L SISTEMA NORMATIVO NACIONAL

L FUENTES NORMATIVAS Y SUS ALCANCES

El estudio de las “fuentes” es una rama específica del Derecho, correspondiéndole
a la Teoría General del Derecho; y son las mismas para todo el ordenamiento jurídico;
es decir, son comunes a todas las disciplinas del Derecho. Sin embargo, según sea la
rama a considerar, las diversas fuentes tendrán que asumir cierta relevancia.
Fuente proviene del latín:fons,fontis y estas a su vez de, fundo, daré, que significa,
derramar, esparcir, manantial de aguas que brota de la tierra o más convenientemente,
brotar. Fuente, etimológicamente significa principio, fundamento u origen de algo.
La aceptación de este vocablo en el mundo del Derecho implica una metáfora,
es decir, que la palabra fuente es utilizada en un sentido metafórico, para indicar el
principio, el fundamento u origen de donde emerge la norma que integran el ordena­
miento jurídico vigente en una determinada sociedad y época.
Las fuentes del Derecho es el manantial de donde brota el Derecho mismo, o los
procedimientos que se emplean para elaborar las normas jurídicas. “Fuente”, pues, es
lo que produce y da vida, permitiendo existir una cosa, aplicada al Derecho, es el ori­
gen de este. Por lo tanto, fuente del derecho es el manantial de donde brota el Derecho,
o los procedimientos que se emplean para elaborar normas jurídicas.
En el orden jurídico, las fuentes del derecho están constituidas por todo lo que es
el punto de partida y causa de sus manifestaciones.
La palabra “fuente” es un concepto equívoco que reviste diversas significaciones,
de esta manera, la palabra “fuente” tomada por el Derecho en sentido metafórico tiene
una amplitud, que puede ser tomada en diversos sentidos:
LEGALES EDICIONES

Como origen del Derecho en general, es decir, como las causas (eficientes) que lo
configuran o crean en cuanto tal. Pero esta es una noción sociológica que interesa
solo a la sociología del Derecho, pues procura saber cuál es la “causa sociológica”
que lleva a dictar tal Constitución, tal ley o tal sentencia.
Como manifestación del Derecho. Vale decir, como la expresión visible y concreta
del Derecho, de algo oculto detrás de él, como, por ejemplo, el “espíritu del pueblo”.
Como autoridad que crea el Derecho: El Poder Legislativo, la comunidad para el
Derecho consuetudinario.
Como fundamento de validez, o razón suficiente formal de las normas jurídicas.

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La palabra “fuente” se vincula al origen del fenómeno jurídico, y por lo tanto,

designa aquellos hechos a través de los cuales el Derecho, en sus singulares y diversas
manifestaciones, se produce y se renueva.
En una acepción más precisa, siguiendo a TORRES VÁSQUEZ, se debe enten­
der que el fenómeno jurídico es un conjunto de normas que constituyen el “derecho
objetivo”, siendo esto así, podemos definir como fuentes de producción del derecho a
los hechos o a los actos a los cuales el ordenamiento jurídico confiere la aptitud para
producir normas jurídicas.
De esta manera podemos decir, enfáticamente, qué fuentes del derecho son los
hechos jurídicos por los cuales, en virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifi­
can o extinguen normas jurídicas válidas.

A. CO NSTITU CIÓ N

a) Concepto
La Constitución es la norma jurídica suprema y abierta que organiza el poder
político, estableciendo mecanismos de control del mismo, y que regula los aspectos
esenciales de la vida en sociedad desde unos postulados democráticos1.
De la definición ofrecida observamos que la Constitución Política presenta un
elemento formal y otro material.
“La dimensión formal está representada por el carácter de norma jurídica supre­
ma que en próximas líneas desarrollaremos (...) Respecto a los elementos materia­
les, dos son los que encontramos: por un lado, la organización del poder político, por
otro, la regulación básica de la sociedad”2.
La vigencia plena de la Constitución, y más precisamente la de las declaraciones,
derechos y garantías constitucionales no depende de que los mismos están reglamen­
tados, pues, tales declaraciones, derechos y garantías tienen operatividad por sí mis­
mos; si así no fuera, el imperio de la Constitución dependería de las leyes o reglamen­
tos que deban o puedan dictarse en su consecuencia.
La Constitución es la norma fundamental del Estado que se caracteriza por su
supralegalidad manifestada en su mayor jerarquía (ocupar el lugar más elevado dentro
LEGALES EDICIONES

del ordenamiento jurídico) y su rigidez (esto es, su creación y modificación requiere

de la concurrencia de órganos y procedimientos más complejos que los exigidos para
crear y modificar las leyes).
Constituye el marco dentro del cual deben ubicarse todas las ramas jurídicas. El
ordenamiento jurídico es como un árbol, el tronco es la Constitución y las ramas todas

1 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José. Los fundamentos del Derecho Constitucional (Derecho, Estado y
Constitución). Lima: Centro de Estudios Constitucionales, 2008, p. 95.
2 Ibíd., pp. 95-96, (el resaltado es nuestro).

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las demás normas. Ninguna norma puede contravenir, ni por el fondo ni por la forma,
las normas constitucionales.
Estas disposiciones conforme a la doctrina del Derecho, y a nuestro orden jurídi­
co vigente tienen su fundamento en que la Constitución es la norma jurídica de mayor
valor dentro del Estado según lo establece su artículo 51. Por su parte, el artículo 138
de la Constitución dice en su segundo párrafo, que en caso de incompatibilidad entre
una norma constitucional y una legal el juez prefiere la primera. Para nuestro caso,
sería la entidad quien debe optar por la Constitución antes que por otra disposición
de menor rango. Finalmente, los incisos 4 y 5 del artículo 200 del texto constitucional
establecen la acción de inconstitucionalidad y la acción popular contra decretos y otras
normas de carácter general.
Luego, de todos estos dispositivos juntos queda claro lo siguiente:
Que la Constitución prima sobre cualquier otra norma del sistema jurídico, in­
cluidas las leyes.
Que si una ley contradice la Constitución no debe ser aplicada, debiendo el ente
administrador preferir a la norma constitucional sobre otra de menor jerarquía.
Que si una norma de inferior categoría a la ley es incompatible con la Constitución,
tampoco deberá ser aplicada y puede ser invalidada a través de la acción popular.
Para aplicar la Constitución excluyendo a una norma de inferior categoría, esta
tiene que ser incompatible con la Constitución.
La Constitución es la principal fuente del procedimiento administrativo, en su
texto se exponen los procedimientos y las atribuciones generales que tienen los
órganos del Estado.
La Constitución va a permitir el surgimiento de disposiciones de menor jerarquía
en tres sentidos:
La Constitución Política del Perú contiene normas que no pueden ser contra­
dichas ni desnaturalizarlas por ninguna otra norma del sistema legislativo. La
Constitución, pues, es el conjunto de reglas que definen y regulan la conforma­
ción y funcionamiento de los órganos que conforman el Estado, señala los dere­
LEGALES EDICIONES

chos, garantías y obligaciones fundamentales de los integrantes de la comunidad

política. En otras palabras, ella establece las ramas del poder público e indica los
términos dentro de los cuales se deben desarrollar las acciones entre gobernantes
y gobernados y de estos entre sí, y contiene, de otro lado, los derechos que se re­
conocen a las personas en el Perú. Por su importancia es denominada ley de leyes
(.lex legis) y norma de normas (norma normarum).
Dentro de sus normas, la Constitución establece la forma cómo se organiza el
Estado, cuáles son sus órganos principales, cómo están conformados y cuáles son
sus funciones.

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En el texto constitucional están contenidos el procedimiento y las atribuciones

generales que contienen los órganos del Estado para dictar las leyes y las otras
normas del sistema legislativo.
Las constituciones modernas contienen un gran número de disposiciones re­
lacionadas directamente con el Derecho Administrativo, muchas de las cuales son
pilares fundamentales de esta disciplina y permiten asentar en ellas sólidas cons­
trucciones.
La Constitución del Perú establece un Tribunal Constitucional encargado del
control de la Constitución.

b) Supremacía constitucional
“El principio de supremacía constitucional constituye uno de los pilares fun­
damentales del Estado social y democrático de derecho. Exige una concepción de la
Constitución como norma jurídica, la primera entre todas, que debe ser cumplida
acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes,
en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condi­
ción de norma jurídica, siendo cada uno parámetro para apreciar la constitucionalidad
de otras normas y de los actos de gobierno”3.
“El texto fundamental significa la regulación legal esencial de una específica rea­
lidad político-social; es decir, presenta un sistema de normas supremas y básicas. Por
ende, el Estado se convierte en una ordenación político-jurídica que descansa en la
Constitución como norma sustentadora (...).
La Constitución implica una fuerza vinculante de plurales vías: la de las autorida­
des y ciudadanos; así como las de ambos con sus homólogos (...).
La Constitución tiene fuerza normativa porque está dotada de exigibilidad, obli­
gatoriedad y efectividad. Así, tanto el poder estatal como la libertad personal termi­
nan siendo regulados jurídicamente por el conjunto normativo contenido en el texto
fundamental”4.

c) La Constitución en el sistema normativo

“El sistema normativo constituye un conjunto de reglas, pautas o leyes que regu­
LEGALES EDICIONES

lan el comportamiento, reglas mediante las cuales el hombre se ve sometido de manera

más o menos fuerte a cada una de estas normativas, pudiendo estas ser de tres tipos:
normativa social, normatividad moral y normativas jurídica”5, a efectos del presente

3 STC Exp. N2 2939-2004-AA/TC.

4 GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Editorial Adrus, 3a edición, Perú:
2010, p. 453.
5 MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis y FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús. Curso de Teoría del Derecho y Metodología Ju­
rídica. Editorial Tánatos, España 1994, p. 58: "Son muchas y muy heterogéneas las normas que regulan
la conducta humana: hay una normativa social integrada por las denominadas Reglas de trato social,

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trabajo trataremos de abocaremos, principalmente, al estudio de la normativa jurídica,

en tanto que analizaremos el orden jerárquico normativo adoptado por el Estado, el
sistema que impera en nuestra realidad y las fuentes de este.

B. TRATADOS
Los tratados celebrados por el Estado peruano, según la Constitución Política de
1993, forman parte del Derecho nacional.
Los tratados son fuente de derechos y obligaciones para los Estados contratantes
y valen como reglas del Derecho internacional. El tratado debe ingresar en el orde­
namiento jurídico interno, lo que se haría en principio, por una ley de ratificación.
Por esta razón, los tratados son fuentes indirectas del Derecho Administrativo, espe­
cialmente aquellos que versan sobre materias administrativas (sanitaria, transporte,
aéreos, comunicaciones, etc.).
Debido a la interdependencia cada vez mayor que guardan los países, han prolife-
rado los convenios o tratados internacionales, instrumentos jurídicos que pudiéramos
asimilar a los contratos en el sentido de que mediante el consentimiento manifestado
por los Estados con ese carácter en el caso de los tratados se da vida a un vehículo
jurídico y se crean derechos y obligaciones entre las partes. Es decir, que así como los
particulares se sirven de los contratos para estipular derechos y obligaciones entre sí,
los sujetos de Derecho internacional y particularmente los Estados, celebran tratados
sobre las más variadas materias con la intención de crear derechos y obligaciones regi­
dos por el Derecho internacional.
Como consecuencia natural de la proliferación de convenios internacionales, el
Derecho de los tratados es una de las disciplinas que más se ha desarrollado en los últi­
mos años; en el ámbito internacional, ha pasado de ser mero derecho consuetudinario
a ser derecho codificado a partir de la celebración de las Convenciones de Viena de
1969 sobre derecho de los tratados y la de 1986 sobre tratados celebrados entre orga­
nismos internacionales o entre organismos internacionales y Estados.
Tanto la convención como la ley, al definir el término tratado, establecen que es
un acuerdo celebrado por escrito, regido por el Derecho internacional, cualquiera que
LEGALES EDICIONES

sea su denominación particular. Esto último deja sin sentido las viejas discusiones
referentes a si existe diferencia entre tratado, convenio, convención, pacto, etcétera.
Desde 1980, cuando cobra vigencia la convención, se entienden como sinónimos to­
dos estos términos u otros que pudieran utilizarse y se atiende más al contenido para
calificar a un tratado como tal.

como puede ser la moda, el saludo o demás comportamientos que en un contexto social determinado
se entiende como 'de buena educación'; hay una normativa moral formada por un conjunto de normas
morales; hay una normativa jurídica, e incluso algunos hablan de una normativa política".

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C. NORMAS CON RANGO DE LEY

Por ley se entiende al ordenamiento jurídico de carácter general, abstracto, obli­
gatorio, impersonal y que contiene una sanción directa o indirecta en caso de inobser­
vancia. La ley es la norma emanada del Congreso cuya finalidad es regular en el más
alto nivel, las actividades, atribuciones, responsabilidades establecidas por la Consti­
tución Política del Estado.
La ley es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado, según
formas prefijadas en la Constitución, que manda, prohíbe, o autoriza algo en con­
sonancia con la justicia y para el bien de todos los miembros de una comunidad. La
norma legal es dictada sobre la base de la descripción de la realidad social.
En los países de derecho escrito, la ley es la primera fuente formal de Derecho
y, por consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas que
regulan con carácter obligatorio la conducta humana social.
Aparte de la Constitución que es fuente primaria de todo derecho elaborado por
el Estado, la fuente principal es la ley. La ley tiene que ser una norma jurídica de ca­
rácter general.
Por lo tanto, después de la Constitución Política, la ley es la fuente cualitativa­
mente más importante, jerárquicamente ubicada inmediatamente por debajo la Cons­
titución.
La doctrina, sobre todo la comparada, admiten varias clasificaciones de la ley.
Siendo que nosotros por fines académicos nos acogemos a la siguiente clasificación:
ley formal y ley material. Aquella es toda disposición establecida según el procedi­
miento reglado en la Constitución para la formación y sanción de las leyes, cuales­
quiera sea el carácter y objeto de esta, es decir, aquella norma que es sancionada por el
poder legislador (el Congreso), y que luego es promulgada por lo general (no siempre)
por el poder administrador (Poder Ejecutivo), contiene a su vez una norma objetiva
de Derecho. Las leyes formales solo las da el Poder Legislativo, por tanto, no hay ley
formal al margen del Congreso.
La forma normal del Derecho escrito o legislado es la ley. Su naturaleza consiste
en que con ella se expresa de modo vinculativo un texto jurídicamente relevante. Para
que se la pueda reconocer como tal expresión obligatoria, necesita tener una cierta
LEGALES EDICIONES

apariencia externa, que se conoce con el nombre de forma: forma de ley. Y como esta
forma es imprescindible para que se distinga la ley de otros actos jurídicamente signi­
ficativos, se habla de ley formal. Frente a este concepto. Atendiendo a esta otra noción,
se dice también ley en sentido formal como equivalente de ley formal.
Por forma de ley se entienden dos cosas: de un lado, lo que expresa el propio sen­
tido de la palabra, o sea, la forma de manifestarse la ley, su revestimiento; de otro lado,
su proceso de nacimiento. Ambos aspectos están asociados entre sí.
En la República, hay que distinguir estos tipos: República directamente democrá­
tica, en la que el pueblo establece por sí mismo las leyes; indirectamente democrática

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o representativa, en la que las leyes son dictadas por la representación del pueblo, el
Parlamento; República mixta, en la que las leyes son acordadas en parte por el pueblo
y en parte por los representantes de este (los Estados dictatoriales de nuestro tiempo
se han ajustado externamente a una de esas tres formas). Este acto decisorio, que se
conoce con el nombre de sanción, es precedido y seguido por otras actividades. Lo
preceden la elaboración del proyecto y su discusión. A este respecto existe una diferen­
cia entre la Monarquía pura (absoluta) y otras formas de Estado. En la primera, esos
estadios carecen de importancia para los súbditos, puesto que se llevan a cabo entre el
Príncipe y los funcionarios que él ha designado y de él dependen; lo mismo sucede en
las Dictaduras, cuando se trata de leyes gubernamentales. Pero siempre que el pueblo
o su representación participan en la obra legislativa, se debe realizar aquel procedi­
miento con sujeción a determinadas reglas, cuya observancia es condición previa para
la validez de la ley. Detrás de la aprobación de la ley viene la declaración oficial de su
vigencia, la llamada promulgación, y a continuación su publicación, que hoy tiene lu­
gar de ordinario mediante su inserción en un periódico oficial impreso. Ambos actos
se verifican siempre, cualquiera que sea la forma del Estado. Con la publicación entra
la ley en vigor, aunque el comienzo de su eficacia puede no coincidir con el día en que
aquella se efectúa, normalmente es posterior (vacatio legis), con objeto de asegurar las
condiciones para su observancia. Las particularidades de este llamado procedimien­
to legislativo están reguladas en cada Estado por disposiciones especiales. Lo mismo
sucede respecto a la forma externa de la ley al ser publicada (título, fórmula introduc­
toria, fórmula final y firma).
Todo precepto jurídico supone la unión de una norma primaria de conducta y
una norma secundaria sancionadora. Pero hay casos en que, por determinadas razo­
nes objetivas, ambas se dan separadas. Además, hay leyes meramente orgánicas, que
no contienen ninguna norma jurídica completa, pues no dictan ninguna prescripción
para el comportamiento de los súbditos bajo amenaza de medidas coactivas en el caso
de inobservancia, sino que determinan las instituciones que pueden dirigir mandatos
a los súbditos, o sea, ante las que estos pueden actuar para cumplir eficazmente sus
obligaciones. En cambio, las normas relativas a la admisibilidad de los mandatos de
los órganos o al fundamento de las obligaciones de los súbditos se encuentran en otras
leyes. En los citados casos, se puede hablar de normas jurídicas parciales.
LEGALES EDICIONES

Generalmente se señala como característica de las leyes el tener un contenido

general y abstracto. Las leyes son, ciertamente, normas coactivas; pero la coacción
solo puede ser un recurso extremo, ultima ratio, es decir, solo debe intervenir cuando
aquellas no sean voluntariamente cumplidas. El Estado no puede poner un gendarme
detrás de cada uno de sus ciudadanos. Por esta razón, las leyes deben prever, deben
proyectar un futuro comportamiento de los destinatarios de las normas. Pero como
el dador de las normas no puede prever cada una de las concretas circunstancias en
las que esos destinatarios tendrán que obrar, no le queda otra solución que establecer
directrices de carácter general. Pero este carácter general de la norma, determinado
por esa prioridad temporal, está además en consonancia con el postulado de la jus-

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ticia, y ello en dos sentidos. La coacción jurídica, en forma de apremio o de pena, es

un mal que se impone a aquellos que se comportan en contradicción con la norma
de Derecho. Este mal se produce, por ello, tan solo cuando se puede imputar al sujeto
afectado el no haberlo evitado mediante un comportamiento acorde con el Derecho.
Mas para poder actuar de esta manera necesitaba tener la posibilidad de saber de ante­
mano lo que se le ha llamado ponderabilidad del Derecho; en otro aspecto se habla de
prevención general. Pero la justicia exige también el mismo tratamiento para todos, la
igualdad jurídica, que normalmente se expresa con la fórmula de igualdad ante la Ley.
Con esto se relaciona otra idea. Si se ha de evitar la arbitrariedad, es menester que las
exigencias del Derecho se manifiesten sin acepción de personas. Los encargados de la
actuación del Derecho se hallan situados frente a los hombres concretos y se ven influi­
dos por la personalidad individual de estos. El mejor modo de eludir estas influencias
consiste en vincular a los ejecutores del Derecho por medio de principios dimanados
de otra instancia superior, es decir, del legislador.
Pero también hay casos en los cuales una igualdad formal de tratamiento sería
injusta debido a la desigualdad objetiva de las circunstancias. Se impone entonces la
necesidad de tomar en consideración las circunstancias particulares concurrentes.
Esto es lo que hace la llamada ley individual. Antes se hablaba de privilegio y se dis­
tinguía el caso de beneficio individual: privilegium favorable, del caso de disfavor indi­
vidual: privilegium odiosum. La palabra ha caído hoy en el descrédito, por ir asociada
a la idea de un tratamiento especial arbitrario, al servicio de intereses personales o
de grupo (privilegios de clase). Naturalmente, también pueden darse las leyes indivi­
duales cuando el caso regulado sea único; piénsese, por ejemplo, en billete de banco
destinado a conservar el valor de la moneda, en la Iglesia nacional, en la Iglesia católica
universal, etc. Hay también que tener en cuenta que el tratamiento desigual puede en
ciertos casos venir exigido por el principio de igualdad, por la justicia.
Ahora las leyes formales se clasifican en:
Ley formal orgánica. Estas leyes se expiden fundamentalmente para determinar
la organización, funciones y requisitos de los actos organismos del Estado. Su
tramitación es como cualquier ley; sin embargo, para su aprobación o modifi­
LEGALES EDICIONES

cación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del
Congreso. Las leyes orgánicas están dirigidas a delinear la estructura y permitir el
funcionamiento en los más importantes órganos del Estado.
Ley formal ordinaria. Se expiden para disponer asuntos de carácter general o es­
pecífico; deben ser llamadas simplemente leyes. Se discuten y aprueban conforme
al Título IV, de la estructura del Estado, Capítulo II y III, de la función legislativa
y de la formación y promulgación de las leyes: artículos 103 al 106 y 107 al 109 de
la Constitución Política del Estado de 1993.
Vamos a señalar a continuación las disposiciones normativas con rango de ley:

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a) Resoluciones legislativas
Las expide el Congreso en pleno para aprobar Convenios Internacionales, otor­
gamiento de pensiones de gracia, interpretación de la Constitución o de alguna ley. La
firma el Presidente del Congreso.
Es un acto administrativo del Poder Legislativo. La Constitución Política de 1993,
norma en su artículo 102 que son atribuciones del Congreso: Dar leyes y resoluciones
legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

b) Los decretos de urgencia

La Constitución Política de 1993, ha incorporado una nueva especie legislativa:
los Decretos de Urgencia. El Presidente dicta estas medidas extraordinarias que tienen
fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés na­
cional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
Disuelto el Congreso y hasta la aparición de uno nuevo, esto es, en el interregno, el
Poder Ejecutivo legisla mediante Decretos de Urgencia, de los que da cuenta a la Comi­
sión Permanente, para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que este se instale.

c) Los decretos legislativos

De los decretos legislativos debemos indicar lo siguiente:
Emanan de autorización expresa y facultad delegada del Poder Legislativo, y
deben sujetarse a la materia y dictarse dentro del término que especifica la ley
autoritativa correspondiente, salvo el caso contemplado en el artículo 104 de la
Constitución.
Son aprobados por el Consejo de Ministros, firmados por el Presidente de la Re­
pública y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.
Esta especie legal está sometida -en cuanto a promulgación, publicación, vigen­
cia y efectos- a las mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el Presi­
dente de la República dar cuenta a la entidad delegante.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la comisión permanente.
LEGALES EDICIONES

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la comisión permanente

de cada Decreto Legislativo.
En el Perú el Decreto Legislativo tiene fuerza de Ley porque el Congreso delega
en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante Decretos Legislativos sobre
la materia y por el término que especifica la ley autoritativa.
La ley que autoriza el ejercicio de la legislación delegada debe precisar:
La materia y los criterios que definen el marco de las facultades legislativas que
otorgan.
El plazo dentro del cual se pueden ejercer las facultades legislativas.

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 Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

La ley que autoriza dictar Decretos Legislativos en materia de leyes orgánicas

debe de aprobarse por mayoría calificada. El contenido de los Decretos Legislati­
vos no puede exceder el marco definido.
Para los fines de su clasificación e identificación en el ordenamiento jurídico na­
cional, los Decretos Legislativos se designan con la expresión “Decreto Legislati­
vo”, seguido del número cardinal que les corresponde.
Los Decretos Legislativos entran en vigencia a partir del día siguiente de su publi­
cación, salvo disposición contraria del mismo decreto o de la ley autoritativa.
Contra los Decretos Legislativos procede acción de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional, sin perjuicio del control parlamentario.
Las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, y aun los decretos legislativos tienen un
orden de numeración. Esta numeración es correlativa.

d) Los decretos leyes

Sobre este instituto, se indica, que si bien los autores, están de acuerdo en que la
existencia de un gobierno de facto, es solo uno de los posibles orígenes de los decretos
leyes, para el Perú son los únicos que pueden considerarse el verdadero y único origen
existente.
Se entiende por gobierno de facto, aquel que se constituye prescindiendo de los
mecanismos jurídicos vigentes al momento de su aparición, en este sentido se opone
al gobierno de iure.
En la práctica reemplazan formalmente a las leyes durante todo el periodo de
vigencia del gobierno de facto.
Hay muchos periodos de nuestra historia en las cuales se ha gobernado mediante
decretos leyes, normándose el orden jurídico con efectos irreversibles en la casi gene­
ralidad de casos, porque el siguiente régimen constitucional los ha convalidado, tácita
o expresamente.

e) Ordenanzas
Son leyes de la administración local expedidas por los Concejos Municipales para
el buen orden de las cuestiones vecinales o de su competencia.
LEGALES EDICIONES

Ordenanza es pues, cada una de las disposiciones dictadas por un municipio para
el gobierno de la respectiva ciudad y su ámbito jurisdiccional; podría decirse que cons­
tituye las “leyes municipales”.
Son leyes, porque obligan en forma general a todos los vecinos y crean verdaderas
situaciones de derecho subjetivo.
Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de
su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructu­
ra normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna,
la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en

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 Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean,

modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribu­
ciones, dentro de los límites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria
expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipali­
dades provinciales de su circunscripción para su vigencia.

Do NORMAS INFRALEGALES
a) Decreto supremo
El Poder Ejecutivo ejerce la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas, y, dentro de tales límites, dicta decretos y resoluciones.
Debemos recordar que “decreto” es un vocablo tomado del latín, que significa
decidir, determinar, distinguir.
En términos generales, el decreto es:
Una orden girada por una autoridad, dirigida a un gobernado; es decir, es una
resolución de un órgano público para un caso concreto.
Acto escrito y unilateral de declaración de voluntad del Poder Ejecutivo, especial­
mente, que regula situaciones concretas.
Una fórmula escrita mediante la cual, normalmente, el Poder Ejecutivo, princi­
palmente, manifiesta su voluntad, ya sea tomando providencias relativas a sus
atribuciones, ya sea poniendo en vigor normas que le compete promulgar.
Son normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o re­
gulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional.
Pueden requerir o no el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, según lo dis­
ponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por
uno o más ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Los Decretos
Supremos entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Ofi­
cial, salvo disposición contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o
en parte.
Estos decretos son unilaterales, es decir, de declaración de voluntad del Poder
LEGALES EDICIONES

Ejecutivo, que contienen decisiones individuales o colectivas si se refieren a varias

personas.
En el Perú el decreto es considerado como una norma jurídica de un rango infe­
rior a la ley.
La más importante diferencia que se puede establecer entre ley y decreto radica
en los alcances de una y otro, pues, mientras la primera regula situaciones de forma
general y en abstracto, el segundo lo hace en concreto y particularizando. También
hay una distinción de jerarquía, ya que el decreto está supeditado tanto a la Ley como
al Reglamento.

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 Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Por otro lado, atendiendo a su esencia podemos afirmar que el Decreto es un

acto administrativo y la ley es un acto legislativo, sin importar qué órgano lo emita. El
decreto ha de ajustarse, en el fondo y la forma, a lo dispuesto por la ley para los actos
de Derecho Público.
Los decretos del Ejecutivo son actos administrativos que, por su trascenden­
cia y disposición de la Ley, deben ser refrendados y publicados en el diario oficial
El Peruano.
Desde el punto de vista material, pueden ser:
Reglamentarios, según que importan actos con contenido general.
No reglamentarios, según que importen actos con contenido particular y concreto.
En doctrina se afirma, que el decreto es por antonomasia la expresión de la potes­
tad reglamentaria del gobierno.

b) Resolución suprema
Debemos indicar las características de las Resoluciones Supremas:
Son normas de carácter específico, rubricadas por el Presidente de la República y
refrendadas por el Ministro a cuyo sector correspondan.
Rigen desde el día en que son expedidas, salvo los casos en que requieran notifi­
cación o publicación, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito.
Son de carácter específico.

c) Los reglamentos
En la jerarquía normativa y para los fines pragmáticos de seguir explicando la
pirámide jurídica-normativa del Perú, el Reglamento ocupa el tercer lugar, después de
la Constitución y de la ley, y por lo tanto el Reglamento es una fuente más importantí­
sima del Derecho Administrativo, y que forma una gran parte del orden jurídico bajo
el cual se desarrolla la actividad administrativa.
Al Reglamento lo podemos definir como:
El acto unilateral dictado en ejercicio de la función administrativa que crea nor­
mas jurídicas generales.
LEGALES EDICIONES

La manifestación unilateral de voluntad de la Administración que crea normas

jurídicas generales.
Una declaración de voluntad unilateral y escrita del Poder Ejecutivo, que crea
normas jurídicas generales.
Una norma o conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal
que expide el Poder Ejecutivo en uso de una facultad propia y que tiene por objeto
facilitar la exacta observancia de las leyes expedidas por el Poder Legislativo.
Un acto unilateral dictado en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos generales en forma directa.

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 Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Jurídicamente el Reglamento goza de las prerrogativas de la ley, de ahí que en un

juicio, la existencia del Reglamento no está sujeta a prueba. La jerarquía normativa del
Reglamento como forma jurídica idónea para exteriorizar la actividad administrativa
del Estado, es indiscutible.
El Reglamento tiene un régimen jurídico específico, propio, distinto del de los
actos administrativos y de los simples actos de la Administración.
Las atribuciones reglamentarias de la Administración tienen límites. Es necesa­
rio, pues, delimitar la materia reglamentaria, si es que esa delimitación resulta posible:
Hay cierta materia que no admite regulación mediante reglamento. Es la llamada
reserva de la ley.
Otras cuestiones pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento. Esto
significa que en ausencia de leyes al respecto, es posible dictar normas reglamen­
tarias, dentro de los límites en que estas pueden desenvolverse. Esta zona común
a la regulación legal o reglamentaria, comprende principalmente lo relativo a la
organización administrativa interna. Así, por ejemplo, si la ley no ha establecido
reglas precisando los derechos y obligaciones de los funcionarios pueden dictarse
normas por vía reglamentaria.
En casos determinados la ley puede extender o ampliar la competencia regla­
mentaria de la Administración, autorizándola a dictar ciertos reglamentos que no
podría dictar sin dicha ley habilitante, por tratarse de cuestiones que exceden su
competencia normal.
Definimos al reglamento como un acto unilateral de la voluntad de la adminis­
tración, dictado en ejercicio de la función administrativa. Que crea normas jurídicas
generales.

d) El estatuto
Etimológicamente el término Estatuto proviene del latín statutus, de statuo, statui,
que significa estatuir, establecer, instaurar.
El término estatuto se emplea para denominar aquellos reglamentos en los que se
LEGALES EDICIONES

traza la constitución de un ente público.

Estatuto es, pues, un conjunto orgánico de normas legales, ciertas y estables que
tienen por objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que
él se refiere.
Es una especie de ley menor y en nuestra legislación tiene el carácter de “regla­
mento”.
Son actos de carácter general que contiene normas fundamentales sobre la orga­
nización del ente, sus fines y medios para conseguirlo, los derechos y deberes de sus
componentes.

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 Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

Todo estatuto debe contener disposiciones protectoras de los funcionarios relati­

vas al ascenso, estabilidad y permanencia, así como un régimen disciplinario tendiente
a asegurar el buen ejercicio de la función pública y también la inmunidad del servidor
frente a la arbitrariedad sancionadora.
La obtención de un estatuto que organice debidamente la carrera administrati­
va y asegure la estabilidad, ha sido siempre una aspiración hondamente sentida por
los agentes de la Administración Pública, aunque no siempre satisfecha en la medida
deseada por deficiencias involuntarias o intencionadas de sus disposiciones, que dan
pie a favoritismos y arbitrariedad.
Es de advertir que las normas estatutarias de los diversos entes públicos, no siem­
pre se hallan contenidas en reglamentos sino que, en muchas ocasiones, constituyen el
contenido de leyes formales.
Por lo tanto, el estatuto es un conjunto orgánico de normas legales, que tienen por
objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que se refiere.
Es fuente del Derecho Administrativo.

2. EL VALOR Y ALCANCES DE LOS PRECEDENTES JUDICIALES

Y CONSTITUCIONALES VINCULANTES
El precedente vinculante es valioso en la medida en que dota de predictibilidad la
interpretación de la ley y unifica la resolución de los fallos judiciales, de esta manera
dota de seguridad jurídica a nuestro ordenamiento jurídico.
Tanto los precedentes judiciales vinculantes como los precedentes constitucio­
nales vinculantes tienen como característica principal la obligatoriedad. Así, una vez
realizada la interpretación a través del precedente judicial y constitucional vinculante
este tiene un alcance nacional de manera que todos aquellos funcionarios públicos
encargados de interpretar y aplicar la ley deben necesariamente hacerlo conforme a lo
que se haya determinad como precedente vinculante.
Si bien se pueden apartar de lo establecido en el precedente vinculante este apar­
tamiento debe de ser motivado y elevado a la sala de Derecho Constitucional y social
en calidad de consulta. El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurí­
LEGALES EDICIONES

dica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide

establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para
la resolución de futuros procesos de naturaleza homologa. A raíz de la entrada en
vigencia del CPConst., se ha introducido en nuestro sistema jurídico el concepto de
precedente constitucional vinculante. Ello comporta, de manera preliminar, que el TC
tiene dos funciones básicas; por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de
casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a través
de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte
de los jueces del Poder Judicial y del propio TC en casos futuros. La cuestión que debe
esclarecerse, no obstante, es cuándo el Tribunal debe dictar un precedente.

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 Balotario desarrollado para los aspirantes a jueces y fiscales

El TC6 considera que constituyen supuestos para la emisión de un precedente

vinculante los siguientes:
La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del TC,
de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de
los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional.
La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del TC,
de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo con
base en una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionali-
dad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.
La necesidad de llenar un vacío legislativo.
Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el
Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición norma­
tiva, que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que supo­
nen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al
momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la
aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determi­
nados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer
aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución.
Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en
que precisa el CPConst., genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la ju­
risprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del TC, dado que constituyen la
interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se esta­
tuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo,
conforme lo establece el artículo VI del CPConst. y la Primera Disposición General de
la Ley Orgánica del TC N ° 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes
y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación
que de ellas realice el TC a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos.
La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal
en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso
que va resolviendo. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predictibilidad a la
LEGALES EDICIONES

justicia constitucional, el legislador del CPConst., también ha introducido la técnica

del precedente, en su artículo VII del Tít. Prel. De este modo, si bien tanto la juris­
prudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su
efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular
puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente
constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de
un caso concreto.

6 Sentencia Exp. N° 0024-2003-AI/TC.

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