DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA

LEGALIZACIÓN DE LA MARIHUANA Y LA DETERMINACIÓN DE LA

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA NDE LA NACIÓN

LA LIBERTAD y LIBRE SESAROLLO DE LA PERSONALIDAD

“Todos deben proponerse una sola causa:

que el bien particular de cada uno debe ser el mismo para todos”

Temistocles

La libertad (del latín: libertas, -ātis) es la capacidad de la conciencia para pensar y

obrar según la propia voluntad de la persona pero en sujeción a un orden o
regulación más elevados.

Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no

obrar, por lo que es responsable de sus actos.1

En otras palabras, aquello que permite a alguien decidir si quiere hacer algo o no,
lo hace libre, pero también responsable de sus actos en la medida en que
comprenda las consecuencias de ellos.

La libertad es connatural a la persona. Con plena conciencia de esta naturaleza, el

Estado no hace más que reconocer dicha cualidad humana salvaguardándola a
través de diversas normas jurídicas a la vez que la hace compatible con la libertad
de los demás.2

Tenemos así una libertad entendida como “autonomía absoluta” 3, y una

comprensión de la personalidad y de los derechos humanos desgajada de la
esencia del hombre. En plena consonancia con estas convicciones se ha llegado a
aceptar que la libertad absoluta de que goza cada individuo le confiere el derecho
de escoger cualquier vía, la que él prefiera, para desarrollar su personalidad. Caso
Que se abordó en la resolución del amparo en revisión 237/2014, de lo cual,

1
Real Academia de la Lengua, Diccionario de la lengua española, 22ª edición, Madrid, Espasa calpe, 2001, t
h/z, p. 1372.
2
Derecho a la libertad personal, serie derechos humanos 3, Suprema Corte de Justicia de la nación, México,
2013, p.VII.
3
Esta concepción de libertad es notable a partir de la promoción de la autonomía del sujeto desde Descartes
y Kant, y muy explícita en las concepciones contemporáneas. Así por ejemplo, en la teoría crítica, según la
cual “La libertad, en definitiva, será falta de coacción tanto psíquica como física, y lo mismo se puede afirmar
de la felicidad y de la justicia”; Blanca Muñoz, Theodor W. Adorno: teoría crítica y cultura de masas, Madrid,
Fundamentos, 2000, p. 258.

1
cualquier camino es válido para desarrollarse individualmente con tal de que esa
vía sea efecto de la libertad personal y daño a la persona.

Ahora bien, tomando la base de que “Cada cosa se orienta hacia sus acciones
propias, y el principio de tales acciones es justamente su naturaleza” 4. Únicamente
es aplicable a la naturaleza humana, ya que solo el ser humano, en virtud de su
racionalidad, es capaz de conocer la propia naturaleza en cuanto tal y, a partir de
esta comprensión, aceptarla, o no, como ley y patrón de conducta 5.

éste fin es aquí sinónimo, no de término, sino de bien o perfección 6, advertiremos

con facilidad que de cara a dicha meta ontológica el ser humano puede evaluar
qué actos lo retienen dentro de los carriles de su propia plenitud existencial y
cuáles lo sitúan fuera de las coordenadas de su perfección. En pocas palabras, la
perfección del ser racional a que puede aspirar el hombre se convierte para él en
deber ser y, por lo mismo, en medida o criterio a cuya luz puede reconocer como
naturales o no naturales determinados actos, esto es, como potenciadores o no de
su ser específico. Ella es principio y fundamento de todo lo demás,

Capacidad de elección –esto es, aptos para fijarse metas o fines subjetivos y
escoger los medios conducentes a dichos fines–, sino como seres dotados
también de una inclinación natural, puesto que de toda forma (o naturaleza) se
sigue una inclinación7. En este caso la propia, como veremos, de un ser racional.

Lo que está en juego es la persona humana y el logro de su verdadera plenitud o

desarrollo. Porque tal como ha advertido Robert Spaemann:

“El abandono del concepto de teleología natural vino impuesto, como

se dijo, por un interés fundamental, el interés en el sometimiento de la
naturaleza. Para quien quiera hacer con una cosa todo lo que se le
antoje, la pregunta de a qué aspira de suyo esta cosa ha de resultar
inoportuna”8.

De lo que estamos advirtiendo en nuestro país, es un concepto de libertad que se

traduce como pura espontaneidad o autonomía absoluta. Se trata de una libertad
sin naturaleza, antes bien, contrapuesta a la naturaleza y a la ley natural o moral.
Una autonomía sin límites que deja al sujeto en capacidad efectiva de seguir las
4
Alejandro Llano, La vida lograda, ob. cit., p. 30.
5
Cfr. Ana Marta González González, Naturaleza y dignidad. Un estudio desde Robert Spaemann, Pamplona,
Eunsa, 1996, pp. 115-116
6
“... la naturaleza es fin. En efecto, lo que cada cosa es, una vez cumplido su desarrollo, decimos que es su
naturaleza, así de un hombre, de un caballo o de una casa. Además, aquello por lo que existe algo y su fin es
lo mejor”; Aristóteles, Política, Madrid, Gredos, trad. M. García Valdés, 1988, I, C.2, 1252b8-9.
7
ST, I, q. 80 a. 1.
8
Robert Spaemann, Ensayos filosóficos, Madrid, Ediciones Cristiandad, trad. L. Rodríguez Duplá, 2004, pp.
27-28.

2
propias apetencias y secundar las preferencias personales sin ningún tipo de
restricción, como no sea la libertad y los derechos individuales ajenos. Es lo que
se conoce en el ámbito de la filosofía política contemporánea como “libertad
negativa”, en expresión definitivamente consagrada por Isaiah Berlin, para quien
libertad en este sentido significa “estar libre de interferencias más allá de una
frontera variable, pero siempre reconocible” 9. Básicamente, lo que Berlin entiende
por libertad negativa no es más que la libertad psicológica o libre albedrío 10.

Los individuos solo alcanzarán su auténtica realización cuando acepten los

elementos genuinos de la naturaleza que los constituye como personas. Así, la
libertad arraigada en una naturaleza es entendida no como pura espontaneidad,
sino como liberación de sí mismo. Una libertad en sentido no simplemente
psicológico, sino específicamente moral la cual “ha de ser conquistada por el
ejercicio de acciones, no solo libres, sino liberadoras, es decir, de acciones que
incrementen y amplíen la libertad”11. Esta comprensión de la libertad se basa en la
restauración del vínculo natural que existe entre ella, la verdad y la ley natural o
ley moral. En efecto, para entender la libertad como liberación de sí mismo es
ineludible asumir que esta se esclarece y vigoriza gracias a la verdad y al bien que
la preceden.

Tal como hemos visto, en este esquema antropológico se concibe a la naturaleza

humana como teleológica o normativa, esto es, como norma o medida del obrar
humano al sugerirnos cuál es el rumbo que es justo imprimir a cada una de
nuestras acciones. Así, es dable admitir que existe una regulación ontológica de la
libertad que se denomina ley natural y cuyo contenido lo constituyen los bienes o
fines de la naturaleza humana que consisten, ha enseñado Santo Tomás de
Aquino, en aquellas cosas a las que el hombre se inclina naturalmente 12. Debiendo
partir primeramente del principio aristotélico de la sindéresis: “Haz el bien y evita el
mal”. Para no coarta la libertad, sino que la garantiza y legitima.

De manera más precisa es necesario distinguir, por un lado, entre la simple

libertad psicológica, entendida como la capacidad que tiene la voluntad orientada
por la razón (voluntas ut ratio) de auto determinarse a querer un bien concreto. Y
por otro, la libertad emocional o liberación de sí mismo. Libertad donada, donde
“se ha de acoger como un germen y hacer madurar con responsabilidad. 13

9
Isaiah Berlin, Dos conceptos de libertad, Madrid, Alianza, trad. A. Rivero, 2001, p. 54.
10
Cfr. ST, I, q. 82.
11
Alejandro Llano, El futuro de la libertad, Pamplona, Eunsa, 1985, p. 81.
12
“… hay en el hombre una inclinación al bien correspondiente a la naturaleza racional, que es la suya
propia, como es, por ejemplo, la inclinación natural a buscar la verdad acerca de Dios y a vivir en sociedad. Y,
según esto, pertenece a la ley natural todo lo que atañe a esta inclinación, como evitar la ignorancia,
respetar a los conciudadanos y todo lo demás relacionado con esto”; ST, I- II q. 94, a. 2.
13
Juan Pablo II, Carta Encíclica, El esplendor de la verdad, Madrid, BAC, 1993, núm. 86.

3
DE lo anterior se puede colegir que el telos humano constituye un referente
metafísico-axiológico desde el cual es posible juzgar qué opciones vitales
contribuyen a desarrollar la personalidad y qué opciones la obstaculizan y
socavan.

En virtud de su naturaleza espiritual o racional, la persona es apertura14, la cual

conduce a una corriente de interacción entre el yo personal y la realidad, de
manera particular, con el tú personal de los demás seres humanos. Tal interacción
se traducirá, en muchos casos, en un incremento de su ser 15.

Situado en esta misma línea de pensamiento, Juan Cruz Cruz distingue entre
persona y personalidad, definiendo la personalidad como “la modulación de la
persona que consolida en el tiempo y en la sociedad el propio orden operativo de
la persona en forma de hábitos, costumbres y tradiciones, en la medida en que
tiene conciencia del propio yo y libre disposición de sí” 16.

“la persona es personalidad en potencia, la cual ha de ser actualizada con actos

personales; y la personalidad es la persona en acto, un sujeto desplegado en
actos personales”17. Entre persona “como estructura óntica” y la personalidad
como el orden operativo de la persona18.

La persona es responsable de imprimir a dicha naturaleza una “determinación

sobreañadida” (hábitos). Pues bien, “al conjunto de habitudes estables o
disposiciones fijas insertadas en la sustancia humana se le puede llamar
“personalidad”19.

La personalidad es más que una realidad psicológica. Es también, y

fundamentalmente, resultado de las opciones libres del sujeto. En síntesis, la
personalidad no es solo una categoría psicológica sino esencialmente ética en
tanto que resulta inseparable de la libertad y de la responsabilidad:

“… lo moral está fuertemente radicado en lo humanum y más

exactamente es lo que se debe definir como lo personal. La moralidad
define de manera radical la dimensión personalista del hombre” 20.

14
Cfr. Edith Stein, La estructura de la persona humana, Madrid, BAC, trad. J. Mardomingo, 2003, p. 136.
15
Cfr. Edith Stein, ob. cit., p. 137.
16
Juan Cruz Cruz, Ontología de la subjetividad, apuntes del curso de doctorado dictado en la Universidad
Pontificia
Bolivariana, junio 2011.
17
Ídem.
18
Cabe resaltar que el autor aborda el análisis de las relaciones entre persona y personalidad vinculando
estas dos nociones con el yo y la intimidad.
19
Juan Cruz Cruz, ob. cit.
20
Karol Wojtyla, El hombre y su destino, Madrid, Palabra, trad. P. Ferrer, 2005, pp. 35-36.

4
En éste sentido es importante precisar que hay quienes se sitúan en los carriles de
su auténtico desarrollo o, por el contrario, avanzan hacia una involución que tarde
o temprano desencadena en autodestrucción.

Esto nos remite al significado más profundo de la noción de persona entendida

como “lo que es más perfecto en la naturaleza” 21.

Y la naturaleza es límite, sí, pero no un límite negativo sino positivo. Los

operadores políticos y jurídicos son responsables de escuchar este lenguaje de la
naturaleza, no para dar paso a un moralismo estatal, sino para promover estilos de
vida que estimulen el recuerdo de la naturaleza y desalienten las opciones que
desoigan el lenguaje de ella. La función de la ley, sobre todo en este campo, está
llamada a ser más proactiva que reactiva. Esto es, tiene, como enseñó el gran
Platón, una misión primordialmente pedagógica. Nunca impositiva de los modos
de vida que debe asumir cada individuo, pero sí orientadora al presentar y
proponer estilos de vida que se sitúen en los carriles de la potenciación de la
persona hacia un bien común e individual.

Ser alguien y no algo equivale en este contexto a ser dueño de sí mismo22. Dicho
en otros términos, afirmar que el ser personal es racional o espiritual es tanto
como decir que es un ser “abierto a otro ser, un ente que se tiene a sí mismo en
su poder y puede disponer libremente de sí”23.

Precisamente en la experiencia de la autoposesión y el autodominio, el hombre

experimenta el hecho de ser persona24.

Lawrence Dewan ha observado que: “El apetito (o deseo) humano es apetito de

plenitud de ser, del ser propio de la naturaleza intelectual: ser, de algún modo,
todas las cosas”25.

Por otro lado, tenemos la innata aspiración a la libertad. La persona se

experimenta a sí misma como alguien constitutivamente libre; es consciente de
que “su existencia tiene un horizonte indefinido, que trasciende todo ámbito

21
Cfr. ST, I, q. 29, a. 3.
22
Es necesario aclarar, no obstante, que la autoposesión y el autodominio aludidos son manifestación del
ser personal, no su condición. De modo que un hombre con una alteración mental profunda, en estado de
conciencia mínima o incluso en estado vegetativo, no deja de ser persona. La deficiencia fisiológica que le
impide desarrollar los actos para los que naturalmente está dotado de ninguna manera afecta al núcleo de
su dignidad que es su ser espiritual. Bajo este aspecto, se aprecia en el campo de la bioética y de la
biojurídica una comprensión pragmática y funcionalista del ser humano que conduce a negar la condición
personal, y la dignidad intocable que ella implica, a quienes no están de hecho en la posibilidad de ejercer
las funciones específicamente humanas.
23
Edith Stein, La estructura de la persona humana, ob. cit., pp. 135-136.
24
Cfr. Karol Wojtyla, ob. cit., p. 135.
25
Lawrence Dewan, Wisdom, Law and Virtue, ob. cit., p. 33.

5
sectorial”26, percibe que su ser “no queda aprisionado en ningún restringido ámbito
de la realidad”27.

Si en la raíz del dinamismo que atraviesa y une la libertad y la personalidad se

sitúa la naturaleza humana no es para constituirse en una barrera del desarrollo
personal. Todo lo contrario. En realidad, una libertad absoluta, esto es, una
libertad que todo lo mide y no es medida por nada, tarde o temprano desemboca
en el fracaso vital y en la autoanulación de la misma libertad. Porque, “la libertad
es auténtica en la medida que realiza el verdadero bien. Solo entonces ella misma
es un bien. Si deja de estar vinculada con la verdad y comienza a considerar esta
como dependiente de la libertad, pone las premisas de unas consecuencias
morales dañosas incalculables”28.

En efecto, el espejismo inicial que prometía “el paraíso” de una libertad como
espontaneidad pura y sin trabas, acaba en la existencia enajenada de un individuo
emocionalmente esclavo:

“son los casos, escribe Llano, del alcohólico, del drogadicto, del
vanidoso patológico o del play-boy. Cada una de estas personas actúa
con pasiones compulsivas que prácticamente le obligan a comportarse
de una manera autodestructiva, a pesar de no tener ningún obstáculo
externo para dejar de comportarse racionalmente; o quizá
precisamente por no tenerlo, en una sociedad que muchas veces
confunde la libertad con el permisivismo. En un nivel superficial, se
puede decir que una persona de este tipo “hace lo que quiere”; pero
eso que, aquí y ahora, quiere –impulsada por un placer o un dolor casi
irresistibles– no es precisamente lo que ella misma “quisiera querer”
[…] Porque lo más significativo de estos casos de emotivismo
desbocado es que en ellos se distorsiona la visión de la realidad, se
pone como algo esencial aquello que –en el mejor de los casos– solo
es accidental, y cada vez resulta más difícil saber cómo son las cosas y
quién soy yo”29.

Si bien las personas no podemos decidir lo que somos, podemos, sin embargo,
apropiarnos libremente de las leyes de nuestra esencia o atentar contra ellas y
degenerar30.

26
Alejandro Llano, El futuro de la libertad, ob. cit., p. 57.
27
Ídem.
28
Juan Pablo II, Memoria e identidad, Bogotá, Planeta, trad. B. Piotrowski, 2005, p. 61.
29
Alejandro Llano, Cultura y pasión, Pamplona, Eunsa, 2007, p. 53.
30
Ibíd., p. 51.

6
Por eso debemos apelar, “a algo como una verdadera naturaleza del hombre” 31. Y
añade que esto revela que para la persona la naturaleza encierra un deber ser:
“Pues, en cierto sentido, es humano todo lo que el hombre hace. Por eso cuando
calificamos algo de inhumano presuponemos un concepto normativo de la
naturaleza humana, con el cual no se corresponde necesariamente todo lo que el
hombre hace”32. De lo cual advierte Alejandro Llano que:

“Como ser libre que soy, resulta que puedo obrar según mi naturaleza
o en contra de ella. Pues bien, cuando actúo según mi naturaleza cabe
decir que mis operaciones la están recordando, se están ateniendo a
ella y, por lo tanto, que me estoy encontrando con mi propio ser. En tal
caso, mis operaciones son básicamente rectas y se orientan hacia la
vida lograda. Si van contra la naturaleza, contribuyen a malograr mi
vida, a que yo me haga daño a mí mismo, porque me estoy olvidando
de mi modo de ser”33.

Nos olvidamos de irradiar nuestra dignidad humana, al no respetar y asumir

nuestra propia existencia.

Dirá Alejandro Llano:

“(Una vida malograda) es una vida que se ha dañado a sí misma en

puntos esenciales y no ha acertado a poner remedio a sus errores
prácticos. …La raíz de la cuestión está en que me he vuelto contra mí
mismo y me he golpeado ciegamente y sin ninguna consideración,
aunque probablemente haya sido con escasa voluntariedad, llevado
más por la debilidad que por la malicia”34.

Ciertamente, la vida posee diversos niveles de significación, pero es tarea de cada

individuo, a partir de una afectividad y una libertad madura, detectar cuál de esos
niveles es capaz de conferir significación plena a los restantes.

Por lo anteriormente vertido, el desarrollo de la personalidad, si quiere ser

auténtico, si pretende conducir a la persona a la plenitud de su ser, no puede
soslayar su naturaleza humana. El desarrollo de la personalidad resulta, así,
inseparable de una comprensión cabal de la persona y la libertad puestas en
armonía recíproca con la naturaleza humana teleológica.

31
Robert Spaemann, “¿Son ‘natural’ e ‘innatural’ conceptos moralmente relevantes?, conferencia
pronunciada en las XLIV Reuniones Filosóficas de Navarra, trad. A. M. González, 27-29 de marzo de 2006.
32
Ídem.
33
Alejandro Llano, La vida lograda, ob. cit., p. 31.
34
Ibíd., p. 22.

7
Un proceso educativo normativo concebido de ese modo tiene más posibilidades
de conseguir que el sujeto aprenda a elevar el nivel ético y espiritual de sus
elecciones personales de manera que en cada opción avance libremente hacia el
verdadero desarrollo de su personalidad y se encamine un paso más hacia el
logro de la propia vida.

“El derecho, constitucionalmente consagrado, de disponer de la propia persona y

de determinar la propia voluntad y actuar con ella, sin que nadie pueda impedirlo,
siempre que no exista prohibición constitucionalmente legitima” 35. “La libertad de
hacer y no hacer todo lo que está lícitamente permitido” 36. Se encuentra
fundamentado en la dignidad humana, inherente a la persona, de su goce
depende el disfrute de otros derechos esenciales, y comprende en la esfera de
autonomía de la persona. Sus límites deben obedecer a la libertad de los demás,
la seguridad de todos y las justas exigencias del bien común en una sociedad
democrática. El ejercicio de alguno de ellos puede suspenderse o restringirse 37.

De lo anterior se colige que la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo

lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda
persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a
sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia
de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La
libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la
persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. 38 En efecto, del
Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar
“un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre”, y el reconocimiento de que “sólo puede
realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se
crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”.
De esta forma, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la
libertad del individuo.39

35
Garcia Morillo, Joaquín, El derecho a la libertad personal: Detención, prevención y restricción de libertad,
Valencia, España, Tirant lo Blanch/universidad de Valencia, 1995, p. 43.
36
Tesis II 3oP.aP. (10a.) Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Libro XV, diciembre
de 2012, t.2.p. 1435 Reg. IUS: 2002334.
37
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Derechos humanos. Parte general, op. Cit. p. 96.
38
Ver también Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2008. Serie C No. 192, párr. 108.
39
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párr. 52.

8
“El poder que corresponde a todo individuo de ejercer y desarrollar su actividad
física, intelectual y moral, sin que el Estado pueda someterle a otras restricciones 40
que las necesarias para proteger la libertad de todos” 41.

No deberá ser privada, salvo por las medidas y condiciones establecidas

previamente en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos
humanos42.

Sin embargo, “los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de
los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar
general y del desenvolvimiento democrático” 43. En este sentido el estado puede
someter restricciones necesarias para proteger la libertad de todos 44, no puede
otorgar derechos vulnerando otros.

Al vivir en sociedad, el hombre no puede ejercer su libertad en forma absoluta, y

corresponde al Estado, en su calidad de garante del bienestar social y de la paz y
el orden públicos45.

De lo cual, se debe regir bajo principios que ayudan a tomar la determinación más
adecuada y racional, protegiendo en todo momento el mejor interés de la persona
humana:

Principio de proporcionalidad.- Toda medida restrictiva de la libertad es procurar

el bienestar social y proveer una eficaz protección del orden y la paz públicos,
propósito que debe ser cohonestado con el deber del Estado de respetar,
promover y proteger los derechos y libertades esenciales de la persona.

Por ello, al establecerse una medida restrictiva de la libertad debe determinarse

“mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la
ponderación de intereses según las circunstancias del caso concreto, sin el
sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una
relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se
trata de salvaguardar”46.

40
“la libertad puede definirse como el derecho de la persona para actuar sin restricciones, a condición de
que sus actos no interfieran en los derechos equivalentes de terceros”. Carranca y Rivas, Raúl, Derecho y
libertad, México, Porrúa, 2003, p. 53.
41
Rosales Estrada, Alejandro, “La cadena perpetua y el derecho a la libertad”, Perspectivas Jurídicas del
Estado de México, Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, año 4, vol. I, Núm., 6 enero-junio de
2004, p. 216.
42
Comisión de derechos humanos del distrito federal, op. Cit., p. 112.
43
CorteIDH. La Colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos
humanos). Opinión consultiva OC-5/85. 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5.
44
Rosales Estrada, Alejandro, p. 216.
45
Ídem. P. 34

9
Y éste a su vez se compone por los subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto47, que a continuación se aclaran:

1) Idoneidad o adecuación: en este subprincipio se determina si la intervención

en los derechos fundamentales es adecuada o no para contribuir a la obtención de
un fin constitucionalmente legitimo;

2) necesidad: este sirve para analizar si la medida de intervención en los

derechos fundamentales es la más benigna con el derecho fundamental
intervenido entre todas aquellas que revisten la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto, y

3) proporcionalidad en sentido estricto o ponderación: sostiene que la

intervención en el derecho fundamental debe estar justificado por la importancia
de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. En caso de la
duda se está en la presunción de constitucionalidad de la ley y ahora con el de
convencionalidad de los derechos humanos.

Los subprincipios de idoneidad y necesidad, son análisis preponderantemente

fácticos.

La afectación a la libertad personal debe apoyarse en una causa expresamente

establecida por la ley, y regirse por lo que en ella se disponga y, además debe
tener una justificación teleológica, esto es, debe orientarse hacia un fin
constitucionalmente legítimo y socialmente relevante y emplear los medios
adecuados y necesarios para alcanzarlos.48

Fundamento legal

Derivado del artículo primero, párrafo tercero, de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, el libre desarrollo de la personalidad encuentra su
basamento teórico en la dignidad de la persona humana. Ésta constituye, junto
con la vida, el valor más importante en un Estado Constitucional, y se traduce en
la libertad que todo ser humano tiene de ser uno mismo. Es decir, que ni el estado,
ni los órganos que lo componen, ni persona alguna, pueden tener injerencia en la
espiritualidad e individualidad de la mujer y el hombre. De ahí que cualquier tipo
de discriminación, generada por cualquier causa, deba ser perseguida y
sancionada por el ordenamiento jurídico.

46
Bnacloche Palao, Julio, la libertad personal y sus limitaciones, detenciones y retenciones en el derecho
español, Madrid, McGraw-Hill, 1996, p. 217
47
Bernal Pulido Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, centro de
Estudios políticos y Constitucionales, 2003, pp. 657 y ss.
48
Martínez Pineda, Ángel, Libertad y Derecho, México, Porrua, 2002, p. 68.

10
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

Capítulo I

De los Derechos Humanos y sus Garantías

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las
garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con

esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la

obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en los términos que establezca la ley.

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el

género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud,
la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar
los derechos y libertades de las personas.

Art. 4:…

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el

principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus
derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus
necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para
su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución,
seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el

cumplimiento de estos derechos y principios.

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al

cumplimiento de los derechos de la niñez.

11
México no es ajeno a estos valores. La Ley General de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes recoge expresamente el libre desarrollo de la personalidad,
como a continuación se aprecia:

Capítulo Octavo

Derecho de Acceso a una Vida Libre de Violencia y a la Integridad Personal

Artículo 46. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir una vida libre de
toda forma de violencia y a que se resguarde su integridad personal, a fin de
lograr las mejores condiciones de bienestar y el libre desarrollo de su
personalidad.

Artículo 57. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a una educación de

calidad que contribuya al conocimiento de sus propios derechos y, basada en un
enfoque de derechos humanos y de igualdad sustantiva, que garantice el respeto
a su dignidad humana; el desarrollo armónico de sus potencialidades y
personalidad, y fortalezca el respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales, en los términos del artículo 3o. de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley General de Educación y demás
disposiciones aplicables.

Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda y custodia, tendrán derecho a

intervenir en la educación que habrá de darse a niñas, niños y adolescentes, en
términos de lo previsto por el artículo 103 de esta Ley.

Las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las

demarcaciones territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas
competencias garantizarán la consecución de una educación de calidad y la
igualdad sustantiva en el acceso y permanencia en la misma, para lo cual
deberán:

I. Proporcionar la atención educativa que niñas, niños y adolescentes requieran

para su pleno desarrollo, para lo cual, los programas respectivos deberán
considerar la edad, madurez, circunstancias particulares y tradiciones culturales;

II. Adoptar medidas orientadas hacia el pleno ejercicio del derecho a la educación;

Artículo 65. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho al libre acceso a la

información. Las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales
y de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus
respectivas competencias promoverán la difusión de información y material que

12
tengan por finalidad asegurar su bienestar social y ético, así como su desarrollo
cultural y salud física y mental.

Artículo 103. Son obligaciones de quienes ejercen la patria potestad, tutela o

guarda y custodia, así como de las demás personas que por razón de sus
funciones o actividades tengan bajo su cuidado niñas, niños o adolescentes, en
proporción a su responsabilidad y, cuando sean instituciones públicas, conforme a
su ámbito de competencia, las siguientes:

I. Garantizar sus derechos alimentarios, el libre desarrollo de su personalidad y

el ejercicio de sus derechos, de conformidad con lo dispuesto en la presente
Ley y demás disposiciones aplicables.

Para los efectos de esta fracción, los derechos alimentarios comprenden

esencialmente la satisfacción de las necesidades de alimentación y nutrición,
habitación, educación, vestido, atención médica y psicológica preventiva integrada
a la salud, asistencia médica y recreación. Las leyes federales y de las entidades
federativas deberán prever los procedimientos y la orientación jurídica necesaria
así como las medidas de apoyo para asegurar el cumplimiento del deber de
garantizar los derechos alimentarios;

V. Asegurar un entorno afectivo, comprensivo y sin violencia para el pleno,

armonioso y libre desarrollo de su personalidad;

VIII. Abstenerse de cualquier atentado contra su integridad física,

psicológica o actos que menoscaben su desarrollo integral. El ejercicio de la
patria potestad, la tutela o la guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes no
podrá ser justificación para incumplir la obligación prevista en la presente fracción;

Sostiene Isensee, el Derecho existe “para crear libertades”49, y qué mejor que
ello sea para desarrollar, sin injerencia alguna, nuestra personalidad.

DAÑO:

Daño es el detrimento, perjuicio o menoscabo causado por culpa de otro en el

patrimonio o la persona.50

49
Isensee, Josef, Handbuch des staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland; Tomo III, “Das Handeln des
Staates” segunda edición, C.F., Müller, Heildelberg, 1996, p. 315.
50
http://web.archive.org/web/http://www.bibliojuridica.org/libros/1/364/14.pdf

13
En Derecho Civil, la palabra "daño" significa el detrimento, perjuicio o menoscabo
que una persona sufre a consecuencia de la acción u omisión de otra, y que afecta
a sus bienes, derechos o intereses.51

En Derecho Civil la sección que se ocupa de la regulación de los daños y

perjuicios son los sistemas de responsabilidad civil. Cierto sector de la doctrina
denomina de modo equívoco a esta rama de estudio como "Derecho de Daños" al
efectuar una traducción tosca del término "Tort Law". Sin embargo, el error no se
limita al aspecto nominal pues también alcanza a la perspectiva de análisis
empleado (énfasis al daño en desmedro del resto de elementos que configuran la
responsabilidad civil contractual y extracontractual).

El daño puede ser causado por dolo o culpa, o bien puede deberse a caso fortuito
o fuerza mayor. En el caso de daño doloso, el autor del daño actúa de forma
intencional o maliciosa. En el caso de daño causado culposamente, la conducta es
negligente, descuidada o imprevisora, y no presta la atención que debiera según el
canon o estándar de diligencia aplicable (generalmente, el del "buen padre de
familia"). En principio, el daño doloso obliga al autor del daño a resarcirlo. Además,
suele acarrear una sanción penal, si también constituye un ilícito penado por la
ley. En cambio, el acto ilícito meramente civil suele llevar provocar tan sólo el
nacimiento del deber de reparar o indemnizar el daño. Nadie responde por los
daños causados de modo fortuito, en los cuales se dice que la víctima debe
pechar con su daño.

La responsabilidad por daños exige como regla general que exista un nexo causal
entre la conducta del autor y el daño.

Interés superior de la niñez

El año internacional del Niño, proclamado por la ONU en 1979, se establecio:

Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de

sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinará los apoyos a la
protección de los menores a cargo de las instituciones públicas.

La Convención americana en su artículo 19. Derechos del Niño, establece:

51
Barros, Enrique (2006). Tratado de la responsabilidad extracontractual. Editorial Jurídica de Chile.

14
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

La Corte IDH, también señala que niñas y niños poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además
derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes
específicos de la familia, la sociedad y el Estado 52.

La observación General 5, Medidas generales de aplicación de la Convención de

los Derechos del Niño, el comité de esa convención, señala la necesidad de una
perspectiva basada en los derechos el niño para garantizar la aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño, sobre la base de los principios
Generales identificados por este órgano: interés superior del niño, no
discriminación, derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo...

La Primera sala al resolver la contradicción de tesis 47/2006 en donde vincula los

derechos de la Convención sobre los Derechos del Niño con la Dignidad humana:

Los cuatro principios fundamentales de la Convención son la no discriminación, la

dedicación al interés superior del niño, el derecho a la vida, la supervivencia y
desarrollo, y el respeto por los puntos de vista del niño. Todos los derechos que se
definen en la Convención son inherentes a la dignidad humana y el desarrollo
armonioso de todos los niños y niñas…

Dentro del sistema Universal, el principio de interés superior del niño, está
reconocido en el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, que obliga a
todos los estados parte:

Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el

cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y,
con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y

establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las
52
Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos humanos del Niño, Opinión Consultiv a OC-17/02, del 29 de
agosto de 2002, Serie A No. 17, párr. 54.

15
normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia
de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada.

El principio se debe interpretar de la manera más amplia, que implica la adopción

de medidas activas por parte de todas las autoridades.

Esto significa que si se encuentran en conflicto el derecho de una persona mayor

de edad frente al menor de edad, el segundo debe desplazar al primero.

La opinión consultiva 17/2002 de la CorteIDH sobre la condición jurídica y

derechos humanos del niño señala que este principio se funda en el
reconocimiento mismo de la dignidad del niño.

El interés del niño debe ser extendida como la necesidad de satisfacción de todos
los derechos de los menores.53 La obligación del Estado de garantizar el acceso a
todo lo necesario para su desarrollo.54

La Primera Sala ha argumentado en diversas resoluciones que el principio tiene

doble función: justificativa y directiva:

…el interés superior del niño tiene una función justificativa y una función directiva.
Por un lado, sirve para justificar todos los derechos que tienen como objeto la
protección del niño. Por otro lado, constituye un criterio orientados de toda
producción normativa, entendida en sentido amplio, relacionada con los derechos
del niño, lo incluye no sólo la interpretación y aplicación por parte de los jueces,
sino también todas las medidas emprendidas por el legislador y las políticas
públicas, programas y acciones específicas llevadas a cabo por las autoridades
administrativas. Así, el principio del interés superior del niño debe informar todos
los ámbitos de la actividad estatal que estén relacionados directa o indirectamente
con los menores55.

El ejercicio pleno de sus derechos debe ser considerados como criterios rectores
para la elaboración de normas y aplicación de éstas en todos los órdenes relativos
a la vida el niño.

53
CorteIDH, Caso de las Niñas Yéan y Bosico vs república Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre de
2005, serie C No. 130, párr. 13.
54
CorteIDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de
julio de 2004, serie C No. 110, párr. 163.
55
Ejecutoria P. XIX/2011 (9ª)… supra nota 18; Ejecutoria 1ª/j.20/2011 (9ª)…, supra nota 10; Amparo Directo
en Revisión 1887/2010…, supra nota 26; Amparo Directo en Revisión 2539/2010. Sentencia
definitiva 26 de enero de 2011, disponible en:
htp//www2scjn.gob.mx/consultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoD=122334.

16
En primer lugar, constituye un criterio de ponderación que ordena priorizar el
derecho del niño sobre el del adulto en los casos en que así se justifique. Y, en
segundo lugar, supone entenderlo como un mandato dirigido a todas las
autoridades y a la sociedad en general sobre la consideración de los derechos de
niñas y niñas en la decisión públicas, tanto en el ámbito administrativo, como
legislativo y judicial.

El comité de la Convención de los Derechos de la Niñez ha subrayado:

…espera que los Estados interpreten el término “desarrollo” en su sentido más

amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico. Mental, espiritual,
moral, psicológico y social del niño. Las medidas de aplicación deben estar
dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños. 56

El desarrollo integral constituye precisamente, según la propia corte, el objetivo de

los tratados internacionales en la materia:

La protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo

último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el disfrute de los
derechos que les ha sido reconocida. Corresponde al Estado precisar las medidas
que adoptará para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y
apoyar a la familia en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo para
brindar protección a los niños que forman parte de ella 57.

contexto y del desarrollo progresivo o evolutivo.

56
Observación general No 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del
Niño… CRC/GC/2003/5, artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44, PP. 8 y 9.
57
Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, del 29 de
agosto de 2002, Serie A No. 17, párr. 53.

17
Y lo hace en el marco de la interpretación sistemática e histórica, aunque respecto
de algunos lo debería hacer en el de la regla del contexto, prevista en el artículo
31.2 de la Convención de Viena y, en cuanto a otros, en la regla del desarrollo
progresivo del derecho, contemplada en el artículo 31.3 de la misma.

La aplicación del estándar más alto para la calificación de acciones que atenten
contra su integridad personal58.

Implicaciones del enervante, prevención, política criminal, características

estrictamente sanitarias, efectos de los consumos de los individuos y efectos
sociales, libertad individual, y costos sociales e la política de criminalización.

4. El recurso al derecho penal como instrumento para enfrentar el problema de las

drogas debe guiarse por los principios de necesidad y ultima ratio. El derecho
penal no puede ser el instrumento prevalente de los Estados. Tal problema debe
ser abordado de manera interdisciplinaria e integral. 59

En las Anacletas se establece que:

58
CorteIDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de
julio de 2004, serie C No. 110, párr. 170.
59
Declaración del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional con relación al
problema de las drogas, p.2 PDF

18
 “… el hombre superior no busca ponerse de acuerdo con los demás, pero
siempre está en armonía con ellos, el hombre vulgar, busca ponerse de
acuerdo con los demás, pero nunca está en armonía…”

Para este tema en particular y para todos los demás en general debemos entender
a los derechos como facultades de hacer o de impedir que se le reconozcan al
hombre para que pueda realizar su programa existencial. Esas facultades le
permiten hacer uso de la razón para pensar, concebir ideas y proyectos.
Requieren libertad para tomar decisiones, y elegir entre las opciones que le
presenta la vida en el transcurso de su realización personal. Estos derechos
brotan de las mismas profundidades de la vida, son exigencias necesarias o
instrumentos sin cuyo ejercicio el ser humano estaría limitado, disminuido en
cuanto a sus posibilidades de culminar el desarrollo de su personalidad. Por eso
un derecho nunca puede ir en contra de la vida y su salvaguarda (salud), porque el
derecho es una manifestación de la propia vida. El crear normativa en contra de la
misma y su subsistencia sería una contradicción al absurdo (salvo la legítima
defensa), desquebrajando su fin.

La más importante función del gobernante es dar a la sociedad buenas leyes,

porque ellas son lo que marca las pautas de la sociedad, lo que conduce a los
ciudadanos hacia el fin social y lo que modela o troquela la vida social. Las leyes
vertebran y estructuran la sociedad, de modo que bien puede decirse que la
sociedad será lo que sean sus leyes, no se pueden prostituir las bases de la
sociedad en posicionar grupos por motivos partidistas, cuando se descuidan a los
que todavía no son votantes, dañando aún más la parte más sensible de la
sociedad “la niñez”.

En su momento las leyes debían acomodarse a la realidad social, sin pretender

alcanzar de golpe metas ideales. A la vez, las leyes no se podían limitar a plasmar
por escrito lo que sucedía en la realidad (eso no serían leyes, sino constantes
sociológicas). Lo dicho significa que las leyes deben tender a mejorar y desarrollar
la buena ciudadanía.

Al respecto hay que saber distinguir muy bien las leyes tolerantes de las llamadas
leyes permisivas. La ley tolerante parte de la existencia de un mal que no es
posible extirpar sin provocar un mal mayor y se ciñe a regular esa situación
contraria al bien común, procurando limitarla en cuanto lo consiente el estado
cívico y las circunstancias de la sociedad. La tolerancia de las leyes tiene
delimitación clara; las leyes no pueden tolerar aquellas conductas que atentan
directamente contra las instituciones sociales básicas o los derechos más
fundamentales de las personas.

19
En ese sentido se tiene que enfocar una transformación o actualización, sin
afectar o lesionar la vida o salud de cualquier persona y no generar una acción
injusta.

Para obrar prudentemente, el legislador ha de tener en cuenta la realidad social

que pretende regular, así como los efectos que pueden obtenerse con esa
regulación.

El legislador tampoco puede olvidar que la ley y su cumplimiento crean en el

ciudadano hábitos y mentalidades; sin que muchas veces lo advierta, el ciudadano
se va conformando de acuerdo con las leyes y acomodándose a ellas, de forma
que, así la ley hace buenos ciudadanos (o malos, si la ley es mala). Esto supone
que la finalidad de la ley es el bien común.

Ahora bien para que el legislador encuentre un camino más prudente, sin perder
de vista la realidad a legislar, basada en las evidencias científicas y una estructura
axiológica que beneficie de la manera más adecuada, se tiene que allega de
principios jurídicos, para una mejor ponderación y justificación del acto legislativo.

Aristóteles, esto es, que: “Todo arte y toda investigación e, igualmente, toda
acción y libre elección, parecen tender a algún bien; por esto se ha manifestado
con razón que el bien es aquello hacia lo que todas las cosas tienden” 60.

El titular de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios

(Cofepris), Mikel Arriola, informó que hasta ayer ha recibido 57 solicitudes de
autorización de uso recreativo de la mariguana. 61

“Hace una semana hicimos el primer corte, después de las seis que nos
presentaron casi inmediatamente al anuncio de la resolución (de la SCJN) de 4 de
noviembre. Hoy tenemos ya un corte de 57; en la mañana había 55 y hoy se
acaban de presentar otras dos solicitudes para uso lúdico”, explicó.

Aseguró que estas solicitudes serán revisadas a conforme a la Ley General de

Salud, la cual prohíbe el uso del enervante. 

Dijo que aún no le llega a su oficina la resolución del máximo tribunal que permite
el uso recreativo a cuatro ciudadanos.

“La ruta de estas solicitudes es aplicarles la Ley General que hoy es prohibitiva;
hoy está establecido que no se puede utilizar la cannabis, salvo los amparados de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para efectos personales, y así nosotros
debemos actuar porque nosotros somos un órgano que actúa conforme a sus
60
Ibidem, Ética Nicomaquea, libro I, 1094a,1-3
61
http://www.elgrafico.mx/al-dia/01-12-2015/solicitan-57-permiso-para-fumar-mariguana

20
facultades legales y conforme a las prohibiciones legales que tiene el marco
jurídico”, expuso.

El funcionario federal aseguró que una vez que reciban la notificación de la Corte
la Cofepris tendrá tres días para emitir los permisos correspondientes.

A DETALLE

En cuanto a las 57 solicitudes recibidas, Arriola explicó que hay tres

clasificaciones de solicitudes: hay 11 idénticas de una sola oficina; hay otro rubro
que han llegado de los estados de país y aquí se contabilizan 21 solicitudes, y
están las de personas interesadas en el tema y todas son para uso lúdico.

En ese sentido, el sector juvenil del PRD solicitó a la Cofepris 32 permisos para
“ejercer los derechos correlativos al autoconsumo de mariguana” con fines
recreativos.

La medida es parte de una estrategia legal como la encabezada por las cuatro
personas amparadas por la Corte. 

21