FERNANDO CASTILLO CADENA

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrados ponentes

SL2358-2017
Radicación n.° 44596
Acta 02

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil

diecisiete (2017).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto

por la parte actora, contra la sentencia proferida el 25 de
noviembre de 2009, por la Sala Tercera Civil Familia
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Montería, en el proceso ordinario adelantado por RUBIEL
RAÚL REYES ROSSI, contra el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES.

En atención al memorial de folios 38 y 39 del cuaderno

de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de
Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora
Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, de
conformidad con lo previsto en el Art. 35 del Decreto
Reglamentario 2013 de 2012, en armonía con el Art. 60 del
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CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad

social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.

I. ANTECEDENTES

La parte accionante demandó en proceso laboral al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando que le
sea reconocida y pagada la pensión de invalidez, a partir del
16 de noviembre de 2005, las mesadas adicionales, los
intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley
100 de 1993, la indexación, lo que resulte extra y ultra
petita, más las costas del proceso.

Como sustento de sus peticiones, argumentó en

resumen, que tiene 39 años de edad; que el 9 de junio de
2006 le fue dictaminado una pérdida de la capacidad
laboral del 53.94%, con fecha de estructuración el 16 de
noviembre de 2005; que mediante Resolución 6563 del 4 de
junio de 2007, el I.S.S. le negó la pensión de invalidez
porque si bien «acreditó aportes por 112 semanas, solo treinta y
nueve (39) fueron cotizadas en los 3 años inmediatamente anteriores al
estado de invalidez»; que se le debe reconocer la pensión de

invalidez con fundamento en los artículos 38, 39 y 40 de la

Ley 100 de 1993, con 26 semanas en el año
inmediatamente anterior, «norma que se muestra mas (sic)
favorable al trabajador, en aras de del principio de favorabilidad y
progresividad de las normas laborales que despliega la corte
constitucional en las sentencias T. 221 DE 2006 y Sentencia T-043/07».

El Instituto convocado al proceso, al dar contestación

a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones

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incoadas; frente a los supuestos fácticos, admitió que la

pérdida de la capacidad laboral y su porcentaje y que le
negó la pensión de invalidez. Propuso como excepciones las
de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y la que
denominó «GENÉRICAS O LAS QUE RESULTEN PROBADAS EN EL
CURSO DEL PROCESO».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Adjunto Segundo laboral del Circuito de

Montería, puso fin a la primera instancia mediante
sentencia calendada 24 de julio de 2009, en la que declaró
probada la excepción de cobro de lo no debido y, en
consecuencia, absolvió al I.S.S. de las pretensiones
incoadas en el escrito inaugural de la contienda. Sin costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Tercera Civil Familia Laboral del Tribunal

Superior de Monteria, al desatar el recurso de apelación
interpuesto por el actor, con sentencia del 25 de noviembre
de 2009, confirmó el fallo absolutorio de primer grado. No
impuso costas.

El juzgador de segundo grado inicialmente explicó que

para poder aplicar el principio de favorabilidad, a través de
la condición más beneficiosa, deben estar vigentes las dos
normas, «situación que no se evidencia en el caso sub judice, toda vez
que el Art. 39 en su contenido original, fue remplazado por el Art. 1° de
la ley 860 de 2003, por lo tanto es evidente que dicho texto normativo
ya no ésta vigente».

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Enseguida adujo que al revisar la documental allegada

se tiene que «el accionante se le estructuró la pérdida de la
capacidad laboral el 16 de noviembre de 2006, en un porcentaje de
53.94% (folio 11 C.pal) lo cual primera facie lo haría merecedor de una
pensión de invalidez, previo cumplimiento de los requisitos en la
normatividad vigente al momento de la fecha de estructuración. La ley
vigente al momento de la pérdida de la capacidad laboral es la 860 de
2003 que modificó el contendido (sic) original del artículo 39 de la ley
100/93».

Tras copiar dicha disposición sostuvo que, como la

invalidez del accionante tuvo su origen en una enfermedad
de tipo común, los requisitos establecidos para acceder a la
pensión de acuerdo a lo normado por el artículo trascrito,
«sería: primero haber cotizado 50 semanas dentro de los
últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, y el
segundo requisito (…) se refiere el 20% de fidelidad para con
el sistema desde el momento en que cumplió 20 años y la
fecha de la primera calificación».

Puesta la mirada en la historia laboral obrante a folio

18-20 anotó que «el demandante tiene treinta y siete (37) semanas
cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez, esto es entre 16 de noviembre de 2003 y
el 16 de noviembre de 2005. En vista de lo anterior el a-quo considero
que la actor no cumplía los requisitos establecidos, luego entonces no
tenía (sic) derecho al a (sic) reconocimiento de la pensión de invalidez
deprecada; situación con la cual, como ya se manifestó no esta (sic) de
acuerdo el accionante toda vez que dicha norma contraría los principios
de progresividad en materia de seguridad social».

Refiriéndose al principio de progresividad de los

derechos sociales, sostuvo que «obliga al Estado a avanzar en la

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materialización del derecho en cabeza de todas las personas,

procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población;
su consagración en nuestro ordenamiento no sólo deviene del
reconocimiento expreso que el constituyente estableció en la Carta
Política sino también de instrumentos internacionales de derechos
humanos firmados por el Estado colombiano, tales como la Convención
Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador , a la
luz de los cuales la Corte ha sostenido que este principio "parece
sugerir que el único deber jurídico que impone a los Estados es el de no
deshacer de manera injustificada el eventual desarrollo legislativo que
haya sido ofrecido; lo cual se opondría al reconocimiento de un
contenido intrínseco de estos derechos"».

Añade que la materialización del principio de

progresividad a la luz de la jurisprudencia constitucional,
genera una prohibición general de establecer medidas
regresivas que «desconozcan reconocimientos que se hayan logrado
a favor de la población, es decir, existe en el ejercicio del poder
legislativo, cuando de seguridad social se trate, una prohibición que no
le permite desmejorar los beneficios ya existentes a favor de los
asociados, debiendo velar por el establecimiento de estos». En apoyo

de su aserción copió pasajes de sentencia C-038 de 2004 de

la Corte Constitucional.

Paso seguido transcribió apartes del fallo C-428 de

2009 proferido por la Corte Constitucional y concluyó:

Primero: no se puede en virtud del principio de progresividad,

aplicar lo dispuesto el texto original del Art. 36 de la ley 100/93,
toda vez que a prima facie se note mucho mas (sic) ventajoso
para el accionante su contenido primigenio, pues la H. Corte
Constitucional ha sostenido que a pesar de haberse ampliado el
número de semanas requeridas para obtener la pensión de
invalidez, de 26 a 50 semanas cotizadas también es cierto que se
amplió el tiempo en que el trabajador debe demostrar la

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acumulación de dichas semanas de 1 año a 3 años, lo cual

favorece a ciertos sectores de la población entre los cuales se
encuentran aquellos que no poseían un empleo permanente.

Segundo: no es aplicable el principio de favorabilidad a través de

la condición más beneficiosa en el caso concreto, toda vez que no
están en contradicción dos normas vigentes, pues como ya se
explicó el contenido primario del Art. 36 fue reemplazado por el
Art. 1o de la ley 860 de 2003, la cual está en plena vigencia.

Tercero: en el sub judice la fecha de estructuración de invalidez

data del 16 de noviembre de 2005, lo que quiere decir que la ley
vigente, y aplicable al caso es la ley 860 de 2003 en su artículo
1o, y bajo los parámetros de dicha norma es claro que el
accionante no cumple con los requisitos para acceder a esta
pensión.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por

el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a
resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pide que se case totalmente la sentencia gravada, para

que en sede de instancia revoque la de primer grado y, en
su lugar, acoja los pedimentos del libelo genitor.

VI. CARGO ÚNICO

Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por

vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los
artículos 1º de a la ley 860 de 2003, por infracción directa
de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993 y por
interpretación errónea «del artículo 53 de la Constitución
Política en relación con los artículos 48 y 53 de la C.N. (sic)».

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En el desarrollo del cargo asegura que el sentenciador

de segundo grado en aplicación del principio de
progresividad, i) inaplicó el artículo 36 original de la Ley
100 de 1993, porque adujo que «a pesar de haberse ampliado el
número de semanas, también se amplió el término para cotizarlas»; ii)

que no podía usar el principio de favorabilidad porque no

hay dos normas en contradicción, y iii) que dada la fecha de
estructuración de la invalidez, la ley aplicable es la 860 de
2003.

Pero que, de cara a los principios de la condición más

beneficiosa y de progresividad que irradian el sistema de
seguridad social, en eventos como el presente, se debe
inaplicar esas disposiciones nuevas en tanto resultan más
desventajosas para el afiliado y, por el contrario, se debe
acoger el régimen anterior que indudablemente le es más
favorable al afiliado.

Aduce que el principio de la condición más «favorable»

según lo ha indicado la Corte, implica acudir al régimen
antecedente, siempre que sea más favorable al afiliado que
se encontraba en tránsito de adquirir una prestación del
sistema y que por tanto, en el caso bajo examen «recurrir a las
disposiciones de la Ley 100 de 1993, que regulaban la pensión por
invalidez antes de la modificación introducida inicialmente por la Ley
797 de 2003 y luego por la Ley 860 de la misma anualidad
(inaplicables estas dos últimas regulaciones), principio que se torna
más sólido al armonizarlo con el de progresividad en materia de
seguridad social».

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Agrega que sin lugar a dudas no hay dos disposiciones

en conflicto, sino que se trata de aplicar una legislación
anterior en virtud de que la nueva violenta el principio de
progresividad según la cual toda reforma debe ser
cualitativamente mejor que la precedente y que «en este caso,
si bien se amplió el término para cotizar las 50 semanas, se hizo más
gravoso el acceso a aquella (sic) personas de la tercera edad que
además de cargar con el lastre de no conseguir empleo o trabajo digno
(Art. 25 C.N.) debido a su senectud, el estado (sic) no les prodiga la
atención que merecen los disminuidos físicos y sensoriales, imperativo
que le impone el artículo 13 de la Carta Política».

Afirma que cuando el ad quem asume que la

normativa que rige el asunto es la Ley 860 de 2003, la
aplica indebidamente, porque siguiendo los citados
principios, la misma no debe atenderse; además infringe
directamente los artículos 39 de la Ley 100 de 1993 y 6 y 25
del Acuerdo 049 de 1990 que sí regulan el asunto debatido,
como lo dijo esta Sala en la sentencia del 17 de junio de
2008 radicación 32681, de la que transcribe una fracción, y
cuyos presupuestos son satisfechos por el actor, por cuanto
supera el número mínimo de semanas exigidas para
acceder al derecho pretendido.

Insiste en que no se puede atender un nuevo régimen

que desmejore tan dramáticamente los requisitos para
acceder a una determinada prestación, pues así se
violentan los principios ya mencionados y se hace imposible
que una persona acceda a la pensión de invalidez, a pesar
de su condición de debilidad manifiesta, por la que el

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Estado debería brindarle una especial protección como lo

señala el artículo 13 de la Carta.

Recaba en que para el juez colectivo solo era posible

establecer el cumplimiento de los requisitos establecidos en
las disposiciones del sistema general de pensiones, sin
atender que con esa actitud se contravienen las de orden
constitucional incluido el artículo 1º del Acto Legislativo No.
1 de 2005, que excepciona expresamente las pensiones de
invalidez y sobrevivientes.

Trae a colación apartes de las sentencias de radicación

28547 del 8 de abril de 2008, 16601 del 18 de abril de 2002
y 24280 del 5 de junio de 2005, y señala que no se
entendería que ante supuestos iguales, la Sala le de
tratamiento disímil; que por el contrario ha de sostener la
línea jurisprudencial a efectos de no incurrir en la violación
a los principios de igualdad ante la ley, seguridad social y
de la seguridad jurídica, en desarrollo de los cuales se
genera la confianza legítima.

Destaca que el demandante sí cumple a cabalidad los

presupuestos fijados en los artículos 6 y 25 del acuerdo 049
de 1990 y por tanto, le asiste derecho a la pensión
reclamada, esto es la de invalidez, pues incluso supera los
requisitos para una de vejez.

Finaliza afirmando que si se aplicara el principio de

progresividad como se expuso en la sentencia T – 287 de
2008, de la que replica algunos pasajes, se encontraría

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fundamento para casar la sentencia recurrida, y confirmar

la decisión de primer grado.

VII. RÉPLICA

Luego de manifestar su descontento por las posiciones

que la Sala ha adoptado en otras providencias, la oposición
señala que respecto del efecto general inmediato de las leyes
de seguridad social, que son de orden público, como
también las que regulan el trabajo humano, la Sala se ha
pronunciado en varias sentencias de las que refiere 10, en
las que indica «esa sala especializada de la Corte Suprema de
Justicia, actuando como tribunal de casación, ha calificado de
improcedente el haberle dado aplicación a la denominada “condición
más beneficiosa” para hacer prevalecer la ley anterior sobre la ley en
vigor. Por tal razón, mutatis mutandis, la jurisprudencia conforme a la
cual las leyes sobre seguridad social son de orden público y tienen
efecto general inmediato es totalmente aplicable al único hecho
relevante debidamente probado en esta juicio: que el 16 de noviembre
de 2005 se estructuró la invalidez de Rubiel Raúl Reyes Rossi, sin que
se reunieran los requisitos que para obtener la pensión de invalidez
exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que subrogó el artículo 39 de
la Ley 100 de 1993».

Indica que la Sala en razón a que las normas sobre

seguridad social son de orden público y producen efecto
general inmediato, deben aplicarse «a las situaciones que no
hayan sido definidas o consumadas conforme a normas anteriores, por
apenas encontrarse en curso en el momento en que la nueva ley
comienza a regir».

Agrega que el cargo alude a los artículos 13 y 25

constitucionales pero que estos consagran derechos

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fundamentales que no guardan relación directa con el

derecho a la seguridad social, cuyo sustento se halla en el
artículo 48 ibidem que estipulan los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad a los que el Acto legislativo 01
de 2005 agregó el de sostenibilidad, a los cuales debe
sujetarse el servicio público de seguridad social, que son los
únicos a los que se debe acudir para interpretar las leyes.

Por último, señala que el artículo 39 de la Ley 100 de

1993 no se puede comparar con el 1º de la Ley 860 de
2003, que no se encuentran vigentes los dos y que como la
invalidez del actor se estructuró en vigencia de la última,
son los requisitos que ésta prevé los que se deben exigir.

VIII. CONSIDERACIONES

Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro

derecho, no hay controversia alguna en torno a los
siguientes supuestos fácticos: (i) que al actor el 9 de junio
de 2006 le fue dictaminado una pérdida de la capacidad
laboral del 53.94%, con fecha de estructuración el 16 de
noviembre de 2005; (ii) que mediante Resolución 6563 del 4
de junio de 2007, el I.S.S. le negó la pensión de invalidez
porque si bien «acreditó aportes por 112 semanas, solo treinta y
nueve (39) fueron cotizadas en los 3 años inmediatamente anteriores al
estado de invalidez»; (iii) que el demandante para el momento

de la estructuración de la invalidez era cotizante activo; y

(iv) que para el momento en que empezó a regir la Ley 860
de 2003, 29 de enero de 2003, NO se encontraba cotizando.

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Como se recuerda la disconformidad del recurrente

con el acto jurisdiccional controvertido gravita sobre tres
ejes: a) que la Sala sentenciadora aplicó indebidamente el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003, toda vez que de cara a los
principios de la condición más beneficiosa y progresividad,
dicha normativa no se puede acoger, al resultar más
ventajosa o favorable para el afiliado demandante la
disposición legal precedente que regula la pensión de
invalidez, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; b)
que en consecuencia, en este asunto se presentó la
infracción directa de dicho precepto, en su versión original,
el cual regula verdaderamente el caso debatido, cuyos
requisitos para acceder a la pensión deprecada se dan a
satisfacción, por tener el actor más de 26 semanas
aportadas al sistema; y c) que el Tribunal al no aplicar el
principio de la condición más beneficiosa en este asunto,
soportado en un antecedente jurisprudencial, incurrió en la
interpretación errónea de la ley y de los artículos 48 y 53 de
la Constitución Política.

A. Algunas consideraciones necesarias

La condición más beneficiosa no puede ser estudiada

insularmente toda vez que su efectividad se halla en la
sucesión normativa, por ende, resulta de importancia, para
una mayor comprensión, memorar tanto los efectos de la
ley en el tiempo como las figuras de los derechos
adquiridos, expectativas legítimas y meras expectativas.

1. Los efectos de la ley en el tiempo

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1.1 Irretroactividad

La irretroactividad de la ley -salvo en materia penal-,

es un principio universal, que en asuntos del trabajo y de la
seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del Código
Sustantivo del Trabajo, según el cual las normas sobre
trabajo, por ser de orden público, tienen efecto general
inmediato y no retroactivo en cuanto no pueden afectar
situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes
anteriores (sentencia CSJ SL4105-2016 del 2 de mar. 2016,
rad. 52908). Lo anterior por razones de seguridad y
estabilidad jurídica.

En los eventos de la pensión de invalidez, la nueva ley

no puede afectar la prestación cuando se estructuró en
vigencia de una normatividad anterior, es decir, cuando el
afiliado se invalidó, en vigencia plena de la norma derogada,
y dejó las cotizaciones mínimas que esta exigía.

1.2 Retrospectividad

La aplicación de la nueva ley a situaciones que están

en curso o que no han quedado definidas conforme a leyes
anteriores, es lo que se conoce como la retrospectividad de
la ley, derrotero que también marca el citado precepto- 16
CST- (ibídem).

La nueva ley se aplica de manera inmediata a los

casos de los afiliados que aún no se han invalidado y que se
encuentran cotizando.

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1.3 Ultractividad

Es conocida como «la posibilidad de subsistencia en el tiempo

de los efectos de un precepto derogado en aquellos casos en que los
derechos causados bajo su imperio sean reclamados posteriormente»
(principio de supervivencia).

Se evidencia la ultractividad, entre otros eventos,

cuando el legislador crea un régimen de transición para
proteger a determinado grupo poblacional, con el fin de
proteger sus expectativas (legítimas) frente al derecho
extinguido o a sus condiciones de acceso.

2. Progresividad

Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, en

concordancia plena con las normas de derecho
internacional ratificadas por nuestro país, en especial el
Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, los
sistemas de derechos sociales, económicos y culturales
deben ser progresivos. Implica de manera general, dando
aplicación al postulado de universalidad, que cuando se
logra una determinada cobertura del servicio público, esta
no puede ser disminuida posteriormente. En lo individual,
los requisitos de acceso a las prestaciones otorgadas por el
servicio público, en principio, no pueden ser agravados por
la acción estatal, pues tales per se materializan el nivel de
protección social alcanzado. Toda imposición de requisitos
más exigentes para el acceso a las prestaciones es
sospechosa de regresividad y, por tanto, pero sólo en
principio, inconstitucional. No es que los sistemas de

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 Radicación n° 44596

derechos sociales y económicos no puedan ser regresivos en

un momento determinado, lo pueden ser; pero para que el
Estado pueda contrariar el postulado de progresividad debe
fundamentar su decisión en poderosas razones derivadas de
cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad
del sistema de derechos.

A la luz del principio de progresividad se entiende que

una reforma beneficia a la generalidad de la población,
tanto a nivel de cobertura como de protección individual, la
aplicación de principios que permitan la aplicación
retroactiva de la ley, se justifica en razones de favorabilidad,
dada la presunción de progresividad, lo que en términos
más simples, implica no expulsar a quienes, dada su
situación concreta, ya están siendo protegidos.

Si en virtud de la urgencia de dar regresividad al

sistema de derechos, se genera la medida regresiva y se
justifica su real necesidad, aparece diamantino que la
norma busca reducir la cobertura del servicio. Así, estas
disposiciones son de aplicación inmediata y no se admite en
forma alguna la posibilidad de aplicación ultractiva de los
preceptos derogados más favorables, a través de principios.
Se itera, la norma regresiva, para que sea
constitucionalmente admisible, debe estar debidamente
sustentada.

Ello, entre otras razones, justifica la aplicación del

principio de la condición más beneficiosa para las
pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el tránsito

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 Radicación n° 44596

legislativo a la Ley 100 de 1993, respecto de la normativa

vigente inmediatamente anterior. En efecto, aparece que
exigir un requisito de 26 semanas de cotización para el
acceso a las prestaciones es más favorable para la mayoría
de la población protegida; sin embargo, algunos que tenían
una situación concreta con anterioridad podían verse
desfavorecidos por la norma vigente: el principio emerge
para brindar equidad natural al sistema y proteger al que
ya se encontraba en el campo de protección de la seguridad
social dada su situación concreta.

La Ley 797 de 2003 al ser sometida a escrutinio

constitucional no fue tenida como regresiva al incrementar
el requisito de semanas de cotización para el acceso a la
pensión de invalidez y de sobrevivientes. Por tanto, opera la
presunción general de que se trata de una norma progresiva
y, como resultado, permite la aplicación de principios.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la aplicación

de principios producto de los cambios normativos, en caso
alguno pueden ser in eternum, pues existe un deber general,
dada la obligatoriedad para el ciudadano de pertenecer al
sistema, de cumplir con los programas de cotización
establecidos en la ley vigente. Por tanto, trae como
consecuencia que, en caso alguno, los postulados
aplicables por un tránsito normativo tengan vocación de
permanencia vitalicia, pues haría inane el cambio
normativo.

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 Radicación n° 44596

3. Sobre los derechos adquiridos, expectivas de

derecho o legítimas y meras expectativas

3.1. Derechos adquiridos

Se entiende que hay un derecho adquirido cuando una

persona ha satisfecho la totalidad de los requisitos que
establece la ley, es decir, es aquél que ha entrado en el
patrimonio de aquella.

En el caso de la pensión de invalidez hablamos de

derecho adquirido cuando se verifica, en el caso de un
afiliado, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior
al 50% y las semanas mínimas de cotización, previas a la
invalidez, exigidas como requisito de acceso a la prestación
en el sistema general de seguridad social en pensiones.

3.2. Expectativas legítimas

Esta Sala en fallo CSJ SL del 18 de agos. 1999, rad.

11818, explicó que la expectativa de derecho comprende los
derechos condicionales y los eventuales, que por su especial
naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la
condición suspensiva, en los primeros, o completarse los
elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas
de administración, conservación y disposición (artículos
575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

Aclaró que, en tratándose de pensiones, integrados los

requisitos necesarios para la consolidación del derecho en
cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada
que la ley impone, conforme a los parámetros en ella

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señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la

prestación. Antes no, porque mientras el derecho eventual
se perfeccionaba hay apenas una expectativa de derecho, o
mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de
adquirirse; pero, nunca, un derecho adquirido.

Siguiendo este derrotero, y para el presente caso,

habría expectativa legítima cuando el afiliado ha cotizado
las semanas mínimas que exige la ley para cubrir la
contingencia, pero aún no ha ocurrido la invalidez.

3.3 Meras expectativas

Las meras expectativas no constituyen derecho en

contra de la ley nueva que las anule o cercene (artículo 17
de la ley 153 de 1887).

Con las meras expectativas, en verdad, no se tiene

nada, ninguno de los requisitos legales.

4. Sobre la norma aplicable en los eventos del

reconocimiento de las pensiones de invalidez

Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera

investigación, que debe hacer el juez al dictar el acto
jurisdiccional, consiste en la selección de la norma
aplicable, o sea determinar, la existencia y validez de esta.
Será necesario entonces que considere los problemas de la
ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites
personales, temporales y espaciales de la disposición
jurídica.

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En ese horizonte, es criterio reiterado de esta

Corporación que la regla general es la de que la
contingencia está cobijada por la norma de seguridad social
de la prestación pensional correspondiente vigente al
momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de
invalidez, la que está en vigor a la calenda de la invalidez
del afiliado. Es claro que, además de ampararse el instituto
jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el
amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema
el Congreso de la República como las razones de necesidad,
oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un
cambio legislativo.

Para atenuar de alguna manera los efectos de un

cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma
legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes
de transición. Dado que los cambios legislativos en materia
de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar
los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de
revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho
en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún
culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a
las prestaciones, la justificación de establecer un régimen
de transición aparece lógico para lograr un tránsito
armónico y pacífico que minimice las consecuencias que
pudieran resultar tanto en la población que tenía una
expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el
proveedor del derecho, en éste caso el Estado, por ejemplo
en su necesidad de hacer sostenible financiera y
económicamente el sistema de derechos prestacionales.

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 Radicación n° 44596

No obstante lo anterior, en algunas ocasiones escapan

al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas
e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que
ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como
legal, la aplicación de los principios con venero en el orden
jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para
resolver el problema social que se ocasiona por la
implementación del nuevo ordenamiento.

Hechas las anteriores precisiones la Sala procede a

estudiar el principio de la condición más beneficiosa.

B. En torno a los elementos característicos del

principio de la condición más beneficiosa

Esta Corporación ha estimado que el postulado de la

condición más beneficiosa tiene las siguientes
características:

a) Es una excepción al principio de la retrospectividad.

b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo.
c) Procede cuando se predica la aplicación de la
normatividad inmediatamente anterior a la vigente
al momento del siniestro.
d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de
transición, porque de existir tal régimen no habría
controversia alguna originada por el cambio
normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua,
total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo
con la nueva.

20
 Radicación n° 44596

e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen

una mera o simple expectativa, pues para ellos la
nueva ley puede modificarles el régimen pensional,
sino a un grupo de personas, que si bien no tienen
un derecho adquirido, se ubican en una posición
intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta
que poseen una situación jurídica y fáctica concreta,
verbigracia, haber cumplido en su integridad la
densidad de semanas necesarias que consagraba le
ley derogada.
f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios
de la norma.
Expliquemos cada uno de ellos:

1. Excepción a la retrospectividad de la ley

La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se

entiende como un mecanismo que permite atenuar la
rigurosidad del principio de la aplicación general e
inmediata de la ley, pues permite que la disposición
derogada permanezca vigente en presencia de una situación
concreta, materializada en una expectativa legítima
conforme a la ley anterior.

2. Opera en sucesión o tránsito legislativo

La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito

legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que
se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una
nueva ley.

21
 Radicación n° 44596

Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo,

por regla general son inmediatos. Existen, desde luego,
excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales,
caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo sobre
impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o
las que protegen derechos adquiridos que no se pueden
violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política.
(Aunque puede obrar la expropiación).

En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo

lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los
derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de
transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que
reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la
pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima
media no estableció régimen de transición alguno para
salvaguardar estos aspectos.

Los derechos adquiridos y los regímenes de transición,

plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o
parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido
el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de
transición es temporal, pero puede ser pleno o parcial. En el
evento de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para
quienes tenían 20 años de servicios, pues se les aplica en
su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley
100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir
el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de
edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto
del régimen anterior.

22
 Radicación n° 44596

Entonces, es el legislador el que define qué protección

concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija
consecuencias temporales mediante medidas de protección,
debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la
ley.

3. Aplicación de la normatividad inmediatamente

precedente

No es admisible aducir, como parámetro para la

aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma
legal que haya regulado el asunto en algún momento
pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la
persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma
inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente
regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un
ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra
legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a
la norma anteriormente derogada por la que viene al caso,
para darle una especie de efectos «plusultractivos», que
resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ
SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

4. A falta de régimen de transición

Los regímenes de transición, por regla general, sólo

protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la
protección de aquellos grupos de población cercanos al
cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación.

23
 Radicación n° 44596

En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo

C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a)
recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no
sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de
salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de
acceder a un derecho específico de conformidad con el
régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la
subrogación, derogación o modificación del régimen
anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de
los asociados, especialmente si existe la posibilidad de
minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas
ciudadanas y los cambios legislativos a través de un
régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo
que se utilice la figura del régimen de transición para evitar
que una decisión relacionada con expectativas pensionales
legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada
completamente por una ley posterior, en desmedro de
quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a
consolidarse bajo el régimen previo.

Conviene precisar que, en relación con las pensiones

de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de
transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice
para que el operador jurídico busque principios de
favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de
derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración,
buscando normas de acceso más favorables que las que
rigen al momento de la declaratoria.

24
 Radicación n° 44596

La pregunta que surge es ¿por qué si han existido

normas de protección para las pensiones de jubilación o
vejez, a través de regímenes de transición, no han existido
normas de protección para la invalidez y la muerte? Un
principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta
que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un
hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la
invalidez es relativamente incierto y poco probable. Dicho
en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones
de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor
aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas
bajo un régimen, para determinar el grupo de la población
que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el
transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para
completar cierta edad o para sumar un período de
cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo,
obedece a contingencias improbables de predecir y, por
ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia
CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).

De manera que, por regla general, en presencia de

regímenes de transición, la condición más beneficiosa no
puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos
económicos y sociales que con una reforma pretenden
lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a
normas de impacto mediato.

25
 Radicación n° 44596

5. El destinatario posee una situación jurídica

concreta- expectativa legítima-

En pensiones de siniestro, como las de invalidez y

sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación
jurídica concreta. Empero, se ha entendido por la
Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple
en estos casos con la densidad de semanas de cotización,
dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad
aplicable

Así, por ejemplo en el régimen de los seguros sociales

obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300
semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado
que la norma exigía ese número de semanas de cotización
en todo el tiempo.

Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede

existir una definición de situación concreta a estos efectos,
dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la
cotización efectiva.

6. Respeto a la confianza legítima

El objeto primordial de la confianza legítima es

amparar una «expectativa legítima», entendida ésta, se itera,
como aquella situación jurídica o material concretada en
favor de un particular. No se trata, como lo ha explicado la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de que el
administrado tenga un derecho adquirido «sino que
simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada

26
 Radicación n° 44596

situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas

intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser
modificada por la Administración». (Sentencia CC del 28 abr.

2011, rad.T-308-2011).

También se ha entendido como la expectativa que la

Corte ha generado en los justiciables, sobre la procedencia
del principio de la condición más beneficiosa en caso de
sucesión inmediata de normas que regulan las prestaciones
pensionales de invalidez y sobrevivientes, y que le impone
actuar con coherencia y congruencia en asuntos donde se
debaten similares situaciones a las cobijadas por éste, sin
menoscabo de su facultad de variar la postura asumida de
encontrar tal necesidad conforme a nuevos criterios
(sentencia CSJ STL9394-2015, del 15 de jul. 2015, rad.
40552).

C. Sobre la declaratoria de exequibilidad del requisito

de 50 semanas en los tres años anteriores a la
invalidez

Descritas las anteriores características, se impone

necesario, para la comprensión de la aplicación de la
condición más beneficiosa, recordar que la Corte
Constitucional, en sentencia C-428/09, declaró exequible el
requisito de acceso a la pensión consistente en haber
cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al momento
de la invalidez (artículo 1º de la Ley 860 de 2003).

27
 Radicación n° 44596

El Tribunal constitucional, entre otros aspectos,

destacó que:

a) No implica una regresión en materia de

exigibilidad de la prestación, pues si bien se aumentó el
número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a
50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las
semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración
de la invalidez.
b) El aumento -de uno a tres años- favoreció
enormemente a sectores de la población que carecen de un
empleo permanente.
c) Este aspecto es especialmente relevante si se
tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado
laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las
personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización
en un mes dado. Lo anterior implica que la medida, a
pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas
mínimas de cotización, prima facie, en realidad está
permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una
prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía
cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año
inmediatamente anterior al momento de la estructuración
de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando,
dejando de lado situaciones como la informalidad o el
desempleo que tanto afectan a la población. En el actual
régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se
ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que
supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año
durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva,

28
 Radicación n° 44596

favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo

a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.
d) Esta circunstancia conduce a señalar que el
supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida
no es cierto, y que, por el contrario, se puede derivar de su
aplicación una progresión en el acceso a la pensión de
invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea
concedida.
e) El legislador no está obligado a mantener en el
tiempo las expectativas que tienen las personas, conforme
a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se
debe a que, por encima de cualquier protección a estos
intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual
faculta al legislador para darle prioridad a otros intereses
que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado Social de Derecho.
f) Queda contradicho el carácter inequívocamente
regresivo de la disposición, pues no se puede generalizar la
presunta afectación a toda la población.

D. Temporalidad de la aplicación del principio de la

condición más beneficiosa en el tránsito legislativo
entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003

Como se recuerda la condición más beneficiosa es un

mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia
del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima,
no con derecho adquirido, que goza de una situación
jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas

29
 Radicación n° 44596

mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder

a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y
(iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es
restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada

la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003,
brota espontánea una primera conclusión: el legislador
jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100
de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la
condición más beneficiosa debe respetarse o mejor
resguardarse los hechos denominados por la doctrina
foránea «intertemporales» que se generan con personas que
tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar
a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos”
que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que

ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el

principio de la condición más beneficiosa emerge como un
puente de amparo construido temporalmente para que
transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas
que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el
único objetivo de que, en la medida que lo recorren,
paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de
cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de

paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003?
Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la

30
 Radicación n° 44596

nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario

para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la
densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada
la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a
la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se

conserva razonablemente por un lapso determinado- tres
años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así,
para determinadas personas, las semanas mínimas
establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de
un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al
cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible

que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta
el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las
personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se
garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la
cobertura al sistema general de seguridad social frente a la
contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición
más beneficiosa. Después de allí no sería viable su
aplicación, pues este principio no puede convertirse en un
obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los
preceptos a una realidad social y económica diferente, toda
vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás
estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26
de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo
39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos
con venero en el principio de la condición más beneficiosa

31
 Radicación n° 44596

para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese

día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los
efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de

tres años, a más de tornarse razonable y proporcional
favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al
momento del tránsito legislativo.

Es inocultable que si las expectativas legítimas no

pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de
ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa,
tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen
unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede
otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas
legítimas que a los derechos consolidados.

Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de

transición tienen duración limitada y cuantificable en el
tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador
modifique los regímenes de transición con posterioridad a
su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como
normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo
entender que el principio de la condición más beneficiosa sí
permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un
régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué
argumento puede sostenerse que el uso de la condición más
beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los
derechos adquiridos son diferentes a las expectativas
legitimas. No hay argumentos que, prima facie, lo justifique.

32
 Radicación n° 44596

No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13

años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de
diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso
superó el término del régimen de transición dispuesto en el
Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez.
Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año
de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la
condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley
dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad
de semanas de cotización?

De suyo, también se cumple con lo asentado por la

Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la
reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de
2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero,
de manera que los niveles de protección que hoy se
ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más

beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación
es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter
indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de
inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de
aplicar en virtud del principio examinado

Es inocultable que si las expectativas legítimas no

pueden ser desechadas de manera abrupta o arbitraria, de
ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa,
tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen

33
 Radicación n° 44596

unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede

otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas
legítimas que a los derechos consolidados.

Una reflexión insoslayable, la pérdida de la capacidad

laboral igual o superior al 50% es un supuesto ineludible
de la causación del derecho a la pensión de invalidez, no es
un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta
satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo
para entender consolidado el derecho, sino que los dos
elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que
establece la ley. Este planteamiento permite entender la
justificación de la condición más beneficiosa y su
permanencia efímera.

Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio

de esta forma, también se evita cargarle al sistema general
de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación
alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de
sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva
disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la
naturaleza de la contingencia que se ampara.

Llegados a este punto del sendero, como resulta de útil

e importante traer a colación el siguiente pasaje de la
sentencia C-781 de 2003, proferida por la Corte
Constitucional, que, en la misma dirección, señaló:

[Ello]no significa que la legislación deba permanecer petrificada

indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y
tampoco que toda modificación normativa per se desconozca
derechos adquiridos, ‘pues nadie tiene derecho a una cierta y

34
 Radicación n° 44596

eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones, ni aún en

materia laboral en la cual la regla general, que participa de la
definición general de este fenómeno jurídico, en principio hace
aplicable la nueva ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en
cuenta aspectos pasados que aún no están consumados, y tiene
por lo tanto efectos retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del
otro”. (El texto original sin subrayado)

Asimismo, el margen establecido responde a la

efectividad de los principios de solidaridad y equidad,
habida cuenta de que con el cambio legal no se afecta
repentinamente la expectativa legítima, dado que, insístase,
se permite la continuidad temporal de las reglas derogadas,
evitándose un paralelismo normativo, ad aeternum, no
querido por el legislador.

Lo discurrido se explica de la siguiente manera:

El primigenio artículo 39 de la Ley 100 de 1993,

dispuso:

Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que

conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere

cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez.

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado

aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el
estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se

refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los
parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

Del anterior mandato se desprenden dos situaciones

que dan acceso a la prestación:

35
 Radicación n° 44596

- Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al

momento de la estructuración de la invalidez.
Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez, es decir, en cualquier tiempo.

- Afiliado no se encontraba cotizando al sistema al

momento de la estructuración de la invalidez.
Requisito de semanas: haber cotizado durante por lo
menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se
produzca el estado de invalidez.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990,

aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció
como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al
sistema de la muerte o invalidez para estructurar el
requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que
la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en
cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años
anteriores al momento del siniestro, sin establecer el
requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez;
en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las
semanas de cotización exigidas en un determinado lapso
depende del hecho de la cotización efectiva al momento de
la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la

situación jurídica concreta en el cambio normativo de la
Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003?

36
 Radicación n° 44596

1. Afiliado que se encontraba cotizando al

momento del cambio normativo

En este evento la situación jurídica concreta emerge si

el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es,
26 de diciembre de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y
(ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que

también se satisface con la densidad de semanas de
cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido
por el mandato abolido.

Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si

el asegurado estaba cotizando para el 26 de diciembre de
2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en
cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica
concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la
Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la
retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene
una expectativa legitima ni mucho menos un derecho
adquirido. En resolución, para esa persona no hay
condición más beneficiosa.

2. Afiliado que no se encontraba cotizando al

momento del cambio normativo

En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora

si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es,
26 de diciembre de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema,

37
 Radicación n° 44596

(ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año

inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo,
esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y 26 de diciembre
de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de

semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente
exigido por el precepto derogado.

Si el afiliado no estaba cotizando para el 26 de

diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de
cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data
del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de
2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación
jurídica concreta y, por ende, también se le aplica con todo
el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la
retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa
legitima y mucho menos un derecho adquirido. En
conclusión, para esa persona tampoco hay condición más
beneficiosa.

3. Recapitulación

Recapitulando, se debe conceder la pensión de

invalidez, en desarrollo del principio de la condición más
beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos:

38
 Radicación n° 44596

3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al

momento del cambio normativo

a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese

cotizando.
b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier
tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003.
c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de
diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006.
d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando,
y
e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier
tiempo, antes de la invalidez.

3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al

momento del cambio normativo

a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no

estuviese cotizando.
b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que
antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de
2003 y el 26 de diciembre de 2002.
c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de
diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006.
d) Que al momento de la invalidez no estuviese
cotizando, y
e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que
antecede a su invalidez.

39
 Radicación n° 44596

4. Combinación permisible de las situaciones

anteriores

A todas estas, también hay que tener presente, para

otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición
más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en
precedencia, así:

4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al

momento del cambio normativo y cuando se invalidó no
estaba cotizando

La situación jurídica concreta se explica porque el

afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de
diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y
había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando

para la época del siniestro de la invalidez - « hecho que hace
exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26

de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía

26 semanas de cotización en el año inmediatamente
anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del
principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin
embargo, que de no verificarse este último supuesto, al
afiliado no lo cobija tal postulado.

Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si

al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre
de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no

40
 Radicación n° 44596

le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo,

no goza de una situación jurídica concreta.

4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al

momento del cambio normativo y cuando se invalidó
estaba cotizando

Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al

momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre
de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había
aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente
anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de
diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al

momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la
pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003

y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de

cotización en el cualquier tiempo, igualmente será
beneficiario de la aplicación del postulado de la condición
más beneficiosa. La sala juzga pertinente advertir que de no
cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara
dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a

riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al
momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de
2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había
aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente
anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de

41
 Radicación n° 44596

diciembre de 2002, no posee una situación jurídica

concreta.

E. Protección a los beneficiarios a través de la

indemnización sustitutiva

Conviene enfatizar que si la pensión de invalidez no es

reconocida por la falta de las semanas de cotización
establecidas en la ley de seguridad social, o por la condición
más beneficiosa, el sistema ha previsto unas prestaciones
sucedáneas, cuales son, la indemnización sustitutiva o la
devolución total de los aportes consignados en la cuenta de
ahorro individual del afiliado.

Así, el afiliado no queda desamparado.

F. Otra protección

Tampoco hay que pasar por alto, otra trascendental

protección consagrada en el parágrafo 2º del artículo 1º
de la Ley 860 de 2003, según la cual «Cuando el afiliado haya
cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para
acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25
semanas en los últimos tres (3) años».

G. Aplicar de esta manera la condición más

beneficiosa no atenta contra el principio de
proporcionalidad

Conforme al principio de proporcionalidad, «el legislador

no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas

42
 Radicación n° 44596

que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales

aspiran a recibir su pensión» (sentencia CC, C-789-2002).

De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como

se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el
principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario,
lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 26 de
diciembre de 2006, las prerrogativas de los afiliados que
durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad
social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el
reglamento aplicable –Ley 100 de 1993- antes de entrar a
regir la Ley 860 de 2003 sin que se haya dado la invalidez,
componente este que debe constatarse, como ya se dijo,
durante el mencionado periodo de tiempo.

H. Tampoco vulnera normas internacionales

Esta Corte en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008,

rad. 32765 explicó que según señalan los convenios
internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe
entenderse como una economía del bienestar justa que
comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras.
A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del
Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la
Ley 516 de 1999 establece que «3. Los Estados ratificantes
recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad
Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones
protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus
destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de
sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las

43
 Radicación n° 44596

capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el

adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en
términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección
otorgada».

De suerte que, al aplicar el postulado de la condición

más beneficiosa únicamente durante el periodo de tiempo
explicado, a no dudarlo, se satisface a cabalidad con los
objetivos trazados en el numeral 3° del artículo 12 del
Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la
Ley 516 de 1999, pues, reitérese, que este no es un
principio absoluto sino que debe estar sujeto a las
posibilidades que el sistema tenga, de seguir ofreciendo
unas prestaciones sin que se afecte la eficiencia,
universalidad, integridad, participación, progresividad,
solidaridad, sostenibilidad y responsabilidad financiera, así
como la justicia redistributiva.

Igualmente, se cumple con lo dispuesto en el artículo

19-8 de la Constitución de la OIT que advierte que «En ningún
caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una
recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por
cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o
acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables
que las que figuren en el convenio o en la recomendación» y, solo a

título de referencia, también con la parte pertinente del

Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: «Artículo 30. La
legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la
conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las
prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes».

44
 Radicación n° 44596

I. El principio de la condición más beneficiosa

no es absoluto

Ya se ha dicho que la utilización de la condición más

beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente
de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en
sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la
obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe
ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha
dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un
principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las
posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo
unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad
financiera del sistema. El juicio de progresividad,
comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la
anterior, no puede responder a una mera racionalidad del
interés individual que se examina, sino que en
correspondencia con la naturaleza de la seguridad social,
debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto
de los que se reclaman hoy como de los que se deben
ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9

de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no
puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado
constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues
en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la
normatividad laboral.

45
 Radicación n° 44596

J. La condición más beneficiosa y la teoría de la

irreversibilidad

La aplicación de la condición más beneficiosa con el

límite trazado, traduce que el sistema general de pensiones,
específicamente en tratándose de la contingencia de
invalidez, no es inmodificable, de modo que la aplicación de
las normas de la Ley 100 de 1993, no instituye derecho
irreversible, «que se eternizan en el futuro como inamovibles».

K. La solidaridad del ciudadano en contribuir con

la seguridad social

Se explicó que, en tratándose de la pensión de

invalidez, no basta con que el afiliado aporte al sistema de
seguridad social el número mínimo de las semanas para
que se entienda satisfecho los requisitos para que los
beneficiarios accedan a la prestación, sino que también es
incontestable de que se verifique el hecho del estado de
invalidez durante el periodo de protección y, si bien, en
determinados y exceptuados casos, en el tránsito legislativo,
se aplica la condición más beneficiosa, ello no implica que
el ciudadano pueda abstenerse de continuar con su deber
de cotización.

Resulta inevitable, frente a los cambios normativos, la

utilización del principio constitucional de solidaridad social,
como expresión de la prevalencia del interés general sobre
el individual, lo cual permite el sacrificio del disfrute de un
mejor estar de unos pocos miembros de la colectividad,

46
 Radicación n° 44596

siempre que la sociedad, en general, alcance un beneficio

agregado, con fundamento en la repartición de cargas
consagrada en el artículo 95 de la Ley Fundamental de
1991 y que impone a todos los integrantes de la comunidad
nacional responsabilidades, entre las que se enmarca, sin
duda, el deber de contribuir al sostenimiento del sistema
integral de la seguridad social, como lo pregona el artículo
1º de la Ley 100 de 1993 (sentencia CSJ SL, del 9 de dic.
2008, rad. 32642).

L. Nueva línea de pensamiento de la Corte

Las conclusiones asentadas constituyen la nueva

doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de
la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre
las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003.

M. Caso concreto

Lo primero que hay que decir enfáticamente, es que el

Tribunal atinó en torno a que por regla general, la norma
aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento de
la estructuración de la invalidez. Toda vez que en el presente
asunto, tal suceso ocurrió el 16 de noviembre de 2005, la
disposición que, en principio, gobierna la situación
pensional del promotor del proceso es el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993.

Como en el asunto bajo examen, el demandante para

la data en que empezó a regir la Ley 860 de 2003 (26 de

47
 Radicación n° 44596

diciembre de 2003) NO estaba cotizando (folios 18 a 20),

debemos ubicarnos en la segunda hipótesis analizada.

Revisemos, entonces, los supuestos para identificar si

el accionante tiene derecho a que se les reconozca la
pensión de invalidez en desarrollado del principio de la
condición más beneficiosa:

1. Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no

estuviese cotizando. De acuerdo con la historia laboral de
folio 18 a 20, el demandante para dicha fecha NO estaba
cotizando.

2. Que hubiese aportado 26 semanas en el año que

antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre
de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. Verificada la
historia aparece sin cotizar semana alguna en este lapso.

Entonces, si el actor no estaba cotizando para el 26 de

diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de
cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data
del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de
2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación
jurídica concreta que le permita acceder a la pensión en
aplicación de la condición más beneficiosa y, por ende, se le
aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del
principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una
expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

48
 Radicación n° 44596

Puestas en esa dirección las cosas, es patente que NO

se cumplen los supuestos para aplicar la condición más
beneficiosa, según se enuncia en el siguiente cuadro:

49
 Radicación n° 44596

De manera que al actor no le es aplicable la condición

más beneficiosa en los términos arribas señalados. Ahora
bien, la norma que regula el asunto bajo examen es la Ley
860 de 2003; como salta a la vista que el actor no satisfizo
el requisito de la densidad de semanas, 50 en los tres
anteriores a la estructuración de la invalidez, es evidente
que no tiene derecho a la pensión de invalidez.

Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo no sale

victorioso.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo

de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió
avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la
suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación
con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de
la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de noviembre
de 2009, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso
ordinario adelantado por RUBIEL RAÚL REYES ROSSI,
contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la

sentencia.

50
 Radicación n° 44596

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y

devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Presidente de la Sala

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

51
 Radicación n° 44596

ACLARACIÓN DE VOTO

Demandante: Rubiel Raúl Reyes Rossi

Demandado: ISS hoy Colpensiones
Radicación: 44596
Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena

Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso,

aunque comparto la decisión de no casar el fallo de segunda
instancia, a tal determinación arribo por argumentos
diferentes a los consignados en la sentencia y, en esa medida,
aclaro mi voto bajo las siguientes consideraciones:

En el presente asunto se debatió una pensión con

fundamento en el estado de invalidez de origen común del
demandante, estructurado el 16 de noviembre de 2005, y
como se sabe, el Tribunal confirmó el fallo absolutorio de
primer grado, para lo cual, en esencia, señaló que la norma
que regía el asunto era la Ley 860 de 2003, por ser la vigente
al momento de la estructuración de la invalidez, cuyo
requisito de semanas de cotización no acreditó el actor.
Igualmente, resaltó la imposibilidad de dar aplicación a los
principios de favorabilidad, progresividad y condición más
beneficiosa.

Por tal razón, el recurrente a través de la vía directa,

acusó al juez de segunda instancia de aplicar indebidamente
el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, infringir directamente los
artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993 e interpretar
erróneamente el artículo 56 de la Constitución Política en
relación con los artículos 48 y 53 ibídem.

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 Radicación n° 44596

Ahora, la Sala al resolver el cuestionamiento efectuado

por el censor a la decisión del ad quem, realiza algunas
consideraciones previas frente a los efectos de la ley en el
tiempo, el principio de progresividad, los derechos adquiridos,
las expectativas legítimas y las meras expectativas, para
finalmente, ocuparse de la condición más beneficiosa.

Respecto de este último principio, luego de estudiar sus

elementos característicos, se concluye en la sentencia que es
aplicable en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y las leyes
797 de 2003 y 860 de 2003 -bajo las reglas que allí se
exponen y que, a la postre, no acreditó el actor-; postura de la
que, precisamente difiero, en tanto considero que estas
normativas corresponden a una modificación legislativa
producida al interior del sistema de pensiones, más no una
reforma sustancial que implique cambios estructurales en el
mismo y, en mi criterio, la condición más beneficiosa protege
un núcleo esencial: las situaciones jurídicas o derechos
individuales próximos a consolidarse frente a cambios en los
regímenes normativos que puedan lesionarse de forma
negativa.

Por lo anterior, estimo que el ámbito de acción del citado

principio no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación
laboral o de la seguridad social, sino cambios en los esquemas
que las soportan.

De admitirse sin reservas la tesis según la cual,

cualquier modificación o reforma legislativa, da lugar a la
aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la
irreversibilidad de los estándares normativos, se paralizaría

53
 Radicación n° 44596

la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas

laborales, sociales y económicas, con independencia de su
justicia, oportunidad y conveniencia de cara al bienestar
común. Por tal razón, aquel postulado está dirigido a
garantizar, dentro de ciertos límites, la permanencia de
determinados estatutos regulatorios ante cambios
estructurales en la legislación, más no para impedir reformas
o ajustes en las instituciones establecidas.

De allí que el legislador en aras de mitigar los efectos de

los cambios en las estructuras normativas usualmente prevea
regímenes de transición o de reserva de leyes anteriores, tal y
como aconteció con la sustitución del régimen tradicional de
cesantías por el de liquidación anual; con el cambio del
régimen tarifario de liquidación de la indemnización de
despido injusto, o con la entrada en la entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993 en virtud del cual se introdujo un nuevo
régimen de transición para las pensiones de vejez. O que
frente al silencio legislativo, esta Sala haya entrado a
garantizar la vigencia de este principio en el cambio de
régimen de seguridad social que inició con la citada ley y en
virtud del cual se pusieron en riesgo los derechos
fundamentales de muchos afiliados y beneficiarios del
sistema.

Sin embargo, estimo que en tratándose de las leyes 797

de 2003 y 860 de 2003 no se puede decir lo mismo ni su
impacto puede equipararse al de las normas anteriores, pues
itero, estas reformas no sustituyeron el sistema general de
pensiones de la Ley 100 de1993, sino que lo ajustaron a las

54
 Radicación n° 44596

condiciones fiscales del Estado, para garantizar su viabilidad

y sostenibilidad financiera en beneficio de la comunidad.

Lo anterior, por lo demás, se encuentra a tono con el

artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, conforme al cual, la satisfacción de los
derechos sociales debe adecuarse a las posibilidades
económicas del Estado, esto es «hasta el máximo de los
recursos de que disponga» y teniendo en cuenta «su economía
nacional».

Por ello, considero que la introducción de reglas ajenas a

las legales, pueda alterar la estabilidad y las proyecciones
financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de
protección social, y comprometer la realización de los
derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, la
concesión de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento
estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes
para su causación y pago.

Aunado, en mi sentir, el principio de la condición más

beneficiosa en el tránsito legislativo que se ha venido
estudiando, atenta contra el postulado de la sostenibilidad
financiera, pues si bien quien deja cotizadas el número
mínimo de semanas requerido en las leyes previas, deja
financiada la prestación, lo cierto es que la Ley 100 de1993 en
su versión original no solo impuso el requisito de cotizar 26
semanas, sino que también introdujo unos conceptos que
entran en juego en los esquemas de riesgo: la calidad de
cotizante activo o no cotizante, verificable únicamente en el
momento de la invalidez o el deceso.

55
 Radicación n° 44596

Lo anterior significa que las condiciones de

consolidación de la pensión en la Ley 100 de 1993 dejaron de
ser simples y pasaron a ser compuestas o complejas, debido a
la concurrencia de otros elementos llamados a ser conjugados
con la densidad de semanas y que solo son verificables al
momento de la muerte o la invalidez. En razón a ello, una
pensión en la citada normativa, en su versión original, no solo
se consolida con la densidad de semanas legales y la muerte o
la invalidez, sino también cuando siendo cotizante activo, las
semanas fueron aportadas en cualquier tiempo, o cuando
siendo cotizante inactivo, fueron aportadas en un preciso
periodo de tiempo (1 año) antes del infortunio.

En esa medida, no comparto las fórmulas que se

construyen para verificar esta condición compleja o
compuesta, dado que el sistema general de pensiones es un
todo y por ende, no puede dividirse financieramente en un
antes y un después. Por tal motivo, tampoco estoy de acuerdo
con el establecimiento de una línea ficticia para aseverar que
si, en un determinado lapso, se cumplieron los requisitos de
la Ley 100 de 1993 original, se deja financiada la pensión,
pues precisamente a consideración de las reformas
introducidas por las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, la
densidad exigida originalmente por el sistema fue insuficiente
para garantizar su sostenibilidad y, de ahí, la imperiosa
necesidad de reajustar los requisitos para las nuevas
pensiones que se causen.

Estas razones relacionadas (i) con el alcance sustancial

del principio de la condición más beneficiosa y su inoperancia

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 Radicación n° 44596

frente a reformas legislativas introducidas al interior de los

sistemas pensionales establecidos; (ii) la existencia de
intereses generales llamados a prevalecer y a ser garantizados
frente a situaciones jurídicas particulares, conforme lo
estipula el artículo 1 de la Constitución Política, y (iii) la
necesidad de dar estricta aplicación a las reglas de
configuración de los derechos pensionales, a fin de no afectar
la sostenibilidad financiera del sistema, me llevan a
considerar que en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993
a las leyes 860 y 797 de 2003, la norma que gobierna los
requisitos de la pensión de sobrevivientes o de invalidez, es la
vigente para la fecha de la muerte o de la estructuración de la
invalidez, conforme a la regla general prevista en el artículo 16
del Código Sustantivo del Trabajo.

En los anteriores términos expongo las razones que mi

aclaración de voto.

Fecha ut supra.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada

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