A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 8 de julio de 2008,

habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en

el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores Negri, Hitters, Pettigiani, Kogan, se

reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia

en acuerdo ordinario para dictar sentencia definitiva en la

causa A. 69.021, "Utilducto S.A. contra Aguas Bonaerenses

S.A. Pretensión anulatoria".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Contencioso

Administrativo, con asiento en la ciudad de La Plata,

confirmó el fallo del Juez de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo nº 2 del Departamento Judicial
La Plata, que rechazó la excepción de incompetencia
deducida por la demandada (fs. 355/361).

Contra ese pronunciamiento, el apoderado de Aguas

Bonaerenses S.A. dedujo recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, el cual fue denegado por la Cámara
actuante (fs. 493/494).

Disconforme con este último decisorio, la

accionada deduce la queja prevista en el art. 292 del

Código Procesal Civil y Comercial a la que este Tribunal

hizo lugar, declarando mal denegado el recurso de

inaplicabilidad de ley, concediéndolo (fs. 709/710).

En ese estado de las actuaciones, esta Suprema

Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N
 ¿Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Negri dijo:

I. 1. La Cámara de Apelación en lo Contencioso

Administrativo con asiento en La Plata denegó el recurso de

apelación interpuesto por la demandada.

De esa manera ratificó la decisión del juez de

primera instancia que había rechazado la excepción de
incompetencia deducida por la accionada, Aguas Bonaerenses
S.A.

2. Luego de reseñar el conjunto de normas que

constituyeron el marco regulatorio bajo el cual se
vincularon las partes, el tribunal señala en el

pronunciamiento recurrido, que la competencia material para

entender en el caso, corresponde a la justicia
administrativa, toda vez que el art. 166 de la Constitución
de la Provincia de Buenos Aires establece que los casos
originados por la actuación u omisión de la Provincia, los
entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de
funciones administrativas, serán juzgados por tribunales
competentes en lo contencioso administrativo.

Expresa, además, que la conducta plasmada por

parte de la concesionaria Aguas Bonaerenses al rescindir

unilateralmente el contrato que la vinculara a la
Contratista Utilducto S.A. -claramente de naturaleza
administrativa en virtud de su objeto (art. 2 inc. 6º,
C.C.A.)- por entender configurado los supuestos previstos
en los puntos 24.1.2, 24.1.5, 24.1.7 y 24.2 del Pliego de

Bases y Condiciones que autorizan a disponer la rescisión

por culpa de la contratista del contrato de locación de

obra, conlleva ineludiblemente a encuadrarla dentro de los

supuestos comprendidos en los arts. 166 de la Constitución
provincial; 1 inc. 1º y 2 inc. 6º, Código Contencioso
Administrativo -texto según ley 13.101- de ejercicio de
función administrativa pues, de ninguna otra manera hubiera

podido la concesionaria abordar la rescisión contractual en

forma unilateral, sino y únicamente por efecto de la

delegación de atribuciones enmarcadas en tal ámbito público

estatal, que le fueran conferidas conforme el marco
regulatorio precedentemente analizado (conf. fs. 357
vta./358).

De ese modo concluye que la cuestión suscitada

únicamente podría tener solución por aplicación de los

principios que rigen en materia de contratos

administrativos, ello, pues, mas allá de la condición de
persona pública o privada del sujeto contratante,

circunstancia que se encuentra superada en el nuevo sistema

de justicia administrativa para definir la materia (art.
166, Const. pcial. y su reglamentación por el C.C.A.) y la
peculiaridad del objeto "Reemplazo de cañería de agua en La
Plata", no se puede dejar de advertir que la contratación
se realizó en ejercicio de funciones administrativas y que
su contenido encuadra precisamente en el criterio general
de determinación de la competencia material de ese fuero.
 II. En el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley de fs. 465/491 -reiterados en la

queja de fs. 679/706- la demandada plantea que en el

decisorio impugnado la Cámara utiliza fundamentos que,

aplicados a la resolución del presente caso, resultan

falaces, dogmáticos y arbitrarios, en función del marco
normativo vigente y aplicable a las relaciones jurídicas
que entabla Aguas Bonaerenses S.A. y a las pruebas
aportadas por las partes que obran en el expediente.

Denuncia una errónea aplicación del derecho

vigente en la decisión recurrida y requiere la intervención
de esta Suprema Corte de Justicia a los efectos de subsanar

"la arbitrariedad jurídica cometida por los órganos

judiciales preopinantes...", declarando oportunamente la
competencia de la justicia ordinaria en lo civil y
comercial para entender en el pleito.

Transcribe los fundamentos de la decisión de la

Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo y el
régimen jurídico que entiende aplicable a Aguas Bonaerenses
S.A.

Expresa que no existió acto administrativo alguno

por el cual se haya dispuesto la rescisión del contrato.

Alega que el fallo recurrido "no aclara, en

ningún momento, cuál será, en definitiva, y mas allá de las
afirmaciones falaces y dogmáticas efectuadas, el régimen

jurídico de aplicación para la resolución del conflicto

surgido entre ABSA y Utilducto S.A.".
 Afirma que A.B.S.A. no se encuentra sujeta a
ningún régimen jurídico de derecho público, con excepción

del régimen sanitario a su cargo. Que la ley de

procedimientos administrativos no le es aplicable, como así

tampoco las normas sobre contratación pública, ni las de

control del sector público provincial. A.B.S.A. no dicta
actos administrativos, ni celebra contratos
administrativos, ni se encuentra incluida dentro de la
estructura administrativa del poder ejecutivo provincial,

ni tiene asignada imputación presupuestaria alguna y que

como persona jurídica de derecho privado se rige por normas

de derecho común, con excepción de las relaciones nacidas

como consecuencia del servicio público que presta con la
autoridad administrativa y los usuarios.

Concluye que el contrato celebrado con Utilducto

S.A. no es un contrato administrativo, sino una locación de

obra regida por el derecho privado y por lo tanto ajeno al

derecho administrativo y a la competencia de los tribunales

de ese fuero.

III. El recurso no puede prosperar.

1. Para la determinación de la competencia

corresponde atender de modo principal a la exposición de
los hechos que el actor hace en la demanda y, sólo en la
medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como
fundamento de la pretensión (doctr. causa B. 68.059,
"Baez", res. del 3-XI-2004; B. 68.811, "Harguinteguy", res.
del 20-IX-2006 y C.S.N., Fallos 308:229; 310:116; 311:172;
313:971, 318:298, entre otros).
 La firma "Utilducto S.A." pretende que "se
declare ilegítima la rescisión dispuesta en fecha 21/01/04

del contrato administrativo..." que lo vinculaba con la

concesionaria Aguas Bonaerenses S.A., y el pago de una suma

de dinero en concepto de indemnización al entender

configurados los supuestos previstos en los puntos 24.1.,
24.1.5, 24.1.7 y 24.2 del Pliego de Bases y Condiciones que
la autorizan a disponer el distracto por culpa de la
contratista.

2. Es competencia del nuevo fuero en lo

contencioso administrativo entender y resolver en las
controversias suscitadas por la actuación o la omisión en

el ejercicio de funciones administrativas por parte de los

órganos mencionados en el art. 166 de la Constitución
provincial. En particular, les corresponde decidir las

relativas a los contratos administrativos (cfr. arts.

166 in fine de la Constitución provincial; 1 incs. 1º y 2º

y 2 inc. 6º de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

Esta Suprema Corte, interpretando ese plexo

normativo, ha resuelto que eran casos contencioso

administrativos, aquellos en los que la pretensión de la
actora se originaba en un convenio de naturaleza
administrativa, celebrado en el marco de un régimen de
derecho público con la finalidad de la administración
contratante de satisfacer un interés colectivo y dar
cumplimiento a un cometido de igual índole (doctr. causa B.
66.654, "Municipalidad de Berazategui", res. del 23-VI-2004
y sus citas; B. 68.040, "Municipalidad de General
Pueyrredón", res. del 3-XI-2004 y A. 68.322, "Fisco de la
Provincia", res. del 10-VIII-2005).

3. Tal como lo adelanté, en el caso no ha habido

una errónea aplicación del derecho vigente al calificar al

contrato que vinculaba a esa sociedad con la firma
"Utilducto S.A." como regido por el derecho administrativo.

Así recordando la normativa dictada con el objeto

de regular la prestación del servicio de agua potable y

desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires, debe
resaltarse que la ley 11.820 al aprobar el marco
regulatorio para la prestación de ese servicio, y las

condiciones particulares de regulación para la concesión de

los servicios sanitarios de jurisdicción provincial (art.
1), calificó como servicio público "toda captación y
potabilización, transporte,distribución y comercialización

de agua potable, tratamiento, disposición y

comercialización de desagües cloacales, incluyéndose
también a aquellos afluentes industriales que el régimen
vigente permita que se viertan al sistema cloacal" (Anexo
I, art. 1-I).

Entre los objetivos que establece la ley referida

se encuentra la de garantizar el mantenimiento y promover
la expansión del sistema de provisión de agua potable y
desagües cloacales (art. 4-I inc. "a"), los que deberán ser
cumplidos por los prestadores del servicio público.

Por su parte, el decreto 517/2002 -ratificado por

la ley 12.989- dispuso la constitución de una sociedad
anónima para asumir la prestación del servicio de
captación, potabilización,transporte, distribución y
comercialización de agua potable; la colección,

tratamiento, disposición y eventual reutilización y/o

comercialización de desagües cloacales (art. 2),

disponiendo que al Organismo Regulador de Aguas Bonaerenses

le compete el control de la prestación del servicio en los
términos del marco regulatorio establecido en la ley 11.820
y en el contrato de concesión (art. 11).

Posteriormente se dictó el decreto 878/2003 -

ratificado por la ley 13.154, art. 33 inc. "a"- aprobando

el nuevo marco regulatorio para la prestación de los
Servicios Públicos de Provisión de Agua Potable y Desagües
Cloacales de la Provincia de Buenos Aires (art. 1),
derogando toda norma que se oponga a ella (art. 2).

El objetivo central de este nuevo marco regulador

fue "el establecimiento de un régimen jurídico del servicio
público sanitario único y uniforme aplicable a todo el

ámbito de la Provincia de Buenos Aires" independientemente

de la titularidad provincial o municipal y de que su
prestación se lleve a cabo por el propio Estado o bien,

mediante la técnica de la concesión de servicio público por

particulares (ver considerandos del decreto 878/2003).

Dispone que el servicio público comprende "la

construcción, mantenimiento, renovación y ampliación de las
instalaciones necesarias, la conexión y suministro del
servicio" en condiciones que garanticen su continuidad,
regularidad, cantidad, calidad y universalidad, asegurando

una prestación eficaz a los usuarios y la protección de la

salud pública y el medio ambiente, según las pautas que se
correspondan con el servicio sustentable -reguladas en los

arts. 32 a 34- (arts. 24 y 25 del marco regulador aprobado

por decreto 878/2003).

4. Del plexo normativo recordado surge, con

evidencia, que la actuación del prestador del servicio

público de agua potable y desagües cloacales, Aguas

Bonaerenses S.A., más allá de lo que emana del reglamento

general de contrataciones que obra a fs. 129/146 -

especialmente art. 5- tiene por objeto la satisfacción de
un interés colectivo y el cumplimiento de cometidos
públicos, encontrándose alcanzado por la cláusula del art.
166, in fine de la Constitución de la Provincia.

Es decir que mas allá de la intervención de una

sociedad anónima como Aguas Bonaerenses en el complejo
contractual bajo examen, teniendo en consideración que su
objeto y finalidad -reemplazo de cañería de agua de La
Plata, nota de pedido 1813 (ver fs. 9/11)- guardan una
relación directa con la prestación del servicio público de

provisión de agua potable domiciliaria, el caso es de

aquellos que integran la materia contencioso administrativo
(arts. 2 inc. 6º y 12 inc. 2º, ley 12.008 -texto según ley
13.101- y doctr. causa B. 62.701, "Construcciones
Metalúrgicas Zanello S.A.", res. del 11-VII-2001).

En efecto: el caso se ha originado por la

actuación de una persona jurídica en el ejercicio de
funciones administrativas en un marco contractual público
vinculado con la gestión del servicio público de prestación
de agua potable que se encuentra regido por normas del
derecho administrativo (Marco Regulatorio del Servicio

Sanitario, -decreto 878/2003-; Contrato de Concesión de

Servicio Público -decreto 517/2002, ratificado por la ley

12.989- y el Reglamento General de Contrataciones aprobado

por el Organismo Regulador de Aguas Bonaerenses (O.R.A.B.),
mediante Resolución 21/03).

5. Esta Suprema Corte ha entendido que el art.

166 de la Constitución provincial no reconoce límites a la

configuración de la materia por la posición procesal de la
persona que ejerce funciones administrativas -en el caso la
demandada- ni por la naturaleza pública o privada del

sujeto demandado, determinando que eran propios de la

competencia contencioso administrativa -en tal antecedente
cuando era ejercida originariamente por el tribunal- los

casos originados por la actuación u omisión de personas

privadas en el marco de un contrato administrativo (doctr.

causa B. 64.745, "Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía

Blanca", res. del 23-X-2002).

6. Por último, no debe dejarse de advertir que,

si bien la prestación del servicio de agua potable ha sido
concedida a una sociedad anónima -creada por el decreto
517/2002- su transporte, distribución y provisión, es
decir, su acceso por parte de la población, debe entenderse
como un derecho humano fundamental (arts. 75 inc. 22,
Constitución nacional; 11 y 12 del Pacto Internacional de
Derecho Económicos, Sociales y Culturales; Observación
General 15 de las Naciones Unidas sobre el derecho al agua,
-29º período de sesiones, 2002- especialmente párrafos 1 a
6), que impone a los gobiernos la responsabilidad por su

concreción progresiva a través de un marco legislativo y

regulador que rija la acción de todos los suministradores

del servicio, públicos y privados (ver Informe sobre

Desarrollo Humano 2006 del Programa de la Naciones Unidas
para el Desarrollo –P.N.U.D.- especialmente capítulo 2 -
Agua para el consumo humano- y párr. 17 a 29 de la
Observación General 15, cit.).

El derecho humano al agua es el derecho de todos

a disponer de una cantidad suficiente de agua salubre,
aceptable, físicamente accesible y asequible para uso
personal y doméstico (párr. 2 de la O.G. 15).

Finalmente, en el citado informe del P.N.U.D. se

destaca que "la infraestructura del agua" -objeto del
contrato que motiva las presentes actuaciones- es crucial
para reducir la impredecibilidad y mitigar el riesgo que
provoca las profundas desigualdades en el acceso al agua
potable.

Desde esa plataforma, no puedo dejar de destacar

que, si bien en la relación jurídica que motiva las

presentes actuaciones -contrato de locación de obra-
intervienen dos personas jurídicas no estatales, la
finalidad pública que posee el objeto del contrato
determina la intervención de los órganos del fuero en lo
contencioso administrativo (arts. 166, Constitución
provincial; 2 incs. 6, ley 12.008 -texto según ley 13.101-;
doctr. causas B. 58.954, "Motores y Equipos Ortholan S.A.",
res. del 31-III-1991; cfr. Marienhoff, Miguel S., "Tratado
de Derecho Administrativo", t. III-A, pág. 54 t. III-B,
pág. 648).

IV. Por las razones expuestas el recurso debe ser

desestimado (art. 289, C.P.C.C.).

Respecto de las costas del mismo, impónense al

recurrente por su objetiva condición de vencido (art.
289, in fine del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Hitters, Pettigiani y

Kogan, por los fundamentos expuestos por el señor Juez
doctor Negri, votaron por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se

rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto, imponiéndose las costas a la parte vencida
(arts. 279, 289 y concs. del C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.