Rosario Movilla Suarez.

DIVORCIO INCAUSADO

DIVORCIO INCAUSADO

Rosario Movilla Suarez

Resumen
Este trabajo es un análisis de la figura del divorcio incausado, fundamentado en el principio
constitucional del libre desarrollo de la personalidad y de la legislación civil de la libertad de
autonomía de la voluntad privada. Para su estudio se han tenido en cuenta los avances legislativos
en algunos sistemas donde se encuentra vigente, que al ser confrontados con los proyectos de
ley y la incipiente jurisprudencia colombiana permiten iniciar un camino para desarrollar y
expandir las instituciones colombianas.
Palabras Clave: Vínculo matrimonial, Divorcio incausado, libre desarrollo de la personalidad,
libertad de autonomía de la voluntad privada.

Abstract
This project is an analysis of the uncaused divorce figure, which is based on the constitutional
principle of the personality’s free development and on the freedom’s civil legislation of an
individual’s will of autonomy and privacy. For its study, we have taken into consideration the
legislative advances in several systems where it is valid, thus when confronted with law projects
and the incipient Colombian jurisprudence, it allows initiating a path for the development and
expansion of the Colombian institutions.

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
51
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

INTRODUCCIÓN de orden sustancial y procedimental

contenidas en la ley. Esas causales fueron
En este trabajo se pretende reflexionar sobre clasificadas por la doctrina y la jurisprudencia
el divorcio no causado como figura que se en subjetivas y objetivas. Las primeras están
fundamenta en el principio constitucional referidas al incumplimiento de los deberes
del libre desarrollo de la personalidad y en el conyugales y que en consecuencia, suelen
de la legislación civil, de la autonomía de la ser invocadas por el cónyuge inocente. En
voluntad privada. este caso el divorcio se aplica como una
censura y de allí su nombre de “divorcio
Para tratar de darle una estructura lógica al sanción”. Las causales objetivas por su parte,
tema, se hizo una división por subtítulos, que son las que “se relacionan con la ruptura de
comprenden: Acercamiento al tema, El los lazos afectivos que motivan el
cambio de paradigma en materia de matrimonio, lo que conduce al divorcio “(…)
protección de la familia, Un estudio como mejor remedio para las situaciones
comparado de la exposición de motivos del vividas” (Corte Constitucional, Pretelt, J.,
divorcio unilateral o sin causa en España, 2010). Ellas pueden ser invocadas por las
Argentina, México y Suecia, y la perspectiva partes en cualquier tiempo, y sus conductas
de un divorcio incausado en la normatividad no requieren valoración por parte del juez
colombiana. que debe en todo caso respetar el deseo
manifiesto de uno de los cónyuges de
disolver finalmente el vínculo matrimonial.
I) ACERCAMIENTO AL TEMA
Las causales objetivas se caracterizan porque
El divorcio es la institución jurídica creada no se fundamentan en el dolo ni en la culpa
para la disolución vincular del matrimonio y su objeto consiste en probar o denunciar
que en Colombia fue regulado por la Ley 1 de un hecho objetivo, como es el caso de las
1976, y por la ley 25 de 1992 creadora de alteraciones mentales que trastornan la vida
nuevas causales que se incorporaron a la familiar o la interrupción de la cohabitación
normatividad existente. Con la expedición de por el tiempo señalado en la ley.
la norma, el legislador reconoce una realidad
social evidente, las crisis que afrontan Ahora bien, la separación de hecho ha sido
muchos matrimonios que los cónyuges no hasta ahora la causal más invocada en
han podido resolver, y que precede la Colombia por las parejas que quieren
creación de mecanismos que conducen a la divorciarse y que no pueden acopiar las
finalización de la relación matrimonial. pruebas suficientes para hacer cesar el
vínculo jurídico del matrimonio y esperan el
El divorcio puede llevarse a cabo de dos transcurso del tiempo para su constitución.
formas básicas: por voluntad de ambas En ocasiones suele ser también la salida que
partes o por la voluntad expresa de una sola, les queda cuando el vínculo está
pero en ambos casos, con el lleno de definitivamente roto y no desean poner en
procedimientos distintos y con la obligación conocimiento público las diferencias que
para quien lo solicita, de satisfacer exigencias hacen imposible la vida en familia.

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
52
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

Una de las causales que más conflictos Ley 1a. Sin embargo, el legislador no pudo
genera es la de relaciones sexuales sustraerse a los vientos de cambio y a la
matrimoniales, no sólo por las dificultades certeza cada vez mayor de que mantener un
para sacar a la luz hechos que generalmente vínculo entre personas que ya no desean
forman parte de la intimidad de los actores, estar juntas, solo conduce a agravar las crisis
sino también por los efectos que produce en fomentando familias infelices.
el marco familiar, cuyo daño puede no ser
superado ni con el paso del tiempo. Es por ello que ha dicho la Corte:

Pero, aunque la finalidad intrínseca del “Ha precisado la jurisprudencia que el

divorcio es como se ha dicho, la disolución imperativo constitucional en lo que
del vínculo, es indudable que se convierte refiere a la protección y promoción de la
además en una herramienta para señalar institución familiar no es la duración del
quiénes están habilitados para divorciarse y matrimonio -como una de sus formas de
en qué situaciones es posible solicitar el constitución-. Es lograr la estabilidad y
vínculo matrimonial. Con ello se limitan las armonía del grupo familiar, no solo como
posibilidades de culminar el proceso presupuesto social, sino como condición
resolutorio de la anómala situación marital y sine qua non para permitir la realización
familiar, en el esfuerzo continuado del humana y el desarrollo integral de cada
Estado de proteger a la familia y de asegurar uno de sus miembros en un clima de
el cuidado de los hijos dentro del vínculo respeto, óptima convivencia y libre
natural y original. expresión de sus sentimientos y
emociones. Dichos objetivos no se
Por todo ello se hace necesario que los garantizan ni se logran manteniendo
sistemas busquen continuamente las salidas vigente el contrato matrimonial, en
que permitan la disolución del vínculo de la aquellos casos en los que surgen
forma más digna y con respeto a los diferencias, desavenencias o conflictos
derechos fundamentales de los actores. entre los cónyuges que hacen imposible
o dificultan gravemente la convivencia y
II) EL CAMBIO DE PARADIGMA EN que perturban la estabilidad familiar,
MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA sometiendo a sus integrantes, entre los
que se cuentan los hijos, a crecer y
Por ser considerada la familia como la célula desarrollarse en un ambiente hostil o que
principal de la sociedad, el Estado ha afecta sensiblemente su proceso de
asumido la tarea de protegerla, y desarrollo y formación” (Corte
convirtiéndose en guardián de la misma se Constitucional, Pretelt, J., 2010).
propuso en principio impedir la existencia de
eventos que como el divorcio suelen originar A partir de la reforma producida por la Ley 1ª
su destrucción. Por ello no ha sido fácil el de 1976, el divorcio se aceptó finalmente
tránsito hacia la aceptación de la ruptura del como un recurso ante una situación
vínculo matrimonial que en Colombia sólo se irreversible, de ahí que se exigiera la
permitió desde 1976, con la expedición de la demostración del cese efectivo de la

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
53
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

convivencia o de la violación grave y Si se tiene en cuenta que las relaciones

reiterada de las obligaciones conyugales. familiares se basan en el afecto que las
Con el tiempo, el acuerdo de voluntades se motiva, es necesario reconocer que cuando
hizo suficiente y los esposos pudieron éste desaparece es imposible que el Estado
formalizar públicamente una desunión que pueda mantener la cohesión familiar a pesar
habían mantenido por largo tiempo en de la imposición de una rígida normatividad.
privado, con grave deterioro de las Ello significa que por el bienestar de la
relaciones al interior del hogar. familia, el Estado debe permitir una mayor
intervención de las decisiones particulares
Una nueva concepción del divorcio permite en la resolución del divorcio.
verlo hoy, no como el fin de la familia, sino
como la oportunidad de recomponer Así, con las decisiones de diversas
situaciones y de abrir paso a la creación de legislaciones de permitir el divorcio sin causa
relaciones más felices, mejor construídas y señalada más que la objetiva decisión del
dotadas para educar ciudadanos cónyuge, se abre paso a un nuevo paradigma
respetuosos de la ley y constructores de una que resuelve las crisis del matrimonio por
mejor sociedad. Por lo tanto, y como al una vía menos conflictiva y más expedita.
Estado le compete ponderar la integración
de la familia en lo que respecta a su III) UN ESTUDIO COMPARADO DE LA
integración, ha ido adquiriendo conciencia EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL DIVORCIO
de que este tipo de relaciones está sujeto a UNILATERAL O SIN CAUSA EN ESPAÑA Y
circunstancias cambiantes. Por lo tanto, si las ARGENTINA
parejas no quieren permanecer en una
relación es perentorio que se les facilite el *El divorcio no causado en España
modo de disolverla, en el marco de un
ordenamiento creado para tal fin. En la actualidad, la evolución de algunas
instituciones ha permitido que en países
De lo anterior puede inferirse la formación como España y Argentina, la simple decisión
de un pensamiento nuevo que reinterpreta de uno de los cónyuges se constituya en
paulatinamente las relaciones de pareja en causal de divorcio, liberando así a la parte
lugar de “perpetuar el conflicto entre los interesada de la necesidad de asumir la carga
cónyuges, cuando en el curso del proceso se de la prueba o de convencer a la contraparte
hace patente tanto la quiebra de la de la necesidad de un acuerdo para lograr el
convivencia como la voluntad de ambos de objetivo. En estas naciones, el legislador ha
no continuar su matrimonio, como la sido consciente de la inconveniencia de
inutilidad de sacrificar la voluntad de los prolongar el conflicto entre los cónyuges y ha
individuos demorando la disolución de la decidido que “es inútil sacrificar la voluntad
relación jurídica por razones inaprensibles a de los individuos demorando la disolución de
las personas por ella vinculadas” (España, la relación jurídica por razones inaprensibles
Cortes Generales, 2005). a las personas por ella vinculadas” (España,
Jefatura del Estado, Ley 5ª de 2005).

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
54
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

El divorcio no causado es aquel que se permanecer vinculado a la otra parte. Se

produce sin acuerdo, mediante la solicitud aceptó en consecuencia que “el ejercicio de
de uno de los cónyuges. Se considera un su derecho a no continuar casado no puede
“mecanismo legal con mayor agilidad y hacerse depender de la demostración de la
menor desgaste en sus distintos órdenes, concurrencia de causa alguna, pues la causa
privilegiando la impartición de justicia al determinante no es más que el fin de esa
colmar el postulado de una justicia pronta y voluntad expresada en su solicitud, ni, desde
expedita” (Mendoza, Garcés et al. (s/f). Sin luego, de una previa e ineludible situación de
embargo, su aceptación ha sido lenta debido separación” (España, Jefatura del Estado,
a la compleja naturaleza del matrimonio y a 2005).
los diversos valores que protege. En España,
por ejemplo, el derecho a contraer Para lograr que la solicitud de disolución del
matrimonio se configura como un derecho vínculo prospere, hoy en día es suficiente
constitucional y por tal razón la normatividad que uno de los esposos no quiera continuar
debió tener en cuenta a partir de las la relación matrimonial, “sin que el
reformas de 1978, que su ejercicio no podía demandado pueda oponerse a la petición
afectar y tampoco menoscabar la posición por motivos materiales, y sin que el Juez
jurídica de alguno de los esposos. El pueda rechazar la petición, salvo por motivos
mandato hacia el legislador consistente en personales” (España, Jefatura del Estado,
regular los derechos y deberes de los 2005) tres meses después de la separación, a
cónyuges se constituyó para respetar la menos que el interés de los hijos o del
plena igualdad jurídica y así también lo hacen cónyuge demandante exija la suspensión o
las causas de separación y disolución del disolución de la convivencia con anterioridad
matrimonio y sus efectos. a ese término. La ley exige además que en la
solicitud contengan la propuesta de las
Al darle una mayor trascendencia a la medidas encargadas de regular los efectos
voluntad de la persona, el legislador de la separación.
garantiza el derecho al libre desarrollo de la
personalidad contenido en la Constitución. Con esta última disposición, el legislador
Entonces, el ejercicio del derecho a no pretende que el demandado de respuesta a
continuar casado se hace real, pues no las medidas que solicite el demandante, que
depende de demostración de la existencia de tenga oportunidad de hacer las propuestas
alguna causal. que considere necesarias y también que el
juez pueda propiciar un acuerdo entre las
De conformidad con estos nuevos principios, partes.
se reformaron los procesos de nulidad,
separación y divorcio, adoptando como valor La intervención judicial se reserva para
superior la libertad. Por esta razón la Ley cuando el pacto no es posible, o el contenido
amplió el ámbito de libertad de los cónyuges de los acuerdos sea lesivo para los intereses
permitiéndoles solicitar de manera de los hijos menores o incapacitados. Pero la
individual la disolución de la relación existencia del divorcio incausado no elimina
matrimonial cuando ya no se desea la posibilidad de que los cónyuges puedan

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
55
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

presentar de manera conjunta la separación La fuerza vinculante se concede por la sola

o el divorcio. solicitud del cónyuge, sin que se invoque
ninguna causa ante el tribunal. Ahora bien, si
*El Divorcio incausado en el nuevo Código no hay causa la categoría de culpa
Civil y Comercial argentino desaparece y también la responsabilidad con
respecto al inocente. Se consideran los
El divorcio incausado también se ha abierto efectos, pero no se relacionan con la
espacio en la legislación argentina. Esta culpabilidad. La función de la ley en este caso
nueva figura se desarrolla dentro de la de la “es regular en términos generales las
gran reforma nacional que ha proveído a la secuelas del divorcio, en atención a pautas
nación de un nuevo Código Civil en 2015 que ético-sociales que se consideren aceptables,
trata ampliamente diversos aspectos del que no son sancionatorias, sino trasunto de
derecho de familia. situaciones que trascienden el conflicto
mismo”. (Zannoni, 1998, 11).
Las transformaciones han concluido en un
proceso de constitucionalización del derecho Este divorcio incausado que puede ser
de familia que apunta a una interpretación bilateral o unilateral está siendo promovido
de los derechos desde la perspectiva por las legislaciones más avanzadas que no
internacional de los derechos humanos y se están dispuestas a permitir una exagerada
enmarca en principios como el de la igualdad intromisión del juez en los asuntos familiares
y la no discriminación, así como la libertad y porque resulta contraria a la libertad de
autonomía personal. intimidad de los afectados. Lo que sucede es
que como lo dice Zannoni, “la incomprensión
Dichos principios de libertad e igualdad recíproca, los desencuentros afectivos, la
constituyen el marco general para la quiebra del proyecto común, en suma, no se
interpretación de las normas sobre el materializan fatalmente en conductas que
matrimonio y su aplicación se entiende en el puedan proponerse ante los estrados, y
sentido de que no puede existir restricción, menos aún, probarse como ‘causa’ del
exclusión o limitaciones con respecto a la divorcio” (2000, 29).
igualdad entre los cónyuges. La igualdad
jurídica de los integrantes del matrimonio es El cambio fundamental que daría lugar a las
el resultado de una larga evolución que se ha distintas transformaciones se produjo en el
consolidado en el nuevo Código Civil y artículo 19 de la Constitución Nacional. En él
Comercial del año 2015. se dice que: "Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al
Por su parte, la autonomía de la voluntad de orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
las personas se refiere al cuándo y en qué un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
forma quieren dar por finalizado su exentas de la autoridad de los magistrados",
matrimonio. Este es el camino que lleva al lo que convierte al juez en guardián de la
divorcio incausado que se define como libertad que se manifiesta en la petición que
““aquel en donde no se exige la prueba de la hacen los cónyuges. De allí surge un único
culpa o del desquiciamiento matrimonial”. tipo de divorcio, el divorcio sin causa, que

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
56
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

elimina las causales que antes existían para conjuntamente, invocar separación de
desvincularse de la relación matrimonial hecho o alguna causal de culpabilidad”
(Congreso de la Nación, 1995). (Savariano, 2015).

Igual que en las legislaciones española y El anteproyecto de la ley explica así los
francesa, se considera el divorcio como un fundamentos de esta clase de divorcio:
derecho que se suma a los demás derechos
subjetivos recientes. Esta consideración "…la experiencia judicial ha demostrado el
“confiere un nuevo impulso a la voluntad de alto nivel de destrucción y desgaste
descasar. Ya sea recíproca o aislada, la emocional al que se someten los
voluntad adquiere un papel mayor dentro de cónyuges y sus familias cuando se opta
los supuestos de divorcio”. (Peterka, 2004). por el divorcio contencioso. El valor
pedagógico de la ley es conocido, y el
En el modelo de la reforma española de 2005 Anteproyecto pretendió contribuir a la
que fue tomado, se consideró como pacificación de las relaciones sociales en
suficiente el deseo de uno de los esposos la ruptura matrimonial. Esto implica que,
para solicitar la disolución del vínculo la eliminación de las causales subjetivas es
matrimonial, sin tener en cuenta el una manera de colaborar a superar la
consentimiento de la contraparte. También conflictiva matrimonial de la manera
se eliminaron los tiempos de espera que iban menos dolorosa. De este modo y
desde la separación de hecho hasta la siguiendo la línea legislativa que adoptan
celebración del matrimonio con el propósito varios países en sus reformas más
de evitar que salgan a la luz aspectos íntimos recientes se prevé un único sistema de
de la vida familiar. divorcio remedio… "(Galeazzo, 2016).

Se mantiene la fórmula del mutuo acuerdo

mediante el trámite relativamente sencillo *Divorcio incausado o express en
que se puede solicitar después de tres años México
de celebrado el matrimonio; también
mediante la alegación de la cohabitación El divorcio incausado coexiste en México con
interrumpida por el mismo término y por otros tipos de divorcio, el divorcio necesario,
supuesto, la posibilidad en todo tiempo de el divorcio por mutuo consentimiento o
iniciar el divorcio contencioso donde el voluntario y el divorcio administrativo.
cónyuge que lo emprende debe invocar por
lo menos una de las causales de culpabilidad. El divorcio incausado o express es
considerado como “la figura o instrumento
Esta última opción sin embargo, puede dar jurídico mediante el cual cualquiera de los
lugar a un conflicto dilatado con graves cónyuges podrá acudir ante el órgano
consecuencias para los hijos y para la pareja. jurisdiccional competente para solicitar la
Ante esta situación surge el divorcio vincular disolución del vínculo matrimonial”, con el
que “se puede solicitar por uno o ambos requisito de haber estado casados por más
cónyuges sin necesidad de acordar de un año.

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
57
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

En la exposición de motivos se dice que “la legislación exige un período de reflexión de

estabilidad matrimonial no es una razón por seis meses, en ciertas circunstancias, como:
la cual el individuo deba permanecer
encadenado al vínculo que lo une como  que ambos lo soliciten;
cónyuge, así que los motivos personales se  que uno de los cónyuges viva con su
consideran suficientes para determinar la hijo menor de 16 años del que tenga
necesidad de disolución del vínculo. Si bien su custodia, o
es cierto que las disposiciones que se  que sólo uno de los cónyuges quiera
refieren a la familia son de orden público y el disolver el matrimonio
estado debe hacer lo necesario para
procurar su organización y desarrollo, no es Excepcionalmente las partes pueden solicitar
menos cierto que en algunos matrimonios la la dispensa del período de reflexión, como
convivencia pacífica resulte imposible de cuando la pareja ha estado separada durante
lograr. Para evitar lesiones a la familia, la dos años o porque se descubre que uno de
mejor salida puede ser un divorcio” los cónyuges fue forzado para contraer
(Méndez, A., 2014). matrimonio o si contrajo matrimonio antes
de los 18 años.
Ahora bien, el legislador también es
consciente de que debe proteger la familia Una cosa es clara dentro de este sistema, el
pero sin violentar “la individualidad y el cónyuge tiene siempre derecho a conseguir
derecho de toda persona a un ambiente para el divorcio. No se contempla la separación
su desarrollo y bienestar, sustentado en la legal, ni la anulación, y la solicitud siempre
falta de libertad e igualdad…”(Méndez, A., debe dirigirse al órgano jurisdiccional
2014). competente.

Siguiendo esta línea de pensamiento, se sabe 4) LA PERSPECTIVA DE UN DIVORCIO

del “desgaste y afectación emocional y INCAUSADO EN LA NORMATIVIDAD
económico que un divorcio implica para los COLOMBIANA
miembros de la familia, por lo que, partiendo
de la premisa de que el matrimonio se La simple solicitud de uno de los cónyuges para
sustenta fundamentalmente en la la cancelación del vínculo matrimonial no ha
autonomía de la voluntad de las personas” sido contemplada por la ley colombiana. En
(Méndez, A., 2014), el legislador establece Colombia el vínculo matrimonial se disuelve por
en México el divorcio sin causa, en el cual el la muerte real o presunta de uno de los
matrimonio pueda terminarse por la cónyuges o por el divorcio decretado por el
voluntad de los contrayentes. juez. Sin embargo, se han intentado algunas
demandas de inexequibilidad con respecto a la
*El divorcio unicausal en Suecia causal del artículo 6º de la Ley 25 de 1992,
En Suecia (Red Judicial Europea, 2015) cada según la cual deben pasar dos años de la
cónyuge o los dos de manera conjunta separación de hecho para que una de las partes
pueden solicitar el divorcio. Sin embargo la o ambas puedan alegarla y se presentó ante el

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
58
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

Congreso un proyecto que no culminó El cargo de violación expuesto no prospera,

positivamente. según el organismo superior porque “no es la
norma acusada la que desconoce el derecho
Haciendo uso de la Acción Pública un al libre desarrollo de la personalidad del
ciudadano demanda la inconstitucionalidad cónyuge que quiere solicitar el divorcio de
del numeral 8 (parcial) del Artículo 154 del manera unilateral, sino que el
Código Civil, Modificado por el Artículo 6º de desconocimiento de ese derecho estaría
la Ley 25 de 1992 (Sentencia C-746/11, M.P. dado por la ausencia de legislación que
González). consagre la figura del divorcio unilateral,
razón por la cual no es viable para la Corte
Según el actuante, el aparte demandado del realizar un examen de constitucionalidad por
artículo acusado lesiona el derecho al libre ausencia de objeto sobre el que recaiga”
desarrollo de la personalidad contenido en el (Sentencia C-746/11, M.P. González). Por lo
artículo 16 de la Constitución Política, al tanto declara su exequibilidad.
establecer como una de las causales
objetivas de divorcio la separación de Otra acción pública de inconstitucionalidad
cuerpos judicial o de hecho que haya está en curso contra el art. 156 del Código
perdurado por más de dos (2) años. Civil, sobre la legitimación y oportunidad
para presentar la demanda de divorcio, el
En el debate se muestra conforme con la cual dispone que: “El divorcio solo podrá ser
reclamación la Universidad de Santo Tomás demandado por el cónyuge que no haya
cuando dice que: dado lugar a los hechos que lo motivan y
dentro del término de un año, contado
La Corte debe declarar la inexequibilidad desde cuando tuvo conocimiento de ellos
del aparte demandado del numeral 8 del respecto de las causales 1a. y 7a. o desde
artículo 154 del c.c., ya que el término de cuando se sucedieron, en tratándose de las
dos años de separación de cuerpos causas 2a, 3a, 4a, y 5a. En todo caso, las
exigidos por la ley para que se constituya causas 1a. y 7a. sólo podrán alegarse dentro
en causal de divorcio es una limitación a la de los dos años siguientes a su ocurrencia”
órbita de la libertad personal de dos (Código Civil).
sujetos o uno de ellos que ya no quieran
compartir y mantener la relación, que El actuante considera que se han restringido
carece de justificación constitucional. La los siguientes derechos: el derecho a la
norma acusada vulnera la Constitución igualdad y al libre desarrollo de la
pues impide que una decisión de la personalidad, considerados derechos
persona tenga efectos inmediatos fundamentales y de aplicación inmediata. La
buscados por el sujeto, imponiendo a los norma se considera inconstitucional porque
individuos un vínculo que no desean, establece una desigualdad con respecto a los
coaccionando la libertad por un término cónyuges en el divorcio y además porque
demasiado largo y dificultando la limita de forma injustificada el libre
separación de las vidas en común desarrollo de la personalidad al cónyuge
(Sentencia C-746/11, M.P. González ). culpable (Moreno, 2016).

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
59
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

El artículo 13 de la Constitución Nacional se y el orden constitucional. Así, puede

dice que todas las personas nacen libres e afirmarse que este derecho de opción
iguales ante la ley, recibirán la misma comporta la libertad e independencia del
protección y trato de las autoridades y individuo para gobernar su propia
gozarán de los mismos derechos, libertades existencia y para diseñar un modelo de
y oportunidades sin ninguna personalidad conforme a los dictados de
discriminación…” (Corte Constitucional, su conciencia, con la única limitante de no
2015) .No obstante, la norma le otorga al causar un perjuicio social. Se configura
cónyuge inocente prerrogativas que una vulneración del derecho al libre
quiebran el equilibrio del proceso porque desarrollo de la personalidad cuando a la
solo él puede instaurar la demanda de persona se le impide, de forma arbitraria,
divorcio. alcanzar o perseguir aspiraciones
legítimas de vida o valorar y escoger
La Corte Constitucional ha dicho además que libremente las circunstancias que dan
el derecho a la libertad se desconoce en sentido a su existencia. Así, para que una
primer lugar cuando “una ley se aplica de limitación al derecho individual al libre
forma diferente a una o a varias personas desarrollo de la personalidad sea legítima
con relación al resto de ellas”, es decir y, por lo mismo no arbitraria, se requiere
cuando se reconocen consecuencias que goce de un fundamento jurídico
jurídicas diferentes a las personas que se constitucional. No basta que el derecho
encuentran subsumidas en un mismo de otras personas o la facultad de la
supuesto normativo. También cuando no se autoridad se basen en normas jurídicas
confiere igualdad de trato, es decir, que la ley válidas, sino que en la necesaria
no puede regular en forma diferente la ponderación valorativa se respete la
situación de personas que deberían ser jerarquía constitucional del derecho
tratadas igual. Finalmente, cuando las fundamental mencionado” (Sentencia C-
personas no reciben igual protección, lo cual 330 de 2008).
se presenta cuando se efectúan distinciones
protectivas (Sentencia C-008/10, M.P. En el caso del divorcio, se viola la potestad de
González, M.). la parte a autodeterminarse cuando se le
impide iniciar el proceso de divorcio
Por otra parte, con respecto al libre libremente, en el momento en que así lo
desarrollo de la personalidad dice la Corte quiere porque si bien la libertad para
que contraer el vínculo está garantizada por la
“...busca proteger la potestad del ley, de igual manera debe estar protegido el
individuo para autodeterminarse; esto es, derecho a deshacer el vínculo cuando estime
la posibilidad de adoptar, sin que es necesario para conseguir sus
intromisiones ni presiones de ninguna aspiraciones legítimas.
clase, un modelo de vida acorde con sus
propios intereses, convicciones, Identificado con el número 223 de 2007 se
inclinaciones y deseos, siempre, claro presentó en el Congreso un proyecto de ley
está, que se respeten los derechos ajenos que pretendía hacer posible el divorcio por la

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
60
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

sola decisión de uno de los cónyuges. Esta goce de una protección constitucional
causal podía ser alegada por cualquiera de para tomar, sin intromisiones ni
los cónyuges después de transcurrido el presiones, las decisiones que estime
primer año de matrimonio. importantes en su propia vida. Es aquí
donde se manifiesta el derecho de opción
A través de esta nueva causal se pretendía y es deber de las personas respetar los
eliminar la difícil y compleja situación derechos ajenos y no abusar de los
probatoria que suscitan las diferentes propios” (Corte Constitucional. Sentencia
causales de divorcio, así como rescatar el T-542 de 1992, M.P. Martínez, A.)
compromiso y la voluntad libre como
condición idónea para la existencia del Cuando el individuo decide dar por
vínculo matrimonial. terminado un vínculo legal como pareja, está
haciendo uso de unos elementos de juicio
El proyecto también establecía limitantes. En que son suficientes para tal determinación, y
primer lugar, que sólo se empleara después debe contar con una protección
del primer año de matrimonio y en segundo constitucional para dirigir sus acciones en tal
lugar que se suspendiese por 6 meses la sentido, sin presiones, ni imposiciones.
solicitud cuando una vez presentada y
admitida la demanda exista oposición a la En el mismo sentido también dice la
misma por parte del otro cónyuge o de los Corte Constitucional:
hijos menores.
“Vivir en comunidad y experimentar la
A la luz de la Jurisprudencia de la Corte, en sensación de ser iguales y libres
Colombia podría ser viable el desarrollo de constitucionalmente frente a los demás,
un proyecto que teniendo como incluye también la posibilidad de actuar y
fundamentos la figura de la autonomía de la sentir de una manera diferente, en lo que
voluntad y el libre desarrollo de la concierne a las aspiraciones y a la
personalidad, adopte como única causal de autodeterminación personal. La potestad
divorcio la simple decisión de uno de los de cada quien para fijar esas opciones de
cónyuges, lo que se llama divorcio vida de conformidad con las propias
incausado. elecciones y anhelos, sin desconocer con
ello los derechos de los demás y el
“El concepto de autonomía de la ordenamiento jurídico existente, es lo que
personalidad, dice la Corte, comprende llamamos el derecho al libre desarrollo de
toda decisión que incida en la evolución la personalidad. Este derecho, protegido
de la persona en las etapas de la vida en constitucionalmente y ligado sin duda
las cuales tiene elementos de juicio alguna a los factores más internos de la
suficientes para tomarla. Su finalidad es persona y a su dignidad, se manifiesta
comprender aquellos aspectos de la singularmente en la definición consciente
autodeterminación del individuo, no y responsable que cada persona puede
garantizados en forma especial por otros hacer frente a sus propias opciones de
derechos, de tal manera que la persona vida y a su plan como ser humano, y

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
61
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

colectivamente, en la pretensión de cual, en principio, no corresponde al

respeto de esas decisiones por parte de Estado ni a la sociedad sino a las propias
los demás miembros de la sociedad personas decidir la manera como
(Sentencia T-124 de 1998, M.P. Martínez, desarrollan sus derechos y construyen sus
A.). proyectos de vida y sus modelos de
realización personal. En eso consiste el
La autodeterminación es el impulso derecho al libre desarrollo de la
continuado que guía al individuo a personalidad, frente al cual, como se
cumplir sus opciones de vida. desprende de la amplia jurisprudencia de
esta Corporación al respecto, debe
En otro dictamen expresa la hacerse énfasis en la palabra “libre”, más
misma Corte: que en la expresión “desarrollo de la
personalidad”. En efecto, este derecho
“Así las cosas, si una estudiante toma la del artículo 16 constitucional no significa
decisión de escoger una opción de vida que existen determinados modelos de
como puede ser la de definir un nuevo personalidad que son admisibles y otros
estado civil y vivir en unión libre con otra que se encuentran excluidos por el
persona, y tales condiciones no ordenamiento, sino que esa norma
entorpecen su actividad académica ni implica que corresponde a la propia
alteran el cumplimiento de sus deberes, persona optar por su plan de vida y
no es razonable controvertir a través de desarrollar su personalidad conforme a
los manuales de convivencia aspiraciones sus intereses, deseos y convicciones,
legítimas de vida de las personas o entrar siempre y cuando no afecte derechos de
a valorar la escogencia libre de otras terceros, ni vulnere el orden
personas respecto de las opciones y constitucional” (Sentencia C-309/971,
circunstancias que le dan sentido a su Citada por Cuellar, 2007).
existencia específica” (Sentencia T- 015 de
1999). El libre desarrollo de la personalidad se
enmarca dentro de los derechos
Cada persona entonces tiene la libertad de fundamentales y se caracteriza por
optar por su propio plan de vida de acuerdo encargarse de la construcción del proyecto
con sus intereses y convicciones, por de vida del individuo al tiempo. Ha sido tanto
supuesto siempre que no afecte los derechos su impacto que fue desarrollado en lo que se
de los demás. ha llamado “Constitucionalización del
derecho familiar” (Revista Advocatus, Riaño,
En otra sentencia ajustada al caso, 2013) e irradia todos los ámbitos de la
dice la Corte Constitucional: familia, en tanto en cuanto esta se encuentra
conformada por seres independientes. No
“La Constitución opta por un orden obstante, nuestra legislación se ha quedado
jurídico que es profundamente corta en el reconocimiento de todos los
respetuoso de la dignidad y la autonomía frentes en que debe ser reconocida su
individuales (C.P. artículos 1 ° y 16), por lo primacía.

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
62
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

Es preciso anotar que cuando la reforma Como sanciones fueron concebidas

contenida en la Ley 25 de 1992 instituyó las inicialmente las causales de derecho que
causales objetivas de divorcio realizó un castigaban al cónyuge culpable. Hoy en día el
avance significativo en esta materia, puesto divorcio no constituye una sanción, sino un
que ellas, que no fueron previstas en la Ley 1 remedio para situaciones que no tienen
de 1976, permitieron remediar conflictos de solución.
la pareja, sin establecer culpa. Estas
causales, la del mutuo acuerdo y la CONCLUSIONES
separación de cuerpos por más de dos años,
se convirtieron sin embargo, en el El divorcio incausado se trata de una
impedimento para una plena realización de iniciativa moderna, que en modo alguno
la autonomía personal, puesto que en el debilita la institución del matrimonio, sino
primer caso se requiere del concurso de todo lo contrario, estimula a aquellos que
voluntades que no siempre es posible y en el ven en él obstáculos y trabas a la libertad,
segundo, de la limitación de dos años para razón por la cual terminan optando por la
obtener el divorcio. unión libre.

Ahora bien, aunque se trata de un divorcio Los países de lengua hispana que lo han
incausado, en realidad la causa sí existe, y adoptado, a pesar de la naturaleza diferente
consiste en la simple voluntad de uno de los de sus sistemas, se apoyan
cónyuges. Con ella se busca excluir las otras fundamentalmente en los principios de la
causales, cuya exigencia probatoria hace autonomía de la voluntad privada y el libre
más difícil y confuso el proceso, además de desarrollo de la personalidad que son
reclamar el compromiso y la voluntad protegidos y desarrollados en la legislación
permanente como fuente del vínculo internacional.
matrimonial.
Son múltiples las garantías que ofrece el
Definitivamente no es posible pensar en el divorcio incausado, como por ejemplo que
matrimonio como una convivencia dispensa a las partes de justificar e invocar
obligatoria, cuando esto sucede las causas, lo que hace más expedito el proceso
relaciones de afecto que deben mediar entre porque además desaparecen los términos
los cónyuges dan paso a un simple probatorios y los trámites innecesarios.
compromiso que no se compadece con la
naturaleza humana del vínculo. Por lo En este mismo sentido, uno de los aspectos
mismo, tampoco es posible entender el en que más se aprecian las bondades del
divorcio como una sanción contra el cónyuge proceso es su capacidad para llevar a cabo
que incurre en la falta porque cuando ello es actuaciones más limpias. Con frecuencia se
así, y la conducta del culpable lesiona aprecia en los procesos la realización de todo
derechos del otro cónyuge o de los hijos, la tipo de argucias por parte del demandante
ley se encarga de su sanción. para demostrar la culpabilidad de su
cónyuge. Falsedades de todo tipo, en los
testigos, los testimonios, los juramentos e

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
63
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

inclusive, el fraude procesal, son alentadas http://www.secretariasenado.gov.co/senad

por la dificultad en la obtención de la prueba. o/basedoc/codigo_civil.html
Paradójicamente, en muchas ocasiones
salen avante. Colombia, Congreso de la República, Ley 25
de 1992. Disponible en:
La eficacia de este accionar y la dispensa de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/no
la presentación de la prueba actúa además rmas/Norma1.jsp?i=30900.
de forma beneficiosa sobre las relaciones de
familia que deberán mantenerse después del Colombia, Corte Constitucional. Constitución
divorcio. No tener que buscar culpables en el Política de Colombia. Actualizada con los
fracaso de las relaciones conyugales permite Actos Legislativos a 2015. Disponible en:
que las partes y los hijos superen más http://www.corteconstitucional.gov.co/inici
prontamente el trauma de la separación y no o/Constitucion%20politica%20de%20Colom
se produzcan daños permanentes en las bia%20-%202015.pdf
relaciones filiales.
Cuellar P. Proyecto de Ley 223 de 2007.
Otro aspecto fundamental es la certidumbre Disponible en:
que se deriva del proceso. La claridad con http://www.tnrelaciones.com/cm/pregunta
que se hace la solicitud y con la que el juez s_y_respuestas/content/5/961/es/proyecto
resuelve los asuntos, permite que la -de-ley-que-crea-nueva-causal-de-divorcio-
contraparte acepte las decisiones, sin el en-colombia.html
temor de una sentencia sesgada, originada
por la solidaridad de género y la presunción Colombia, Corte Constitucional. C-985/2010,
de que la mujer siempre es la víctima. Pretelt, J. Magistrado ponente. Disponible
en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/REL
BIBLIOGRAFÍA ATORIA/2010/C-985-10.htm

Argentina, Congreso de la Nación (1995). Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-

Constitución de la Nación Argentina. 746/11, González, M. M.P. Disponible en:
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/REL
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIntern ATORIA/2011/C-746-11.htm
et/anexos/0-4999/804/norma.htm
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-
Colombia, Congreso de la República, Ley 1ª. 542 de 1992. Derecho al libre desarrollo de
De 1976. Disponible en: https://www.suin- la personalidad. Martínez, A. Disponible en:
juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1556 http://www.corteconstitucional.gov.co/rela
211 toria/1992/t-542-92.htm

Colombia, Congreso de la República, Código Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-

Civil, última actualización 15 de Noviembre 124 de 1998. M.P. Martínez, A. Disponible
2016. Disponible en: en:

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
64
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

http://www.corteconstitucional.gov.co/rela Minyyersky, N. (2015). El impacto del

toria/1998/t-124-98.htm Proyecto del Código Civil y Comercial de la
Nación en instituciones. Disponible en:
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T- http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/
015 de 1999. M.P. Martínez, A. Disponible pensar-en-derecho/revistas/0/el-impacto-
en: del-proyecto-del-codigo-civil-y-comercial-
http://www.corteconstitucional.gov.co/rela de-la-nacion-en-instituciones-del-derecho-
toria/1999/T-015-99.htm de-familia.pdf

España. Cortes Generales (2005). Ley 15 de Moreno, J. (2016).Acción Pública de

2015. Disponible en: Inconstitucionalidad. Radicación 11785;
http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/do Octubre 18 de 2016.
cs/ley_15_2_192005_es.htm
Peterka, N. (2000). “El divorcio francés, tras
Galeazzo, F. (2016). El nuevo paradigma del la ley 26 de Mayo de 2004. Un divorcio bajo
divorcio express vs. el divorcio sanción". la influencia de la voluntad”. En Lasarte, C.
Disponible en: Familia, matrimonio y divorcio en los albores
http://www.saij.gob.ar/florencia-galeazzo- del siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre
goffredo-nuevo-paradigma-divorcio- las reformas del Derecho de Familia. IDADFE-
express-vs-divorcio-sancion-dacf160393- UNED, El Derecho, Madrid.
2016-08-10/123456789-0abc-defg3930-
61fcanirtcod?&o=5&f=Total%7CTipo%20de Red Judicial Europea (2015). Divorcio.
%20Documento/Doctrina%7CFecha%7CTem Suecia. Disponible en: https://e-
a/Derecho%20civil/relaciones%20de%20fa justice.europa.eu/content_divorce-45-se-
milia%5B2%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2 es.do?member=1
C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CEstado
%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CJuris Riaño, V. (2013). La constitucionalización del
dicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5 derecho familiar. Advocatus. Edición
%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D especial No. 20: 297 - 310, 2013. Universidad
%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1 Libre Seccional Barranquilla
%5D&t=377
Savariano, R. (2015). El Divorcio incausado
Méndez, A. (2014). El Divorcio incausado en en el nuevo Código Civil: un modelo de paz
México. México, Universidad social. Disponible en:
Iberoamericana. Disponible en: ww.rionegro.com.ar/columnistas/el-
http://www.bib.uia.mx/tesis/pdf/015906/0 divorcio-incausado-en-el-nuevo-codigo-civi-
15906.pdf KPRN_7562800

Mendoza, Garcés et al. (s/f). El divorcio Zannoni, E. (1998). Derecho Civil. Derecho de
incausado. Disponible en: Familia. T.2. 3ed. Astrea, Buenos Aires.
file:///F:/Artículo%20Jurídico/Investigacion-
Divorcio_Incausado.pdf

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
65
 Rosario Movilla Suarez. DIVORCIO INCAUSADO

_______ (2000). “Las causas objetivas de

separación y divorcio en el Proyecto de
Código Civil de 1998”, en RDF Nº16, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires.

Revista Derectum, Universidad Libre seccional Barranquilla. Vol. 1 No. 2, Julio - Diciembre 2016
66