1.
ANTECEDENTES:
El derecho de superficie no tuvo mayor desarrollo en los Códigos Civiles pasados. El
Código Civil de 1852 no recogió dicho derecho, sin embargo, existen evidencias que, en
la práctica, sí era usado por los operadores jurídicos de la época, pero con otro nombre.
Al respecto, [ CITATION ROM57 \l 3082 ] nos menciona que “A pesar de no
contemplar el código anterior el derecho de superficie, en la práctica ha funcionado
entre nosotros, en forma indirecta, bajo el nombre de concesiones administrativas. Así
lo comprueban algunos ejemplos: el Teatro Segura, construido sobre terreno de la
Municipalidad de Lima, en virtud de haber solicitado un concesionario el
aprovechamiento del terreno por cierto plazo, a cambio de la obligación de construir
un edificio con determinadas características, el mismo que, al vencimiento del plazo,
debía ser propiedad municipal.
Como se ve por el ejemplo, la concesión funcionaba como un verdadero derecho de
superficie, desde el momento que la institución concedía el uso del suelo por
determinado número de años a cambio de las obligaciones asumidas por el
concesionario, especialmente la de construir un edificio de determinada característica el
mismo que al vencimiento del plazo se convertía en propiedad municipal.
[Link]. EL PRINCIPIO “SUPERFICIES SOLO CEDIT”
Superficie no es, en el lenguaje jurídico, el área apta para la edificación o la plantación,
es decir, lo edificado o lo plantado. La regla general es que, por derecho de accesión, lo
edificado o lo plantado en un terreno corresponda al propietario, de acuerdo con el
principio romano superficies solo cedit Pero, aparte de que el propietario puede
conceder sobre el edificio o la plantación un derecho real de uso y aprovechamiento, es
posible también que, como excepción a la regla tradicional de la accesión, el propietario
de la finca conceda gratuitamente o a cambio de un canon, también se puede dar por
debajo de dicho suelo, de modo que lo edificado o lo plantado sea de la propiedad de
quien construyó o plantó y no del dueño del terreno, quien sin embargo recuperaría su
propiedad a la extinción del derecho del superficiario.
Entonces diremos que se trata de una relación que da lugar a un derecho autónomo que
consiente edificar o plantar sobre finca ajena y mantener en ella la edificación o la
plantación (derecho de superficie), detentando la propiedad separada de lo edificado o
lo plantado (propiedad superficiaria). En este sentido, el derecho específico de
superficie supondría el soporte jurídico de la propiedad superficiaria.
1. 2. Concepto y características
Concepto: Para[CITATION ROC \l 3082 ], el derecho de superficie es “el
derecho de tener o mantener, temporalmente, en terreno o inmueble ajeno, una
edificación (o plantación o cultivo), en propiedad separada, obtenida mediante el
ejercicio del derecho anejo de edificar (o plantar), o por medio de un acto
adquisitivo de la edificación (o plantación) preexistente”. Según [ CITATION
NAV15 \l 3082 ] “es el instrumento jurídico adecuado para deslindar la
propiedad de lo edificado respecto a la del suelo, de modo que ambas
pertenezcan a distintos titulares”39 . Por tanto, puede considerarse el derecho de
superficie, en definitiva, como un derecho real que permite construir, edificar o
plantar al superficiario en un suelo ajeno, y pudiendo hacer suyo dicha
construcción, edificación o plantación durante la vigencia de plazo del derecho
de superficie.
La superficie se encuentra regulada en el artículo 1030 del Código Civil. Según
esta norma: “Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el
superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede
durar más de noventa y nueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo
adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto
distinto”
Por tanto, puede considerarse el derecho de superficie, en definitiva, como un
derecho real que permite construir, edificar o plantar al superficiario en un suelo
ajeno, y pudiendo hacer suyo dicha construcción, edificación o plantación
durante la vigencia de plazo del derecho de superficie. Como puede apreciarse,
en el suelo pueden realizarse construcciones o edificaciones, pero también
pueden realizarse plantaciones. Es aquí cuando debemos empezar a diferenciar
dos tipos de superficie: la superficie urbana, si nos referimos a construcciones o
edificaciones, y la superficie rústica, si nos estamos ocupando de plantaciones.
Es por ello que para Díez Picaso y Guillón, el derecho de superficie urbana
supone otorgar al titular el poder de construir o edificar en suelo ajeno, haciendo
lo construido o edificado de su propiedad durante la vigencia del derecho, pero
también cabe que pueda construir o edificar sobre subsuelo o en vuelo ajeno,
mientras que, en su vertiente rústica, permite al titular sembrar o plantar, y hacer
suyo la propiedad de lo sembrado o plantado.
Características:
a) Es un derecho real que permite tener una edificación en propiedad separada
por encima o por debajo del suelo, lo que constituye el objeto medular de la
institución superficiaria.
A través del derecho real de superficie, el propietario del suelo (llamado
dominus soli) otorga a un tercero (denominado superficiario) la facultad de tener
construcciones en propiedad separada sobre o bajo el suelo.
b) El otorgamiento de un derecho de superficie es un acto de disposición de la
propiedad predial. Como hemos visto, el derecho de superficie rompe
transitoriamente la accesión inmobiliaria, separando la propiedad del suelo de lo
edificado. Nótese que se trata de una verdadera traslación de dominio a favor de
un tercero, aunque este acto recaiga tan solo sobre una parte del bien (sus
integrantes) y suceda de manera temporal por un máximo de novena y nueve
años.
Al generar un auténtico desdoblamiento del dominio, atribuyéndole a un sujeto
propiedad separada sobre el suelo, el otorgamiento de un derecho de superficie
constituye un acto disposición patrimonial y, como tal, debe ser constituido
necesariamente por el dueño del suelo. Bajo este entendido, si el inmueble
pertenece en copropiedad a dos o más personas, la constitución del derecho de
superficie debe acordarse por unanimidad de los condóminos (numeral 1 del
artículo 971 del Código Civil).
c) El derecho de superficie debe recaer sobre suelo ajeno: el superficiario no
puede ser propietario del suelo. De la definición legal se advierte que el derecho
de superficie debe ser otorgado a favor de un tercero distinto al propietario del
suelo. Debe constituirse pues sobre suelo ajeno. No hay superficie respecto a
suelo propio, entonces el dueño del suelo no puede constituir superficie en
beneficio propio, es decir, no puede desdoblar su dominio y separar los planos
prediales por interés enteramente suyo; siempre debe recaer en manos de un
sujeto distinto al dueño del suelo. Nótese que aquel supuesto llevaría
automáticamente a la extinción del derecho de superficie por consolidación,
salvo que exista una habilitación legal que permita al propietario dividir el
dominio del predio sin generar una titularidad a favor de tercero.
d) Es un derecho temporal: Conforme lo indica el segundo párrafo del artículo
1030 del Código Civil, no puede durar más de noventa y nueve años. Los pactos
o prórrogas deben respetar este límite. Cualquier plazo superior debe reducirse al
máximo legal.
e) Es un derecho enajenable. Puede ser transmitido mortis causa y puede ser
gravado con hipoteca: De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, salvo
acuerdo en contrario, el derecho de superficie es transmisible. En ese sentido, y
siempre que no exista un pacto que niegue tal posibilidad, el derecho de
superficie será susceptible de ser enajenado, gravado con hipoteca y, asimismo,
de ser transmitido a los herederos del superficiario, quienes gozarán del derecho
de superficie por el plazo previsto en el acto constitutivo del referido derecho.
f) Es un derecho de naturaleza predial: A diferencia del usufructo que puede
recaer sobre toda clase de bienes no consumibles; la superficie es un derecho
netamente predial. Efectivamente, este derecho sólo puede constituirse sobre el
suelo.
g) Es un derecho que supone edificaciones permanentes: En nuestro sistema
legal el derecho de superficie está concebido desde su expresión urbana, por eso
recae sobre una edificación. No se puede constituir respecto de plantaciones y
cultivos. Por edificación nos referimos a construcciones permanentes, aquellas
que se integran al suelo.
2. 3. Constitución y transmibilidad:
Artículo 1031.- El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos
o por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.
El derecho de superficie puede originarse por cualquiera de las posibles formas a
través de las cuales nacen los derechos reales. El modo normal de adquisición
del
mismo es el negocio jurídico, es decir, la declaración de voluntad del dominus
soli
aceptada por el superficiario. Negocio jurídico que puede ser realizado inter
vivos, o mortis causa. [ CITATION DEL00 \l 3082 ]
Para un mejor estudio del tema podemos realizar una clasificación de sus
diferentes modos de constitución. Así, hemos recogido bajo el epígrafe
constitución general, referida a la modalidad urbana común, y que nace inter
vivos, como consecuencia de una venta, una permuta, una donación, y, mortis
causa, a través de un testamento.
Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitución del derecho de
superficie: i) por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir;
ii) en razón de la enajenación de una edificación preexistente; o iii) como
resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno [CITATION
ARI02 \l 3082 ]
El primer caso es el supuesto típico, consistente en que el propietario concede al
superficiario la posibilidad de edificar una construcción, por encima o por
debajo del suelo, la que una vez concluida será de propiedad del superficiario,
generándose así la desmembración del derecho de propiedad que tenía
inicialmente el dominus solí. Se trata, pues, de un modo originario de adquirir la
propiedad superficiaria.
El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario
una construcción ya existente sobre el terreno, reservándose la propiedad del
suelo, o también cuando transfiere el suelo a una persona y la edificación a otra.
La adquisición de la propiedad superficiaria se habrá adquirido de modo
derivativo.
Y el tercer caso se configuraría cuando el propietario cede a título de
arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por
debajo o por encima del terreno, siendo la edificación de su propiedad durante el
plazo del contrato de arrendamiento
Cabe, además, que la concesión superficiaria se constituya por un acto o título
oneroso (contra pago de un canon o solarium, por ejemplo) o a título gratuito.
En cuanto respecta a los modos de adquisición a título originario, existe
concordancia en que no cabe su constitución por ocupación o accesión.
Al final del artículo la frase “salvo prohibición expresa”, lo que supone una
limitación a dicha trasmisibilidad. admite la posibilidad de que, por pacto, pueda
establecerse una prohibición a la libre trasmisibilidad del derecho de superficie
Entonces cabe señalar que aun cuando no se establece en forma expresa, está
claro que si el superficiario está facultado para transferir su derecho, debe estar
igualmente autorizado para gravarlo con alguna garantía real, o para ejercer
respecto de él otros derechos reales o personales que supongan efectos menos
gravosos que el acto de disposición, tales como entregarlo en usufructo,
constituir servidumbres, derechos de subsuperficie, entre otros de semejante
naturaleza
3. 4. Elementos
3.4.1. Sujetos:
Necesariamente, el elemento subjetivo del derecho de superficie debe
comportar siempre dos sujetos: el propietario del terreno o dominus soli,
denominado concedente (sujeto pasivo), y el titular del derecho de
superficie, denominado superficiario (sujeto activo), pudiendo ser en
ambos casos tanto personas físicas como personas jurídicas.
a) El concedente: hace referencia a la persona dueña de un terreno o
suelo y, en su caso, de subsuelo, sobre el que se va a constituir un
derecho de superficie, existiendo una propiedad separada junto
con su propiedad del suelo. Por ello, lo que se le exigirá es tener
disposición sobre la cosa y gozar de capacidad de obrar y contratar
para efectuar el negocio jurídico.
b) El superficiario: al igual que el concedente, deberá tener capacidad
para obligarse. Es la persona que, como titular del derecho,
adquirirá la facultad de edificar o plantar, dentro de un plazo
establecido, en el terreno o en el vuelo y en el subsuelo de una
finca ajena, y de hacer suyo lo edificado o plantado, adquiriendo
por tanto la propiedad superficiaria sobre esa edificación o
plantación. Durante la vigencia del derecho, por tanto, se convierte
en el propietario de esa propiedad, pero no de la del suelo.
3.4.2. Objeto:
El derecho de edificar se ejerce siempre sobre inmueble ajeno. No ignoramos,
sin embargo, los supuestos mencionados por De los Mozos, como ejemplos de
superficie sobre suelo propio; ellos son: la reserva de superficie antes de la
enajenación del inmueble y la parcelación de terrenos antes de la construcción.
En nuestro criterio, aunque es factible la constitución del derecho de superficie
concomitantemente con el acto de transmisión, no existe en tal caso superficie
sobre suelo propio, sino que se trata de instrumentaciones simultáneas sobre un
mismo inmueble.
4. 5. Derechos del propietario y del superficiario:
4.5.1. Facultades del superficiario:
El superficiario es un propietario temporal, y durante la vigencia de su derecho
puede usar, gozar y disponer jurídica y materialmente de la construcción con las
limitaciones impuestas en el título. En consecuencia, puede construir,
reconstruir, modificar, cambiar el destino de la cosa, etc., aun cuando altere su
sustancia. Puede constituir servidumbres, hipotecas, dar el inmueble en
anticresis, locación, comodato, etc., total o parcialmente.
4.5.2. Derecho a destruir lo construido.
Artículo 1033.- El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo
construido.
Puede observarse que la norma no es sino una expresión de la diferencia que
existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de
que una cosa es la relación jurídica por la cual el superficiario se hace titular del
derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra
cosa es el derecho de propiedad sobre la construcción por lo que puede haber ,
derecho de superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista aún la
construcción; pero no puede haber propiedad superficiaria sin que se haya
celebrado previamente la relación jurídica que dé origen al derecho de
superficie.
La facultad de destruir la cosa, para algunos autores, la actuación del
superficiario debe ser siempre civiliter, por lo que debe abstenerse de utilizar sus
facultades de modo abusivo; debe abstenerse, además, de deteriorar gravemente
la construcción o plantación realizada cuando el dueño pueda tener alguna
facultad expectante. En igual sentido se ha dicho que cuando la construcción
implica la contraprestación que el superficiario debe por el uso y goce de ella, o
cuando la superficie se ha constituido enajenando un edificio ya existente, el
superficiario está obligado a conservar la construcción, pues la solución
contraria provocaría un enriquecimiento sin causa.
Bibliografía
ARIAS-SCHREIBER, M., & CÁRDENAS QUIROS, C. (2002). Exégesis del Código
Civil de 1984, tomo V. Lima: Gaceta Jurídica.
DE LA IGLESIA MONJE, M. (2000). El derecho de superficie. Madrid: Centro de
Estudios Registrales.
NAVARRO VIÑUALES, J. M. (2015). Derecho de vuelo y superficie, Vol.2, Tomo 2.
ROMERO ROMAÑA, E. (1957). Derecho Civil: Los Derechos Reales 2° ed. . Lima :
Tom 2, 2° edición aumentada. .
SASTRE, R. (1997). Derecho Hipotecario. S.A. BOSCH.
