y en idénticas condiciones. Esta autoridad de la que en un principio sólo

gozaban, las respuestas dadas para un proceso, extiéndese luego por vía de

coso tumbre, a otras formuladas con anterioridad, prescindiéridose también de

la forma oficial, y bastando que las opiniones se manifestasen como doctrina

en colecciones de responsa.

Siguiendo a Lastra Lastra, encontramos que la doctrina:

La constituyen los trabajos de investigación, sistematización e interpretación

que llevan a cabo los jurisconsultos en sus obras. También se da este nombre

a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho,

ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos,

ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su

aplicación.

Entre los códigos vigentes, el código civil suizo reconoce a la doctrina el valor

de fuente de derecho, al prescribir que el juez, a falta de ley y de costumbre,

debe inspirarse en aquélla y en la jurisprudencia.

No puede dejar de reconocerse la importancia de la labor de los juristas en la

formación, la sistematización, la mejor aplicación, la enseñanza y el progreso

24
del derecho. Sin los grandes juristas de Roma, piensa Du Pasquier, el derecho

romano no habría tenido tan alto valor. Es asimismo innegable la influencia de

la doctrina sobre las otras fuentes del derecho, aunque el problema radica en

saber en qué sentido es tal, la obra de los jurisconsultos.

La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el

papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece

el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el

significado de los modelos jurídicos.[ CITATION Car18 \l 2058 ]

¿Cuáles son los principios generales del derecho?

Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e

informadoras de la organización jurídica de la nación (De Castro), es decir, los

que dan sentido a las normas jurídicas legales o consuetudinarias existentes en

la comunidad, los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de

soluciones particulares. Pueden referirse simplemente al sistema jurídico de

cada estado (teoría del derecho positivo) o conectarse con el derecho natural

(teoría de derecho natural) en cuyo caso trascenderían del derecho positivo.

Hoy en día una parte importante de los principios generales del derecho en

nuestro ordenamiento jurídico la constituyen los principios constitucionales,

aunque existen muchos otros al margen de la Constitución.

Los principios generales del derecho no deben confundirse con las llamadas

reglas de derecho, apotegmas o máximas jurídicas que el Digesto definía como

las que describen brevemente una cosa y que no tienen el carácter de fuente

25
del derecho, si bien es cierto que los principios generales del derecho se

expresan en ocasiones como máximas o aforismos.

Como hemos visto anteriormente, nuestro Código Civil enumera los principios

generales del derecho entre las fuentes del Derecho y añade que se aplicarán

en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del

ordenamiento jurídico. Para un sector de nuestra doctrina y atendiendo

fundamentalmente a este carácter informador del ordenamiento jurídico, los

principios generales del derecho están por encima del resto de las fuentes y su

papel en nuestro ordenamiento es esencial como elemento integrador

indispensable para que el juez, sujeto a la obligación de dictar Sentencia ante

los intereses contrapuestos, pueda acudir a ellos cuando no exista ley ni

costumbre sobre una materia determinada. Pero sin excepción, se inclina la

doctrina civilista por conceder un doble origen de estos principios, así, para De

la Vega los mismos abarcan tanto "a los principios superiores de justicia como

a los que informan el ordenamiento jurídico del país".

En cualquier caso han de ser considerados no como criterios abstractos sino

como verdaderas reglas jurídicas que constituyen el espíritu de todo el

ordenamiento al que convierten de conjunto inorgánico en unidad vital.

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Bibliografía

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