FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

TEORÍA GENERAL

Gregorio Peces-Barba Martínez

FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

SEGUNDA PARTE

LA DIACRONÍA DEL FUNDAMENTO Y DEL CONCEPTO

DE LOS DERECHOS;
EL TIEMPO DE LA HISTORIA

• Fundamento y concepto: Una visión integral y sus criterios.

• Los derechos fundamentales como concepto histórico.
• Los modelos de evolución histórica de los derechos fundamentales.
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CAPITULO IV

FUNDAMENTO Y CONCEPTO:
UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

En este capítulo se trata dé explicar la raíz y, en todas las dimensiones posibles, el

origen histórico, el fundamento, la estructura y la función en la sociedad, en el poder
político y en el Derecho de la idea de derechos fundamentales, tal como la hemos ido
acotando con los matices del capítulo primero, -evitando los reduccionismos, y
rechazando las críticas y las negaciones. Utilizamos el término comprensión que parece
mas integrador, que evita las visiones parciales tanto en la metodología, como en los
contenidos. Las evita, o intenta hacerlo en la metodología, esforzándose en superar la
dialéctica iusnaturalismo-positivismo; y en los contenidos, poniendo de relieve la
necesaria complementariedad y la coherencia interna de las aportaciones liberal,
democrática y socialista, es decir, de los derechos como no interferencia, como
participación y como prestación.

Es una tarea de la filosofía moral, política y jurídica, que con la comprensión de los
derechos humanos cumple la finalidad central del pensamiento que es integrar y
construir, principalmente desde la Teoría del Derecho y desde la Teoría de la Justicia 1 ,
y que se completa con la acción de diversas ramas de la ciencia jurídica, como el
Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el procesal o el Derecho del trabajo,
e incluso el Derecho privado, civil y mercantil.

En su trabajo sobre «Los derechos humanos como derechos morales» Ruiz Miguel
sostiene que «... cuando se postula la existencia de los derechos humanos... se
presuponen por lo menos tres rasgos conceptuales: que los derechos humanos son: a)
exigencias éticas justificadas; b) especialmente importantes; y c) que deben ser
protegidas eficazmente en particular a través del aparato jurídico»2 . Es cierto por
consiguiente que cuando hablamos de derechos humanos estamos refiriéndonos, al
mismo tiempo, a una pretensión moral justificada sobre rasgos importantes derivados de
la idea de dignidad humana, necesarios para el desarrollo integral del hombre, y a su
recepción en el Derecho positivo, para que pueda realizar eficazmente su finalidad.

1
Vid. la caracterización de esos conceptos en mi obra Introducción a la Filosofía, Debate, Madrid, 1983,
pp. 265 y ss. y 405 y ss.
2
Obra citada, p. 152. Estoy de acuerdo con esa descripción aunque no con la conclusión que extrae de la
misma, contradictoria con la ulterior, puesto que dice que esos "... tres rasgos indican que los derechos
humanos son tales por su carácter moral, siendo accidental el reconocimiento jurídico para su
concepto...". Me parece más razonable deducir de las tres características identificadoras que las dos
dimensiones, pretensiones morales e incorporación al Derecho positivo, son complementarias para su
concepto, que es incomprensible sin ambas. Relegar lo jurídico a un mero procedimiento instrumental es
un error que se desprende de los argumentos «circulares» que utiliza especialmente en pp. 153 y 154.
Estas primeras páginas de esta parte segunda suponen mi punto de vista sobre el tema.
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Se deben abarcar ambas características para alcanzar la comprensión de los derechos

humanos, y nos encontramos también aquí con otro reduccionismo, que es en cierto
sentido metodológico, puesto que afecta a la dialéctica iusna turalismo-positivismo, y
también en cierto sentido de contenidos, porque afecta al valor igualdad y a la
integración de las tres grandes aportaciones históricas, liberal, democrática y socialista,
pero que es algo más que incide en esta problemática de la comprensión, es decir, de
una visión integral del fundamento y del concepto.

El fundamento responde al por qué de los derechos humanos y se sitúa principalmente

en el primer rasgo señalado, la pretensión moral justificada; y el concepto, en una visión
dinámica y no solamente estática, aunque la presuponga, responde al para qué de los
derechos humanos, y se sitúa principalmente en el segundo rasgo señalado, la recepción
de esa pretensión moral en el Derecho positivo. La comprensión se produce con una
respuesta adecuada al por qué y al para qué de los derechos y este reduccionismo de la
extensión aparece cuando se intenta comprender sólo desde el por qué o sólo desde el
para qué. También Luis Prieto considera necesario afrontar conjuntamente el problema
del fundamento y el del concepto de los derechos humanos3 .

Aproximaciones exclusivas desde el pensamiento jurídico, y más concretamente desde

alguna de las ramas del Derecho estatal o del Derecho internacional (describiendo las
fuentes, las garantías y técnicas de protección, las clasificaciones de las normas que
recogen derechos fundamentales, etc., y que se agotan en el Derecho positivo, sin
ahondar ni en los fundamentos ni en los orígenes), sólo describen la función de los
derechos el para qué pero no el por qué. En posiciones extremas ese desinterés por la
fundamentación se puede convertir en confusión de la función con la fundamentación,
cuando se vacía de contenido a los derechos y se les reduce a una técnica de control
social, como hemos visto que sucede con Luhmann, que transforma a los derechos
humanos en una técnica operativa, imprescindible para la dinámica del sistema y
desprovista de cualquier connotación ética. Los derechos son una fuerza sin conciencia.
Aproximaciones como la de Ruiz Miguel y otras señaladas, circunscriben el análisis
para la comprensión de los derechos al punto de vista de la filosofía moral o de la
Teoría de la Justicia, con razonamientos abstractos. Sostienen, por una parte, que el
fundamento de los derechos humanos es alcanzable sólo por la razón, y que
comprensión y fundamentación son sinónimos. Consideran instrumental y poco
relevante la función de los derechos. Excluyen el para qué y se centran sólo en el por
qué. Confunden la fundamentación con la función, y la fundamentación es abordada
desde una perspectiva racional y abstracta, en una tradición que desde Descartes
desconsidera a la historia. Al apartar su dimensión diacrónica se propugna una
fundamentación válida para cualquier tiempo histórico. Los derechos son un espíritu sin
fuerza.

La comprensión de los derechos fundamentales pretende superar estos reduccionismos

fundamentalista y funcionalista, y supone una actividad intelectual integradora de lo que
llamo filosofía de los derechos y Derecho positivo. Es un punto de encuentro entre
Derecho y moral, quizá el más relevante de todos, mediado como veremos por el Poder,
y que se sitúa en el Derecho en el nivel superior del Ordenamiento y en la moral plantea

3
Vid, su libro Estudios sobre los derechos fundamentales, Debate , Madrid, 1990, p. 18.
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los problemas centrales. Alexy lo verá muy claro desde la racionalidad práctica que él
plantea desde la teoría del discurso. No bastará la dimensión moral.

«...Pero si algunos pueden, sin más, violar una norma, entonces no puede exigirse un
cumplimiento por parte de nadie. Por lo tanto del hecho de que en el discurso puedan
crearse intelecciones pero no siempre las corres-
pendientes motivaciones, se sigue la necesidad de reglas dotadas de sanción y con ello
la necesidad del Derecho. Aquí se muestra, por primera vez, lo que habrá de
configurarse después: la teoría del dis curso puede alcanzar importancia práctica sólo si
es inserta en una teoría del Derecho 4

La fundamentación está en el primero de los dos niveles y el concepto especialmente en

el segundo, desde un punto de vista que se traslada desde la estructura a la función5 .
Ninguna de las dos construcciones se puede considerar aisladamente, ni se agota en sí
misma.
Su inseparable conexión se produce porque los derechos tienen una raíz moral que se
indaga a través de la fundamentación, pero no son tales sin pertenecer al Ordenamiento
y poder así ser eficaces en la vida social, realizando la función que los justifica.
Moralidad y juridicidad o moralidad legalizada forman el ámbito de estudio necesario
para la comprensión de los derechos fundamentales.
No tendrá sentido, en este planteamiento, hablar de la fundamentación de un derecho
que no sea luego suceptible en ningún caso de integrarse en el Derecho positivo.
Tampoco tendrá sentido hablar del concepto de un derecho, al que no se le pueda
encontrar una raíz ética vinculada a las dimensiones centrales de la dignidad humana. Si
llegamos a la conclusión de que una pretensión justificada moralmente y con una
apariencia de derecho fundamental en potencia, de esas que algunos autores llaman
«derechos morales», no se puede positivizar, en ningún caso, por razones de validez o
de eficacia, por no ser suceptible de convertirse en norma o por no poder aplicarse, por
su imposible contenido igualitario, en situaciones de escasez, no podríamos considerar
esa fundamentación relevante, como la de un derecho humano.
En los derechos fundamentales, el espíritu y la fuerza, la moral y el Derecho están
entrelazados y la separación los mutila, los hace incomprensibles. Pascal, quizá sin
proponérselo, tendrá una intuición clave para entender lo que estoy queriendo decir:

«Justicia, fuerza ... Es justo que lo que es justo sea seguido; es necesario que lo que es
más fuerte sea seguido. La justicia sin la tuerza es impotente, la fuerza sin la justicia es
tiránica.

La justicia sin fuerza es contradicha, porque siempre hay malvados. La fuerza sin la
justicia es acusada. Hay que poner juntas la fuerza y la justicia y para eso hay que hacer
que lo que es justo sea fuerte o que lo que es fuerte sea justo...»6

Los derechos humanos son una forma de integrar justicia y fuerza desde la perspectiva
del individuo propio de la cultura antropocéntrica del mundo moderno.

4
ALEXI, R.,El concepto y la validez del Derecho, trad. de J. Malem, Gedisa, Barcelona 1994, p 151
5
Vid. BORBIO, N., Dalla Structura alla funzione, citada.
6
Les Pensees, en la edicion de las obras completas de PASCAL, B., Du Seuil, Paris,1963, p.512.
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En el horizonte de la comprensión de los derechos humanos, moral y Derecho aparecen

conectados por el Poder. Los derechos fundamentales que se originan y se fundan en la
moralidad y que desembocan en el Derecho lo hacen a través del Estado, que es punto
de referencia de la realidad jurídica a partir del tránsito a la modernidad. Sin el apoyo
del Estado, esos valores morales no se convierten en Derecho positivo, y por
consiguiente, carecen de fuerza para orientar la vida social en un sentido que favorezca
su finalidad moral.
En el mundo moderno una determinada concepción de la moralidad, una moral
humanista de la libertad y de la dignidad, y una concepción política —también propia
del mundo moderno, que asume esos valores morales y los convierte en valores
políticos, los propios de una democracia pluralista, de un Estado social y democrático
de Derecho—, coinciden en un Ordenamiento cuyos valores jurídicos son los derechos
fundamentales, pero que no se entienden desvinculados de los valores morales y
políticos que los justifican. Son moralidad legalizada.
Cuando esa moralidad, pudiendo incorporarse al Derecho positivo, no lo está en un
momento histórico, estamos ante la moralidad crítica, ante pretensiones morales
justificadas que constituyen la filosofía de los derechos humanos y que presiona, a
través de los ciudadanos y de sus organizaciones, para que el Estado la asuma como
formando parte de su Derecho positivo. Parcialmente también se puede incorporar a
través de las decisiones de los jueces al interpretar temas de derechos humanos en zonas
de textura abierta o de penumbra, aunque siempre desde el problema y no de forma
sistemática. El Tribunal Constitucional, en recursos de inconstitucionalidad, puede
completar, desde dimensiones sistemáticas, derechos fundamentales al recoger
pretensiones morales, convirtiendo esa moralidad crítica en legalizada. Incluso en
recursos de amparo la resolución reiterada en el mismo sentido de casos concretos
puede tener un efecto sistemático similar. Cuando ese proceso culmina estamos ante los
derechos fundamentales. Hay que decir también que un derecho fundamental, como
toda norma de Derecho positivo, no se termina cuando alcanza ese status jurídico, sino
que entra en una dinámica de desarrollo, de interpretación y de aplicación que afecta al
propio sentido y a la función de tal derecho. La acción de los operadores jurídicos, en el
desarrollo legal, reglamentario o judicial de los derechos forma parte también del
ámbito de interés de la comprensión de los mismos en el análisis de su función. La
comparación entre creación e interpretación musical ya se hizo en el realismo
norteamericano 7 y sirve para entender esta última fase que prolonga la búsqueda del
para qué de los derechos, en la acción de sus «intérpretes» y no sólo de sus
«compositores». 8

7
Vid. el trabajo de FRANK, Palabras y Música. Algunas observaciones sobre la interpretación de la
Leyes, en la obra colectiva El actual pensamiento jurídico norteamericano, Losada, Buenos Aires, 1951,
pp. 175 y ss. (traducción castellana de K. Vernengo del original inglés Words and some remarks on
statutory interpretation, Columbia Law Review, Vol. 17. n.º 8. Diciembre, 1947, pp. 1259-1278).
8
La comparación de la dinámica creación-interpretación del Derecho con dinámicas artísticas no sólo
musicales, sino teatrales se ha acentuado últimamente. Así, la distinción entre "arte a un tiempo" (pintura,
literatura), que origina definitiva e integralmente la obra, y “arte a dos tiempos" (música, teatro) donde la
obra alcanza la plenitud en la representación, por la acción de intérpretes y actores, puesta de relieve por
Henri Gounier (Le théatre e l´art à deux temps, Flammarion, París, 1989), permite a Stéphane Rials afinar
la reflexión sobre el Derecho y el problema de la interpretación. En la misma nota da cuenta de dos
artículos de BOULEZ, P., en 1a revista trimestral In Harmoniques, sobre teoría musical, el primero
llamado “Entre ordre et chaos" (n.º 3, de marzo, 1988), y el segundo “La vestale et le valeur de feu”
(n.º4, octubre, 1988), donde el director de orquesta prefiere la libertad del interprete frente a los
“autenticos" partidarios de sujetar a los intérpretes a la intención de los autores (Citará como ejemplos de
esa posición a Wagner y Stravinski). Vid. «Ouverture» en Droits, Revue Française de Théorie Juridique
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Con lo anterior se puede entender mejor el desarrollo de este libro, en sus dos lomos y
sus partes principales, la historicidad y la racionalidad, las dos dimensiones necesarias
para entender el por qué de los derechos, es decir, su fundamentación, y la positividad
como respuesta a la función de los derechos, es decir, su para qué. Entre ambas, una
reflexión sobre la mediación del poder, que convierte a los principios morales en
principios políticos, es decir, que convierte al por qué teórico en por qué operativo, y
que les dirige hacia su para qué, al incorporarlos al Derecho positivo.
El capítulo sobre «Los derechos fundamentales como concepto histórico» no es una
historia de los derechos, sino una formalización de los materiales aportados por la
historia, que explican el origen de los derechos en el tiempo, las condiciones sociales,
económicas, culturales y políticas que les originan como idea moderna de la dignidad
humana, y los ámbitos y circunstancias en que surgen.
El apartado sobre los modelos de evolución histórica pretende seguir esa evolución de
los derechos a partir de sus formulaciones iniciales en los procesos de positivación,
generalización, internacionalización y especificación, y las aportaciones liberal,
democrática y socialista en los contenidos de los derechos.
La aplicación de criterios racionales para construir el modelo de fundamentación
de los derechos, es decir, para entender la moralidad de los derechos humanos, o a los
derechos humanos, en su dimensión de pretensiones morales justificadas, se hace así
sobre una base histórica y no abstracta desde una razón histórica, o situada en la
historia.
La estipulación de sentido al concepto de libertad como raíz de los derechos humanos y
los matices que producen conceptos como la seguridad, la igualdad o la solidaridad, es
el contenido que culmina el libro primero, en su tercera y última parte, que pretende
esclarecer la fundamentación de los derechos. Si utilizásemos la trilogía entre justicia,
validez, y eficacia del Derecho y la aplicásemos a la comprensión de los derechos
humanos, este estudio se refiere a la justicia, mientras que el referido a la positivación
afecta a la validez y a la eficacia, para mí inseparables desde una posición de
normativismo corregido.
Con la positivación. que será objeto del libro segundo, se estudia en primer lugar
el papel del poder político, que es siempre poder democrático, como el único suceptible
de interiorizar los valores morales que se pretenden, y se matiza lo que se entiende, por
ese término que he llamado «hecho fundante básico»11 , y que no es una realidad bruta,
no es una fuerza, sino una realidad institucionalizada y abierta a valores. En caso, su
mediación política entre la moral y el Derecho es una de las claves del concepto de
derechos fundamentales. Veremos como, a través de la comunicación entre los
ciudadanos, instituciones, grupos de presión, sectores en los que se residencia la fuerza,
funcionarios, etc., se genera un consenso sobre los valores en una deliberación
consciente, a través de las publicaciones, de la discusión, del magisterio, del disenso
frente a situaciones anteriores, siempre dinámico, que cristaliza en una cultura política
de este tipo específico de poder que se transmite a las generaciones posteriores por la
enseñanza y por los demás medios de socialización. No es tampoco una cultura política
estática, sino que se enriquece con las aportaciones sucesivas que la identifican en cada
tiempo histórico. Un estudio pormenorizado de la historia permitirá comprender la
génesis del poder político democrático y su conexión con los derechos fundamentales,

11
Vid. asimismo Introducción a la Filosofía del Derecho, citada, primera parte, capítulo segundo, y mi
prólogo del libro del prof. J. R. de PÁRAMO, H. L. A. Hart y la Teoría analítica del derecho, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid. 1984.
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aunque en este trabajo sólo podamos presentar los modelos utilizados que la historia
permite ver pormenorizadamente.
En las dimensiones internas o propiamente jurídicas, la positivación supone el estudio
del Derecho objetivo de las normas del Ordenamiento que son exigencias para la
juridificación de las pretensiones morales. Es el problema de la validez de los derechos
fundamentales. Se completa con la posibilidad de atribución individualizada a las
personas o a los grupos en que éstas se desarrollan, de derechos subjetivos, libertades,
potestades o inmunidades, que son las formas en que se plasman en el Derecho. Si por
razones técnicas las pretensiones morales justificadas no pueden convertirse en normas
o no pueden ser atribuidas a personas o grupos, en las maneras antedichas, como sería el
caso de la desobediencia civil, no estaríamos ante un derecho fundamental, con lo que
rechazamos la posibilidad de derechos humanos, derechos naturales o derechos morales,
que a estos electos son lo mismo, no juridificables12 .
La teoría dualista, tal como al formulé en el capítulo primero de mi libro Derechos
Fundamentales, que como he dicho, considero hoy incompleto y superado, acabaría en
este análisis. Sin embargo, hoy la experiencia y la reflexión me han llevado a
completarla, extendiendo la positivación a las dimensiones de la eficacia, es decir, al
análisis de la realidad, con lo que supone de obstáculos o impedimentos para la
implantación real de las pretensiones morales convertidas en Derecho de los derechos
humanos. La justicia y la validez necesitan de la eficacia. Es principalmente el tema de
la escasez, que repercute en la posibilidad de un contenido igualitario de los derechos y
consiguientemente, más en su justicia que en su validez. La escasez aleda a la
posibilidad de considerar a la pretensión moral de que se trate como generalizable, es
decir, como convenible en ley general. Cuando hablamos aquí de escasez lo hacemos en
sentido fuerte, es decir, como bienes que no pueden en ningún caso repartirse, porque
ese reparto nunca alcanza a todos. La suma total de esos bienes no se puede dividir para
que todos puedan participar de alguna manera en ella. Sin embargo, se utiliza escasez en
otro sentido más amplio, donde cabe un reparto que alcance a todos. Incluso muchos
derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho a la educación, a la salud o
a la vivienda, tienen su razón de ser precisamente, en una acción positiva de los poderes
públicos para repartir una escasez, que los particulares, titulares de los derechos, no
podrían alcanzar con la Ley del mercado. La escasez que impide la existencia de un
derecho fundamental es la primera, y no la segunda, y es sólo a ella a la que nos
referimos aquí13 .
Probablemente estos sucesivos pasos nos pueden llevar a una cabal comprensión de los
derechos fundamentales, desde el análisis y la síntesis de su por qué y de su para qué, y

12
Se puede seguir hablando de derechos humanos, como hemos visto por ser una expresión generali-
zada, en aquellas pretensiones morales no juridificadas pero juridificables. Hacerlo también respecto de
las no juridificables sería hacer de la necesidad virtud, y embrollar innecesariamente la terminología sin
aportación adicional alguna, respecto a la propuesta que aquí formulamos. Probablemente una de las más
serias dificulta-des de la teoría de los derechos morales es que, pese a considerar el horizonte de la
juridificación como meta de los derechos morales, no distingue entre los juridificables y no juridificables.
todos son derechos morales, lo que convierte a la juridificación en un adorno no esencial.

13
Sobre la escasez vid. PECES-BARBA "Escasez y derechos humanos", en Problemas actuales de los
derechos fundamentales, edición de J. M. Sauca, Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado,
Madrid, 1994. pp. 193 y ss. También a continuación los trabajos de Salvador Barberá, Carlos Escribano,
Juan Urrutia, Rogelio Pérez Perdomo, Nicolás López Calera, Jesús González Amuchastegui y Juan José
Zornoza.
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nos permitirá distinguir sus tres perspectivas igualmente imprescindibles si no queremos

incurrir en un reduccionismo de esa comprensión.
Así, los derechos fundamentales son:

1) Una pretensión moral justificada, tendente a facilitar la autonomía y la independencia

personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad, con los matices que aportan
conceptos como solidaridad y seguridad jurídica, y construida por la reflexión racional
en la historia del mundo moderno, con las aportaciones sucesivas e integradas de la
filosofía moral y política liberal, democrática y socialista.
Para hablar de pretensión moral justificada es necesario que desde el punto de vista de
sus contenidos sea generalizable, suceptible de ser elevada a Ley general, es decir, que
tenga un contenido igualitario, atribuible a todos los destinatarios posibles, ya sean los
genéricos «hombre» o «ciudadano» o los situados «trabajador», «mujer»,
«administrado», «usua rio o consumidor», «minusválido», «niño», etc. Esta exigencia se
comunica con la tercera de las condiciones para la existencia de un derecho
fundamental, de carácter láctico, propio de la realidad social, con lo que aparece aquí el
viejo tema del condicionamiento de la superestructura por la infraestructura, o de la
moralidad por la realidad, tal como lo entendía el marxismo ortodoxo, que en alguno de
sus análisis parciales sería precipitado enterrar definitivamente. Esta exigencia excluye,
como veremos, al derecho de propiedad como derecho fundamental.
2) Un subsistema dentro del sistema jurídico, el Derecho de los derechos fundamentales,
lo que supone que la pretensión moral justificada sea técnicamente incorporable a una
norma, que pueda obligar a unos destinatarios correlativos de las obligaciones jurídicas
que se desprenden para que el derecho sea electivo, que sea susceptible de garantía o
protección judicial, y, por supuesto que se pueda atribuir como derecho subjetivo,
libertad, potestad o inmunidad a unos titulares concretos14 .
Esta segunda exigencia excluye el llamado derecho a la desobediencia civil como
derecho fundamental, porque sería una contradicción lógica juridificar la posibilidad de
destrucción del Derecho, y lo sería mucho más el llamado derecho de resistencia o de
rebelión, tanto desde el punto de vista del Derecho objetivo, su inclusión como norma,
como desde el derecho subjetivo atribuible a las personas o a los grupos. Son hechos,
derivados en muchos casos, de pretensiones morales justificadas, ante los que se
encuentra el Derecho y que en una sociedad democrática no pueden ser tratados como
los comportamientos de los delincuentes, de los «hombres malos» de los que habla el
juez Holmes15 , pero que no son derechos fundamentales. Igual consideración puede
tener una generalización de la objeción de conciencia como la que pretende Marina
Gascón en un excelente estudio, si se salva esa contradicción 16
Tampoco podría cumplir la condición de obligar a unos destinatarios correlativos de las
obligaciones jurídicas el llamado derecho al trabajo, entendido como derecho a obtener
un puesto de trabajo en la tradición socialista desde Louis Blanc en adelante17 en las

14
Sobre esta distinción vid. El capítulo “La clasificación de los derechos fundamentales”
15
Vid. HOLMES, O.W., La senda del Derecho, prólogo de E.A. RUSSO, Abeledo-Perrot, Buenos Aires
1975.
16
Obediencia al Derecho y objeción de conciencia, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1990.
17
Vid. sobre Blanc el libro de GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, Louis Blanc y los orígenes del
socialismo democrático, cit., especialmente pp. 327 y ss. Vid. .asimismo mi artículo “El socialismo y el
derecho al trabajo”. Sistema, n.º 97, julio 1990, pp. 3 y ss. También en Derecho y derechos
fundamentales, citado, pp. 411 y ss.
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actuales sociedades de economía de mercado. En efecto, los poderes públicos, que

serían los obligados ante ese hipotético derecho de crédito a obtener un puesto de
trabajo, no son los principales empleadores, y ni siquiera un sector público amplio en
una economía mixta, como es la de los Estados sociales, podría asumir esa carga. Ese
derecho sólo sería juridificable si coinciden los empleados con los empleadores. A los
empleadores privados no se les puede atribuir esa carga, que sería contradictoria con la
idea de libre empresa, que es una de las características centrales de la economía de
mercado, y que se puede racionalizar, en el Estado social, pero no suprimir. Los
derechos fundamentales de crédito sólo son posibles en el ámbito del Derecho público,
donde los principales obligados son los poderes públicos, aunque pueden serlo los
particulares cuando actúan en ese campo (es el caso de los empleadores en el derecho al
trabajo, sustraído de la disciplina del viejo contrato de arrendamiento de servicios,
cuando se puede exigir el cumplimiento del derecho a las condiciones de higiene y
seguridad en el trabajo, por ejemplo). Pero no existen en el ámbito del Derecho privado
la contratación se mantiene, en dentro de la economía de mercado, donde relación con
los particulares, vinculada a la autonomía de la voluntad.
Al menos esto se puede afirmar con toda certeza en relación con el Derecho civil de
obligaciones y contratos y con el Derecho mercantil. No se puede decir lo mismo de
aspectos del Derecho de familia, por ejemplo, donde las obligaciones de los padres
respecto de los lujos no son disponibles, sino que consisten en obligaciones reforzadas
donde los padres, o en su caso tutores, desempeñan un papel público, entendido éste
como que afecta al interés general.
Sólo se podría mantener la técnica imprescindible de la obligación correlativa si
desapareciese la economía de mercado y existiese una planificación generalizada que
convirtiese al Estado en empleador principal, y sustrajese los contratos de trabajo con
empleadores privados del ámbito de la autonomía de la voluntad, y no parece que los
hechos históricos vayan por esa línea (la pretensión moral del derecho al trabajo tendrá
que cambiar esa realidad social propia del capitalismo sustrayendo el empleo a la
autonomía de la voluntad, y eso sería hoy un signo distintivo relevante del socialismo).
Estamos aquí, en relación con esta segunda exigencia, con un condicionamiento, que no
es interno al propio sistema jurídico y a su lógica, como en el caso de la desobediencia
civil, sino que se vincula a dimensiones sociales que vamos a estudiar en la tercera
exigencia. También la estructura jurídica puede estar dependiente de la realidad social.
Una teoría pura del Derecho, no condicionada por factores sociales aparece también,
desde esta perspectiva, como imposible.
La comprensión de los derechos fundamentales, que intentarnos formular en esta parte
es, como se ve, más compleja en las relaciones moralidad, legalidad, realidad táctica,
que la que podría desprenderse de la unilateral y sencilla lectura de los derechos como
naturales o morales.
Si hemos visto a la propiedad como suceptible de juridificación. y muy importante en
las sociedades modernas, pero con imposible apoyo en la moralidad de los derechos
humanos, ahora vemos unas pretensiones morales justificadas, la desobediencia civil y
el llamado derecho al trabajo con imposibilidad de juridificación. Ni la una ni los otros
pueden ser considerados como derechos fundamentales.
3) En tercer lugar, los derechos fundamentales son una realidad social, es decir, actuante
en la vida social, y por tanto condicionados en su existencia por factores extrajurídicos
de carácter social, económico o cultural que favorecen, dificultan o impiden su
efectividad. Así el analfabetismo, dimensión cultural, condiciona la libertad de prensa; y
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los progresos de la técnica en un determinado momento de la cultura científica, por

ejemplo con los progresos de las comunicaciones, condicionan la idea de la
inviolabilidad de la correspondencia; o la escasez de bienes puede condicionar o
impedir, tanto la existencia de una pretensión moral a la propiedad por el imposible
contenido igualitario, cuanto la de una norma jurídica por la imposible garantía judicial.

La eficacia es un concepto ambivalente utilizado en la teoría del Derecho para señalar la

influencia del Derecho sobre la realidad social o, al contrario, de la realidad social sobre
el Derecho 18 . En el primer supuesto se trata del impacto del Derecho sobre la sociedad,
de sus niveles de seguimiento o de obediencia, y en el segundo del condicionamiento de
la justicia o moralidad de las normas o de su validez o legalidad, por factores sociales.
Este es el supuesto al que hacemos alusión como tercer componente para la
comprensión de los derechos fundamentales, que no son sólo valor moral y norma,
como he venido sosteniendo hasta ahora 19 .

18
Vid. mi libro Introducción a la Filosofía del Derecho, citado primera parte, capitulo III.

19
En la misma línea, BIDART CAMPOS, G.J., en su reciente Teoría General de los Derechos Humanos,
UNAM, México, 1989, al hablar en la tercera parte de su obra (El marco sociológico del
condicionamiento de los derechos humanos, pp. 239 y ss.) del “marco de condicionamiento” y de
“condiciones de viabilidad” del sistema de derechos humanos.
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CAPITULO V

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CONCEPTO HISTÓRICO

No se puede hablar propiamente de derechos fundamentales hasta la modernidad.

Cuando afirmamos que se trata de un concepto histórico propio del mundo moderno,
queremos decir que las ideas que subyacen en su raíz, la dignidad humana, la libertad o
la igualdad por ejemplo, sólo se empiezan a plantear desde los derechos en un momento
determinado de la cultura política y jurídica. Antes existía una idea de la dignidad, de la
libertad o de la igualdad, que encontramos dispersa en autores clásicos como Platón,
Aristóteles o Santo Tomas1 ,pero éstas no se unificaban en ese concepto. Tampoco
aparece la noción de la noche a la mañana, sino que se prepara con la cristalización de
una serie de rasgos que caracterizan incipientemente a la modernidad. Su estudio será el
primer paso para la comprensión de los derechos humanos. Son los caracteres
identificadores del mundo a partir del Renacimiento los que van a explicar este término
tanto en sus dimensiones políticas y jurídicas como económicas, sociales y culturales.
Será la conjunción y la interinfluencia de todos ellos, en una especie de función
catalizadora, que mezcla elementos medievales y elementos nuevos. Como dice Welsen
«... en miles de hebras va tejiéndose lo nuevo de lo viejo. Ahora bien, justamente aquí
radica la cuestión, algo viejo se transforma en algo nuevo y uno tiene que preguntarse
qué es, en sentido propio y verdadero, ese algo nuevo...»2 . Entre lo nuevo están los
derechos humanos, aunque también tienen una prehistoria medieval, donde apunta un
elemento decisivo que es el de límite al poder político, a través de privilegios otorgados
a gremios, a clases sociales o a la burguesía de las ciudades, y que se plasman en textos
jurídicos como la Carta otorgada por el rey Alfonso IX a las Corles de León en 1188, o
en la Carta Magna de Juan sin Tierra en 1212 3

1
PLATON ,La Republica, ed. de J. M. Pabón y A. Fernández-Galiano, VIII,557 b3. Instituto de Estudios
Políticos(hoy centro de Estudios Constitucionales), Madrid 1949, ARISTOTELES. La política, ed. de J.
Marías y M. Araujo , libro VIII(VI) 13 17 a 2 Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1951. TOMAS DE
AQUINO , Opúsculo sobre el gobierno de los Príncipes, ed. de C. I. Gonzáles, Purrua, México
1981(junto con los tratados de la Justicia y de la Ley de la SSuma Teológica). Vid. asimismo
FESTUGIERE. A.J., Libertad y Civilización entre los Griegos , Eudeba, Buenos Aires, 1972, y
JAEGER, Paideia: Los ideales de la cultura Griega, trad, de J. Xirau , Fondo de Cultura Económica ,
México, 1967( primera reimpresión en un solo volumen), especialmente libro cuarto “Autoridad y
Libertad: el conflicto dentro de la democracia”, pp.895 y ss.

2
Ernest Welsen, citado por NAEF, W., en La idea del Estado en la Edad Moderna, Trad. De F. Gonzales
Vicen, Aguilar, Madrid, 1973, p.32
3
Vid, ambos textos en derecho positivo de los derechos humanos, citado pp, 27 y 30. Sobre esta
insipiente forma de limitacion del poder en las sociedades medievales, vid. ULLMANN, W., Principios
de gobierno y politica en la Edad Media , trad. De G Soriano, Alianza Madrid, 1985.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

El paso del privilegio «otorgado a algún lugar o algún ome para facerle bien e merced»4
al derecho fundamental con un destinatario genérico, el «homo iuridicus», y con un
contenido abstracto, válido para todos los hombres, es el itinerario que nos lleva a
nuestro tema y que tenemos que aclarar en este apartado. Se trata de estudiar tanto las
condiciones de la sociedad como el ámbito concreto y la razón por la que aparecen los
derechos. El cambio en la situación económica y social, con la aparición del sistema
económico que desembocará en el capitalismo, con el auge de una clase social
progresiva y en ascenso, la burguesía; el cambio en el poder político con la aparición del
Estado, como poder racional, centralizador y burocrático; el cambio en la mentalidad
impulsado por los humanistas y por la Reforma, con el progreso del individualismo, del
racionalismo, del naturalismo y del proceso de secularización; el cambio de la ciencia y
el nuevo sentido del Derecho, serán elementos decisivos en la génesis de los derechos
humanos.
Por su parte, la aparición del Estado como poder soberano, que no reconoce superior y
que pretende el monopolio en el uso de la fuerza legítima, generará un disenso apoyado
en la nueva mentalidad, impulsado por la nueva clase social en ascenso, la burguesía,
sobre las condiciones del ejercicio absoluto de ese poder, y construirá un nuevo
consenso político cuestionando el origen el poder, su justificación, su ejercicio y sus
fines, con el contractualismo, con la idea de Constitución y de derechos humanos como
objeto del contrato y como límites del poder.
Estos dos puntos de vista, tanto los factores sociales en que aparecen por primera vez
los derechos, como la reflexión teórica y las causas que explican el consenso de su
inicial moralidad, desembocarán en los primeros textos positivos que situamos en los
siglos XVI y XVII, en Europa primero y más tarde en las colonias inglesas de
Norteamérica5 .

1. LOS RASGOS DE LA SOCIEDAD EN EL TRÁNSITO A LA

MODERNIDAD

Esas características identificadoras del paso de la Edad Media a la Moderna no surgen

de la noche a la mañana, sino que son la consecuencia de un largo proceso de evolución
que a veces dura varios siglos. No se trata aquí de hacer la historia de esa
transformación, sino de encontrar en esos rasgos las razones que justifican la aparición
del concepto de derechos fundamentales. Pese a los matices y a la advertencia de que
estamos ante realidades dinámicas que se interinfluyen entre sí y que están en situación
de movimiento continuo, será difícil que podamos captarlas en toda su complejidad.
Aunque al identificar la relación de cada una de ellas con el nacimiento de los derechos

4
Vid. Alfonso X el Sabio. En AA. VV., Derecho positivo de los derechos humanos, citada
5
Este modelo inicial para aproximarnos a los derechos fundamentales como concepto histórico es el que
estamos usando en una investigación de su historia que iniciamos con los demás profesores de la
Universidad Carlos III de Madrid (Eusebio Fernández, María Fariñas, rafael de Asís, Angel Llamas,
Javier Ansuátegui, José María Sauca y Carlos R. Fernández Liesa) y de otras universidades como Antonio
Pérez Luño, Luis Prieto, Juan Ramón de Páramo, Jesús González Amuchastegui, Javier de Lucas, Marina
Gascón, Jesús Primitivo Rodríguez y manuel Segura, el curso 1994-1995. Así, el estudio de las diversas
etapas históricas a partis del tránsito a la modernidad se plantea es tres niveles: evolución de la realidad
social en lo que es relevante para entender la génesis, la evolución, el desarrollo y la posibilidad de los
derechos, situación del pensamiento en cuanto a su concepto, su sentido y su justificación, en lo que he
llamado la Filosofía de los derechos fundamentales, y finalmente su incorporación en normas de Derecho
positivo, tanto en el plano constitucional como legal, jurisprudencial, etc.,con la influencia del poder
capaz de producir esa juridificación.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

el modelo relacional será bilateral, no se debe olvidar que estamos ante un fenómeno
social abierto en cada caso a influencias de las demás, en una compleja, urdimbre de
causas, de efectos y de imputaciones de sentido.
A esta complicación se añadirá, como ya hemos apuntado, que se mezclan elementos
medievales y nuevos, que se simultanean, se impulsan y se contraponen y en ese
contexto aflorarán los primeros atisbos de los derechos fundamentales. Como dirá
Solari: «... asistimos, en esta época de iniciativas fecundas y de individualidades
heróicas a las primeras afortunadas luchas del individuo por la conquista de la libertad
religiosa, intelectual, política, económica...»6 .

A) El sistema económico y el protagonismo de la burguesía

El profundo cambio en la situación económica y social, con la aparición progresiva de

un sistema que en su maduración será el capitalismo, y con la afirmación de la
burguesía como clase progresiva y en ascenso es el primer elemento a considerar. Ese
nuevo orden supone la toma del poder económico por la burguesía, y frente al
enmarcamiento del hombre medieval en status, favorece e impulsa la mentalidad
individualista. Así, los derechos fundamentales son un signo del desarrollo de ese
individualismo y del protagonismo que adquiere en esta época el hombre individual.
Maritain, en esa misma línea, calificó al Renacimiento como una etapa antropocéntrica7 .
La nueva economía tiende a favorecer la libre competencia, mientras que el
gremialismo medieval enmarcaba al individuo en una corporación cerrada,
fundamentada en la jerarquía, que trataba de impedir la competencia. Con la ruptura de
las barreras gremiales se abre a la libertad de industria y de comercio, y queda el campo
libre para el espíritu individualista de la burguesía naciente 8 .
No será una casualidad que los derechos fundamentales apareciesen en el mundo
moderno en aquellos países en los cuales el capitalismo y la revolución industrial,
aunque todavía muy incipientes, estaban más avanzados y donde, consiguientemente, la
toma de conciencia de la burguesía sobre su poder era también más clara.
Aunque la evolución económica de lo que se llama la transición del feudalismo al
capitalismo9 , será lenta y la aparición del capitalismo industrial hay que situarla en los
siglos XVIII y XIX, la primera etapa, la del capitalismo comercial, supone lo siguiente:

1) desarrollo de la producción de mercancías y del sistema de producción comercial,

con creciente importancia del dinero;
2) liberación de las limitaciones medievales, mediante el desarrollo y la organización de
la burguesía comercial como grupo social independiente;
3) superación del localismo;
4) formulación progresiva de un repertorio de principios filosóficos, políticos,
económicos, religiosos y morales.
Aunque con el mercantilismo, basado en la idea de que la riqueza de las naciones se
produce por la acumulación de metales preciosos y de dinero, se reforzará el poder del
Estado absoluto, lo cierto es que también se beneficiará a los intereses de la burguesía,
facilitando una salida segura y próspera de la vieja sociedad estamental. Cuando en los

6
Filosofía del Derecho Privado, trad. De [Link], Tomo 1 , Desalma, Buenos Aires, 1946, p.1
7
Vid. Maritain, J. , Humanismo integral, Aubier, Paris, 2 edic., 1968, cap. IV, pp 37 y ss
8
Vid. VON MARTIN, A., Sociología del Renacimiento, trad de M. Pedroso, Fondo de Cultura
Económica, México 1946
9
Vid, con ese t{itulo la obra publicada por ciencia Nueva , Madrid 1967, con trabajos de Swezy, Doob,
Lefebre, Takahasi y Hill.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

siglos XVII y, sobre todo, XVIII el descontento de la burguesía por el excesivo poder
del Estado, y la fuerza económica adquirida, la lleven a pretender compartir el poder
político, los derechos humanos serán una de las armas más importantes.
Para entonces, las teorías clásicas del capitalismo ya estarán presentes y la «mano
oculta», el lema del mercado, con la aparición en 1776 de La riqueza de las naciones, de
Adam Smith, consolidarán una nueva mentalidad basada en el interés propio, el
egoismo y la propensión a permutar, traficar e intercambiar, y que convenían a ese
interés del individuo en instrumento del bien general 10 .
También los fisiócratas utilizarán el argumento de los derechos naturales para justificar
a la propiedad como el único derecho natural, incluso en su desigualdad 11 , y lanzarán el
famoso lema del "laissez faire...».
En todo caso la relación entre esa economía precapitalista primero, y capitalista
después, la burguesía como impulsora práctica de la misma y los nacientes derechos
fundamentales, será muy decisiva hasta las revoluciones liberales en el siglo XVIII, y a
través de ella se incorporarán a la idea de derechos componentes elitistas y
desigualitarios, que la evolución posterior corregirá a través del proceso que llamamos
de generalización a partir del siglo XIX.

La pasión por el oro y por el dinero, el espíritu de empresa, las llamadas virtudes
burguesas (economicidad, buena administración, frugalidad, formalidad en los
negocios) convierten al empresario burgués en un individuo calculador y que organiza
racionalmente sus actividades. El individuo vale por sí mismo y por su capacidad de
creación económica, por encima de su origen social y del puesto que ocupa en la
sociedad. Como dice Von Martín: «... El espíritu democrático y urbano iba carcomiendo
las viejas formas sociales y el orden divino, "natural" y consagrado. Por eso fue
necesario ordenar este mundo partiendo del individuo...»12 . Cuando el Estado absoluto
deja de ser un elemento de apoyo al cambio y se convierte en una remora y cuando otros
factores como los religiosos (las guerras de religión serán una gran dificultad para el
comercio), coincidan en dificultar el progreso del protagonismo de la burguesía
propietaria y comerciante, se empezarán a producir las primeras formulaciones de la
filosofía de los derechos fundamentales, en defensa de la tolerancia y de la limitación
del poder absoluto.
Esta burguesía influirá en la orientación de la literatura, del arte, de la filosofía, de la
ciencia y a su vez estará influida por esta nueva cultura, generando una nueva
mentalidad, la ideología liberal, con la finalidad de permitir al individuo burgués, no
sólo el libre desarrollo de su actividad económica, sino la dirección del poder político.
En las sociedades más avanzadas irá reclamando ese individuo burgués la dirección de
los asuntos políticos, y buscará un sistema político y una nueva ideología que
cristalizarán en Inglaterra desde el siglo XVII, y en sus colonias de Norteamérica y en

10
Vid, HIMMERFARB, G.,La idea de la pobreza. Inglaterra a principios de la era Industrial, Fondo de
Cultura Económica, México 1988, p.59. Vid , una edición castellana de la Obra de Adam Smith en Orbis,
Barcelona en 1983. Hay otra edición, Investigación sobre la Naturaleza y Causas de las riquezas de las
Naciones, con estudio preliminar de Gabriel Franco, Fondo de Cultura Económica, México 1958.
11
Los principales fisiócratas , Merciere de la Riviere, Quesney o Duppont de Neumours buscan la
seguridad para los propietarios, expresión entonces de la burguesía , a traves del derecho natural único
que es el de propiedad definido por Quesnay como “ el derecho que el hombre tiene sobre las cosas aptas
para su disfrute…”( en su obra Le droit natural, publicada en el Journal de l´agriculture, du comerse et
des finances” 1765).
12
Sociología del Renacimiento ,citada, p. 13.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

Francia en el siglo XVIII. Incluso antes, a través de la idea de los derechos humanos, se
construirá la justificación del derecho de propiedad (edificado jurídicamente con el
apoyo del Derecho Romano) y se superarán las trabas de la organización gremial con las
libertades de industria y de comercio. Propiedad, libertad de industria y de comercio
respondían más directamente a los intereses de la burguesía comercial, pero otros que la
ayudaron a alcanzar el poder, como los derechos individuales, las garantías procesales y
su derecho a la participación política, eran más generales y respondían a la necesidad de
superar los esquemas del Estado absoluto. Como los personajes de Pirandello, acabaron
independizándose de sus autores, y actuaron con autonomía en la configuración de la
cultura política y jurídica moderna. Cualquier análisis simplista y rígido de estas
influencias puede llevar a conclusiones equivocadas.

B) El cambio en el poder político: la aparición del Estado

El nuevo tipo de poder político que se configura en el tránsito a la modernidad, frente a

los poderes políticos medievales, es otro elemento imprescindible para entender la
aparición de la idea de derechos fundamentales, y es consecuencia de influencias
económicas, culturales y sociales y de su propia dinámica interna.
Para afrontar los retos producidos por la extensión del comercio, por el predominio de
una economía dineraria y de mercado, por el descubrimiento de nuevas fuentes de
riqueza, por el desarrollo de las finanzas internacionales, se hará necesaria la unificación
del poder frente al localismo feudal, a la ficción de un imperio que ya no es un poder
electivo y frente a las pretensiones de dominio de la Iglesia Católica por el principio de
superioridad de lo espiritual.
También será necesario un poder unitario para garantizar el orden y la seguridad
imprescindibles para que la burguesía pueda desarrollar su actividad mercantil ante la
ineficacia de las estructuras políticas medievales. Esta necesidad vendrá igualmente
derivada de la ruptura de la unidad ideológica que se sustentaba en el monopolio
religioso de la Iglesia Católica, con el imperialismo de la ideología sobre el
pensamiento, sobre la ciencia y sobre las costumbres, que junto al orden corporativo
mantenían la seguridad. La nueva seguridad será seguridad jurídica, a través del
Derecho, y necesitará un referente unificador de las normas que será el Estado, con su
pretensión de monopolio en el uso de la fuerza legítima. Así se empieza a consolidar en
el mundo moderno la idea de que la primera función de poder político y de sistema
jurídico es la organización pacífica de la convivencia.
Asimismo, los intentos de construcción de la unidad nacional derivada de componentes
lingüísticos y culturales, favorecerá la aparición del Estado que se configurará en dos
modelos:
a) el continental, que supone la destrucción de las bases de la organización política
medieval, con un breve período de transició n, el Estado estamental, para construir el
Estado absoluto.
b) el inglés, que supone la transformación, sin rupturas totales, de la organización
jurídico-política medieval en el Estado moderno y, consiguientemente, con una mayor
permanencia de los elementos estamentales.
Estos dos modelos darán lugar a dos tipos históricos de derechos humanos, los
vinculados al modelo continental, más racionalistas, más ahistóricos, fundados en la
ideología de los derechos naturales del iusnaturalismo racionalista y de la Ilustración, y
los del modelo inglés más pragmáticos, más historicistas, más conectados con las
transformaciones concretas del poder político y con su limitación. Si el primer modelo
es directamente individualista, y los derechos son de los hombres y de los ciudadanos, el
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

segundo es consecuencia de normas de organización que pretenden limitar la

prerrogativa regia y que, como consecuencia, suponen derechos para los ingleses. Son
términos para limitar el poder, pensados para ese fin, que resultan derechos de los
ingleses. Veremos también que el modelo norteamericano se sitúa en una posición
intermedia entre estos otros dos, que entroncan directamente con la forma que adopta
esa nueva forma de poder político que es el Estado moderno.
Los rasgos que nos permiten identificar a ese Estado moderno, especialmente el
continental, más influyente en la elaboración teórica de los derechos fundamentales, son
los siguientes:

a) Monopolio en el uso de la fuerza legítima, afirmando su poder contra la supremacía

de la Iglesia Católica, contra los señores feudales y contra el Imperio, la «res publica
cristiana». Será un poder que no reconoce superior, que se construirá a través del
concepto de soberanía como «poder absoluto y perpetuo de una república», en la
definición de su primer formulador, Juan Bodino 13 .

b) Monopolio de la producción normativa. La primera función del soberano será la

creación del Derecho. Se abre así una dialéctica de tensión, desconocida en la Edad
Media, al menos en la teoría, sino en la práctica, entre el Derecho Natural y el Derecho
positivo, término que con el Estado moderno será Derecho estatal. En esta dialéctica
nacerán los derechos fundamentales en el ámbito del iusnaturalismo racionalista, y
seguirán viviendo hoy con el dualismo entre las pretensiones morales justificadas y su
reconocimiento en el Derecho positivo. Los caracteres de ese nuevo Derecho estatal,
con sus contenidos abstractos y sus destinatarios genéricos, favorecerán, como veremos,
el paso de los privilegios medievales a los derechos naturales del hombre y del
ciudadano.

c) Desaparición progresiva en el continente de las dimensiones estamentales con las que

se inició el Estado moderno, y pérdida de la influencia de los Parlamentos, como
expresión de esa realidad dual, ya sean los «Etats generaux» en Francia, las Cortes en
Castilla, León, Aragón, Valencia, etc., o las «Dictas» de los alemanes, con la definitiva
consolidación del Estado absoluto.

En Inglaterra, esa ruptura será provisional con los Tudor y la victoria del Parlamento y
del «Common Law» (el viejo y buen Derecho de los ingleses que hace de Derecho
Natural), en su limitación del poder, se producirá desde la gloriosa Revolución de 1689;
el Estado estamental será paulatinamente vaciado de sentido, al proporcionar nuevos
fines y objetivos a las viejas instituciones, al favorecer transformaciones parciales en su
organización y, en su caso, suprimiendo o creando nuevas instituciones 14
el) Fundamentción del poder absoluto por los juristas regios, con la utilización del
princip io romano «quod principi placuit legis habet vigorem», especialmente en Francia
donde traducen ese principio: «... si vet le roi, si veut la loi» («lo que quiere el Rey lo
quiere la Ley»). Utilización asimismo de criterios de legitimidad histórica o carismátca
como la afirmación del origen divino del poder.

13
Vid. BODINO. J., Les Six Livres de la Republique en Jacques du Puys. París, 1577. Hay edicción
castellana de P. Bravo Gala Aguilar, Madrid, 1973.
14
Vid. GARCÍA PELAYO, M., Derecho Constitucional Comparaido. 7ª ed., Revista de Occidente,
Madrid. 1964, Segunda Parte, Capitulo VIII: El Derecho Constitucional del Reino Unido.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

e) Consideración del individuo como súbdito y único sujeto en la relación con el

monarca absoluto, con la destrucción del poder de los estamentos, y como complemento
del monopolio en el uso de la fuerza legítima, como interlocutor exclusivo.
Con esto se empieza una tendencia igualadora y centralizadora que colocará al Rey
frente a los súbditos, todos iguales como individuos, frente a la idea de los estamentos.

f) Unidad y racionalidad del poder con dependencia de los jueces y de la

Administración, que se organiza como fuerza burocrática y permanente, del Rey, único
soberano, respecto del cual todos actúan como delegados. Son asimismo rasgos de ese
aparato estatal la aparición de la Hacienda Pública y de los ejércitos permanentes.

g) Justificación de las conductas del poder a través de la idea de la razón de Estado, por
encima de otros criterios racionales vinculados a las necesidades del individuo, y que
será una idea dialécticamente opuesta a la de derechos fundamentales. Será la expresión
de la defensa de la tesis de que los Príncipes no están sometidos a la ley sino por encima
de ella, para dotar de una cierta objetividad al gobierno de los hombres frente al
gobierno de las leyes. En las desviaciones totalitarias modernas, la razón de Estado se
convertirá en pasión de Estado.

h) Utilización de la fuerza del factor religioso para favorecer la unidad y el poder del
monarca absoluto, a través de la idea de Iglesia Nacional (la Iglesia de Inglaterra a partir
de Enrique VIII) y del principio «cuius regio eius religio», en virtud del cual los
súbditos deben seguir la religión de su monarca. Las situaciones creadas por ese uso
político de la religión, produjeron situaciones de violencia y de persecución que no
resolvieron las guerras de religión originadas por la ruptura de la unidad religiosa, y
afectaron gravemente a la conciencia de los individuos. Será precisamente en este
ámbito donde se iniciará la chispa del disenso que conducirá al primer embrión de
derechos humanos en torno a la tolerancia y la libertad de conciencia.
Con estos rasgos aparece el Estado, que se irá abriendo paso hasta imponerse a lo largo
de la Edad Moderna. Aparece en Italia, en el «Príncipe» de Maquiavelo, en las primeras
palabras del primer capítulo: «Tutti gli stati, tutti e dominii que hanno avuto e hanno
imperio supra gli uomini sono stati e sono o reppubliche o principati» 15 . («todos los
estados, todos los señores que han tenido y tienen imperio sobre los hombres, han sido y
son repúblicas o principados»). Para Maravall, que resaltará la importancia de este
concepto para la formación de la mentalidad moderna y para entender al hombre de la
modernidad, el Estado es lingüísticamente el resultado «... de una compleja evolución
semántica...» 16 . Frente a otros términos, «Civitas», «República», «Polis» o «Regnum»,
utilizados en la Edad Antigua o en la Media, o frente a propuestas de la época como
«Republique» en Bodino, o «Commonwealth» en los autores ingleses, se acaba
imponiendo, y hoy está absolutamente generalizado. La misma necesidad de estipular
un término nuevo expresa mejor que todas las explicaciones la nueva realidad del poder
a partir del tránsito a la modernidad, y su conexión con el origen histórico de los
derechos fundamentales, en el disenso frente a la extensión de su poder y en el consenso

15
Vid, Maquiavelo, N., El Principe, trad., de E. Leonetti, 24, ed., España-Calpe, Madrid, 1994.
Sobre el origen del estado, [Link], La idea del estado en la Edad Moderna, citado, LASK, II. J., “El
Liberalismo europeo”, trad. de V. Migueles, Fondo de Cultura Economica, Mexico, 1941( 2, edic., 1965)
16
Vid, su obra excelente y muy completa, para entender el fenómeno del Estado Moderno, especialmente
en España: Estado Moderno y Mentalidad social, siglos XV a XVIII, Revista del Occidente, Madrid,
1972, Tomo 1, p. 34.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

para limitarlo, que es uno de los rasgos identificadores del Estado liberal frente al
Estado absoluto.

C) El cambio de mentalidad

Impulsada principalmente por el humanismo y por la reforma, una nueva mentalidad

cristalizará en una nueva cultura, con rasgos que apoyarán el nacimiento del concepto
de derechos fundamentales.

El humanismo y la reforma serán dos movimientos que se influyen entre sí; el primero
estará presente en amplios sectores de la reforma, y esta marcará también al humanismo
y a sus herederos en los siglos XVII y XVIII.
Zeller dirá que: «... Esta actitud de oposición de los humanistas frente a los
representantes de la enseñanza oficial les aproxima a los que reclaman una reforma
profunda de la Iglesia. Es un hecho que durante el primer cuarto del siglo XVI, la causa
de la reforma aparece vinculada a la del humanismo. Tienden a confundirse porque
ambas tienen la misma divisa. Se trata de instaurar un nuevo orden de vuelta a los
orígenes: vuelta a Homero y a Virgilio dicen unos, vuelta a la Biblia dicen otros. Y los
adversarios de ambos son los mismos. Son los espíritus tímidos, los que se alzan contra
toda tentativa de cambio, por no decir de revolución, sea cual sea, los que hoy
denominamos «conservadores», de la Iglesia medieval, de la Filosofía medieval...» 17 .
Los humanistas y la reforma representan lo moderno, frente a lo que será lo
antimoderno, en gran parte hasta este siglo XX, la Iglesia Católica y el llamado
pensamiento reaccionario, negadores de los derechos humanos.
Frente a la ética medieval, al gran edificio de la ética católica, montada sobre el doble
apoyo de la gracia y de la libertad, la ética renacentista será una ética de la gracia con la
reforma protestante y una ética de la libertad con el humanismo 18 . Ambas coincidirán,
pese a lo alejado, aparentemente, de sus puntos de partida, en afirmar la autonomía, el
valor del trabajo y de la actividad humana. Este antropocentrismo ético coloca al
hombre, constructor de sí mismo y dominador de la naturaleza, en el centro del
universo.
Para la ética humanista de la libertad serán la realización del hombre y el dominio de la
naturaleza sus máximos objetivos. Es el ideal de la Abadía de Thélème del Gargantúa
de Rabelais, con la vida regulada «... según su querer y franco arbitrio...» en base al
principio: «haz lo que quieras19 .
En la ética protestante de la gracia, el predestinado, como dice Maritain «... está seguro
de su salvación... está dispuesto a afrontar aquí abajo y a conducirse como elegido de
Dios en la tierra... y la prosperidad material, aparecerá para él como un deber de
estado...»20 . Es un tipo humano que vivirá casi fanáticamente la entrega al mundo y a
una profesión, que es consecuencia de una llamada religiosa, el «calling», el «beruf», la
«vocación».

17
ZELLER, G., La Reforme Sociaté d´editions d´enseignement superieur, « Historie generale » Paris,
1973, p. 27.
18
Vid, MARITAIN, J., Humanisme integral, citada, p, 19
19
Vid, Rebelais, F., Oeuvres Completes, Du Seuil, Paris, 1973 ; Premier Livre, Chapitre 57 : « Comment
etait regle le mode de vie des Thelemites »
20
Vid, MARITAIN, J., Humanisme integral, citada, p, 25
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

Ambas concepciones, la humanista y la de la reforma, por diferentes itinerarios

conducirán, en la ordenación jurídica de la sociedad, a la creación de un ámbito de
autonomía, una libertad negativa, que los demás y el Estado ese poderoso poder que
surge en aquel tiempo, se tienen que abstener de interferir.
Las libertades civiles, primer momento histórico de los derechos fundamentales, serán
impulsadas por esta mentalidad cuando la burguesía se sienta ahogada por la presión del
Estado absoluto y necesite ese ámbito de autonomía para el progreso del comercio, de la
economía de mercado libre y para el desarrollo de la profesión. El siguiente paso,
también apoyado en esta mentalidad —que será ya, mentalidad liberal—, consistirá en
la reivindicación de los derechos políticos para la burguesía, y en estos planteamientos
encontrarán autores como Jellinek los orígenes protestantes de las declaraciones de
derechos21 .
La mentalidad del humanismo de la libertad supone asimismo lo siguiente:
a) El dominio y el disfrute de la naturaleza por el hombre. Es la rehabilitación del
«Carpe diem» de Horacio, frente a la idea medieval del mundo «valle de lágrimas», con
la expresión moderna de Ronsard: «cueillez des au-jourd'hui les roses de la vie...»
(«coged desde hoy mismo las rosas de la vida»).
b) La idea de un saber puramente humano, de una reivindicación del conocimiento
autónomo frente a las pretensiones de la teología, que ayuda al impulso y al progreso de
la ciencia moderna.
c) La renovación platónica, frente al aristotelismo de la escolástica medieval, que
convierte a éste en una atmósfera, en un clima general, que tendrá gran influencia en el
primer vehículo intelectual que adoptará la filosofía de los derechos fundamentales, el
iusnaturalismo racionalista que construirá su doctrina al modo platónico de la doctrina
de las ideas: unos derechos naturales abstractos, ideales, permanentes y eternos.
d) Una posición relativista ante la vida, con influencia en la idea de tolerancia que será
clave en el inicio de las libertades individuales. Esas posiciones se favorecieron por los
sentimientos de agobio y de estupor que los humanistas sentían ante «los clamores
contradictorios y vehementes de las filosofías antiguas...»22 y, trasladado desde la teoría
del conocimiento al plano de las actitudes ante la vida, favorecerá la implantanción de
los derechos y la preparación de la justificación relativista de la democracia, que
alcanzará su expresión máxima en el siglo XX con la obra de Kelsen «Esencia y valor
de la democracia»23 .
e) Una incipiente idea de progreso que, apoyada en los descubrimientos científicos,
empezó a poner en duda la autoridad de los antiguos, ya a finales del siglo XVI y
principios del siglo XVII, que favoreció la confianza en la razón; y al mismo tiempo,
como expresión de que no se trata de conceptos antagónicos, la historicidad de los
conocimientos humanos, por la toma en consideración del tiempo histórico. Razón e
historia son compatibles, incluso inseparables de la idea de progreso, lo que
condicionará la consideración de los derechos fundamentales, frente a los
reduccionismos racionalistas e historicistas, justificando su dimensión filosófica y su
dimensión histórica y positiva.

21
Vid, el trabajo de JELLINEK, G., La Declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano, en la
edicion de Gonzalez Amuchastegui, J., Origenes de la Declaracion de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, Editora Nacional, Madrid, 1984.
22
Vid, FEBVRE,L., Le probleme de l´incroyance au Xvlieme siecle, Albin Michel, París, 1942, p. 426
(2da edi.,1968).
23
KELSEN, H., Esencia y valor de la Democracia, trad. De R. Luengo y L. Legaz y prologo de I. de
Otto, guadarrama, Madrid, 1977.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

f) Una nueva idea de la educación, en consonancia con el papel protagonista y con la

dignidad que se otorga al hombre como armonía de la mente y del cuerpo. Tenderá a
fomentar y desarrollar la idea del hombre y de su protagonismo en la sociedad y en la
historia para hacerle dueño de su propio destino. Combatirá la idea escolástica de la
educación, como en el Gargantúa de Rabelais, y planteará una educación integral y
abierta a la vida, aunque en principio sólo para minorías. Contribuirá a la filosofía de los
derechos, como derechos individua les, y más tarde, en el siglo de las luces, a un
incipiente desarrollo del concepto de derechos culturales.

Con la generalización de la idea de la necesidad de la educación para todos, que está ya

presente en Comenius, autor checo de finales del XVI y principios del XVII, se toma
conciencia del valor social de la educación, que continuarán ilustrados como
Condorcet24 y que será el germen del derecho a la educación, y también incidirá en la
libertad de cátedra.
Por su parte, la ética de la gracia del protestantismo supone, además de lo ya señalado,
lo siguiente para la conformación de la mentalidad moderna:
a) Ruptura de la unidad religiosa y del monopolio de la Iglesia Católica sobre las
costumbres y los conocimientos humanos. Esta nueva situación modificó el principio de
autoridad, fomentó el pluralismo, el individualismo y el libre examen; en definitiva, la
iniciativa individual25 .
b) Impulso del subjetivismo y del individualismo, en las convicciones opiniones,
teorías y fines prácticos, que apoya el uso de la razón para fundamentar esas opiniones,
la tolerancia, ante su diversidad y también la necesidad de la libertad de opinión. Serán
grupos pertenecientes a sectas minoritarias, e incluso fuera de las sectas como Sebastián
Franck (1492-1542), Gaspar Schwenckfeld (1489-1562), o Jacob Böhme (1575-1624).
Las sectas minoritarias que favorecerán ese individualismo serán los anabaptistas, los
antitrinitarios, los puritanos, los cuáqueros, los socinianos y los arminianos. A esta
última perteneció Hugo Grocio.
La traducción de la Biblia a lengua vulgar, con la posibilidad de lectura directa por cada
uno, sobre en aquellas corrientes no eclesiásticas, es decir, que no pretenden sustituir
por otro apárato a la organización de la Iglesia Católica, favorecerá asimismo el
individualismo.
c) Influencia decisiva, en la configuración del iusnaturalismo racionalista, cuyos
principales representantes son protestantes, pertenecientes a sectores minoritarios,
disidentes y heterodoxos. La ruptura de la unidad religiosa hará imposible una
justificación del Derecho justo en la autoridad del Dios católico, y será necesario
encontrar esa justificación, por encima de las disputas religiosas y de los planteamientos
de las Iglesias. La razón y la naturaleza serán los dos polos para hacer esa construcción
y el iusnaturalismo racionalista su vehículo intelectual.
d) Influencia en el establecimiento de la moderna idea del Estado, con su acción frente
al dominio eclesiástico y su lucha contra la Iglesia Católica en sus intentos de afirmar su
superioridad sobre los poderes civiles, y la limitación del Derecho y la política al plano

24
Vid, la obra de CONDORCET, Informe y proyecto de decreto sobre la organización general de la
instrucción publica, trad, de O. Negrin, Editorial Centro de Estudios Ramon Areces, Madrid, [Link]
asimismo su obra central Bosquejo de un cuadro historico de los progresos del espiritu humano, citada.
25
Hay que distinguir aquí entre el protestantismo viejo, apegado a planteamientos medievales, con una
cultura eclesiastica, que pretende reconstruir la unidad en torno al luteranismo o al calvinismo -que trata
ademas de ordenar al estado, a la sociedad, a la ciencia a la educación y a la economía según los criterios
de la revelación-, y un protestantismo nuevo que es el que nos interesa , con una pluralidad de iglesias y
de sectas, para la configuración de esta nueva mentalidad(Vid. TROELTSCH, E., El protestantismo y el
mundo moderno, Fondo de Cultura Economica, Mexico, 1951, p. 31 (2 edic., 1958).
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

secular. En el protestantismo viejo, pese a la cultura medieval que le inspira se produce

ya una cierta secularización, a través del culto de la autoridad y de la defensa de la
obediencia que fundamentarán al Estado absoluto. En el protestantismo nuevo se
siembran ideas como la de tolerancia ya indicada, la de distinción entre Derecho y
moral, la de los límites del poder con los monarcómacos, y se abren pistas que
conducirán directamente al Estado liberal, sede política de los primeros derechos
fundamentales.
e) Apoyo al desarrollo de la ciencia moderna, con la crisis de la cultura medieval que
provoca, con el consiguiente debilitamiento del control que la teología católica ejercía
sobre todas las formas de conocimiento. La ruptura del esquema católico de la Edad
Media coincide con las nuevas necesidades científicas y teóricas de la sociedad
capitalista naciente y de su impulsora, la burguesía. Las ciencias, liberadas de esos
límites, buscando sus propios caminos metodológicos, urgidos por las necesidades del
progreso económico, crecerán insospechadamente, favoreciendo al individuo su
dominio sobre la naturaleza y su poder.
Vemos con este panorama de la nueva mentalidad del tránsito a la modernidad cómo
estos factores ideológicos y culturales influyen y son influidos por los factores políticos
y económicos, y cómo todos ellos favorecen la aparición de la filosofía y, después del
Derecho positivo, de los derechos fundamentales.

D) Los rasgos de la cultura: la secularización, el naturalismo, el racionalismo y el

individualismo

Los esfuerzos del hombre moderno irán cristalizando en una cultura propia que
desembocará en la Ilustración, y de la que entresacamos los cuatro rasgos decisivos para
la construcción de la filosofía de los derechos fundamentales: son la secularización, el
naturalismo, el racionalismo y el individualismo. Son ya los de la sociedad liberal, pero
que se empiezan a preparar en los siglos XVI y XVII. Son idenlificadores de lo nuevo, y
explican la larga y decidida oposición de la Iglesia Católica a la idea de los derechos e
influyen y son influidos a la vez por las relaciones económicas, la nueva organización
del poder, el impulso del humanismo y de la Re forma, por la nueva idea de Ciencia
y por la nueva forma de entender el Derecho.

A) LA SECULARIZACIÓN

Se produce frente a las características de la sociedad medieval, y supondrá la

mundanización de la cultura, que contrapone la progresiva soberanía de la razón y el
protagonismo del hombre orientado hacia un tipo de vida puramente terrenal, al orden
de la revelación y de la fe, basado en la autoridad de la Iglesia 26 . Es consecuencia de la
ruptura de la unidad religiosa, y abarcará a todos los órdenes de la vida, desde el arte, la
pintura, la literatura, la nueva ciencia y la política a partir de la obra de Maquiavelo. Los
temas religiosos son sustituidos por problemas humanos. Por poner algunos ejemplos,
piénsese en lo que supone Van Eyck en pintura, o Bocaccio, Ronsard o Du Bellay,
Quevedo o Cervantes en literatura y en poesía, o en los esfuerzos de Rabelais por
rehabilitar a la naturaleza frente al ascetismo cristiano de la Edad Media, que impide la
eclosión de los cuerpos y de los espíritus, o, por fin, en los Ensayos de Montaigne, que
suponen el esfuerzo de un hombre a la busca de la sabiduría desde una perspectiva
secularizada.
26
Vid. VON WIESE, B., La cultura de la Ilustración, trad. y prologo de E. Tierno Galván, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1979.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

La aparición de centros de investigación y de enseñanza como la Academia Platónica en

Florencia, la Academia Aldina en Venecia o el Colegio de Francia en París, son también
signo de ese proceso de secularización en el ámbito del pensamiento frente a las
Universidades tradicionales dominadas por el aristotelismo, el tomismo y, en general,
por la cultura eclesiástica.
El proceso de separación entre ética y política que se inicia con Maquiavelo, y el
iusnaturalismo racionalista basado en la Naturaleza, frente al iusnaturalisino clásico
cristiano, en el que Dios, como autor de las normas, como legislador, está más
inmediatamente presente, son también signos, en otros campos, de ese proceso general
de secularización. Dios no es puesto todavía en entredicho, pero la teología interesa
mucho menos y se indagan las causas naturales de las cosas, las técnicas científico-
naturales o las técnicas políticas. Dios es el creador del mecanismo, el gran relojero, y
eso no se discute salvo en ínfimas minorías todavía, pero la maquinaria, el reloj del
universo, se puede analizar autónomamente, y en eso consiste, en gran parte, el proceso
de secularización.
Finalmente, los descubrimientos y las conquistas del nuevo mundo, con la aparición de
nuevos seres y de nuevas culturas, servirá para relativizar el orden y los valores
medievales que parecían absolutos. La unidad de la humanidad tendrá que basarse en
una realidad natural y secularizada, común a creyentes y no creyentes, con lo que la
igualdad se irá considerando más como igualdad jurídica, propia del liberalismo
burgués.
En ese proceso los derechos humanos realizarán progresivamente una tarea de
sustitución del orden medieval, una garantía frente a la seguridad que el edificio
medieval, culminado por Dios, ya no podía proporcionar, y que había que encontrar en
los hombres mismos. Por eso los derechos humanos enraizan también con la idea de
seguridad, que no sólo fundamenta a algunos de ellos, como las garantías procesales,
sino al conjunto del sistema. Esta constatación es un motivo para aproximar libertad e
igualdad, como contenidos de la idea de justicia y raíz de los derechos, con el concepto
de seguridad, que no será antagónico, sino que en realidad formará parte de la idea de
justicia como justicia formal, y consiguientemente suceptible de un análisis integral con
la libertad y la igualdad, y no contrapuesto a ellas.
Quizá, uno de los primeros atisbos de esta conexión aparecerá históricamente a través
de la secularización, con el papel que desempeñarán los derechos humanos como
sustitución del orden y de la seguridad, de la «civitas» cristiana medieval.
En la sociedad progresivamente secularizada se pondrán de relieve las necesidades de
seguridad de la burguesía para la búsqueda de un nuevo orden basado en la razón y en la
naturaleza humana; es el orden del individualismo y de los derechos naturales.

b) EL NATURALISMO

El naturalismo es consecuencia de la secularización, y supone la vuelta a la naturaleza.

Frente a la explicación trascendente del mundo procedente de la mentalidad religiosa, es
un intento de explicación inmanente que se extiende al arte, a la literatura, a la ciencia, y
también a las normas sociales y al Derecho.
Los azules brumosos del Guadarrama que aparecen en los cuadros de Velázqucz, o los
análisis psicológicos de los personajes que aparecen en Shakespeare o en Racine, o el
autoanálisis de Montaigne en los Essais, o los estudios de disección del cuerpo humano
del belga André Vesale, o los trabajos de Miguel Servet son algunos ejemplos de ese
naturalismo.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

El interés por la naturaleza aumentará con los descubrimientos que darán noticia de
otras tierras y de otros hombres, los caníbales, que más tarde se reidentificarán con el
hombre natural, aquellos hombres que son modelo y también objeto de estudio, porque
como dice Montaigne, citando a Séneca, son «viria diis recentes», «hombres que salen
de la mano de los dióses»27 y que darán origen al modelo ético del buen salvaje, que
Bernardin de Saint Pierre, Defoe o el propio Rousseau, difundirán en sus obras.
De la atracción por la naturaleza se pasa al conocimiento real de la naturaleza, a través
de los inmensos progresos de las ciencias físicas y naturales, a través de la observación
directa, superando el aparato ortopédico que imponían las categorías aristotélicas y la
teología católica.
Se trata, a través del análisis de la naturaleza, de descubrir las leyes racionales que la
rigen y el éxito es tal que se piensa encontrar una realidad estable en el hombre, su
naturaleza, capaz igualmente de albergar a las leyes que rigen la conducta humana. De
esa convicción y de la aplicación de un razonamiento análogo al de la matemática
surgirá, desde Hugo Grocio, en los prolegómenos al Derecho de la guerra y de la paz, el
vuelco del iusnaturalismo desde el aristotélico tomista hasta el racionalista protestante,
cuna inicial de los primeros derechos fundamentales que aparecen como derechos
naturales.
Galileo lo expresará muy sintéticamente «... La filosofía está escrita en ese gran libro de
la Naturaleza que está continuamente abierto ante nuestros ojos; pero, claro es, no es
posible leerlo si antes no se han aprendido la lengua y los caracteres en que está escrito,
es decir, si no se han comprendido las figuras matemáticas y su necesaria
vinculación...»28 .
El apoyarse en la Naturaleza nos acerca a la noción de igualdad jurídica necesaria para
la propia idea del Derecho moderno y de su función de seguridad o de justicia formal.
Con ella la burguesía generalizará sus propios intereses, y los encubrirá como intereses
de toda la humanidad. La evolución histórica convertirá poco a poco a la ficción en
realidad, en un ejemplo claro de la fuerza realizadora de las palabras. Cuando en el siglo
XIX se inicie lo que llamamos el proceso de generalización, la clase trabajadora irá
incorporando sus intereses al sistema político del Estado de Derecho a través de la
puerta abierta por la igualdad jurídica. Esta circunstancia es quizá determinante para la
salvación histórica de la doctrina de los derechos fundamentales. Formulados como
generales a partir de las ideas de naturaleza y de igualdad jurídica, desmentirán en su
evolución a la crítica marxista, y podrán trascender al momento histórico inicial y a los
intereses que los crearon.
Por fin, hay que señalar también que con esta idea, eje del naturalismo, se abren también
los cauces para la concepción de un genérico destinatario de las normas jurídicas, frente
a los estatutos personales privilegiados y diferentes propios de la Edad Media, y por
consiguiente, se fortalece la idea de derecho subjetivo, categoría jurídica que se utilizará
para la posterior positivación de los derechos naturales.

c) EL RACIONALISMO

El racio nalismo supone la confianza plena en el valor de la razón como instrumento de

conocimiento, y servirá para dominar la naturaleza, para descubrir sus regularidades y

27
Vid. MONTAIGNE, M. DE Ensayos, citada libro I .XXX (Los caníbales), trad, castellana de C. Román
y Salamero; nueva edición revisada, corregida y prologada por R. Saenz Hayes, Aguilae, Madrid-Buenos
Aires-México, 1962, p.218.
28
GALILEI, G., H saggiatore. Edizione Nazionale, vi, p.232 por CASSIRER , E., en Individuo y Cosmos
en la filosofia del Renacimiento, Emecé, Buenos Aires, 1951, p. 198.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

sus leyes, tanto en el campo de la naturaleza física como en el de la vida social humana.
Ese racionalismo extenderá su influencia al arte y a la literatura, a través de la defensa
del orden y de la lógica, del pensamiento clásico en el siglo XVII, o de la regla de las
tres unidades para la correcta expresión teatral que formula Boileau en su «Art
Poetique». En esa obra dirá en unos versos sobre el arte de inscribir:
«... Aimez donc la raison; que toujours vos écrits empruntent d'elle seule et leur lustre et
leur prix...».
(«Amad, por consiguiente, a la razón; que siempre vuestros escritos reciban sólo de ella
su lustre y su valor»29 ).
Favorecerá las tesis del subjetivismo individualista, al promover la libre acción y la
búsqueda autónoma del hombre, y de su pensamiento, y representará así, en el campo
social y político la ideología de la burguesía ascendente, antropocéntrica, centrada en el
protagonismo del hombre en la historia.
Sustituirá a la legitimidad anterior basada en la autoridad de Dios, que se difumina con
la ruptura de la unidad religiosa expresada en el proceso de secularización. Así, el
Derecho ideal —no se olvide que la influencia de Platón será enorme en esa época— el
Derecho justo, será el Derecho racional, sinónimo de natural, descubrible por la razón.
El racionalismo, por un lado, potenciará el poder de la burguesía a través del dominio de
la naturaleza, y por otro, garantizará ese dominio con unas reglas jurídicas, derechos
naturales derivados del examen racional de la naturaleza humana, que se convierte en el
Derecho justo.
Finalmente, este rasgo de la cultura del tránsito a la modernidad está en el origen de una
forma de aproximación racionalista y ahistórica a los derechos fundamentales, que aquí
hemos descrito y criticado. El protagonismo de la razón oscurecerá el valor de la
historia y así de todos los elementos diacrónicos, necesarios para una cabal comprensión
de los fenómenos en sede sincrónica.

d) EL INDIVIDUALISMO

Es un rasgo que está influido y potenciado por los demás, y que también influye en ellos
y en caso, es la característica más definidora del tiempo moderno. Representa la forma
propia de actuación del hombre burgués que quiere protagonizar la historia, frente a la
disolución del individuo en las realidades comunitarias o corporativas medievales.
Aparece en la modernidad, en la aparición de la biografía como forma literaria de
descripción de una vida humana individual, en el retrato como forma pictórica
desconocida en la Edad Media, en la mística española, como indica Maravall 30 , en los
científicos y en los humanistas, y en general en las grandes individualidades, como los
descubridores, tan relevantes en aquel tiempo.
Con el descubrimiento de la imprenta, el saber se individualiza por la producción en
serie de los libros. Antes, con la escasez de los manuscritos, los hombres a los que
alcanzaban, que eran muy pocos, tenían que agruparse para conocerlos, pero el libro,
tras la imprenta, permite mejor la apropiación y el trabajo individual, y la aparición del
intelectual, que trabaja y utiliza sólo, aislado, la razón. Como dice certeramente Von

29
BOILEAU: L´Art Poetique. Cap. 1 versos 27 y ss.
Son tambien famosos los versos de Corneille en Polyeucte. Acto II, escena 2.
´´… Quand je vous aurais vu, quand je Iáurais hai j´en aurais obéi et sur mes passions ma raison
souveraine eut blame mes saupirs et dissipé ma haine``
( Cuando os hubiera visto, cuando la hubiese odiado, habria suspirado pero habria obedecido, y por
encima de mis pasiones , mi razon soberana, hubiera condenado mis suspiros y disipado mi odio)
30
Vid, Estado Moderno y Mentalidad Social, citado tomo I , p. 406
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

Marlin, aparecerá «... el concepto del genio como la expresión más alta que sólo podía
producirse en un terreno burgués de una conciencia independiente, que descansaba
puramente en la fuerza y dotes del individuo, en sentimientos de potencia y de
libertad...»31 . Ya hemos visto también como la nueva ética, tanto la ética de la gracia
como la de la libertad, se sitúa en perspectivas individualistas, y como el progreso de las
nuevas formas económicas y políticas también apuntalarán ese punto de vista.
En resumen, este individualismo supondrá un interés por el hombre en todos los
aspectos, y el deseo de conocer al hombre mismo, que expresan obras como «Los
Caracteres» de La Bruyère. En él se encuentra, sin duda. el origen de lo que hoy
llamamos «ciencias humanas».
La movibilidad social aumentará también, y ello será reflejo, o si se quiere, índice del
individualismo, distinguiéndose entre una movilidad horizontal o de desplazamiento por
el territorio, de circulación diríamos hoy, y una movilidad vertical o paso de un nivel
social a otro. Incluso esa realidad se plasmará en normas que reconocen la libertad de
circulación como una pragmática de los Reyes Católicos de 28 de octubre de 1480 32 ,
que se produce por la presión de las necesidades de esa movilidad social, que indica la
falta de vinculación de los hombres al señor y a la tierra, tan representativa, sin
embargo, de la Edad Media.
La mentalidad individualista reproducirá el mito de Prometeo, como expresión de que la
especie humana lo puede hacer , puede desplegar un poder y un conocimiento que
asemejan al hombre con Dios, y le convierte en un «microcosmos operativo», lleno de
confianza en sí mismo, como dice Pedro Laín33 . Es el hombre emancipado en la cultura
que ampliará el plano religioso, filosófico, científico y psicológico, también al plano
político y jurídico. Es la distancia que hay de Hobbes a Lockc. Cuando con la crisis de
la conciencia europea, se produzca ese paso decisivo estaremos en el siglo XVIII, en el
Estado liberal y en el primer precipitado histórico de los derechos.

E) La nueva ciencia

La consolidación de un nuevo espíritu científico influirá en alguno de los rasgos

descritos, y también recibirá su influencia. En caso, es un componente decisivo del
tránsito a la modernidad y de la exp licación de la génesis histórica de los derechos
fundamentales.
Su espectacular despegue en los siglos XVI y XVII se verá favorecido por la ruptura de
la unidad religiosa y de la concepción científica totalizadora inspirada por el predominio
intelectual de la teología, con la emancipación de realidades sectoriales y con la
aparición de més de conocimiento autónomos.
Se trata de un «... desafío a la imagen del mundo adoptada por la Edad Media a partir de
los tiempos postclásicos..., que se expresa en el rechazo por Copérnico ... del cosmos
geocéntrico de Aristóteles y en su sustitución por un sistema solar en el que la tierra era
un planeta que giraba como los demás...»34 . Después de Copémico, serán Kepler y
Galileo, y también Harvey con sus estudios sobre el cuerpo humano, y la aparición de
las primeras sociedades científicas, como la Royal Society en Londres. Los teóricos de
la nueva ciencia serán Bacon, Descartes y sobre Newton. Un universo con fines creado
por Dios, fue sustituido por la idea del mundo como un gran mecanismo. Como dice
Bernal, «... a partir de entonces, la partículas pudieron entrar libremente en interacción

31
Vid, Derecho positivo de los derechods humanos, citado, p.37
32
Vid, Dereccho positivo de los derchos humanos, citado, p. 37
33
Vid, La Espera y la esperanza, Plenitud, Madrid, 1965, p. 480
34
Vid, Bernal, J., historia social de la Ciencia , trad. de J.R. Capella, Peninsula, Barcelona, 1967, p. 228
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

guiadas por la invisible constitución de las leyes naturales. Y, a su vez, se pensó que el
conocimiento de estas leyes era el medio para someter las fuerzas de la Naturaleza al
dominio del hombre. La contemplación cedió el paso a la acción...»35 . La dinámica del
capitalismo y sus necesidades contribuyó, en sus comienzos, al impulso y a las
orientaciones de la ciencia, pero ya, en los orígenes de la sociedad industrial, los
progresos de la ciencia marcaron la orientación del capitalismo, como en el caso
paradigmático de la aparición de la máquina de vapor.
Todo este movimiento fortalecerá la confianza en la razón y su consecuencia, el
racionalismo, al implantar la seguridad del dominio del hombre sobre la naturaleza y de
su protagonismo en la historia. Pero la quiebra de la autoridad de la Iglesia y de las
explicaciones dogmáticas del mundo creará un vacío en la ordenación social y política
que la cultura de la ciencia moderna ayudará a rellenar, sobre a través de la razón
deductiva matemática, que se intentará aplicar a las ciencias sociales y, en concreto, al
conocimiento jurídico. La consecuencia será, con el iusnaturalismo racionalista, la
construcción de un gigantesco sistema, descubrible por la razón en la naturaleza
humana. Grocio, Pufendorf, Thomasio o Wolff son algunos de los autores de esa
posición y todos los hombres de su tiempo, incluidos los de la Ilustración, ya en el siglo
XVIII, utilizarán sus esquemas, que combinados por el protagonismo individual,
conducirán a los derechos naturales.
Además de lo anterior, la misma lucha de los científicos por conquistar su derecho a
una investigación racional, de una parcela del mundo, frente a las resistencias
institucionales, sobre de la Iglesia Católica, pero también de las grandes iglesias
reformadas, es una lucha práctica por la libertad de pensamiento y de investigación. Por
otra parte, el esfuerzo de la ciencia y los resultados de la libre acción creadora del
hombre en el campo científico producirán, en la sociedad de los siglos XVI y XVII, una
esperanza en la libertad, un modelo de participación y de autonomía que se puede
extender a otros terrenos como el económico y el político.

F) El nuevo Derecho

El Derecho moderno será cada vez más Derecho producido por el poder político,
expresión de esa nueva forma que adquiere en el tránsito a la modernidad. A su vez, su
forma de ordenación de la vida social ayudará a la consolidación del Estado,
neologismo que significa la novedad del modelo. La necesidad de organización y el
monopolio en el uso de la fuerza legítima frente al pluralismo de poderes medievales,
impondrá progresivamente la competencia exclusiva del poder político en la creación
del Derecho, que se pretenderá sea Derecho Estatal, en un proceso lento, de coexistencia
con normas corporativas, gremiales y feudales residuales, que perderán eficacia
progresivamente en la cultura jurídica, hasta el siglo XVIII, con el triunfo de la
evolución liberal. Bodino será, con el concepto de soberanía, el primer teórico de esa
mentalidad, al señalar en los Seis libros de la República que «... el primer atributo del
príncipe soberano es el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en
particular...», y al añadir que «... la ley es ordenada y promulgada por un acto de poder,
y muy a menudo mal de grado de los subditos...»36 .
La coexistencia de este nuevo Derecho con el iusnaturalismo racionalista sólo
aparentemente será contradictoria, porque éste favorecerá las tendencias sistemáticas y
las características de las normas como generales y abstractas, objeto y destinatario
universal y también la necesidad del Derecho positivo, para la eficacia de los derechos
35
Obra citada pag. 288
36
Vid, capitulo X del libro I ( edición castellana citada, pp. 66 y 67)
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

naturales. El contractualismo, rasgo común de el racionalismo protestante, expresará de

manera plástica esa necesidad de la sociedad y de su Derecho positivo. El voluntarismo
de Hobbcs será el más significativo de un iusnaturalismo que sirve a su implantación
como único Derecho 37 .
El Derecho romano, que se reincorpora progresivamente a la cultura jurídica a partir del
siglo XII, y que sobre con el humanismo del siglo XV en adelante será también
decisivo para la formación del Derecho moderno, supondrá el paso de una sociedad
teocéntrica a una sociedad iuscéntrica. Su prestigio le identifica muchas veces con la
expresión histórica del Derecho Natural. Se utilizará en el proceso de unificación
política y de formación del Estado moderno como «instrumentum regni» para esa nueva
ordenación. Será muy central su influencia en la formación del Derecho privado, donde
se producirá más precisamente esa identificación del Derecho Romano con el Derecho
natural, pero también en el Derecho público, como reconocen tanto Laband como
Gómez Arboleya. Este último dirá que «... la recepción no fue un acontecimiento
originado por el Derecho privado, sino por las necesidades del Estado moderno
naciente...»38 . Es evidente que al hablar de éstos, hay que incluir también las
necesidades de la burguesía, que para la seguridad y para explicarlas jurídicamente,
especialmente las del comercio y las del tráfico mercantil, prefería un sistema racional y
de validez general. Ahora bien, cuando se habla de recepción del Derecho Romano, no
se quiere expresar un simple trasplante del ordenamiento jurídico romano a la nueva
sociedad, sino una incorporación -reelaborada e incluso manipulada, tanto para servir al
nuevo poder y a la burguesía, como para hacerlo inteligible y práctico a la organización
económica y social y a los esquemas culturales del tránsito a la modernidad. En esta
etapa arranca el jurista moderno como profesión, a causa de las dificultades técnicas que
exigían una construcción y una interpretación imposible para el ciudadano. Su prestigio
profesional y su influencia crecerán ante la complejidad del aparato político y jurídico
que se está creando y aparecerá un nuevo tipo de nobleza, «la noblesse de robe», la
nobleza de toga, formada por los juristas consejeros reales, por los juristas jueces, y por
los juristas funcionarios, paralela a la nobleza tradicional y en un momento que
coincidirá con las revoluciones del XVIII, más importante que ésta. Se acrecentarán
también las exigencias de la formación de los juristas y el papel de las Facultades de
Derecho. Así, el jurista será cada vez más un instrumento decisivo, primero para la
formación del Estado moderno y más tarde para la organización del Estado liberal,
inicial morada histórica de los derechos fundamentales. En un primer estadio sirvieron
principalmente a la monarquía, y en un segundo a la burguesía de la que formaban
parte.
Otro elemento a considerar, aunque heterogéneo, en su origen con la formación del
Derecho moderno en el continente es la evolución del Derecho constitucional inglés.
Dos elementos fundamentales serán aportados por esa evolución constitucional, de
suma importancia para el Derecho público moderno y para la historia de los derechos
fundamentales: la independencia del Parlamento respecto a la prerrogativa regia y la de
los Tribunales con la elaboración del viejo y buen Derecho judicial de los ingleses: el
«common law». Ambos incidirán en la toma de conciencia de la limitación del poder
por medio de su separación, uno de los rasgos del Estado liberal y de la filosofía del
consenso sobre los derechos fundamentales, como veremos. Estos planteamientos se
trasladarán al continente en los siglos XVII y XVIII, con las obras de Locke, con más

37
Vid, leviatán, edición preparada por Moya y escotado, 2 edic., Editora Nacional, Madrid 1980, p.348.
38
Vid, la obra de Gómez Arboleda, E., Estudios de teoría de la Sociedad y del Estado, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid 1962, p. 415. Asimismo , se referirá al d iscurso rectoral de Laband, al tomar
posesión de ese cargo en la Universidad de Estrasburgo en 1880 (nota 6 de la misma pagina)
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

éxito en las colonias americanas y en Francia que en su país, y de Bolingbroke39 , y con

las interpretaciones que harán de esa situaciones autores franceses como Montesquieu 40
y Voltaire41 . Esta forma específica de evolución del Derecho constitucional inglés será
expresión y a su vez influirá en la forma, pragmática y muy apegada a la realidad
histórica, de la formación de los derechos fundamentales en el modelo británico, aunque
en la interpretación continental se generalice y adquiera niveles de abstracción y de
explicación racional propias de esa otra forma de aparición en Francia y en los demás
países europeos. En la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica, influirá
de las dos maneras: con la inglesa a través del traslado de sus tradiciones
constitucionales, y con la racional a través de las interpretaciones de iusnaturalistas
como Pufendorf, Lockc o de Montesquieu.
Todos estos hilos tendrán que ser tejidos para fundamentar correctamente y para
establecer el concepto de los derechos fundamentales, es decir, para su comprensión, y
no está de más, desde este momento, señalar cómo estamos ante un tema que, desde sus
orígenes, tiene un fuerte componente jurídico inseparable del ético. La pretensión de
aislar ese componente ético de todas las dimensiones jurídicas parece no sólo
inconveniente, sino imposible.
En caso, el Derecho moderno tendrá las siguientes características relevantes en la
formación de los derechos fundamentales:
1) El Derecho será Derecho Estatal, fundado en el Poder del Estado, y supondrá cada
vez más una ordenación racional y completa de la sociedad a través de normas generales
y abstractas.
2) El destinatario del Derecho será el «homo iuridicus», el hombre y el ciudadano,
frente a los destinatarios particulares y concretos de la Edad Media.
3) El Derecho se identificará con la Ley, frente a la idea medieval del Derecho como
«ius», como búsqueda de lo justo en el caso concreto. De ser un arte jurídico, tendente a
obtener un reparto justo, una proporción, «id quod iustum est», pasará a ser unas reglas
de conducta, formalizadas en leyes escritas. Así, se preparará el camino para el
constitucionalismo y también para la codificación.
4) Se formará y se consolidará la idea de derecho subjetivo, con orígenes en el
nominalismo medieval y con influencias estoicas y cristianas obsesionadas por centrar
el problema jurídico desde el valor moral del individuo. En el campo del Derecho, será
el instrumento más adecuado para expresar la mentalidad antropocéntrica de la época.
En la escolástica española, la distinción entre Derecho objetivo y subjetivo aparecerá en
Francisco Suárez en la denominación de ius dominativum y ius praeceptivum 42 .
5) La coactividad o coercibilidad. como consecuencia de la relación entre Derecho y
Poder, se considerará requisito esencial del Derecho, y abrirá paso, incluso desde el

39
GOMEZ ARBOLEYA situa a Bolingbroke como defensor de la sparación de poderes al hablar del
“equilibrium of powers” que exige “to check”, “to control”, “to counterwer”, “to arrest” y “to retrain”
(Vid. Estudios de teoria de la Sociedad y del Estado, citado, p.435).
40
Vid, L¨Esprit des Lois( Hay edición castellana en Tecnos, Madrid 1985). Du Seuil, París 1964.
41
Vid, sobre todo, Lettres Philosophiques, Garnier Flammarion, París, 1964.
42
En “De Legibus”, I, II, 4, 5, 6 apareceran los dos sentidos de ius como lo que la ley prescribe o
delimita(ius praeceptivium) y como poder o facultad moral que cada uno tiene sobre lo que es suyo, o
sobre lo que se le debe” (ius dominativum) El primer sentido de identificación de ius con Ley aparece en
el apartado 6, cuando dice Suarez, “ si atendemos a la otra etimología que hace derivar la palabra ius del
verbo iubere, parece que aquel termino significa propiamente Ley. Porque la Ley consiste en un orden o
mandato”. Mas adelante en “ De Legibus” II. iX-16, reiterara que “derecho (ius), significa unas veces ley
y otras dominio o cuasi dominio sobre una cosa o la acción para hacer uso de ella”
Vid, los textos en edición del C,S.I.C, Corpus Hispanorum de Pace, tomo I, pp. 24 y 26, y tomo IV, p.33.
Madrid, 1971 y 1973, respectivamente.
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propio iusnaturalismo racionalista, a la idea de que el único Derecho es el positivo, que

detenta esa condición de la coercibilidad Tendrá gran importancia para marcar la crisis
de la ilusión de los derechos naturales válidos por su racionalidad, y abrirá los caminos
para el proceso de positivación que se iniciará a finales del siglo XVIII y principios del
XIX.
6) La distinción entre Derecho y moral, consecuencia del proceso de secularización, que
servirá para preservar la libertad de conciencia y de pensamiento, para favorecer la
tolerancia, para evitar la imposición por la fuerza del Derecho de posiciones morales,
con el reconocimiento consiguiente de su pluralismo.
7) La distinción entre Derecho público y privado, con la hegemonía de éste, como
expresión jurídica de la autonomía de la voluntad de la burguesía. Así, los derechos
fundamentales en sus primeras etapas se concebían como derecho de los privados,
propiedad y libertad, como «disfrute pacífico de la independencia individual» al decir
de Constant, que identifica así lo que llama la libertad de los modernos43 .
En el seno de este Derecho del Estado moderno surgirá en estos siglos el consenso sobre
la idea de derechos fundamentales, cuya comprensión intentamos establecer en este
Capítulo.

2. LOS ORÍGENES DEL CONSENSO SOBRE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

En su origen, el consenso que construye la idea de los derechos fundamentales en el

contexto de estos rasgos que acabamos de identificar, parte de un disenso anterior sobre
la situación de la Monarquía absoluta. El punto de partida será ese desacuerdo, y esa
imposibilidad de desarrollar los planteamientos individualistas de la burguesía en un
marco político cerrado. Primero, burguesía y monarquía fueron aliadas para acabar con
el universo medieval, y '' porque el nuevo poder centralizado proporcionaba la seguridad
que la burguesía reclamaba inicialmente. Cuando ésta consolidó su fuerza social,
necesitó abrir los horizontes políticos e impulsó el disenso, junto con los humanistas, los
funcionarios (la «noblesse de robe»), con los científicos y los pertenecientes a sectas o
Iglesias no coincidentes con la religión del monarca. En ese segundo momento,
burguesía y monarquía fueron adversarias. Se trataba de un disenso, punto de partida de
la construcción de un consenso. Si se desconfiaba y se rechazaba un poder absoluto,
arbitrario y por encima de la Ley, se debía construir una filosofía que limitase, regulase
y racionalizase ese poder44 . En ese consenso que es el del incipiente constitucionalismo
del Estado liberal, surgirá la filosofía y el Derecho positivo de los derechos
fundamentales.
A través de aportaciones plurales, desde los monarcómacos a los ilustrados, pasando por
el juez Coke y los demás impulsores del constitucionalismo inglés, por los
iusnaturalistas racionalistas, por los autores de las sectas minoritarias, por los libertinos,
por Locke, por Montesquieu y por Voltaire, entre otros, se elaborará una teoría
coherente sobre el origen, el ejercicio, los límites y los fines del poder, de la que serán
una parte importante, como veremos, los derechos fundamentales. Esa teoría inicial
evolucionará con los cambios históricos y con los procesos de positivación,
generalización, internacionalización y especificación, y nos llevará desde los modelos
liberales iniciales, inglés, francés y americano, hasta los derechos tal como aparecen en

43
Vid, Curso de Política Constitucional, Taurus, Madrid, 1968, p.232
44
Vid, una fundamentacion disensual de lso Derechos en MUGUERSA.J., “La alternativa del disenso”,
en el libro El fundamento de los derechos humanos, edicion preparada por Gregorio Peces-Barba. Debate
Madrid, 1989, pp. 19 a 56.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

la actualidad. El estudio de este consenso y de su evolución histórica serán

imprescindibles para una aproximación sistemática a la comprensión (fundamentación +
concepto) de los derechos fundamentales.
En el origen del poder estamos ante la sustitución de las explicaciones carismáticas,
basadas en el origen divino del poder, o en las tradicionales o históricas, basadas en la
permanencia de una dinastía, por las justificaciones pactistas o contractualistas. Aunque
se encuentran precedentes pactistas antes del tránsito a la modernidad, la ideología del
pacto social es una ideología del mundo moderno. Es la que permite construir la nueva
legitimidad que reclama la burguesía para asumir el poder político. El origen de éste,
que supone el paso del Estado de naturaleza al de sociedad, está basado en un consenso
entre los individuos. Se trata de buscar una justificación a la sociedad y al poder acorde
con esos rasgos racionalistas, individualistas y secularizados que impulsará la burguesía.
En el contractualismo anterior no entra en discusión la problemática de la soberanía,
mientras que el núcleo del moderno es precisamente la consideración del pueblo como
titular de la soberanía, con la delegación posterior al gobernante, a través de plurales
modalidades, pero que en las relevantes para el tema de los derechos suponen al menos
lo siguiente:
1) La delegación que realiza el soberano es reversible, y la legitimidad del poder al que
se delega por el pacto dependerá del cumplimiento de los fines que justifican esa
delegación y que son la seguridad y la defensa de los derechos naturales.
2) Los derechos naturales y su protección son, por consiguiente, la causa del pacto, y el
límite del ejercicio del poder.
En esta reflexión sobre el origen pactista del poder está también el origen del
constitucionalismo, de las concepciones democráticas modernas y de los derechos de
participación política. También esa irreversible vinculación entre poder y derechos
fundamentales, como derechos naturales entonces, se inicia con el contractualismo.
Cuando en el siglo XIX se supere el idealismo iusnaturalista, y en materia de derechos
fundamentales se acentúe la necesidad de su positivación, se pondrá de relieve la
importancia del poder y la relación entre poder legitimado por el consenso —asunción
de la filosofía de los derechos fundamentales como parte inseparable de ese consenso,
conviniendo a los valores morales en valores políticos—, y producción de un
ordenamiento jurídico que recoja esas pretensiones morales y políticas y las convierta
en normas atribuibles como derechos y, consiguientemente, como eficaces en la
sociedad. La deliberación y la comunicación entre los individuos, los grupos y las
fuerzas que componen ese poder, para asimilar esos valores de libertad y de igualdad,
interiorizarlos y convenirlos en parte de sí mismos, en creencias inseparables de su
propia existencia, es un proceso imprescindible para la comprensión de los derechos y
que se gesta a partir del pactismo como justificación del origen del poder.
3) En cuanto al ejercicio del poder, la mentalidad moderna que elabora el tipo de poder
político donde germinan los derechos fundamentales, concebirá la idea de la limitación
de ese poder en acción, a través de varias ideas y procedimientos. Es el sometimiento de
los gobernantes a la Ley, y la doctrina de la separación de poderes.

El gobierno de los hombres, donde el centro del poder se articula en torno a personas
ungidas por la soberanía vinculada a sus personas a través de Dios o de la tradición
histórica, será sustituido por el gobierno de las leyes, donde los gobernantes no están
por encima de la Ley, sino precisamente sometidos a al Ley y derivando de ella su
autoridad. La tradición constitucional británica y la lucha del «Common Law» contra la
prerrogativa regia serán precedentes de las doctrinas del «Rule of Law» y del Estado de
Derecho. En ese nuevo esquema donde la relación del poder hacia el Derecho se
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

conviene en relación del Derecho hacia el poder, es decir, en Estado de Derecho, uno de
los componentes de esa juridificación será el reconocimiento de derechos
fundamentales, y será también la consagración del constitucionalismo como limitación
del ejercicio del poder.
La separación de poderes, sin que en el principio quede muy claro en Locke o en
Montesquieu la delimitación de los contenidos de esos diversos poderes, es la otra
propuesta (con un éxito histórico sin precedentes), para limitar al poder en su ejercicio.
Es la teoría de los contrapesos, partiendo de la obra de Bolingbroke y, en general, de la
reflexión que da lugar al constitucionalismo inglés. Ante el irresistible proceso de
fortalecimiento del poder, sólo el mismo poder es capaz de detenerlo. En ese reparto de
papeles, el legislativo en los siglos posteriores, a partir del Estado liberal, será el
«autor» de los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico, bien como
legislador constituyente u ordinario, y el judicial el «intérprete» (aunque también lo será
el legislativo ordinario cuando desarrolle un derecho ya regulado en la Constitución).
En todo caso, para la positivación de los derechos, esa separación de poderes supondrá
una distribución muy conveniente. Una ordenación de los derechos sólo desde el
legislativo tendría el defecto de la generalidad y de la rigidez, que dificultarían su
aplicación al caso concreto, y, sólo desde el judicial, tendrían el defecto de su
particularismo y de una excesiva flexibilidad que podría favorecer la arbitrariedad. En la
actualidad, los derechos actúan como tales en el Derecho positivo, principalmente por la
acción conjunta del legislativo y del judicial, y también por los derechos económicos,
sociales y culturale s como derechos-prestación a través del ejecutivo. De su origen
común con la limitación del ejercicio del poder en que consiste centralmente este
constitucionalismo incipiente, nace la vinculación de los derechos y de los principios de
organización que derivan de los mismos valores de libertad, de igualdad y de seguridad.
4) En los límites y en los fines del poder, que constituyen la razón de ser del pacto
social, los derechos naturales se presentarán como los protagonistas. El poder se
constituye para garantizar, en la sociedad y con el Derecho positivo que produce, a los
derechos naturales que el hombre trae desde el Estado de Naturaleza, para que sean
eficaces (Pufendorf, Burlamaqui, etc.); serán los derechos del hombre, e incluso el pacto
creará otros derechos, que serán los derechos del ciudadano. En coherencia con lo
anterior, esos derechos constituyen el límite del ejercicio del poder: si se justifica por
defenderlos, su violación o su desconocimiento será la barrera que nunca podrá
traspasar. La ruptura de esa obligación de respeto puede generar un derecho de los
miembros de la sociedad derivada del pacto a revocar ese poder, con lo que se configura
entonces un derecho de resistencia frente a la opresión (Locke). En concreto, serán
circunstancias históricas en torno a esa problemática general de los límites del poder
donde aparecerán los primeros derechos históricos.
Toda esta filosofía del incipiente constitucionalismo para limitar al poder, desde su
origen, desde su ejercicio y desde sus fines, es la mentalidad común, en cuyo seno,
además de la justificación general de la idea de derechos naturales que forma parte de
ella, se producirán las primeras concreciones, referentes al pensamiento, a la conciencia
y a las garantías procesales. Su vinculación será con valores centrales de la dignidad
humana como la libertad, pero también con la idea de seguridad jurídica.
5) La intolerancia y la imposición por la fuerza de una creencia religiosa, la
utilización por el poder político de su Derecho coactivo para interferir en decisiones que
afectan a la conciencia individual, producirán una primera reacción compleja de disenso
por razones directamente religiosas, pero también por razones económicas que
afectaban a los intereses de la burguesía. En efecto, la intolerancia fue causa de
violencia y de las llamadas guerras de religión que asolaron a parte importante de
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

Europa en el siglo XVI. El comercio, cada vez más activo, sufría por esa razón
grandemente, y en parte el consenso que propugnaba soluciones basadas en la tolerancia
y en el respeto a la conciencia, arrancaba de esa preocupación.
El disenso complejo que acabamos de describir será el punto de partida de la
elaboración de un consenso basado en la idea de tolerancia que será el origen de la
libertad religiosa y de las libertades de pensamiento y de conciencia. Serán las primeras
manifestaciones históricas de los derechos fundamentales como filosofía que alcanzarán
una plasmación positiva ya en el Edicto de Nantes en Francia a finales del siglo XVI45 ,
y más tarde en algunos textos de las colonias americanas como el Acta dé Tolerancia de
Maryland.
6) La situación del Derecho Penal y Procesal en la monarquía absoluta. con la
falla de independencia de los jueces, la arbitrariedad de los procedimientos que no son
iguales para todos, la utilización de la tortura como pena y como medio de averiguación
de la verdad, las penas inhumanas y crueles, creará otro rechazo, un segundo disenso
que originará una elaboración basada en la necesidad de seguridad por medio de las
garantías procesales, igualdad formal, derecho a la presunción de inocencia, derecho a
la defensa, etc. (Thomasio, Montesquieu, Beccaria, Voltaire, etc.). Aquí, seguridad y
libertad se
identifican.
Montesquieu habla de la lib ertad política en su relación con el ciudadano que sitúa en
«... la seguridad o en la opinión que se tiene de su seguridad,..», y dirá que «... esta
seguridad no está nunca más atacada que en las acusaciones públicas y privadas. Será,
por consiguiente, de la bondad de las leyes criminales de lo que dependerá
principalmente la libertad del ciudadano... Los conocimientos... sobre las normas más
seguras en los juicios criminales, interesan al género humano más que ninguna otra cosa
en el mundo...»46 .
Los primeros derechos que se pueden encontrar en la historia, de conciencia, de
pensamiento, y garantías procesales, son consecuencia de una elaboración, de una
construcción doctrinal en el seno del incipiente constitucionalismo, pero no son sólo
elaboración racional, son consecuencia de una realidad, de una situación táctica que se
rechaza. El disenso sobre lo real será la base del consenso racional. De manera muy
plástica aparece en ese primer momento la conexión razón-historia en la génesis de los
derechos fundamentales. La dialéctica hecho-valor y el sentido de la llamada falacia
naturalista, se matizan y se entienden mejor desde este ejemplo. Una reflexión sobre la
realidad que está formada por hechos históricos, da lugar a la aparición de valores que, a
su vez, generarán derechos, por lo que se pasa de lo descriptivo a lo prescriptivo.
Hay que señalar también que el pensamiento constitucional, cuyas líneas generales
hemos descrito, incide en la formación de la filosofía de los derechos fundamentales de
dos maneras: en primer lugar, a través de la legitimación de la propia idea de derechos
naturales, al situarlos, como expresión política del antropocentrismo, en la causa del
pacto social; y en segundo lugar, al abrir un cauce para los derechos políticos, a través
de la idea de la formación de la representación de la soberanía, primero de forma
limitada, para extenderse a partir del siglo XIX, con generalidad. Será el punto de
partida de los derechos de participación política y del sufragio universal.
Finalmente, se iniciará en esa época una elaboración intelectual defernsora del
mercado, que generará unos derechos naturales por analogía, puesto que no son
derechos directamente vinculados a los hombres en el estado de naturuleza, sino a cosas
sobre las que los hombres actúan, como la industria y el comercio, y que son expresión
45
Vid, el texto en derecho positivo de los derechos humanos, citado, pp.57
46
L`Esprit des Lois, libro XII-2, en edición citada. La referencia traducidad esta en las pp.598 y 599.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

de la fuerza y de la capacidad para impulsar reflexión de la burguesía. Las llamadas

libertades de industria y de comercio se formularán incluso durante el Estado absoluto,
en los últimos años de Luis XVI en Francia, por ejemplo. Asimismo, asistiremos a la
incubación de la idea de la propiedad como derecho fundamental, aunque será posterior
a los de pensamiento y a las garantías procesales, pero con autores como Locke o los
fisiócratas, que desde diferentes maneras les insertarán en la filosofía de los derechos
fundamentales.
Si contemplamos las iniciales declaraciones de derechos del siglo XVIII e incluso los
peculiares textos de la revolución inglesa del XVII, veremos como, consecuentemente
con esos antecedentes históricos, los derechos que se formulan como naturales,
permanentes e inalienables, al menos en su versión francesa y americana, se pueden
explicar por las causas históricas y culturales que acabamos de indicar, vinculadas al
origen del constitucionalismo como reflexión sobre la limitación del poder político.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

CAPÍTULO VI

LOS MODELOS DE EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

La fundamentación de los derechos, la búsqueda de su por qué, necesita una segunda

reflexión, la que explica su evolución hasta la actualidad y que constituirá, con lo que se
ha indicado sobre su origen en el tránsito a la modernidad, el material histórico sobre el
que construir una fundamentación racional. Desde tres perspectivas vamos a abordar
esta tarea: en primer lugar, caracterizando los modelos iniciales de los derechos, que son
el inglés, el americano y el francés, y constatando sus matices, sus diferencias y sus
elementos comunes; en segundo lugar, siguiendo la evolución histórica hasta la
actualidad a través de cuatro líneas de comprensión: la positivación, la generalización,
la internacionalización y la especificación, que nos permitirán una radiografía bastante
completa del proceso que explica cómo se encuentran hoy, a finales del siglo XX, los
derechos fundamentales; en tercer lugar, estudiando los contenidos y el sentido que
tienen las aportaciones sucesivas, liberal, democrática y socialista, que permiten
entender en su integralidad a los derechos y que evitan los reduccionismos señalados en
el capítulo anterior.

1. LOS MODELOS INICIALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Cuando la mentalidad del mundo moderno y la reflexión sobre la organización del

poder, frente al Estado absoluto —que producirá el primer constitucionalismo— alcance
éxito social, estaremos en los albores del Estado liberal y en los primeros modelos
cristalizados en la historia de los derechos fundamentales, es decir, de una moralidad
recibida por el Derecho positivo. Desde el siglo XVII se podrá hablar de modelo inglés
y desde el XVIII de modelos americano y francés. El modelo inglés esta vinculado a la
historia, y arranca de una evolución del constitucionalismo medieval y del viejo y buen
derecho de los ingleses. El americano será un modelo mixto, que parte, sobre todo en
los textos de las colonias en el siglo XVII de una idea del Derecho y de los derechos,
toma de la metrópoli, pero que recibirá progresivamente la influencia de las
fundamentaciones del iusnaturalismo racionalista y pasará de los derechos históricos a
los derechos naturales en los textos de la independencia. El modelo francés rechazará su
vinculación con el constitucionalismo histórico de las Leyes fundamentales de la
monarquía francesa, y se construirá desde un racionalismo laico, que contrasta también,
en ese sentido, con el modelo americano, más impregnado de valores religiosos. Pero
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

incluso estos modelos, como veremos, no pueden desprenderse de una impronta

considerable del momento histórico en que se producen.

A) El modelo inglés de los derechos fundamentales

Los rasgos generales que se pueden deducir de su análisis son los siguientes:
1) Se trata de los derechos de los ingleses, que arrancan de los viejos privilegios
medievales, desde la Carta Magna en adelante, a través de la doble acción parlamentaria
y judicial.
2) Son derechos consecuencia de la preocupación por limitar la prerrogativa regia, y
no es la limitación de la prerrogativa regia consecuencia del reconocimiento de los
derechos, como ocurre con las doctrinas pactistas influyentes en las concepciones
iusnaturalistas racionalistas.
3) El «common law», que realiza en Inglaterra la tarea doble que asumen en el
continente la recepción del Derecho Romano y la construcción iusnaturalista moderna, y
la lucha parlamentaria contra el poder del Monarca -sobre en el siglo XVII, durante la
dinastía Tudor— construyen el constitucionalismo, especialmente en relación con el
ejercicio del poder, tanto en lo referente al sometimiento a la Ley, como a la separación
del ejecutivo, respecto del judicial y del legislativo. La supresión de los Tribunales
reales, como la Cámara Estrellada y la aprobación de textos que como la «Petition of
Rights» (1628), el acta de «Habeas Corpus» (1679), el «Bill of Rights» (1689) y el «Act
of Settlement» (1701), son expresiones concretas de esa lucha por limitar al poder real,
que trae como consecuencia derechos de los ciudadanos ingleses. La forma en que está
redactado el «Bill of Rights» como recuerdo de las violaciones producidas a las leyes y
libertades de los ingleses por Jacobo II y a partir de esa enumeración, un catálogo de
prohibiciones de acciones que la Corona no puede realizar, es un signo de que estamos
más ante limitaciones al poder regio, y sólo como consecuencia, ante el recuerdo de
libertades históricas, que surgen de un pacto que arranca de la Edad Media, como pacto
de los estamentos con el Rey. El paso de los derechos estamentales a derechos de los
individuos ingleses marca la llegada del Estado Liberal1 .
4) En la línea general suscitada por la inicial filosofía de los derechos humanos,
impulsada por la burguesía en el tránsito a la modernidad, pretenden garantizar el
pensamiento y la imprenta, la seguridad personal, las garantías procesales y la
participación política que, lentamente, se desprende de sus dimensiones estamentales
para situarse en la representación individual, aún muy dependiente de la aristocracia
urbana y rural, y de la alta burguesía. Hasta la reforma electoral de 1832, no empezará a
participar la burguesía en general
de una forma significativa.
5) Por la evolución peculiar de la cuestión religiosa y por la institución
de la Iglesia de Inglaterra, desde Enrique VIII separada de Roma y unida a la Corona,
cuyo titular es el jefe de la Iglesia, la libertad religiosa no forma parte de los derechos de
los ingleses. Incluso los católicos, los «papistas», serán perseguidos y más tarde
considerados ciudadanos de segunda fila hasta el siglo XIX. También lo serán, en los
siglos XVI y XVII sobre, los miembros de las sectas protestantes disidentes como los
puritanos, los cuáqueros, etc.
Ni el iusnaturalismo racionalista ni Locke, con sus «Dos Tratados sobre el Gobierno
Civil», influirán en esta evolución pragmática y apegada a las circunstancias históricas
de la evolución política inglesa, y quizá la mentalidad que se desprende del modelo

1
Vid, los textos inglese en Derecho positivo de los derechos humanos, citado, pp. 62 a 65 y 84 a 95
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

inglés se refleje con gran autenticidad en las criíticas de Burke a los derechos de la
Revolución Francesa.
En efecto, Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa, dirá como ya hemos
visto:
"... Podíais... haber aprovechado nuestro ejemplo y haber dado a vuestra recobrada
libertad una dignidad correspondiente. Vuestros privilegios, aunque hayan perdido
continuidad, no han dejado de estar presentes en vuestra memoria... Podríais haber
reparado esos muros y haber edificado sobre esos viejos cimientos....» 2

b) El modelo americano de los derechos fundamentales

Aunque su origen aparece muy influido por el modelo británico y producto del
establecimiento de colonos ingleses de varias procedencias, en su evolución posterior
asumirá rasgos comunes con el francés, que incluso han producido hipótesis científicas
de influencia de las Declaraciones americanas sobre la francesa de 1789,3 . Podemos
identificar a este modelo americano por los siguientes caracteres:
a) En su origen, antes de la independencia, está formado por Cartas, Acuerdos,
Privilegios constitutivos de Compañías para la explotación de un territorio, otros de
Colonias Reales y otros, por fin, como concesión a personas individuales, William Penn
o Lord Baltimore por ejemplo, que incluyen normalmente normas del viejo y buen
Derecho de los ingleses sobre libertades y privilegios, y se reconoce expresamente esa
influencia e incluso esa dependencia4 .
b) Sobre todo a partir del siglo XVIII, los textos de derechos humanos harán
compatible esa idea de las libertades de los ingleses con una influencia progresiva del
iusnaturalismo racionalista, y con una identificación de los derechos como derechos
naturales. Un signo de esa mentalidad de síntesis está en la expresión «natural rights of
freeborn Englishmen» (derechos naturales de los hombres libres ingleses).
c) Importante influencia religiosa derivada de la presencia entre los primeros
colonos de personas que huían de la metrópoli por la persecución religiosa. Pertenecían
a sectores puritanos, contrarios al anglicanismo de la Iglesia oficial, tanto presbiterianos
como congregacionistas, y también eran cuáqueros que tenían una concepción
individualista y subjetivista de la autoridad, casi anarquista, y que se basaba en la
iluminación directa de Jesucristo a cada hombre.
d) La influencia religiosa se concreta en una orientación pactista en la
explicación del origen del poder, por analogía del pacto de Dios con su pueblo en su
interpretación de la Biblia. Un primer ejemplo de ese punto de vista aparece a bordo del
Mayflower, al llegar a Cabo Cod, en el Pacito de los padres peregrinos, que para la
mayor gloria de Dios y para la extensión de la fe cristiana fundaban una Colonia5 .
2
Vid, BURKE. E.,…Reflexiones sobre la Revolución Francesa…, citado, p. 70.
Sobre los derechos en el modelo ingles y en general sobre la historia politica y constitucional inglesa vid.
VAN CAENEGEM, The Birth of the English Common Law, Cambridge, University Press, 1973;
MAITLAND,… The Constitucional History of England…, Cambridge, University Press, 1 edic., 1938(17
reimpresión. 1974)
3
Vid, JELLINEK. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en edición de Gonzalez
Amuchastegui, citada.
4
Vid, el trabajo extenso y documentado de Rafael de ASIS ROIG “ El modelo americano de derechos
fundamentales” en anuario de Derechos Humanos, Num. 6, 1990, pp. 39 a 70, y la bibliografía que
contien.
Tambien vid. APARISI MIRALLES, M. A., “La Declaración de Independencia Americana de 1776 y los
derechos del hombre” en revista de Estudios Politicos, 1990, 70: 209-223
5
Vid, el texto de Peces Barba, G., y Hierro. L., Textos basicos de los derechos humanos. Facultad de
Derecho. Universidad Complutense, Madrid, 1973, p.57.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

e) Se concreta además esa influencia religiosa en las referencias de los textos a

Dios, y al deber de adoración y de honor que merece, como en la número 100 de las
Normas Fundamentales de Carolina en la época de las Colonias6 , o en el artículo XVI
de la Declaración del Buen Pueblo de Virginia en la época de la independencia 7 .
La tolerancia y la libertad religiosa reflejarán esa raíz religiosa, al restringirse sólo a las
creencias de las Iglesias y sectas cristianas, como es el caso del Acta de Tolerancia de
Maryland 8 .
Se puede decir que la ética que influye principalmente en los textos americanos es la
ética de la gracia, mientras que en el modelo francés es la ética laica de la libertad.
f) Los contenidos de los derechos propugnados, desde la filosofía primero, y
recogidos después en los textos de Derecho positivo, pertenecen a la aportación liberal y
se refieren a la libertad de pensamiento y de conciencia, a las garantías procesales, a la
soberanía del pueblo y a su participación. También en la última etapa de este primer
modelo, en concreto en la Declaración de Independencia, se incorpora una terminología
que es, a la vez, producto de planteamienios utilitaristas y de la filosofía racional y
abstracta del iusnaturalisrno. Es quiza la caracterización más visible del modelo
americano, mezcla de pragmatismo y racionalismo, con el reconocimiento del llamado
«derecho a la búsqueda de la felicidad» 9 . En cambio, entre esas verdades evidentes no
está, para los autores de la Declaración de Independencia, el derecho de propiedad, lo
cual no deja de ser una paradoja, en lo que será la cuna del capitalismo.
g) Ya en algunos textos de las Colonias está presente la idea de la supremacía de la
Constitución sobre la legislación y, por consiguiente, el rechazo de la idea británica de
la autoridad suprema del Parlamento. Así se encuentra en las Concesiones y Acuerdos
de West New Jersey y en la Carta de Privilegios de Pennsylvania 10 . Es el punto de
partida de la jerarquía normativa y del control de constitucionalidad, como forma de
protección de los derechos reconocidos en los textos supremos de cada ordenamiento,
bien por los Tribunales ordinarios, como en el caso de Estados Unidos, o por Tribunales
de jurisdicción concentrada, como los Tribunales Constitucionales en el continente
europeo a partir de 1920.
En las formulaciones últimas del modelo americano el predominio de la idea de
derechos naturales, por influencia de Pufendorf sobre todo dentro del iusnaturalismo
racionalista, de Locke, de Montesquieu y de la Ilustración, lo asemeja al modelo
francés. Eso no supone una influencia decisiva sobre éste, sino que ambos se forman
partiendo de la misma filosofía moral, de un tronco común de pensamiento, al que en
Francia se añadirá Rousseau, y la dimensión laica del humanismo, representada por
Bayle, Fontenelle, los libertinos, Voltairc, Diderot, etc., que supondrá un elemento
diferenciador en contraste con esa mayoría de rasgos comunes. Más que de una
influencia del primero sobre el segundo, procede referirse a una ideología compartida.

6
En este texto se dice que en los principios de las Iglesias o Confesiones, para ser consideradas como
tales , debe constar “…que Dios existe” y que “ … Dios debe ser adorado públicamente…”. Vid, Derecho
Positivo de los Derechos Humanos , citado, p. 78.
7
Ese articulo dice: “ … que la religión o los deberes que tenemos para con nuestro Creador, y la manera
de cumplirlos, sólo pueden seguirse por la razón y la convicción, no por la fuerza o por la violencia; en
consecuencia , todos los hombres tienen derecho al libre ejercicio de la religión, de acuerdo con el
dictamen de su conciencia, y que es deber reciproco de todos practicar la paciencia , el amor y la caridad
cristiana para con el projimo…” ( Derechos positivos de los derchos humanos, citado, p. 105)
8
Vid, Derecho positivo de los derechos humanos, citado, pp. 73 y ss.
9
Vid, el texto en Derecho positivo de los derechos humanos, citado pp. 107 y ss. La misma idea en ASIS
ROIG, R. de. El modelo americano de derechos fundamentales, citado, p. 70.
10
Vid. Derecho positivo de los Derechos Humanos, citado, pp. 80 y 99 a 100
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c) El modelo francés de derechos fundamentales

En su origen se diferencia del inglés porque es producto de una ruptura, de una situación
revolucionaria y no de una reforma, y del americano porque este se solapa con el
nacimiento de un nuevo Estado independiente, mientras que Francia tiene una vieja
tradición política unitaria que arranca del tránsito a la modernidad. En el modelo
americano, el racionalismo abstracto es utilizado en la independencia para separarse de
la tradición pragmática del Derecho de los ingleses, mientras que en el modelo francés
el racionalismo abstracto se afirma frente a las propias leyes fundamentales de la
monarquía francesa.
Surgirá como consecuencia de la convocatoria por el Rey de los Estados Generales, el
viejo Parlamento estamental que no se convocaba desde 1614 y que pronto se
convertirá, en tensión con la Monarquía, en Asamblea Nacional, que decide no
separarse hasta haber dotado a Francia de una Constitución, pasando de votar por
estamentos a votar por miembros individuales (el paso del voto «par ordres» al voto par
«têtes»). Después de haber abolido los derechos feudales el 4 de agosto de 1789,
emprende el debate para establecer una Declaración de derechos, aunque desde el 9 de
julio estaba el tema sobre la mesa, el mismo día en que la Asamblea se proclamó como
constituyente, con una propuesta de Mounier.
Del cuatro al doce de agosto se discuten temas previos que concluyen con una votación
unánime donde se decide que la Constitución que se va a elaborar vaya precedida por
una Declaración de Derechos. Esta se debate, tras el rechazo del proyecto de una
ponencia de 5 miembros, presidida por Mirabeau, a partir del 19 de agosto, teniendo
corno documento base al proyecto de la sexta comisión, aunque luego no será seguido
en los 11 primeros artículos del texto definitivo. En realidad el debate durará desde el 20
hasta el 26 de agosto, con intervenciones importantes de los diputados Mirabeau,
Demeuniers, Mounier, Lameth, Talleyrand, Lally Tollendal, Target, Duport, Malouet,
Sieyès, el Duque de la Rochefoucault, etc. El texto que conocemos es el que se publicó
en 1791, como pórtico de la Constitución.
Podemos identificar al modelo francés de derechos humanos por los siguientes rasgos:

1) Es un ejemplo puro de formulación racionalista y abstracta de los derechos,

como derechos naturales, en ruptura total con la tradición histórica de las Leyes
fundamentales de la monarquía francesa, aunque algunos constituyentes pretendieron
construirlos desde ellas (Mounier, Lally Tollendal y Delandine).
2) A pesar de esa presentación lingüística, la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 está influida y condicionada por la situación histórica
en que se produjo, en los inicios de la Revolución francesa, y por la forma de sus
debates y de su aprobación 11 .
Reacciona frente a las dimensiones de la Monarquía francesa que resultaban mas
odiosas a la burguesía ascendente y mas rechazadas por los autores de la Ilustración, y
es resultado de debates concretos, breves pero intensos, que duran menos de un mes, y
donde a pesar de afirmarse que se trata de verdades evidentes por sí mismas, son objeto
de controversias de fondo y expresión por posiciones muy enfrentadas.

11
Sobre la declaración sus fundamentos intelectuales y sus origenes historicos, vid, mi trabajo “ Los
derechos del hombre en 1789”, citado, pp. 57 a 128. En frances vid el excelente y ehaustivo libro de
RIALS.S., La Declaration des Droits de I`homme et du citoyen. Hacchette. Colletion Pluriel. Paris 1988.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

3) Es un texto único, que sin embargo sufre varias redacciones 12 , aunque el que ha
perdurado es el inicial, terminado de debatir en la Asamblea Nacional el 26 de Agosto
de 1789, a diferencia de la pluralidad de textos del modelo americano.
4) Es un paradigma de la influencia liberal al recoger los derechos de opinión y de
pensamiento, las garantías procesales, el derecho de participación política y el derecho
de propiedad, aunque éste al final de los debates y sin vinculación al núcleo central de la
discusión como el único añadido al finalizar aquel. 13
5) Es más que una Declaración de Derechos y significa el meollo del moderno
constitucionalismo, gobierno de la ley, igualdad formal, soberanía popular y separación
de poderes.
6) Reconoce la vinculación de los derechos con la Constitución, que es como decir,
desde otro punto de vista, que supone la necesidad de la positivación para la plenitud de
unos derechos, que se presentan, sin embargo, como naturales, con lo que expresa una
contradicción que está presente en todo el iusnaturalismo racionalista. Esta afirmación
se encuentra en el artículo 16, que dice: «... Toda sociedad en la cual la garantía de los
derechos no esté asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene
Constitución...». Es otra diferencia con el modelo inglés e incluso con el americano,
donde no se establece una relación tan directa, con lo cual quedan abiertas las
posibilidades para las tesis de los derechos previos o de los triunfos frente al Estado que
Dworkin, por ejemplo, preconiza, lo que es más difícil de explicar en la tradición del
modelo francés. Incluso los puntos de vista más racionalistas y más abstractos tienen, en
parte, explicación en el análisis de la cultura histórica en la que nacen. Los artículos 4,
5, especialmente el 6, y además el 7, 8, 9, 10, 11 y 17 son expresión de esta relación
privilegiada entre Ley y derechos fundamentales en el modelo francés.
Al ser la ley la garantía de la libertad, una comprensión integral del problema deja
abierto el cauce, que no se concebía, al menos totalmente en 1789, del Estado social,
puesto que la acción positiva de los poderes públicos, satisfaciendo necesidades de los
individuos, a naves del Derecho, no es sino una nueva dimensión de la relación entre la
Ley y la libertad: la que utiliza a la ley para una función promocional, que sitúa al
individuo con unas ventajas que no obtendría por sí mismo y sin las cuales no puede ser
plenamente libre. La ley emancipa al individuo del control religioso y del control
político con el Estado liberal, y pretende emanciparle de los condicionamientos
económicos y culturales con el Estado social. Probablemente esta relación, abierta al
Estado social como vemos, por la estructura del razonamiento que la justifica, explica el
mayor éxito de éste en la cultura continental que en la anglosajona, especialmente en la
americana.
7) Las influencias intelectuales, plurales y complejas de la Declaración, por la
mediación de sus principales autores directos, se sitúan en el clima general del
iusnaturalismo racionalista (Pufendorf, Tomasio, Barbeyrac., Burlamaqui, Wolff), y
abarcan desde el pensamiento crítico, Bayle y Fontenelle, los libertinos, expresión más
extrema del humanismo laico, Locke, Montesquieu, Voltaire, Diderot, los Fisiócratas, la
Enciclopedia y hasta Rousseau.
8) La diferencia laica frente al modelo americano se concreta en el artículo diez,
donde las ideas religiosas se sitúan como una dimensión más del pensamiento y de la

12
ademas de la de 26 de agosto de 1789, existen la de 24 de junio de 1793 y la de 21 de agosto de 1795,
que encabezan los respectivos proyectos de Constitución.
13
Vid, el texto en Derchos positivo de los derechos humanos, citado, p. 112 a 115.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

opinión, sin autonomía ni preferencia frente a otro tipo de creencias, filosóficas,

científicas, etc., y sin referencia a las Iglesias ni a Dios como en los textos americanos14 .
9) Establece una nueva legitimidad, y en eso se diferencia de los modelos inglés y
americano, la que expresa la fundamentación del naciente Estado liberal. Responde a las
preguntas, «¿quién manda?» sustituyendo al monarca por la soberanía nacional; «¿cómo
se manda'?», estableciendo el imperio de la Ley, a la ley como garantía de la libertad
(arts. 5 y 6); y «¿.qué se manda?» señalando unos contenidos materiales, que son los
derechos que el hombre de aquel tiempo consideraba fundamentales, garantías penales y
procesales (arts. 7, 8 y 9), libertad de opinión, incluida la religiosa (art. 10), libertad de
comunicación de los pensamientos y de imprenta (art. 11) y derecho de propiedad
(art.17).
10) Representa una vocación de trascender su origen histórico, los problemas de la
Francia que quiere salir del Antiguo Régimen, y ofrecerse como modelo para toda la
humanidad. Posee vocación de universalidad, con un talante casi religioso, aunque el
mensaje, a pesar de la referencia al Ser Supremo y a los derechos naturales, presenta un
tenor laico, donde lo sagrado es el hombre. Es el antropocentrismo llevado a sus últimas
consecuencias. Tocqueville expresará muy certeramente esa idea: «... La Revolución
francesa no ha tenido territorio propio; mas bien su efecto ha sido el de borrar de alguna
manera del mapa todas las antiguas fronteras. La hemos visto acercar o dividir a los
hombres al margen de las leyes, de las tradiciones, de los caracteres, de la lengua
haciendo a veces a los adversarios compatriotas y a los enemigos hermanos; más bien
ha formado, por encima de las nacionalidades particulares, una patria intelectual común
donde los hombres de todas las naciones han podido convertirse en ciudadanos...» 15

2. LAS LINEAS DE EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

Los modelos iniciales que acabamos de identificar han seguido hasta nuestros días un
proceso de evolución, cuya descripción debe ser tenida en cuenta para la búsqueda del
por qué de los derechos. Suministran datos y elementos que no se pueden eludir en la
fundamentación raciona l. En muchos casos, esa evolución ya estaba apuntada en los
mismos, como un embrión a desarrollar o una contradicción a superar. Así, la
positivación deriva de los propios planteamientos del iusnaturalismo racionalista, al
centrar el paso del Estado de naturaleza al de sociedad en el contrato social, así como
por la justificación, a través suyo, del Poder, cuya primera función soberana era crear el
Derecho. La generalización es consecuencia de la dimensión igualitaria con la que
lingüísticamente se formulan en la última fase del modelo americano y sobre todo en la
Declaración francesa, al afirmar el artículo primero que todos los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos. Supone la lucha por superar la contradicción
entre esa afirmación y la realidad de algunos derechos no reconocidos, o disfrutados
sólo por una minoría. El proceso de internacionalización, que hoy vivimos, y que está
en una fase aún muy embrionaria, parece deducirse también de las formulaciones de los
derechos como generales y abstractos que se adecúa poco a reconocimientos jurídicos
vinculados al Ordenamiento estatal, limitado por su validez espacial. Existen otras
razones actuales que, como veremos, lo explican, pero ya desde esos paradigmas
iniciales parece que unos derechos naturales justificados por su propia racionalidad
deben alcanzar una validez jurídica universal, por encima de las fronteras y que abarque

14
El articulo diez señala que “nadie debe ser inquietado por sus opiniones incluso religiosas, en tanto que
su manifestación no altere el orden público, establecido por la ley…”
15
Vid. L`Ancien regime et la revolutión. Flammarion. París, 1988, p. 105 y 106.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

toda la Comunidad Internacional. La combinación entre racionalidad e historicidad de

los derechos aparece aquí muy plásticamente con estos tres rasgos que suponen la
realización histórica de un tenor racional de los derechos, formulado desde su origen
pero inexistente en la realidad inicial de los mismos. Es también un argumento más
contra el reduccionismo liberal, porque se verá claro cómo el proceso de generalización
supone la incorporación de los derechos económicos y sociales, es decir, de los
derechos prestación, que no son ajenos a la tradición inicial sino que forman parte de los
mismos.
No queremos decir con ésto que la historia sea sólo el comprobante de una realidad
nuclear inicial que tuviese necesariamente que desplegarse como lo hizo, ni que la
positivación, generalización e internacionalización se pudiesen prever antes de que se
iniciasen. Ese mecanicismo es ajeno a nuestro pensamiento. Sólo queremos llamar la
atención sobre el simple hecho de que la racionalidad inicial se desplegó y se completó
al hilo de la historia, o si se quiere, el consenso inicial se completó con el consenso de
los hombres a través del tiempo, sin que estuviese predeterminado el sentido de ese
consenso, sino que se construyó sobre la marcha. El proceso de especificación, como
veremos, rompe con esta línea y abre otro camino que no estaba, a mi juicio, presente en
el ideario primitivo.
En efecto, el proceso de especificación, terminología aportada por Bobbio16 , supone una
ruptura con el modelo racional y abstracto, y una cierta aproximación al modelo
pragmático inglés, al completar la idea de los destinatarios genéricos, los hombres y los
ciudadanos, con la de las personas situadas como mujeres, niños, administrados,
consumidores, usuarios de servicios públicos, etc, y al matizar también los contenidos
con la aparición de nuevos derechos, vinculados al medio ambiente, a la paz, al
desarrollo, etc. Encuadraremos también en este proceso de especificación un particular
fenómeno que afecta al núcleo aglutinador de los titulares de los derechos o, dicho de
otra manera, a la razón por la cual se justifican los derechos, que en el modelo inicial
era un consenso sobre la limitación del poder y una justificación de ese poder a través
de la participación de los ciudadanos en la formación de su voluntad y de un consenso
democrático apoyado en el principio de las mayorías. Frente a ese consenso se empie za
a proteger el disenso, que no acepta alguna de esas premisas, o, dicho de otra manera,
un nuevo elemento del consenso va a ser la posibilidad de rechazarlo desde su propia
raíz. El estudio de esa nueva dimensión de los derechos y su distinción de otras figuras
que no tienen esa condición será la última parte del análisis del proceso de
especificación, con particular referencia a la idea de objeción de conciencia.

A) El proceso de positivación

Como hemos visto en el capítulo anterior, en el iusnaturalismo racionalista se justifica la

positivación de los derechos naturales, directamente por la mayor eficacia que supone, e
indirectamente por la ideología contractualista que vincula poder y Derecho. Es
evidente que se trata de una contradicción difícil de salvar teóricamente, la defensa al
mismo tiempo de los derechos naturales y de su positivación, e incluso encontramos
textos y declaraciones que lo abordan, como expresión del poder constituyeme que no
puede, por consiguiente, ser modificado por la autoridad legislativa, o por la Asamblea,
«… ya que ambas se constituyen de acuerdo con estos principios, con el fin de
mantenerlos» (Concesiones y acuerdos de West New Jersey. Igualmente, en la Carta de
Privilegios de Pennsylvania).
16
Vid, su articulo “Derechos del Hombre y filosofía de la historia”, en el tiempo de los derechos, citado,
p. 15.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

Quiza sea Hobbes quien haga el esfuerzo intelectual más serio para superar la
contradicción, y para él, al final, como dice Bobbio, la única función del Derecho
Natural será justificar el Derecho Positivo17 . Un texto suyo será paradigmático de esa
posición cuando dice que «... corresponde a la soberanía todo el poder de prescribir las
leyes por cuya mediación cualquier hombre puede saber de qué bienes puede disfrutar y
qué acciones puede hacer sin ser molestado por ninguno de los demás súbditos...» 18 . Se
ven claramente los valores a los que se refiere, que son la propiedad y los derechos
como no interferencia, los que permiten un libre juego de la autonomía de la voluntad,
los derechos de los privados. En ese sentido será un buen representante de los intereses
de la burguesía, pero no de los derechos fundamentales. Está todavía en la justificación
del Estado Absoluto, y su positivación no dejará sitio para una moralidad autónoma, que
se positiviza, sino que con la positivación se decide lo que es moral. Esa positivación
extrema no es de lo que estamos hablando aquí. El proceso de positivación supone la
corrección del reduccionismo racionalista, pero aceptando de él la existenc ia de una
moralidad de los derechos, que he llamado la filosofía de los derechos fundamentales.
Es lo que hay que mantener de la idea iusnaturalista. Pretender que esa moralidad es
creada por el poder no es recogerla en el Derecho positivo, es inventarla desde la fuerza
del Derecho positivo.
Los valores que se describen en el texto de Hobbes que acabamos de citar coinciden con
la filosofía de los derechos, o con parte de ella, que la reflexión ética de su tiempo
estaba formulando, muy vinculada a los intereses de la burguesía. En cuanto son
asumidos esos valores por el poder, estamos en la dinámica de formación de los
derechos, pero en cuanto se sostiene, creo que erróneamente, que es el poder quien los
crea, nos alejamos de la compleja construcción de los derechos fundamentales y del
equilibrio entre valores morales, poder político y Derecho positivo, que exige una
autono mía de las tres dimensiones, las tres necesarias pero sin que ninguna tenga una
hegemonía última sobre las demás.
El proceso de positivación sólo se entiende desde este punito de vista, que respeta los
pasos y las etapas, ética, política y jurídica, sin pretender suprimir la identidad de
ninguna de ellas, ni tampoco dominar desde ninguna de ellas. Sólo la ley, expresión
jurídica de un poder político, expresión de la voluntad popular, puede positivizar la
moralidad de los derechos, y ese modelo de positivación es el que representa Locke:
«Como el fin principal de los hombres al entrar en sociedad el disfrute de sus
propiedades en paz, y seguridad, y disfrutar las leyes establecidas en esa sociedad, como
el gran instrumento y los medios para conseguirlo son la primera y ley fundamental ley
positiva de todos los Estados es el establecimienio del poder legislativo...» 19 .
El paso de Hobbes a Locke es el que representa el modelo de positivación de los
derechos, desde la moralidad al Derecho positivo a través de la ley de un legislativo,
expresión del poder basada en el contrato.
Se ve aquí la conexión entre constitucionalismo, el gobierno de las leyes y derechos
fundamentales, aunque desde que Locke lo expresará hasta hoy, la positivación ha
experimentado variaciones sustanciales. Podemos caracterizarla por los siguientes
rasgos:

1) Supone la progresiva toma de conciencia de la necesidad de dotar a la idea de los

derechos, que aparecieron históricamente como derechos naturales, de un estatuto
jurídico, que permita su aplicación eficaz, y la protección real de las personas titulares
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

de los mismos. Con ese punto de vista encontramos ya la idea de positivación en

iusnaturalistas racionalistas como Pufendorf, Burlamaqui o Locke2020 .
2) La positivación se apoya en dos ideas: una propia del concepto moderno del Poder y
del Derecho, la idea de que el Derecho es expresión del soberano, su primera función en
el pensamiento de Bodino; y la otra, propia de la concepción liberal, la fundamentación
pactista del poder, que sitúa la soberanía como expresión del consenso del pueblo.
3) Se encuentra ya la idea de la positivación en textos de las Colonias inglesas de
Norteamérica, como hemos visto, y en el artículo 16 de la Declaración francesa de
1789, cuando afirma que «... toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté
asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución...».
Constitución y derechos fundamentales, o de manera más explícita. Ley y derechos
fundamentales, son la conexión que expresa inicialmente ese proceso de positivación.
Se encuentra en varios textos del modelo liberal.
Así, en la Declaración francesa de 1789 el artículo 4.° establece que los límites de los
derechos «... sólo pueden ser determinados por la ley...». El 5.° señala que sólo la Ley
puede prohibir, y sólo «... las acciones dañosas para la sociedad...» y que «...nadie puede
ser obligado a hacer lo que ésta no ordena...». Pero será el artículo 6.º el que señalará su
función en el Estado Liberal: «... La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos
los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente o por medio de sus
representantes en su formación. Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si
castiga. Todos los ciudadanos, al ser iguales ante ella, son igualmente, admisibles a
todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra
distinción que la de sus virtudes y sus talentos...».

4) Junto a las formulaciones explícitas de la positivación que acabamos de indicar, en

realidad todas las inclusiones de la idea en textos jurídicos suponen una expresión
implícita de dicho proceso. No conozco supuestos históricos de intentos de aplicar
directamente, como norma ordenadora general del comportamiento, la idea de derechos
naturales, sin la mediación de una incorporación al Derecho positivo.
Es una prueba histórica incuestionable, aunque no sea racionalmente definitiva, de que
los derechos que conocemos hasta ahora, siempre se han completado al aplicarse desde
una norma positiva. Desde el Edicto de Nantes de 1589, las Cartas de las colonias
inglesas, ya desde las «Fundamental Orders of Connecticut" de enero de 1639, o el
«Body of Liberties of Massachussetts Bay» de diciembre de 1641, los textos ingleses
del XVII. «Petition of Rights", 1628; «Habeas Corpus Amendement Act», 1679; «Bill
of Rights», 1688; o la Declaración de 1789, incorporada a la Constitución Francesa de
1791, y vigente hoy con la Constitución de 1958, de la V República, todas las
formulaciones de los derechos con intención de regular la vida social lo han sido como
Derecho en sentido estricto.
5) A partir del siglo XIX esa positivación se considera una condición esencial para la
existencia de los derechos con eficacia social y no se concibe una implantación de ellos
al margen de la positivación, todos los textos constitucionales, expresión de un poder
político democrático, que interioriza las pretensiones morales justificadas como valores
o principios políticos, recogen como Derecho positivo a los derechos fundamentales,
que se desarrollan, se aplican y se garantizan por otras formas de producción normativa
como la Ley y la Jurisprudencia.
6) Con la evolución del sentido del Derecho, en el siglo XIX y sobre todo en el XX,
crece el protagonismo del Derecho judicial en la positivación de los derechos
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

fundamentales. En efecto, el dinamismo de la relación, creación, interpretación,

aplicación de los derechos, desplaza a la idea de un Derecho recogido en la ley que se
aplica mecánicamente, en el viejo esquema del positivismo estatalista. Por otra parte, se
llega a la misma consecuencia, desde el punto de vista de que los derechos deben ser
garantizados en caso de violación por la acción de los tribunales de justicia. La garantía
judicial de los derechos, al permitir de hecho su eficacia, forma así parte del proceso de
positivación.

7) Los contenidos de la positivación, e incluso sus formas, como hemos visto, están
influidas y dependen, por tanto, del proceso de reflexión paralelo en que consiste la
filosofía de los derechos fundamentales. Así, se reflejarán los matices que las
aportaciones liberal, democrática y socialista suponen, y los derivados de la forma de
concebir a los derechos, las correlativas obligaciones y los comportamientos de los
poderes públicos. La reflexión moral, la reflexión política, y la jurídica, incorporan sus
planteamientos teóricos a las diversas formas históricas que adopta la positivación de
los derechos.

8) La positivación de los derechos fundamentales producirá un interés de la Filosofía

jurídica y de las distintas ramas de la ciencia del Derecho por el estudio del fenómeno.
Así, se irá formando una teoría jurídica de los derechos fundamentales, cada vez más
importante y con más autonomía, con dimensio nes de teoría del Derecho, de Derecho
Constitucional, internacional, Administrativo, Procesal, Laboral, etc. Esta teoría jurídica
será inseparable de la teoría moral y de la teoría política sobre los derechos
fundamentales. Si lo ve mos desde el punto de vista lingüístico, se puede decir, que el
lenguaje del Derecho de los derechos fundamentales produce un lenguaje científico
sobre ese lenguaje.

Si vemos la positivación desde la perspectiva actual, desde el punto de llegada de un

proceso que es —porque la historia sigue— punto de partida de una ordenación que nos
conduce hacia lo que hoy es futuro, tenemos que concluir que resulta inseparable de la
idea de los derechos, o, dicho más propiamente, que forma parte de la idea de los
derechos. Sin la positivación los derechos no se completan, sólo son ideales morales,
valores, que no lo son plenamente hasta que no enraizan en la realidad. Así como los
valores estéticos se realizan en un cuadro, en una poesía o en una escultura, este valor
ético, pretensión justificada que son los derechos fundamentales, se realiza con su
incorporación al Derecho positivo. Sólo tienen sentido como moralidad crítica si
pretenden ser Derecho positivo, y si tienen una posibilidad, aunque sea remota de serlo
alguna vez. Si esta posibilidad no existe, no podemos hablar de derechos fundamentales.

B) El proceso de generalización

La generalización de los derechos fundamentales es la otra cara, la línea histórica

antagónica del reduccionismo liberal —que supone una negación parcial de los
derechos fundamentales al ceñirlos a los derechos como no interferencia—, y también
del marxismo- leninismo —que defiende una negación total de la idea—21. Se afirma,
por tanto, en lucha con un sector del pensamiento liberal que sostenía la tesis de que la
superación de la contradicción entre lo que se decía y lo que se hacía supondría la
muerte de la idea de los derechos fundamentales, y con la corriente del marxismo-
leninismo, que rechazaba frontalmente la categoría como suceptible de contribuir a la
desalienación o liberación de los hombres.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

La generalización consistirá en el progresivo, aunque nunca definitivo, ajuste entre las

afirmaciones de que los derechos son naturales, es decir, que corresponden a todos los
seres humanos, y una práctica restrictiva que circunscribía su disfrute a una clase social,
la burguesía. Hemos visto la importancia histórica de ésta en el arranque inicial de los
derechos como categoría histórica, y cómo, considerándose expresión de todo el género
humano, impulsó una formulación general y abstracta, válida para todos los tiempos,
que se correspondía con un goce, excluyente en la realidad, de amplias categorías de
ciudadanos. A ese planteamiento corresponde el reduccionismo liberal. La
generalización supondrá, asimismo, la aceptación de la inicial categoría liberal de los
derechos, como capaz de trascender su origen histórico, y los intereses que lo
engendraron, para convertirse en una instancia válida, con un tenor racional
suficientemente generalizable para servir a la realización de la autonomía moral,
máxima expresión de la dignidad humana. Esta línea enfrentará a quienes como Marx,
Lenin, etc., pensaban que se trataba de una categoría esclava de la ideología burguesa,
con el proceso de generalización y con los sectores liberales, democráticos y socialistas
que la propugnaban.

En este juego de tensiones antagónicas se ve la acción conjunta y complementaria de la

historia y de la razón. El proceso de generalización y sus pro-tagonistas apuestan por la
historia frente a los que pretendían esconder sus intereses en una razón abstracta, y
apuestan por la razón frente a los que los consideraban esclavos de la historia y de los
grupos sociales que los hicieron nacer. Es probablemente el proceso central que perfila
la identificación de los derechos fundamentales.

Al estudiar algunas de las modernas teorías de los derechos, especialmente de origen en

la cultura anglosajona, aunque con incidencia en la nuestra propia 22, vemos como se
asientan en una desconsideración de la historia y, en parte en un enganche directo, con
las teorías racionales, generales y abstractas de los primeros derechos. Si importar
teorías, en un marco cultural heterogéneo como es el continental, induce a errores
añadidos —por no tener en cuenta una tradición basada en la relación ley-derechos
fundamentales, más que en la de los derechos previos—, la misma teoría importada, la
de los derechos morales, que aparta las consideraciones históricas de su interés, pierde
con ello un filón de reflexiones tan rico como es el proceso de generalización.

En definitiva, estamos con este proceso, en la situación de comprender la potencia del

tenor racional de los derechos y su capacidad de trascender a su creación y a las fuerzas
sociales que la hicieron posible para convenirse en una herramienta ética, la moralidad
de los derechos fundamentales, con vocación de eficacia social en la búsqueda de la
libertad y de la igualdad, el Derecho de los derechos fundamentales. Pero es asimismo
la consecuencia de su imposible ruptura con la realidad de la cultura política y jurídica
de cada tiempo histórico, en cuyo seno se incuba, se desarrolla y progresa, y sin la cual
se convierten en ideas que flotan en el aire, o lo que es peor, en instrumentos de
legitimación de realidades históricas injustas que se ignoran olímpicamente. Eso ocurrió
en los orígenes del Estado liberal, y fue la conexión razón- historia donde se desenvuelve
el proceso de generalización, lo que permitió salir de la contradicción.

a) LOS ORÍGENES DE LA GENERALIZACIÓN

Las primeras formulaciones históricas de los derechos como derechos naturales partían
de la igualdad natural de todos los seres humanos, y por consiguiente, de la
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

consideración de todos como titulares, por influencia del iusnaturalismo. Nos referimos
al modelo americano y al modelo francés. En el inglés, la forma historicista y
pragmática de los derechos fundamentales influirá en que el proceso de generalización
parta también de los textos concretos.
En ese sentido, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 12 de Junio
de 1776, decía en su número primero: «que todos los hombres son por naturaleza
igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que cuando
entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún
pacto, a saber: el goce de la vida y la libertad con los medios de adquirir y poseer la
propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad...» 23. La Declaración de
Independencia, de 4 de Julio de 1776, en la misma línea afirmará que «... sostenemos
por evidentes, por sí mismas, estas verdades: que todos los hombres son creados iguales,
que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales están
la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad...».

Por su parte, la Declaración francesa de 1789 se referirá en el preámbulo a «... los

derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre...», y en su artículo primero
afirmará que «... los hombres nacen y perma necen libres e iguales en derechos....»
Sin embargo, esta generalidad de los destinatarios titulares de los derechos no se
correspondía con la realidad, ni tampoco el carácter abstracto de los contenidos como en
el caso de la propiedad, que es, como hemos señalado, de imposible contenido
igualitario. Por otra parte, derechos claves no se consideraban, y estaban excluidos del
elenco de los recogidos en las Declaraciones. Es el caso del derecho de asociación, que
incluso se prohibe en Francia con la Ley Le Chapellier, de 14 de Junio de 1791, que
suprime las corporaciones; los clubs políticos que emergen con la Revolución son
suprimidos por el artículo 362 de la Constitución de 5 fructidor del año III (22 de agosto
de 1795). El Código Penal de 1802, en su artículo 291, condicionaba la asociación de
más de 20 personas a la autorización previa del Gobierno «y con las condiciones que la
autoridad pública desee imponer a la sociedad...».

En España, también las asociaciones son vistas en el siglo XIX con desconfianza,
partiendo del principio, influido por Hobbes y por Rousseau, de que no hay ninguna
fuerza intermedia entre el individuo y el Estado.

Así, las asociaciones políticas, las sociedades patrióticas, son prohibidas en la Ley de 21
de Octubre de 1820, tras unos largos debates en las Cortes26. Ya los gremios habían
sido prohibidos por un Decreto de las Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813, y aunque
en España no existe una norma similar a la ley Le Chapellier, las incipientes
asociaciones obreras serán reprimidas en muchos momentos con vicisitudes varias. Así,
por ejemplo, por Real Orden Circular de 28 de Febrero de 1839, se autoriza la creación
de asociaciones de socorros mutuos, que serán restringidas, más tarde, por circular del
gobierno político de Barcelona de 1 de Mayo de 1841. Una de ellas, quizás la más
activa, la Sociedad de Tejedores, es prohibida por Real Orden de 9 de diciembre de
1841.

En Gran Bretaña, después de una larga lucha que arrancará de principios del siglo XIX,
sólo se autorizan las asociaciones obreras con la «Trade Unión Act»de 187128.
Lo mismo ocurre con el derecho de sufragio, donde no todas las personas son titulares
del mismo, y las solemnes declaraciones de derechos naturales iguales para todos
coexisten con un sufragio censitario limitado a algunas categorías de ciudadanos por
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

razones económicas o culturales. En Gran Bretaña el sufragio restringido permanecerá

reservado a categorías concretas de ciudadanos hasta 1918, con el «Representation of
the People Act»,,donde se establece el sufragio universal masculino y el femenino para
los mayores de treinta años, hasta que en 1928 la «Baldwin's Act», establece la igualdad
de sexos a esos efectos. En España, el sufragio universal para los hombres lo reconocerá
Sagasta en 1898; y para las mujeres la Constitución republicana de 1931.
No se trata aquí de hacer una historia del reconocimiento de los derecho de
asociación y de participación política o de sufragio, sino de explicar las contradicciones
existentes entre las palabras de los derechos humanos y los hechos, en los siglos XVIII
y principios del XIX, durante la implantación de los primeros modelos en Francia, en
Norteamérica, etc. Este desajuste entre unas declaraciones de igualdad natural de los
hombres en la titularidad de los derechos, y una realidad que negaba el derecho de
sufragio a una parte de la población, y también el derecho de asociación política y
sindical, y que al contrario exaltaba como el primero de los derechos al de propiedad,
que justificaba su existencia en su detentación por una minoría y que era de imposible
extensión a todos, por razones de escasez, será la base y la razón que explica el proceso
de generalización. En el seno de este vasto movimiento, y desde una mentalidad de
igualación efectiva en el ejercicio de los derechos, se debe también situar la aparición de
los derechos económicos, sociales y culturales, como indispensables para el goce
generalizado de los derechos civiles y políticos.

b) EL IMPULSO DE LA GENERALIZACIÓN

El esfuerzo para superar las contradicciones, primero para construir la teoría de una
nueva generación de derechos, y para excluir de ellos a los que eran inseparables de
intereses de clase y de imposible contenido igualitario después, se hará desde sectores
progresistas del pensamiento liberal que se abren a posiciones democráticas, y desde
sectores socialistas igualmente abiertos a esos valores. La democracia será el punto de
encuentro del liberalismo y del socialismo. En el proceso de generalización, frente al
liberalismo conservador —que se cierra en posiciones reduccionistas de los derechos y
que no acepta la democracia representativa—y frente al socialismo totalitario del
marxismo- leninismo —que se cierra en una negación total de la misma categoría de los
derechos y que tampoco acepta la democracia representativa—. Para esos liberales
democráticos, el socialismo, como expresión del movimiento-obrero, no es una realidad
a destruir, sino un fenómeno positivo a integrar. Para esos socialistas democráticos, el
Estado de Derecho, el sistema parlamentario representativo y los derechos
fundamentales, no son instituciones esencialmente burguesas, sino de origen histórico
burgués, y son adecuadas para realizar desde ellas los ideales socialistas.
Posteriormente, en la cultura jurídica europea, se incorporarán al movimiento de
generalización sectores de inspiración humanista católica —como «La Sillon», por
ejemplo en Francia—, inicialmente desautorizados y perseguidos por la Iglesia,
adversaria teórica de la categoría derechos fundamentales, hasta bien entrado el siglo
XX.
No estamos ante una participación del liberalismo y del socialismo que calificamos aquí
como democráticos, que afronte el problema en su totalidad desde el principio, ni
siquiera que logre alcanzar desde su origen la comprensión de todas sus dimensiones,
sino que lenta y trabajosamente se irá progresando, al tiempo en la realidad y al tiempo
en las claves intelectuales que suponía. Se irán eliminando desconfianzas mutuas hasta
llegar a una lealtad al sistema, superados después de la segunda guerra mundial los
regímenes totalitarios fascistas y nacional-socialistas. Hoy ese mismo proceso se tendría
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

que producir, con la crisis que ha supuesto en la Unión Soviética y en los países del este
de Europa la caída de los regímenes totalitarios marxistas-leninistas, aunque una
ofensiva del liberalismo menos abierto a dimensiones democráticas puede dificultarlo.
Hablar de proceso de generalización no es situarse desde los que lo hicieron —que en
muchos momentos no fueron conscientes de todas las enormes consecuencias del
cambio que propugnaban—, sino situarse desde el punto de vista externo, contemplando
con perspectiva todos sus logros.
Un modelo de un liberalismo abierto a los valores democráticos es el que representa,
por ejemplo, J. Stuart Mill. Son indudables sus arraigadas convicciones liberales, que
reflejará en su obra «Sobre la Libertad», un clásico en defensa de la libertad de
pensamiento y de expresión, sobre el valor del ind ividuo y sobre los límites de la
sociedad sobre el individuo30. Pero junto a esa defensa es también notoria su
contribución a la difusión de las ideas socialistas, y su idea de la necesaria integración
del movimiento obrero en la Democracia representativa. Su influencia sobre los
promotores de la sociedad fabiana, Sidney Webb y Bernard Shaw, su amistad con
D'Eichtal, discípulo de Saint Simon y su consideración intelectual por Blanc y por
Comte, son signos de esa disposición que concreta en su obra inconclus a «Capítulos
sobre el Socialismo». Refiriéndose a la reforma electoral inglesa de 1867, dirá lo
siguiente:
El gran incremento del poder electoral que la ley sitúa dentro del poder de las clases
trabajadoras es permanente... Incluso el menos observador sabe que las clases
trabajadoras tienen, y son idóneas para tenerlos, objetivos políticos que los conciernen y
respecto a los cuales, creen, acertada o erróneamente, que los intereses y las opiniones
de los poderosos son opuestos a los suyos... Resulta igualmente cierto... que pronto
encontrarán los medios de hacer efectivamente instrumental su poder político electoral
para promocionar sus fines comunes. Y cuando lo hagan así, no será de la manera
ineficaz y desordenada que corresponde a una gente no habituada al uso de la
maquinaria legal y constitucional, ni tampoco mediante el impulso de un mero instinto
de nivelación. Los instrumentos serán la prensa, mítines políticos y asociaciones, y el
ingreso en el Parlamento del mayor número de personas posibles, comprometidas en las
aspiraciones políticas de las clases trabajadoras...».
Es una buena exposición de los ideales con que se impulsa el proceso de generalización.
Mili considera la vía parlamentaria como adecuada para luchar por los objetivos
socialistas de la clase trabajadora. La libertad de asociación y el sufragio universal serán
consecuencia ineludible de esa toma de posición.
En la otra perspectiva, la del socialismo democrático, es modélica para caracterizar el
planteamiento que estamos estudiando la tesis de Eduardo Bernstein en su obra «Las
premisas del socialismo y las tareas de la social-democracia». La integración entre
libertad e igualdad y la defensa del proceso de generalización aparecen muy claramente.
«... De acuerdo con la concepción actúal, en la democracia esta implícita una
representación jurídica: la igualdad de los derechos de todos los miembros de la
comunidad en la que encuentra sus límites el gobierno de la mayoría, en que se traduce
en cada caso concreto el gobierno del pueblo. A medida que la igualdad se convierte en
el clima natural y domina la conciencia general, la democracia se convierte en sinónimo
de máximo grado de libertad para todos...» .
Al aceptar la integración entre libertad e igualdad está rechazando la imposibilidad de
que las instituciones democráticas de origen liberal sean el cauce para la construcción
del socialismo: «... La democracia es al mismo tiempo un medio y un fin. Es el medio
para la lucha en pro del socialismo y es la forma de realización del socialismo...»33. Por
eso añadirá que «... la socialdemocracia no tiene un instrumento mejor para apoyar este
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

proceso que situarse sin reticencias, aún a nivel doctrinal, en el terreno del sufragio
universal y de la democracia con todas las consecuencias que esto implica para su
táctica...». La consecuencia de esa posición será la crítica al socialismo totalitario: «...
¿tiene sentido, por ejemplo, aferrarse a la expresión de la dictadura del proletariado en
un período en que, por todas partes, los representantes de la social democracia se sitúan
prácticamente en el terreno de la acción parlamentaria, de la representación
proporcional y de la legislación pública, cosas todas que se oponen a la dictadura...?34.
El liberalismo no es un enemigo a destruir: «... Será aconsejable una cierta moderación
en las declaraciones de guerra al liberalismo... Por lo que respecta al liberalismo como
movimento histórico universal, el socialismo es el heredero legítimo, no sólo desde el
punto de vista cronológico, sino también desde el punto de vista del contenido social...
En realidad no existe una idea liberal que no pertenezca también el contenido ideal del
socialismo.... Aquí encontramos el filón de una tradición, la del socialismo liberal, que
representan: en Italia, Cario Rosselli antes de la segunda guerra mundial, y quizás
Bobbio y Treves en la actualidad desde el punto de vista intelectual;
y en España, históricamente, Indalecio Prieto, y desde el pensamiento y la filosofía
política, Fernando de los Ríos. Quizá hoy se pueda identificar esa postura con lo que
representa Elías Díaz.
Esta posición de Bernstein tiene un precedente ilustre en Louis Blanc, representante del
socialismo jacobino y defensor del sufragio universal y de la asociación, entendida en
un sentido muy amplio. Defenderá el sufragio pese a la decepción del fracaso de las
elecciones de abril de 1848:
«... El sufragio universal está viciado en su aplicación mientras una vasta reforma social
no acabe con los azotes de la ignorancia y de la miseria. Y sin embargo, ¡Dios nos
guarde de pedir el aplazamiento del sufragio universal!... El sufragio universal tiene que
ser asimilado, pues es propio de esta institución perfeccionarse a medida que el pueblo
se instruye, que su inteligencia se educa y que su vida política se desarrolla. El sufragio
universal, descansa sobre la noción de derecho y en el nuevo hecho del reconocimiento
solemne hay algo de un alcance inmenso...». Igualmente vinculará la asociación, en
sentido amplio, con la idea de fraternidad y la definirá como «... el principio en virtud
del cual, los hombres, en lugar de aislarse y disputarse la vida y la fortuna como si fuera
una presa, en definitiva, de destrozarse, reúnen sus voluntades y trabajan juntos en una
obra común, de la que cada uno se beneficia según sus necesidades, después de haber
contribuido según sus facultades...». De Blanc arrancará propiamente la corriente que a
través de Lasalle llegará a Bernstein.
El profesor Luis Prieto señalará muy acertadamente el sentido nuevo que añade lo que
he llamado el proceso de generalización de los derechos humanos: «... Un concepto de
derechos humanos menos integral y abstracto, más permeable a las necesidades del
hombre en la historia, puede venir propiciado por planteamientos que, incluso sin
prescindir por completo de la nociones de naturaleza y contrato, procuren, por decirlo
de algún modo, situar aquélla, no al comienzo de la historia sino al final, como un
objetivo de emancipación...».
En la actualidad ese proceso está terminado, si lo contemplamos en sus planteamientos
iniciales y, como veremos, el Estado Social de Derecho es su reflejo constitucional más
importante, pero nuevas dimensiones y nuevos adversarios de la generalización
aparecen en las sociedades de nuestros días, que exigen nuevas soluciones, y que
generarán nuevas luchas. Convendrá primero señalar las conquistas alcanzadas para
acabar con un elenco de lo que queda por hacer.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

c) LOS RESULTADOS DEL PROCESO DE GENERALIZACIÓN

El inventario del proceso de generalización tiene tres grandes dimensiones, que se

refieren a la puesta en marcha de derechos que garantizan o hacen posible una
participación política igualitaria, y por consiguiente una participación de la clase
trabajadora en la configuración de una nueva generación de derechos fundamentales
para asegurar la solidaridad y la igualdad, y por fin, en la «desfundamentalización» del
derecho de propiedad. Los dos primeros aspectos suponen una actividad positiva que
añade nuevos derechos, y el tercero y último una actividad negativa de exclusión del
elenco de los derechos.
Como signo de la íntima correlación entre lo ético, lo político y lo jurídico, estos
resultados que son posibles por una nueva dimensión de la reflexión ética que produce
nuevas pretensiones morales justificadas, asumidas por un poder político que las
convierte en normas jurídicas, tienen a su vez una incidencia decisiva en la
modificación de la estructura constitucional: es el paso del Estado Liberal al Estado
Social.
Los derechos nuevos son el derecho de asociación y el sufragio universal. El primero
tendrá una repercusión en el ámbito político y también en el sindical, y será el origen de
los partidos, de los sindicatos, y de las asociaciones para otros fines, culturales,
deportivos, etc. Frente al asociacionismo viejo, el estamental y gremial, donde
predomina el elemento comunitario, este asociacionismo nuevo arranca del individuo,
es un derecho del individuo, que incluso —como en Francia— se configura como un
contrato entre individuos en su ley de 1901. El reconocimiento del derecho de
asociación se producirá tras muchas vicisitudes, luchas y represiones, que una historia
de los derechos humanos debe estudiar pormenorizadamente. Aquí nos interesan los
resultados que suponen una participación progresiva de los ciudadanos en general, y de
los trabajadores en particular, a través de sociedades de socorros mutuos, asociaciones o
sindicatos, y de una coordinación a partir de la 1.a Internacional, y sobre todo desde el
marco de la II.ª Internacional39 . La aceptación del Estado parlamentario, que representa
posiciones como la de Bernstein, debe mucho a esta posibilidad de coaligarse, que
acaba con el monopolio de la burguesía en el Estado Liberal.
El sufragio universal permitirá la incidencia de esa participación en la formación de los
órganos públicos encargados de expresar la voluntad estatal, a través del Derecho, y
superar también la idea excluyente de que en la formación del interés general debían
participar solamente los sectores económica y culturalmente independientes, es decir, la
idea del sufragio censitario. Favorecerá igualmente la participación en el Estado
parlamentario representativo, y permitirá la función de integración en el Parlamento de
todas las ideologías y sectores sociales que acepten las reglas de juego.
Como consecuencia de la acción coordinada del ejercicio del derecho de asociación y
del sufragio por esos grupos sociales democráticos, radicales o socialistas, se
incorporarán al Parlamento representantes de los partidos obreros que defenderán sus
intereses y que plantearán problemas ajenos a los que tradicionalmente interesaban a la
burguesía. Esta dinámica, que llevará a la formación incluso de gobiernos socialistas,
incidirá en el constitucionalismo con una actuación positiva de los poderes públicos y
con una nueva función atribuida al Derecho, la promocional, sobre todo a través del
incremento de la acción del Derecho Administrativo y del Laboral.

39
" La Segunda Internacional se puede estudiar a fondo en los Ionios III y IV de la Historia del feíisa-
mienio Socialista, de G. D. II. GOLE. Fondo de Cullura Económica. 1.' ed. en castellano, 1959 (tomo III).
y 1960 (tomo IV).
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

La influencia de esa situación en el tema de los derechos fundamentales consistirá en la

formulación de unos nuevos derechos, los llamados derechos económicos, sociales y
culturales, a la educación, a las condiciones del trabajo y en el trabajo, a la protección
de la salud y a la sanidad, a la seguridad social etc. También se construye la idea de un
derecho al trabajo como derecho a obtener un puesto de trabajo, partiendo de que el
trabajo es una condición de la dignidad humana. Como ya hemos señalado, hoy es
difícil de sostener esta tesis con las condiciones económicas y sociales de las sociedades
actuales. El fundamento de esos derechos será la igualdad y la solidaridad, para que
todos los ciudadanos estén en similares condiciones de disfrute de los derechos civiles y
políticos. Es quizá la expresión más directa de la generalización. Se trata de satisfacer
una serie de necesidades básicas que la burguesía tiene resueltas por sus propios medios
y que los trabajadores no pueden resolver por sí mismos sin el apoyo de los poderes
públicos. Son la expresión de la función promocional vista desde el individuo, o si se
quiere, los motores que impulsan desde éste las prestaciones de los poderes públicos.
Se utilizará la igualdad como diferenciación, como método para alcanzar la igualdad
como equiparación. Esta igualación se alcanza en el punto de llegada, mientras que en
los derechos clásicos, individuales y civiles, y también políticos, con el sufragio
universal, la igualdad existe desde el punto de partida, igualdad como equiparación
desde el principio.
Finalmente, será igualmente un resultado importante del proceso de generalización la
progresiva toma de conciencia de que la propiedad no puede ser una pretensión
justificada, base ética de un derecho fundamental, porque no se puede extender a todo el
mundo, y eso es un privilegio, pero, al carecer de la generalidad, no un derecho igual de
todos los seres humanos: no cabe por razones de escasez y porque no existen bienes
libres para alcanzar la igualdad como equiparación, aplicar la técnica de la igualdad
como diferenciación para equiparar en el punto de llegada. Este debate moral se
trasladará al Derecho positivo, donde la propiedad se excluirá del núcleo central de los
derechos, tanto a nivel nacional como internacional. La Constitución Española de 1978
la excluye de la protección del recurso de amparo, y permite su delimitación de acuerdo
con la ley, lo que en la práctica supone su desconstitucionalización, salvo en el
contenido esencial. Asimismo, el pacto de Naciones Unidas sobre derechos económicos,
sociales y culturales excluye del texto principal el derecho de propiedad, y lo relega a su
protocolo adicional40 .
Visto desde la distancia de finales del siglo XX, cuando ese proceso de generalización
ha cerrado el ciclo que acabamos de describir, aparece como muy importante en los
resultados de la confrontación entre el socialismo democrático y el socialismo
totalitario, al hacer patente la compatibilidad, e incluso la continuidad entre las
dimensiones éticas y políticas del liberalismo y el socialismo, por mediación de los
derechos fundamentales, que hacen de conexión y de engarce.
Aunque es muy difícil llegar a conclusiones definitivas en relación con las conexiones
históricas, no me parece imposible señalar las que podrían existir entre la crisis de las
concepciones políticas comunistas y su derrumbamiento en los últimos tiempos, con
esta puerta abierta a una relación, desde vías reformistas, entre liberalismo y socialismo.
Pone de relieve, asimismo, la importancia del sistema parlamentario representativo, que

40
L;i Coiisiilucióli Española en su .irlículo 33-1 establece:
«... I. Si; reconoce el derecho a I;t propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos
derechos delimitara su contenido, de acuerdo con las leyes».
Por su parte. el Pacto internacional ue Derechos Económicos. Sociales y Culturales de 16 de diciembre de
1966 no incluye el derecho de propiedad, y sí incluye el derecho al lrah.i|0 (Vid texto en Dfredw posilívo
Je los ilen-dios IIIIIIIIIHDS, citado, p. 379).
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

sigue careciendo de alternativa, y que supone el núcleo de integración de las diversas y

plurales formas de aproximación a la realidad política.

d) LAS NUEVAS DIMENSIONES DE LA GENERALIZACIÓN

No podemos, sin embargo, dar la impresión de que estamos analizando algo concluido y
que configura definitivamente la imagen de los derechos fundamentales, desde este
punto de vista. Si lo hiciésemos, falsearíamos la realidad y estaríamos haciendo un
planteamiento intemporal y abstracto, que reiteradamente hemos criticado.
Una serie de amenazas nuevas pesan sobre los derechos fundamentales, que necesitan
de una nueva reflexión que puede conducir a nuevas dimensiones del proceso de
generalización. Las enumeraremos de manera sucinta, aunque muchas de ellas serán un
campo de batalla en los próximos años.

El nuevo corporativismo
Los derechos fundamentales se centran en los individuos, aunque existan
prolongaciones o personificaciones en los grupos de los que éstos forman parte. Pero
una peligrosa patología está cambiando los centros neurálgicos de poder a alguno de
esos grupos, que resucitan nuevos desconocimientos de los derechos que afectan a los
individuos. Así, los partidos políticos se han independizado de sus autores, y en su
dinámica propia pueden desvirtuar el núcleo central de la democracia que es el
Parlamento, que podría pasar a ser, no el representante de la soberanía popular, sino de
la de los partidos.
También, a veces, los militantes de los partidos, que no están en sus normas interiores
sometidos al Derecho, (no llega a ese núcleo el imperio de la Ley, sino que se
autoregulan), pueden verse privados o disminuidos en el ejercicio de derechos como el
de participación, o a las garantías procesales.
Por otro lado, la profesión periodística y las empresas de los medios de comunicación
están monopolizando la libertad de expresión, a veces al margen del interés de los
individuos por una información veraz. No se trata de sustituir ni a los partidos ni a los
medios de comunicación, sino de reconducir su acción al servicio del individuo y de sus
derechos fundamentales.

Las nuevas tecnologías

Probableme nte el conocimiento de la informática y de los nuevos medios de expresión y
de comunicación constituya, en el futuro inmediato, un rasgo esencial de la nueva
cultura. Por eso, tanto el acceso de todos a la posibilidad de su conocimiento, como la
protección de todos y de su intimidad ante las posibilidades de las nuevas técnicas, sea
otro ámbito para la lucha en defensa de la generalización.

El imperialismo de la economía
Desde el tránsito a la modernidad hemos pasado de la Economía moral, sometida a la
Teología o a la Filosofía Moral, a su emancipación científica y técnica a partir del siglo
XVIII, lo cual es un proceso positivo y coherente con la formación del mundo moderno.
Pero en la actualidad, con el desarrollo del capitalismo y con el fracaso de la economía
comunista en el Este, la economía se convierte para algunos en criterio moral último,
desde el que se juzga a otras realidades como la jurídica. Eso suponen las teorías sobre
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

el análisis económico del Derecho 41 , y eso implica que el mercado o los ne gocios son
para muchos criterio moral preferente.
Interesa más la libertad del mercado que la libertad de las personas, y los derechos
fundamentales tendrán que ser un ámbito de defensa del individuo, frente a la
santificación del capitalismo y de las leyes del mercado. Será seguramente otro frente de
lo que podríamos llamar la generalización del futuro: para hacer al hombre libre será
necesario someter y racionalizar a la economía.
La mano invisible de Adam Smith no impulsa casi nunca a los derechos fundamentales.

C) El proceso de internacionalización

Hoy, una identificación de los derechos humanos es imposible sin considerar esta
dimensión internacional con la que se presentan. Se trata de un proceso incompleto y
que se sitúa también en un ámbito jurídico, el de la Comunidad internacional, que
carece de un poder político que garantice plenamente la eficacia de ese ordenamiento,
encontrándose en una situación similar a la poliarquía medieval, es decir, en un
momento previo a la formación del Estado en el mundo moderno. Aún con todo, hoy en
día es innegable la existencia del Derecho Internacional, tal y como muestra la práctica
de los Estados, la jurisprudencia interna e internacional y como admite
mayoritariamente la doctrina. No se puede negar la existenc ia de normas internacionales
de distinta fuente, aplicadas habitualmente por los sujetos del Derecho Internacional, a
pesar de que se constata el mayor primitivismo de este ordenamiento en relación con el
interno. El proceso de inter-nacionalización de los Derechos tiene una vida corta que
arranca de este siglo, y principalmente de los años posteriores a la segunda guerra
mundial.
En el origen, quizá el primero de los signos de esa cooperación internacional sea la
lucha contra la esclavitud, hasta alcanzar más de cincuenta tratados entre 1815 y 1880,
entre los que destacan el Tratado de Londres de 1841 y el Acta General de Bruselas de
1890, revisada por la Convención de Saint-Germain-en-Laye. La conferencia de Berlín
sobre África Central (1885) afirmará que «el comercio de esclavos está prohibido de
acuerdo con los principios del Derecho Internacional reconocido por los poderes
firmantes...»42 . Después de la primera guerra mundial, entre otros textos, hay que
destacar el Convenio Internacional sobre la abolición de la Esclavitud y el comercio de
esclavos, auspiciado por la Sociedad de Naciones, de 25 de Septiembre de 1926.
Después de la segunda guerra mundial, como desarrollo del artículo 14 de la
Declaración de 1948, se firmará un Convenio suplementario sobre la abolición de la
esclavitud, sobre el comercio de esclavos y sobre prácticas e instituciones semejantes en
1956, que entrará en vigor el 29 de Abril de 1957.
Una evolución similar de cooperación internacional se producirá en relación con el
Derecho Humanitario, sobre todo a partir del impulso que el suizo Henry Dunant dará a
la Cruz Roja, después de la batalla de Solferino, tal y como se refleja, en el Derecho
internacional clásico, en la Convención de Ginebra de 1864 y en las Convenciones de
Ginebra de 1929, por lo que respecta a la protección de heridos y enfermos en tiempo de
41
" Vui. sobre esli lema TORRES LÓPEZ, J.. Análisis Económico del Derecho, Tedios. Madrid, 1987.
En una inieresniuc postura que prciende supurar esa crílica y coiisiruir un análisis económico del Derecho
de
carácier progrtfsisla, vid. SANTOS PASTOR, Sistema Jurulico \ Economía. Una ¡niroillicciún ii/ análisis
económico del Derecho, Tecnos, Madrid, 19S9.
42
" Vid. ROBERTSON, A. 11., Human Rinitis añil the worlil. Mancliesicr University Press. 1972.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

guerra, y algunos aspectos de las Convenciones de la Haya de 1899 y de 1907, relativos

a la conducción de hostilidades. Y, en el Derecho Internacional contemporáneo se deben
destacar las Convenciones de Derecho humanitario de agosto de 1949 43 y los
protocólos de 197744 , que establecen límites a la actividad de los Estados en caso de
conflictos armados, aún cuando se considere que sean de carácter interno y cuyo
contenido vincula, en la actualidad, no sólo a aquellos que se han obligado
convencionalmente, sino también como «principios generales del Derecho humanitario
de los que las Convenciones no son más que la expresión concreta», tal y como indicó
el Tribunal Internacional de Justicia en 1986 en el asunto sobre actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua. También se puede hacer una afirmación semejante
después de la primera guerra mundial con la protección de las minorías, en el marco de
la Sociedad de Naciones, con las convenciones de Ginebra de 1937 sobre prevención y
represión del terrorismo y sobre creación de un tribunal penal internacional, con las de
1933 y 1938 sobre el estatuto internacional de los refugiados y, finalmente, con la tarea
en materia de protección de los trabajadores realizada en el seno de la Organización
Internacional del Trabajo.
Después de la segunda guerra mundial se va a producir una importante eclosión de la
tarea convencional internacional en orden a la protección de los Derechos humanos,
reflejada en multitud de tratados sectoriales sobre reconocimiento y protección
internacional de Derechos fundamentales. Esta importante actividad convencional de
protección sectorial, que se produjo a pesar de la guerra fría y de las diferentes
concepciones que, en materia de Derechos fundamentales, tenían los países capitalistas,
socialistas y los surgidos de la descolonización —del mismo modo que hoy en día la
universalización se enfrenta a la dialéctica de las concepciones universalistas y
particularistas— presenta diversos puntos débiles, como ha puesto de manifiesto el
Profesor Carrillo Salcedo45 al indicar que «en primer lugar, se trata de tratados
internacionales que únicamente vinculan jurídicamente a los Estados partes en los
mismos en función del principio del efecto relativo de los tratados; en segundo lugar, se
trata de una serie de tratados de carácter sectorial alejados por tanto de la aspiración de
globalidad y generalidad con que tanto La Carta de las Naciones Unidas como la
Declaración Universal de Derechos Humanos habían introducido la noción jurídica de
los Derechos Humanos en el Derecho internacional. De otro lado, como también pone
de manifiesto este autor el ya elevado número de convenios facilita solapamientos,
lagunas, incoherencias y contradicciones entre normas convencionales, agravadas por la
proliferación de convenciones regionales, que producen una inflación normativa que
socava la aspiración de globalidad.

43
Los Convenios de Ginebra de 1949 sobre protección de las víctimas de los conflictos armados son los
siguientes: Convenio para aliviar la suene de los lloridos y los enfermos de las fuerzas armadas en
campaña;
Convenio para aliviar ¡a suerie que corren ios hondos. ¡os enfermos y los náufragos de las fuerzas
armadas en el mar. Convenio relalivo al iralo debido al prisionero de guerra.
44
Protocolo relalivo a la protección de las víctimas de los contTicios .lunados
internacionales y protocolo relativo a la protección de los conflictos armados sin
carácter internacionai.
45
CARRILLO SALCHDO, J. A., Si/íirrünia de los [Link] y Derrclios Humanos en Dereclio
Internacional co/ilciiiporáneu. Tecnos. Madrid. 1995. p. 57. Véase también VILLÁN DURAN, C..
CMSO ile Derecho iiiieriHiciüiiitl t/i' liV Derechos lluiiiiinus, Instituto liilci nacional de Derechos
llimianos, Estrasburgo, 199-1.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

Este alto grado de desarrollo normativo, con los defectos apuntados, a los que se debe
añadir el bajo desarrollo de los controles internacionales para verificar y sancionar los
incumplimientos de las obligaciones de los Estados 46 , sin embargo, no debe empañar la
vista ante el avance que dichos tratados han supuesto, en la Humanidad, para la
protección de los Derechos fundamentales47 .
Y junto a estos textos sectoriales referidos a derechos concretos, los más necesitados de
protección, el proceso de internacionalización supone un intento de afrontar una
protección integral con textos como las Declaraciones liberales, aunque ampliados por
los nuevos derechos producto del proceso de generalización. Entre estos textos están
declaraciones como la Declaración universal de la ONU de 10 de diciembre de 1948 48 ,
o la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre aprobada con
anterioridad, durante la IX conferencia panamericana celebrada en Bogotá de 30 de
marzo al 2 de mayo de 1948. También encontramos Tratados internacionales
multilaterales con carácter universal como el Pacto de la ONU sobre derechos civiles y
políticos de 16 de diciembre de 1966, o el de derechos económicos, sociales y culturales
de la misma fecha; o regionales, como el Convenio Europeo para la protección de los
derechos humanos de 4 de noviembre de 1950, o la Convención Americana sobre
derechos humanos de 7 de abril de 1970 49 .
Es un hecho indudable, tras esta enumeración meramente indicativa de textos, que se
puede hablar de la existencia de un proceso de internacionalización de los derechos

46
;ise el capítulo sobre las garantías de los derechos fuií[Link].
47
Entre los tratados secioi ¡ales universales cabe destacar los siguientes: Sobre
protección Je la mujer la Convención para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (197") y cl*Cunvcnio OIT sobre igualdad de remuneración entre el
hombre y la mujer (1951). el convenio sobre los Derechos pulíli-cos (1952). civiles (1948), y sobre In
nacionalidad de la mujer casada (1957). Ademns hay que destacar el Convenio sobre los Derechos del
niño (19S9) y. en [Link] a l:i familia. I.i convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mínima para contraer matrimonio y el registro de matrimonio (l9h2). También hay convenios que
prohiben las discriminaciones raciales (1965), uuc reprimen y castigan el Apartheid (.1973), que prohiben
las torturas, los traios crueles, inhumano;; y degradantes (1989). o que protegen a grupos de personas,
como los refugiados (1951 y protocolo de 1967), los apatridas (1954 y 1961); los inmigrantes (1990) y los
trabajadores í.!m'i'.;ii1¡cs convenios de Su 0-Í-T.í
48
En España, de acuerdo con ¿I aflículo 10-1 de l:i Constitución, la Declaración de la ONU forma parte
del Derecho Español y üene consideración jurídÍc.i como criterio de '!nierp'tflación de los derechos
fundamentales. Pero ademas, en la actualidad, la mayor parte del contenido de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 19-1S vincula jurídicamenie. y no sólo moralmenie, a los Estados, puesto
que a pesar de que el instrumento —una declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas—
no tiene per se dicha naturaleza obligatoria su contenido ha pasado a formar parte del Deicchü
Internacional general, por medio de oirás fílenles de dicho ordenamiento, reflejando la opsmi) ¡mis de los
lisiados de la Comunidad Internacional.

49
Véase la tercera parte «Textos internacionales» de! Derecho positivo cíe ios derechos humanos, citado,
pp. 263 al final. Adem;is desde la fecha Je este libro cabe destacar, que en el marco americano, en iyS8.
se celebró un. protocolo sobre Sus Derechos económicos, sociales y culturales —que todavía no esl;i en
vigor— y un Protocolo sobre la abolición ile !a pena de muerte, en 199Ü —que entró en vigor en 1991—.
En el ámbito europeo hay 1 1 protocolos de los que 4 han crinado en vigor (el I .a. 4.'', 6.* y 7.a).
destacando el protocolo n.tí \ \ de 1994. nieuia!ue e; que, en caso de entrar en vi^or se produciría una
reforma muy importante de los mecanismos de control instaurados por el Convenio y sus protocolos
(véase FiONET, J.. El pi'i)ii.K'o¡ú iiifiiif!i> II y lu ivftiiniii tirl sisirniii riiioririi <ic prDiecciún ilr li>s
ck'rcclnis liuiihinos, Revista Española de Derecho Internacional, vot. XLVI-1994. num.l, pp. 474-485). Y
en et área de África deslaca la Carta africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptada el 26 de
junio de [Link], y que entró en vi^or el 21 de octubre de 1986.
Véase también SÁNCÍ 1EZ RODRÍGUEZ, L. 1., y GONZÁLEZ VEGA, J.. Derechos Humanos. Teiios
Inter-nactünalt's, 2-* ed., Hd- Tecnos. Madrid, 1991.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

humanos. Este panorama se completa señalando las causas que lo justifican y también
sus insuficiencias, así como las formas que presenta esta internacionalización de los
derechos humanos, y los valores que lo impulsan.
Entre las causas generales se puede señalar la influencia de la realidad social, abierta
cada vez más en este siglo, y superadora de las fronteras nacionales en el ámbito
económico, cultural, educativo, de las comunicaciones, etc. Entre las más inmediatas
aparecen tanto la existencia de adversarios de los derechos humanos que se sitúan en
más de un Estado, por ejemplo las multinacionales, en relación con los derechos de los
trabajadores o de los consumidores, y en otro ámbito, las redes de narcotraficantes o los
grupos terroristas como, consecuentemente con lo anterior, la necesidad de medios
supraestatales para afrontar esos ataques a los derechos fundamentales. Otras causas que
destacan en este proceso de universalización son la mayor importancia del ser humano
—a diferencia de lo que ocurría en el Derecho internacional clásico— en el Derecho
internacional contemporáneo, que ha vivido un proceso de humanización que erosiona
la soberanía de los Estados. Así, las tragedias que sufrió la humanidad en la II.a Guerra
Mundial llevaron a nuevos gobernantes de diferentes países a desear «el advenimiento
de un mundo en que los seres humanos estuviesen liberados del temor y la miseria»,
como indica la Declaración de 1948.
Probablemente la insuficiencia más importante que imposibilita un desarrollo perfecto
del reconocimiento y protección efectiva de los derechos a nivel internacional, sea la
inexistencia de un poder político supranacional con
poderes plenos, en el mismo ámbito en que se pretende establecer el Ordenamiento
jurídico sobre esta materia. Un traslado del contractualismo clásico, corno explicación
del origen de la sociedad y del Estado, nos lleva a constatar que la Comunidad
internacional se encuentra en un estado de primitivismo. Si argumentamos con Kant en
la «Paz Perpetua», este pacto supone «...sacrificar como hacen los individuos su salvaje
libertad sin freno y reducirse a públicas leyes coactivas, constituyendo así un Estado de
Naciones —cívitas gentium— que, aumentando sin cesar, llegue, por fin, a contener en
su seno todos los pueblos de la tierra...»50 . Es un punto de vista firme del planteamiento
general de esta obra que existe una relación necesaria entre Derecho y Poder. Así éste,
entendido en sentido amplio, como el conjunto de instituciones públicas, de operadores
jurídicos, de ciudadanos y de fuerzas sociales que aceptan el ordenamiento jurídico, es
el hecho fundante básico que garantiza la eficacia del Derecho, y esa relación no existe
plenamente en el ámbito del Derecho internacional, que se basa centralmente en el
principio del consenso-consensus gentium. En la sociedad internacional contemporánea
no existe legislador, juez, ni gobierno centralizado, de tal modo que las normas
internacionales se aplican en un medio descentralizado, plural y muy heterogéneo, lo
que dificulta notablemente, en el ámbito del Derecho internacional de los Derechos
Humanos, el control del cumplimiento de las normas internacionales, y la sanción en
caso de incumplimiento, bien sea a través del mecanismo de la responsabilidad
internacional, o de las otras formas previstas en ese ordenamiento para el supuesto en
que se incumplan las obligaciones internacionales. Debemos tener en cuenta que de las
tres estructuras del Derecho y la sociedad internacional —relacional, institucional,
comunitaria—, la última está en un grado de desarrollo incipiente en el que el principio
de solidaridad es más una aspiración que inspira algunos sectores normativos e

50
La Pa~: Perpetua. edición castellana <le p. Rivera Pastor, Espasa Calpe, Madrid, !933. Hay una edición
moderna en Tedios, con presentación de A. Truyol. Madrid. 1985. y otra en Porrúa. junto con la
Metafísica de tus ctístiiinbrt's y La critica íle tu ra :ón practica. 5.* ed.. 19S3. La cita esta en p. 32 de la
edición de 1933.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

instituciones jurídicas, que una realidad del Derecho positivo. O dicho de otro modo, el
Derecho» internacional de los derechos humanos necesita de nuevos desarrollos desde
la perspectiva de la solidaridad y de consideraciones elementales de humanidad,
fundamentalmente en el ámbito de las garantías, así como en el reconocimiento de
algunos derechos colectivos. En este nivel de primitivismo, que podría compararse con
la situación de los Derechos nacionales en la Edad Media, el proceso está aún en gran
parte en el nivel de la Filosofía de los derechos, pero no en un Derecho positivo
generalizado, salvo en alguna experiencia ya señalada, en el ámbito universal, ONU, o
regional, especialmente Consejo de Europa u Organización de Estados Americanos. La
razón por la cual el Convenio Europeo del Consejo de Europa ha dado más pasos, es por
la homogeneidad de los Estados miembros, que aceptan el sistema parlamentario
representativo, el imperio de la Ley y el respeto a la libertad individual.
El proceso de internacionalización se produce desde diversas dimensiones
complementarias, que expresan también el cambio que está presentándose en el Derecho
internacional:
La primera supone la utilización de formas técnico-jurídicas del Derecho internacional
clásico por los Estados, sin ruptura de la soberanía estatal y como cooperación
interestatal.
La segunda, parte de la toma de conciencia de la insuficiencia de la protección estatal,
que siempre puede encontrar su límite en la razón de Estado. De hecho, eso ha ocurrido
incluso en los países más avanzados en esta materia como en Gran Bretaña, y también
en España que tiene, sin embargo, un sistema muy moderno. La soberanía es un
obstáculo para la organización y protección de los derechos y se buscan instancias, más
allá de lo interestatal, para vencerla. Aunque el objetivo está muy lejano y parece una
utopía, también lo era, en el siglo XIX, el reconocimiento de los derechos económicos,
sociales y culturales, y sin embargo hoy son una realidad muchos de ellos. Esta segunda
forma de afrontar la internacionalización de los derechos pone en cuestión el principio
de soberanía, convierte a la persona individual en sujeto del Derecho internacional y
propone la existencia de una cierta autoridad supranacional que se impone a la estatal.
Otra dimensión destacablc de este proceso de internacionalización de los derechos
humanos derivada, como pone de manifiesto el profesor Pastor Ridruejo5151 , de las
transformaciones experimentadas en las ultimas décadas por el Derecho Internacional,
es el proceso de humanización y socialización, en definitiva, de moralización, que ha n
llevado a que junto a las funciones relacionales y competenciales, se impulse en
Derecho internacional la del desarrollo integral de individuos y pueblos.
En esta línea, como indica este autor, hoy se reconoce subjetividad al individuo, aunque
no en plenitud, al poder reclamar internacionalmente en determinados supuestos ante la
violación de sus derechos y al poseer en casos muy limitados legitimación pasiva para
sufrir las consecuencias de la violación del Derecho internacional.
Por otra parte, a pesar de que en el Derecho internacional de los derechos humanos
perviva el relativismo y el particularismo, existen «obligaciones jurídicas de los Estados
que no derivan exclusivamente de su voluntad, manifestada en acuerdos o convenios
internacionales, sino también de principios de Derecho Internacional general 5252 , y que
han contribuido a precisar las nociones de ius cogens y de obligaciones erga omnes en
Derecho Internacional, sobre la base de las cuales se acepta que las violaciones graves y
masivas de los derechos humanos constituyen un crimen internacional —y no sólo un

51
Véase PASTOR RIDRUEJO. J. A.. Curso ile Drreclw Inierihicumul Publico y ür^iDikiicioficí /"-
teritíiciüniitL's. 5.* ed.. Tecnos. Madrid, 199-1. pp. 209 y ss.
52
Vid [Link] SALCEDO, j. A.. op. cil.. |)|>. lü2 ss.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

delito internacional— en el que la posible relación de responsabilidad se multilateraliza,

a diferencia de lo que ocurre en el delito internacional, al tener como fundamento la
violación de los intereses esenciales de la Comunidad internacional, y no sólo de uno de
sus miembros.
Finalmente hay que señalar que un valor que empuja decisivamente este proceso
es la lucha por la paz y el rechazo, sin paliativos, de todas las guerras.
El tema de la paz, en sentido amplio, y y no sólo en el sentido jurídico internacional —
la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza en las relaciones internacionales—
(art. 2-4 de la Carta de las Naciones Unidas) está presente desde los humanistas en la
cultura occidental, con Vives, con Vitoria o con Suárez, con Comenius o con William
Penn, con socialistas como Saint Simon, Jean Jaurés o Pablo Iglesias, o con el discurso
de Victor Hugo en el tercer Congreso de la Paz en 1849. Más recientemente Maritain,
Bertrand Russell, Galtung, Jean Graven o Bobbio, y en nuestro país Elias Díaz o Ruiz
Miguel 53 .
Frente a las justificaciones de la guerra, las posiciones de los fanáticos, de los realistas y
de los fatalistas 54 54, la lucha por la paz pasa por la necesaria internacionalización de los
derechos humanos. La lucha por la tolerancia contra el fanatismo, por la razón y contra
la irracionalidad, por la esperanza y contra el fatalismo, por la unidad del mundo y
contra el nacionalismo, por la igualdad en el disfrute de las necesidades básicas y contra
la explotación, por la libertad y contra el despotismo, es el camino de la paz y es
también el de un código ético con validez y eficacia jurídica, como son los derechos
fundamentales en la comunidad internacional.

D) El proceso de especificación

Para entender la evolución histórica de los derechos fundamentales hasta hoy hay que
añadir un cuarto fenómeno que produce serias mutaciones en el modelo occidental
inicial. Utilizamos para identificarlo una terminología que propone Bobbio, proceso de
especificación, aunque también podríamos hablar de proceso de concreción, que supone
no sólo selección y matización de lo ya existente, sino aportación de nuevos elementos
que enriquecen y completan lo anterior.
El profesor italiano habla de «... una nueva línea de tendencia que se puede llamar
especificación, consistente en el paso gradual pero cada vez más acentuado hacia una
ulterior determinación de los sujetos titulares de los mismos...»55 .

53
" Vid.. por ejemplo. BOÜKIO. N., II piolil.-iiiii ilrllii yiciru e le ríe ilfllu filia -. 11 Mulino. Bolonia.
1979. Edición cnstelkma. El pi ubii-nni tic /</ yuffi-íi y l¡is viiií itit lii ¡¡ii:, cil;ula. Vitl, el ¡ih rü de RUIZ
MIGUEL. A., IM justicia tic ¡ci guerra y tic la pa':. Ceniro de iísiudios Cünsiilucionuics. M;»drid, 19SS.
54
Vid nii trabajo «Reflexiones sobre la paz», cu Esfritús sobre derechos fundamentales, citado, pp. 265 y
ss. VidL el trabajo «Derechos del hombre y Filosofía de 1:> historia», publicado en el /1-nnitrío de
Derechos IliiniiiiiLis, ya cil.-nlo. n.° 5. pp. 27 y ss. La cila es de la p. J7. Esle planteamiento lo reitera en
su más reciente obra L'Eh} tiei iiirilti. citada (trad. castellana: El tiempo </t' ¡os t¡t.'i't'ctiüs. citado).
lixptica en l;i iniroducció
. Pongo de relie'
por primera vez cómo se ha producido la ampliación ibre abstracto al hombre concreto, a través de un
pro-- • ' ' ' ' nereses. par.i los que se pide el reno lo dice de manera exprés;!, en
del ámbito de los derechos de! hombre en ¿I paso del lie . _ .-. . ceso de gradual [Link]ón o
especificación de las necesidades y de los coiiociiiiienlo y la protección», Como se ve por este lexio.
Bobbio. aiinqu
tiende la cs¡>cciricación en el ámbito de los titulares y también de los contenidos tic los derechos
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

La especificación se produce en relación con los titulares de los derechos y también con
los contenidos de los mismos y tiene una conexión indudable con su consideración
como un concepto histórico, es decir, inserto en la cultura política y jurídica moderna.
Finalmente, pueden alcanzar al sentido mismo del consenso que integra la moralidad
tradicional de los derechos.

a) EN RELACIÓN CON LOS TITULARES

En el consenso sobre los derechos humanos, que tiene una importancia tan decisiva en
la configuración de la cultura jurídica moderna, los titulares de los derechos eran los
genéricos «hombres» o «ciudadanos», en una distinción que aludía al carácter presocial
(vinculado al estado de naturaleza y a la terminología de derechos naturales) de unos
derechos para distinguirlos de otros que sólo aparecen, tras el pacto, en la sociedad
regulada por el Derecho positivo y dotada de un poder político para regirla. Los
primeros son los derechos del hombre, y los segundos del ciudadano. A veces se
prefería denominar a estos últimos vinculados con la nacionalidad correspondiente, en
las concepciones más pragmáticas e historicistas como derechos de los ingleses,
mientras que la denominación «ciudadano», más abstracta, se conectaba con puntos de
vista racionalistas. La especificación es un avance del historicismo sobre el
racionalismo y parte de la idea de considerar a los derechos más vinculados a las
personas concretas de sus titulares. Se juzgan como relevantes algunas situaciones del
genérico «hombre» o «ciudadano», que exigen un tratamiento especial y que no se
resuelven desde ese «homo iuridicus». Son circunstancias o situaciones cuya relevancia
deriva:

a) De una condición social o cultural de personas que se encuentran en situación de

inferioridad en las relaciones sociales y que necesitan una protección especial, una
garantía o una promoción para superar la discriminación, el desequilibrio o la
desigualdad. El modelo más claro es el de los derechos de la mujer. Surgen primero en
el ámbito de la pretensión moral justificada y luego en el del Derecho positivo para que
la mujer alcance los mismos niveles que el hombre en algunos derechos concretos,
vinculados a la familia, al trabajo y a sus condiciones y a la participación política
principalmente. Los derechos de la mujer dejarán de existir, en esa especificación
propia, cuando se alcancen —o si se alcanzan—niveles sustanciales del valor igualdad y
suponen una prolongación del proceso de generalización. En este mismo grupo
podemos situar a los derechos de los emigrantes.

b) De una condición física de personas que por alguna razón se encuentran en una
situación de inferioridad en las relaciones sociales. Obligan a una protección especial,
pero no vinculada al valor de la igualdad, sino al de la solidaridad o fraternidad. Pueden
a su vez ser de dos tipos: generales o específicas. Las generales afectan a todos los
hombres durante algún tiempo, mientras que las específicas afectan a algunos hombres
durante el tiempo, en algunos casos, o sólo algún tiempo, en otros casos.
En el supuesto de condiciones relevantes generales, estamos ante los derechos del niño,
que exigen una protección especial, fraterna y solidaria, ante su debilidad, inferioridad
física, intelectual y social, e incluso a veces ante su abandono. Todos pasamos durante
un tiempo por esa condición, y es en esa etapa, que acaba para el Derecho con la
mayoría de edad, y para la psicología u otras ciencias que estudian la realidad del
hombre de manera menos uniforme, de acuerdo con el grado de madurez de cada
persona, donde existe esa protección específica para los niños.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

Las condiciones relevantes específicas producen un tipo de protección para personas

que tienen una minusvalía física o psíquica. Son los derechos de los minusválidos, que
duran lo que las condic iones que lo motivan. Pueden ser permanentes o temporales,
según sea curable o irreversible la minusvalía. Afectan a los derechos vinculados a la
salud, a la seguridad social y al acceso y a las condiciones de trabajo, pero también a
derechos clásicos como la libertad de circulación.

c) la de la situación que ocupan las personas en unas determinadas relaciones sociales.

Se refieren a los genéricos «hombres» o «ciudadanos» cuando se encuentran en una
circunstancia concreta, son derechos del hombre «situado» cuando la otra parte de la
relación tiene un papel preponderante, hegemónico o de superioridad, que exige
equilibrar a sus correlativos por medio de una protección reforzada. Así, nos
encontramos con los derechos del consumidor situado trente a monopolios, grandes
compañías o agrupaciones de comerciantes e industriales mucho más poderosos, o ante
los derechos del usuario, que está igualmente en condiciones de inferioridad, en este
caso incluso muchas veces frente a servicios estatales públicos. Aquí se desarrolla el
valor igualdad en el ámbito de una sociedad consumista y de mercado, con el fin de
paliar sus desajustes y también, en muchos casos, el valor seguridad jurídica.
En las tres situaciones estamos ante status sociales que por razones culturales, físicas o
psicológicas, y de papel en el seno de sociedades desarrolladas, llevan supuesta una
debilidad que el Derecho intenta paliar o corregir, o dicho de otra manera, que suponen
una diferencia con los modelos genéricos de destinatarios de los derechos
fundamentales. Se parte de una desigualdad que se considera relevante, porque dificulta
o impide el pleno desarrollo moral de las personas, fin último de los derechos, y se
interviene para alcanzar la satisfacción de esas necesidades que impiden la igualdad
mínima. Para ello se utiliza la técnica de la igualdad como diferenciación,
considerándose titulares sólo a quienes tienen la carencia y no a todos, (a diferencia de
los clásicos derechos del hombre y del ciudadano que parten de la igualdad como
equiparación y son derechos de todos). En este caso la equiparación es una meta y la
diferenciación una técnica para alcanzar esa equiparación.

b) EN RELACIÓN CON LOS CONTENIDOS

Los contenidos de los derechos se forman en nuestros días a través de tres aportaciones
que vamos a estudiar en el próximo apartado y que suponen puntos de vista ideológicos,
éticos y políticos globales. Son las sucesivas aportaciones liberal, democrática y
socialista. Algunos han hablado de generaciones de derechos humanos para referirse al
ritmo temporal sucesivo de las mismas. Es una terminología discutible, porque podría
entenderse que las generaciones llegan a extinguirse y son sustituidas por las siguientes,
si llevamos el ejemplo a sus últimos extremos. Pero si se entiende que eso no es así y
que las anteriores siguen vivas y se integran con las nuevas, diríamos que estamos, en
este caso, en la cuarta generación, si la liberal, la democrática y la socialista se
consideran autónomamente.
En muchos casos se encuentra aún en el plano de la moralidad crítica, en otros aparece
como norma de organización que manda mandar o que manda prohibir a los poderes
públicos, como es el caso de la Constitución Española de 1978 en su artículo 45, y en
otros supone la existencia de normas legales o reglamentarias referidas al medio
ambiente o a la no contaminación.
Así, como los derechos de las generaciones anteriores responden a los valores
superiores de la libertad, de la igualdad, o en caso de fórmulas de síntesis, a la libertad
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

igualitaria, en este caso el fundamento se encuentra en el valor solidaridad o fraternidad,

o en el valor seguridad jurídica en ciertos casos, conjuntamente con el de solidaridad.
Sin intentar un elenco exhaustivo que es siempre imposible, sin llegar a una moralidad
cerrada y dogmática, se pueden señalar tres dimensiones diferentes de estos derechos:
los referidos al medio ambiente y a la protección del entorno natural; el derecho al
desarrollo; y el derecho a la paz. Así como el primero se propugna en el ámbito interno
de los Estados, aunque tiene un proyección internacional, el segundo sólo cuando la
sociedad política es un Estado Federal o de las Autonomías, y normalmente se refiere a
la relación entre países ricos y países pobres, y el tercero sólo, como es lógico, en el
ámbito de la comunidad internacional, porque en el interno de los Estados, existe desde
el origen de la modernidad la idea de seguridad jurídica, que es, a esos electos, la paz
interna. En este último caso, y el paralelismo con el ámbito interno es esclarecedor,
también influye decisivamcntc el valor superior de seguridad jurídica.
Sobre este tema, en su libro el Prof. Ignacio Ara «... Las transformaciones de los
derechos humanos..»56 , habla de esos nuevos derechos humanos producto del proceso
de especificación en relación con los contenidos, como los de la tercera generación,
identificando en una única primera generación a las aportaciones liberal y democrática,
lo que me parece discutible y poco ajustado al proceso histórico. Por eso prefiero hablar
de los derechos de la cuarta generación. Ara los denomina derechos cotidianos y sobre
este tema volveremos al concluir el apartado.
Expresan una solidaridad no sólo entre los contemporáneos sino también en relación
con las generaciones futuras, para evitar legarles un mundo deteriorado a causa, tanto de
la explosión demográfica como de la explotación inmoderada de los recursos naturales,
que produce la destrucción de los elementos que mantienen el equilibrio de la
naturaleza. Sobre todo, las sociedades industriales avanzadas han venido produciendo
daños a los recur sos del mar al espacio extra atmosférico, a la limpieza de las aguas
dulces, a los espacios verdes, a las costas y a las especies animales o vegetales, que
causan daños transfronterizos.
El hecho real del deterioro y las conclusiones científicas sobre la prolongación y
ampliación en el futuro de esos daños, ha generado una reflexión ética sobre la
inmoralidad de impulsarlos o favorecerlos, por razones de utilidad económica, de
desarrollo industrial o para facilitar un consumo masivo de productos que en su
fabricación y en su utilización perjudican al medio ambiente. La Filosofía clásica de los
derechos humanos no había previsto, ni se había ocupado de esas eventualidades,
porque quizá no eran relevantes en los momentos en que se fue formando. Incluso en
algunos casos, como los referentes a la libertad de industria y de comercio, o a la idea
liberal de la propiedad como derecho sagrado e inviolable, el ejercicio de esos derechos
puede en ciertos supuestos facilitar posiciones poco responsables en relación con el
medio ambiente, y la cultura jurídica del Derecho privado tampoco era un freno, sino lo
contrario. En efecto, los juristas, en ese prisma, eran en los Códigos y en la
Jurisprudencia muy desconfiados al perjuicio indirecto y preferían seguir el rastro de la
responsabilidad desde la relación causa-efecto. Sin embargo, los estudios ecológicos
han puesto de relieve la compleja realidad con equilibrios y conexiones impensables y
con relaciones de interdependencia entre los distintos componentes del Universo:
animales, vegetales, minerales, entre las aguas y el aire. Así aparecen situaciones
difícilmente solucionables desde el prisma clásico del Derecho civil —e incluso
administrativo de la responsabilidad— ¿Cómo atribuir la responsabilidad cuando no se
puede identificar al autor de un daño ecológico, tal y como sucede con los daños
56
Tecnos. Mailritl, 1990.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

cumulativos —por ejemplo los humos de los tubos de escape— o con los daños
provenientes de múltiples fuentes, tal y como sucede con los ríos contaminados que
llegan al mar a verter múltiples productos contaminantes tras un gran recorrido por
ciudades e industrias? Se puede decir, sin exceso, que en cierto sentido la filosofía que
fundamenta el derecho al medio ambiente es contradictoria con algunas dimensiones del
consenso inicial de los derechos del hombre y del ciudadano.

tiplicada de la influencia de unos daños para producir otros, y para afectar en tiempos
posteriores a elementos decisivos del ecosistema, con daños ciertos que se pueden
predecir para las personas que habiten el mundo en el futuro, ha construido un consenso
ético cada vez más amplio sobre la necesidad de unos nuevos derechos fundamentales
por su contenido y también porque, en parte, los titulares son, además de los hombres
que viven hoy, los que vivirán en el futuro. Naturalmente, es necesario adaptar esas
exigencias morales a las técnicas del Derecho, ya que los únicos titulares de derechos
subjetivos son los hombres actuales, pero los titulares de las obligaciones correlativas
para evitar la contaminación, mantener el agua limpia o no dañar a la vegetación, lo
están también en dimensiones que tienden a proteger, a través de los destinatarios de
esos derechos, a las generaciones futuras. Tanto por los nuevos valores que justifican
esos nuevos contenidos, como por la originalidad de que los sujetos de esos derechos lo
hacen en nombre propio y en beneficio de los ciudadanos del futuro, el derecho al
medio ambiente es un ejemplo del procesom de especificación 57 .
Desde esos parámetros doctrinales, la filosofía de los derechos al medio ambiente ha
avanzado en el Derecho positivo, especialmente a partir de la segunda posguerra
mundial, aunque hay normas incluso de finales del siglo pasado 58 . Las normas se sitúan
en el ámbito de los Estados y también en el del Derecho internacional y en el
Comunitario. Es significativo que entre las Constituciones posteriores a la segunda
guerra mundial sólo en las de los últimos años, Griega de 1975 (art. 24), Portuguesa de
1976 (art. 66) y Española de 1978 (art. 45), se incluye el derecho al medio ambiente,
pero como normas cuyos destinatarios son los poderes públicos, y consiguientemente,
como normas de organización. Son las leyes las que pueden configurar derechos
subjetivos, en desarrollo de las normas constitucionales, e incluso en este campo es de
gran importancia el Derecho reglamentario que establece servicios públicos y organiza
la policía administrativa 59 . Entre las leyes, además del Derecho sancionador
administrativo, el Código Penal establece también en España el llamado delito
ecológico en desarrollo del párrafo tercero del citado artículo 45 de la Constitución,
incluidos en el Título V del Libro II, Capítulo II, de los delitos de riesgo en general,
sección 2.a, Delitos contra la salud pública, donde «a sensu contrario», se puede ver el

57
Vid. sobre el tema KISS, C. A.. Lo'; principios f;efimilí's tlvl Derecluf til fiiediü uiiihit'nlt'. Cuadcr-nos
de la Cátedra J. B. Seo». Universidad de Valladulid. 1975. M. UOSQUET, conociilo cuino A. GORZ.
Eco-(ügn; n Libnir. Galilee, París. 1977. RENE CA.SS1N. en un;» conlerencia en la Academia de La
Haya. delen-dió también el derecho a u» medio ambieme s;iiiü y limpio (•.Introdinjliuli; Tile huernalional
Law of Human Riglus». Recueil des Couis. La Haya. 1974, IV).

58
" Vid. en España. Ley di' 9 de septiembre de IS9d de protección lie pájaros insectívoros, o el Dccrelo
de 16 de noviembre de 19(X) sobre [Link] de aguas .

59
Sobre este tema. vid. e! excelente libru (le PAREJO. L.; GIMÉNEZ BLANCO, A.. y ORTEGA, L.,
Manual de Dereclio AJitiitiisiralivo. Cap- XIII. «El medio ambiente*», 3.* ed.. corregida y puesta al día.
Ariel. Barcelona. 1994, pp. 491 y ss.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

negativo de lo que se entiende en España por protección del medio ambiente 60 . Es

evidente que lo sitúa en el ámbito de la calidad de vida, que ya no se entiende sólo
vinculada al desarrollo económico y social sino a la adecuada situación del hombre en
su entorno natural, y a la situación de este entorno en los tiempos venideros para los que
entonces vivan.
Finalmente, el Derecho positivo del derecho al medio ambiente se enriquece con la
acción de los Tribunales al controlar la acción administrativa pudiendo intervenir sobre
el fondo y no sólo sobre problemas de competencia para enjuiciar la
inconstitucionalidad de las leyes que contradigan lo establecido en el artículo 45 de la
Constitución, porque si los poderes públicos no tienen plazo fijado para desarrollar
positivamente dicho precepto sí que están obligados a no producir antinomias legales
con el mismo, de acuerdo con el art. 9.1 y el 53.3 de la misma Constitución.
El propio carácter de estos derechos ha contribuido a romper los esquemas tradicionales
de la legitimación procesal, para garantizar, a través de la intervención de jueces y
Tribunales, la efectividad de los contenidos protegidos. La exclusividad del interés
directo en las pretensiones procesales ha sido enriquecido por la posibilidad de defender
los intereses difusos, incluso de futuros titulares, por medio de asociaciones,
corporaciones o grupos no sólo que resulten afectados sino también que estén
legalmente habilitados para su defensa y promoción, como dice en España el artículo
7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio. Si entre los fines de
estas personas jurídicas se encuentra la defensa del medio ambiente, están legitimados
para intervenir en los procesos que se puedan plantear.
Como se ve, estos nuevos contenidos, marcados por una reflexión de filosofía moral que
ha creado un depósito ético que justifica su positivación jurídica, ha condicionado las
técnicas normativas utilizadas.
Aunque no se trata de un estudio del Derecho positivo protector del medio ambiente, sí
se debe señalar que, por las mismas razones filosóficas que hemos explicado para
equilibrar el desarrollo económico con la protección de la naturaleza y de sus especies,
con el objetivo de una mejor calidad de vida, la Unión Europea, desde 1972 fue
incorporando a sus actividades una verdadera política medioambiental comunitaria, a
través de la adopción de programas de acción y de actos normativos de Derecho
comunitario. Ya en el Acta Única Europea se introdujo un título VII sobre «medio
ambiente», modificado en el Tratado de la Unión Europea. Por otro lado, es muy
importante la acción internacional que la Unión Europea y sus Estados miembros

60
El artículo 347 bis dice lo siguiente:
«... Será castigado con la pena de arresto mayor y mulla de 50.000 a 1.000.000 de pesetas. el que
contraviniendo las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente, provocase o realizase directa o
indirectamente emisiones o venidos de cualquier clase, en la atmósfera, ei suelo o las aguas terrestres o
marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas o puedan perjudicar gravemente las
condiciones de la vida animal, bosqu s. espacios naturales ú plantaciones miles.
Se .lipc.i-iui.i la pena su|)erior en grado si la industria función; a clandestinamente, sin haber obtenido l.t
prccepii a autorización o aprobación administrativa de sus insialac ones, o se hubiere desobedecido las
órdenes expr sas de la autoridad n Iminisirativa de conección o [Link] n de la actividad contaminante, ü
se hubiere apoi! •,hi !;![!)! '[Link] iais sobre ¡os aspectos ambientales de la lisma. o se hubiere
obstaculizado la actividad inspectora de la Admini nación.
También se impondrá 1: |icna superior en grado si los actos anierionnenie descrilos originasen un riesgo
de deterioro irreversible o calas rófico.
En todos los casos previstos en este arliciilo. podrá acordarse la clausura temporal o dciiniliva del
establecimiento, pudiendo el Tribunal proponer a la Administración que disponga la intervención de la
empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores».
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

realizan para la protección del medio humano también por medio de la adopción de
acuerdos internacionales61 61.
Y, desde la Conferencia sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo en 1972, la
protección internacional del medio ambiente, es una preocupación mundial creciente
que se ve reflejada en planes y programas (como el P.N.U.M.A.), instrumentos
programáticos (como la Declaración sobre el Medio Humano de Estocolmo, la Carla
Mundial de La Naturaleza o la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo) y
en multitud de tratados internacionales, universales o regionales, principalmente
sectoriale s.
El Derecho Internacional del medio ambiente, creado aceleradamente en estos últimos
veinte años, sin embargo, adolece de algunas características que debilitan su eficacia
para la prevención de los daños a los ecosistemas. Así, el carácter no obligatorio de
muchas de las obligaciones internacionales en la materia, que en gran medida son de
carácter exhortatorio, en agraz, políticas o del denominado internacionalmente Soft Law
(Derecho suave o débil). Por otra parte adolece este ordenamiento de una falla de
enfoque global del medio ambiente, aún cuando éste forme una unidad a escala
planetaria. Sin embargo, lo cierto es que el llamado desarrollo sostenible y la protección
del medio ambiente se han elaborado convencionalmentc para la protección de espacios
y recursos medioambientales concretos (aire atmosférico, ríos y lagos, medio marino,
especies naturales en peligro) o en espacios sustraidos a la soberanía de los Estados
(espacio ultraterrestre, polar, la zona de los fondos marinos) siendo menor el esfuerzo
para la protección del medio ambiente a escala global 62 .

El derecho al desarrollo

Estamos ante una pretensión moral justificada, cuya titularidad no se predica en

principio respecto de los individuos, sino de pueblos o naciones. En todo caso, se trata
de sujetos colectivos diferenciados respecto de otros por una situación económica de
pobreza y de escasez, con las secuelas sociales que esos condicionamientos suponen. El
derecho al desarrollo se plantea en ese sentido en el ámbito de la Comunidad
internacional, en la dialéctica entre países ricos y países pobres, o en el de un Estado
poco homogéneo, cuya descompensación entre regiones se traslada a su estructura
jurídica como Estado federal, regional o de las autonomías. Las posibilidades del paso
de la pretensión moral al desarrollo del Derecho positivo son razonables en el ámbito
interno de los Estados, pero presentan mayores dificultades en el ámbito del Derecho
internacional.
El proceso de especificación se encuentra, en el derecho al desarrollo, todavía en el
ámbito de la filosofía de los derechos fundamentales, y aún no plenamente en el del
Derecho positivo, donde no existen obligaciones generales, sino fundamentalmente
convencionales. Su raíz está principalmente en los valores de fraternidad, vinculada a la
igualdad, y supone en cierto modo una aplicación a los pueblos del sentido que tienen
para los individuos los derechos económicos, sociales y culturales. En una Comunidad
de naciones, donde se produjese una unidad con igualdad de derechos políticos entre los

61
Sobre esle aspecto véase FERNÁNDEZ LIESA. C. R.. '•[Link] relaciones exteriores de la Comunidad
Europea en materia de medio ambiente dentro del marco del Acia Única Europea", Kcvisia ilf
¡nsiiliidwies £11-ropeus, 1991. Véase un panorama general en FERNÁNDEZ DI; CASAUEVANTE
ROMANÍ. C., La protección deí mfilio ninbicntf ni Dfrecftü titít'rnucional, Derechi) cnrniinilítriu
curopeü y Derecho español. Cursos de Viloria/[Link].í. 1991.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

ciudadanos de esos Estados, y naturalmente, con una integración igual para todos, las
diferencias económicas y sociales entre ellos serían en la realidad causa de desigualdad
en el respectivo peso o influencia política. El proceso de argumentación que desde la
generalización de los derechos liberales y democráticos condujo a la aparición de los
derechos de inspiración socialista, se puede reproducir con adaptaciones en la dialéctica
entre países ricos y pobres. Desde otro punto de vista, podríamos decir que el derecho al
desarrollo se descompone en tantos derechos como aquellos que aseguran a cada
hombre una vida digna: vivienda, sanidad, seguridad social, educación, etc. Es el
derecho colectivo de pueblos y naciones, que son sus titulares, y contiene aquellos
derechos del individuo que suponen una exigencia, normalmente, pero no
exclusivamente, a los poderes públicos para que satisfagan las necesidades humanas
básicas. Probablemente podríamos también basar, en parte, en estas reflexiones, los
derechos de los emigrantes a gozar de los derechos humanos en los países que les
reciban.
La reflexión sobre el desarrollo de los pueblos y su repercusión en la independencia
moral de los individuos plantea dificultades teóricas serias sobre si un grupo puede ser
titular de pretensiones morales, mayores que sobre su titularidad sobre derechos
subjetivos. Aquí tenemos otro ejemplo de que la terminología «derechos morales» es
inconveniente. Sólo a través de la idea del «hombre situado» se puede resolver en este
caso la paradoja que produce la formulación del derecho al desarrollo. La dignidad
como raíz de la moralidad, y la independencia o la autonomía como su mela, serían
compatibles con la pretensión moral del derecho al desarrollo, como derecho de los
grupos, de los pueblos y de las naciones, sólo como expresión de las pretensiones de los
individuos que los componen. Si se habla del derecho X del pueblo A, es porque se
entiende el derecho de los individuos A' A" A'", etc. que forman parte de él y que tienen
ese derecho no como individuos aislados, sino en tanto que forman parte del pueblo o
del grupo A.
El derecho al desarrollo no es un derecho del hombre y del ciudadano en sentido
abstracto en cuanto que racionalmente toda persona tiene igual derecho al dcsarrollo
sino que sólo lo actúan los hombres que forman parte de grupos, pueblos o naciones
subdesarrollados, precisamente frente a los desarrollados que serian los obligados63 . Si
lo consideramos como un derecho con destinatario genérico y contenido abstracto, será
el resumen de todos los derechos, el compendio, que podríamos identificar con un
derecho a la moralidad y a la plenitud humana, lo que es poco interesante y poco útil,
porque abarcaría a todos los derechos humanos que conocemos. Si lo contemplamos,
por el contrario, como derecho del hombre situado en grupos sociales, étnicos o
nacionales pobres, en relación con otros que consideramos ricos con arreglo a
parámetros económicos, e incluimos las repercusiones sociales, políticas y culturales
que esa pobreza produce para quienes forman parte de ese colectivo en orden a su
plenitud personal, es decir, como derecho de esas personas en el ámbito del grupo en
que se insería". a gozar de los derechos que otros tienen, entonces encontramos una
razón suficiente para fundar esa pretensión moral.
Además de las dificultades en cuanto a la titularidad y en cuanto a sus contenidos, se
debe señalar que estamos ante una realidad en gran parte económica, propia en gran
medida del análisis económico del Derecho, aunque con un núcleo ético indudable, y
con dificultades para configurarse como un derecho fundamental pleno en el ámbito del

63
Esle tema de la titularidad lo evocan ei> sus trabajos: M'BAYE. K.. "Le droil au developpemeni
coinme un droil dc' 1'hoinmew. Reviie aes ttroits de í'lioiniíie. Vol. V, 2-3. Pedone. París, 1972, pp. 505 y
CARRILLO SALCEDO. J. A.. «El derecho al desarrollo como derecho de la persona humana". Revista
Española lie Derecho Internacioniil, Vol. XXV, Madrid. 1972.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

Derecho internacional en la cultura histórica del último tercio del siglo XX. El Derecho
internacional económico contemporáneo encuentra sus orígenes en las organizaciones
especialiízadas ONU (Banco Mundial, GATT- FMI actualmente O.M.C.), que
intentaron establecer el equilibrio en los intercambios internacionales —monetarios fi-
nancieros y de mercancías— desde una perspectiva liberal. Sin embargo, la
descolonización introdujo en el debate internacio nal la discusión en tomo a los
problemas de los países menos adelantados —precios de las materias primas,
imposibilidad de adecuarse a los desarrollos tecnológicos, superpoblación hambre,
deuda internacional, propiedad de las empresas de esos países»—que han intentado
defender—en el grupo de los 77, fundamentalmente— sus posiciones buscando nuevas
normas internacionales que sobre la base de la equidad compensadora introduzcan
obligaciones para los países industrializados. Desgraciadamente, el llamado Nuevo
orden económico internacional, del que tanto se habló en los 60 y 70, sólo se vio
reflejado en las declaraciones sobre Derechos y Deberes económicos de los Estados, en
gran medida normas de soft Law, y desde los 80, una visión de lo sucedido nos muestra
que no alcanzó sus objetivos. Así, en la actualidad, en el Derecho al desarrollo se han
introducido pocas normas correctoras del Derecho Internacional económico y la ayuda
al desarrollo. A pesar del eslogan «Trade not aid», estas siguen constituyendo
donaciones voluntarias de los Estados, más parecidos a las limosnas '\ que al impulso de
un verdadero cambio en la concepción de la cooperación al ^- desarrollo y del orden
económico internacional. En este caso, los problemas &^ de justicia o de moralidad son
los más claros, mientras que los de validez y eficacia son más complejos y están menos
elaborados teóricamente.
En la Constitución española, el preámbulo alude «... a la eficaz cooperación entre todos
los pueblos de la tierra...», y no es absurdo plantear, en ese contexto, que la obligación
de los poderes públicos para promover condiciones y remover obstáculos del artículo
9.2 se pueda alegar para impulsar esta idea del derecho al desarrollo.
En el ámbito interno, el artículo 2 reconoce y garantiza la solidaridad entre las regiones
y el artículo 138.1 desarrolla el tema al garantizar «... la realización electiva del
principio de solidaridad... velando por el establecimiento de un equilibrio económico,
adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español y atendiendo, en
particular a las circunstancias del hecho insular.- ».
Desde el punto de vista de los principios rectores, el artículo 40 señala que los poderes
públicos promoverán las condiciones favorables para el pro-preso social y económico, y
para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el espíritu de lo
que llamamos el derecho al desarrollo.
En el plano internacional, el derecho al desarrollo se plantea fundamentalmente en el
ámbito de Naciones Unidas, después de la segunda guerra mundial y especialmente a
partir de los estudios de un grupo de trabajo organizado por una decisión de 8 de mayo
de 1.981 del Consejo Económico y Social, que está en el origen de la Resolución sobre
el derecho al desarrollo aprobada por la Asamblea General el 4 de diciembre de 1986.
En este texto se plantea el teína como «un derecho humano inalienable del cual todos
los seres humanos y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo
económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los
derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar
de él...». Como ya he dicho, se puede trasladar ese punto de vista a los derechos de los
emigrantes extranjeros.
Como se ve, ni en el elaborado texto de esta Declaración queda claro el titular, ni los
contenidos del derecho, incurriendo más bien en las confusiones que he señalado.
FUNDAMENTO Y CONCEPTO: UNA VISIÓN INTEGRAL Y SUS CRITERIOS

No se puede en este marco analizar más a fondo el lema. Debe, sin embargo, quedar
claro que no estamos ante una realidad fácil de insertar en la categoría «derechos
fundamentales», y que se puede estar incurriendo en el vicio tan habitual de forzar
conceptos líderes en un momento de la cultura política y jurídica, como son los
derechos en el mundo moderno, para resolver problemas de difícil encaje, por el
mimetismo que esta hegemonía cultural produce.

El derecho a la paz

Bobbio reconoce, en «El tiempo de la derecha», que el problema de los derechos

humanos «... está estrechamente conectado con el de la democracia y el de la paz...»; y
añade «... que la paz es, a su vez, el presupuesto necesario para el reconocimiento y la
efectiva protección de los derechos humanos, tanto en los Estados como en el sistema
internacional...». Sin embargo, en ninguna