TEMA NO 11

MÉTODOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1.- INTRODUCCIÓN.
Ya hemos podido observar que son los conflictos ahora en el presente tema en
cuestión vamos a estudiar cuales son los medios alternativos más usuales
dentro de esa tarea que se llama solución de conflictos, es así, que en primer
orden clasificaremos los CONFLICTOS en FUNCIONALES Y
DISFUNCIONALES, de ahí que la teoría moderna de los conflictos sostiene
que éstos no son ni buenos ni malos en sí, sino que son sus efectos o
consecuencias los que determinan que un conflicto sea bueno o sea malo.
1. CONFLICTOS FUNCIONALES.- Son aquellos conflictos que se
presentan y son de intensidad moderada, que mantienen y, sobre todo,
mejoran el desempeño de las partes; por ejemplo, si promueven la
creatividad, la solución de problemas, la toma de decisiones, la
adaptación al cambio, estimulan el trabajo en equipo, fomentan el
replanteamiento de metas, etc. Pertenecen a este grupo, los conflictos
que posibilitan un medio para ventilar problemas y liberar tensiones,
fomentan un entorno de evaluación de uno mismo y de cambio
2. CONFLICTOS DISFUNCIONALES.- Contrario a lo anterior, existen
conflictos que tensionan las relaciones de las partes a tal nivel que
pueden afectarlas severamente limitando o impidiendo una relación
armoniosa en el futuro. Generan stress, descontento, desconfianza,
frustración, temores, deseos de agresión, etc., todo lo cual afecta el
equilibrio emocional y físico de las personas, reduciendo su capacidad
creativa, y en general, su productividad y eficacia personal. Si este tipo
de conflictos afecta a un grupo le genera efectos nocivos que pueden
llegar, incluso a su autodestrucción. Como es fácil concluir, los conflictos
disfuncionales o negativos, constituyen el campo de acción de los
mecanismos alternos de solución de controversias.
2.- MÉTODOS ALTERNATIVOS MAS UTILIZADOS.
Como señala Caivano, producido un diferendo, una contienda de intereses
entre dos o más partes, se plantean en términos generales dos modos de
resolverlo: uno mediante un acuerdo de voluntades entre las mismas partes en
conflicto, y otro a través de un tercero que provea la solución. En el primer
caso estamos en presencia de un método denominado de autocomposición,
en el cual las partes por sí mismas o con la ayuda de un tercero compatibilizan
sus posiciones llegando a un acuerdo (negociación y conciliación).
En la segunda hipótesis nos hallamos ante métodos adversariales o
heterocompositivos, en los cuales existe una decisión de un tercero que zanja
la disputa. No son ya las mismas partes que a través de un acuerdo hacen
desaparecer el diferendo, sino que aparece la figura de un tercero que desde
una posición de neutralidad determina en qué medida corresponden a cada
parte los derechos en disputa. No siendo viable la autocomposición, ante la
necesidad de tener que recurrir a un tercero que resuelva, se abren a los
litigantes, al menos dos opciones: escoger la vía de la actuación jurisdiccional,
ejercida por el Estado a través de los órganos del Poder Judicial; o someterse
a la jurisdicción arbitral, en cualquiera de sus variantes.
2.1. LA NEGOCIACIÓN
Para los autores Caivano, Gobbi y Padilla, Implica una comunicación directa
entre las partes con el propósito de acordar la solución. La negociación tiene la
ventaja de permitir a las propias partes ejercer el control absoluto sobre el
proceso y sobre la solución. La negociación es el proceso de solución de
conflictos que permite llegar a resultados mutuamente satisfactorios y brinda
mayores probabilidades de éxito, en tanto procura crear opciones que amplíen
en campo y conduce a resultados más duraderos y menos perjudiciales para la
relación interpersonal. Para Cohen y Altamira es el proceso donde dos o más
partes que trabajan conjuntamente para alcanzar una solución mutuamente
aceptada sobre uno o más problemas tal como una transacción comercial, un
contrato o un acuerdo de cualquier tipo. La negociación es un proceso de
concesiones mutuas que, cuando se realiza bien, hace que todas las partes se
sientan satisfechas por el resultado y se comprometan a cumplirla.
2.2. LA CONCILIACIÓN
La conciliación consiste en un intento de llegar voluntariamente a un acuerdo
mutuo, con ayuda de un tercero quien interviene entre los contendientes. En
otras palabras, constituye un mecanismo informal de resolver conflictos, en el
que una persona imparcial ayuda a las partes a identificar soluciones al
conflicto, nótese que la tarea del tercero que se llama conciliador es solamente
de guiar a las partes y de ninguna manera es imponer un solución, de ahí que
este método todavía guarda para las partes la posibilidad de dirimir el conflicto
al ser el tercero simplemente un facilitador, alguno autores la llamas una
negociación asistida, el resultado que las mimas partes acuerdan deberá ser
plasmada en un acuerdo voluntario denominado acta de conciliación, la que
será vinculante a las partes y de cumplimiento obligatorio.
2.3. EL ARBITRAJE
El Arbitraje es un medio establecido por ley para que de acuerdo la
manifestación de su voluntad, las partes sometan la decisión de sus
diferencias a uno o más jueces privados denominados árbitros, los cuales
transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para emitir un laudo o
sentencia arbitral de la misma categoría jurídica con los mismos efectos de
una sentencia judicial. Patricio Aylwin Azócar lo define como el juicio al que las
partes concurren de común acuerdo o por mandato de legislador, y que se
verifica ante tribunales especiales, distintos a los establecidos
permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por
autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones.
Acudiendo nuevamente a los criterios expuestos por el Dr. Ramiro Moreno B,
en consecuencia, el Arbitraje es un juicio en el que las partes encomiendan la
resolución del conflicto a un tercero, tiene origen esencialmente contractual, en
virtud de la voluntad de las partes y libertad contractual. En el confluyen un
conjunto de actividades estrechamente vinculadas entre sí que tienen por
único objetivo la solución del conflicto, y entre dichas actividades pueden
señalarse fundamentalmente el convenio arbitral es vinculante a las partes, es
típica, esencial para que existan las partes; la exclusión del conocimiento en el
procedimiento de los órganos jurisdiccionales, pero la intervención de estos en
el auxilio judicial en el procedimiento arbitral, el procedimiento arbitral
propiamente dicho, que concluye con la dictación del laudo arbitral que tiene la
característica de cosa juzgada .
Quizás su elemento más característico es que la resolución de la cuestión
conflictiva es solucionada por medio de un tercero que no es Juez, y que sin
embargo, tiene la misma eficacia que una sentencia dictada en sede
jurisdiccional que como dijimos anteriormente se desarrolla dentro de una
esfera de jurisdicción privada. La justificación de esta institución radica en la
voluntad de las partes que inicialmente aceptan someter al conflicto a la
decisión de un tercero (arbitro), el llevar adelante el procedimiento de acuerdo
con lo que las partes hayan convenido (dependiendo la clase de arbitraje que
se trate ad-hoc, institucional, en derecho, en equidad), el someterse a la
decisión de los árbitros a la dictación del laudo y desde luego aceptar la
intervención o auxilio judicial para los casos de ejecución del laudo arbitral.
3. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES
El Prof. Frank. E. Sander, profesor de la Universidad de Harvard, nos ofrece
una clasificación de los medios alternativos de disputas conforme a la
elaboración doctrinal y práctica de estos medios, con el advertido de que no
engloba a la conciliación judicial. De esta manera clasifica los medios
alternativos de resolución de disputas, los describe, de acuerdo con la
siguiente tabla:

Procesos "Primarios" de Resolución de Conflicto

CARACTERÍSTICAS PROCESO ARBITRAJE MEDIACIÓN/ NEGOCIACIÓN

JUDICIAL CONCILIACIÓN

Voluntaria / Involuntario Voluntario Voluntaria Voluntaria

Involuntaria

Obligatoriedad / no Obligatorio, Obligatorio, Si existe Si existe

obligatoriedad sujeto a sujeto a revisión acuerdo, convenio,
apelación de manera ejecutable de ejecutable de
limitada acuerdo a acuerdo a
contrato contrato
Terceras Partes Impuesto; Toma de Facilitador No existe
toma de decisión del ajeno, Facilitador
decisión por árbitro nombrado por
parte de un nombrado por las partes, por
árbitro neutral, las partes, lo general con
por lo general generalmente experiencia y
sin experiencia con experiencia conocimiento
o conocimiento sobre el asunto del asunto en
sobre el tema en disputa cuestión
en disputa

Grado de formalidad Muy formal y Menos formal Generalmente Generalmente

estructurado, en cuanto a informal, poco informal, poco o
de acuerdo a procedimiento; o nada de nada de
reglamentación las reglas estructura. estructura
rígida procedimentales
preexistente y la ley
sustantiva
podrán ser
determinadas
por las partes.

Naturaleza del La Oportunidad Presentación Presentación

procedimiento oportunidad que tienen las no obligatoria no obligatoria
de las partes partes para la de evidencia, de evidencia,

para la presentación alegatos e alegatos e

presentación de pruebas, intereses intereses
de pruebas, evidencias y
evidencias y alegatos.
alegatos.

Resultado Decisión Eventualmente, Búsqueda de Búsqueda de

principal, decisión un Convenio un Convenio
apoyada por principal mutuamente mutuamente
opinión apoyada por aceptado aceptado
argumentativa opinión
argumentativa;
algunas veces
compromiso sin
opinión

Privado / Público Público Privado, salvo Privado Privado

se solicite
revisión judicial
TEMA No. 12

GUIA PARA LA ELECCION DE UN METODO DE SOLUCION DE

CONFLICTOS
1.- INTRODUCCION.
Una de las ideas centrales que caracterizan las concepciones modernas sobre
resolución de conflictos es la búsqueda del método que se considere
“apropiado” para cada caso en particular. Por obvio que parezca, cada
conflicto tiene una historia, ciertos personajes, determinadas características, y
un contexto que determina que resulte recomendable gestionarlo de un modo
y no de otro. Lo que es válido para un conflicto puede no serlo para otro, aun
similar, mantenido con otras personas.
En este sentido, recurriremos una vez más a los autores Caivano, Gobbi y
Padilla, para ofrecer una guía sobre la selección de un método adecuado y
cuáles son las características que deben considerarse para determinar con
menor grado de incertidumbre cuando conviene intentar la solución de un
conflicto a través de métodos no adjudicativos (negociación o conciliación) y
cuando es aconsejable someterlo a la adjudicación de un tercero (arbitraje o
litigio judicial).
2.- CUANDO SON ACONSEJABLES LA NEGOCIACIÓN O LA
CONCILIACIÓN.
Un conflicto tiene buenas posibilidades de ser gestionado exitosamente a
través de la negociación (directa o asistida) si presenta algunas de las
siguientes características:
2.1) CONFLICTO POLICÉNTRICO.
Se ha caracterizado como “policéntricos” a aquellos conflictos que presentan
múltiples situaciones de tensión, cada una de las cuales influye en la otra de
manera interdependiente. Es una situación policéntrica porque tiene muchos
“centros” en los que se distribuyen la tensión y el interés. Cuando la
satisfacción de los intereses es relevante entonces, este tipo de conflictos
reclama una solución negociada, ya sea de manera directa o con la asistencia
de un conciliador. El ejemplo más conocido de conflicto policéntrico es el de
aquella rica dama neoyorquina que había legado una valiosísima aunque
heterogénea colección de pinturas al Museo Metropolitano de Arte y a la
Galería Nacional “en partes iguales”, sin haber especificado en su testamento
qué obras debían ser adjudicadas a cuál de los museos. Éstos, como es de
suponer, no estaban de acuerdo en el modo de hacer el reparto. Se trata de un
conflicto en el cual el destino que se dé a cualquiera de las pinturas produce
efectos sobre el interés de cada parte sobre cada una de las demás piezas.
Por ejemplo, si se adjudica al Museo Metropolitano un Van Gogh, esta parte ya
no tendrá tanto interés en las demás pinturas impresionistas, y aumentará su
deseo de adquirir, por ejemplo, un Picasso; los intereses de la otra parte, a su
vez, podrán verse modificados por esta adjudicación de múltiples maneras, en
función del interés que hubiera tenido originariamente sobre el Van Gogh, de
la colección de impresionistas que ya tenga y de lo atractivas que le resulten
las demás pinturas.
2.2) VALOR DE LA RELACIÓN.
Muchas veces no sólo es importante solucionar un problema sino también
preservar todo lo que se pueda de una relación que es útil, o al menos,
inevitable. La negociación o la conciliación permiten preservar en mayor
medida esa relación, en tanto se trata de procesos no adversariales y donde
no es preciso que las partes polaricen sus posiciones. Un ejemplo, son los ex
cónyuges que se enfrentan por cuestiones que tienen que ver con los hijos de
ambos, o en empresas que tienen negocios integrados o interdependientes, en
vecinos que necesariamente tendrán que seguir “conviviendo” en algún
sentido.
2.3) VALOR DE LA CONFIDENCIALIDAD.
La ausencia de un tercero en la negociación y el carácter confidencial de la
conciliación determinan la conveniencia de su uso, cuando la publicidad del
proceso judicial y eventualmente de la sentencia, pueda causar daño a las
partes. La confidencialidad no solamente resulta valiosa cuando están en
juego el pudor o la intimidad de las personas, sino también en el mundo de los
negocios, donde muchas veces un reclamo o un precedente jurisprudencial
acarrean múltiples demandas similares. En este aspecto, el arbitraje (que
también tiene esta característica) atiende de mismo modo las necesidades de
discreción.
2.4) NECESIDAD DE ATENDER PAUTAS CULTURALES ESPECÍFICAS.
Cuando determinado grupo étnico o religioso constituye una minoría, es decir,
cuando el sistema tradicional de resolución de conflictos está gobernado por
personas que se fundan en pautas culturales ajenas a aquel grupo, resulta
conveniente gestionar las disputas internamente, para que puedan tenerse en
cuenta ciertos valores que los tribunales no recogerían. Aquí puede
encontrarse, históricamente, el origen de la aplicación sistemática de la
conciliación, que tuvo siempre la nota de espontaneidad. Las minorías
quisieron administrar y resolver sus disputas de acuerdo con sus propias
pautas culturales. Es decir, se quiso evitar que la contienda fuera dirimida por
terceros que aplicaban normas y costumbres ajenas a los de sus “dueños”.
2.5) MATERIA ALTAMENTE ESPECÍFICA.
Cuando la materia involucrada en el conflicto se presenta como de alta
especificidad o complejidad, delegar la solución en terceros conlleva un alto
riesgo de que el asunto, sencillamente, no sea compredido por quien debe
dirimirlo. Tanto en la negociación como en conciliación, las partes tendrán el
control absoluto sobre la decisión.
2.6) SOLUCIÓN JURÍDICA OPINABLE O DUDOSA.
Cuando el derecho aplicable al caso es opinable, ambiguo o deja un amplio
margen para la interpretación de los jueces o árbitros, la negociación o la
conciliación permiten evitar ese riesgo. En estos casos, una solución
adversarial nos colocará en una situación en la que el resultado será “todo o
nada” y las partes estarán jugandp casi al azar la suerte de sus derechos.
2.7) COSTOS EXCESIVOS.
Si el costo de la gestión judicial o arbitral de un determinado conflicto es alto
en términos absolutos o relativos, la negociación y la conciliación se presentan
como una alternativa de ahorro. En el mundo de los negocios, por “costo” no
solamente debe tomarse en cuenta el dinero que efectivamente deba pagarse
en concepto de honorarios y gastos, sino también los recursos admnistrativos
que deben disponerse para el seguimiento o apoyo de la tarea de los
abogados, las consecuencias de la incertidumbre (por ejemplo la paralización
de una obra o la suspensión de la ejecución de un negocio) y el daño
financiero que acarrean las previsiones contables que deben hacerse en los
balances de las empresas cuando se enfrentan procesos judiciales.
2.8) VALOR DE UNA RÁPIDA RESOLUCIÓN.
Si la demora inherente a la resolución judicial del conflicto puede generar
daños que a la postre no sean suficientemente resarcidos, el intento
conciliatorio se muestra altamente recomendable. Un par de reuniones de
negociación o de sesiones de conciliación pueden resultar suficientes para
resolver conflictos que en sede judicial habitualmente duran años.
3.- CUANDO SON ACONSEJABLES LOS MÉTODOS ADJUDICATIVOS:
ARBITRAJE O
LITIGIO.
Se considera que la negociación o la conciliación resultan especialmente
desaconsejables cuando el asunto presenta una de las siguientes
características:
3.1) SOLUCIÓN NO DESEADA.
A veces los seres humanos, por distintos motivos, no quieren solucionar sus
problemas sino matenerlos (puede tratarse de una estrategia deliberada en
aras de un objetivo más importante). Por ejemplo, una “pulseta” política en una
legislatura entre gobierno y oposición en vistas de una inminente elección
legislativa, o un conflicto limítrofe entre países cuyos gobiernos enfrentan
delicadas situaciones de credibilidad interna: es probable que la solución del
conflicto no satisfaga las necesidades e intereses de alguna de las partes, que
prefieren mantenerlo latente.
3.2) EL CONFLICTO COMO ESTRATEGIA DE FINANCIAMIENTO.
Algunas veces el mantenimiento de un conflicto no resuelto obedece a que
una de las partes no cuenta con los recursos suficientes para atender los
reclamos de la otra parte. En este caso la necesidad de financiamiento sólo
puede obtenerse a través de un proceso judicial, que proporciona tiempo
suficiente.
3.3) BUSQUEDA DE UN PRECEDENTE.
Una parte puede desear que un tribunal de justicia falle en determinada
situación precisamente, para modificar la jurisprudencia imperante hasta
entonces. Si el propósito es el establecimiento de una regla que pueda
invocarse como antecedente para la resolución de otros casos similares, no
resulta aconsejable acudir a la negociación o a la conciliación, ni si quiera al
arbitraje, habida cuenta de su confidencialidad, sino a la sentencia judicial.
3.4) DOLO O FRAUDE INVOLUCRADOS.
La negociación y la conciliación requiren de una mínima dosis de buena fe, sin
la cual ninguna solución cooperativa sería exitosa. Si alguna de las partes
carece de esta condición, estos métodos deben desaconsejarse.
TEMA 13

PRINCIPIOS GENERALES DE LOS MASC

1. GENERALIDADES
Los mecanismos alternativos para la solución de los conflictos se introduce
mediante La No. 708 la Nueva Ley de Conciliación y Arbitraje vigente desde el
25 de junio del 2015 que establece una regulación legal más integral,
sistemática y comprensiva acerca de la mediación, negociación, conciliación y
el arbitraje incorpora un tratamiento normativo específico del arbitraje
comercial internacional y del reconocimiento y ejecución de laudos
o
extranjeros; su artículo I define el ámbito normativo de la LAC considerando a
la conciliación y el arbitraje como medios alternativos de
solución de controversias, que facultativamente pueden adoptar los sujetos
jurídicos antes o durante la tramitación judicial y estos emergentes de las
relaciones contractuales
2. PRINCIPIOS GENERALES
La citada ley establece una serie de principios rectores que guiaran a los
negociadores, mediadores, conciliadores y árbitros según el caso, principios
en los cuales descansa el sentido real de estos métodos los cales se hallan
plasmado en el artículo 3 que dispone que tanto la conciliación, como el
arbitraje, se rigen por los siguientes principios:
• PRINCIPIO DE BUENA FE que consiste en realizar de manera honesta
y leal con el ánimo de llegar a un acuerdo y acceder al medio
alternativo que ponga fin a la controversia.
PRINCIPIO DE CELERIDAD que consiste en la continuidad de los
procedimientos para la solución de controversias.
CULTURA DE LA PAZ por este principio debemos entender que las
buenas relaciones y solución temprana de conflictos están vinculados
al principio constitucional del Vivir Bien.
• PRINCIPIO DE ECONOMÍA los procedimientos se desarrollar
evitando trámites o diligencias innecesarias, salvaguardando las
garantías jurisdiccionales.
PRINCIPIO DE FINALIDAD por el que se subordina la validez de los
actos procesales en aras de la solución de la controversia y no solo a
simple observancia de las normas o requisitos.
PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD que consiste en el establecimiento de
actuaciones informales, adaptables y simples.
PRINCIPIO DE IDONEIDAD el conciliador o el árbitro, legitiman su
intervención a partir de su aptitud, conocimiento y experiencia, que
consiste en la capacidad para desempeñarse como árbitro o como
conciliador.
• PRINCIPIO DE IGUALDAD que consiste en dar a cada parte las
mismas oportunidades de hacer valer sus derechos y sus
pretensiones.
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD el conciliador o el árbitro en todo
momento deben mostrar neutralidad, con total ausencia de relación
personal, profesional o comercial con las partes o con el objeto del
conflicto.
• PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA
Por el que el encargado de resolver un conflicto tiene plena libertar y
autonomía para el ejercicio de sus funciones.
PRINCIPIO DE LIBERTAD que consiste en el reconocimiento
defacultades potestativas a las partes para adoptar medios alternativos
al proceso judicial para la resolución de controversias.
PRINCIPIO DE PRIVACIDAD que consiste en el deber que tienen tanto
los árbitros como los conciliadores de mantener de manera obligatoria
la reserva y confidencialidad de la información que se maneja en los
procesos descritos, con las exclusiones que prevé la norma positiva.
• PRINCIPIO DE LEGALIDAD consiste en el deber impuesto por la ley
de actuar en sujeción a ella, y enmarcarse a las otras normas que
conforman el sistema normativo nacional.
• PRINCIPIO DE ORALIDAD que consiste en un dialogo fluido entre las
partes generando mayores lazos de confianza y abriendo canales que
permitan la solución pacífica de conflictos.
• PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD por lo que las partes de mutuo
acuerdo y de manera libre acuden y buscan la solución de sus
conflictos en los medios alternativos a la solución de conflictos.
• PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN que consiste en la oportunidad de
confrontación entre las partes.
Estos son los principios y regulaciones fundamentales a las que deben
sujetarse, tanto las partes, como los conciliadores, árbitros e instituciones
administradoras de estos métodos, para efectos de la validez legal y
efectividad
práctica en la aplicación y diseño de normas procedimentales de la
conciliación
y el arbitraje
TEMA No. 14

LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
1.- NOCIONES GENERALES.
Diremos que la amigable composición es un mecanismo de solución de
conflictos, es decir se encuentra inmerso dentro de los llamados mecanismos
autocompositivos toda vez que el tercero intervinientes (amigable
componedor) tienen como labor fundamental ayudar a las partes a resolver su
controversia guiándolos, sirviendo como un puente comunicativo entre las
partes y ayudando a descifrar cuales con las verdaderas necesidades de las
partes. Quizá el elemento importante es que las partes acudan a ella de
manera voluntaria y acaten el acuerdo que ellos mismos acordaron,
constituyendo un verdadero negocio jurídico diferente a la transacción o a una
sentencia judicial.
2.- CONCEPTO.
Para entender un poco más diremos que la Amigable composición es un
mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual dos o más
personas (naturales o jurídicas, privadas o públicas) delegan en un tercero, la
facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia
contractual de libre disposición.
3.- FUNDAMENTO NORMATIVO.
Si bien en nuestra realidad no se practica la amigable composición en la Ley
de Conciliación y Arbitraje Ley 708 tenemos los siguientes antecedentes:
“Artículo 102. (CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN, MEDIACIÓN,
NEGOCIACIÓN O AMIGABLE COMPOSICIÓN). I. Si antes de dictarse el
Laudo Arbitral las partes acordaren una conciliación, transacción, mediación,
negociación o amigable composición que resuelva la controversia, la o el
Árbitro Único y el Tribunal Arbitral hará constar dicho acuerdo en forma de
Laudo Arbitral y en los términos convenidos por las partes. II. Cuando la
conciliación, transacción, mediación, negociación o amigable composición sea
parcial, el procedimiento arbitral continuará respecto de los demás asuntos
controvertidos no resueltos”. Cabe hacer notar que es el único artículo que
hace referencia a la amigable composición por lo que no es claro cual la
intención del legislador en nombrar este mecanismo sin desarrollar algunas
otras característica o reglas procedimentales propias de este mecanismo.
4.- CARACTERISTICAS.
La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos y se
establecen sus características de la siguiente manera:

• La amigable composición es un mecanismo de auto composición, los

amigables componedores son representantes de las partes contratantes.
• La amigable composición se desarrolla en la forma acordada
autónomamente por las partes, por lo que su tramitación no se halla
sujeta a ninguna regulación legal específica y las partes pueden decidir.
• Las amigables composiciones concluyen en un acuerdo o convención
que tiene los efectos de transacción, es decir, no se iguala a los efectos
propios de las sentencias judiciales, pero definitivamente constituyen en
instrumentos de ejecución.
• La integración de la amigable composición se puede confiarse a
“terceros” ajenos a los contratantes, sean aquellas personas naturales o
jurídicas, no están sometidos a calificación especial determinada por la
ley.
• Oneroso, se debe pagar los honorarios y gastos del amigable
componedor para que se pueda adelantar el trámite.
• Excepcional ya que requiere pacto expreso de las partes.
• No jurídico obligatoriamente, el amigable componedor no tiene que ser
abogado. Puede ser cualquier persona que haya sido designado por las
partes, sea un ciudadano en ejercicio y obra como mandatario de las
partes. No administra justicia.
• Transaccional, El amigable componedor expide una decisión que es
firmada por el amigable componedor y las partes, que tiene los mismos
efectos de la transacción. Es decir, según la ley, constituye cosa juzgada
y las partes podrán dar alcance de prestar mérito ejecutivo
• El tercero facilitador del diálogo y la solución se denomina amigable
componedor y podrá ser singular o plural.
• Sus acuerdos tienen la facultad de precisar con fuerza vinculante para
las partes de una obligación y sus efectos legales son los de transacción.
• Las partes pueden hacer la designación del amigable componedor
directamente o delegarla en un tercero que puede ser persona natural o
jurídica.
5.- RESOLUCION
 La amigable composición concluye en un acuerdo o convención que tiene
los efectos de transacción, es decir, no se iguala a los efectos propios de
las sentencias judiciales. Su actividad se fundamenta en el Convenio de
composición que es aquel documento que se traduce en el contrato
suscrito entre los actores y el amigable componedor, cuya decisión no tiene
carácter judicial, sino que el amigable (s) componedor se obliga
contractualmente a las partes, para actuar por mandato de estas para
resolver el conflicto. La ley no regula el trámite de la amigable composición,
y por tanto, deja en libertad a los actores y al amigable componedor para
que pacten lo que estimen conveniente. Los amigables componedores, no
están investidos de jurisdicción.
6.- DE LOS EECTOS
La decisión que tome el Amigable Componedor producirá los efectos
legales relativos a la transacción. Es decir, que la decisión que tome el
amigable componedor producirá los efectos de cosa juzgada y mérito
ejecutivo, cuando verse sobre asuntos que sean transigibles y de contenido
patrimonial.
TEMA No. 15

LA MEDIACION
1.- INTRODUCCION.
La mediación es un Sistema Alternativo de Resolución de Conflictos.
Alternativo porque es extra-judicial o diferente a los canales legales o
convencionales de resolución de disputas. La mediación es un intento de
trabajar con el otro y no contra el otro, en busca de una vía pacífica y
equitativa para afrontar los conflictos, en un entorno de crecimiento, de
aceptación, de aprendizaje y de respeto mutuo.
Consiste en un proceso voluntario, flexible y participativo de resolución pacífica
de conflictos, en el que dos partes enfrentadas recurren voluntariamente a una
tercera persona imparcial, el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio.
Este método promueve la búsqueda de soluciones que satisfagan las
necesidades de las partes.
La mediación es un mecanismo alternativo de solución de conflicto mediante el
cual un tercero que ayuda a las partes a arribar a una solución, pero sin
proponer fórmulas de solución. El papel del tercero es mejorar la comunicación
entre las partes para que estas precisen con claridad el conflicto, descubran
sus intereses y generen opiniones para hacer realizable un acuerdo
satisfactorio. El mediador es una persona neutral que no tiene interés
personal, en el resultado por lo que la suspicacia y la desconfianza se reducen
al mínimo.
2. GESTIÓN DE LA MEDIACIÓN COMO MASC.
Mediar no es arbitrar u ordenar entre las partes en conflicto, sino ingresas a un
sistema de búsqueda de acuerdos mínimos en el cual se transparente un meta
– sistema, la aprehensión de los mecanismos que permiten la salida o el logro
de esos acuerdos, donde si bien importa el logro de los acuerdos, también
importa el protagonismo de las partes, y el logro de un aprendizaje más
profundo que es el que las partes obtengan recursos para aprender a resolver
conflictos. De ahí que la mediación se caracteriza por el resultado, como
colaboradora porque “ambas partes ganan” y por las personas que intervienen
es auto compositiva porque la solución “depende de las partes” 3.
PRESUPESTOS DE LA MEDIACIÓN.

1. EL PODER LO EJERCEN LAS PROPIAS PARTES. - Son los

participantes los que controlan el proceso y las decisiones. Es
necesario que las partes estén motivadas, porque deben estar de
acuerdo en cooperar con el mediador para resolver su disputa.
2. NEUTRALIDAD DEL MEDIADOR. - Antes de iniciar una
mediación, el mediador debe preguntarse sobre la existencia de
alguna circunstancia susceptible de crear parcialidad en el
desarrollo de la misma. El mediador debe tomar parte a favor de
todos y desde aquí trabajar para que el proceso sea equitativo.
3. CONFIDENCIALIDAD.- Durante la mediación los participantes
mantienen la privacidad más absoluta y tienen la garantía de que
lo que se dice en una sesión de mediación no podrá utilizarse ante
un tribunal.
4. VOLUNTARIEDAD.- La mediación requiere del acuerdo libre y
explícito de los participantes. La mediación no puede imponerse.
No se puede obligar a nadie a establecer relaciones o llegar a
acuerdos.

4. HABILIDADES DEL MEDIADOR.

El mediador debe contar con las siguientes habilidades a momento de cumplir
su rol:
a) la capacidad de escuchar activamente
b) la capacidad de analizar problemas, identificar y separar los
problemas involucrados y tomar una decisión o llegar a una resolución
con respecto a los mismos.
c) capacidad de usar un lenguaje neutral hablando claramente y las
opiniones que busquen una solución estas deben recibirse por escrito.
d) la sensibilidad de los valores que las partes sienten
profundamente, incluyendo temas relacionados con el grupo étnico, el
género y las diferencias culturales.
e) la capacidad de lidiar con objetivos e información insuficiente
compleja y a veces confusa.
f) tener presencia y tenacidad, sostener un compromiso expresado
con honestidad, el respeto a las partes y la capacidad de crear y
mantener el control de un grupo diverso de disputantes.
 g) la capacidad de identificar y para separar los valores personales
del individuo.
h) la capacidad de permanecer neutral y objetivo bajo las presiones
de las partes, aun teniendo que balancear diferencias de poder entre las
partes.
5. FORMAS DE LA MEDIACIÓN.
Tenemos a manera de ejemplo las siguientes, aclarando que existe infinidad
de formas de mediación:
a)EMPRESARIAL.- Se utiliza para soluciones problemas de
productividad y de cooperación entre los empleados que generalmente
es llevada adelante por un especialista en manejo y gestión de
conflictos entre el personal de una empresa, que naturalmente está
adscrito al departamento de relación humanas.
b) FAMILIAR. - Tiene como área los conflictos emergentes de las
relaciones familiares, ya sean estos de pareja o entre los miembros de la
familia, para intervenir en un caso como estos se necesita de una
capacitación especializada.
c) PERSONAL.- El mediador es un amigo de dos o más persona que
tiene un conflicto que buscan la solución temprana del conflicto
aprovechando los lazos de amistad.
d) COMUNITARIA.- Miembros de una comunidad sirven de
mediadores entre otros miembros para resolver conflictos sociales,
culturales, políticos y económicos.
6. VENTAJAS DE LA MEDIACIÓN.
Entre las ventajas de este MASC tenemos que permite a las partes inmersas
hallar de manera directa la solución que aún no ha podido materializarse, el
costo es mucho menos que acudir a la jurisdicción judicial y los plazos son
abreviados y dependen de las partes la intervención acertada del mediador
facilita el proceso de comunicación que es el primer canal que queda
deteriorado cuando emerge un conflicto, además podemos indicar que el
metido provee a las partes una solución aceptable y realizable ya que debe
existir un verdadero compromiso de solución de la controversia.

TEMA No. 16
PROCEDIMIENTO DE
MEDIACION
1. NOCIONES GENERALES ACERCA DEL
PROCEDIMIENTO.
En materia de mediación es claro que no existe un procedimiento reglado, es
decir, que, por la misma naturaleza de la figura, esta no requiere de un rito
específico que le otorgue eficacia para el cumplimiento de sus fines: Lo
importante es el acuerdo de las partes. El acercamiento que se logra gracias a
la labor del mediador constituye eje del éxito en el manejo del conflicto y por
ello el procedimiento utilizado, si bien es importante, no constituye su elemento
fundamental.
La ausencia de un ritual propio para la figura, lejos de constituir una puerta
abierta a la arbitrariedad y menos aún a la ilegalidad, significa un
reconocimiento a la autonomía de la voluntad de las partes, al sentido común y
al mutuo deseo de resolver un conflicto por las vías pacíficas.
El sólo hecho de acudir a una cita que tenga por fin buscar una solución
concertada a un problema determinado, exige ya del mediador un manejo
prudente que elimine los obstáculos que impiden el acuerdo y más aún, que
imposibilite el agotamiento del ánimo conciliatorio con el que las partes
acudieron a la reunión.
Es indudable que un tercero competente, un mediador verdaderamente
ecuánime y neutral, habrá de obtener el acuerdo pretendido sin lesionar los
intereses de las partes así estas hayan renunciado a ciertos derechos o
garantías. Resulta claro entonces que el papel del mediador es fundamental
para el éxito de la figura; pero tal aseveración no nos permite descuidar otro
factor igualmente importante como lo es la adopción de una forma y
procedimiento adecuados. No se trata de procesalizar la figura que la prive de
sus espontáneas manifestaciones o que recorte la iniciativa del mediador o las
partes para el logro de las metas propuestas. Si bien se trata de un aspecto
formal, su unificación se torna esencial como garantía desde el punto de vista
probatorio. El acuerdo debe ser no solo suscrito por las partes, sino reconocido
por el ámbito social general para hacerlo exigible si ello fuese necesario.
2. LA INVITACION.
Consideramos que, así como previo a la celebración de un contrato, el lugar
que las partes acuerdan para hablar de las situaciones relativas al mismo en
base alguna forma de invitación puede no cumplirse, sin que ello represente
nada más allá que la pérdida de una oportunidad o la deducción de indicios
sobre la seriedad de la parte incumplida, en la mediación la forma de invitación
no será tampoco elemento esencial de la figura. Digamos en principio que, si
la parte a invitar desea solucionar su conflicto, bastará enterarla por el medio
más idóneo sobre el objeto de la audiencia, el lugar, fecha y hora ello será
suficiente. A diferencia de las formas tradicionales de resolución de conflictos
el no acudir a la audiencia no genera efectos o presunciones, esto descarta de
plano una excesiva ritualidad en el documento de invitación, pero no por ello
podemos afirmar que sea innecesario.
La invitación deberá indicar la fecha de expedición, el nombre preciso del
citado, si es posible con su identificación; el nombre del citante y
genéricamente el asunto de que se trata, indicando simplemente la naturaleza
del mismo (familiar, laboral, civil, etc.); y la fecha y hora prevista para la
audiencia o reunión y el lugar fijado. Pese a que como antes se dijo, la no
comparecencia no tendrá efectos legales, este hecho no es necesario
describirlo en la citación documento que debe proteger derechos
fundamentales como el derecho a la intimidad o al libre desarrollo de la
personalidad.
3. LA AUDIENCIA.
Esta es una guía referencial que desde ningún punto de vista constituye una
formula exacta de lo que se deba hacer en una audiencia de Sin pretender tras
disciplinas como la sicología, ni buscando formular teorías sobre las técnicas
de abordaje en la entrevista, nos interesa dejar muy en claro aspectos que
necesariamente deberán estar presentes en la audiencia.
Veamos:
3.1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
Este aspecto resulta de especial interés para el éxito de la figura ya que los
acuerdos frecuentemente tienen efectos sobre terceras personas, cuyos
derechos no pueden ser vulnerados con una actuación fingida de quienes
aparentemente tienen la condición de partes que resuelven su conflicto. Pero
para comprender mejor este punto, debemos analizar previamente otro
aspecto: No siempre se requiere que las partes lleguen ante el mediador con
el conflicto en su estado más agudo, pues puede suceder que el conflicto haya
superado su etapa más crítica y las partes determinen acudir al mediador para
buscar fórmulas de avenimiento; o bien que lleguen ante él, incluso con una
fórmula factible, buscando sólo acogerse al mecanismo de la mediación para
darle efectos Por ello se impone la identificación previa de las partes con el
documento idóneo y un factor adicional cual es el de verificar de la mejor
manera posible, que el portador de ese documento coincida con su titular.
3.2. PRESENTACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE OBJETIVOS.
Una vez reunidos las partes en conflicto y el mediador, se requiere que este
asuma la dirección de la audiencia para lo cual deberá iniciar haciendo una
breve, pero clara y concreta presentación suya, de su condición y de los
objetivos perseguidos. Normalmente la parte que ha sido citada y que
desconoce el mecanismo, acude con desconfianza al considerar que el
mediador se encuentra parcializado. Considera que hasta este punto él no ha
sido escuchado y que “la invitación ha sido injusta”. De este primer contacto
dependerá en gran medida el éxito de la audiencia: Partes y roles definidos.
3.3. ADVERTENCIAS Y DESCRIPCIÓN DE PROCEDIMIENTOS.
Agotada la etapa anterior, conviene hacer un rápido esbozo del desarrollo de
la reunión, aclarando que cada parte tendrá su oportunidad para exponer su
punto de vista; que las frases ofensivas, alusiones personales, insinuaciones,
etc. El mediador deberá indicar a las partes que se respetarán recíprocamente
en el uso de la palabra, es conveniente además distorsionar el ambiente luego
de las advertencias y resaltar permanentemente la importancia de cada uno
para el éxito de la reunión. Si se establece de entrada una buena relación con
las partes, cada una intentará no ser obstáculo para el acuerdo tratando de
descargar en el otro esa responsabilidad. Y es ahí cuando internamente los
ánimos se disponen verdaderamente para el arreglo y cuando el mediador
debe iniciar verdaderamente su labor.
3.4. INTERVENCIONES Y DIRECCIÓN DE LA AUDIENCIA.
Siguiendo el lineamiento anterior y dado que el mediador debe haber conocido
previamente el caso puesto que para invitar a la audiencia una de las partes
debió narrarlo, la audiencia se iniciará con una síntesis que hará este de lo
expuesto por la parte que generó la invitación. Esta intervención del mediador
va dirigida preferentemente a la contraparte quien la recibe como una
“merecida explicación” ya que hasta el momento se siente como víctima de
una maniobra de la otra parte. El solicitante a su turno cree en tal momento
tener como su vocero al mediador y se siente representado por este. Hay que
tener sumo cuidado en este instante para no hacer afirmaciones o
acusaciones categóricas o en primera persona, dado que el mediador lo que
está presentando es una síntesis de lo dicho por el solicitante y a él no le
constan los hechos que este presenta. De allí la importancia de iniciar con
afirmaciones como “según el señor X…” o “de acuerdo con lo manifestado por
la señora Y…”, expresiones que denotan neutralidad del tercero.
A continuación, le concederá el uso de la palabra al compareciente, con lo
cual, igualmente pensará que al ser el primero en hablar y al haber sido el
primero en recibir explicaciones, el respaldo del mediador es evidente.
Conviene en todo el desarrollo de la audiencia resaltar la importancia de
aspectos fundamentales para cada parte y disminuir el de otros que estén
generando fricción y que resulten fácilmente superables. A todo momento las
partes deben sentir que cada una de ellas es la persona más importante en
esta reunión y si a ello se agrega el hecho de comenzar a lograr los primeros
acuerdos, así sean pequeños, su protagonismo se exaltará y casi tendrá la
sensación de que el éxito se obtendrá gracias a él. El logro del acuerdo se
convierte en objeto de competencia y meta propia para cada uno y frente a
esta posibilidad se hace viable la mutua cesión de derechos.
El mediador deberá graduar el tiempo para cada uno de ellos y exigir la mayor
síntesis posible en sus intervenciones, pero tomando nota de aspectos que
parezcan secundarios pero que son los que en últimas determinan el núcleo
del conflicto. La verdadera dirección de la audiencia se deriva de la
oportunidad y pertinencia de los temas tratados.
3.5. DETERMINACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DEL CONFLICTO.
Una vez escuchadas las posiciones de las partes corresponderá al mediador
poner a prueba su capacidad de síntesis para recoger las principales ideas,
ensamblar un solo discurso y plasmarlo en un breve planteamiento, o a lo
sumo dos, que a manera de resumen se convertirá en el fundamento de hecho
a resolver.
Esta síntesis estará ya desprovista de todos los elementos ajenos o accesorios
al conflicto y de aquellos que él considere no sean de mayor trascendencia en
ese momento; y una sencilla forma de verificación es exponiéndola ante las
partes, quienes asentirán o reclamarán la no inclusión de algo que consideran
vital. No olvidemos que para este momento ya existe un mutuo interés en la
solución y ninguno quiere ser el obstáculo, así que, si algo falta, según ellos,
es porque realmente es importante.
El diseño de este modelo implica algo así como la elaboración, preferiblemente
escrita, de un listado de los distintos tópicos de discusión para luego
ordenarlos según su importancia y comenzar a evacuarlos. Lo ideal sería que
al resolver inicialmente la dificultad mayor se pudiese resolver las accesorias;
pero la experiencia indica que los arreglos a los grandes conflictos se frustran
por detalles de poca significación y por ello el agotamiento previo y fluido de
los problemas menores, imprime la dinámica que habrá de conducir a la
superación del obstáculo mayor. Si a ello agregamos que los inconvenientes
menores van quedando solucionados, comprobaremos entonces que ya, así
sea parcialmente, la mediación ha dado resultados. La habilidad del mediador
consistirá en determinar de manera precisa cuál de estos puntos es el que
afecta a cada parte y orientar su labor hacia su solución en un orden de menor
a mayor importancia que por supuesto, tiene su origen en la lista que ya se
mencionó y que se halla condensado en su propia síntesis. Así tendremos ya
definido el conflicto como primer paso para buscar sus soluciones, porque de
lo contrario, ¿qué vamos a solucionar?
3.6. PROPUESTAS Y CONTROL DE LEGALIDAD.
Con los anteriores elementos ya podemos afirmar que tenemos suficiente
ilustración sobre el caso concreto y debemos verificar si hasta este punto las
partes han ideado algún tipo de propuesta viable ya que, de no ser así,
corresponderá al mediador formular alternativas. Para esto bastará
simplemente indagar si una vez de acuerdo sobre el enunciado del conflicto,
alguno desea plantear una propuesta de solución concertada,
independientemente si se trata del solicitante o la otra parte. No es frecuente
que un inicial planteamiento de parte se acoja íntegramente como solución
definitiva. En tales casos la parte que no lo propuso comenzará a formular
algunos reparos que poco a poco deberán ser superados con la labor del
mediador sobre el proponente, al punto que la fórmula inicial resulta
modificada con el concurso de los otros intervinientes. Es el momento que el
mediador debe hacer acopio de todas sus habilidades para forzar el acuerdo.
Y decimos forzar porque entre más próximo esté el consenso total, mayor
dificultad generará su culminación. En efecto, es allí en este instante crítico de
máxima tensión cuando las partes prácticamente quedan carentes de
argumentos para defender sus antagónicas posiciones del comienzo y el
perder sus últimas defensas les genera una sensación de inseguridad tal, que
puede incluso hacer brotar el orgullo por encima de los argumentos. De allí la
importancia de insistir en este instante sobre la importancia del acuerdo
logrado, sobre sus beneficios, sobre la manera inteligente como han actuado y
ante todo, sobre el ejemplo que brindan con su proceder a la comunidad y a la
sociedad en general.
Una vez acordados los términos de la mediación, el mediador deberá
plasmarlos en un documento específico de naturaleza probatoria, denominado
“Acta de Mediación”.
4. EL ACTA DE MEDIACION
Como antes se afirmó, no existen imposiciones legales para la audiencia ni
para la redacción del acta. No obstante, y en aras de la eficacia del
mecanismo, se requiere la aportación de unas memorias de lo acordado que
constituyan base probatoria para hacerlo cumplir si alguna de las partes decide
ignorarlo. No olvidemos que la mediación no es un fin sino simplemente el
inicio del cumplimiento de unos acuerdos. La suscripción del acta es solo su
punto de ignición, pero su verdadera efectividad radica en el acatamiento al
compromiso suscrito, lo que resalta la importancia de la suscripción del acta
como elemento esencial de la figura.
4.1. ENCABEZAMIENTO.
Como toda memoria deberá contener el lugar, fecha y hora de celebración de
la audiencia; el nombre de las partes comparecientes, sin importar quién invito
a quién; la identificación del mediador designado y una descripción sucinta del
objeto de la audiencia, para lo cual bastará indicar la naturaleza del asunto,
según se trate de un conflicto de naturaleza familiar, civil, comercial, policial,
comunal etc. No se requiere una descripción detallada del mismo, no sólo por
no ser esta la parte pertinente sino en acatamiento de derechos
constitucionales como la honra, el buen nombre, el derecho a la intimidad, al
libre desarrollo de la personalidad y tantos otros que podrían vulnerarse con la
publicación de aspectos de la vida privada que usualmente sólo competen a
las partes. Dentro del encabezamiento debe dejarse constancia de la
explicación introductoria dada a las partes sobre la naturaleza, importancia y
alcances de la figura, sobre la neutralidad del mediador y sobre la
intrascendencia de ser cualquiera de ellos quien aparezca como generador de
la invitación. Así mismo sobre la plena identificación de las partes y las
condiciones en que actúan como tales.
4.2. ANTECEDENTES.
El acta debe ser un documento claro, conciso y sencillo que permita a quien la
lea entender perfectamente lo que las partes firmantes acordaron. Por ello
debe tener un acápite de antecedentes ya que el sólo texto del acuerdo nada
puede indicar si no se conoce cuál fue el origen del conflicto. Así pues, en esta
parte se deben describir los elementos de hecho en cuyo desarrollo se
originaron las diferencias, por ejemplo, en un conflicto de la pareja desavenida,
en los antecedentes debemos describir si se trata de esposos, compañeros, o
simplemente padres de sus hijos comunes y en todos los casos desde cuándo
se encuentran en tal situación. Luego de la breve descripción anterior, que
consideramos debe ir individualizada o numerada, se anotarán los hechos
concretos que dieron origen al conflicto y que son diferentes a los anteriores ya
que aquellos sólo describían las circunstancias de hecho sobre las cuales se
originó el mismo. Así por ejemplo en nuestro caso ya no diremos si son o no
casados o si conviven, sino que haremos referencia a los malos tratos
inferidos y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron. Al
igual que los anteriores son hechos antecedentes, pero próximos o inmediatos
al origen del conflicto. Debe destacarse que si las partes lo solicitan, debe
accederse a omitir detalles y circunstancias propios de los hechos
determinantes, por las razones de protección constitucional antes expuestas.
En tal caso sólo se mencionará genéricamente la situación, o se aclarará que
“por hechos que las partes solicitan no incluir en la presente acta…” 4.3.
CONFLICTO.
En este acápite deberá contenerse la síntesis; el resumen que en su momento
elaboró el mediador y que sirvió como base para la proposición de fórmulas.
No se trata de transcribir todo cuanto dijeron las partes en defensa de sus
posiciones, o todo cuanto propusieron en aquel momento antes de darse el
acuerdo. Los distintos calificativos, adjetivos y expresiones que en algún
momento pudieron ser utilizados en la audiencia, no revisten ya ninguna
importancia. En el ejemplo de nuestra pareja desavenida diremos que Las
continuas agresiones del señor “X” contra su esposa “Y”, determinaron el
alejamiento de esta y sus hijos del hogar conyugal, o bien que, “Las
constantes desaveniencias de la pareja X-Y determinaron la suspensión de su
vida en común”. Obsérvese que en el primer caso se menciona la causa y su
autor, en tanto en el segundo evento sólo se describe hechos sin mencionar el
agresor ni quién abandonó el domicilio común. El conflicto está entonces
claramente determinado y sobre él se proyectará el acuerdo.
4.4. ACUERDO.
El acuerdo iniciará siempre con el reconocimiento del conflicto en los términos
antes expuestos; es decir, que el primer punto del acuerdo será el
reconocimiento del problema planteado, sin establecer ningún tipo de
responsabilidades a uno u otro de sus protagonistas. Es simplemente una
situación irregular que va a ser solucionada. Para ello puede redactarse una
cláusula que diga, por ejemplo, “Los comparecientes entienden y aceptan la
existencia de un conflicto de orden familiar surgido por acciones u omisiones
de ellos mismos y en tal virtud manifiestan su plena disposición para superarlo
en los términos siguientes:” Acá se describirán las obligaciones de uno y otro,
estipulando claramente a lo que se compromete cada uno, tanto en acciones
como en omisiones. Las estipulaciones deberán ser tan claras que puedan
hacerse exigibles directamente en caso de incumplimiento. Si en nuestro
ejemplo las partes han acordado vivir un tiempo separados, deberá
consignarse su duración, su inicio y el mecanismo para rehacer su vida en
común. Así mismo las obligaciones que asumen el padre y su forma de
cumplimiento, procurando la mayor claridad en lo referente a cuantías, fechas
o cantidades, su forma de pago y los plazos respectivos. No deben estipularse
obligaciones cuyo cumplimiento no dependa de las partes en conflicto. Así por
ejemplo, establecer que el padre asumirá los gastos a que se obliga, una vez
el banco le apruebe un préstamo, o estipular que cuando la madre consiga
trabajo, el padre disminuirá en un 50% el aporte para sus hijos, son cláusulas
cuyo cumplimiento depende de otros factores y por ende no pueden tomarse
sino como meras expectativas de las cuales no podrá derivarse derecho
alguno. Seguidamente se describirán los mutuos compromisos y prestaciones
que deberán cumplirse para solucionar sus diferencias. Esta descripción
comprenderá los compromisos comunes, que normalmente serán intenciones
o cambios de actitud en las dos partes para evitar que se repitan situaciones
como la que convoca este procedimiento. Así por ejemplo podría decirse: “Por
mutuo consenso, el señor “X” y la señora “Y” determinan mantener el absoluto
respeto por la vida privada de cada uno y se comprometen a no realizar ante
sus hijos cualquier tipo de comentarios que puedan afectar el cariño que
profesan por el otro padre”. Finalmente conviene poner de relieve la absoluta
libertad y plena conciencia con que las partes han suscrito el acuerdo de
mediación, haciendo énfasis en la libertad del consentimiento y cerrando
cualquier posibilidad para que posteriormente se trate de desvirtuar atacando
estos aspectos. Que, en caso de presentarse diferencias sobre el
cumplimiento del acuerdo a suscribir, estas se ventilarán por el mecanismo de
la mediación o por cualquier otro que implique la autocomposición del conflicto.
El acta será suscrita por las partes y por el mediador, anexando copia de las
autorizaciones respectivas e indicando claramente que sus efectos serán los
de una transacción. Del original se expedirán las copias para las partes y este
quedará en poder del mediador o del centro respectivo.
5. RESPONSABILIDAD PERSONAL EN EL MEDIADOR.
Si el mediador se extralimita en las funciones asignadas 8por las partes, esta
actuación podrá afectarlas en la medida que adopten las recomendaciones sin
formular reparo alguno. En este evento el mediador no asumirá ninguna
responsabilidad, ya que como se afirmó previamente, la actuación de éste es
meramente facilitadora y en ningún momento impositiva ni decisoria. Son las
partes las que en última instancia acogen o no las recomendaciones del
mediador y se someten a asumir las consecuencias de sus decisiones. Si las
partes no aceptan las recomendaciones del mediador simplemente no se
verán afectadas en caso que éstas sean contrarias a sus intereses. Por no ser
el mediador un funcionario público y no estar investido de la función de
administrar justicia, no existirá la posibilidad de adelantar en su contra
acciones disciplinarias y penales, salvo que en este último caso, la
intervención del mediador trascienda los límites del derecho penal. Tampoco
habría lugar a responsabilidad civil debido a que el acuerdo lo realizan
directamente las partes y bajo su exclusiva responsabilidad.
TEMA No. 17

LA NEGOCIACIÓN
1. NOCIONES GENERALES.
La negociación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos tan
antigua que sin lugar a duda es una de las métodos de resolución auto
compositivo que todos nosotros alguna vez usamos para resolver nuestros
problemas domésticos emergentes de la vida cotidiana, seguramente cuando
hablamos de negociación estamos formando una idea de que se debería
vincular a un proceso de regateo, es decir a una oferta, una contraoferta, una
nueva oferta y otra nueva contraoferta y así sucesivamente hasta llegar a un
punto intermedio de acuerdo por la simple inflexión de una de las partes, pero
la negociación es mucho más que eso, pues debemos entender que
básicamente consiste en un proceso voluntario que las partes utilizan para
llegar a un acuerdo mutuamente aceptable, se hace directamente entre las
partes, sin ayuda de terceros. Por ello podemos decir que se debe recurrir a la
negociación cuando el operador identifique que existe interdependencia entre
las partes (o sea cuando cada parte dependa de la otra para lograr la
satisfacción de sus intereses). Cuando las partes son interdependientes, el
resultado no puede ser cualquiera, sino una acuerdo mutuamente aceptable y
satisfactorio.
2. UNA DEFINICIÓN DE NEGOCIACIÓN.-
En el sentido real, relacionada con la resolución de conflictos podemos definir
a la negociación como: la ciencia y arte de procurar un acuerdo entre dos o
más partes interdependientes, que desean maximizar sus propios resultados
comprendiendo que ganan más si trabajan juntos que si se mantienen
enfrentados, buscando una salida mejor a través de una decidida acción
conjunta en lugar de recurrir a algún otro método.
De esta definición podemos extraer los elementos significativos de lo que
realmente significa negociar:
• interdependencia
• elección del modo de gestionar el conflicto
• orientación acorde al resultado apuntado
• no – confrontación
• resultado mutuamente satisfactorio (acuerdo)
3. FORMAS DE NEGOCIACION.-
Los profesores de la Universidad de Harvard Roger Fisher y William Uri, del
Proyecto de Negociación de la Universidad, han recopilado innumerables
experiencias en materia de negociación en los conflictos más profundos
registrados internacionalmente desde finales de la segunda guerra mundial
(India Pakistán, Oriente Medio, Vietnam, por mencionar tan solo algunos de
ellos.
Existen dos formas básicas de negociar; Dura y Blanda. Los negociadores
blandos están buscando evitar el conflicto, motivo por el cual hacen
concesiones tempranas con el objeto de encontrar un acuerdo. Por el
contrario, el negociador duro mira el proceso como una prueba en la que debe
haber un vencedor y un vencido. Es aquel que toma posiciones extremas y se
mantiene en ellas para obtener mejores resultados (esta posición genera
reacciones igualmente radicales dificultando los procesos y demorando los
resultados). Existe una tercera posición para negociar que no es ni suave o
dura, por el contrario, esta es suave y dura a la vez. Esta forma se llama
Negociación por Principios que busca un resultado justo para las partes
independientemente de las voluntades de cada uno de los actores. Esta forma
de negociar es suave con las personas, pero dura en los resultados. Le
permite ser justo, protegiéndose de aquellos que quieren sacar provecho de su
justicia. Las negociaciones tradicionalmente se desarrollan en medio de
regateos de posiciones. Cada una de las partes asume posiciones, hace
argumentaciones para defenderlas y realiza concesiones para tratar de llegar a
un acuerdo. Cualquier método de negociación se realiza teniendo en cuenta
factores fundamentales:
A- Debe producir un acuerdo inteligente, si esto es posible.
B- El acuerdo de debe ser eficaz.
C- Debe mejorar, o en lo posible no dañar, la relación entre las partes.
La forma más común de negociación es una en la que se busca tomar ventaja
y luego entregar algo en retribución. El error comúnmente cometido en los
procesos de negociación es regatear sobre posiciones. Cuando un negociador
comienza un proceso de negociación sobre la base de regatear sobre las
posiciones, la contraparte se encierra y las defiende drásticamente. Entre más
ataque posiciones, más fuerte será la defensa de la contraparte sobre sus
propias posiciones. Los egos se identificarán con las posiciones y la
posibilidad de acuerdo se diluye cada vez más. Entre más atención se preste a
las posiciones, menos atención se prestará a los intereses de cada una de las
partes. Argumentar y negociar sobre posiciones es ineficiente e improductivo.
Adicionalmente, lacera las relaciones entre las personas y deteriora las
relaciones. Convierte la negociación en un campo de batalla donde solo podrá
existir un vencedor, y por consiguiente, un vencido. Los sentimientos amargos
generados en una negociación como esta pueden durar por generaciones. Ser
suave tampoco es la solución. En un proceso de negociación de este tipo, la
jugada tradicional es la de hacer ofrecimientos y concesiones tempranas, ser
amigable, confiar en la otra parte y ceder para evitar la confrontación. Este
método se basa en el principio de construir y cimentar la relación. Se olvida
que cualquier relación basada en el hecho de hacer concesiones corre el
riesgo de producir resultados mediocres.
A continuación, presentamos un cuadro comparativo de las formas de
negociación:

SUAVE DURO POR PRINCIPIOS

Las partes son amigas Las partes son Los participantes son
adversarias solucionadores de
problemas
La meta es un acuerdo La meta es una victoria La meta es un resultado
inteligente alcanzado
amigablemente y de
forma eficaz
Hacer concesiones para Demanda concesiones Separa a la gente del
cultivar la relación como condición de la problema
relación
Ser suave con la gente y Ser duros con la gente y Ser suave con la gente
con el problema el problema duros con el problema
 Confía en la gente Desconfía de la gente Procede
independientemente de
la confianza con la gente
Cambia de posición Se apuntala en su Se focaliza en los
fácilmente posición intereses y no en las
posiciones
Hace ofertas Hace amenazas Explora intereses
Revela su puntos críticos Engaña en los deseos Evita tener un resultado
esperados único
Acepta una pérdida Exige ganancias Inventan opciones de
unilateral para alcanzar unilaterales como el beneficio mutuo
un acuerdo precio de un acuerdo
Buscan la única solución, Busca la única solución, Desarrolla múltiples
la que ellos desean la que usted quiere opciones para
seleccionar la más
conveniente más
tarde
Insiste en un acuerdo Insiste en su posición Insiste en la utilización de
un criterio objetivo
Trata de evitar una Trata de ganar en una Trata de alcanzar un
contienda de poderes contienda de poderes resultado basado en
estándares independiente
de las voluntades
Sede a las presiones Aplica presiones Razona y está abierto a
razonamientos. Seda a
principios no a presiones

TEMA 18

MÉTODO DE NEGOCIACIÓN SEGÚN PRINCIPIOS

1. MODELO DE NEGOCIACIÓN SEGÚN PRINCIPIOS.
Este modelo, el más difundido y utilizado a nivel mundial, fue creado en 1980
por los profesores de Harvard, Roger Fisher y William Ury. Quienes
concibieron una metodología que permitiera que las partes quedaran
contentas y que por lo tanto cumplieran el acuerdo. Consiste básicamente en
decidir los problemas según sus méritos en lugar de gestionarlos
exclusivamente mediante un proceso de regateo. Un acuerdo sensato puede
definirse como aquel que satisface los intereses legítimos de ambas partes
dentro de lo posible, que resuelve el conflicto de intereses con equidad, que es
durable, y que toma en cuenta los intereses de la comunidad.
En eseste sentido, este método se basa en cuatro principios:
• Separar las personas del problema.
• Concentrarse en los intereses y no en las posiciones
• Generar opciones satisfactorias para todas las partes
• Discutir sobre la base de criterios objetivos

2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL MODELO DE NEGOCIACIÓN POR

PRINCIPIOS.
La negociación por Principios ser practicada y aplicada a todos los tipos de
conflictos sin excepción, sin embargo, al margen de dichos principios es
necesario tomar en cuenta los elementos constitutivos que puede ser resumida
en cuatro básicos:
A- PERSONAS: Nosotros somos criaturas de fuertes emociones que a
veces tenemos dificultades en comunicarnos efectivamente y tenemos
percepciones radicalmente diferentes sobre los hechos que observamos
pero como se manifestó en el tema correspondiente el conflicto es de
naturaleza humada y como tal es necesario primero determinar con
quienes somos; es decir una análisis y diagnóstico de la imagen que
queremos proyectar a momento de sentarnos a una mesa de
negociación, pero no es menos importante antes si quiera manifestar
alguna palabra saber con quién estamos negociando, informarnos
previamente sobre la personalidad de la otra parte puede ayudar a
generar un mejor escenario de negociación.
B- INTERESES: Tenemos que eliminar la costumbre de centrarnos en
regatear sobre posiciones cuando el objetivo de una negociación está en
la satisfacción de necesidades y para ello entenderemos a la necesidad
como aquello que resulta indispensable para vivir con dignidad,
entendido como aquello indispensable para un desarrollo integral del ser
humano. Las necesidades se diferencian de los deseos en que el hecho
de no satisfacerlas produce unos resultados negativos evidentes, como
puede ser frustración o inclinaciones hacia conductas antijurídicas.
C- OPCIONES: Generar una variedad de alternativas antes de decidir qué
hacer. El tratar de tomar decisiones frente a la contraparte no es
productivo. Tener mucho en juego cohíbe la creatividad, así como el
hecho de tener que tomar la decisión correcta. El abrir un espacio de
tiempo para generar ideas y dejar correr la imaginación es siempre una
buena estrategia para la evaluación y toma de decisiones
D- CRITERIOS: Insistir en que los resultados estén basados en un criterio
objetivo. Se debe insistir en que los resultados sean justos
independientemente de los deseos propios de cada una de las partes.
Esto no significa que los resultados estén basados en sus criterios
personales, pero si en criterios estándar de mercado, políticos, legales o
comerciales.

2. PRIMER PRINCIPIO: SEPARAR LAS PERSONAS DEL PROBLEMA.

Partiendo de la estructura del conflicto, este método enseña que lo esencial es
tratar a las personas como seres humanos y al problema según sus méritos.
Permite ser amables y considerados con las personas, pero firmes con el
problema. Si bien esta afirmación es de sentido común, es habitual perder esta
perspectiva y embarcarse en orientaciones adversariales. Las personas
involucradas en un conflicto tienen emociones, temores, dudas,
insatisfacciones y posiciones e intereses percibidos como contrapuestos.
El conflicto y la actuación de las partes reconocen cierta carga psicológica, la
que se manifiesta en tres aspectos básicos:
A) PERCEPCIÓN. - La percepción apunta a la necesidad de comprender
cómo piensa y aprecia las cosas cada una de las partes. Será determinante la
manera en que ven la realidad, ya que de ello dependerá cómo la interpreten.
Por útil que pueda ser el análisis de la realidad objetiva, finalmente es la realidad,
como la percibe cada una de las partes, lo que constituye el problema en una
negociación y lo que abre el camino hacia la solución. En el ejemplo siguiente,
consideremos las percepciones contrastantes de un arrendatario y de un
arrendador que están negociando la renovación de un contrato de
arrendamiento: Algunos consejos para tratar con las percepciones: Póngase en
el lugar del otro: Una de las habilidades más importantes que puede poseer un
negociador es la habilidad de apreciar la situación como la aprecia la otra parte,
por difícil que ello sea. Es necesario comprender con empatía el poder de su
punto de vista.
No deduzca sus intenciones con base en sus temores: Las personas tienden a
suponer que lo que ellas temen es lo que la otra parte se propone hacer. Es
muy fácil adquirir el hábito de interpretar de la peor manera todo lo que la otra
parte dice o hace. El costo de interpretar de la peor manera posible todo lo que
digan o hagan, consiste en que las ideas nuevas que pudieran conducir a un
acuerdo se desprecian, y no se tienen en cuenta o se rechazan los cambios
sutiles de posición. Comente las mutuas percepciones: Una de las maneras de
manejar las percepciones diferentes es hacerlas explícitas y comentarlas con
la otra parte.
B) EMOCIONES.- Las emociones juegan un importante rol en las
negociaciones, pues son fuertes condicionantes de las acciones y actitudes. Por
ello es conveniente reconocerlas y comprenderlas, las propias y las de la otra
parte, para permitir ventilarlas, a fin de que se canalicen productivamente. Las
emociones de una parte generan emociones en la otra. Algunos consejos para
tratar con las emociones: Reconozca y comprenda las emociones, las de ellos
y las suyas: Es importante recordar que ambas partes tienen sentimientos
personales, temores, esperanzas y sueños. Indague acerca de lo que está
produciendo las emociones. Procure que las emociones se hagan explícitas y
reconózcalas como legítimas: Hacer explícitas las emociones no solamente
resalta la seriedad del problema, sino que también hará que las negociaciones
sean menos reactivas y más proactivas. Al liberarse de las emociones no
expresadas, las personas estarán probablemente mejor dispuestas a trabajar
en la solución del problema.
Permita que la otra parte se desahogue: Con frecuencia una buena manera de
manejar la ira, la frustración y los otros sentimientos negativos de las
personas, es ayudarles a que desahoguen esos sentimientos. Pueden obtener
un gran alivio psicológico mediante un sencillo procedimiento de expresar sus
quejas. No reaccione ante un estallido emocional: El desahogo de las
emociones puede ser peligrosa si conduce a una reacción desmedida, es
decir, a una turbación del ánimo. Si tal desbordamiento no se controla, puede
resultar en una riña violenta.
C) COMUNICACIÓN. - La comunicación es la clave para la negociación,
pues la negociación misma es un proceso de comunicación directa entre las
partes con el objetivo de procurar un acuerdo. Esa comunicación debe ser fluida,
clara y constructiva. En una negociación debemos estar atentos al lenguaje
verbal y corporal de las partes. Entendiendo como comunicación no verbal: A
los mensajes transmitidos por el movimiento del cuerpo, la entonación o énfasis
que se le da a las palabras, la expresión facial y la distancia física entre el emisor
y el receptor. Para que exista una comunicación efectiva deben desarrollarse un
proceso de interacción entre las partes formado por tres etapas: Presentación
del mensaje: En un lenguaje sencillo y entendible por la otra parte, acompañado
de movimientos corporales yexpresiones faciales adecuadas. Escucha Activa:
Implica concentrarse en el mensaje que se está recibiendo, demostrando con
nuestro lenguaje corporal esa atención. Señalamos algunas habilidades
eficaces para escuchar
3 SEGUNDO PRINCIPIO: CONCENTRARSE EN LOS INTERESES, NO EN
LAS
POSICIONES.-
Todos los negociadores tienen intereses que en ultima instancia son las
necesidades, deseos y temores lo que dirige nuestras negociaciones. Los
intereses son distintos a las posiciones: esas afirmaciones, solicitudes y
ofertas que las partes hacen durante la negociación. Un posición, es
sencillamente, una forma de satisfacer un interés.
Exponemos un ejemplo para comprender esta diferenciación: Dos hombres
están discutiendo en una biblioteca. Uno quiere la ventana abierta y el otro la
quiere cerrada. No paran de discutir sobre la abertura que van a dejar: una
rendija, a medias, tres cuartos. Ninguna solución satisface a los dos. Entonces
entra la Bibliotecaria y pregunta a uno de ellos por qué quiere la ventana
abierta, a lo que contesta: “Para tener un poco de aire fresco”. Le pregunta al
otro por qué la quiere cerrada, y éste dice: “Para no tener corriente”. Después
de pensar un poco abre, por completo, una ventana en la habitación de al lado,
con lo que llega aire fresco sin tener corriente.
La recomendación básica de todo proceso de negociación es: concentrarse en
los intereses, necesidades y valores asociados a la negociación. A
continuacion tenemos dos formas de conseguir este cometido:
3.1. SUPERAR LA NEGOCIACIÓN BASADA EN POSICIONES.- En el
proceso de negociación resultan fundamentales tres elementos:
• Las posiciones iniciales adoptadas por las partes.
• Las estratégias de concesión empleadas.
• Eventuales estratégias de engaño a las que en ocasiones recurren las
partes.
El estilo de negociación basado en posiciones presenta múltiples
inconvenientes que pueden agruparse en dos categorías: Con frecuencia
conduce a resultados pobres, a pesar de que las partes se sientan satisfechas
con ellos, pues el proceso mismo evita que las partes perciban que los
resultados son pobres. El proceso de negociación basado en posiciones
contribuye con frecuencia al deterioro de las relaciones entre las partes. Se
adopta un sistema de regateo, el cual implica con frecuencia la adopción de
conductas adversariales.
3.2. LA EXPLORACIÓN DE LOS INTERESES Y LAS NECESIDADES.- Con
frecuencia los negociadores no identifican nunca en el proceso de negociación
los intereses de la contraparte, y ésto no es necesariamnete, porque ésta no
desee manifestarlos, sino porque el propio negociador carece de habilidades
para explorarlos. Los intereses son las necesidades, deseos, valores,
preocupaciones o temores de las partes, o las condiciones específicas que
una parte desea obtener para lograr un arreglo aceptable. Los intereses
motivan a las personas y son el trasfondo o el fundamento de la posición que
asumen. Este fundamento muchas veces no es manifestado ni percibido; se
confunde lo que se pretende con lo que realmente se necesita.
Para entender mejor sugerimos la siguiente diferenciación:
• Posiciones: distintas áreas de discrepancia o incompatibilidad.
Comportamientos o actitudes concretas adoptadas.
• Intereses: Beneficios potenciales por alcanzar un objetivo.
• Necesidades: Indispensable. Lo mínimo necesario para satisfacer a una
persona. 4. TERCER PRINCIPIO: GENERAR OPCIONES MUTUAMENTE
SATISFACTORIAS.-
Las opciones pueden ser definidas como posibilidades de acuerdo, distintas
variantes a través de las cuales pueden satisfacerse los intereses. Si el
conflicto se gestiona adversarialmente y sobre la base de las posiciones de las
partes, la única opción será el resultado obtenido por la mera distribución del
objeto en disputa. En cambio, si se trabaja sobre los intereses y las
necesidades, la gama de opciones se amplia y las posibilidades de
intercambio se acentúan. A mayor generación de opciones mutuamente
satisfactorias, mayor posibilidad de acuerdo y menor riesgo de estancamiento
o de llegar a una solución impuesta. En este proceso de generación de
opciones se pone en juego la creatividad del negociador, para esto pueden
utilizarse algunas técnicas como la “tormenta de ideas”, que tienen la gran
ventaja de producir nuevas ideas que tienen en cuenta los intereses de las
partes, de crear un clima de solución común del problema, y de hacer que
cada una de las partes tome conciencia de las preocupaciones de la otra.
5. CUARTO PRINCIPIO: INSISTIR EN CRITERIOS OBJETIVOS.-
A efecto de lograr acuerdos sobre intereses resulta aconsejable negociar
sobre la base de alguna pauta o criterio que sea independiente de la voluntad
de las partes, que sea legítimo, práctico y aplicable a todas. Mientras más
criterios de equidad, eficiencia o respaldo científico se puedan utilizar, más
probable será que se logre un acuerdo final mutuamente satisfactorio y
equitativo. Algunos criterios objetivos que podemos usar para fortalecer
nuestras afirmaciones u ofertas (opciones de acuerdo) pueden ser: la ley, la
costumbre, precios de mercado, índices de actualización, etc.
6. ELEMENTOS DE LA NEGOCIACIÓN SEGÚN PRINCIPIOS.-
El Modelo de Negociación según principios, vemos que este modelo sirve para
decidir asuntos, cuestiones y temas basándose en sus circunstancias en lugar
de pasar por un proceso de regateo en que cada parte dice lo que hará y lo
que no hará. Sugiere que, siempre que sea posible, busque usted los
beneficios mutuos; y que cuando los intereses entren en conflicto, debe insistir
en que el resultado se base en unas ciertas normas o criterios justos y que,
además sean independientes del deseo o la voluntad de cualquiera de las
partes. El método de la negociación basada en principios no emplea trucos ni
poses. Le enseña la forma de obtener aquello a lo que usted tiene derecho sin
dejar de ser honrado. Le permite ser justo mientras se protege de aquellos que
se aprovecharía de su honestidad.
De los cuatro principios, se extractan los elementos que deberán ser
considerados para transitar por este camino de la negociación:

• RELACIÓN: la interdependencia (percepción de que se necesitan

mutuamente) presupone una cierta relación entre las partes. El objetivo
mínimo de una negociación en caso de no llegarse al acuerdo es que al
menos haya servido para mejorar o no deteriorar el vínculo entre las
partes.
• COMUNICACIÓN: La comunicación fluida entre las partes contribuye a
recabar la información necesaria (sobre intereses, alternativas, etc.), a
clarificar percepciones y a lograr un efectivo acuerdo.
• INTERESES: Es necesario identificar aquello que da razón de ser a la
posición; el por qué y para qué está pretendiéndose lo que manifiesta.
• OPCIONES: Conviene fomentar la creatividad en la búsqueda de
propuestas tendientes a cerrar acuerdo.
• LEGITIMIDAD: Los criterios objetivos de razonabilidad o referencias
externas, no subjetivas, sirven tanto para evaluar como para sustentar
las propuestas y eventualmente el acuerdo.
• ALTERNATIVAS: Es necesario conocer los otros caminos que nuestra
parte tiene para lograr la satisfacción de sus intereses fueras de la mesa
de negociación.
• COMPROMISOS: Al momento de enunciar una opción de acuerdo
conviene rodearla de planteamientos claros, prácticos y verificables que
especifiquen el accionar futuro y garanticen el cumplimiento del acuerdo.

5.- ETAPAS DE LA NEGOCIACIÓN. –

Este período pude ser dividido en tres etapas diferentes:
a) ANÁLISIS.- Durante la etapa de análisis usted simplemente trata de
realizar un diagnóstico de la situación; recoger información, ordenarla, y pensar
sobre ella, tanto para sus intereses como los de la contraparte.
b) PLANEACIÓN.- Durante esta etapa usted vuelve a tratar con los mismos
4 elementos del modelo (Gente, Intereses, Opciones y Criterios), generando
ideas y decidiendo que hacer. Adicionalmente usted establece la forma como
desea manejar la negociación, sus intereses principales y algunos resultados
realistas posibles.
c) DISCUSIÓN En la última etapa establece las diferencias existentes entre
usted y su contraparte en; percepciones, sentimientos, frustraciones, miedos,
así como las dificultades en materia de comunicación. Cada parte debe llegar a
entender los intereses del contrario. De esta manera, las dos podrán
conjuntamente llegar a acuerdos satisfactorios para todos. A diferencia del
método de regateo posicional (duro o blando) de realizar negociaciones, el
método de Negociación por Principios le permite manejar de forma directa y
empática con la contraparte, como un ser humano, permitiendo una solución
amigable. Un análisis comparativo de los tres métodos utilizados y las
herramientas y principios de cada uno se puede observar en el cuadro a
continuación.

TEMA No. 19

NOCIONES GENERALES SOBRE LA CONCILIACIÓN

1. ANTECEDENTES.
Como señala el autor José Taramona, la conciliación como método de
solución de conflictos, no es un tan novedoso, porque su existencia como acto
de solución de controversias la encontramos invocada ya expuesta en las
Sagradas Escrituras; el evangelio de San Mateo (2.25) decía “Ponte de
Acuerdo con tus enemigos, mientras estés con él en el camino, no sea que te
entregue al Juez”. En Roma, la Ley de las Doce Tablas daba en uno de sus
textos, fuerza obligatoria a lo que conocieran las partes antes de ir al juicio el
arreglo amigable. Cicerón, al hablar de las ventajas de la transacción,
recomienda la avenencia de los litigantes hasta sacrificar algo del propio
derecho, lo cual considera liberal y a veces hasta provechoso. El historiador y
biógrafo romano Suetonio, observa que el mejor monumento erigido por los
romanos a la memoria de César fue una columna, al pie de la cual el pueblo
acudió durante mucho tiempo a ofrecer sacrificio, votos y a transigir sus
controversias. En la antigua China, la conciliación y la mediación eran los
principales recursos para resolver las desavenencias, aunque claro la
influencia del conciliador era más una forma de autoridad que muchas veces
imponía su voluntad que era aceptada por las partes dada la experiencia,
sabiduría y lealtad que las partes le debían. Según Confucio, la resolución
óptima de una desavenencia se lograba a través de la persuasión moral y el
acuerdo; y no bajo coacción. Confucio hablaba de la existencia de una
armonía natural en las relaciones humanas, que no debía interrumpirse.
Asimismo, En algunas partes de África, la costumbre de reunir a una
asamblea, o juntas de pobladores, ha constituido durante largo tiempo un
mecanismo informal para la resolución de una serie de desavenencias
interpersonales. Cualquier contendiente o vecino puede convocar a una
asamblea donde una personalidad respetada o “autoridad” actúa como
conciliador para ayudar a las personas interesadas a resolver su conflicto de
una manera cooperativa. El papel del personaje y la tradición de la asamblea
varían, pero se acepta la conciliación sin acudir a un juez o al uso de
sanciones.
Así también, es innegable que la Iglesia Católica ha desempeñado un papel
importante en la solución de desavenencias familiares, sirviendo los párrocos
como conciliadores. La conciliación ha sido admitida por el Derecho Canónico
tanto en el “Codees Iuris Canonici” de 1917, como en el Nuevo de 1983. El
canon de 1446 expresa “....Al comenzar el litigio, y en cualquier otro momento,
siempre que se abrigue alguna esperanza de éxito el Juez no dejará de
exhortar y ayudar a las partes para que procuren de común acuerdo buscar
una solución equitativa de su controversia, y les indicará los medios oportunos
para lograr este fin”.
En el derecho mercantil Español como las Ordenanzas de Bilbao, en las que
previene que no se tramite juicio alguno antes de que los cónsules llamen a los
interesados y propongan una transacción entre los mismos, y hagan todo lo
posible para que esta transacción sea aceptada”. Esta disposición fue respecto
de los matriculados o aforados, imponiendo también a las autoridades de
marina la obligación de citar a los matriculados o aforados para avenirlos. En
el Fuero Juzgo, la Ley 15, Título 1ro., Libro Segundo, se habla de los
mandaderos de paz y avenidores. Sin embargo, estos funcionarios no eran
permanentes, sino que eran nombrados en cada caso por el Rey para avenir y
conciliar los pleitos que éste les indicaba expresamente. La Conciliación en
este Estatuto sólo existía para ciertas causas en que por la importancia de las
mismas o de las personas que litigaban podían originarse perturbaciones, y
para evitarlas el Rey enviaba los mandaderos de paz para procurar una
avenencia entre las partes comenzando el juicio; dicho Estatuto prohíbe la
conciliación, bajo pena de pagar al Rey tanto como fuese lo que se reclamase
en la Demanda (Fábrega Cortés, Procedimientos Judiciales, Madrid). En las
Partidas no se encuentra regulada la Conciliación, pero existen los avenidores
o amigables componedores. La amigable composición era un juicio en el que
los litigantes eligen a sus jueces, quienes debían decidir mediante una
sentencia o laudo. En la época moderna, la conciliación tuvo su origen en el
siglo XVIII y se generalizó con la Revolución Francesa. La revolución dispuso,
por medio de la Ley del 24 de agosto de 1790, que no se admitiría demanda
alguna civil sin previo intento de Conciliación y que a ésta no podrían concurrir
curiales o apoderados. En el Código de Procedimiento Civil de 1806 (de
Napoleón), se conservó la conciliación como obligatoria.
Los antecedentes demuestran, que, en Bolivia desde inicios de su historia
republicana, existieron Jueces de Paz que posteriormente cambiaron de
nomenclatura a Jueces o Alcaldes Parroquiales y luego pasaron a ser Jueces
de Mínima Cuantía, pero con atribuciones restringidas. Con las últimas
modificaciones y reformas introducidas a la Ley de Organización Judicial el
año 2005, se incorpora nuevamente la figura de los Jueces de Paz.
Finalmente, la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de
2009 en su art. 10 regula el modelo de Estado, definiéndolo como uno pacifista
en base a la cultura de la paz y el derecho a la paz, de igual manera la ley 025
de Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 que en sus arts. 10. 3 entre sus
principios reconoce la armonía social y la cultura de la paz, además que en el
art. 80 y siguientes incorpora la figura del conciliador como funcionario de
apoyo judicial que tiene como tarea la de llevar e intentar la conciliación pre
procesal y por ultimo tenemos la ley 708 de 25 de junio de 2015, cuerpo
normativo que regula los mecanismos alternativos vigentes en nuestro estado
dentro los cuales se halla por supuesto la conciliación que será analizado en
un tema posterior.
2. ETIMOLOGIA.
Para algunos autores la palabra conciliación tiene su origen en la voz latina
conciliatio - onis que significa unión, vínculo, sociedad, asociación. Para otros
autores procede del verbo conciliar y este del latín concilio - are, derivado de
concilium que significa: asamblea o reunión. El concilium romano significaba
una asamblea en general, y en particular una asamblea de la plebe, en estas
asambleas se reunía la gente para cerrar negocios, resolver diferendos. Otros
autores sostienen que la palabra conciliación viene del latín Conciliatio, del
verbo conciliare, utilizado para denominar la actividad encaminada a componer
y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí; hacerlos amigos,
avenir sus voluntades respecto del punto o cuestión en que estaban en
disidencia; ponerlos en paz. Conciliación, en latín conciliatio, - onis, en ingles
conciliation; en francés Conciliation; en italiano, conciliazione.
En su acepción común significa acción y efecto de conciliar. Conciliar consiste
en componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí.
Secundariamente es conformar dos o más posiciones o doctrinas al parecer
contrarias. Sinónimo de avenencia, armonía, arreglo, reconciliación, amistad,
conformidad, entendimiento, concordia, paz, concierto. Antónimo de discordia,
desavenencia, disconformidad. Frecuentemente utilizamos el término
conciliación, confundiéndolo como si se tratara de la misma situación, sin
percatarnos que se trata de dos situaciones totalmente distintas, pues una es
la actividad conciliatoria como procedimiento o pasos que las partes deben
agotar y otro es el resultado de tal actividad el acuerdo mismo que pone fin al
conflicto.
3. DEFINICION DE CONCILIACION.
El Prof. José Junco, señala: “la conciliación es el acto jurídico e instrumento
por el que las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de
éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a una solución acordada
en todo aquello que lo permita la ley, teniendo como intermediario objetivo e
imparcial, la autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente
autorizado para ello, quien previo conocimiento del caso debe procurar por las
fórmulas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y
desarrollarlas, a fin de que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos
constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada”.
Otra definición señala que la Conciliación como Mecanismo Alternativo de
Solución de Conflictos “es un sistema de solución directa y amistosa de las
diferencias que puedan surgir de una relación contractual o extracontractual,
mediante la cual las partes en conflicto mediante la colaboración activa de un
tercero denominado conciliador, ponen fin al mismo, celebrando un acuerdo
llamado acta de conciliación o en otros, contrato de transacción, sin necesidad
de llegar a estrados judiciales".
De acuerdo con los autores Caivano, Gobbi y Padilla se define como: “Un
método de gestión de conflictos en el que uno o más terceros imparciales
asisten a las partes para que éstas lleguen a un acuerdo recíprocamente
aceptable. Al carecer de autoridad para dirimir la controversia, el conciliador
debe aplicar una serie de técnicas destinadas a superar las barreras de
comunicación”.
De igual manera debemos definir que es la conciliación judicial o procesal a tal
fin tomamos la definición del doctor César Castañeda Serrano que dice que:
"La Conciliación como forma especial de conclusión del proceso, depende del
grado de concientización que debe tener un Juez para aplicar en forma
adecuada el Principio de Inmediatez Procesal. Esta predisposición permitirá
conocer a plenitud el contenido de la pretensión insatisfecha, cuyo
reconocimiento y cumplimiento se exige por el demandante".
4. FUNCION DE LA CONCILIACIÓN EN LA SOCIEDAD.
A la fecha se ha demostrado categóricamente el fracaso de los métodos
heterocompositivos tradicionales que lo único que ha hacen es ahondar el
resentimiento de las partes, distanciándolas y enemistándolas, generando
mayores gastos económicos y perdida innecesaria de tiempo, de ahí que la
nueva corriente que en realidad no es modificar las leyes endureciéndolas o
creando procedimiento más simples para facilitar la labor del juez, sino
devolver a las partes la posibilidad de resolver sus conflictos de manera
directa, es decir que ellos mismos sean los autores y gestores en la búsqueda
de la solución que se acomode a sus verdaderas necesidades y que resuelvan
sus intereses.
Por ello al hablar de conciliación no estamos descubriendo la pólvora, sino de
lo que se trata es de generar y potenciar las habilidades y destrezas por un
lado del conciliador en esa búsqueda del dialogo abierto, franco y sincero de
los actores del conflicto; y de las partes quienes deben comprender que
ganarán más si trabajan juntos, para ello deben ser capaces de generar
alternativas de solución que se acomoden verdaderamente a su realidad. Por
ello cuando hablamos de conciliación nos referimos a la importancia que tiene
este mecanismo como una alternativa al proceso judicial que está dando sus
frutos ya que la respuesta que ofrece a la amplia demanda de justicia, da una
solución integral y que es aceptada por las partes y reduce considerablemente
la inversión en dinero y tiempo.
Muchos autores han descrito cuáles son las claves de este auge puesto que
su conocimiento ayuda a contextualizar y proporcionar un mayor cuerpo
teórico e incluso filosófico a estas "viejas-nuevas" técnicas. Algunas de dichas
claves serían:
• Cambios en la organización social: la sociedad avanza de una sociedad
colectivista, con un orden y una jerarquía establecida, en la cual se cede
o se niega el conflicto en pos de la cohesión social, a una individualista,
hacia una horizontalización de las relaciones y de los derechos
individuales. Los sistemas se democratizan. En esta evolución tienen
especial relevancia las aportaciones realizadas por los estudios de los
derechos humanos, los derechos sociales, de la mujer y otros. Hacen
necesario la incorporación de alternativas como la conciliación para
resolver sus conflictos.
• Cambios en la organización familiar: la estructura de la familia extensa
se fragmenta a favor de la familia nuclear y de ésta pasamos a los nuevos
modelos de familias, familias monoparentales, ampliadas, multi-étnicas,
comunitarias, y en otras legislaciones hasta homosexuales. Que
configuran un nuevo calidoscopio familiar. No existe un modelo
imperante, hay que crear mecanismos y espacios que respeten esta
diversidad, aunque el derecho familiar todavía es parte del Derecho
Público, se ha logrado incorporar la conciliación para resolver los
conflictos que no fuesen contrarios a este orden público.
• Cambios en la percepción de las instituciones públicas y el papel de los
organismos no gubernamentales. En estos momentos detectamos una
crisis de representatividad y el aumento del interés por nuevos sistemas
de participación. La ciudadanía adquiere mayores compromisos en el
ámbito social restringiéndose la delegación en el ámbito político. Apuesta
por nuevas iniciativas, democracia participativa, presupuestos
participativos, foros sociales, aumenta el peso específico y creador de
opinión de las entidades sin ánimo de lucro o no gubernamentales.
• Cambios en la percepción del individuo: se incrementa la movilidad
social, el acceso a fuentes de información, desaparecen los sistemas que
dan significados éticos monolíticos, todo es cuestionable. Coexisten
distintas escalas de valores, de formas de enfocar la existencia que
tienen que encontrar sistemas de convivencia y respeto.
• Cambios en el mundo empresarial: se implementan nuevos sistemas,
calidad total, equipo eficaz, gestión de personas. El capital de las
empresas pasa al capital humano, con personas cualificadas que puedan
hacer competitivas a las empresas. Y por ende el tiempo representa un
factor primordial en la producción, por ello demandan formas rápidas y
flexibles que aporten soluciones que realmente resuelvan conflictos y no
los agraven.
 • Cambios en la perspectiva de las relaciones internacionales: En 1899, se
celebró en La Haya la primera 'Conferencia Internacional de la Paz' con
el objetivo de elaborar instrumentos que permitieran resolver
pacíficamente las crisis, evitar la guerra y codificar normas de conducta
en tiempo de guerra. En la Conferencia se aprobó la 'Convención para el
arreglo cívico de los conflictos internacionales' y se estableció la 'Corte
Permanente de Arbitraje', que comenzó a operar en 1902. En 1945 se
funda lo que hoy conocemos como las Naciones Unidas, apenas 60 años
de vida. Queda un gran camino por recorrer, apenas estamos
comenzando, pero la apuesta va claramente por estas vías.
En la legislación procesal moderna se otorga gran importancia a la conciliación
como forma especial de conclusión de los procesos por constituir la modalidad
más pacífica, efectiva y económica de poner término a los conflictos. Pacífica
porque las partes involucradas se sienten satisfechas con el resultado,
desapareciendo la enemistad y evitándose las rencillas, perjurios y traumas
que genera todo el proceso; la paz queda así auténticamente reconstruida.
9ermite alcanzar resolver un conflicto, sino el óptimo resultado en la
reconstrucción de la paz social y la recomposición de las relaciones sociales;
económica, porque se ha comprendido que se puede resolver el conflicto en el
más breve plazo y sin mayor inversión de tiempo y dinero por las partes, y más
aún, si se la utiliza en forma previa al surgimiento del proceso judicial. Por ello
como futuros abogados debemos recomendar y utilizar la conciliación como un
mecanismo valido para resolver conflictos.