JOSE

REYNALDO JOSE REYNALDO LOPEZ VIERA

LOPEZ VIERA

BALOTARIO
BALOTARIO DESARROLLADO

DESARROLLADO
DE DERECHO CONSTITUCIONAL,
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL f
Y DERECHOS HUMANOS
o 5 i i
•
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•
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 BALOTARIO DESARROLLADO DE DERECHO CONSTHXJCIONAL
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
EXAMEN PARA SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO DE JUECES Y
FISCALES CNM

José R e y n a l d o L ópez V ie r a
 José Reynaldo López Viera

BALOTARLO
DESARROLLADO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Y DERECHOS HUMANOS
Examen para selección y nombramiento de Jueces y Fiscales CNM

• •
U B I IIL E X
A S E S O R E S

L im a - Perú
BALOTAR!O DESARROLLADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y
DERECHOS HUMANOS

© 2 0 1 7 , José Reynaldo López Viera

© 2 0 1 7 , Editorial Ubilex Asesores SAC

Jr. Miguel Aljovin N° 273, Cercado de Lira a.
[Link]
ubilexasociados@[Link]

Telfs.: 491-5977
RPiVI: #990181522
RPC: 956-723-648

Primera edición: marzo 2017

Tiraje: 1000 ejemplares
ISBN: 978-612-47294-3-0
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N ,° 2017-03338

Impreso en D anik Servicios Gráficos SRL

Jr. Canta N° 980-La Victoria
RUC: 20342435654

D erech os reservados
Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por
cualquier método o forma electrónica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin autori­
zación escrita de ios editores y el autor.
Dedicatoria: A la memoria de mi padre Luciano López
Pacherres, por motivo de conmemorarse un año de su
partida de esta esfera terrenal. Sé que el Gran Arquitecto
te tiene en su gloria y en donde te encuentres estoy
seguro que sigues el camino de las almas buenas en una
constante evolución de la cual todos formamos parte.
Más adelante nos volveremos a encontrar, por ahora tu
luz espiritual ilumina mis días para cumplir mi difícil,
pero trascendental e inevitable destino en favor de nuestra
siempre amada Patria Peruana.
 INTRODUCCIÓN

El Derecho Constitucional, el Derecho Procesal Constitucional y De­

rechos Humanos son ramas jurídicas que hoy en día tienen un desarrollo y
expansión inimaginable en e! mundo entero a través de las distintas familias
jurídicas. Qué duda cabe que el fenómeno de la constitucionalización del
derecho en particular y del Estado y de la sociedad en general es algo que
cambia, rompe y modifica paradigmas en los estudiosos y operadores del
derecho, acostumbrados en muchos países del derecho romano germánico
o civil law -com o es el caso nuestro- a la aplicación de la ley sin ninguna
observancia previa, serla y eficaz a la Constitución como norma jurídica.
El presente trabajo, no pretende ser un aporte doctrinario ni teórico
sobre los fundamentos de estas dos ramas jurídicas que desarrollan a la
Constitución, sólo es una compilación sucinta y concreta -sin dejar de tener
algunas observaciones y opiniones muy particulares por parte de este humil­
de autor- de diversos temas que se encuentran en pleno apogeo y estudio
por parte del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Constitucional
y que al ser precisamente componentes básicos de la Constitución, deben
de ser de conocimiento y dominio por parte de todos los estudiosos del de­
recho en general y de los operadores jurisdiccionales en particular.
En efecto, la Constitución a! desarrollar los derechos fundamentales,
sus garantías y la estructura del Estado, obliga casi de manera innata y con­
sustancial que hoy en día los magistrados (Jueces y Fiscales) que tienen a
su cargo el rol de administrar justicia, investigar el delito y ser defensores
de la legalidad conozcan a profundidad las ramas del Derecho Constitucio­
nal y del Derecho Procesal Constitucional, para orientar todo su quehacer
jurisdiccional y funcional en base a ello al momento de emitir una resolución,
decisión y acción en el marco de sus competencias.

7
 J osé Reynaldo López V iera

Eso ha conllevado que tanto los magistrados como aspirantes a la ca­

rrera de juez o fiscal al momento de postular se vean obligados a conocer
desde el punto de vista legislativo, doctrinario y jurisprudencial los distintos
temas de estas dos ramas jurídicas que desarrollan a la Constitución, puesto
que dentro del examen que toma el Consejo Nacional de la Magistratura, en
los últimos años mas de la mitad del mismo, se vaya a la especialidad que
se vaya, se compone de preguntas relacionas a las materias mencionadas.
Hoy en día, teniendo en nuestro país un galopante e imparable queha­
cer jurisdiccional -e n muchos casos con serias muestras de un activismo
judicial excesivo- por parte del Tribunal Constitucional, que a través de sus
precedentes y jurisprudencia constitucional emite decisiones interpretando,
cambiando o inclusive eliminando preceptos, instituciones o figuras de la
Constitución, de la ley o de cualquier norma del ordenamiento jurídico la
situación para ios órganos y operadores que componen el Poder Judicial y
otros entes del aparato estatal (Ministerio Público, Jurado Nacional de Elec­
ciones, RENIEC, Congreso de la República, etc.) se vuelve harto complica­
da pues no vasta que sus funcionarios tengan en cuenta, sepan y apliquen
su normatividad (leyes o reglamentos) así como el respeto y observancia
jurídica a la Constitución -com o es muy lógico y obligatorio- sino que deben
tener muy en cuenta y casi de manera religiosa todo lo referido a lo que se
haya dicho o interpretado de ella y de las nomas por parte del Supremo in­
térprete de la Constitución.
En este sentido, se entiende lo que el Consejo Nacional de la Magis­
tratura -n o sin cometer algunos excesos y errores por parte de éste último
también- realiza al momento de confeccionar sus exámenes para los fu­
turos aspirantes de juez o fiscal o para los magistrados que pretenden el
ascenso o ratificación en la respectiva carrera judicial, en el marco de esta
constitucionalización abrazante que hemos mencionado.
Por ello, este libro tiene la finalidad de servir como ayuda para aquellos
que aspiran a la carrera judicial o que ya se encuentran en la misma, de
afrontar con éxito los exámenes que el Consejo Nacional de la Magistratura
les proporciona de acuerdo al Balotario que éste también les alcanza.
La estructura del libro desarrolla los diversos temas del Balotario del
Consejo en el campo del Derecho Constitucional, del Derecho Procesal
Constitucional y de Derechos Humanos de manera concreta, sencilla pero
sin dejar de tener el rigor científico y teórico, así como un banco de pregun­
tas de los últimos exámenes con sus respectivas respuestas.

8
 BALOTARIO DESARROLLADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Finalmente, una lista de los últimos precedentes constitucionales vin­

culantes emitidos por el Tribunal Constitucional debidamente ordenado y
precisado en sus partes más relevantes, así como la sumilla de los prece­
dentes anteriores más importantes de este órgano y que siempre es nece­
sario saber y recordar para poderlos aplicar en los distintos casos que llegan
a manos de los operadores jurisdiccionales.
Nótese en consecuencia, que este libro no sólo puede servir para pasar
un examen de selección, ratificación o ascenso a la carrera judicial, sino que
también puede servir para el pleno ejercicio de la misma labor jurisdiccional,
pues el rigor con el que se encuentra desarrollado permite que se haga uso
del mismo más allá de un examen y con ello cumple la finalidad de una obra,
trascender y ser de utilidad de alguna manera en la vida de sus lectores para
beneficio de ellos lo más que se pueda.
No me queda más que agradecer a la Editorial UBILEX por darme la opor­
tunidad de publicar esta obra. Asimismo, agradecer profundamente y recordarle
a todos los que adquieran este aporte lo siguiente: “El 50% del éxito del examen
lo puede encontrar en este libro que desarrolla a plenitud el Balotarlo del CNM,
contiene banco de preguntas resueltas de anteriores exámenes y una selección
de precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional debidamente detallada y
resaltada; pero el otro 50% del éxito depende de usted, de su esfuerzo, perse­
verancia, dedicación y compromiso con la meta que desea alcanzar, que exige
sacrificios que a la larga serán debidamente recompensados para beneficio de
cada uno, de la sociedad y por supuesto de la amada Patria Peruaná'.
Lima 03 de marzo del 2017

9
 CAPITULO 1

DERECHO
CONSTITUCIONAL
TEORIA GENERAL DE
LA CONSTITUCIÓN
T
 Capítulo I: Derecho Constitucional

“La fortaleza de un pueblo se mide por el grado de bienestar

de sus miembros más débiles"
Preámbulo de la Constitución Política de Suiza del año 2000

1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. UNA APROXI­

MACIÓN HISTÓRICA-JURÍDICA DE SU EVOLUCIÓN.
La Constitución es la norma fundamental de la que desciende por gra­
dos el resto del orden jurídico. El gran constitucionalista peruano Raúl Fe-
rrero Rebagliati1 la define como: “e! conjunto de reglas que organizan los
poderes públicos y aseguran el ejercicio de los derechos políticos y civiles.
Por tanto, tiene un doble carácter: 1fi Es la norma que regula las funciones
del Estado; 2- Es la ley fundamental de garantías, respecto de los derechos
fundamentales” .
Zagrebelsky2 nos cuenta cómo nació el Estado de Derecho en el siglo
XVIII producto de las ideas liberales que impulsaron la Revolución Francesa
en contra del Machtstaat (Estado bajo el regimen de fuerza) y el Polizeistaat
(Estado bajo el regimen de Policía) en donde el poder estaba concentrado
en manos de un solo hombre. A raíz de las ideas de Montesquieu (Principio
de separación de poderes, principio de legalidad, etc) se crea el Estado de
Derecho, en donde ya no se hablaría de un “gobierno de hombres, sino de
un gobierno de leyes’.3
En este contexto, aparece la primera Constitución de Francia de 1791.
Sin embargo, esta Constitución solo era concebida como norma política por-

1 Ferrero Rebagliati, Raúl. “Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional", Srijley, 2003. Pág.
221

2 Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta. 2009, Madrid-España, pp,
21-45.
3 LOCKE, Jhon. En: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Madrid. Tecnos. 2006. PP. 131-142.

13
 J osé Reynaldo López V iera

que dentro de ella se encuentra la estructura, organización y funciones de

los órganos que conforman la sociedad política y jurídicamente organizada
llamada “Estado”. Cabe recordar que, solo como “norma política", las cons­
tituciones no tienen implicancias jurídicas, es decir, son normas “declarati­
vas” en donde si se incumplen o vulneran, no cabria ningún tipo de sanción
a ese incumplimiento o vulneración. Este era el sentido o significado de
las constituciones a finales del siglo XVIII, cuando comenzaron a aparecer
las primeras constituciones en los países del “derecho romano-germánico"
4 encabezados por Francia.4 5 En efecto, como se sabe la Constitución más
que proteger efectivamente los derechos de las personas, tenía una finali­
dad eminentemente política: Limitar al poder. Esto dio origen al cambio de
Estado, de un Estado Monárquico absolutista, se paso a un Estado Liberal
de Derecho, ya no era el “gobierno de ios hombreó' ahora seria "el gobierno
de las leyeó'. Aquí nace, el “Principio de Legalidad” y la supremacía de la
ley frente a cualquier acto estatal o particular. Todo ello desemboco en la
“Soberanía del Parlamento” que a la larga socavaría los cimientos del propio
Estado de Derecho dando paso al actual Estado Constitucional de Derecho.
En efecto, influenciados por las tesis del Barón de Montequleu (en "Del Espí­
ritu de las Leyes") que a su vez estaba inspirado en Jhon Locke (en el “ Tra­
tado sobre el Gobierno Civil’), los franceses fueron consientes que para limi­
tar el poder absoluto que había ostentado el Monarca, la solución era “dividir
el poder” (“Principio de separación de poderes”). El error fue que se creyó de
manera ciega, que de los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), el
Poder Legislativo debería tener supremacía sobre los otros dos, por ostentar
la representación popular y eso conllevo a una desnaturalización, en donde
la historia demostraría que efectivamente “ya no era la voluntad arbitraría
de uno” sino que “era la voluntad arbitraria de unos pocos”, y ¿Quiénes
eran esos pocos? Eran los parlamentarios, y sus creaciones “las leyes”,
eran dogmas irrefutables. Esto conllevo a la decadencia del Estado Liberal
de Derecho y tuvo consecuencias negativas para el derecho, la sociedad y
la historia de ios países que tomaron este modelo de manera incuestionable.
Con todo ello, el Estado Legal de Derecho tendría que variar, centrar su

4 Me refiero a ios países del “derecho romano-germánico'' porque en los países de la "commonwealth", el
desarrollo y el significado de las Constituciones y, en sí, el sentimiento constitucional fue muy distinto.
5 Francia fue el primer país de la Europa Continental y el segundo en el mundo, en emitir una Constitución
escrita, fue la Constitución francesa de 1791. Cabe recordar que la primera Constitución escrita del mundo
no fue dada per un país del “derecho romano-germánied’ sino de un país con raíces en el “common !aW:
EEUU, fue la Constitución de Filadelfia de 1787, que entro en vigor en 1789 y está vigente hasta (a actua­
lidad con 27 enmiendas.

14
 Capítulo I: Derecho Constitucional

punto de gravitación en algo más importante que la ley, algo por encima de
ella, pues esta era la única manera de detener la supremacía arbitraria del
parlamento. Ese cambio de paradigma del Estado de Derecho se da cuando
éste pasa a convertirse en el Estado Constitucional de Derecho, y con ello
por primera vez la ley se encuentra en una relación de adecuación y subor­
dinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución.
La Constitución se vuelve norma jurídica suprema recién después del
periodo de Post Segunda Guerra Mundial6, cuando la mayoría de Estados
europeos se percatan que el Estado de Derecho que había originado “La so­
beranía Parlamentaria" no podía seguir vigente o al menos bajo esa misma
concepción, pues el modelo había demostrado sus consecuencias negati­
vas, al punto que ni siquiera había servido para limitar el poder y peor aún no
había servido para proteger los valores esenciales más importantes del ser
humano: Su dignidad y los derechos que derivan de ¡a misma. Casos histó­
ricos emblemáticos para demostrar esto se dieron en la Europa de los años
20 y 30 del siglo pasado, pues si se hace un estudio analítico- jurídico del
porque de algunos Estados Fascistas en la Europa del siglo XX, podremos
observar que en gran parte se debió a este endeble y tergiversado modelo
de “Estado Legislativo” en donde las Constituciones no eran más que “pac­
tos de caballeros” y todo lo que regia era la ley como norma suprema. Así se
tiene que en vista de ello, los Parlamentos Europeos comenzaron a avalar
el poder absolutista de los dictadores a través de las leyes. El caso más
emblemático es el de la Alemania Nazi, en donde fue el mismo Parlamento
alemán ( El “Reichstag’) quien le dio “ Plenos poderes a Hitlei” para dictar
“leyes del mismo rango que la Constitución de WeimaP, es decir, el Estado
de Derecho que se había creado para limitar el poder y cuyo máximo ex­
ponente era el Supremo Parlamento, contrariamente a su naturaleza, se lo
entregaba a un solo hombre para que lo utilizara sin ningún control y con ello
se sometía al Ejecutivo, algo que representaba una contradicción tremenda
con la propia esencia del Estado Liberal. Obviamente el pretexto era de que
ese Parlamento representaba a la mayoría y eso significaba efectivizar la
democracia, por eso que nadie podía refutarle nada al Parlamento Alemán y
Hitíer ejercía el poder absoluto dentro de un “Estado de Derecho", tan cierto
e increíble como suena. Ya sabemos después como termino esta historia.

6 Recuérdese que las Constituciones que proclaman el Estado Constitucional son básicamente las siguien­
tes: Constitución Italiana de 1947, Constitución Alemana de 1949 (Ley Fundamental de Bonn), Constitución
Francesa de 1958, Constitución Portuguesa de 1976 y Constitución Española de 1978.

15
 J osé Reynaldo López V iera

Por ello que cuando los Estados y sus representantes toman concien­
cia de que el Parlamento debía de tener un límite en sus actos, es necesario
que la Constitución se coloque por encima de ella y sea el Juez el encargado
de fiscalizar y cumplir dicha situación. Aquí, el “Estado de Derecho Legislati­
vo” pasa a convertirse en “Estado Constitucional de Derecho” y el “Principio
de Legalidad” cede frente al “Principio de Supremacía Constitucional”.7

2. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL ESTADO CONSTITU­

CIONAL DE DERECHO Y EL NUEVO ROL DE LOS JUECES.
En los principales ordenamientos de los principales países de ia Euro­
pa Continental (Italia, Alemania, Francia, Portugal y España), a partir de la
proliferación de los respectivos Tribunales Constitucionales, se produjo des­
de la segunda mitad del siglo XX, una progresiva “constitucionalizacion” del
derecho. Se trata de un proceso al término del cual el derecho es “impreg­
nado” o “saturado” por la Constitución. Y, ¿Qué significa esto? Un derecho
constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva, que condi­
ciona ia legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de
los actores políticos. Siguiendo a Guastini8, ias principales condiciones de
constitucionalizacion son:
a) La existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos
fundamentales.
b) La garantía jurisdiccional de la Constitución.
c) La fuerza vinculante de la Constitución (que no es un conjunto de nor­
mas “programáticas” sino “preceptivas”)
d) La “sobreinterpretación” de la Constitución (se le Interpreta extensiva­
mente y de ella se deducen principios implícitos)

7 Aquí debemos mencionar que este "Principio de Supremacía Constitucional", en la actualidad y desde que
el "Estado de Derecho" se convierte en "Estado Constitucional de Derecho", crea instituciones y mecanis­
mos para poder concretizarse en la realidad. En el caso de las instituciones podemos ver a los Tribunales
y a las Cortes Constitucionales que si bien habían sido creados antes de ia era del Estado Constitucional,
recién comienzan a tener protagonismo en esta etapa como los verdaderos guardianes de las constitucio­
nes. En el caso de los mecanismos, sin duda alguna tenemos a ¡as garantías constitucionales como los
procesos idóneos para lograr salvaguardar eficazmente ia Constitución y por ende a los derechos funda­
mentales,
8 GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacion del ordenamiento: El caso italiano. En: Estudios de teoría
constitucional, IIJ-UNAM, México, 2001.
 Capítulo I: Derecho Constitucional

e) La aplicación directa de las normas constitucionales, también para re­

gular las relaciones entre particulares.
f) La interpretación adecuadora de las leyes.
g) La influencia de la Constitución sobre el debate político.
Como se puede apreciar, la constitucionalizacion del derecho gene­
ra una serie de implicancias en la función jurisdiccional. En efecto, hoy en
día las nociones básicas del derecho (fuentes, interpretación, validez, etc)
vienen siendo revisadas a la luz de la Constitución y sus valores, principios
y preceptos que se encuentran dentro de ella (es el canon interpretativo
de todo el orden jurídico), componente o situación que no estaba presente
cuando en Occidente apareció el Estado de Derecho. El elemento central,
entonces, en la estructura del nuevo derecho, esta moldeado por el rol que
juega la Constitución. Es una Constitución que condiciona la producción de
las demás normas del sistema y que como tal, se presenta como una norma
jurídica suprema, al presentarse así, robustece la imagen del Juez en des­
medro de la omnipotencia del legislador que era una característica esencial
del Estado de Derecho. Y aquí, surge una revolución jurídica: la reconfigu­
ración de las relaciones entre legislación y jurisdicción, en donde el Juez ya
no es mas solo un mero aplicador de la ley9, sino que se convierte en un
intérprete de la misma, siempre de conformidad con la Constitución
En ese sentido, la constitucionalizacion del derecho termina por influir
tremendamente en la función jurisdiccional y eso debido básicamente al
nuevo rol que ostentan los jueces en este nuevo modelo de Estado.

2.1. La Constitución como norma política pero también jurídica: En el

Estado Constitucional la Constitución es norma política pero también
jurídica, porque además de formular la estructura y organización del
Estado y señalar las fundones de sus distintos órganos constituciona­
les, hoy en día es EFECTIVA y se aplica de manera vinculante para
todos y ocupa el sitial más importante dentro de la estructura jurídica
de un Estado, se encuentra en la cúspide del sistema y subordina a
todas la demás normas (leyes, actos administrativos, actos jurisdiccio-

9 Decía e! Barón de la Brede y Montesquieu: “Podría ocurrir que la ley, que es ciega y clarividente a la vez,
en ciertos casos, demasiado rigurosa. Los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que
el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni
la fuerza ni el rigor de las leves/’, (resaltado y subrayado nuestro). MONTESQUIEU. "Del Espíritu de las
Loyod'. Traducción y preparación de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Tecnos, Madrid, 1980. Libro XI.

17
 J osé Reynaldo López V iera

nales) e inclusive regula los actos de los particulares. Es decir, ya no

es norma declarativa, hoy es una norma que repliega sus efectos y sus
contenidos se deben aplicar a ia realidad así no estén desarrollados
por las leyes. Siendo así, la Constitución opera como ei puente entre la
diversidad en ¡a producción normativa, por un lado, y la identificación,
la unidad y la permanencia del orden jurídico, por otro. Si se acepta lo
anterior, entonces es fácil percatarse de que no puede haber mucha
distancia entre una concepción del orden jurídico (el concepto y la na­
turaleza del Derecho) y una concepción de la Constitución (el concepto
y la naturaleza de ia Constitución). Si ello es así, entonces la teoría de
la Constitución se convierte en un fragmento central de la teoría del De­
recho y sobre ella se proyectan directamente muchas de las disputas
sobre la naturaleza del Derecho10.

2,2. Los derechos fundamentales como preceptos primordiales en el

Estado Constitucional y la jerarquía igualitaria entre los órganos
del Estado: Con respecto a los derechos fundamentales11, tenemos
claro que estos son los valores esenciales más importantes dentro del
esquema del Estado Constitucional: Son el objeto y fin del mismo. Los
derechos ya no son concebidos como meras normas preceptivas, sino
como principios que exigen un máximo desarrollo de optimización por
parte de todos los órganos estatales y no estatales de un Estado12. Los
derechos fundamentales legitiman la organización estatal, al constituir
ei “mínimo de moralidad” exigióle a todo derecho13. La supremacía de
la Constitución garantiza que los derechos contenidos en las constitu­
ciones no se vean cancelados o vaciados de contenido en el proceso
político a través de la actuación de la legislación. Por ello, la garantía
de la jurisdicción constitucional supone un control desde el Derecho de
defensa, tanto de ia primacía constitucional como también en defensa
de los derechos. Por ello, una Constitución debe incluir una lista o ca-

10 AGUI LO, Josep. La Constitución del Estado Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 2 3 y 24,

11 Dejamos en claro que "derechos fundamentales” para nosotros es sinónimo de "derechos constituciona­
les", pues la misma Constitución a través del articulo 3° les da a los derechos fundamentales, a los dere­
chos civiles y políticos, y a los derechos económicos sociales y culturales el mismo rango y para nada los
excluye.

12 ALEXY, Robert. Teoría délos derechos fundamentales. Traducción hecha por Carlos Bernal Pulido. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,,
13 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Madrid: Dlkinson, Universidad Carlos III,
2005.

18
 Capítulo I: Derecho Constitucional

talogo de derechos fundamentales, que por supuesto -en vista de los

cambios que se presentan en la realidad hoy más que nunca por situa­
ciones como la giobalización, ¡a tecnología, etc- no puede ser cerrado
sino solo enunciativo14, pero siempre tratando también de tener un fun­
damento claro, concreto y esencia! del por qué se debe decir que ha
nacido un “nuevo derecho fundamentar, y en esto el legislador y sobre
todo la jurisdicción constitucional jugaran un papel trascendental para
evitar que en base a esto se genere una “inflación de derechos” que
obviamente los terminaría desnaturalizando.15 Con respecto a la es­
tructura del Estado, debemos precisar que en las Constituciones están
determinadas las competencias generales y elementales de todos los
órganos constitucionales, en donde ninguno goza de supremacía frente
a los demás, sino que todos se encuentran en la misma jerarquía, plas­
mando un verdadero “check and balance” o “pesos y contrapeso^ ',16
Este ultimo carácter de la Constitución, como protectora de los dere­
chos humanos, es muy importante, pues el Estado democrático, es un Esta­
do de Derecho, el cual presupone la limitación del Estado por acción de las
leyes y por ende, entendemos que el Poder es admisible solamente con un
ordenamiento jurídico de garantías.
De manera sencilla entonces, podemos definir a la Constitución como
un cuerpo de normas jurídicas fundamentales que contienen los derechos
esenciales de las personas y que determinan la organización del Estado. De
lo cual se deduce que, la Constitución constituye la base de! ordenamiento

14 Es e! caso de nuestra Constitución de 1993, que a través de su articulo 3°, conocido en doctrina como
"clausula numerus apertuS’, permite fa incorporación de otros derechos fundamentales que se deriven de !a
dignidad humana, estado, democrático, forma repúbiicana de gobierno y soberanía popular. Cabe resaltar
que esta clausula tiene antecedente en nuestra Constitución de 1979. Sin embargo, a nivel mundial el pri­
mer país en incluir una clausula de este tipo en su Carta Fundamental, fueron tos EEUU en 1791 a través
de su Novena Enmienda de la Constitución de 1787,

15 El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia a citado este articulo 3“ y mediante el mismo ha

deducido nuevos derechos fundamentaies, sin embargo, según la doctrina especializada, aun falta mucho
por desarrollar en Bste tema, pues nuestro Tribunal no ha sido muy claro en determinar la diferencia en­
tre “derechos nuevos” y "contenidos nuevos de derechos viejos", ni tampoco cuales serian los requisitos
indispensables para catalogar a un "derecho” como un “derecho fundamental” y en consecuencia, darle
profección y cobertura constitucional.

16 Cierto sector de la doctrina señala que aun no existiendo jerarquía entre los órganos constitucionales en ia
Constitución, en ia praxis ios Tribunales o Corles Constitucionales hoy en día si gozan de cierta posición
privilegiada frente a los demás órganos, pues resuelven los conflictos de competencias entre ellos, pueden
determinar la validez o invalidez censtitucíonal de los actos emitidos por tos demás órganos (legislativo,
ejecutivo, judicial, etc) y asimismo, sus actos jurisdiccionales no son revisables por ningún otro órgano
estatal. Nosotros creemos que esta polémica enciende encarnizados debates sobre la posición, naturaleza
y competencias de los Tribunales Constitucionales, que no es menester tratar en el presente trabajo.

19
 JOSÉ REYNALDO LOPEZ VIERA

jurídico-político de un Estado y por ello, es el instrumento que canaliza las

fuerzas políticas y organiza la vida política del Estado.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN.

Es menester señalar que, en esencia, la Constitución de un país es
la suma de los factores reales de poder, expresados por escrito en institu­
ciones jurídicas. De manera que, la Constitución jurídica ha convertido en
derecho la Constitución real, integrada por factores reales de poder, a fin de
que nadie pueda atentar contra ellos, porque equivale a un atentado contra
la ley y es castigado.
Considero importante recalcar, que la Constitución hace que la realidad
social y política cobre un orden, y a través de éste se asegure un mínimo de
justicia, puesto que el poder dei Estado se ve constreñido a ejercerse con
arreglo a la estructura establecida por la Constitución y se evita e! ejercicio
abusivo del poder Estatal.

4. RELACIÓN DE LA NORMA SUPREMA CON LA REALIDAD POLÍ­

TICA PROFUNDA.
La norma fundamental es inspirada por una realidad política profunda.
Como se explica líneas arriba, existe una relación esencial y básica entre el
sistema de normas (factor jurídico) y el sistema de instituciones y decisiones
políticas que las inspiró (factor real).
Es importante no olvidar, que si bien hay un aspecto puramente nor­
mativo de la Constitución, éste no es separable de ios motivos políticos que
la engendraron. Pues ambos factores y su relación intrínseca explican el
verdadero sentido de una Constitución.

5. SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN.
La doctrina ha discutido y planteado diversos significados de la Consti­
tución, entre los más importantes tenemos:

5 . 1 C onstitución Formal.- Es el documento escrito que contiene un con­

junto de normas, valores y principios, soberanamente redactados y
sancionados por un órgano constituyente competente. Incluye, como
mínimo, dos partes: la dogmática (conformada por los derechos funda-

20
 Capítulo I: D erecho Constitucional

mentales de las personas y los medios de defensa de los mismos) y la

orgánica (conformada por la estructura del Estado y la distribución del
poder político)

5.2. - C onstitución Material.- Es la que alude al conjunto de normas, es­

critas o no, que en la realidad rigen el comportamiento de los actores
políticos y que constituyen el ordenamiento jurídico fundamental. La
Constitución en sentido material, como señala Perrero171 , significa ré­
8
gimen político, es decir, modo de estructurar el Estado conforme a
determinada concepción.

5.3. - C onstitución Ideal.- Se refiere al documento escrito redactado de ma­

nera arbitraria con la finalidad de moldear la realidad. Es una Constitu­
ción modelo, de fuerte influencia nacionalista, con pretensiones de in­
mutabilidad, capaz de resolver por sí misma los problemas de cualquier
Estado y asegurar la felicidad de! hombre.

5.4. - C onstitución Real.- Es la que se asocia a las costumbres arraigadas

de los pueblos y que se sujeta al flujo constante del tiempo que renueva
la estructura de la realidad social.
Está claro que, la Constitución peruana y muchas del mundo actual­
mente tienden a un carácter muy real y por tanto, la tendencia es a tener
una Constitución con características de ser dinámica y mutable. Desde la
antigüedad, como bien nos recuerda Perrero 10, la tendencia a estabilizar
situaciones indujo a Platón a considerar permanente su arquetipo de la polis
y a Hegel, pese a su proceso dialéctico, a creer que con el Estado prusiano
alcanzaba su acabamiento la historia. El propio Marx incurrió en la eterna
contradicción, al señalar que con el advenimiento de la sociedad sin cla­
ses se habría alcanzado la forma plena y definitiva, abolido ya el Estado.
El anhelo por algo inalterable, o por lo menos de una cierta permanencia,
se refleja en el carácter sacrosanto que los iusnaturalistas atribuyeron a la
Constitución. La tesis de ¡a inmutabilidad fue abandonada muy pronto, cuan­
do se advirtió la verdad expresada por Jefferson: “el mundo pertenece a la
generación viviente” .

17 Ferrero Rebagliati, Raúl. “Ciencia Poiílica, Teoría del Estado y Derecho Constitucional', Grijley, 2003. Pág.
228
18 Ferrero Rebagliati, Raúl. "Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional” , Grijley, 2003. Pág.
235

21
 J osé Reynaldo López V iera

6. CARÁCTER FUNDAMENTAL DE LA C0NST1TUCIÓN.-

La doctrina sostiene que ia Constitución, es un orden jurídico funda­
mental, término que puede emplearse en tres sentidos, de acuerdo ai ca­
rácter tridimensional de la Constitución: Los Valores, Las Circunstancias
Reales y La Norma.
• Es fundamental, porque es ía expresión de los valores de un orden
• Es fundamental, porque es la estructura esencial de un orden.
• Es fundamental, por ser la base y punto de apoyo de todo el ordena­
miento jurídico.
Luego, de ver los aspectos esenciales de la Teoría de la Constitución
y señalar su importancia como norma fundamental del Estado, entendemos
el porqué de su protección y la necesidad de conocer y explicar los medios
por los cuales se realiza esta protección.

7, LA DEFENSA POLÍTICA DE LA CONSTITUCIÓN.-

El constitucionalismo liberal decimonónico ideó dos modelos o siste­
mas: el control por el órgano judicial ordinario, típico del sistema norteameri­
cano, y ei control por un órgano político, de raigambre francesa. Este último,
llamado también modelo político de Defensa de la Constitución, confía el
control de la Constitucionaiidad a un órgano netamente político que, en la
mayoría de los casos corresponde al Parlamento. Su origen se ubica en la
Francia revolucionaria del siglo XVIII, desde donde se extendió a casi todos
tos países de Latinoamérica durante el siglo XIX, como fue el caso del Perú.
Posteriormente, desde la promulgación de la Constitución estaliniana de
1936, su utilización se extendió hacia los demás países socialistas.19
Fernández Segado afirma que: “La exclusión de un control judicial de
ía Constitucionaiidad es una idea que siempre se ha afirmado en los textos
constitucionales franceses; de ahí que sea Francia el país arquetipo del con­
trol político. La historia constitucional la muestra, como común denominador,
una arraigada tradición antijudicialista”.20

19 Mesía, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional", Gaceta Jurídica, 2004. Pág. 19
20 Fernández Segado, Francisco. “El Modelo Francés de Control Político de !a Constitucionaiidad de las
leyes: Su evolución" en: “Sobre ia Jurisdicción Constitucional", PUCP, 1990. Pág. 109

22
 Capítulo I: Derecho Constitucional

El constitucionalista Carlos Mesía, citando a Mauro Cappeletti, señala

que éste ha enunciado razones ideológicas, prácticas e históricas que ex­
plican la solución francesa al problema de la defensa de la Constitución en
general y del control de constitucionalidad de la ley en particular:
a) Razones ideológicas.- Montesquieu consideraba la división de los po­
deres como irreconciliable con la posibilidad de un Poder Judicial capaz
de inaplicar la ley o derogarla, en la medida que esta última se entendía
como la expresión de la voluntad popular articulada por medio de! Par­
lamento. Existía una confianza sin límites en las bondades de la ley, y
en la creencia acerca de la infalibilidad de! Parlamento como expresión
de la volunté génerale.
b) Razones prácticas.- La creación desde los inicios del constituciona­
lismo francés y su consecuente desarrollo histórico por más de siglo y
medio, de un Consejo de Estado orientado a la tutela de la legalidad
frente a los abusos del Poder Ejecutivo y no de la constitucionalidad
frente a las probables arbitrariedades del Parlamento.
c) Razones históricas.- El extremado recelo frente a los jueces que du­
rante el período de las monarquías absolutas convirtieron la justicia en
simple ejecución de ias órdenes dictadas por el Monarca, los jueces
eran considerados: “la boca por medio de la cual se expresaba la ley” .

8. LA DEFENSA JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIÓN.-

A diferencia del Control Político de constitucionalidad que se basa en
razones de oportunidad y conveniencia, la Defensa Jurisdiccional de la
Constitución asume una orientación exclusivamente técnica. Tiene su lógica
en la idea de impedir la ruptura de la coherencia interna del ordenamiento
constitucional.
Mediante la Jurisdicción Constitucional se asegura el cumplimiento del
orden jurídico, en la medida que las normas y los actos de los detentadores
del poder se adecúan a los mandatos y los principios de la Constitución; en
la medida que se delimita el área de aplicación de las leyes y se garantiza
la prevalencia de la Constitución sobre la norma ordinaria. Como bien dice
Lucas Verdú, la jurisdicción constitucional “significa la autoconciencla que la
Constitución posee de su propia eficacia y dinamismo”.21

21 Lucas Verdú, Pablo. “Curso de Derecho Político” , Tecnos S.A., T. II, 1983. Pag. 687

23
 José Reynaldo López V iera

Kelsen en su Teoría General del Derecho y del Estado, había sosteni­

do que el orden jurídico personificado por el Estado, no es un sistema de
normas coordinados entre sí que se hallen yuxtapuestas o en un mismo
nivel. Lo que caracteriza al sistema es más bien la relación jerárquica entre
distintos niveles de normas, cuya unidad está dada porqué la creación de
la norma más baja en el grado inferior está determinada por otra de grado
superior que, a su vez, está condicionada en su creación por otra de mayor
jerarquía. La unidad del sistema se basa en que este regresus concluye en
la Constitución como la norma hipotética fundante que representa la validez
de todo el orden jurídico.
Es por ello, que para garantizar la supremacía de la Constitución, como
la norma fundamental que establece los grados de producción y aplicación
del derecho -parámetro de validez- el constitucionalismo ha ideado dos mo­
delos de jurisdicción constitucional, que sin ser los únicos, son los primeros
y originarios de los cuales nacen los demás: el difuso y el concentrado.

9. LOS MODELOS DE DEFENSA JURISDICICONAL DE LA CONS­

TITUCIÓN.
Al parecer, la caracterización de los modelos como “concentrado” y “di­
fuso”, se deben a Cari Schmitt (El defensor de la Constitución), entendiendo
por difuso el norteamericano, y como concentrado el europeo continental.
Por tanto, en Schmitt se encuentra in nuce, la caracterización de tales mo­
delos, conjuntamente con el político. De esta suerte, los modelos o siste­
mas, caminos o vías de ejercer la jurisdicción constitucional, serían el
difuso o americano, concentrado o europeo o mejor aún Kelseniano, y
el político, que en puridad es europeo.
El Modelo Difuso nace en Norteamérica, como fruto de una larga ex­
periencia colonial alimentada por la experiencia inglesa, y que se fija en
1803 en e! célebre caso Marbury vs. Madison. Luego viene un largo silen­
cio hasta después de la Guerra Civil en donde nuevamente es retomado
el problema lentamente, y se reanuda en el siglo XX, especialmente en la
denominada revolución constitucional de la Corte Suprema, a raíz de su
enfrentamiento con Roosevelt.
La experiencia norteamericana, nacida dentro de una familia jurídica
distinta como es el common law, no fue acogida en Europa pese a ser bien
conocida entre los juristas europeos de la época. Fue así que nació el ila-

24
 Capítulo l: Derecho Constitucional

mado Modelo Kelseniano, plasmado en un proyecto de 1918, sancionado

por el parlamento austríaco en 1919, y hecho realidad en la Carta Austríaca
de 1920. Su vecina Checoslovaquia la imitó ese mismo año, y luego lo hizo
la República Española en 1931. Fueron esos ios únicos tribunales constitu­
cionales existentes en la Europa del periodo entreguerras.
Pero hay un segundo caso, y es cuando las influencias son tan fuer­
tes, que el modelo deja de ser lo que es, y adquiere una nueva fisonomía,
partiendo de las influencias asimiladas, y en consecuencia llega a ser en
la práctica, otra cosa. Es lo que se denominan sistemas mixtos, es decir,
mezcla de dos o más modelos, con diferentes elementos, que dan lugar a
un tertium que no es lo que son los dos anteriores, pero tampoco algo ente­
ramente autóctono y original. Así nacerían los modelos DERIVADOS, pues
provienen de otros.
Tendríamos así, en materia de control constitucional, tres modelos
clásicos que podríamos calificar de originarios o primigenios, que son:
el difuso, el concentrado y el político; ya que nacieron en medios y cir­
cunstancias muy concretas, se desarrollaron dentro de una cierta lógica in­
terna, y adquirieron vida y renombre a partir de sus propias bondades. Por
cierto, en el cambio sufrieron mutaciones, pero eso es inevitable en toda
Institución humana.
Pero al lado de los originarios existen los derivados que son los
que partiendo de éstos, han ido más lejos y han creado una nueva realidad
no tan sugestiva ni tan novedosa, pero no por ello menos útil. Entre estos
derivados tenemos el Mixto, que se han formado por imitación o recepción
de los otros sistemas, pero cada país lo ha ido amoldando de acuerdo a su
propia realidad, dando nacimiento a sistemas bastantes diferenciados. El
otro modelo derivado es el Paralelo o Dual, que fue así llamado por el gran
constitucionalista García Beiaunde, y que se da cuando coexisten dos mo­
delos en un solo sistema jurídico, sin mezclarse ni desaparecer.

9.1. El sistema de control difuso o modelo americano de jurisdicción

constitucional.-
Este sistema nació en Estados Unidos. Tal como !o señalamos, este
modelo se inició con la célebre sentencia pronunciada por la Suprema Corte
de éste país en el año de 1803, recaído sobre el caso Marbury vs. Madison,
obra del chief Justice John Marshall. El sistema se caracteriza porque se

25
 J osé Reynaldo López V iesa

otorga a todos los jueces la potestad de controlar la inaplicabilidad a los

casos concretos.
Podemos decir que las características fundamentales del presente mo­
delo son:
a) Difuso, en la medida que el control de la Constitucionaüdad no se con­
centra en un solo órgano especializado y exclusivamente competente,
sino que cualquier magistrado, independientemente de su grado o je­
rarquía, puede resolver sobre la adecuación o no de una ley a la Cons­
titución.
b) Incidental, debido a que el pronunciamiento constitucional sólo es po­
sible a partir de la existencia previa ante el órgano jurisdiccional de una
litis o cuestión prejudicial. Es decir, no se plantea como acción, sino en
el desarrollo de un proceso concreto en el que aparece incompatibili­
dad en la norma que se ha de aplicar (Constitución y ley) para senten­
ciar el caso en concreto.
c) Especial o de eficacia Inter Partes, es decir, que la inaplicación de ia
ley no tiene efectos generales, sino que la determinación de inconstitu-
cionalidad de la norma inaplicada sólo alcanza a quienes han sido parte
en la cuestión prejudicial,
d) Declarativo (ex tune), porque su aplicación en el tiempo tiene una
eficacia retroactiva. La norma se entiende nula, como si no hubiese
existido.
e) Inaplica la norma para el caso en concreto, ya que los órganos juris­
diccionales se pronuncian únicamente sobre la inaplicabilidad de la ley
inconstitucional.

9.2. Ei sistema de control concentrado o modelo europeo, austríaco o

kelseniano de jurisdicción constitucional.-
Este sistema, como bien lo explicamos, fue concebido y desarrollado
en un proyecto de Kelsen en 1918, época en que se desintegró el imperio
Austro-húngaro, se legaliza 1919 y se constitucíonaliza en la Carta Funda­
mental Austríaca de 1920.
Kelsen es, por ello, considerado el padre del Tribunal Constitucional.
Desde ese entonces, este sistema de control se ha desarrollado con gran
éxito en los principales países del Sistema Europeo Continental.

26
 Capítulo l: Derecho Constitucional

En este sistema se atribuye ¡a función de control constitucional a un

órgano específico, al que se suele denominar “Corte Constitucional” o “Tri­
bunal Constitucional”, el mismo que ejerce su función sin dependencia ni
vinculación estructural con el clásico Poder Judicial. En la aplicación del
presente modelo, los jueces ordinarios no pueden conocer los asuntos que
son propios de la Jurisdicción Constitucional, que sólo se encuentra reser­
vada para este órgano especializado, siendo por tanto necesario incoar una
“acción principal”, cuya potestad o legitimidad para ser planteada procesal­
mente sólo es atribuida por la Constitución a determinadas personas (legiti­
mados activos).22
Podemos decir que las principales características de este modelo son:
a) Concentrado, debido a que sólo un órgano ejerce a exclusividad la
función de control de constitucionalidad. El organismo especializado
encargado de realizar este control es el: Tribunal Constitucional.
b) Principal, porque no es necesaria la existencia previa de un juicio o
cuestión prejudicial. Es desarrollado en un proceso en concreto para
derogar una ley, cuando ésta es incompatible con la Constitución. La
acción se plantea directamente ante el Tribunal, mediante acto proce­
sal comúnmente llamado “Acción de Inconstitucionalidad”
c) General o de eficacia Erga Omnes, ya que el control de Constitucio­
nalidad opera de manera abstracta y general. Lo que quiere decir que
las consecuencias de la declaratoria de inconstitucionalidad alcanza a
todos los integrantes del ordenamiento jurídico, tanto así, que la norma
jurídica declarada inconstitucional queda derogada, ipso jure.
d) Constitutivo (ex nunc), porque la eficacia de la norma en relación con
el tiempo es pro futuro. La sentencia de Inconstitucionalidad no tiene
efectos retroactivos, Todos los actos efectuados al amparo de la ley
hasta antes de su declaratoria de inconstitucionalidad son válidos.
e) Expulsa la norma legal, es decir, las sentencias se pronuncian decla­
rando la inconstitucionalidad de las leyes, lo que implica la consiguiente
expulsión de la norma legal del ordenamiento jurídico.

22 Mesía, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional", Gaceta Jurídica, 2004. Pág. 22

27
 J osé Reynaldo Lopez V iera

9.3. Los modelos de control constitucional jurisdiccionales de carác­

ter derivado:
De la unión o convivencia de los modelos originales, se generan otros
dos nuevos modelos que son de carácter derivado, que pasaremos a des­
cribir.

A) El sistema de control o modelo mixto de jurisdicción constitucio­

nal.-
Este modelo es propio, en realidad, de América Latina, como es el caso
de Venezuela o México, en donde sólo un órgano, la Corte Suprema, apa­
rece como única instancia o como instancia final, pues conoce tanto del
control Incidental {modelo americano) como del control abstracto (mediante
la acción popular de inconstitucionalidad). Por lo tanto, no es propiamente
americano ni propiamente europeo, surge de la unión de ambos sistemas,
es un híbrido.
Eguiguren Praeliseñala que: “...el sistema mixto se genera cuando se
produce una mezcla de elementos constitutivos de los modelos clásicos que
dan lugar a un tercero...” . Por ejemplo, en Costa Rica, al interior de la Corte
Suprema, la Sala Constitucional es autónoma del Poder Judicial y tiene un
presupuesto y competencias propias, es la única que puede declarar la in­
constitucionalidad y sus efectos son derogatorios.
Como podemos comprender, ambos modelos se fusionan armoniosa­
mente y las peculiaridades del modelo americano con el europeo, dan ori­
gen a un tertium quid. Generalmente, motivo por e! cual algunos lo llaman
integral.
Sin embargo, para García Betaundé}S, esta denominación es discutible,
señalando que: “En efecto, el modelo mixto significa la creación de un ter­
tium genus que, combinando otros modelos y si llegar al eclecticismo, arri­
ba a una nueva formación que une ventajas de los sistemas que sintetiza,
mediante una fusión armónica. Pero, al calificarlo de integral, que viene de
íntegro, nos referimos a su campo de acción; esto es, a su cobertura, que
nada tiene que ver con los modelos que alberga. Dicho en otras palabras;
un sistema integral, cuando en un seno tiene una cobertura muy amplia que
desarrolla todas las posibilidades de jurisdicción constitucional “.2
3

23 Blume Fortini, Ernesto. “El Control de la Constituclonalidad'', Editorial Ersa, en: Prólogo dedicado a la obra
del autor por García Belaunde.1996.

28
 Capítulo l: Derecho Constitucional

De acuerdo a la realidad, podemos saber que cada país o cada elenco

de países, cubre ciertas cosas y otros no. En tal sentido, hay países que
cubren algo, otros que cubren mucho y otros que cubren casi todo o todo,
como por ejemplo México. Lo que importa, entonces, es ia cobertura. Sin
embargo, en países como en Colombia no se cubre todo con su jurisdicción
constitucional; hay cosas que quedan fuera. Y aún si no fuese así, estamos
de acuerdo con García Belaunde, cuando señala que no se debe llamar in­
tegral a un modelo por la forma como es creado, sino por sus alcances,
por lo que cubre, protege o resuelve. Por tanto, un sistema concentrado
puede ser integral, como lo puede ser un modelo americano; y un mixto
puede no serlo como serlo, dependiendo de las circunstancias como se des­
envuelve y la realidad en la que se ha adoptado y se viene aplicando.

B) El sistema de control dual o modelo paralelo de jurisdicción cons­

titucional.-
Este modelo fue enunciado, luego explicado y desarrollado por nuestro
distinguido constltucionalista García Belaunde. Es aquel sistema que existe
cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el
modelo americano y el modelo europeo o Kelseniano, pero sin mezclarse,
deformarse ni desnaturalizarse. Y este modelo, que no es frecuente, tuvo su
partida o nacimiento en la Constitución Peruana de 1979, reiterada en la vi­
gente Carta de 1993. Actualmente este modelo se viene aplicando también
en Ecuador desde 1996.
Aquí, en el caso peruano, cuando se instauró este modelo en la Cons­
titución de 1979, el Poder Judicial se mantenía separado y aparte del Tri­
bunal de Garantías Constitucionales, que se convertía así en un órgano
constitucional del Estado, tan autónomo y tan Igual como los demás poderes
clásicos. Dicho en otras palabras, la Jurisdicción Constitucional se ejercía
en forma paralela por dos entes distintos, que nada tenían que ver entre sí,
salvo la eventual coincidencia en aquellas garantías constitucionales que no
fuesen acogidas por el Poder Judicial, y que entonces pasaban en casación
al Tribunal de Garantías Constitucionales. Por lo que no podía hablarse en
rigor de un Sistema Mixto, pues lo mixto supone una mixtura, una mezcla
de dos o más elementos, que en el caso peruano no sólo no se mezclan
sino que tampoco originan un tertlum que sea distinto a sus dos fuentes de
origen.
Por esas razones, y por haber incorporado casi en bloque ei Modelo
Concentrado dentro de un Sistema Difuso, sin contaminarlo ni absolverlo, es

29
 J osé Reynaldo López V iera

que el maestro García Belaunde señala que dentro de ios modelos deriva­
dos y junto con el Modelo Mixto, debemos colocar al Dual o Paralelo, cuya
primera forma nítida de manifestación es la Constitución Peruana de 1979 y
que se ha mantenido con algunos cambios en la Constitución de 1993.
En cuanto a los orígenes de este modelo, al cual García Belaunde lla­
mó Dual o Paralelo, es simple consecuencia de la aplicación y desarrollo en
nuestra América, de ios institutos creados en otras partes, pero que aquí se
han desarrollado de manera autónoma y peculiar, motivados además, por
nuestra propia evolución política-institucional y nuestra compleja realidad.

10. TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

CONTENIDO Y ALCANCE.
Con respecto a los derechos fundamentales, estos son los valores
esenciales más importantes dentro del esquema del Estado Constitucional:
Son el objeto y fin del mismo. Los derechos ya no son concebidos como
meras normas preceptivas, sino como principios que exigen un máximo de­
sarrollo de optimización por parte de todos los órganos estatales y no esta­
tales de un Estado. Los derechos fundamentales legitiman la organización
estatal, al constituir el “mínimo de moralidad” exigióle a todo derecho. La
supremacía de la Constitución garantiza que los derechos contenidos en
las constituciones no se vean cancelados o vaciados de contenido en el
proceso político a través de la actuación de la legislación. Por ello, la garan­
tía de la jurisdicción constitucional supone un control desde el Derecho de
defensa, tanto de la primacía constitucional como también en defensa de
los derechos. Por ello, una Constitución debe incluir una lista o catalogo de
derechos fundamentales, que por supuesto -en vista de los cambios que se
presentan en fa realidad hoy más que nunca por situaciones como la gioba-
lización, la tecnología, etc- no puede ser cerrado sino solo enunciativo, pero
siempre tratando también de tener un fundamento claro, concreto y esencial
del por qué se debe decir que ha nacido un “nuevo derecho fundamentar,
y en esto el legislador y sobre todo la jurisdicción constitucional jugaran un
papel trascendental para evitar que en base a esto se genere una “inflación
de derechos” que obviamente ¡os terminaría desnaturalizando.
 Capítulo 1: Derecho constitucional

A la luz de la entrada en vigor de nuestro Código Procesal Constitu­

cional24, el Tribunal Constitucional emitió su primer precedente vinculante,
el recordado caso Anicama Hernández25, en donde estableció con carácter
general los alcances de la protección del derecho a la pensión mediante un
proceso de amparo. Sin embargo, en dicho precedente también se esta­
blecieron de manera profusa algunos alcances generales de los derechos
fundamentales. Veamos a continuación algunos fundamentos de dicha sen­
tencia que establecen estos alcances generales:

10.1. Los derechos fundamentales de la persona humana.

F. J. 1: “El concepto de derechos fundamentales comprende “tanto los
presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la rele­
vancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus obje­
tivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a
los derechos en norma básica material dei Ordenamiento, y es instrumento
necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus poten­
cialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bási­
ca como una juridicidad básica. (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos
Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid.
Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37)’26
Sin duda, esta definición de derechos fundamentales que hace suya el
Tribunal Constitucional del autor español citado, nos remite Inmediatamente
al Neoconstitucionalismo, doctrina iusfiiosóflca predominante en un Estado
Constitucional de Derecho y que establece a los derechos fundamentales
como núcleo del bien común y a la dignidad humana como principio rector
y último de todo el ordenamiento jurídico. Es asimismo, importante resaltar
que la definición mencionada por el Tribunal toca uno de los puntos esen­
ciales de esta corriente iusfilosófica: la conexión que existe entre derecho y
moral.27

24 Diciembre dei aro 2004

25 Expediente Ns 1417-200S-PA/TC

26 A esta definición el Tribunal Constitucional agrega io siguiente: “De esta manera, la enumeración de los
derechos fundaméntales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enume­
rados, da lugar agüe en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos
constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los
derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deri­
ven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento
de tos derechos fundamentales/'. F,J. 4.
27 Para una mayor Información sobre el Neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales se recomien-

31
 José Reynaldo López V iera

10.2. Proceso de amparo y derechos fundamentales.

F.J. 8: “Reconocer que el proceso de amparo sólo procede en caso de
afectación directa de los derechos fundamentales (expresos o implícitos),
implica, ante todo, determinar si la supuesta afectación en la que incurre el
acto u omisión reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el ámbi­
to que resulta directamente protegido por dicho derecho.
Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo pro­
ceso constitucional, ha sido advertido por el legislador del Código Procesal
Constitucional ([Link]), al precisar en el inciso 1) de su articulo 5Bque
los procesos constitucionales no proceden cuando “[IJos hechos y el petitorio
de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucio­
nalmente protegido del derecho invocado”,2e
En efecto, con esto el Tribunal Constitucional se adhiere en principio a
la teoría absoluta de! contenido esencial de ios derechos fundamentales2 29,
8
por la cual no todo el derecho será protegido por las garantías constitucio­
nales, sino sólo aquella parte que es su “núcleo duro’’, que está conformado
por las características básicas del derecho que permiten hacerlo io que es y
diferenciarlo de los demás. Hay que tener en cuenta que ei Código Procesal
Constitucional habla no de '‘contenido esencial” sino de “contenido constitu­
cionalmente protegido” que para nuestro Tribunal resulta ser lo mismo.
Asimismo, con respecto al significado de esta institución la doctrina po­
see marcadas diferencias.30 Pese a ello, a mi parecer, nuestro Tribunal trató
de explicar la causal de improcedencia establecida en el Código Procesal
Constitucional y con ello dejar en claro que no todas las pretensiones de

da: MARTINEZ PUJALTE, Antonio y DE DOMINGO, Tomás. Los derechos fundamentales en el sistema
constitucional. Palestra. Lima. 2010. Asimismo, con respecto a la conexión entre derecho y moral: ALEXY,
RoOert. La /nstitucionalización de la Justicia. Traducción de José Antonio Seoane. Colección Filosofía,
Derecho y Sociedad. Biblioteca Gomares de Ciencia Jurídica. España. Granada. 2010.
28 Agrega el Tribunal Constitucional: “Asimismo, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo
38- del [Link]., establece que éste no procede "en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no está referido a tos aspectos constitucionalmente protegidos del mismo".

29 Hablar sobre las distintas teorías del contenido esencial nos remite inmediata y obligatoriamente a citar al
gran constitucionalista alemán Haberle, quien las ha explicado y desarrollado en su obra: HABERLE, Peter.
La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Presentación y estudio preliminar de F.
Fernández Segado. Traducción de J. Brage. Madrid. Dykinson. 2003.

30 Por citar dos posiciones que interpretan el significado del contenido esencial de los derechos fundamen­
tales totalmente diferentes y hasta opuestos a las teorías absoluta e institucional: MARTINEZ-PUJALTE,
Antonio. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitu­
cionales. Madrid. 1997. CASTILLO CORDOVA, Luis. “Elementos de una Teoría General de tos Derechos
Constitucionales''. Universidad de Piura- ARA Editores. 2003.
 Capítulo I: D erecho Constitucional

supuestas afectaciones a un derecho fundamental pueden ser tuteladas vía

amparo, sino sólo aquellas que Inciden de manera más grave en eí derecho
reclamado, criterio que comparto porque es algo lógico y razonable.
Sin embargo, no comparto plenamente la tesis de la teoría absoluta del
contenido esencial escogida por el TC en un inicio, particularmente creo —al
igual que los que critican esta tesis- que es difícil determinar de antemano
una “parte esencial” y otra “no esencial" del derecho, pues se hablaría de
un derecho fundamental dividido en dos partes: una que tiene protección
constitucional y la otra que no, en ese sentido me inclino por la posición de
los profesores (MARTINEZ-PUJALTE Y CASTILLO CÓRDOVA), que pien­
san que el derecho es uno sólo, es decir, todo el derecho es el contenido
esencial, y que las características básicas de este contenido deben determi­
narse en base a las circunstancias particulares del caso concreto, para ello
es básica e importantísima la labor del juez quien será ei encargado de de­
terminar esta situación, no sólo en base a los elementos normativos (como
por ejemplo ia Constitución y el Bloque de Constitucionalidad) sino en base
también a los elementos extranormativos de! caso (piénsese por ejemplo en
los factores de gravedad y urgencia, el contexto social y cultural, etc.)31
Pese a esto, el Tribunal Constitucional al establecer que sólo procederá
proteger un derecho fundamental cuando se afecte en su contenido esencia!
-a i igual que los que hicieron el Código Procesal Constitucional- colaboró
para ei “descongestionamiento” que vivían los jueces constitucionales en
aquel momento y tratando de eliminar la “amparitis” jurídica, en donde se
creía que el amparo podía resolver cualquier tipo de afectación a un derecho
por más insignificante que esta sea.32
En todo caso, queda claro que el contenido esencial de un derecho
fundamental lo debe determinar el juez en base a criterios normativos y
extranormativos, para contribuir al uso adecuado de los procesos constitu­
cionales y a la defensa efectiva de los derechos fundamentales.

31 MARTI NEZ-PUJ ALTE, Antonio. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Y CAS­
TILLO CORDOVA, Luis. “Elementos de una Teoría General de los Derechos Constitucionales".

32 Por ello, es totalm ente claro que esta causal de im procedencia guarda una relación intrínseca
con la causal de improcedencia del inciso 2e del mismo artículo 59 del CPConst.: No proceden
los procesos constitucionales c u a n d o e xis te n v ía s ig u a lm e n te sa tisfa cto ria s. Pese a ello, esta
causal también fue objeto de fuertes críticas por parte de la doctrina nacional y de diversas
Interpretaciones por parte deí Tribunal Constitucional

33
 J osé Reynaldo López V iera

10.3. Los derechos de sustento constitucional directo.

F.J. 9: “ Existen determinados derechos de origen internacional, legal,
consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de funda­
mento constitucional directo, y que, consecuentem ente, no son susceptibles
de ser protegidos a través del proceso de amparo.
La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el
artículo 38e del [Link]., no se reduce a una tutela normativa del texto
constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución
en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamen­
tal con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55-
de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarro­
llan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que
así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de
control constitucional o “bloque de constitucionalidad' .33
¿Cuándo se dice que un derecho tiene sustento constitucional directo?
Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha
reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimi­
ta nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe
un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la
delimitación más abierta a la más precisa. Como bien dice el Tribunal Cons­
titucional, el legislador tiene la responsabilidad de desarrollar los derechos
en mayor o en menor medida, pero queda claro que también el Juez puede
hacerlo, pues es él quien tiene la responsabilidad de resolver el caso, anali­
zar la realidad y determinar las características esenciales de un derecho que
deben ser tuteladas vía las garantías constitucionales.
Ahora, el Juez dispone de varios instrumentos que le servirán para
delimitar este contenido esencial que le permitirá establecer si el derecho
afectado posee o no sustento constitucional: La Constitución, los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, las Leyes de desarrollo de diver­
sos derechos, la jurisprudencia del TC y la jurisprudencia de ios Organismos
Internacionales de protección de derechos humanos como la Corte Intera-

33 De ahí que el artículo 79- del [Link]., establezca que “[p ]a ra a p re c ia r la v a lid e z c o n s titu ­
c io n a l d e la s n o rm a s e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l c o n s id e ra rá , a d e m á s d e las n o rm a s c o n s titu ­
c io n a le s , la s le y e s que, d e n tro d e l m a rc o c o n s titu c io n a l, s e h a y a n d ic ta d o p a ra d e te rm in a r (...)
e l e je rc ic io d e lo s d e re c h o s fu n d a m e n ta le s ’.

34
 Capítulo l: Derecho Constitucional

mericana, por citar uno de ellos.34 A mi criterio, todos estos instrumentos

constituyen el “Bloque de constitucionalidad’ que le ayudara a los jueces a
determinar el sustento constitucional de un derecho y determinar si merece
o no protección vía constitucional.

10.4. Los derechos fundamentales de configuración legal.

F.J. 11: “La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da
tugara que éstas puedan ser divididas entre “normas regla’’ y “normas prin­
cipio”. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de
carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicialízables, las segun­
das constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia di­
ferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar
plena concreción y ser susceptibles de judicialización.
En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo
contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por
la ley, sea porque así lo ha previsto !a propia Carta Fundamental (vg. el
artículo 27B de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad
laboral. Cfr. STC 0976-2001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razón de su
propia naturaleza (vg. los derechos sociales, económicos y culturales). En
estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuración
de derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asisten­
cia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigióle a
los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria
al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica
es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non
para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente
atribulóle al derecho fundamentar.

Como me he referido líneas arriba, los derechos fundamentales re­

quieren tanto del legislador como dei juez para delinear su contenido esen­
cial. En este caso, hablamos de aquellos derechos que se encuentran en
la Constitución pero que su desarrollo y sus elementos esenciales los en-

34 No debemos olvidar lo que establece nuestro CPConst. en su artículo V del Título Preliminar: “ Interpre­
tación de los Derechos Constitucionales. El contenido y alcances de los derechos constitucionales
protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, asi como de las deci­
siones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados
de tos que el P e rú es parid', (el subrayado es nuestro).
 J osé Reynaldo López V iera

cuentras en la ley. Es el caso típico de algunos derechos programáticos o

de segunda generación, como el derecho a la pensión35 y dei derecho a la
estabilidad laboral36, derechos fundamentales cuyas elementos esenciales
se encontrarán en sus leyes respectivas.37
Aquí se encuentra de por medio el principio de "‘libre configuración de la
ley por el legislador, conforme al cual debe entenderse que es el legislador
el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de dere­
cho. En tai sentido, éste goza de una amplia reserva legal como instrumento
de la formación de la voluntad política en materia social.38
Sin embargo, si bien algunos derechos fundamentales pueden tener
un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos “en
blanco”, es decir, expuestos a la discrecional regulación del legislador, pues
el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reco­
nocimiento constitucional directo.39
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho fundamental de
carácter social -por ejemplo- dependerá de factores tales como la gravedad y
razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la dis-

35 Artículo 10”. “El Estado recortoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social,
para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de v/da".
Artículo 11°. ‘ El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de enti­
dades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamientd'.

36 Artículo 27°. “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario".
37 En el caso del derecho a la pensión: El Decreto Ley N- 19990 y sus leyes modificatorias, complementarias
y especiales; y, en el caso del derecho al trabajo: El Decreto Legislativo 728 y 276, con sus leyes modifica­
torias, y especiales respectivamente.

38 Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una preten­
sión susceptible de estimación at interior del proceso de amparo (vg, la exigencia judicial al Estado de un
puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una
regla absoluta. En efecto, tai como se ha precisado en otro momento, el principio de prograsividad en el
gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución, "no puede ser entendido con carácter indeterminado
y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción de! Estado, pues para este Colegiado la pro-
gresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones
concretas y constantes det Estado para la implementación de políticas públicad’. (STC 2945-2003-AA,
Fundamento 36).

39 Se debe recordar que estos derechos tundamentales son los denominados “derechos económicos, socia­
les y culturaled’. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho
púbfico subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa que sean “creación"
del legislador. En tanto derechas fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y
no otorgados por éste
Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su
vinculación jurídica sólo queda configurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en judicial­
mente exigióles. Por elio, en la Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal,
mientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social.

36
 Capítulo !: DERECHO CONSTITUCIONAL

ponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse

acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales.40
Es decir, son derechos exigibles pero no de manera automática, sino el
juez tendrá que determinar factores especiales en cada caso en concreto,
pero son auténticos derechos fundamentales, por tanto pueden y deben ser
eficaces, pero con las salvedades mencionadas.

10.5. La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones,

las normas y las posiciones de derecho fundamental.
F.J. 23: “ Tal como expresa Berrtal Pulido, siguiendo la doctrina que
Robert Alexy expone en su Teoría de los derechos fundamentales. (Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997), “todo derecho fundamental se
estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativa­
mente a una disposición de derecho fundamental” (Bernal Pulido, Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pág. 76).
De esta forma cabe distinguir entre tas disposiciones de derecho
fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de
derecho fundamental.
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados
lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales
de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos inter­
pretativos atribulóles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de
derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un
determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición
de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada
persona o entidad’.
En este fundamento el Tribunal Constitucional hace referencia a la es­
tructura de los derechos fundamentales. En efecto, debemos tener en cuen­
ta que se entiende que estos derechos son principios, es decir, mandatos
de optimización, por tanto, los dispositivos que los contienen necesitan ser
interpretados a la luz de los casos en concreto. Tal como refiere el mismo
Bernal Pulido, “Las posiciones de derecho fundamental son relaciones ju ­
rídicas que (...) presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto

40 Tal y como lo ha señalado el TC: STC 2945-2003-AA, Fundamentos 18 y 33

37
 J osé Reynaldo López V iera

activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho

fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por
una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo,
y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser
ejercido sobre el sujeto pasivo”.41
Por ello, cabe afirmar que de los tres elementos que constituyen la es­
tructura de los derechos fundamentales, las posiciones son la parte esencial
a efectos prácticos, pues las posiciones de los derechos fundamentales,
son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos
atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos
interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones conteni­
das en la Constitución que reconocen derechos.
Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas
y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una
relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación
jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de ¡os procesos consti­
tucionales de la libertad (sea el amparo, el hábeas corpus o el hábeas data).
En este sentido el Tribunal Constitucional sostiene que: “A sílas cosas,
la estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que preten­
dan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposi­
ción que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas,
cuando menos, a las siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea
consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente
atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho.
Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el de­
recho constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el inciso
4) del artículo 2- de la Constitución, pretenda que se reconozca como
legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría vulne­
rando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena
reputación, reconocido en el inciso 7Qdel mismo artículo de la Constitu­
ción.

41 B E R N A L P U L ID O , C a rlo s . El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. M a d rid : C e n tro

d e E s tu d io s P o lític o s y C o n s titu c io n a le s , 2003, p á g , 80 A s im is m o , A le x y , R o b e rt. La institucionalización de
los derechos humanos en eí Estado Constitucional D e m o c rá tic o , D & L , N ro . 8 , 2 0 0 0 , pp. 12 y s s

38
 Capítulo I: D erecho Constitucional

En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer

el derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la
validez de dicha pretensión, será declarada infundada, pues ella no for­
ma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho;
o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida
a la disposición contenida en el inciso 4) del artículo 2- constitucional.
b) A que en los casos de pretensiones válidas, éstas deriven directamente
del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición
constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un pro­
ceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que
la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca
al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación
directa con él. Y, contrario sensu, resultará improcedente cuando la
titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en
disposiciones infraconstitucionales.
En efecto, dado que ios procesos constitucionales de ia libertad son
la garantía jurisdiccional de protección de los derechos fundamenta­
les, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos
creados por el legislador, sino sólo aquellos reconocidos por el Poder
Constituyente en su creación; a saber, la Constitución.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear dere­
chos subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional
de éstos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por
imperio del artículo 200® de la Constitución y del artículo 38g del CP-
Const., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la
protección de los derechos de sustento constitucional directo.
Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los de­
rechos fundamentales de configuración lega!, carezcan de protección
a través del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo
expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subje­
tivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los
derechos fundamentales, o los ámbitos a él directamente vinculados,
no tienen sustento directo en ¡a fuente legal, sino, justamente, en la
disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho funda­
mental.

39
 J osé Reynaldo López V iera

Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones
jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no directamente del
contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles
de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello
implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos constitu­
cionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo,
lo que conllevaría su desnaturalización’*12

11. LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL,

LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA JURIS­
PRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA COMO INSTRU­
MENTOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDA­
MENTALES
Entre los años 2004 y 2005, se había suscitado una tremenda polémi­
ca: La posibilidad de que las resoluciones del Jurado Nacional de Eleccio­
nes puedan ser revisadas en sede judicial.4
43
2
En efecto, el Poder Judicial en algunos casos44 y el Tribunal Consti­
tucional45, habían señalado que sí, puesto que no se podía interpretar los

42 STC. 1417-2004-AAyTC. F.J.27

43 Esta polémica se daba en virtud de lo que establecen los dispositivos constitucionales: Artículo 142! ; "No
son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni
las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia üe evaluación y ratificación de jueces,’'
Artículo 1819: “Eí Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia.
Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum
o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son
revisables, Contra ellas no procede recurso alguno/’.
44 Por ejemplo: Un caso singular fue la demanda de amparo Interpuesta por Marco Antonio de Souza -Peixo-
to Dávlla contra el JNE (Exp. Ne 033-95-AA/TC), a fin de que se dejen sin efecto las Resoluciones 778 y
780-93-JNE que declararon la nulidad de su elección como Alcalde del Concejo Distrital de Pueblo Libre. El
208 Juzgado Civil de Lima, mediante resolución del 08 de octubre de 1993, declaró fundada una demanda
de amparo contre el JNE, pues la resolución del JNE estaba vulnerando los derechos constitucionales del
demandante. Asimismo, durante las elecciones municipales el 17 de noviembre del 2002, el señor Carlos
Llanos Curletti, candidato a (a alcaldía del distrito üe Huancahuasi, provincia de Tarma, fue tachado por el
jurado Electoral Especial de Tarma porque supuestamente no había cumplido una pena por la comisión
de un delito doloso, a pesar de haberlo hecho antes de su inscripción. Ante esta situación, interpuso una
demanda de amparo. La Sala Mixta Descentralizada de La Merced, el 02 de diciembre del 2002, declaró
fundada la demanda, indicando que la resolución del citado Jurado Electoral era inaplicable.
45 Ei 06 de abril del 2004 se dició una importante sentencia a nivel dei TC que abrió ia puerta al control
constitucional de las resoluciones de los organismos eíectorales. Se trató del caso "Juan Genera Espino
Espino” (Exp. Ns 2366-2003-AA/TC). Pese a que el Tribunal declaró improcedente la demanda pues los
derechos invocados se había tornado irreparables debido a que el proceso electoral en el cual se le Im­
pidió postular ya se había realizado -eí 17 de noviembre del 2002-, decidió fijar "pautas de observancia
obligatoria”. (FJ Ns 6) ingresando a examinar el fondo de la controversia. Hizo esto para evaluar que
tales situaciones vuelvan a “producirse y para que los criterios aquí enunciados Sirvan, en el caso de que
 Capítulo I: Derecho Constitucional

artículos 142® y 181® de la Constitución de manera asilada sino que toda

interpretación de la misma se debía hacer a raíz de una interpretación sis­
temática, armonizando los valores y los derechos que la misma contenía,
como por ejemplo la protección del derecho fundamental al debido proceso.
Obviamente, esta posición tuvo muchos detractores, entre ellos mu­
chos jueces del Poder Judicial que interpretaban la Constitución (Artículos
142s y 181 -) de manera literal46, ai igual que el mismo Jurado Nacional de
Elecciones que defendía esta posición de manera enfática y encarnizada.47
Es así como llega, el caso Lizana Puelles48, sentencia que en calidad
de precedente vinculante, consagra la posición tomada por el Tribunal y la
hace extensiva con carácter erga omnes hacia todo el ordenamiento jurídi­
co.
Estimo que la importancia del precedente vinculante no sólo radica en
que establece que si se pueden cuestionar la resoluciones del JNE cuando
estas afectan derechos fundamentales en virtud de los principios de inter­
pretación constitucional, -ya que sería inaudito e ilógico que un organismo
constitucional esté exento de control constitucional-, sino que también el
Tribunal nos habla que los tratados sobre derechos humanos y las decisio­
nes de ios tribunales internacionales son derecho interno y por ende, al in­
terpretar cualquier dispositivo constitucional, se debe hacer de conformidad
con estos tratados y éstas decisiones, cosa que pese a estar claramente
establecida tanto en la Constitución49 como en el Código Procesal Cons­
titucional50, parecía - y creemos que hasta ahora- que no tuviera efectos

tales comportamientos se repitan, para gratificar como es que este Colegiado habrá Ce encararlos en lo
sucesivo". {F J N 5 3).
46 E n e l m is m o c a s o E s p in o E s p in o , la s e n te n c ia e n p rim e ra in s ta n c ia d e l 1 4 d e le b re ro d e l 2 0 0 3 , d e c la ró
im p ro c e d e n te la d e m a n d a p u e s las e le c c io n e s y a s e h a b ía re a liz a d o y e l d a ñ o e ra Irre p a ra b le y p o rq u e
“en materia electoral las resoluciones son dictadas en instancia final y no cabe re c u rs o alguno conforme
el articulo 181° de la Constitución/’. L a s e n te n c ia d e s e g u n d a in s ta n c ia c o n firm ó la a p e la d a en b a s e a los
m is m o s a rg u m e n to s .

47 Se puede leer textualmente en todas las contestaciones de demandas hechas por el JN E, lo siguiente! "Al pre­
tenderse vía amparo dejar sin efecto una resolución emitida por el JNE, se afectan los artículos 142ay 181ade
la Constitución que establecen que contra las resoluciones dictadas por el JNE, no procede recurso alguno".
48 E x p . N - 5 8 5 4 -2 0 G 5 -P A /T C .

49 Artículo 55°. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Consti­
C u a rta D is p o s ic ió n fin a l y tra n s ito ria .
tución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

50 del T ítu lo Preliminar: "Interpretación de tos Derechos Constitucionales. El contenido y alcan­

A rtíc u lo V
ces de ios derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben

41
 JOSÉ REYNALDO LOPEZ VIERA

prácticos en la realidad. Veamos algunos fundamentos de dicha sentencia

que sustentan esta posición:

11.1. Los Principios de interpretación constitucional.

F.J. 12: “ Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Es­
tado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de inter­
pretación. No obstante, ia particular estructura normativa de sus disposi­
ciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en
su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo - subsunción del
hecho - consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucio­
nal no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa
(literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros
elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del
juez constitucional. Tales principios son (HESSE, Konrad. Escritos de Dere­
cho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da Edición. Madrid.
Centro de Estudios Constitucionales. 1992. Pp. 45-47):
a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la inter­
pretación de ia Constitución debe estar orientada a considerarla como
un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el siste­
ma jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda apa­
rente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe
ser resuelta “optimizando’’ su interpretación, es decir, sin “sacrificar"
ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo
presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, inclu­
so aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se
encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamenta­
les, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana,
cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado
(artículo 12 de la Constitución).
c) El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez
constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe
las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada

interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre de­
rechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos según tratados de los que el Perú es Darte’', (el subrayado es nuestro).

42
 Capítulo í: DERECHO CONSTITUCIONAL

uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio in­

herente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los
derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación
sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya
a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos
entre s í y las de éstos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpreta­
ción constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in fofo y
no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (in­
cluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”
Se debe tener en cuenta que cuando se trata de interpretar ios disposi­
tivos constitucionales se pueden utilizar los clásicos métodos de interpreta­
ción constitucional (literal, histórico, finalista y sistemático), sin embargo por
las características de los valores y derechos que la Constitución establece51,
muchas veces estos resultan insuficientes para llevar a cabo la interpreta­
ción de los mismos. Es allí donde aparece la necesidad de complementarlos
mediante “Los Principios de interpretación constitucional’, que constituirían
herramientas de complementación a los métodos para lograr encontrar un
satisfactorio significado de los dispositivos constitucionales, mas aun cuan­
do al momento de resolver un caso encontramos dispositivos constituciona­
les “aparentemente enfrentados”., en donde el principio de unidad y el de
concordancia práctica resultan - por ejemplo- ser herramientas muy útiles
para resolver esta situación.52

51 Ya hemos hecho referencia a la diferencia entre principios y reglas, y a lo que es algo real: La Constitución
está plagada de normas-principios, las cuales al ser mandatos de optimización indeterminados, requieren
de una significación muy especial para cada caso en concreto donde se pretendan efectivizar.

52 Tanto es así que hay eminentes constitucionaíistas que se han inclinado por la aplicación de estos prin­
cipios en todos los casos en donde haya "apáreme conflicto entre derechos y/o valores constitucionalef,
dejando de lado o reemplazando el principio de proporcionalidad que es inherente a las tesis conllictivistas
entre derechos fundamentales. At respecto véase: MARTINEZ PUJALTE, Antonio. Algunos principios bá­
sicos en la interpretación de los derechos fundamentales. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra
de Fadrique Furió ceríol. N5 32, Valencia, 2000. Asimismo, del mismo autor: La garantía del contenido
esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997. Y, en el caso
peruano: CASTILLO CORCOVA, Luis. '‘Elementos de una Teoría General de los Derechos Constituciona­
les”. Universidad de Piura- ARA Editores. 2003.

43
 J osé Reynaldo López V iera

11.2. La inconstitucionalidad de la interpretación aislada de los artícu­

los 142a y 181a de la Constitución.
F.J. 17: "Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de
los artículos 142a y 181B de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar
en consideración adicional alguna, una resolución en materia electoral ex­
pedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en
aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la
persona. Empero, el resultado de esta interpretación ¿es sustentable cons­
titucionalmente?’
F.J. 18; “Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucio­
nal sostener que tal interpretación resulta manifiestamente inconstitucional.
En primer lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitación que dicho
contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder público,
incluyendo, desde luego, los que efectúe el JNE.
Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administra­
ción de justicia electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro
poder público, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamen­
tales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva (artículo 139° de la Constitución); por cuanto, si así no
ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el
ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31°, in fine, de la
Carta Fundamental.
En otras palabras, el “producto” resultante de realizar una interpreta­
ción aislada de los artículos 1429 y 181B de la Constitución, viola los más
elementales principios de interpretación constitucional (unidad de la Cons­
titución y concordancia práctica), pues pretendiendo auspiciar la seguridad
jurídica que debe informar a todo proceso electoral, “sacrifica” los derechos
fundamentales, ya que los despoja de toda garantía jurisdiccional de pro­
tección".
El aplicar los principios de interpretación constitucional al presente
caso, ocasiona la nueva reformulación o significado de ¡os artículos 142a y
181e de la Constitución.53 El Tribunal Constitucional en estos fundamentos

53 En efecto, dice el Tribunal Constitucional: “Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se
dictan en última instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artí­
culos 142ey 181-dela Constitución, tienen por propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado se

44
 Capítulo I: DERECHO CONSTITUCIONAL

es bastante claro al señalar que una interpretación literal de dichos artículos

de ía Constitución lo que haría es afectar gravemente a ésta, pues el JNE
podría emitir resoluciones en abierta contradicción con los derechos funda­
mentales, con la consecuencia de que las personas no podrían reclamar la
protección de los mismos ante el Poder Judicial y/o Tribunal Constitucional,
órganos competentes para salvaguardar la protección de estos derechos,
algo que no guarda relación alguna con los postulados del Estado Consti­
tucional en que nos encontramos.54 En realidad, no es que se sacrifique lo
estipulado en los artículos 142- y 181° de la Constitución absolutamente,
sino se les trata de armonizar con la protección de los derechos fundamen­
tales, es decir, que no es que ahora se pueda interponer una demanda de
amparo contra cualquier resolución que expida el JNE cuando se me antoje
y en cualquier caso que a alguien le parezca, sino sólo en aquellos casos
en donde éstas afecten el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos reconocidos por la Constitución.55

11.3. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los

tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho
interno.
F.J. 22: “ Tal como lo dispone el artículo 55s de la Constitución, los tra­
tados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

arrogue la administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia técnico-jurídica, el
JNE es, en efecto, instancia definitiva. Así lo ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcio­
nal ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este
Tribunal. Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco normativo que
la Constitución le impone. Ello tendría lugar, claro está, si se expide una resolución contraria a los derechos
fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnico-jurídicos de carácter
estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación el inciso 2) del artículo 200° de la Constitución que
dispone que el proceso de amparo “procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos porta Constitución''. En otras
palabras, en tales casos, la jurisdicción constitucional se toma inmediatamente en el fuero competente para
dirimir la litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aquí,
desde luego, una subrogación ert las funciones reservadas constltuctonalmente al JNE’. F.J. 20.

54 P a ra m a y o r in fo rm a c ió n s o b re lo s p o s tu la d o s b á s ic o s d e l E s ta d o C o n s titu c io n a l v é a s e : H A B E R L E , P e te r.
El Estado Constitucional. U N A M , M é x ic o . 2 0 0 1 . Z A G R E V E L S K Y , G u s ta v o . El Derecho Dúctil. E d ito ria l
T ro tta . M a d rid . 2 0 0 9 .

55 L o s m is m o s c rite rio s h a n s id o e s b o z a d o s p o r el T C p a ra in te rp re ta r ef a rtíc u lo 14 2 5 d e l la C o n s titu c ió n e n io

q u e re s p e c ta a las re s o lu c io n e s d e l C o n s e jo N a c io n a l d e la M a g is tra tu ra e n m a le ria d e e v a lu a c ió n y ra tifi­
c a c ió n d e ju e c e s : “ (...) por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas
no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en
la Constitución, lo que s u p o rte , a contrario s e n s u , que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan
e! cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no e x is te
ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este
Tribunal en los artículos 201.°y 202." de n u e s tro texto fundamental.’ S T C 2 4 0 9 -2 0 0 2 -A A /T C , S T C 1 3 3 3 -
2 0 0 6 -P A /T C y S T C 3 361 -2 0 0 4 -A A /T C .

45
 J osé Reynaldo López V iera

De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Es­
tado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho
válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del
Estado”.
F.J. 23: “Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Consti­
tución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tra­
tados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados
por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribuna­
les internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de
los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Consti­
tución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano juris­
diccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdic­
cionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las
disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por
la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos a través de sus decisiones'.
F.J. 24: “De ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia
frente a toda vulneración de los derechos humanos, como manifestación del
derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139Bde la
Constitución, no sólo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino tam­
bién a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artículo 205a de la
Constitución: “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado
en ios derechos que la Constitución reconoce puede recurrirá los tribunales
u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de
los que el Perú es parte.”

Es también en base a estas consideraciones que debe ser analizada la

aplicación aislada de los artículos 1429 y 181B de la Constitución, según la
cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser objeto de
control constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten contra­
rias a los derechos fundamentales”.
F.J. 25: “En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha apli­
cación se opone a una interpretación de los derechos y libertades reconoci­
dos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por

46
 Capítulo I: Derecho Constitucional

el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales Internacio­

nales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que ei
Perú es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución y el Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (CPConst.)”.
En efecto, bajo lo establecido por la Constitución y nuestro Código Pro­
cesa! Constitucional no sólo los preceptos constitucionales deben interpre­
tarse a la luz de los Tratados sobre Derechos Humanos sino también hay
que tener en cuenta io que los organismos internacionales que se constitu­
yen en virtud de estos tratados emitan en sus decisiones56.
En efecto, el artículo 82 1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, dispone que: “ Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, labo­
ral, fiscal o de cualquier otra índole. ”
Mientras que los incisos 1) y 2) de su artículo 25®, refieren: “ 1. Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recur­
so efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitu­
ción, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2 . Los Estados partes se com prom eten:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal

del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga
el recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que haya estimado procedente el recurso."
Por ello, cuando se interpretaba de manera literal los artículos 142s y
181° de la constitución se vulneraba flagrantemente el derecho de acceso a

56 A mi criterio, se debe tener en cuenta que cuando se habla de “decisiones no solo se alude a aquellas
resoluciones que son sentencias, sino a aquellas que son opiniones, informes o recomendaciones.

47
 J osé Reynaldo López viera

la justicia mediante un recurso rápido y sencillo que estipula la Convención

Americana.575 8
Asimismo, la Corte Interamericana había establecido en el caso del
Tribunal Constitucional vs. Perú que: “El respeto a los derechos humanos
constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o
funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su
carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma
de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Con­
vención. (...). De conformidad con la separación de los poderes públicos que
existe en el Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete emi­
nentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden
ejercer funciones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convención se re­
fiere al derecho de toda persona a ser oída por un 'juez o tribunal competen­
te’ para la 'determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cual­
quier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través
de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por
la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado
que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obli­
gación de adoptar resoluciones apegadas las garantías del debido proceso
legal en los términos del artículo 8Bde la Convención Americana”.5S
Por ello el Tribunal Constitucional en base a estas premisas tuvo opor­
tunidad de referir que detrás del establecimiento de los procesos consti­
tucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección
jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir
ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una
facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales
en materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vin­
culante de ia Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho derecho
constituye parte del núcleo duro de la Convención Americana de Derechos

57 “(...) el artículo 25.1 de

S o b re e l p a rtic u la r, la C o rte In te ra m e ric a n a d e D e re c h o s H u m a n o s , h a s o s te n id o :
la Convención es una disposición de carácter general que recoge ia institución procesal del amparo, como
procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece
este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las
personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violaforios de sus derechos
fundamentales. Dispone, además, que la garantía ailf consagrada se aplica no sólo respecto de los dere­
chos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o
por la ley.” O p in ió n C o n s u ltiv a O C -9 /8 7 , p á rra fo 2 3.
58 C a s o T rib u n a l C on s titu c io na l. E ta p a d e P ondo. S e n te n c ia s d e l 2 4 d e s e p tie m b re d e 1999, p á rra fo s 6 8 y 71.
 Capítulo I: Derecho Constitucional

Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su

acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio.596
1
0
Por otro lado, cuando la Corte Interamericana emite sus sentencias y
opiniones vinculantes, la parte considerativa de éstas no solo tiene efectos
vinculantes para los Estados que se encuentran siendo partes de¡ proceso,
sino también alcanza a aquellos que han ratificado las competencias de la
Corte.80
En virtud de esto, el Tribunal Constitucional en este caso cita el Caso
Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de 2005), en donde la Corte
Interamericana expuso: “Sí bien la Constitución de Nicaragua ha establecido
que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no
son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa
que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como lo
están ios otros poderes dei Estado. Las exigencias derivadas del principio
de independencia de ios poderes del Estado no son incompatibles con ia
necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger ios derechos
humanos.
Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto
del órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control juris­
diccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo
de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana,
así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible
con el respeto a las funciones que son propias de dicho órgano en materia
electoral. Este control es indispensable cuando los órganos supremos elec­
torales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias
atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podrían ser
utilizados, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines parti­
distas. En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en
cuenta tas particularidades del procedimiento electoral. Por todo lo expues­
to, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la protección judicial
consagrado en el artículo 25.1 de la Convención Americana (...)."m

59 Entre otras, STC 2409-2002-AATrC.

60 Para una mayor información sobre todo lo concerniente a las funciones y competencias de la CIDH, re­
comiendo a: FIX-ZAMUDIO, Héctor. Los Derechos Humanos y su protección internacional. Grijley, Lima.
2009.

61 Caso Yatama vs. Nicaragua. Etapa de fondo, sentencia del 23 de ¡unió del 2005, párrafos 174, 175 y 176.
Citado por el STC NE5854-2D05-PA/TC. F.j. 27.

49
 J osé Reynaldo López V iera

Como se puede apreciar, las similitudes con el caso peruano son mani­
fiestas. El artículo 173e de la Constitución nicaragüense es sustancíalmente
análogo a los artículos 1429 y 1819 de la Constitución peruana. V el Consejo
Supremo Electoral de Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homólogo.
Por ello, el caso era perfectamente aplicable y calzaba como parámetro de
control para resolver el caso peruano.
Para finalizar el Tribunal Constitucional consideró innecesaria realizar
la reforma de los artículos 1429 y 1819 pues por vía de una interpretación
constitucional adecuada, su contenido normativo era susceptible de compa-
tibilizarse con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Esta­
do peruano y las decisiones y recomendaciones de los organismos interna­
cionales relacionados con la materia.62
En efecto, el Tribunal Constitucional al interpretar la Constitución, con­
vierte a la misma en una “Constitución viviente?' que se adecúa a la realidad
y que al hacerlo, se enriquece; algo que comparto plenamente, pero siempre
y cuando se haga en aras de armonizar los preceptos constitucionales y no
por razones antojadizas, coyunturales o de carácter político o ideológico.63

12. BREVE REFERENCIA A LA TEORÍA Y ESTRUCTURA DEL ESTADO

Según el artículo 43° de nuestra Constitución: “La República del Perú
es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivi­
sible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organi­
za según el principio de la separación de poderes'.
En ese sentido, nuestro Estado se encuentra estructurado en base a
los siguientes niveles:

62 R e c u é rd e s e ta m b ié n q u e ia C o m is ió n In te ra m e ric a n a d e D e re c h o s H u m a n o s y a h a b ía s o s te n id o io s ig u ie n ­
te : “En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano (artículos 181 constitucional y
13 déla Ley Orgánica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de enero
de 1995 (Oficio N.e 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada por el JNE y que pueda
afectar los derechos políticos consagrados en la Convención, no son revisables y por tanto, no protegióles
en el Derecho Interno." Y P o r ta n to , h a b ía re c o m e n d a d o al E s ta d o P e ru a n o : “Adoptar las medidas tendien­
tes a modificar las disposiciones de los artículos 181 de ta Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica
Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del articulo 25- (1) de la Convención,
contra las decisiones del JNE que vulneren la garantía a la participación política por parte de los ciudada­
nos." In fo rm e N - 1 1 9 /9 9 , c a s o : 11, 4 2 6 . S u s a n a H ig u c h i (P e rú ), d e l 0 6 d e o c tu b re d e 1 9 9 9 , p á rra fo s 5 5 -9 3 .
63 Y a h a b rá o c a s ió n d e a n a liz a r e n o tra o p o rtu n id a d a lg u n o s c a s o s e n d o n d e el T rib u n a l C o n s titu c io n a l, so
p re te x to d e " a rm o n iz a r y a c tu a liz a r" ia C o n s titu c ió n , h a te rm in a d o c o m e tie n d o e x c e s o s d e s d e to d o p u n to
d e v is ta in a c e p ta b le s .

50
 Capítulo I: Derecho Constitucional

a) Nivel Central o Nacional.

Está conformado por el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial y los orga­
nismos constitucionales autónomos.
a.1. Poder Ejecutivo: El Poder ejecutivo es el encargado de ejercer el go­
bierno, hacer cumplir las leyes e impulsar a la sociedad las políticas de
Estado, Lo conforman:
• La Presidencia de la República: integrada por el Presidente de la
República (quien es a su vez Jefe del Estado y Jefe de Gobierno,
y personifica a la Nación), el Despacho Presidencial y los Vicepre­
sidentes de la República.
• El Consejo de Ministros de! Perú: integrado por los Ministros de
Estado y encabezado por el Presidente del Consejo de Ministros.
Además lo complementan el Secretario General de la Presidencia
del Consejo de Ministros y las Comisiones Intersectoriales, entre
las cuales, destacan las comisiones permanentes: La Comisión
Interministerial de Asuntos Económicos y Financieros (CIAEF) y
La Comisión Interministerial de Asuntos Sociales (CIAS).
• La Presidencia del Consejo de Ministros:: responsable de la coor­
dinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecu­
tivo. Coordina las relaciones con los demás Poderes del Estado,
los organismos constitucionales, gobiernos regionales, gobiernos
locales y la sociedad civil.
• Los Ministerios: organismos del Poder Ejecutivo que comprenden
uno o varios sectores considerando su homogeneidad y finalidad.
Son los siguientes:
v' Ministerio de Agricultura y Riego - MINAGRI
s Ministerio de Comercio Exterior y Turismo - MINCETUR
•/ Ministerio de Defensa
S Ministerio de Economía y Finanzas - MEF
s Ministerio de Educación - MINEDU
S Ministerio de Energía y Minas - MINEM
S Ministerio dei Interior - MININTER
v' Ministerio de Justicia - MINJUS

51
 J osé Reynaldo López V iera

v' Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables

■s Ministerio de la Producción

v Ministerio de Relaciones Exteriores

S Ministerio de Salud - MINSA

V Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo

V Ministerio de Transportes y Comunicaciones

S Ministerio de Vivienda, Saneamiento y Construcción

V Ministerio del Ambiente - MINAM

■s Ministerio de Cultura

v Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social - MIDIS

Las entidades públicas del Poder Ejecutivo: entidades descon­
centradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídica de Dere­
cho Público. Están adscritas a un ministerio y son de dos tipos:
Organismos públicos ejecutores: Entidades públicas autónomas
del Poder Ejecutivo, con funciones específicas dentro de su ramo.
Academia Mayor de ia Lengua Quechua
Agencia de Promoción de la inversión Privada
Agencia Peruana de Cooperación Internacional - APCI
Archivo General de la Nación
Biblioteca Nacional del Perú
Centro de Formación en Turismo
Comisión de Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo
Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas - DEVIDA
Comisión Nacional de Investigación y Desarrollo Aeroespacial
Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológi­
ca - CONCYTEC
Consejo Nacional para la Integración de las Personas con Dtsca-
pacidad - CONADIS
 Capítulo I: Derecho Constitucional

Organismo Supervisor de ias Contrataciones del Estado - OSCE

Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú
Dirección Nacional de inteligencia
Escuela Superior de Administración Pública
Escuela Nacional de Marina Mercante
Fondo de Desarrollo Pesquero
Instituto de investigación de la Amazonia Peruana - IIAP
Instituto del Mar del Perú - IMARPE
Instituto Geofísico dei Perú
Instituto Geográfico Nacional
Instituto Nacional de Defensa Civil
instituto Nacional de Desarrollo
Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos, Amazó­
nicos y Afroamericanos
instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas
instituto Nacional de Innovación Agraria - INIA
instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú
Instituto Nacional de Salud
instituto Nacional Penitenciario
Instituto Peruano de Energía Nuclear
Instituto Peruano del Deporte
Organismo de Formalización de la Propiedad Informal
Servicio Aerofotográfico Nacional
Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú
Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA
Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN

53
 J osé Reynaldo López V iera

• Organismos públicos especializados: Tienen independencia para

ejercer sus funciones con arreglo a su Ley de Creación. Están
adscritas a un ministerio.
• Autoridad Nacional del Agua - ANA
• Autoridad Portuaria Nacional
• Centro Nacional de Planeamiento Estratégico - CEPLAN
• Consejo Superior del Empleo Público
• Instituto del Mar del Perú
• Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico
• Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protec­
ción de la Propiedad Intelectual
• Oficina de Normalización Previsional
• Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre - SERFOR
• Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud
• Superintendencia del Mercado de Valores
• Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
• Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tri­
butaria
• Organismos supervisores: Son organismos encargados de regu­
lar y supervisar los mercados o garantizar el adecuado de los mis­
mos. Están adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros:
• Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Trans­
porte de Uso Público - OSITRAN

• Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSI-

NERGMIN
• Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicacio­
nes-O S IP T E L
• Superintendencia Nacional de Servicios y Saneamiento - SUNASS
El Poder Ejecutivo ha sido, por lo general, el promotor de las políticas
nacionales más importantes en las áreas como macroeconomía, po-

54
 Capítulo í: DERECHO CONSTITUCIONAL

líticas sociales, de seguridad nacional y de reforma dei Estado. Es el

poder del Estado quien tiende a tener ia iniciativa para reformas.
a.2 Poder Legislativo: Congreso de la República: El Poder Legislativo
reside en el Congreso de la República, formado por una sola cámara de
130 miembros actualmente que son congresistas elegidos por sufragio
directo y en distrito múltiple proporcionalmente a la población de cada
Región. El Congreso de la República se renueva en su integridad cada
cinco años. Las fechas de inicio y término de un periodo constitucional
son las mismas que rigen para el periodo constitucional presidencial.
a,3. Poder Judicial: La función judicial es realizada por el Poder Judicial,
encabezado por la Corte Suprema de ia República que tiene compe­
tencia en todo el territorio. Es el órgano encargado de administrar jus­
ticia. El segundo nivel jerárquico lo forman las Cortes Superiores con
competencia en todo un Distrito Judicial. El tercer nivel es formado por
los Juzgados de Primera Instancia cuya competencia es, aproximada­
mente, provincial. Finalmente, se encuentran los Juzgados de Paz, con
competencia distrital.
a.4. Organismos constitucionales autónomos: La Constitución política,
para la salvaguardia de! estado de derecho y la mayor eficiencia en la
ejecución de algunas labores, ha constituido algunos organismos autó­
nomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado:
• Jurado Nacional de Elecciones
• Oficina Nacional de Procesos Electorales
• Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
• Tribunal Constitucional
• Ministerio Público

• Consejo Nacional de la Magistratura

• Banco Central de Reserva del Perú
• Contraloría General de la República
• Defensoría del Pueblo
• Superintendencia de Banca y Seguros del Perú
b) Nivel Regional: El nivel regional, como consta en la constitución, co­
rresponde a las regiones y departamento. Anteriormente el Perú con-

55
 J osé Reynaldo López V iera

taba con regiones, actualmente, el país no cuenta con regiones y se

espera que cada departamento se una a algún (os) otro(s) para formar
regiones.
La administración de cada región es dirigida por un organismo llama­
do Gobierno Regional, integrada de un Consejo regional, una Presi­
dencia regional y un Consejo de coordinación regional. Aunque actual­
mente no existe ninguna región, se han conformado GRs de ámbito
departamental para liderar el proceso de regionalización.
El Perú es un país fuertemente centralizado. Así, en el 2003 el gobierno
central concentraba el 86% de los ingresos frente un 65% de los países
de la región y un 54% de los países desarrollados; el gasto público de
los gobiernos subnacionales fue del 12% frente al gasto total, mientras
en los países de Latinoamérica es de 35%, y en los países más desa­
rrollados es de 43%. Lima representa un 86% de la recaudación fis­
cal.3 Los primeros esfuerzos de descentralización se iniciaron en 1985,
cuando se crearon 12 regiones: este proceso no tuvo éxito debido a las
pugnas por la influencia política y el reparto del presupuesto, el traspa­
so desorganizado de las competencias, la incoherencia con el régimen
fiscal, y el sistema de elección que era por asambleas regionales. En
1992 suspendió el proceso y los sustituyó por una administración des­
centralizada del gobierno central llamada CTAR-Consejos Transitorios
de Administración Regional- en cada departamento, y se acentuó el
centralismo. En el 2001, se revitaliza el proceso descentralizador con
un amplio consenso. Los principios ordenadores de la ley son: se crea
los gobiernos regionales sobre la base de los departamentos históricos,
se establecen incentivos para la fusión voluntaria, se define claramen­
te las competencias, hay una neutralidad y responsabilidad fiscal, se
transfiere gradualmente los servicios, hay transparencia en el proceso.
c) Nivel Local: El nivel local, como consta en la constitución, correspon­
de a las provincias, los distritos y los centros poblados. Estas circuns­
cripciones son administradas por municipalidades, compuestas de un
Concejo Municipal y una Alcaldía, la que a su vez dirige las empresas
municipales.

56
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te t e -■ Í '- t e . . -.y ite '1
.. •' . • ->• .í'
m ' t e t t e =¿jü{_ ■•' te ' te ■ ::
1. LA CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
EN EL PERÚ
A la luz de la realidad, como bien se ha descrito, en los últimos años se
sistematizó la nueva disciplina jurídica llamada Derecho Procesal Constitu­
cional, que conllevó a un replanteamiento de la Jurisdicción Constitucional
que, a la vez, cedió su lugar a la nueva rama jurídica.
Desde esta perspectiva entonces, cuando en su oportunidad se hizo
la clasificación de los contenidos de la Jurisdicción Constitucional, según
la tesis del gran jurista Mauro Cappellett¡6‘í, nos damos cuenta que como
bien nos dice el maestro García BelaundePs estos contenidos son válidos
y plenamente aceptados en la medida de que hablemos de “jurisdicción” o
"justicia constitucional” o equivalentes en sentido amplio. Pero cuando se
piensa que por encima de lo que es la jurisdicción stricto sensu, o sea, la
mecánica operativa de declarar un derecho o definir una situación, existen
órganos que tienen a su cargo esta tarea, y procesos que se tramitan ante
ellos, entonces, por la fuerza de las cosas, se va a un “Derecho Procesal
Constitucional” . Y tal clasificación tripartita, iniciada por Cappelletti, válida en
su momento, pierde hoy su valor científico, si bien, por comodidad, se sigue
utilizando.65
4

64 Hablar de (os contenidos de la jurisdicción constitucional durante el período que se inicia a mediados de
t920 y dura hasta hace algunos años, es hablar en sí de la sistematización -aceptada por unanimidad por
la doctrina- enunciada por Mauro Cappelletti y afinada por Fix- Zamudio, que se basa en una concepción
tripartita que se desarrolla considerando los aspectos tanto subjetivo como objetivo de la jurisdicción consti­
tucional. Estos tres aspectos, además, se separaran sólo para efectos de estudio, pero en la práctica están
estrechamente relacionados. La diferencia de estos, radica en su objeto, finalidad y en el foro de ubicación
de su debate y desarrollo; pero principalmente en su pretensión. De acuerdo a ello, tos contenidos de la
Jurisdicción Constitucional serían, de acuerdo con Cappelletti y Fix, los siguientes: La Jurisdicción consti­
tucional de la libertad, ia Jurisdicción Constitucional Orgánica y la Jurisdicción Constitucional Comunitaria
o Internacional.
65 Ibidem. , Pp. 53

59
 José R eynaldo López viera

En consecuencia !a Jurisdicción Constitucional stricto sensu paso a

integrar y ser uno de los contenidos del Derecho Procesal Constitucional
(pues la Jurisdicción Constitucional, como parte del Derecho Procesal Cons­
titucional y de acuerdo con la opinión de García Belaunde, se encargaría de
estudiar y analizar los distintos modelos o sistemas existentes, entre otros
temas, que más adelante desarrollaremos). Es por ello que los contenidos
de la Jurisdicción Constitucional -entendida en sentido amplio-, pasaron a
formar parte de otro elemento integrante del Derecho Procesal Constitucio­
nal: Los Procesos Constitucionales.
Bajo esta concepción, entonces, como bien señala la doctrina mayo-
ritaria, ya no nos vamos a referir a los Contenidos de la Jurisdicción Cons­
titucional, sino a la clasificación de los Procesos Constitucionales en: Pro­
cesos Constitucionales de la Libertad (antes: Jurisdicción Constitucional de
la libertad) y los Procesos Constitucionales Orgánicos (antes: Jurisdicción
Constitucional orgánica). Nuestro Código Procesal Constitucional también
se refiere a ellos bajo la denominación de “Procesos Constitucionales” y ya
no de “Acciones de Garantía", como se refiere nuestra Constitución de 1993.
En cuanto al tercer contenido de la Jurisdicción Constitucional deno­
minado “Jurisdicción Constitucional Comunitaria e Internacional”, hay una
discusión actualmente en la doctrina, en cuanto a donde debe estar conte­
nida, si en el Derecho Procesal Constitucional o en el Derecho internacional
Público y más exactamente en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
Por ejemplo, García Betaundéie nos dice que:" ..esto tercer contenido
completaba los dos anteriores y era bueno establecerlo así, dada la estre­
chez y relación cada vez mayor entre los ordenamientos internos y los de
carácter supranacional o transnacional; pero todo ello era correcto en la
medida de que la Jurisdicción Constitucional no era propiamente una disci­
plina jurídica y más se constituía en un empeño académico. Pero cuando la
Jurisdicción Constitucional y sus temas, por el hecho de su crecimiento ver­
tiginoso, adquieren una fisonomía adecuada y se enrola, con todas sus con­
secuencias teóricas y prácticas, en la teoría general del proceso, que es la
parte básica y fundante del Derecho Procesal como ciencia, entonces, surge
el Derecho Procesal Constitucional, que, como se sabe, es una disciplina de
derecho público interno, aun cuando vinculada con el entorno internacional.*6
0

66 Ibídem. Pp. 65 y 66

60

i
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

Pero aquella parte denominada “Jurisdicción Constitucional Internacional",

al tomar una forma adecuada, debe insertarse en la problemática interna­
cional, y en consecuencia, enrolarse en el Derecho Internacional Público,
en donde se desarrolla y crece armónicamente y al que en rigor pertenece.
Y dentro del derecho externo, se ubican no sólo el clásico Derecho Interna­
cional Público, con todas sus ramas y contenidos, sino además, el Derecho
Internacional Comunitario, el Derecho Internacional Humanitario y el más re­
ciente Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta suerte, el
grueso sector de la Jurisdicción Constitucional Supranacional, desaparece y
se aloja, con los rigores del caso, en dicho sector internacional del derecho,
y básicamente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos...”
Está claro que, el Derecho Procesal Constitucional tiene entre sus di­
versas funciones desarrollar los procesos constitucionales que se encuen­
tran en la Constitución, y, por ejemplo, en nuestro país, encontramos la
Jurisdicción Constitucional Internacional claramente establecida en nuestra
Constitución Política67 y también en nuestro Código Procesal Constitucio­
nal68; además porque el Derecho Procesal Constitucional tiene como fina­
lidad primordial mantener la vigencia de los derechos fundamentales y la
supremacía de la Constitución, pero si en el caso del Perú o de cualquier
nación, está tutela es denegada por parte de las instancias jurisdiccionales
internas, es obligación de esta disciplina jurídica ahondar y dar a conocer
cuáles son los instrumentos internacionales de los que se podrá valer la
persona afectada para hacer efectiva la tutela de sus derechos en las instan­
cias internacionales de las cuales el Perú forme parte, tal como lo señala la
Constitución y el Código Procesal Constitucional. Por otro lado, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos tiene que tomar vital importancia al
estudio de la Jurisdicción Internacional porque justamente, es que, a través
de ella, va cumplir su objetivo fundamental: La de salvaguardar y proteger
todos los Derechos Humanos establecidos en los distintos tratados adopta­
dos por los Sujetos de Derecho Internacional y que constituyen principios

67 Constitución Política de! Perú, Artículo 2 0 5 :Agotada la Jurisdicción interna, quien se considere lesionado
en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales
constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte"
68 Código Procesa! Constitucional, Articulo 114: “Para los efectos de lo establecido en el artículo 205- de la
Constitución, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere
lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre derechos humanos ratifi­
cados por el Estado peruano son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos oíros que se
constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al PenT.

61
 José reynaldo López Viera

generales dei Derecho, para impedir, de esta manera, que ias personas
sean violentadas ya sea por los Estados o por otras personas. Es por estas
razones que considero, que la llamada “Jurisdicción Constitucional Inter­
nacional” sea estudiada por ambas ramas jurídicas de derecho interno y
externo.
Ahora, como bien hemos analizado, el contenido de la Jurisdicción
Constitucional paso a ser el contenido o clasificación de los Procesos Cons­
titucionales, a partir de ¡a aparición dei Derecho Procesal Constitucional
como rama jurídica, de la cual la Jurisdicción Constitucional formaba parte.
Por lo que tenemos:
• Procesos Constitucionales de la Libertad (antes: Jurisdicción Constitu­
cional de la libertad)
• Procesos Constitucionales Orgánicos (antes: Jurisdicción Constitucio­
nal orgánica); y porque no,
• Procesos Constitucionales internacionales (antes: Jurisdicción Consti­
tucional Internacional o Transnacional)
De acuerdo a esto, habrá que distinguir entre las diversas modalidades
que se dan en los países con respecto a estos procesos, sobre todo en el
caso de América Latina, donde se han desarrollado y enriquecido, dándoles
matices distintos que los diferencian de los existentes en Europa. Por otro
lado, hay que recalcar la diferencia que existe entre los Procesos que nacen
en la Constitución en forma expresa para cautelar valores o principios cons­
titucionales, de aquellos mecanismos, de carácter incidental, que también
sirven para proteger la constitucionalidad, como es el caso de la inaplica­
ción de normas o Judicial Review que rige en los Estados Unidos. Para lo
doctrina la Judicial Review es una técnica jurídica que opera dentro de un
proceso, que no necesariamente es constitucional; por io que no podemos
considerarla en sí como un proceso, sino como una técnica.

2. EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS Y SU TIPOLOGIA

El artículo 2° inciso 1) de la Constitución señala que: “La acción de há-
beas corpus procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier auto­
ridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza el derecho a la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos’.

62
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

2.1. Marco histórico:

El Hábeas Corpus como mecanismo procesal destinado a la defensa de
ia libertad individua!, tuvo como acta de nacimiento la Carta Magna de Juan
Sin Tierra del 15 de junio de 1215 y tuvo un posterior desarrollo en diversos
documentos ingleses tales como: La Petition of Rights de 1628, el Acta de
Abolición de la Cámara Estrellada de 1641, el Hábeas Corpus Amendment
Act de 1679 y el Hábeas Corpus Act de 1826; llegando a tierras Norteameri­
canas donde se incorporó en su ordenamiento jurídico para lego adoptarse
en diversos países latinoamericanos.
Es así que posteriormente llego al Brasil a través de su Código de Pro­
cedimientos Penales de 1830 y se Incorpora a nuestra legislación a través
de la Ley del 21 de octubre de 1897, que desarrollo el artículo 18° de la
Constitución de 186089. Sera recién con la Constitución de 1920 que el há­
beas corpus se incorpora a nivel constitucional, como mecanismo destinado
a proteger la liberta física, tai cual lo establecía expresamente esta Carta en
su artículo 24™.
Luego de esto, se debe recordar que con la Constitución de 1933 el
hábeas corpus sufre una mutación cuando se establece que sería un me­
canismo no solo para proteger este derecho sino todos los derechos cons­
titucionales, algo que devino en un problema muy grande para el Poder
Judicial6
71, que se solucionó en parte con el Decreto Ley N° 17083 emitido
0
7
9
durante el Gobierno Revolucionarlo de! General Juan Velasco Alvarado el
24 de octubre de 1968, en el cual se dividió en dos el Hábeas Corpus: El
penal que protegería la libertad personal e integridad y se interpondría ante
Juez penal y el Civil que protegería todos los demás derechos y se interpon­
dría ante Juez Civil.

69 Artículo 18“ de la Constitución de 1860: "Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito de juez com­
petente, o de las autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto "infraganti" delito, de­
biendo, en todo caso, ser puesto el arrestado, dentro de veinticuatro horas, a disposición del juzgado que
corresponda, Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él, siempre que se tes
pidierd'.
70 Articulo 24° de la Constitución de 1920: “Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito de Juez com­
petente o de las autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto infraganti delito, debiendo
en todo caso ser puesto, el arrestado, dentro de 24 horas, a disposición del Juzgado que corresponda. Los
ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él siempre que se les pidiere. La persona
aprehendida o cualquiera otra podrá interpone conforme a la ley el recurso de Hábeas Corpus por prisión
indebida".

71 Articulo 69" de ¡a Constitución de 1933: “ Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la
Constitución, dan lugar a la acción de hábeas corpusf.

63
 J osé Reynaldo López Viera

Es con la Constitución de 1979 en donde el Hábeas Corpus retorna a

sus orígenes, protegiendo el derecho a ta libertad individual, mientras que
el proceso de amparo se encargaría de la tutela de los demás derechos
constitucionales72. Dicha Constitución establecía que estas garantías cons­
titucionales deberían desarrollarse mediante una ley especial. Así, el 10 de
diciembre de 1982 entra en vigencia la Ley N° 23506 -Ley de Hábeas Cor­
pus y amparo- que estuvo vigente desde ese año hasta el 2004 fecha en
que sale el novísimo Código Procesal Constitucional que se encarga de
desarrollar ios procesos constitucionales de manera conjunta.
Finalmente, con la Constitución de 1993 las Garantías Constitucionales
se ven ampliadas73 y el hábeas corpus se mantiene como el mecanismo ju­
rídico procesal encargado de la defensa del derecho a la libertad individual
pero además los derechos conexos74.

2.2. El derecho a la libertad individual y los derechos conexos.

Tal como ha señalado el Tribunal Constitucional, el derecho a la liber­
tad individual: “(...) Éste es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24)
del artículo 2o de la Constitución Política del Estado y, al mismo tiempo, uno
de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho,
por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que
justifica la propia organización constitucional. En cuanto derecho subjetivo,
garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas,
esto es, su libertad iocomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos
o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta
libertad comprende frente a cualquier supuesto de privación de la libertad
locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que
la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de
la libertad personal, según señala el artículo 9.0 de la Declaración Universal

72 Se debe recordar que es con la Constitución de 1979 en que por primera vez Se establecía un capitulo
de Garantías Constitucionales y además, también se creaba un Tribunal de Garantías Constitucionales
encargado de ejercer el control concentrado a través del proceso de ínconstltucionalidad. Con respecto
al hábeas corpus, esta Constitución en su artículo 295“ establecía que; “La acción y omisión por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción
de hábeas corpus
73 En electo, en el artículo 200° de nuestra Constitución vigente, se establecen dos procesos constitucionales
más con respecto a la Constitución de 1979, allí tenemos el Hábeas Data y el Cumplimiento, mientras que
en el articulo 202° inciso 3} se encuentra un proceso más: el competenciai.
74 Articulo 200° inciso 1) de la Constitución de 1993: "La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el he­
cho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos"
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

de Derechos Humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de

Derechos Humanod’7b. En efecto, la libertad individual como derecho funda­
mental es un derecho continente, pues abarca una serie de derechos que lo
conforman, para ello solo basta revisar eí artículo 25° del Código Procesal
Constitucional para apreciar que son 17 derechos que integran la libertad
individual, todos ellos objeto de protección mediante el hábeas Corpus. En
mi opinión, de todos estos derechos que integran la libertad individual, cua­
tro de ellos serían los básicos: El derecho a la libertad física, de tránsito,
seguridad e integridad; y los demás vendrían hacer derechos derivados de
estos cuatro principales o de la combinación de estos, este es el caso de: el
derecho a no ser objeto de una desaparición forzada, a no ser privado del
DNI. a no ser objeto de tratos inhumanos, crueles o degradantes, a no tener
vigilancia arbitraria en el domicilio, a no ser detenido por deudas, etc.
Por otro lado, los derechos conexos son aquellos cuya protección en
principio pertenece a otros procesos constitucionales (como es el caso del
amparo) pero que excepclonalmente podrían ser protegidos vía hábeas
corpus, cuando al afectarse estos derechos, indirectamente la afectación
recaería en cualquiera de los derechos que integran la libertad individual,
tal como ha señalado el Tribunal Constitucional: “La Constitución establece
expresamente en el artículo 200°, inciso 1, que a través del hábeas corpus
se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no
obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la liber­
tad individual o derechos conexos, puede reputarse efectivamente como tal
y merecer tutela, pues, para ello es necesario analizar previamente si tales
actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de
los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpud'.7B

2.3. Tipos de Hábeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional.
El Tribunal Constitucional peruano, en el caso Eleobina Mabei Aponte
hace unos años esbozo una tipología de hábeas corpus. Hoy en día, esa
tipología se ha visto aumentada de alguna forma con otros hábeas corpus

75 Exp. Nc 1091-2002-HCrrC, Caso: Vicente Silva. FJ. 1 y 2

76 Exp. N“ 03045-2010-PHC/TC, Caso; Anilda Noreña, FJ. 2

 José Reynaldo López Viera

que la doctrina y la legislación han creado. Aquí ios tipos de Hábeas Corpus
según el Tribunal Constitucional77:
a) El hábeas corpus reparador: Dicha modalidad se utiliza cuando se
produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como conse­
cuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato
-juez penal, civil, militar-; de una decisión de un particular sobre el ¡nter-
namlento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso
formal de interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un
condenado continúe en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por
sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc.
En puridad, el hábeas Corpus reparador representa la modalidad clá­
sica o inicial destinada a promover la reposición de la libertad de una
persona indebidamente detenida.
b) Ei hábeas corpus restringido: Se emplea cuando la libertad física
o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones
o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción
para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no pri­
varse de la libertad ai sujeto, “se le limita en menor grado”. Entre otros
supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a
determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fun­
damento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades
incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las
continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria
arbitraria o injustificada, etc.
c) El hábeas corpus correctivo: Dicha modalidad, a su vez, es usada
cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto
a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de
la libertad. Por ende, su fin es resguardar a ia persona de tratamientos
carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determina­
do cumplir un mandato de detención o de pena. En efecto, en el caso
Alejandro Rodríguez Medrano vs. la Presidencia del Instituto Nacional
Penitenciario y otro (Exp. N.° 726-2002-HC/TC), el Tribunal Constitu­
cional señaló que: “Mediante este medio procesal puede efectuarse
el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la

17 Exp. N° 2663-2003-HC/TC, Caso: Eleobina Mabel Aponte. FJ. 6.

66
 Capítulo ¡I; Derecho Procesal Constitucional

restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos

en que éste se haya decretado judicialmente"
Así, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la
integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos
o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción
internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal
el caso de personas internadas en centros de rehabilitación y de me­
nores, en internados estudiantiles, etc.)- Igualmente, es idóneo en los
casos en que, por acción u omisión, importen violación o amenaza del
derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes.
Es también admisible la presentación de esta modalidad en los casos
de arbitraria restricción dei derecho de visita familiar a los reclusos; de
ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento peniten­
ciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un
mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados.
d) El hábeas corpus preventivo: Éste podrá ser utilizado en los casos en
que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero
la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de
la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua
non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la
libertad se encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza
no debe ser conjetural ni presunta. En efecto, en el caso Patricia Ga­
rrido Arcentales y otro contra el capitán PNP Henry Huertas (Exp. N.°
399-96-HC/TC), el Tribunal Constitucional precisó: “Que, en cuanto a
las llamadas telefónicas a través de las cuales se amenazaría con dete­
ner a los recurrentes, según afirman, este Tribunal considera que no se
han dado los supuestos para que se configure una situación que cons­
tituya amenaza a la libertad personal que haga procedente la acción de
Hábeas Corpus, es decir, tal y como lo consagra el artículo 4 o déla Ley
N. °25398, se necesita que ésta sea cierta y de inminente realización;
se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e
indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda
alguna de su ejecución y propósito e inminente y posible, esto es, que
no deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible".
e) El hábeas corpus traslativo: Es empleado para denunciar mora en
el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la
tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la

67
 José Reynaldo López Viera

privación de la libertad de una persona o se demore la determinación

jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido. César
Landa Arroyo, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Editorial
Palestra, Lima 2003, pág. 116, refiere que en este caso “se busca pro­
teger la libertad o la condición jurídica del status de la libertad de los
procesados, afectados por las burocracias judiciales En efecto, en
el caso Ernesto Fuentes Cano vs. Vigésimo Cuarto Juzgado Penai de
Lima (Exp. N.° 110-99-HC/TC), el Tribunal Constitucional textualmente
señaló lo siguiente: “ Que, el tercer párrafo del artículo 9° del Pacto In­
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Decre­
to Ley N° 22128, dispone que toda persona detenida o presa a causa
de una infracción penal tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad y, en el caso de autos, se inicia
el proceso en marzo de 1993, y en diciembre de 1997 se encontraba
en el estado de instrucción, por haber sido ampliada ésta; y el hecho
de no haberse completado la instrucción no justifica que se mantenga
privada de su libertad a una persona que ya lo había estado por más de
veinte meses, no dándole cumplimiento así al artículo 137° del Código
Procesal Penal, en caso de efectivizarse esta nueva orden de captura".
f) El hábeas corpus instructivo: Esta modalidad podrá ser utiliza­
da cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona deteni-
da-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es
no sólo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicional­
mente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocul-
tamiento o indeterminación de los lugares de desaparición. En efecto,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ernesto
Castillo Páez vs. República del Perú, (párrafo 84 de la sentencia del
3 de noviembre de 1997), estableció lo siguiente: “Habiendo quedado
demostrado como antes se dijo (supra, párrafo 71), que la detención
del señor Castillo Páez fue realizada por miembros de la Policía del
Perú y que, por tanto, se encontraba bajo la custodia de éste, la cual ¡o
ocultó para que no fuera localizado, ia Corte concluye que la ineficacia
del recurso de hábeas corpus es imputable al Estado, configurando con
ello una violación del artículo 25° de la Convención en relación con el
artículo 1.1.”
g) El hábeas corpus innovativo: Procede cuando, pese a haber cesa­
do la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la in­
tervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se

68
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

repitan en el futuro, en el particular caso del accionante. Al respecto,

Domingo García Belaúnde [Constitución y Política, Eddili, Lima 1991,
pág.148], expresa que dicha acción de garantía “debe interponerse
contra la amenaza y la violación de este derecho, aun cuando éste
ya hubiera sido consumado” . Asimismo, César Landa Arroyo [Tribunal
Constitucional, Estado Democrático, Editorial Palestra, Lima 2003, pág.
193], acota que "... a pesar de haber cesado la violación de la libertad
individual, sería legítimo que se plantee un hábeas corpus innovativo,
siempre que el afectado no vea restringida a futuro su libertad y dere­
chos conexos” .
h) El hábeas corpus conexo: Cabe utilizarse cuando se presentan situa­
ciones no previstas en los tipos anteriores. Taies como la restricción
del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido
desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a pres­
tar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra
uno mismo, o contra él o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace
referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la
locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace
con éste. Adicionalmente, permite que los derechos innominados -p re ­
vistos en el artículo 3o de la Constitución- entroncados con la libertad
física o de locomoción, puedan ser resguardados.
A esta tipología, debemos añadir el hábeas corpus excepcional que se
desprende del artículo 23° del Código Procesal Constitucional78y el há­
beas corpus contra hábeas corpus, que se desprende la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. A continuación ios explicamos brevemente;
i) El hábeas corpus excepcional; Tiene por objeto la regulación de los
estados de excepción establecidos en la Constitución Política del Perú

78 Artículo 23° del Código Procesal Constitucional: “Procedencia durante los regímenes de excepción
Razonabilídad y proporcionalidad.- Los procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia
de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en relación con derechos suspendidos, el órgano
jurisdiccional examinará la razonabilídad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los siguientes
criterios:
1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido suspendidos;
2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho
no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de
excepción; o,
3} Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente in­
necesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada
sumariamente por el juez.
La suspensión de los derechos constitucionales tendrá vigencia y alcance únicamente en los ámbitos geo­
gráficos especificados en el decreto que declara el régimen de excepciórf

69
 José Reynaldo López V iera

y se interpone cuando la persona es afectada desproporciona! o irrazo­

nablemente por ia medida de restricción o suspensión de los derechos
decretados en el Estado de Excepción. En estos casos, los jueces de­
ben resolver en base los criterios de razonabüidad y proporcionalidad,
porque como bien se señala nivel nacional e internacional, en los Es­
tados de Excepción, los procesos constitucionales en ningún caso se
suspenden, solo se pueden restringir los derechos - y no todos- pero de
ninguna manera ¡as garantías que ¡os protegen.
El hábeas corpus contra hábeas corpus: Como señaia el Tribunal
Constitucional: “ No existe en nuestra jurisprudencia antecedentes de
procesos de hábeas corpus promovidos contra procesos de ia misma
naturaleza. Sin embargo, lo más cercano a dicha opción es lo que la
jurisprudencia ha venido en denominar amparo contra amparo, régi­
men procesal que, como lo ha precisado recientemente este mismo
Colegiado en los expedientes 3846-2004-PA/TC (Caso: Municipalidad
Provincial de San Pablo) y 2707-2004-AA/TC (Caso: Superintenden­
cia Nacional de Administración Tributaria), sigue siendo plenamente
legítimo, no obstante lo dispuesto en el artículo 5 o, inciso 6), del Códi­
go Procesal Constitucional, habida cuenta de que la citada disposición
restrictiva debe entenderse como referida a procesos donde se ha res­
petado escrupulosamente la tutela procesal efectiva en sus distintas
manifestaciones, conforme al artículo 4° dei mismo cuerpo normativo, y
tomando en cuenta, adicionalmente, que una interpretación que cierra
por completo la posibilidad del amparo contra amparo sería contraria
a la Constitución, de un hábeas corpus contra otro hábeas corpus, no
por ello deja de ser pertinente enfocar dicha hipótesis dentro del con­
texto general del Código Procesal Constitucional, cuyo texto se refiere
a la improcedencia de un proceso constitucional contra otro proceso
constitucional. A este respecto, una interpretación de dicho dispositivo,
dentro de criterios similares a los que se han realizado para el caso dei
amparo, permitiría concluir que, de darse tal hipótesis, aquella necesa­
riamente tendría que estar condicionada a la vulneración por parte de
un juez constitucional (en este caso de hábeas corpus) de los derechos
a la tutela procesal efectiva y, concurrentemente, a ia libertad indivi­
dual, conforme lo establece el artículo 4 o del Código Procesal Constitu­
cional para el caso de los hábeas corpus contra resoluciones judiciales
emanadas de procesos ordinarios. Queda claro, por lo demás, que esa,
y no otra, sería la situación en la que podría legitimarse el régimen aquí

70
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

enunciado, amén de asumirse con un carácter residual y necesaria­

mente restrictivo"79.

2.4. Causales de Improcedencia del Hábeas Corpus desde el marco jurí­

dico del Código Procesal Constitucional.
Según el artículo 5o del Código Procesal Constitucional existen un con­
junto de causales de improcedencia para los procesos constitucionales de la
libertad, que en caso de que la demanda interpuesta incurriera en estas se
procedería de inmediato al rechazo liminar de la misma. Pues de todas ellas,
algunas se aplican al proceso de hábeas corpus, en ese sentido el Tribunal
Constitucional estableció cuales son aplicables a este proceso80:
a) Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4).
b) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma di­
recta al contenido constitucionalmente protegido del derecho Invocado
(artículo 5.1).
c) A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación
de un derecho constitucional o ésta se haya convertido en irreparable
(artículo 5.5).
d) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucio­
nal o haya litispendencia (artículo 5.6).
e) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fisca­
les, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En este supuesto la
improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las reso­
luciones cuestionadas no inciden directamente en el contenido cons­
titucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los
contenidos de los derechos conexos a ella.
f) Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno (artí­
culo 5.9).

79 Exp, 03491-2005- HC/TC, Caso: Raúl Laynes, FJ. 5 y 6

80 Exp. N" 6218-2007-PHC/TC, Caso: Víctor Camarera. FJ. 12

71
 JOSÉ REYNALDO LOPEZ VIERA

3. EL PROCESO DE AMPARO Y SU TIPOLOGIA

El artículo 2o inciso 2) de la Constitución señala que: "La acción de
amparo procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás derechos reco­
nocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso
siguiente. No procede contra normas legales, ni contra resoluciones judicia­
les, emanadas de procedimiento regular.”

3.1. Marco Histórico.

El proceso de amparo es un mecanismo constitucional de origen lati­
noamericano, su nacimiento se remontan a la Constitución de Yucatán del
31 de marzo de 1841 en el Estado de México, cuyo creador fue Manuel
Crescencio Rejón. Se debe recordar que desde su nacimiento en México,
la acción de amparo fue llamada “Juicio de Amparo” y cuando esta institu­
ción se dio a conocer y exporto al mundo -básicamente con la Constitución
Mexicana de Querétaro de 1917, considerada la primera carta social- recibió
diversos nombres, tales como acción, recurso o proceso. En nuestro país
el amparo es considerado un proceso de carácter constitucional, que se
encarga de la defensa de la mayor parte de los derechos constitucionales.
En ese sentido, se debe recordar que el amparo en nuestro país recién
se estableció con la Constitución de 1979 y su posterior desarrollo se dio a
través de la misma Ley, que desarrollaba el Proceso de Hábeas Corpus, es
decir, la Ley 23506.
Finalmente, al Igual como sucedió con e! Hábeas Corpus, el Amparo
fue Incorporado por la Constitución de 1993, y posteriormente desarrollado
en conjunto con los demás procesos constitucionales, mediante el Código
Procesal Constitucional, vigente desde el año 2004 hasta la actualidad.

3.2. Los Derechos Constitucionales objeto de protección vía amparo.

El proceso de amparo es el proceso constitucional de la libertad que
más derechos constitucionales y/o fundamentales tutela31. En efecto, a di­
ferencia de los otros tres procesos constitucionales, el amparo abarca to­
dos los derechos que se encuentran reconocidos explícita o implícitamente.8
1

81 Dejamos en claro que “derechos fundamentales" para nosotros es sinónimo de “derechos constituciona­
les", puee la misma Constitución a través del artículo 3° les da a los derechos fundamentales, a los dere­
chos civiles y políticos, y a los derechos económicos sociales y culturales el mismo rango y para nada los
excluye.

72
 Capítulo li: Derecho Procesal Constitucional

En efecto, tenemos claro que los derechos constitucionales son los valores
esenciales más importantes dentro del esquema del Estado Constitucional:
Son el objeto y fin del mismo. Los derechos ya no son concebidos como
meras normas preceptivas, sino como principios que exigen un máximo de­
sarrollo de optimización por parte de todos los órganos estatales y no esta­
tales de un Estado82. Los derechos fundamentales legitiman la organización
estatal, al constituir el “mínimo de moralidad” exigible a todo derecho83. La
supremacía de ía Constitución garantiza que los derechos contenidos en
las constituciones no se vean cancelados o vaciados de contenido en el
proceso político a través de la actuación de la legislación. Por ello, la garan­
tía de la jurisdicción constitucional supone un control desde el Derecho de
defensa, tanto de la primacía constitucional como también en defensa de
ios derechos. Por ello, una Constitución debe incluir una lista o catálogo de
derechos fundamentales, que por supuesto -en vista de los cambios que se
presentan en la realidad hoy más que nunca por situaciones como la globali-
zación, la tecnología, etc- no puede ser cerrado sino solo enunciativo84, pero
siempre tratando también de tener un fundamento claro, concreto y esencial
del por qué se debe decir que ha nacido un “nuevo derecho fundamentar, y
en esto el legislador y sobre todo la jurisdicción constitucional jugaran un pa­
pel trascendental para evitar que en base a esto se genere una “inflación de
derechos” que obviamente los terminaría desnaturalizando.85 Con respecto
a la estructura de! Estado, debemos precisar que en las Constituciones es­
tán determinadas las competencias generales y elementales de todos los
órganos constitucionales, en donde ninguno goza de supremacía frente a

82 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción hecha por Garios Bernal Puiido. Centro
de Estudios PoIiTígos y Constitucionales, Madrid, 2007..

83 RECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Madrid: Dikinson, Universidad Carlos NI,
2005.
84 Es el caso de nuestra Constitución de 1993, que a través de su artículo 3°, conocido en doctrina como
“clausula numerus apertus'. permite fa incorporación de otros derechos fundamentales que se deriven de la
dignidad humana, estado, democrático, forma repúblícana de gobierno y soberanía popular. Cabe resaltar
que esta cláusula tiene antecedente en nuestra Constitución de 1979. Sin embargo, a nivei mundial ei pri­
mer país en incluir una cláusula de este tipo en su Carta Fundamental, fueron los EEUU en 1791 a través
de su Novena Enmienda de la Constitución de 1787.
85 El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia a citado este artículo 3° y mediante el mismo ha
deducido nuevos derechos fundamentales, sin embargo, según la doctrina especializada, aún falta mucho
por desarrollar en este tema, pues nuestro Tribunal no ha sido muy claro ert determinar la diferencia en­
tre “derechos nuevos" y “contenidos nuevos de derechos viejos", ni tampoco cuales serían los requisitos
indispensables para catalogar a un ''derecho'' como un “derecho fundamental" y en consecuencia, darle
protección y cobertura constitucional.

73
 José Reynaldo López Viera

los demás, sino que todos se encuentran en la misma jerarquía, plasmando

un verdadero “check and balance” o “pesos y contrapeso^’,ae
En ese sentido, para evitar lo que se ha venido a denominar “inflación
de derechos” , el destacado profesor Sáenz Dávalos887, estableció tres opcio­
6
nes o formas metodológicas para determinar o individualizar los derechos a
nivel de! texto constitucional. Estas formas son:
a) Opción Positiva o gramatical: Por esta opción serán derechos fun­
damentales, todos aquellos que aparecen estrictamente considerados
como tales por la norma constitucional, es decir, aquellos derechos que
la constitución reconoce textualmente. Mediante esta opción, pueden
haber dos tipos de derechos: Aquellos Derechos reconocidos y desa­
rrollados expresamente por la Constitución (por ejemplo: El derecho
a la Libertad de Tránsito, en el artículo 2° inciso 11, o el Derecho al
Acceso a la Información Pública, reconocido en el artículo 2o inciso 5) y
los derechos constitucionales de configuración legal, que son aquellos
cuyo desarrollo se encuentra previsto en la ley (por ejemplo: El derecho
a la Estabilidad Laboral en el Artículo 27° y el derecho a la Pensión,
reconocido en el Artículo 11 °)
b) Opción Valorativa principialista: Por esta opción se dan aquellos de­
rechos fundamentales, no solo aquellos que están reconocidos textual­
mente en la Constitución, sino que también serán derechos, aquellos
que se desprendan de los principios que se encuentran reconocidos en
el artículo 3 de la Constitución, estos principios a saber son: la dignidad
Humana, la Soberanía Popular, el Estado Democrático y ¡a Forma Re­
publicada de Gobierno.88

86 Cierto sector de la doctrina señala que aun no existiendo jerarquía enlre los órganos constitucionales en la
Constitución, en la praxis tos Tribunales o Cortes Constitucionales hoy en día si gozan de cierta posición
privilegiada frente a tos demás órganos, pues resuelven los conflictos de competencias entre ellos, pueden
determinar la validez o invalidez constitucional de los actos emitidos por los demás órganos (legislativo,
ejecutivo, judicial, etc.) y asimismo, sus actos jurisdiccionales no son revisables por ningún otro órgano
estatal. Nosotros creemos que esta polémica enciende encarnizados debates sobre la posición, naturaleza
y competencias de los Tribunales Constitucionales, que no es menester tratar en ei presente trabajo.
87 Sáenz Dávalos, Luis, (coordinador) “Los derechos no enumerados y sus elementos de concretizaciórí'.
En la obra: Los Derechos Constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Gaceta
Jurídica. 2009, Pp. 14 y SS.
88 Se debe recordar que por este método se han incorporado vía jurisprudencial, muchos derechos nuevos,
entre ellos podemos citar por ejemplo: El Derecho a la Verdad, El Derecho a Exigir la Eficacia de la Norma
Legal y el Acto Administrativo Firme, El Derecho ai Agua Potable, entre otros.

74
 Capítulo II: Derecho Procesal constitucional

c) Opción Sistemática o Contextuaiista: Por esta opción serán dere­

chos Constitucionales aquellos que se encuentren expresamente incor­
porados en los Tratados Internacionales, sobre Derechos Humanos, de
los cuales el Perú forma parte, esto en virtud, de lo que señala expre­
samente el artículo 55° de la Constitución89. En ese sentido, estos de­
rechos se encontraran en los instrumentos Internacionales de carácter
Regional (como serian la Declaración Américas de Los Derechos y De­
beres del Hombre y la Convección Americana de Derecho Humanos) o
en los instrumentos internacionales de carácter universal (como serian:
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, El Pacto Interna­
cional de los Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales)

3.3. Tipos de Amparo desde nuestro punto de vista

A diferencia del Hábeas Corpus y del Hábeas Data, nuestro Tribunal no
ha realizado una tipología de Amparo, de igual manera la doctrina nacional e
internacional, a nuestro criterio, no ha brindado una clasificación completa y
satisfactoria, en vista de ello, daré una clasificación desde mi humilde punto
de vista:
a) Según la facultad opcional de la Personas: Desde el punto de vista
facultativo existen dos tipos de amparo:
a.1. El Amparo Alternativo: Este modelo de amparo se da cuando a la
amenaza o afectación de los derechos fundamentales, la persona agra­
viada es libre de escoger, entre interponer el proceso constitucional de
Amparo o en su defecto interponer un proceso judicial ordinario (ya sea
de carácter civil, penal, laboral, etc.) .La única consecuencia de esta
alternatividad, es que si se escoge un proceso (ya sea el constitucional
o el ordinario) ya no se puede acudir al otro, es decir, son excluyentes.
Este modelo de amparo lo teníamos bajo ¡a vigencia de la Ley N° 23506
hasta su derogatoria en el año 2004.
a.2. El amparo Excepcional: Este modelo de amparo se da cuando a la
afectación o amenaza de los derechos fundamentales, la persona agra­
viada ya no es libre de escoger, sino que el Ordenamiento Jurídico te

89 Artículo 55° de la Constitución: Tratados: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacionalr

75
 José Reynaldo López V iera

señala a donde debes de ir y en qué casos puedes acudir al amparo.

Este modelo excepcional puede ser a su vez de dos tipos:
a.2.1. El amparo excepcional por definitividad: Se da cuando el Or­
denamiento Jurídico señala que solo se podrá acudir a! amparo si
es que previamente has agotado la vía judicial ordinaria, es decir,
se debe acudir al proceso ordinario y luego de haber sido ago­
tado, si no se encuentra tutela de los derechos constitucionales
reclamados, recién se interpone el amparo. Este modelo, tiene la
ventaja de que una vez agotada la vía judicial ordinaria, de mane­
ra directa se interpone el amparo ante el Tribunal Constitucional,
por ello, en los países que lo ostentan, el amparo recibe el nom­
bre de recurso de amparo, pues no es un auténtico proceso, más
bien pareciera que fuera una especie de instancia más, última y
definitiva. El ejemplo típico de este tipo de amparo es el caso de
España.
a.2.2. El amparo excepcional por subsidiaridad: Conocido con el
nombre de amparo residual. Se da cuando el Ordenamiento Ju­
rídico señala que solo se podrá acudir al amparo si es que no
existe una vía judicial ordinaria que tutele los derechos de manera
similar como lo haría el amparo, puesto que si esta vía existe,
automática y obligatoriamente se debe acudir a dicha vía judicial
ordinaria porque el amparo vendría en improcedente. Ese es el
modelo adoptado en algunos países como Colombia, Argentina
y en el Perú a partir del artículo 5o inciso 2) del Código Procesal
Constitucional90.
b) Según lo que establece la Constitución de 1993: De la redacción del
artículo 200° inciso 2} de la Constitución, podemos señalar que existen
dos tipos de amparo:
b.1. El amparo general u ordinario: Es aquel que se puede interponer por
parte del agraviado contra cualquier autoridad, funcionario o persona
(natural o jurídica) que amenaza o afecta los derechos constituciona­
les. Esta modalidad de amparo es aquella establecida en el primer pá­
rrafo de! artículo citado de nuestra Constitución y aquí basta con que se

90 Artículo 5°inciso 2) del Código Procesal Constitucional; ‘ Causales de Improcedencia: (...) Existan vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para ¡a protección del derecho constitucional ame­
nazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de habeos Corpus".

76
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

cumplan las causales de procedencia establecida en el Código Proce­

sal Constitucional (entre ellas: agotamiento de la vía previa, la referen­
cia al contenido constitucionalmente protegido del derecho afectado, el
plazo prescriptorio, etc.) para interponer la demanda de amparo y esta
sea admitida a trámite. Puede ser a su vez de dos tipos:
b.1.1. El amparo contra autoridad o funcionario: Es aquel que se in­
terpone básicamente contra instituciones del Estado representa­
das a través de las personas que ejercen la función pública y que
afectan o amenazan los derechos. Esta forma de amparo también
concretiza lo que se viene a denominar la eficacia vertical de ios
derechos fundamentales91.
b.1.2. El amparo contra particulares: Es aquel que se interpone con­
tra cualquier persona natural o jurídica que afecta o amenaza los
derechos. Por su parte, esta forma de amparo también concretiza
lo que se viene a denominar la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales92.
b.2. El amparo específico o extraordinario: Es aquel que se interpone
contra normas legales y resoluciones judiciales emanadas de un pro­
cedimiento irregular. Esta modalidad se desprende de la redacción de
la última parte del artículo 200° inciso 29 de la Constitución. Si bien en
principio nuestra Carta Fundamental, niega la posibilidad de interponer
un amparo contra normas legales y resoluciones judiciales, dicha si­
tuación ha sido interpretada por el Tribuna! Constitucional y el Código
Procesal Constitucional de una manera sistemática llegando a la con­
clusión que en casos excepcionales si cabria interponer la demanda
ya sea contra una norma (legal o intralegal) o contra una resolución
judicial. Veamos dicha situación a continuación:

91 Así al Tribunal Constitucional señala que: “La vinculación de los derechos hacia cualesquiera de los pode­
res y, en general, órganos públicos, es lo que hemos venido en denominar eficacia vertical de los derechos
fundamentales. Tal eficacia no es sino consecuencia de la naturaleza preestatal de los derechos funda­
mentales y, por tanto, del carácter servicial del Estado para con ellos, en tanto que la persona humana se
proyecta en él como el fin supremo (art. 1 de la Constitución/". Exp. N° -[Link]. Caso: Apolonia
Cólica, FJ, 17.
92 Así el Tribunal Constitucional señala que: “(...) la eficacia horizontal de tos derechos fundamentales en las
relaciones Ínter prívalos se deriva del articulo 38a de la Constitución, que establece que ‘Todos los perua­
nos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Consf/ruc/ón de ello se deriva -aunque también
del artículo 1a, en cuanto al principio dignidad de la persona - la vinculatoriedad de la Constitución que se
proyecta erga omnes no sólo al ámbito de tas relaciones entre los particulares y el Estado, sino que también
alcanza a las relaciones establecidas entre particulared". Exp. N° 00537-2007-PA/TC, Caso; Rosario López
de Zapata. FJ. 3.

77
 José Reynaldo López V iera

b.2.1. El amparo contra normas: El Código Procesal Constitucional en su

artículo 3° establece esta modalidad93. En efecto, procede el amparo
contra normas legales e infralegaies siempre y cuando se cumplan
dos requisitos: Cuando las normas son de carácter autoaplicativo y
además amenazan o afectan derechos constitucionales.
Además, se debe recordar que cuando se interpone una deman­
da de amparo contra normas, en el fondo lo que el Juez debe
resolver es si procede o no la inaplicación de dicha normas, es
decir, tanto el Juez como el Tribunal Constitucional en su momen­
to en estos casos deberán decidir si aplican o no el control difuso,
con el consecuente resultado de que si se opta por hacerlo, la
norma se inaplicara para ei caso en concreto.94
b.2.2. El amparo contra resoluciones judiciales: Ei Código Procesa!
Constitucional en su artículo 4o establece esta figura95. En efecto,

Artículo 3° del Código Procesal Constitucional: "Cuando se invoque ia amenaza o violación de actos que
tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sen­
tencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son
normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inme­
diata e incondicionada. Las decisiones jurisdiccionales que $e adopten en aplicación del control difuso de
la constitucionalidad de tas normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República, sí no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones
judiciales en segunda Instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no
proceda medio ¡mpugnatorio alguno. En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicación
de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando
interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en
consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se
hace en interés de ia le /

Pese a ello, se debe recordar que el Tribunal Constitucional puede establecer (a inaplicabilidad de una
ley con efecto erga omnes a través de la figura del precedente constitucional vinculante. Así, este órgano
señalo que: “En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 0024-2003-Ai/
TC, este Colegiado considera que constituyen supuestos para la emisión de un precedente vinculante
los siguientes: dj Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal
constata la ínconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no solo afecta al reclamante,
sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En
este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir ia aplica­
ción, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos interpretativos
derivados de! mismo; 0 puede también establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles
con la Constituciórf. Exp. N“ 3741-2004-AA7TC, Caso Ramón Salazar, FJ. 41
Artículo 4° del Código Procesal Constitucional: “Procedencia respecto de resoluciones judiciales. El ampa­
ro procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a ia tutela procesai
efectiva, que comprende ei acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado
dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas Corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efect/Va.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de
modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradic­
torio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a

78
 Capítulo ll: Derecho Procesal Constitucional

tal como lo establece el Código, será procedente un amparo con­

tra resolución judicial, siempre y cuando se cumplan al menos los
siguientes requisitos:
• La Resolución Judicial sea firme por ejecutoriada y no por
consentida (Artículo 4°)
• Se refiera a la afectación o amenaza al derecho a la tutela
procesal efectiva (Artículo 4o)96
• No haya vencido el plazo prescriptorio de treinta días con­
tados a partir de la notificación de la resolución cúmplase lo
decidido (Artículo 44o)97.
b.2.3. El amparo contra resoluciones judiciales emanadas de un
proceso constitucional: Modalidad conocida comúnmente
como el “amparo contra amparo”. Al respecto, si bien el Códi­
go Procesal Constitucional niega la posibilidad de interponer un
proceso constitucional contra otro98, el Tribunal Constitucional a
lo largo de su jurisprudencia en general y a través de sus pre­
cedentes vinculantes en particular, ha establecido una serie de
reglas de procedencia del “amparo contra amparo", interpretando
de una manera diferente esta causal de improcedencia contenida
en el Código Procesal Constitucional. Estas “nuevas reglas” que
permiten la figura del “amparo contra amparo" las presentamos a
continuación de manera resumida:
b.2.3.1. En el caso Dirección Regional Pesquería La libertad (Exp.
N° 4853-2004-AA/TC):
Se interpone una sola vez
Contra resolución de segunda instancia que declara funda­
da la demanda pero que afecta el contenido esencial de los
derechos fundamentales del demandado.

procedimientos distintos de ios previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho,
a acceder a los medios impugnatoríos regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la ac­
tuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia dei principio
de legalidad procesal penar.

96 CASO APOLONIA COLLCA,

97 PRECEDENTE MAXIMO VALERIANO

98 Artículo 5.- “Causales de improcedencia: 6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso
constitucional o haya litispendencia'1.
 JOSÉ REYNALDO LOPEZ VIERA

• Contra resolución de segunda instancia que declara infun­

dada la demanda pero que afecta el contenido esencial de
los derechos fundamentales del demandante, siempre y
cuando se le haya vencido el plazo para interponer ei Re­
curso de Agravio Constitucional.
• Contra resolución de segunda instancia que afecta el conte­
nido esencial de los derechos fundamentales de un tercero
legitimado que no haya podido participar del primer amparo
porque se le denegó su participación o no tenía conocimien­
to del mismo.
• Contra la resolución de segunda instancia que se aparta de
la jurisprudencia del TC que interpreta de manera más favo­
rable los derechos fundamentales.
• No procede contra resolución proveniente del Tribunal
Constitucional.
b.2.3.2. En el caso Pro Vías (Exp. N° 3908-2007-PA/TC):
• Contra la resolución de segunda instancia que se aparta o
inobserva un precedente vinculante del Tribunal Constitu­
cional.
b.2.3.3. En el caso Cooperativa de Ahorro y Crédito de Sub Oficia­
les de la Policía Nacional Santa Rosa de Lima (Exp. N° 03218-
2012-PA/TC):
• Para interponerse se requiere el cumplimiento previo de la
resolución del primer amparo.
b.2.3.4. En el caso Roberto Allcca (Exp. N° 00009-2010-PA/TC)
• Procede contra amparo en etapa de ejecución, salvo que se
haya interpuesto el recurso de apelación por salto.
b.2.3.5. En el caso Cerro Prieto (Exp. Nü 03569-2010-PA/TC)
• Procede excepcionalmente contra resoluciones del Tribunal
Constitucional pero no para cambiar el fallo, sino para mo­
dular sus efectos.
c) Según su especialidad: De acuerdo al desarrollo jurisprudencial del
Tribunal Constitucional, se han señalado determinados criterios en ca­
sos de am paros ya sea contra instituciones estatales (Jurado Nacional

80
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura) o de carácter par­

ticular (Arbitrajes). Asimismo, en determinadas situaciones (estados de
excepción o cuando hubo sustracción de la materia o daño irreparable),
también se pueden configurar otros tipos de amparo. Esto nos conileva
a señalar modalidades especiales de amparo, que básicamente serian
las siguientes:
c.1. El amparo electoral: Si bien la Constitución en sus artículos 142° y 1810
respectivamente", señala que no procedería interponer recurso judicial
alguno contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, ei
Tribunal Constitucional señalo -en calidad de precedente vinculante-
en el Caso: Lizana Puelles9 100, que tal interpretación de estos artículos
9
seria errónea, pues cuando este órgano vulnera derechos constitucio­
nales, es lógico y absolutamente razonable que se pueda cuestionar la
resolución de este órgano mediante un proceso de amparo.
c.2. El amparo contra el CNM: El Tribunal Constitucional en los Casos: Ál-
varez Guillen, Jacobo Romero, Juan De Dios Lara e Hinostroza Paria-
chi, estableció que procedía interponer una demanda de amparo contra
resoluciones del CNM siempre y cuando estas vulnerasen los compo­
nentes esenciales de la tutela procesal efectiva así como de cualquier
derecho fundamental. Asimismo, en el caso Mateo Castañeda, el Tri­
bunal estableció que los alcances de la justicia constitucional solo era
el de reponer las cosas al estado anterior, mas no poder imponer al
Consejo Nacional de la Magistratura nombrar a alguien pues esta no
era función de los jueces constitucionales.
c.3. E! amparo arbitral: Esta modalidad el Tribunal Constitucional la esta­
bleció en el caso Sociedad Minera María Julia S.A.; aquí se dijo que el
amparo contra laudos arbitrales era residual, por tanto, la vía igualmen­
te satisfactoria seria el recurso de nulidad. Sin embargo, la excepción
a esta regla, se daba cuando: a) Se inobservaba o contravenía un pre­
cedente vinculante, b) cuando el laudo implicaba una norma legal que
el Tribunal había señalado que era conforme a la Constitución, y, c) Se

99 Artículo 142°. No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en
materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación
de jueces. Artículo 181°. Ei Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de
conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de
referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definiti­
va, y no son revisables. Contra eifas no procede recurso alguno.
100 EXP. N.° 5854-2005-PA/TC. Caso: Pedro Lizana Puelles.

SI
 José Reynaldo López V iera

había vulnerado derechos fundamentales de terceros que no habían

sido partes del arbitraje.. Solo en esos casos podía ser procedente una
demanda de amparo contra laudo arbitral.
c.4. El amparo excepcional: Al igual que sucede con el hábeas corpus,
se puede Interponer una demanda de amparo dentro de un estado de
excepción. Así, este se interpone cuando la persona es afectada des­
proporcional o irrazonablemente por la medida de restricción o suspen­
sión de los derechos decretados en el Estado de Excepción. En estos
casos, los jueces deben resolver en base los criterios de razonabiiidad
y proporcionalidad, porque como bien se señala nivel nacional e inter­
nacional, en los Estados de Excepción, los procesos constitucionales
en ningún caso se suspenden, solo se pueden restringir los derechos
- y no todos- pero de ninguna manera las garantías que los protegen.
c.5. El amparo innovativo: Este se da en virtud de lo que señala el artículo
1o del Código Procesal Constitucional101. En efecto, tal como establece
este artículo, a pesar de que se haya producido la sustracción de ia ma­
teria o e! daño se haya tornado en irreparable, sí esto aconteció luego
de presentada la demanda, el Juez atendiendo a los agravios produci­
dos igual puede declarar fundada la misma, advirtióndole al victimario
que no vuelve a acometer esta afectación o amenaza. En realidad, lo
que buscaría esta modalidad de amparo es dar una advertencia para
que en el futuro no se vuelva a cometer la misma conducta que afecte
los derechos constitucionales.

3.4. Causales de Improcedencia del Amparo desde el marco jurídico

del Código Procesal Constitucional.
Como señalamos en líneas anteriores, el artículo 5o del Código Proce­
sal Constitucional establece un conjunto de causales de improcedencia para
los procesos constitucionales de la libertad, que en caso de que la demanda
interpuesta incurriera en estas se procedería de inmediato al rechazo liminar
de la misma. Para el caso del amparo todas las causales de improcedencia

101 Artículo 1o del Código Procesal Constitucional: “Finalidad de los procesos: (...) Si luego de presentada la
demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable,
el Juez, atendiendo ai agravio producido, declarara fundada la demanda precisando los alcances de su
decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en fas acciones u omisiones que motivaron la
interposición de la demanda, y que $¡ procediere de modo contrarío se le aplicaran las medidas coercitivas
previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponde'1.

82
 Capítulo íl: Derecho Procesal Constitucional

son aplicables más otras dispersas dentro deí mismo Código. En ese senti­
do, estas serian:
a) Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4).
b) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma di­
recta al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado
(artículo 5.1.)
c) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado,
salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus (artículo 5.2.)
d) El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artículo 5.3.)
e) No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por
este Código y en el proceso de hábeas corpus (artículo 5.4.)
f) A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de
un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable (artículo
5.5.)
g) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucio­
nal o haya litispendencia (artículo 5.6.)
h) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fisca­
les, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia al interesado (artículo 5.7.)
i) Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los
conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean pode­
res del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos
locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales co­
rrespondientes (artículo 5,9.)
j) Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del
proceso de hábeas corpus. (artículo 5.10.)
k) No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sus­
tento constitucional directo o que no está referido a ios aspectos cons­
titucionalmente protegidos del mismo, (artículo 38°)

83
 José Reynaldo López Viera

4. EL PROCESO DE HÁBEAS DATA Y SU TIPOLOGIA

El artículo 2° inciso 3) de la Constitución señala que: “La acción de
hábeas data procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier auto­
ridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el artículo 2 o incisos 5) y 6) de la Constitución”

4.1. Marco Histórico.

La expresión “hábeas data” es utilizada de manera similar a la expre­
sión “hábeas corpus”. Recordamos que esta última significa que “se tenga,
traiga, exhiba o presente el cuerpo (ante el juez)”, mientras que en el caso
del “hábeas data” se quiere connotar “que se tenga, traiga, exhiba o presen­
te los datos”.
La locución “hábeas data” se forma con hábeas (del latín habeo, ha-
bere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.; adosándole el vocablo
data, respecto del cual existe alguna disputa léxica, pues mientras algunos
afirman que se refiere al acusativo neutro plural de datum: lo que se da,
datos -también del latín- otros sostienen que la palabra data proviene del
Inglés, con el significado de información o datos102.
Como bien se sabe, el origen de esta Institución se encuentra ineludi­
blemente unido al surgimiento de los “bancos de datos” o archivos electró­
nicos. Esta garantía constitucional es una de las más modernas (su recono­
cimiento se remonta a la mencionada experiencia del Land de Hesse, en ¡a
Alemania de 1970). Su nombre deviene del instituto de hábeas corpus, en
el cual el primer vocablo significa “conserva o guarda tu”, y del inglés data,
sustitutivo plural que significa “información o datos”. En su traducción literal
sería “conserva o guarda tus datos”.
Nuestra Constitución actual incluyó por primera vez en nuestro sistema
jurídico positivo como uno de los procesos constitucionales, al de Hábeas
Data, no obstante en su redacción originaria se comprendió dentro de ios
derechos objeto de protección del referido Instrumento de garantía, también
al derecho de supresión o de suprimir informaciones personales y de rectifi­
cación contra ios medios periodísticos, derechos previstos en el inciso 7) del
artículo 2o de la Constitución de 1993, ello a pesar que sobre este ámbito
de extensión del Hábeas Data, en la Asamblea Constituyente se generó

102 Castillo Córdova, Luis. El Proceso de hábeas data [comentario af artículo 200 Inciso 3). En: Caceta-Con­
greso, Constitución comentada, t. II. Gaceta Constitucional. Pp. 1008.

84

T
 Capítulo II: Defecho Procesal Constitucional

encontrado debate103 extensión que también fue objeto de cuestionamiento

en la doctrina nacional104.
Tal extensión del hábeas data generó el reclamo de los medios de co­
municación en el sentido de que su utilización para ejercitar Sos derechos
regulados en el inciso siete del artículo segundo de la Constitución, esto
es para suprimir o rectificar información periodística, comportaría coactar o
limitar la libertad de prensa.
En ese escenario la primera Acción de Hábeas Data que se planteó
fue la instaurada por Vladimir Paz de la Barra, quien recurrió ante el Poder
Judicial contra Nicolás Lucary Roxana Cueva ante la difusión de una noticia
por Canal 4 en el Noticiero “La Revista Dominica!’ del 30 de Enero de 1994,
por la que se le vinculaba según el refería erróneamente, como si fuera ase­
sor de la persona que fue responsable de la gran estafa financiera a miles
de ahorristas de CLAE, difusión periodística en la que también aparecía
involucrándosele en la presunta compra fraudulenta de “bonos alemanes”
que perjudicaron los intereses de las personas que confiaron sus ahorros en
aquella entidad; acción en la que peticionó que se rectifique la información
en el citado medio periodístico, así como que se abstengan de continuar
difundiendo noticias que lo vinculen al citado caso, o al patrocinio dei esta­
fador, por haberse dañado su prestigio personal y profesional, solicitando
igualmente se disponga el inicio de acción penal contra los emplazados y
se le reconozca el pago de una reparación civil. Tal demanda, ante la indefi­
nición normativa existente en aquel entonces acerca del citado instrumento
de garantía constitucional, se planteó ante el Juzgado Penal, asimilando su
tratamiento al hábeas Corpus, no obstante, el Juzgado Penal ante el que
se presentó la acción, la declaró inadmisible en ía consideración de que la
vía idónea para conocer del caso era el Amparo, por lo que una vez que
fue elevada la causa a la Corte Suprema se resolvió remitir la demanda al
Juez especializado en lo Civil de Lima determinando que la competencia le
correspondía a esa instancia y que en tanto no existan reglas procesales

103 En tal sentido García Belaunde, Domingo, en “Garantías Constitucionales en la Constitución Peruana de
1993', Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10 Comisión Andina de Juristas, Lima 1994, pp.
259-260, sostiene que constituye una desnaturalización dei Hábeas Data, el extender su ámbito de pro­
tección af derecho de rectificación, a la par de una peligrosa proclividad hacia la eventual censura de los
medios de comunicación.

104 BAZAN, Víctor., El hábeas data y el derecho de autodeterminación informativa en perspectiva de derecho
comparado. , En: Centro, Estudios Constitucionales, año 3. nB2, pp. 99.

85
 José Reynaldo López Viera

definidas para este proceso, correspondía al Amparo la tutela de tales dere­

chos invocados por el accionante.
En este contexto es que la redacción original contenida en la norma
constitucional del artículo 200 inciso 3), se modifica por la Ley 26470 (la
primera reforma constitucional que se hizo a la Constitución) dada por el
entonces Congreso Constituyente Democrático, que fue promulgada con
fecha nueve de Junio de 1995, y publicada en el diario oficial con fecha 12
de Junio de 1995, por la que se suprime dentro de los derechos objeto de
tutela por el Hábeas Data los regulados en el inciso 7) del artículo segundo
de la Constitución.
La primera Ley que reguló el procedimiento del hábeas data, fue ia Ley
26301 promulgada el 2 de Mayo de 1997, conjuntamente con las normas
que regularon el proceso constitucional de cumplimiento, la que fu posterior­
mente objeto de derogación por la Primera disposición transitoria y deroga­
toria del Código Procesal Constitucional.

4.2. Los Derechos Constitucionales objeto de protección vía hábeas

data.
Los derechos que tutela el hábeas data son el derecho de acceso a la
información pública y la autoregulacion informativa, ambos establecidos en
el artículo 2o inciso 5) y 6) de nuestra Constitución respectivamente105.
a) El derecho de acceso a la información pública: Nos dice la Consti­
tución en el articulo 2o inciso 5): “ Toda persona tiene derecho a solicitar
sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cual­
quier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pe­
dido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional-, Por otra parte, y en lo que respecta al primero de los atribu-

1 05 E n e s e m is m o s e n tid o , n u e s tro C ó d ig o P ro c e s a l C o n s titu c io n a l e n su a rtíc u lo 6 1 ° e s ta b le c e q u e : “(...) toda

persona puede acudir a dicho proceso para:
1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de ia que gene­
ren, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite,
estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento
que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea
gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.
2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que
se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos,
bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio
o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones
de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

86
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

tos, el artículo 61, inciso 5) del Código Procesa! Constitucional señala

que su contenido permite “Acceder a información que obre en poder
de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan,
procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o
en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, infor­
mes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública
tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea
gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro
tipo de soporte materia!’. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha
precisado que para garantizar el derecho de acceso a la información
pública no sólo se requiere ponerla a disposición, sino que ésta debe
ser veraz. En tal sentido, ha señalado que “no sólo se afecta el derecho
de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir
razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando
la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, in­
completa, imprecisa, falsa, no oportuna o errada”106 (fundamento 16
de la STC 1797-2002-HD/TC). El desarrollo legal de este derecho se
encuentra en el Decreto Supremo 043-2003-PCM, Texto Único Orde­
nado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la información
Pública, en donde se consigna como información pública toda aquella
que posea el Estado, salvo los supuestos previstos en el artículo 15-B.
b) El derecho a la autodeterminación informativa: Nos dice la Consti­
tución en el articulo 2o inciso 6):”A que los servicios informativos, com­
puterizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones
que afecten la intimidad personal y familiar’. Por su parte, el Tribunal
Constitucional ha señalado que “el derecho a la autodeterminación in­
formativa consiste en la serie de facultades que tiene toda persona
para ejercer control sobre la información personal que le concierne,
contenida en registros ya sean públicos, privados o informáticos, a fin
de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos. Se encuen­
tra estrechamente ligado a un control sobre la información, como una
autodeterminación de la vida íntima, de ¡a esfera personal. Mediante
la autodeterminación informativa se busca proteger a la persona en sí
misma, no únicamente en los derechos que conciernen a su esfera per­
sonalísima, sino a la persona en la totalidad de ámbitos; por tanto, no
puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, ya

106 Exp. N° 1797-2002-HD/TC. Fj. 16.

87
 José Reynaldo López Viera

que mientras éste protege el derecho a la vida privada, el derecho a la

autodeterminación informativa busca garantizar la facultad de todo in­
dividuo de poder preservarla ejerciendo un control en el registro, uso y
revelación de los datos que le conciernen (...). En este orden de ideas,
el derecho a la autodeterminación informativa protege al titular del mis­
mo frente a posibles abusos o riesgos derivados de la utilización de los
datos, brindando al titular afectado la posibilidad de lograr la exclusión
de los datos que considera “sensibles” y que no deben ser objeto de
difusión ni de registro; así como le otorga la facultad de poder oponerse
a la transmisión y difusión de los mismos".'07

4.3. Tipos de Hábeas Data según la jurisprudencia del Tribunal Cons­

titucional.
Al igual que para e! hábeas corpus, nuestro Tribunal Constitucional di­
seño una tipología de hábeas data en su sentencia Colmenares Jiménez
{Exp. N° 6164-2007-HD/TC). Estos tipos de hábeas data son:
a) Hábeas data Puro o propio: Que se encarga de tutelar el derecho a la
autoregulacion informativa. Se subclasifica en:
a.1. Hábeas Data informativo: Por medio del cual se procura recabar ¡a
información necesaria para permitir a su promotor, a partir de ésta, ve­
rificar si los datos del sistema están funcionando legalmente o si, por el
contrario no lo están en cuyo caso habrá de solicitar información de las
operaciones sobre los asientos registrados o sobre el sistema de infor­
mación en sí mismo. Se subdivide en tres tipos: 1) finalista, cuando se
indaga acerca de la finalidad para la cual se creó el registro, con lo que
se llega a determinar si el tipo de datos almacenados se corresponden
con dicha finalidad; 2), exhibitorio, por el que se indaga qué datos de
carácter personal se encuentran almacenados en un banco de infor­
mación; y finalmente, 3), autoral, en el cual se indaga acerca de quién
proporcionó los datos almacenados en el banco de datos.
a.2. Hábeas data aditivo: Que tiene por finalidad agregar al sistema de
información datos de carácter personal no asentados en éste. Éste
puede, a su vez, ser actualizador -para actualizar datos vetustos pero
ciertos-, aclarador -para aclarar datos que pueden ser incorrectamente

107 Exp, N“ 04739-2007-PHD/TC. Fj. 2y 4.

88
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

interpretados por quien acceda a los mismos-, o inclusorio -para incluir

datos aún no incorporados-,
a.3. Hábeas data rectificador o correctivo: Dirigido a corregir los datos
falsos, inexactos o imprecisos.
a.4. Hábeas data exclutorio o cancelatorio: Cuyo objeto es excluir infor­
mación de un banco de datos que eí titular considera debe ser cancela­
da.
a.5. Hábeas data reservados Destinado a asegurar que un dato correcta
y legítimamente almacenado sea mantenido en confidencialidad. Se
vincula frecuentemente a la reserva de datos sensibles.
a.6. Hábeas Data Confidencial: Impedir que las personas no autorizadas
accedan a una información que ha sido calificada como reservada. En
este tipo, se incluye la prohibición de datos que por el paso del tiempo
o por sentencia firme se impide su comunicación a terceros.
a.7. Hábeas Data Desvinculador: Sirve para impedir que terceros conoz­
can la identificación de una o más personas cuyos datos han sido al­
macenados en función de determinados aspectos generales como ía
edad, raza, sexo, ubicación social, grado de instrucción, idioma, profe­
sión
a.8. Hábeas Data Cifrado: Tiene como objeto que el dato sea guardado
bajo un código que sólo puede ser descifrado por quien está autorizado
a hacerlo.
a.9. Hábeas bata Cautelar: Tiene como propósito impedir la manipulación
o publicación del dato en el marco de un proceso, a fin de asegurar la
eficacia del derecho a protegerse.
a.10. Hábeas Data Garantista: Buscan el control técnico en el manejo de
los datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computarizado
o no garantiza la confidencialidad y las condiciones mínimas de seguri­
dad de los datos y su utilización de acuerdo con ia finalidad para la cual
han sido almacenados.
a.11. Hábeas Data imperativo: Tiene como objeto impugnar las valoracio­
nes o conclusiones a tas que llega el que analiza la información perso­
nal almacenada.

89
 José Reynaldo López Viera

a.12. Hábeas Data Indemnizatorio: Aunque no es de recibo en nuestro

ordenamiento, este tipo de hábeas data consiste en solicitar la indem­
nización por el daño causado con la propalación de la información
b) Hábeas data impuro o impropio: Garantiza el libre acceso a la infor­
mación pública, sin embargo en algunos casos se restringe esta garan­
tía tratándose de asuntos relacionados a la seguridad del Estado.

4.4. Causales de Improcedencia del Hábeas Data desde el marco jurí­

dico del Código Procesal Constitucional.
De las causales de improcedencia del artículo 5o del Código Procesal
Constitucional y demás artículos del mismo, podemos señalar que las cau­
sales que conllevaría aun rechazo in limine de la demanda de hábeas data
serian:
a) Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4).
b) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma di­
recta al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado
(artículo 5.1.)
c) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado,
salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus (artículo 5.2.)
d) El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artículo 5.3.)
e) A la presentación de ia demanda ha cesado la amenaza o violación de
un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable (artículo
5.5.)
f) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucio­
nal o haya litíspendencia (artículo 5.6.)
g) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fisca­
les, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia ai interesado (artículo 5.7.)
h) Se trate de confíictos entre entidades de derecho público interno. Los
conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean pode­
res de! Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos

90
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales co­

rrespondientes (artículo 5.9.)
i) Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del
proceso de hábeas Corpus, (artículo 5.10.)
j) Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda (artículo
62o)108

5. EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO Y SUS REQUISITOS DE PRO-

CEDIBILIDAD
Ei artículo 2o inciso 6) de la Constitución señala que: "La acción de
cumplimiento que procede contra autoridad o funcionario renuente a acatar
una norma legal o acto administrativo, sin perjuicios de las responsabilida­
des de ley”

5.1. Marco Histórico.

La institución en la que se inspira este proceso es el “ writ of manda-
mud’, remedio jurídico contra el abuso del poder estatal que se niega a
ejecutar o hacer algo de su competencia, en este caso, la Corte Suprema
de los Estados Unidos se encuentra facultado para dictar mandatos contra
cualquier autoridad o funcionario estatal (un ejemplo se puede ver en ei cé­
lebre caso Marbury vs. Madison).
Por otra parte, en la constitución de Brasil de 1998 en su artículo quin­
to inciso LXXI, se consagró el mandato de Injuncao, que se concede en
defensa de derechos y libertades fundamentales afectados por la falta de
norma reguladora, que convierte en inviable el ejercicio de los derechos
fundamentales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberanía y
ciudadanía.

108 Artículo 62° del Código Procesal Constitucional: “Requisito especial de la demanda: Para la procedencia
del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha
cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado
en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de
ía solicitud tratándose del derecho reconocido por ei articulo 2 inciso 5) de ia Constitución, o dentro de los
dos días si se trata del derecho reconocido por el articulo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente
se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño
irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario
agotar la vía administrativa que pudiera existíñ.

91
 José Reynaldo López V iera

La Acción de Cumplimiento fue una acción de garantía totalmente nue­

va para el Perú; el antecedente latinoamericano más cercano de ésta institu­
ción se encuentra en la Constitución Colombiana de 1991, que en su artículo
87 señala, que: “la Acción de Cumplimiento procede para ser efectivos una
ley o un acto administrativo” .
Sin embargo, su introducción no ha sido pacífica y exenta de proble­
mas, en especial en aquellos países en donde también se ha incorporado
el Proceso de Amparo; en el ámbito teórico, por ejemplo, se ha destacado
que su introducción habría sido innecesaria, pues su objeto estaría en cierta
forma cubierto por el Proceso de Amparo, al que como se sabe, tiene como
finalidad proteger derechos constitucionales en los casos que se violen o
amenacen de violarse ya sea por acciones u omisiones de funcionarios,
autoridades o particulares.
La ¡ncertidumbre teórica sobre los contornos de la Acción de Cumpli­
miento, como era esperarse, se ha extrapolado al ámbito jurisprudencial,
donde se ha podido observar la reproducción de tales problemas a los que
se han sumado otros tópicos de no menor interés.

5.2. El derecho a exigir la eficacia de la norma legal y el acto adminis­

trativo firme.
Sobre la base de los artículos 3o, 43a y 45° de la Constitución, el Tri­
bunal Constitucional reconoció la configuración del derecho constitucional a
asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administra­
tivos109. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las
personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artí­
culo 65.° del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los
derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento),
surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos admi­
nistrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento.
En efecto, el inciso 6° del artículo 200° de la Constitución establece que
el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio
de las responsabilidades de ley. Como hemos expuesto precedentemente,
el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más

109 Exp. N° 0168-20Q5-PCrTC, Caso: Maximiliano Villanueva. Fj. 10

92
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

importante manifestación en ei nivei de su eficacia. Por tanto, así como el

proceso de hábeas data tiene por objeto esencial la protección de los de­
rechos a la intimidad, acceso a la información pública y autodeterminación
informativa, e! proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el de­
recho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos
administrativos.
Con este proceso constitucional ei Estado social y democrático de
derecho que reconoce la Constitución (artículos 3° y 43°), el deber de los
peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico
(artículo 38°) y ia jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico (artí­
culo 51 °) serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o
funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudada­
nos tendrán un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento
y, por ende, su eficacia.

5.3. El Proceso de cumplimiento y la reconversión procesal.

En la sentencia del Caso Maximiliano Villanueva Valverde (Exp. N°
0168-2005-PC/TC) a la cual hemos hecho referencia en líneas anteriores se
establecieron los requisitos de procedencia que deben cumplir el mandado
contenido en la norma legal o el acto administrativo firme para que proceda
la demanda de cumplimiento. En ese sentido, en un caso posterior, especí­
ficamente, en el caso Félix Tueros (Exp. N° 7876-2006-PC/TC) el Tribunal
Constitucional basándose en su autonomía procesal y en el principio de su­
plencia de la queja deficiente, estableció los criterios para que se produzca
la Reconvención Procesal. Estos Requisitos son los siguientes:
a) Que el Juez sea competente en ambos procesos
b) Que no se altere la pretensión
c) Que no se tenga que actuar medios probatorios
d) Que se cumpla la finalidad de los procesos Constitucionales
e) Que se ha de verificar ¡a legitimidad para obrar del demandante
f) Que exista predictibilidad en el resultado del proceso

93
 JOSÉ REYNALDO LOPEZ VIERA

Posteriormente en otros casos110 el Tribunal Constitucional incorporo

otros requisitos adicionales a los anteriormente establecidos. Estos Re­
quisitos son:
g) Que solo se puede reconvertir procesos constitucionales de la libertad
entre sí, mas no los orgánicos
h) Que el Juez de primera instancia no está obligado a reconvertir, pero si
lo están la sala superior y el tribunal constitucional.
i) Que se ha de preservar el derecho de defensa del demandado.
j) Que no se puede cambiar los fundamentos de hecho.
k) Que no haya vencido el plazo prescriptorio
Considero en mi opinión, que estos requisitos de reconvención debe­
rían unificarse en una sola sentencia a fin de que los justiciables, puedan
tener un alcance más concreto y detallado sobre los mismos.

5.4. Causales de Improcedencia del Cumplimiento desde el mar­

co jurídico del Código Procesal Constitucional y del Tribunal
Constitucional.
Podemos dividir las causales de improcedencia en este proceso en dos
grupos. Las primeras, se encuentran en el Código Procesal Constitucional
y son las siguientes:
Del artículo 5°:
a) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma di­
recta al contenido constitucionaímente protegido del derecho invocado
(artículo 5.1.)
b) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado,
salvo cuando se trate del proceso de hábeas Corpus (artículo 5.2.)
c) El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artículo 5.3.)

110 Exp. N" 05761 -2009-PC,TC.

94
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

d) A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de

un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable (artículo
5.5.)
e) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucio­
nal o haya litispendencia (artículo 5.6.)
f) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fisca­
les, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia al interesado (artículo 5.7.)
g) Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los
conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean pode­
res del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos
locales y regionales, serán resueltos por las vías procedrmentales co­
rrespondientes (artículo 5.9.)
h) Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del
proceso de hábeas corpus. (artículo 5.10.)
Del artículo 70°:
a) Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribuna! Consti­
tucional y Jurado Nacional de Elecciones;
b) Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la insis­
tencia de una ley;
c) Para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante
los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus;
d) Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la validez
de un acto administrativo;
e) Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente califica­
das por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o funcio­
nario;
f) En los supuestos en los que proceda interponer ei proceso competen­
cia!;
g) Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda previsto
por el artículo 69 del presente Código; y,

95
 J osé Reynaldo López Viera

h) Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días

contados desde ia fecha de recepción de la notificación notarial.
Las segundas, son aquellas establecidas en el Exp. N° 0168-2005-PC/
TC, Caso: Maximiliano Villanueva, en calidad de Precedente Vinculante, y
son las siguientes:
Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto
administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigióles a tra­
vés del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o
autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los
siguientes requisitos mínimos comunes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente
de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condiciona!, siempre
y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación pro­
batoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos adminis­
trativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales
actos se deberá:
a) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
b) Permitir individualizar al beneficiario.

6. EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LOS TIPOS DE

SENTENCIAS
El artículo 2o inciso 4) de la Constitución señala que: “La acción de in-
constitucionalidad que procede contra las normas que tienen rango de ley:
Leyes, Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, Tratados, Reglamen­
tos del Congreso, Normas Regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”

96
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

6.1. Marco Histórico:

Hablar del proceso de inconstitucionalidad es referirnos al fascinante
tema del control constitucional. Referirnos al control de constitucionalidad
de las leyes es hablar del vehículo a través del cual se hacen efectivas las
limitaciones del poder. Por otro lado, sabemos que, en un Estado Consti­
tucional de Derecho, el control del poder se puede manifestar de diversas
formas y con distintas características, pero siempre tendrán que tener una
íntima relación con ia Constitución, por ser ella la norma suprema del Estado
y de todo su ordenamiento jurídico.
Desde esta perspectiva, podemos definir al Control de la Constituciona­
lidad de la ley como el conjunto de procedimientos tanto políticos como juris­
diccionales destinados a defender la Constitucionalidad (entendida como la
plena vigencia de la Constitución y el respeto a las normas constitucionales),
como la forma más adecuada de defender un Estado Constitucional de De­
recho.
Las principales formas de control constitucional encierran en su esen­
cia a los modelos de jurisdicción constitucional (difuso, concentrado, mixto
y dual) y al modelo político de control de constitucionalidad, sin embargo, el
control constitucional es el precedente, el fundamento y una de las carac­
terística más importantes de la jurisdicción constitucional, por tanto hablar
de control constitucional no es lo mismo que hablar de jurisdicción consti­
tucional. Los orígenes del control constitucional -aunque no muy afínes af
concepto actual- se remontan a tiempos anteriores a los de la jurisdicción
constitucional. Por tanto, la jurisdicción constitucional -en un sentido amplió­
se sistematiza para muchos, a partir de Kelsen, cuando éste fundamenta la
necesidad y legitimidad de la existencia del control constitucional.
Como bien he señalado, desde muchos años antes de la aparición de
la Jurisdicción Constitucional -y aún más de su posterior sistematización,
que conllevó al Derecho Procesal Constitucional-, ya habían existido instru­
mentos e instituciones dedicadas a resolver ios conflictos entre un derecho
entendido sino como natural, por lo menos como superior. Si bien se trata de
antecedentes remotos, que nada tiene que ver con el control de constitucio­
nalidad que apareció tras la creación del Estado democrático constitucional,
dichos acontecimientos nos ilustran muy bien sobre la idea que siempre ha
acompañado al hombre, en el sentido de que el detentador dei poder no
puede traspasar un derecho natura! justo. Esta idea y las instituciones que

97
 José Reynaldo López V iera

son su fruto contienen en estado larval o embrionario, lo que hará de ser en

nuestros días el control de constitucionalidad de la ley111
Ya desde la época de los Estados Orientales (Egipto, Babilonia, India,
China), los hombres tuvieron algunas ideas o nociones relativas al poder
externo que regula su vida y acciones, mediante instituciones políticas que
eran sagradas e inmutables, por tanto inviolables, basadas en las creencias,
costumbres, etc. Por ejemplo, en el caso de Babilonia, podemos encontrar
un sistema jurídico que se expresa en el Código de Hamurabi, que era un
conjunto de leyes y normas que regulan la familia, el matrimonio, la propie­
dad, el comercio y aspectos penales. Este código tiene la calidad de una
Constitución, porque no sólo regulaba las relaciones privadas del pueblo,
sino también la organización social y política, y fijaba las atribuciones de los
funcionarios públicos y la administración de justicia.'12 Igual sucede en el
Estado Hindú, en donde el Código de Manó contenía toda la legislación civil
y política de los indios.
Posteriormente, en la legendaria época griega, Sócrates señalaba que
la justicia consiste en obedecer a la ley, pero esta ley es la ley natural, y no
la ley humana, pues ésta, sostiene, puede ser injusta, y la ley no puede ser
injusta. Platón, por su parte, En su obra “Las Leyesf, proponía una forma
mixta de gobierno (Monarquía y Democracia), en la que, la autoridad supre­
ma, le compete a un consejo de ancianos, que era el encargado de custodiar
y vigilar el cumplimiento de las leyes. Luego, Aristóteles, en “La Política” ,
sostenía que en todo Estado, la Constitución determina la ordenación regu­
lar de todas las magistraturas, pero, sobre todo, la magistratura soberana,
cuya especie determina la forma de gobierno, asimismo, las leyes deben
establecerse en armonía con el régimen y no los regímenes a las leyes.113
Ya para aquella época, en Grecia se había creado una institución para
controlar las leyes que pudiesen ser contrarias al régimen, el Grate Parano-
mon, sin embargo hay discrepancias sobre su significado y alcances. Para
Bertelsen, esta institución frena tan sólo al creador imprudente, prohibiéndo­
le proponer, sin precauciones, disposiciones contrarias a las vigentes114, ya

111 Mesía, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucionar, Gaceta jurídica, 2004. Fp. 13
112 Gonzáles Ojeda, Magdiel. "Historia de las Ideas Políticas". Palestra, 2004. Pp. 41 y ss

113 Aristóteles (Siglo V [Link].) "Políticst', Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1951. Pp. 78 y ss
114 Bertelsen Repetto, Raúl. “Control de Constitucionalidad de la /ey", Santiago, Editorial Jurídica Chile, 1969.
Pp, 37
 Capítulo ll: Derecho Procesal Constitucional

que las leyes constitucionales para los griegos no tenían un lugar especial
entre las demás leyes.
En el Derecho Romano, en la época de la República se creó la Ley
de las XII Tablas, como resultado de las reivindicaciones de la plebe. Esta
ley fue para los romanos la ley por excelencia y ninguna de sus disposicio­
nes fue objeto de una revocación expresa; las leyes posteriores no hicieron
más que desenvolver el derecho contenido en las XII Tablas.1151 6Por tanto,
las leyes eran consideradas en Roma una declaración solemne, en tal sen­
tido, la ley no sólo obligaba al pueblo que la consentía, sino al magistrado
que la elaboraba, ya que era un acuerdo entre ambos reunidos en comicios
(lex comida). O entre el Tribuno y la concilla plebis (leyes plebiscitarias).
Por consiguiente, es importante tener en cuenta las leyes comiciates y
las leyes plebiscitarias frente al ius civile. Aquí tiene su manifestación la idea
de un control sobre la ley. El ius civile, no podía ser modificado por la lex. El
papel de la ley no era como aconteció con el nacimiento del Estado Cons­
titucional una fuente de innovación sino de defensa del derecho consuetu­
dinario amenazado por disposiciones nuevas pero perjudiciales. La idea de
un derecho histórico por encima del positivo acompaña también al hombre
de la civitas.'16
En la Edad Media, el Derecho fue concebido como algo inamovible y
sagrado, algo así como un conjunto de reglas profundamente arraigadas en
el pueblo, al cual incluso se hallaban sometidos los reyes. Estas teorías afir­
maban que el Papa debía ejercer una primacía sobre la comunidad de los
hombres; y delegaba el poder temporal en su primer vasallo, el emperador.
Las ideas de todos sometidos a una ley eterna y la de la supremacía de la
Iglesia y el Papa en el mundo político, se condensaban en el pensamiento
de Santo Tomás de Aquino y de San Agustín.
Pero ya en el Renacimiento, el descrédito de la costumbre y la supre­
macía de la Iglesia rompieron con los viejos conceptos de la escolástica me­
dieval, producto de los cambios económicos y sociales que hicieron surgir
nuevos métodos de investigación científica y nuevos inventos tecnológicos
que revolucionaron la sociedad de aquella época. Así, el Historicismo con
Maquiavelo en Italia, y el lusnaturalismo con Bodino en Francia; se constitu­
yeron en las teorías fundamentales que expresaron la voluntad política del

115 Ibídem. Pp. S9

116 Ibídem. Pp.14

99
 José Reynaldo López Viera

Renacimiento.117 En Inglaterra, por su parte, John Locke postularía a finales

del siglo XVII, la teoría de la supremacía de los derechos naturales como
una limitación a la actuación del gobernante.

En tanto, el Derecho deja de ser, como era en la Edad Media, un acto

de descubrimiento, para convertirse en un acto de creación. Se produce a
partir de entonces un incremento notable en la producción legislativa, sobre
todo en Francia, pero en menor grado en Inglaterra donde todavía siguió
primando, como hasta hoy, un derecho basado en la costumbre.118 Pero
es aquí, en Inglaterra, en donde se desarrollará la idea del common law
como derecho superior ai derecho legislado, y además, la revisión judicial
hundirá sus raíces en ia polémica constitucional del siglo XVII, entre el gu-
bernaculum y la jurisdictio, es decir, en el conflicto entre el despotismo de
los monarcas y la libertad de los súbditos; que en la praxis constitucional
encontró soluciones transitorias en pactos y normas fundamentales, como
la Charter of libertes de 1100, la Charta Magna de 1215, las Provisions of
Oxford de 1258, el Confirmatic Carterum de 1297, la Petition of Rights de
1628, el Agreement of the people de 1653, el Instrument of Gobernment de
1653 y el Bill of Rights de 1658, las mismas que fueron recogiendo la ¡dea
de la existencia de leyes y derechos supremos fuera del alcance del rey e
inclusive del Parlamento.119
En esta etapa del desarrollo histórico, la presencia del juez Edward
Coke y su sentencia en el caso Bonham’s Case de 1610 donde afirma que
el derecho común controlará a las leyes de! Parlamento, constituirá un vi­
tal precedente para el posterior desarrollo del control de constitucionalidad
en Norteamérica, pese a que en Inglaterra su pensamiento no tuvo mayor
influencia, ya que con la Gloriosa Revolución de Oliver Cromwell en 1688,
el Parlamento asume una posición central en el gobierno por la teoría de
ia representación soberana, y sometían al rey a su fiscalización y controi,
mientras que al Poder Judicial lo convertían en meros aplicadores y voceros
autorizados del common law sobre las leyes.
Lo más importante en el pensamiento de Coke, sin duda aiguna, es la
idea de que los jueces debían preferir el common law a las leyes del Parla­
mento, ya que éste es superior al derecho legislado. Estas ideas de Coke

117 Ibídem. Pp. 154

118 Ibídem. Pp, 15

119 Ibídem., Ps. 19 y 20

100
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

habrán de tener notable influencia en la implantación en los Estados Unidos

del judicial review como forma de control judicial de constitucionalidad de las
leyes y posteriormente ser desarrollado (como ya hemos tenido oportunidad
de explicar en los orígenes de la jurisdicción constitucional en los Estados
Unidos de Norteamérica).
En nuestro país, el proceso de ínconstitucionaiidad recién se incorporó
a partir de la Constitución de 1979, cuando en ella se estableció por primera
vez en nuestro país un Tribunal de Garantías Constitucionales. Posterior­
mente, en la Constitución de 1993, a través dei artículo 200° inciso 4), se
mantiene este proceso con la salvedad de que el Tribunal Constitucional
puede eliminar la norma del ordenamiento jurídico de manera directa cuan­
do esta sea contraria a la Constitución, a diferencia de lo que se estipulaba
en la Constitución [Link]íe, el proceso de Inconstituciona-
lldad es desarrollado y regulado mediante el Código Procesal Constitucional
en su Título Sexto y Octavo respectivamente.

6.3. Normas con Rango Legal que pueden ser objeto de Inconstitucio-
nalidad
Las normas que tienen rango de ley. Estas se encuentran en el artículo
200° inciso 4) de la Constitución y son: Ley, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de ca­
rácter general y ordenanzas municipales.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que esta lista es
enunciativa, por tanto a lo largo de su jurisprudencia a agregado otras nor­
mas que también pueden ser objeto de ínconstitucionaiidad tales como: Las
Leyes de reforma constitucional, las resoluciones legislativas y los decretos
leyes.

6.4. Tipos de Inconstitucionaiidad

El artículo 75B del CPConst. establece que la infracción a la jerarquía
normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b)
parcial o total; y, c) directa o indirecta.

1 20 E n e fe c to , d e a c u e rd o al a rtíc u lo 2 0 4 ° d e la C o n s titu c ió n d e 1 9 9 3 s e d ic e q u e : “La sentencia dei Tribunal

Constitucional que declara la inconstitucionaiidad de una norma se publica en el diario oficial. Ai día si­
guiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribu­
nal que declara la inconstitucionaiidad, en todo o en parte, una norma legar.

101
 José Reynaldo López V iera

a) Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo. Una

norma incurre en una infracción constitucional de forma, fundamental­
mente, en 3 supuestos: Cuando se produce el quebrantamiento del
procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aproba­
ción. Dicho evento tendría lugar, por ejemplo, si, fuera de las excep­
ciones previstas en el Reglamento del Congreso de la República, un
proyecto de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente
por la respectiva Comisión dictaminadora, tal como lo exige el artículo
105® de la Constitución. Cuando se ha ocupado de una materia que la
Constitución directamente ha reservado a otra específica fuente formal
del derecho. Así, por ejemplo, existen determinadas materias que la
Constitución reserva a las leyes orgánicas (v.g. de conformidad con el
artículo 106s, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución), razón por la cual en
caso de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulación, incurriría
en un vicio de inconstitucionalidad formal. Cuando es expedida por un
órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo.
Ello tendría lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decre­
tos de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas
ha sido reservada al Presidente de la República, conforme a lo previsto
en el artículo 118a 19 de la Constitución.
Por su parte, las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar
cuando la materia regulada por la norma con rango ley, resulta contra­
ria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales,
es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales
o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la
Constitución.
b) Infracciones constitucionales parciales o totales. La totalidad o par­
cialidad de las infracciones constitucionales, no se encuentra referida
a un quantum de la fuente afectada (la Constitución), sino de la fuente
lesiva (la ley o norma con rango de ley). En efecto, una ley puede ser
totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispo­
sitivo o normativo es contrario a la Constitución. En tales supuestos, la
demanda de inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposición
impugnada queda sin efecto. Contrario sensu, la ley es parcialmente
inconstitucional cuando sólo una fracción de su contenido dispositivo o
normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio parcial recai­
ga sobre su contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto), serán

102
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

dejadas sin efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio
recae en parte de su contenido normativo, es decir, en algunas de las
interpretaciones que pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo
poder público quedará impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal
Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos,
c) Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de
constitucionalidad. Finalmente, el artículo 15° del CPCont., alude a la
afectación directa o indirecta de la Constitución en la que puede incurrir
una ley o norma con rango de ley. La infracción directa de ¡a Carta Fun­
damental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneración queda
verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad
de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) ¡egal(es). Se trata de
aquellos supuestos en los que el parámetro de control de constitucio­
nalidad, se reduce únicamente a la Norma Fundamental. Así, todos los
ejemplos a los que se ha hecho referencia hasta el momento revelan
una vulneración directa de la Constitución. Por su parte, la infracción
indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del juicio de
constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta
Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la
Constitución, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada
no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad direc­
to frente a la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de
su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de
constitucionalidad.

6.5. Tipos de Sentencia de Inconstitucionalidad

El Tribunal Constitucional en el caso Poder Judicial contra el Poder
ejecutivo (Exp. Ns [Link]/TC) ha establecido una doble clasificación:
la primera distingue entre sentencias de especies o de principio y la segunda
diferencia entre sentencias estimativas o desestlmativas.
a) Las sentencias de especie son aquellas que constituyen la aplicación
simpie de la Constitución y demás normas del bloque de constituciona­
lidad a un caso particular y concreto. En esta hipótesis la labor del juez
constitucional es meramente “declarativa" porque se limita a expresar
la norma contenida en la Constitución o demás preceptos directamente
conectados con ella.

103
 José Reynaldo López V iera

b) Las sentencias de principio son aquellas que interpretan el alcance

y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y hasta
forjan verdaderos precedentes vinculantes. Se debe recordar que el
Tribunal Constitucional ha establecido dentro de las denominadas sen­
tencias de principios algunas a las que ha calificado específicamente
como institucionales e instructivas.
b.1. Las sentencias institucionales son aquellas que adicionalmente a su
contenido interpretativo y/o integrador se caracterizan por expresar de­
cisiones trascendentales y relevantes para el Estado y la sociedad, y
en donde lo que se determina excede con largueza al mero interés de
las partes, y, que, por ende, se proyectan no solo hacia el presente in­
mediato, sino que se extienden hacia el futuro comprometido de todos
los integrantes de la colectividad. Estas tienen como consecuencia la
predeterminación y sujeción de los planes y programas gubernamenta­
les a los contenidos de dichos fallos.
b.2. Las sentencias instructivas son aquellas que se caracterizan por rea­
lizar, a partir del caso concreto, un desarrollo jurisprudencial y doctri­
nario de los temas más importantes en discusión. Tienen por finalidad
orientar la labor de los jueces con criterios que puedan utilizar en la
interpretación constitucional que realicen en los procesos a su cargo y,
además, contribuyen a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar
de la manera más óptima sus derechos.
Por otro lado, atendiendo a la segunda clasificación, las sentencias del
Tribunal serian:
a) Las sentencias estimativas son aquellas que declaran fundada una
demanda de ¡nconstitucionalidad. Su consecuencia jurídica específica
es la eliminación o expulsión de la norma cuestionada del ordenamien­
to jurídico, mediante una declaración de invalidez constitucional. En
dicha hipótesis, la inconstitucionalidad se produce por la colisión entre
el texto de una ley o norma con rango de ley y una norma, principio o
valor constitucional. Estas pueden ser de simple anulación, interpreta­
tivas propiamente dichas o manipulativas- interpretativas (normativas).
a.1. Las sentencias de simple anulación, son aquellas en las que el ór­
gano de control constitucional resuelve dejar sin efecto una parte o la
totalidad del contenido de un texto. La estimación es parcial cuando se
refiere a la fracción de una ley o norma con rango de ley (un artículo,

104
 C a p í t u lo If: D e r e c h o P r o c e s a l C o n s t i t u c io n a l

un párrafo, etc.) y, por tanto, ratifica la validez constitucional de las res­

tantes disposiciones contenidas en e! texto normativo impugnado. La
estimación es total cuando se refiere a la plenitud de una ley o norma
con rango de ley; en consecuencia, dispone la desaparición íntegra del
texto normativo impugnado del ordenamiento jurídico.
a.2. Las sentencias interpretativas propiamente dichas son aquellas en
las que el órgano de control jurisdiccional -según sean las circuns­
tancias que rodean al proceso constitucional- declara la inconstitucio-
nalidad de una interpretación errónea efectuada por algún operador
judicial, lo que acarreó una aplicación indebida. Esto sucede cuando se
asigna al texto que es objeto de examen una significación y contenido
distintos a los que la disposición tiene cabalmente. Así, e! órgano de
control constitucional puede concluir en que por una errónea interpreta­
ción se han creado normas nuevas, distintas de las contenidas en la ley
o norma con rango de ley que es objeto de examen. Por consiguiente,
prohíbe que en el futuro los operadores jurídicos interpreten y apliquen
aquella forma de interpretar declarada contraria a la Constitución.
a.3. Las sentencias interpretativas-normativas (manipulativas) son
aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad detecta
y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional
dentro de una ley cuestionada. En ese contexto, procede a la trans­
formación del significado de la parte “infecta”, a efectos de evitar su
eliminación del ordenamiento jurídico. En ese sentido, la modificación
del contenido normativo no obsta para que se deje inalterable la vigen­
cia y validez del texto cuestionado. Esta modalidad se justifica por la
necesidad de evitar los efectos perniciosos que pueden presentarse en
determinadas circunstancias, como consecuencia de los vacíos legales
que surgen luego de la “expulsión” de una norma del ordenamiento
jurídico. La experiencia acredita que residualmente la declaración de
inconstitucionalidad de una ley puede terminar siendo más gravosa -
desde un punto de vista político, jurídico, económico o social- que la
propia permanencia de aquella dentro del ordenamiento constitucional.
Así pues, los efectos de dicha declaración pueden llevar a que durante
un “tiempo” se produzca un vacío legislativo que dañe de alguna ma­
nera la vida coexistencia! en el campo político, económico, etc. Pueden
ser las siguientes:

105
 José Reynaldo López Viera

Las sentencias reductoras. Son aquellas que señalan que una

parte dei texto cuestionado es contraria a la Constitución la que
ha generado un vicio de inconstltucionalidad en razón a una re­
dacción excesiva y desmesurada
Las sentencias aditivas. Son aquellas en donde el órgano de
control de la constituclonalidad determina la existencia de una ¡n-
constitucionalidad por omisión legislativa. En ese contexto proce­
de a “añadirle” algo ai texto incompleto, a efecto de transformarlo
en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para com­
pletar leyes cuya redacción irónica presenta un contenido norma­
tivo “menor” del exigióle constitucionalmente.
Las sentencias sustitutivas. Son aquellas en donde el órgano
de control de la constituclonalidad declara la inconstltucionalidad
parcial de una ley; y simultáneamente incorpora en cambio, un
reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado dei orde­
namiento jurídico; vale decir, dispone una modificación o altera­
ción de una parte literal de la ley. Asimismo, debe aclararse que
la parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente en el
ordenamiento jurídico.
Las sentencias exhortativas. Son aquellas en donde el órga­
no de control de la constituclonalidad declara la incompatibilidad
constitucional de una parte o la totalidad de una ley, más sin em­
bargo no dispone su inmediata expulsión de! ordenamiento cons­
titucional, sino que incita al Parlamento para que dentro de un
plazo razonable se sirva expedir una ley sustitutoria con un conte­
nido más acorde al texto fundamental. En este tipo de sentencias
se invoca el concepto de “ vacatio setentiate", mediante el cual se
dispone la suspensión de la eficacia de una parte del fallo. Es de­
cir, se modula los efectos de la decisión jurisdiccional en el tiem­
po. Dicha expresión deviene en el equivalente jurisprudencial de
la “ vacatio legisí’ o suspensión temporal de la entrada en vigencia
de una ley aprobada.
Las sentencias estipuiativas. Son aquellas en donde el órgano
de control de la constitucionalidad establece en la parte consi­
derativa de una sentencia, las variables conceptuales o termi­
nológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

constitucional. En ese contexto, se describirá y definirá en qué

consisten determinados conceptos.
b) Las sentencias desestimativas. Son aquellas que declaran, según
sea el caso, inadmisibles, improcedentes o infundadas las acciones de
garantía, o resuelven desfavorablemente las acciones de inconstitucio-
naiidad. En este último caso, la denegatoria impide una nueva inter­
posición fundada en idéntico precepto constitucional (petición parcial
y específica referida a una o varias normas contenidas o en una ley);
además, el rechazo de un supuesto vicio formal no obsta para que esta
ley no pueda ser cuestionada ulteriormente por razones de fondo. En
ese sentido, la praxis constitucional reconoce una pluralidad de formas
y contenidos sustantivos de una sentencia desestimativa, a saber:
b.1. La desestimación por rechazo simple. Son aquellas en donde el ór­
gano de control de la constitucionalidad resuelve declarar infundada
la demanda presentada contra una parte o la integridad de una ley o
norma con rango de ley.
b.2. La desestimación por sentido interpretativo (interpretación stríctu
sensu). Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucio­
nalidad establece una manera creativa de interpretar una ley parcial o
totalmente impugnada. Es decir, son aquellas en donde el órgano de
control de la constitucionalidad declara la constitucionalidad de una ley
cuestionada, en la medida que se la Interpreta en el sentido que este
considera adecuado, armónico y coherente con el texto fundamental.
En ese entendido, se desestima la acción presentada contra una ley,
o norma con rango de ley, previo rechazo de algún o algunos sentidos
interpretativos considerados como infraccionantes del texto supra. Por
ende, se establece la obligación de interpretar dicha norma de “acuer­
do” con la Constitución; vale decir, de conformidad con la interpretación
declarada como única, exclusiva y excluyentemente válida.

7. EL PROCESO DE ACCION POPULAR. ALCANCES GENERALES

El artículo 2o inciso 5) de la Constitución señala que: “La Acción Po­
pular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen".

107
 José Reynaldo López V iera

7.1. Marco Histórico:

La Acción Popular es un proceso constitucional, que al igual que la
inconstitucionaiidad, busca defender jerarquía normativa de la constitución,
pero además de la ley.
Los Orígenes de la Acción Popular, se remontan al Derecho Roma­
no121, así se menciona que el Digesto, autorizaba a cualquiera del pueblo
(quisque di populo) a ejercitar acciones de carácter penal, en asuntos de
interés de la comunidad, definiéndose como aquella acción que protege e!
derecho del Pueblo. Es decir, la acción popular en sus orígenes no tenía la
finalidad de salvaguardar el principio de jerarquía normativa, sino apuntaba
a un carácter sancionador sobre los deberes de función, y así estuvo reco­
gido en la Constitución Peruana de 1920122 y en la Constitución de 1933123.
Sera recién a través del Artículo 133° de la Constitución de 1933, don­
de se señala expresamente que esta Acción Popular se interponía ante el
Poder Judicial contra los reglamentos, resoluciones y decretos de carácter
general que infringieran la constitución y las leyes, sin perjuicio de la respon­
sabilidad política de los ministros.124
Posteriormente, a través del Articulo 295°de la Constitución de 1979,
la acción popular extiende sus alcances hacia los reglamentos y normas
administrativas, resoluciones o decretos de carácter general que expida el
Poder Ejecutivo, Los Gobiernos Regionales y Locales y demás personas de
derecho Público.
Finalmente, mediante el Artículo de 200° inciso 5 de la Constitución de
1993 y el actual Código Procesal Constitucional, se regula Sos alcances de
este proceso constitucional orgánico,

7.2. Normas que pueden ser objeto de Ilegalidad e Inconstitucional!-

dad.
La acción popular procede contra normas de menos jerarquía que con­
travienen con la constitución o las leyes, expedidas por cualquier autoridad
de) Poder Ejecutivo, y demás personas de derecho público. En ese sentido

121 GARCIA TOMA, Víctor. “La Acción Popular". En: Gaceta Jurídica .Toma XI, Urna, noviembre 1994, p. 81-A.

122 Artículo 157 de la Constitución de 1920

123 Artículo 231 de la Constitución de 1933
124 Artículo 133 de la Constitución de 1933

IOS
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

el Artículo 66° del Código Procesal Constitucional, establece cuales serían

estas normas objeto de control vía acción popular:
a) Los Reglamentos: Que vienen a ser el conjunto de reglas que rigen
una actividad, vienen dados por la facultad reglamentaria, confiada en
el Poder Ejecutivo en sus diferentes niveles y jerarquía.
b) Las Normas Administrativas: Son las regias o criterios que rigen la
administración Pública.
c) Las Resoluciones de carácter general: Que vienen a ser los actos o
decisiones emitidas por la autoridad administrativas en ejercicio de sus
funciones, al respecto debemos decir, como establece el Profesor Es-
pinoza Saldaba125 que atendiendo a la realidad, esta alusión a las reso­
luciones debe estar referida más bien a los decretos. Pues en rigor son
estos, resoluciones de carácter general. Las Resoluciones son más bien,
preceptos con efectos individuales, o por lo menos, individualizables.

7.3. Causales de Improcedencia en el proceso de Acción Popular de

acuerdo al Código Procesal Constitucional.
De acuerdo al Código Procesal Constitucional, las causales de Impro­
cedencia de Acción Popular serían las siguientes:
a) Cuando es interpuesta después de trascurrido 5 años, contados a partir
de la Fecha de Publicación de !a Norma impugnada, (Artículo 87°). Esta
causal se refiere a la prescripción de !a Acción.
b) Cuando se interpone la demanda de Acción Popular contra una norma
respecto de la cual ya sea emitido un pronunciamiento sobre el fondo,
basada en la misma infracción (Artículo 82°). Esta causal se refiere a la
cosa juzgada.

8. EL PROCESO COMPETENCIAL, ALCANCES GENERALES.

El artículo 202° inciso 3) de la Constitución señala que: “ Corresponde al
Tribunal Constitucional: (...) 3. Conocer los conflictos de competencia, o de
atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley1’.

125 ESPINOSA SALDAÑA BARRERA, Eloy, Código Procesal Constitucional, proceso contencioso administra­
tivo y derechos del administrador. Palestra, Lima, 2004, p. 87.

109
 José Reynaldo López Viera

8.1. Marco Histórico:

Eí proceso competencial, es un proceso constitucional orgánico que
tiende a resolver enfrentamientos que se suscitan sobre las competencias o
atribuciones designadas directamente por la Constitución o las leyes orgá­
nicas que delimitan ámbitos propios de los Poderes de! Estado, los órganos
constitucionales, los Gobiernos regionales o municipales. Dichos enfrenta­
mientos se producen cuando alguno de los poderes del Estado o de las
entidades públicas toma decisiones que no le corresponden o rehuye actua­
ciones que son propias de su competencia, interfiriendo en las atribuciones
de otros órganos que las tienen asignadas por !a Constitución o las Leyes
Orgánicas.
El Proceso Competencial es incorporado por vez primera en nuestro
ordenamiento jurídico por la Constitución de 1993, y está contemplado en el
inciso 3) de su artículo 202a. En la anterior Constitución de 1979 existía un
vacío constitucional en relación con los lineamientos que se debían seguir
para resolver los conflictos que surgían en cuanto a las competencias que
otorgaba la Constitución a los diversos órganos de relevancia constitucio­
nal y a los demás órganos del Estado. Por ello, se desconocía el órgano o
ente competente que debía dirimir tales controversias. Vacío que en alguna
oportunidad intentó ser cubierto por los justiciables haciendo uso de la en­
tonces denominada Acción de Amparo o la Acción de Inconstitucionalidad,
pero que, a la larga, resultaron ser procesos inidóneos e ineficaces para
tal finalidad, puesto que se requería de un proceso especializado donde,
exclusivamente, se diriman dichos conflictos compeíenciales de índole o re­
levancia constitucional.

8.2. Tipos de conflictos de competencias según la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional:
El Tribunal Constitucional en el Exp. N° 00001 -201 o-CC/TC, Caso: Po­
der Ejecutivo vs Poder Judicial, estableció una tipología de conflictos de
competencia. En efecto, conforme establece el artículo 110a del Código Pro­
cesal Constitucional, el conflicto competencial “se produce cuando alguno
de tos poderes o entidades estatales [legitimados para participar en el pro­
ceso] adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectan­
do competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas
confieren a otro” . El conflicto competencial, típicamente, se genera cuando
más de un órgano constitucional reclama para sí la titularidad de una misma
competencia o atribución (conflicto positivo), o cuando, en contraposición

110
 Capitulo II: Derecho Procesal Constitucíonal

a ello, más de un órgano constitucional se considera incompetente para lle­

var a cabo un concreto acto estatal (conflicto negativo). Pero no son estos
los únicos supuestos que pueden desencadenar un conflicto competencial
susceptible de ser dirimido por este Tribunal, pues también cabe que se
susciten los denominados conflictos por omisión de cumplimiento de acto
obligatorio.
En ese sentido, el Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia el de­
nominado conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitu­
cionales, el cual ha clasificado en:
a) Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, que
se produce cuando, sin existir un conflicto en relación con la titularidad
de una competencia o atribución, un órgano constitucional ejerce su
competencia de un modo tal que afecta el adecuado ejercicio de las
competencias reservadas a otro órgano constitucional;
b) Conflicto constitucional por menoscabo de interferencia, que se
produce cuando los órganos constitucionales tienen entrelazadas sus
competencias en un nivel tal que uno o ninguno de ellos puede ejercer
debidamente sus competencias sin la cooperación del otro; y,
c) Conflicto constitucional por menoscabo de omisión, producido
cuando un órgano constitucional, al omitir el ejercicio de una compe­
tencia, afecta la posibilidad de que otro ejerza debidamente las suyas126
Ahora bien, cabe precisar que los denominados conflicto por omisión
de cumplimiento de acto obligatorio y conflicto constitucional por menoscabo
de omisión representan dos supuestos de conflicto sustancialmente idénti­
cos, por lo que no existe mérito constitucional para diferenciarlos. Así, por
ejemplo, cuando la Superintendencia de Banca y Seguros desconoció su
deber de solicitar previamente opinión al Banco Central de Reserva para la
autorización o denegación de la transformación de una sucursal de empre­
sa financiera extranjera en una empresa constituida en territorio peruano,
omitió un acto de cumplimiento obligatorio —es decir, omitió ejercer una
competencia reglada— afectando la posibilidad de que otro órgano constitu­
cional —a saber, el Banco Central de Reserva— ejerciera debidamente sus
competencias127

126 Exp. ND0006-2006-CC, fundamentos 19 a 23

127 Exp. N° 0005-2005-CC

m
 José Reynaldo López V iera

En estricto pues, no siendo el conflicto por omisión de cumplimiento de

acto obligatorio nada distinto al conflicto constitucional por menoscabo de
omisión, y tomando en cuenta que todo conflicto por menoscabo de atribu­
ciones constitucionales implica la adopción de una conducta (acto u omisión)
por parte de un órgano constitucional que “afecta” el ejercicio adecuado de
las competencias de otro, puede sostenerse que este último tipo de conflicto
(el conflicto por menoscabo de atribuciones constitucionales) —así como
los conflictos positivos y negativos— también se encuentra previsto en el
artículo 110® del CP Const., en tanto que, como quedó expuesto, el precepto
reza que el conflicto competencia! se produce “cuando alguno de los pode­
res o entidades estatales [legitimados para participar en el proceso] adopta
decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectando competencias
o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro”

9. ALCANCES GENERALES DEL PRECEDENTE CONSTfTUCIO-

NAL VINCULANTE EN EL PERÚ.
Como es por todos conocido, en el caso peruano a partir de diciembre
del año 2004, entró en vigor el primer Código Procesal Constitucional (Ley
N° 28237) de la historia del Perú trayendo consigo una serie de innovacio­
nes e instituciones objeto de debates y análisis -algunas veces de carácter
positivo y en otros negativo-. Lo que de ninguna manera se puede negar es
que a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 28237 hubo en nuestro
país una herramienta legal de carácter procesal que unificaba el desarrollo
y ¡os aspectos generales de nuestros procesos constitucionales para bene­
ficio de los operadores jurisdiccionales.
Nuestro Código Procesal Constitucional se encuentra conformado por
un Título Preliminar de nueve artículos, un cuerpo normativo de ciento vein­
tiuno, siete Disposiciones Finales y dos Disposiciones Transitorias y De­
rogatorias, siendo en su estructuración y contenido un cuerpo normativo
original, pionero e inédito en América Latina y acaso en el mundo entero120.1
6
2

126 En efecto, para mochos doctrinarios, el Código Procesal Constitucional Peruano tiene una relevancia nor­
mativa de alcance mundial. Así, lo ha señalado: PALOMINO J. El Primer Código Procesal Constitucional
del mundo. Su iter legislativo y sus principios procesales. En; [Link]
no%[Link]. Sin embargo, cabe recordar que existe un código anterior a éste, estamos hablando
del Código Procesal Constitucional de la provincia de Tucumán en Argentina, empero, este código no tiene
alcance nacional, pues solo es de aplicación a la referida provincia.

112
 Capítulo ii: derecho Procesal Constitucional

Entre los aportes más importantes de este Código encontramos al pre­

cedente constitucional vinculante que puede ser dictado en nuestro país
sólo por el Tribunal Constitucional, institución que se encuentra regulada en
su Artículo Vil de su Título Preliminar.
Así, el artículo Vil establece que: “Las sentencias del Tribunal Consti­
tucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del preceden­
te".
Para la mayoría de la doctrina nacional, la instauración de esta técnica
jurisprudencial obedece a la concretización de dos principios básicos den­
tro de nuestro ordenamiento jurídico: El de predictibilidad y el de seguridad
jurídica129
Si era o no necesario incorporar legislativamente o bastaba solo hacer­
lo de manera jurisprudencial a la institución en referencia dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, es un tema que ha despertado debates doctrinarios
que sería imposible abarcar en el trabajo presente. Lo que si pretendemos
desarrollar es un análisis exhaustivo, crítico y por supuesto constructivo so­
bre este mecanismo que sin duda, hoy en día en el Perú, se ha convertido
en uno de los instrumentos jurídicos más importantes no solo del derecho
constitucional, sino de todo el ordenamiento jurídico nacional.

9.1. Orígenes del precedente en el Perú.

El precedente dentro del ordenamiento jurídico peruano no es nuevo y
ya tenía antes del Código Procesal Constitucional cierta raigambre norma­
tiva. En efecto, como veremos a continuación, en nuestro país los orígenes
del precedente constitucional se pueden remontar a la Ley N° 23506 (Ley
de Hábeas Corpus y Amparo). Asimismo, cabe precisar que la institución del
precedente en general y no solo el constitucional, también se encuentra en

129 Así puede leerse y advertirse de algunos estudios realizados al precedente constitucional vinculante en el
Perú: CARPIO MARCOS, Edgar y GRANDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores). Estudios al precedente
constitucional. Palestra, Lima. 2007. Así también: PAREDES INFANZON, Jelio. La predictibilidad y el pre­
cedente. Editorial San Marcos. Lima. 2008. Y, CASTILLO ALVA, José Luis y CASTILLO CORDOVA, Luis.
El precedente judicial y el precedente constitucional. Ara Editores. Lima. 2008.

113
 José Reynaldo López Viera

otras normas y códigos del ordenamiento jurídico peruano como veremos a

continuación.

a) Antecedentes del precedente constitucional.

En nuestro ordenamiento jurídico, el antecedente de nuestro preceden­
te constitucional se encuentra en el artículo 9o de la antigua Ley de Hábeas
Corpus y Amparo (Ley N° 23506 publicada el 08 de diciembre de 1982).
En dicho artículo se establecía que: “Las resoluciones de hábeas Corpus
y amparo sentarán jurisprudencia obligatoria, cuando de ellas se puedan
desprender principios de alcance general. Sin embargo, al fallar en nuevos
casos apartándose del precedente, los jueces explicarán las razones de he­
cho y de derecho en que sustenten la nueva resolución”.
Como se puede apreciar, en la Ley que regulaba ios procesos constitu­
cionales de hábeas corpus y amparo en nuestro país, ya se hacía referencia
al “precedente” pero sin ninguna distinción de la “jurisprudencia” , en reali­
dad, en virtud de la ley venían a ser lo mismo.
En efecto, a diferencia de nuestro actual Código Procesal Constitucio­
nal (Ley N° 28237), hablar de precedente y jurisprudencia según la ley ante­
rior venía a ser lo mismo, en consecuencia, tenemos que las características,
efectos y particularidades que hoy posee nuestro precedente constitucional
lo hacen ser muy diferente de su antecesor.
Pero antes de referirnos de lleno a esas diferencias, hagamos un re­
paso pormenorizado de los distintos precedentes en el Perú, teniendo en
cuenta que el Código regula hoy en día sólo al precedente constitucional vin­
culante, pero a la par de este en nuestro país existen otros precedente vin­
culantes en materia penal, civil y administrativo, pero que tienen diferencias
muy marcadas con el constitucional, tal y como veremos a continuación.

b) Diferencias entre los distintos precedentes vinculantes en nuestro

ordenamiento
En el caso del Perú, además del precedente constitucional vinculante
que obedece a unas determinadas características muy particulares, existen
precedentes judiciales y administrativos que ostentan mayor antigüedad que
el constitucional y que se encuentran en otros dispositivos legales de nues­
tro ordenamiento jurídico.
Es el caso del precedente judicial. El artículo 22° de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (LOPJ) señala que todas las Salas Especializadas de

114
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

la Corte Suprema pueden dictar “principios jurisprudenciales de obligatorio

cumplimiento”.130
Por otro lado, tenemos al artículo 301-A del Código de Procedimientos
Penales, incorporado mediante el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 959.
El inciso 1) de dicho artículo establece que: “ Las sentencias de la Sala Plena
de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22° de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando
así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del prece­
dente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan
la sentencias y la razones por las cuales se aparta del precedente
En este caso, también asistimos a un precedente de “observancia relativa”,
pues esto se deduce de una simple concordancia con el artículo 22° de la
LOPJ, tal y como señala el referido dispositivo.
Asimismo, el artículo 400° del Código Procesal Civil, establece que la
decisión adoptada por la mayoría absoluta de los votos de los vocales su­
premos reunidos en Sala Plena de la Corte Suprema, “constituye doctrina
jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que
sea modificada por otro pleno casatorio” . De la redacción de este artículo
pareciera que en este caso, estamos frente a una doctrina jurisprudencial
con vinculancia “absoluta” pues a diferencia del apartado anterior en materia
penal, este dispositivo no hace alusión a ninguna clase de excepción para
poderse apartar. Sin embargo, creemos que pese a que no se hace refe­
rencia expresa a lo señalado en líneas anteriores, los jueces si se podrían
apartar acudiendo a una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico
(LOPJ, CPCivil y CProced. Penales), pues de la interpretación concordante
de las normas citadas -algo que por cierto es totalmente válido, justificado y
hasta determinado punto obligatorio- se deriva que también estamos frente
a una vinculancia “relativa y no absoluta” como pareciera entenderse.131

130 A pesar de que este artículo señala que estos criterios son de "observancia obligatoria", en un párrafo
posterior se establece que los jueces se pueden apartar de dichos principios motivando debidamente sus
resoluciones, lo que representa un contrasentido, pues lo señalado nos lleva a la conclusión de que esta­
rnos frente a una "obligación relativa" y no “absolula” lo que a simpie vista pareciera entenderse.

131 Una posición contraria a nuestro parecer la ostenta RODRIGUEZ SANTANDER, Roger. El Precedente
constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los derechos. En: Estudios al prece­
dente constitucional. CARPIO MARCOS, Edgar y GRANDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores). Palestra.
Lima. 2007. P. 18.

115
 José Reynaldo López Viera

A su turno, el artículo 34° de la Ley N° 27584 -Ley que regula el Pro­

ceso Contencioso Administrativo-, dispone que las decisiones de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema constituyen doctrina jurispru­
dencial en materia contencioso administrativa, y que, por tanto, los jueces y
tribunales no podrán apartarse de ella, a menos “que se presenten circuns­
tancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las
razones por las cuales se apartan de la doctrina jurisprudencial'. Es decir,
estamos frente a un apartamiento para “casos distintos”, en consecuencia,
el apartamiento aquí radica no en cualquier situación, sino sólo en aquellas
donde el caso que está resolviendo el magistrado no sea idéntico en cues­
tiones tácticas, al caso que dio origen al precedente, para ello el requisito es
motivar el apartamiento basándose en la situación específica que establece
el precepto.
Por su parte, en el procedimiento administrativo en algunos de los dis­
tintos Tribunales se ha instaurado la potestad de que puedan emitir prece­
dentes de observancia obligatoria, tal es el caso del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual {INDE-
COPI), que bajo la facultad prevista en el artículo 43° del Decreto Legislativo
N° 807, sus Comisiones, Oficinas y Tribunales al resolver casos particulares
en donde interpreten la legislación “constituirán precedente de observancia
obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución
debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina según fuera el caso,
o del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual
En consecuencia, a nivel administrativo tendríamos un precedente de
obligatoriedad absoluta y no relativa, tal y como sucede en el caso jurisdic­
cional.
De una revisión, de la normativa nacional sobre la regulación del pre­
cedente no constitucional -sino judicial- y comparándolo con el precedente
constitucional vinculante, nos podemos percatar que una primera diferencia
radicaría en su vinculancia “obligatorla-absoluta" y no “persuasiva u obli-
gatoria-relativa” como la del primero, que deja en casi todos los casos la
posibilidad de que ios jueces puedan apartarse del mismo sustentando las
razones de hecho y derecho de tal situación. Caso distinto ocurriría, con el
precedente administrativo, que pareciera tener la misma fuerza vinculante
que el precedente constitucional, cuando señala que sólo el órgano que emi­
tió el precedente -Comisión u Oficina o del Tribunal- puede modificarlo, tal y
como sucede con el precedente constitucional vinculante según el artículo

116
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

Vil dei Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que señala que
sólo el Tribunal Constitucional podría apartarse de su precedente.
Por otro lado, una segunda diferencia que no se encuentra regulada
expresamente en nuestro Código Procesal Constitucional, pero si señalada
expresamente en la jurisprudencia de! Tribunal Constitucional es la “fuerza
o efectos similares a una ley” que ostenta nuestro precedente constitucional
vinculante132.
Si bien, no es menester discutir en este trabajo las posiciones que giran
alrededor de esta característica tan particular sobre la institución objeto de
análisis en nuestro país133, ha quedado establecido por el Tribunal Constitu­
cional que su precedente vinculante es obligatorio no solo para los demás
órganos jurisdiccionales, sino para todos los órganos estatales y para los
particulares, pues al igual que una ley sus efectos irradian para todos los
que conforman el ordenamiento jurídico nacional, característica de por sí
bastante peculiar y distinta a los demás precedentes de otras partes dei
mundo. Así, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que: “(...) El pre­
cedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una
ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un

132 Ya el propio Tribunal Constitucional ha señalado la diferencia del precedente judicial del common law y su
precedente constitucional vinculante a raíz de esta característica tan particular. En efecto, el Tribunal ha
referido que: “Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado
como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corle Suprema (para el caso
norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el efecto vincu­
lante se establece aquí básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para
que éste logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto. I pre­
cedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado
la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema deí derecho continental ha establecido, desde
muy temprano, el efecto sobre todos ios poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional.
Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características
tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley STC N° 3741-2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarienque
de fecha 14 de noviembre del 2005.
133 Al respecto, dejamos sentada nuestra posición desfavorable sobre esta "fuerza de ley” del precedente
constitucional vinculante, pues consideramos contrariamente a ¡o que señala la mayoría de constitucio-
nalistas en el Perú -incluyendo a muchos ex y actuales magistrados del propio Tribunal Constitucional
Peruano- que esfa peculiaridad puede resultar hartamente peligrosa y sobre todo atentatoria a la propia
Constitución, pues de manera asolapada el Tribunal Constitucional del Perú se estarla Irrogando com­
petencias “legislativas" que no le corresponden. En ese mismo sentido, concuerda con mi opinión cierta
doctrina extranjera muy autorizada: GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Controles Descontrolados y prece­
dentes sin precedente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú en el Exp. N° 3741-
2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarienque. En: JUS Constitucional Nc 1. GRiJLEY, Lima. 2008. Pp. 99 y ss.
Próximamente, saldrá a la luz una obra de nuestra autoría donde se analizará al precedente constitucional
vinculante peruano con sus fortalezas y debilidades, denominada: Teoría General del precedente constitu­
cional vinculante. Marco doctrinario y jurisprudencial; y allí abordaremos a mayor detalle las características
mencionadas, entre ollar.: esta “fuerza de fey".

117
 José Reynaldo López Viera

caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a

todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos (...)'M’[.
En ese sentido, Si bien lo señalado anteriormente no se desprende de
¡o previsto en nuestro Código Procesal Constitucional sino del desarrollo,
contenido y alcances que el propio Tribunal Constitucional le ha dado a esta
institución, nuestro precedente constitucional vinculante se diferencia de to­
dos los demás precedentes -judiciales y administrativos- por sus efectos
similares a una ley, cosa que ninguno de los anteriores posee.
Asimismo, podemos dejar sentando de manera contundente que otra
diferencia saltante resulta ser que este precedente constitucional vinculante
sólo lo puede emitir un órgano: Eí Tribunal Constitucional y nadie más. Es
decir, el precedente constitucional vinculante no lo puede emitir ningún otro
órgano jurisdiccional -p o r mas constitucional que sea- sino que sólo lo pue­
de emitir el máximo intérprete de la Constitución, haciendo de la institución
un mecanismo de por sí bastante particular y restringido1 135.
4
3
Finalmente, el hecho de que sólo lo pueda emitir el Tribunal Constitu­
cional, hace que este precedente vinculante sólo pueda versar sobre “mate­
ria estrictamente constitucional’', lo que veremos seguidamente.

c) ¿Por qué la denominación ‘‘precedente constitucional vinculante”?

De lo expuesto líneas arriba nos queda claro que el precedente emitido
por el Tribunal Constitucional difiere de los demás precedentes judiciales y
administrativos dictados por otros órganos en el Perú.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que no solo son las caracterís­
ticas que lo diferencian, sino que como se ha podido notar su propia deno­
minación lo circunscribe y liga al ámbito estrictamente constitucional y no de
otra especialidad136.

134 STC N“ 0024-2003-Af/TC. Caso: Municipalidad de Lurín de fecha 10 de octubre del 2005.
135 En ese sentido, consideramos que el precedente constitucional vinculante se aparta de su familia de origen
anglosajona y muestra otra diferencia singular frente a sus orígenes, pues es bien sabido que en EEUU o
Inglaterra por citar dos ejemplos, los precedentes constitucionales vinculantes no sólo lo pueden emitir los
órganos de más alta jerarquía (Corte Suprema), sino que también lo pueden hacer los órganos de carác­
ter inferior. Al respecto puede verse: GUILHERME MARINON1, Luiz. Precedentes Obligatorios. Palestra,
Lima. 2013. También: SAR SUAREZ, Omar y ALVAREZ MIRANDA, Ernesto. Reporte de Jurisprudencia.
Precedentes y Jurisprudencia Vinculante del Tribunal Constitucional. Editorial Adrus. Lima. 2013.

136 Como se puede notar no se habla de "precedente vinculante' a secas sino de “precedente constitucional
vinculante'' y en ese sentido ya existe una diferencia que da origen a todas las características muy parti­
culares que ostenta esta institución en el Perú. Al respecto, puede revisarse: D0NAYRE MONTESINOS,
Christian Precedente Constitucional vinculante a ¡a peruana. Algunas observaciones a la regulación de!

118
 Capítulo li: Derecho Procesal Constitucional

En efecto, el término “constitucional” hace referencia a que cuando esta

institución sea emitida por el Tribunal Constitucional, debe realizarse a partir
de la interpretación de disposiciones constitucionales, de disposiciones de
jerarquía menor a la Constitución {normas legales y normas infralegales)
interpretadas de conformidad con aquéllas, y de la evaluación de la validez o
invalidez de actos u omisiones a la luz de la Constitución. Es decir, las dispo­
siciones de la Constitución deben haber participado directa o indirectamente
en la formación de la regla jurídica denominada precedente constitucional
vinculante.
Ahora, debe quedar claro que no sólo el Tribunal Constitucional resuel­
ve controversias constitucionales en el Perú, también lo hace el Poder Ju­
dicial a través de sus distintos órganos (Jueces de primera instancia, supe­
riores y supremos), sin embargo, como bien se puede notar, sólo al Tribunal
Constitucional se le ha reservado la competencia de emitir esta institución,
con una obligatoriedad que no sólo alcanza a todos los demás órganos ju­
risdiccionales, sino a todos los poderes públicos e incluso a los particulares.

d) El Precedente Constitucional Vinculante como fuente de derecho

en el Perú.
Hasta hace unos pocos años en el Perú, el valor de la jurisprudencia
en general y de los precedentes en particular era casi nulo, pues en nuestro
país los operadores jurídicos tenían a la ley - y en algunos casos a la Cons­
titución- como primera y casi única fuente de derecho. Algo que sin lugar a
dudas tiene que ver con los rezagos del denominado Estado legal de Dere­
cho en pleno auge en nuestro país137.
Cuando el paradigma cambia, y se pasa de un Estado Legal de Dere­
cho a un Estado Constitucional de Derecho en el Perú en donde la Cons­
titución se vuelve en una auténtica norma jurídica vinculante con efectivi-

precedente constitucional vinculante en el Código Procesal Constitucional. En: Justicia Constitucional N°

5. Especial; El Precedente Constitucional. Palestra. Lima. 2009. Pp. 101 y ss.
137 Efectivamente, durante fines del siglo XIX e inicios del siglo XX en los principales países europeos que
habían implantado este modelo de Estado de Derecho, e! poder volvía a subordinar al derecho como en
antaño, pues ahora surgía la figura ya no de un solo hombre como Monarca dueño de todo lo tangible e
intangible como sucedía en los Estados Totalitarios, sino de un grupo de hombres reunidos en una institu­
ción -Parlamento- que al mismo estilo que un dictador a través de su obra -las leyes- comenzaban a dis­
poner de manera arbitraria, abusiva y sin control de todo eí derecho. Para una mayor información sobre el
desarrollo de este Estado véase: pp. 21 -45. Asimismo, véase: LOPEZ VIERA, José Reynaldo y QUIROGA
LEÓN. Aníbal. Los Procesos Constitucionales. APECC. Lima. 2015. Pp. 79 y ss.

119
 José Reynaldo López Viera

dad inmediata138 - cosa que no tiene más de quince años- ¡a jurisprudencia

emanada de los órganos jurisdiccionales y sobre todo del intérprete máximo
de la Constitución -e l Tribunal Constitucional- cobra un vigor e importancia
nunca antes visto en nuestra historia jurídica.
En consecuencia, el ro! de los jueces -Poder Judicial y Tribunal Consti­
tucional- se vuelve protagónico pues estamos frente una nueva concepción
de la Constitución en donde sus contenidos -e n particular los derechos fun­
damentales- se expanden y transmiten hacia el entero ordenamiento jurídi­
co, es decir, tienen fuerza de irradiación, lo que los alemanes denominan:
A usstrahlungs wirkung139.
En vista de ello, ¿cuál es el valor del precedente constitucional vincu­
lante? ¿Qué ubicación ostenta como fuente de derecho en el ordenamiento
jurídico peruano?
Al respecto, podemos empezar señalando que dentro del Estado Cons­
titucional de Derecho, el Tribunal Constitucional a diferencia de los demás
órganos estatales goza de una posición privilegiada por ser el primer y más
Importante guardián de la obra del constituyente, por ende, esto nos deriva
a concluir que sus resoluciones que interpretan, desarrollan y dotan de con­
tenido a la Constitución directa o indirectamente deben tener algún grado de
vinculancia frente a los operadores jurídicos140. Y como bien se señala: “Esta
vinculación, necesaria también por las exigencias de unidad y certeza del

138 En los principales ordenamientos de los principales países de la Europa Continental (Italia, Alemania,
Francia, Portugal y España), a partir de la proliferación de los respectivos Tribunales Constitucionales, se
produjo desde la segunda mitad dal siglo XX, una progresiva “oonstituclonalizacion" del derecho. Se trata
de un proceso al término del cual el derecho es ‘ Impregnado” O "saturado” por la Constitución. Y, ¿Oué
significa esto? (Jn derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva, que condiciona
la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y ios comportamientos de tos actores políticos. En ese sentido,
la constitucionalizacion del derecho termina por influir tremendamente en la función Jurisdiccionat y eso
debido básicamente al nuevo rol que ostentan los jueces en este nuevo modelo de Estado. Para una mayor
información sobre la referida constitucionalización del Estado véase: GUASTINI, Ricardo. La constituciona­
lizacion del ordenamiento: El caso italiano. En: Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, México, 2001.
Asimismo, véase: LOPEZ VIERA, José Reynaldo. Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucio­
nal. Instituciones básicas y modernas. APECC. Lima. 2015.
139 SCHUPPERT, Gunnar Folke y BUMKE, Christían. Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, Nomos
Verglagsgesellschaft, Badén - Badén, 2000, pp. 18-23.

140 Asi ei Tribunal Constitucional ha señalado que: “Los precedentes son como una herramienta técnica que
facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal
Constitucional dentro dei marco de la Constitución, el Código ProcesaI Constitucional y la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional’. STC N° 0024-2003-AI/TC. Caso: Municipalidad de Lurín de fecha 10 de octubre
del 2005.

120
 Capítulo II: Derecho Procesal constitucional

ordenamiento jurídico, es posible efectuarla con base al principio de univer­

salidad, y podrá ir desde una vinculación absoluta a otra relativa”.1411
2
4
Por ello, se entiende que la redacción del Código Procesal Constitu­
cional en su artículo Vil haya sido la de dotarle de la mayor vinculancia al
precedente constitucional vinculante emitido por el Tribunal Constitucional,
pues no todas las resoluciones o partes de las mismas tienen la calidad de
tal, sino tan solo las que el Tribunal determine “precisando el extremo de su
efecto normativo”.
En ese sentido, el mismo Tribunal Constitucional le ha dado un valor
privilegiado a sus precedentes partiendo de sus dos funciones básicas: “(...)
por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos;
y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a través
de sus jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del
derecho por parte de los jueces del Poder Judicial v del propio Tribunal
Constitucional en casos futurosi”.142 (Subrayado y resaltado nuestro)
De lo expuesto, nos queda claro el valor jurídico y ía fuente normativa
que representa el precedente constitucional vinculante en nuestro ordena­
miento, sin embargo, otra cosa distinta es hablar de su posición dentro del
ordenamiento como fuente normativa, situación que ha despertado encen­
didas polémicas y debates a nivel de la doctrina nacional e incluso interna­
cional143.
En efecto, ¿cuál sería el rango normativo del precedente constitucionai
vinculante en el Perú? En principio, algunos podrían señalar que ostentaría
un rango legal o similar a las leyes y el fundamento para establecer esta
situación sería la “fuerza de ley" que estos ostentan pues al tener alcance
general, serían “una especie de normas legales” .
Al respecto, debemos señalar que esto no podría ser posible por tres
razones contundentes: La primera, porque una norma lega! solo puede ser
emitida por un órgano legislativo o que ostenta competencias legislativas
por mandato expreso de la Constitución (Congreso, Poder Ejecutivo, Go-

141 Así claramente lo señalan: CASTILLO ALVA, José Luis y CASTILLO CORDOVA, Luis. El precedente judi­
cial y el precedente constitucional. Ara Editores. Lima. 2008. P. 184.

142 STC N° 3741-2004-AA/TC. Caso: Salazar Yarlenque de fecha 14 de noviembre del 2005.
143 Al respecto puede revisarse: GARCÍA AMADO. Juan Antonio. Controles Descontrolados y precedentes sin
precedente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú en el Exp. N° 3741-2004-AA/
TC, Caso: Salazar Yarlenque. En: JUS Constitucional N° 1. GRIJLEY. Lima. 2008. Pp, 99 y ss.

121
 José Reynaldo López Viera

biernos Regionales o Gobiernos Locales) y el Tribunal Constitucional defi­

nitivamente no ostenta dicha competencia. La segunda, porque darle rango
legal a los precedentes del Tribunal nos llevaría a un absurdo jurídico, pues
si esto sucede se podría interponer contra los precedentes constitucionales
vinculantes sendas demandas de inconstitucionalidad en virtud de! artículo
200° inciso 4) de nuestra Constitución1441
, y ¿ante quién se interpondría esta
5
4
demanda? Ante el propio Tribunal Constitucional que expidió el precedente,
es decir, este actuaría como juez y parte algo totalmente ilógico146. Final­
mente, si bien el Tribuna! Constitucional ha señalado que su precedente
tiene efectos generales en virtud de “sus efectos sim ilares a una le y ’ 16.
en ningún momento ha referido que su precedente ostente rango de ley,
sino que solo posee efectos “sim ilares a una ley". En consecuencia, esos
efectos similares radican en su irradiación general a todo el ordenamiento,
pues nos queda claro que efecto de ley no significa tener rango de ley147.
Por estas razones, descartamos de piano su rango legal dentro de nuestro
ordenamiento jurídico.

144 Artículo 200" inciso 4) de la Constitución Política del Perú: “Acción de Inconstitucionalidad, que procede
contra fas normas que tienen rango de iey: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contra­
vengan la Constitución en la forma o en el fondo".

145 Recordemos que en la Constitución Peruana de 1993 se establece además do! modelo difuso de consti-
tuclonalidad (Articulo 138°) un modelo concentrado de constituclonalldad, pues el Tribunal Constitucional
tiene el monopolio de conocer en única y definitiva instancia las demandas de inconstitucionalidad contra
normas con rango de ley, así el artículo 202° inciso 1) señala que: "Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad’’. Para mayor información sobre lo que
se ha denominado el modelo dual o paralelo de consfitucionalidad peruano puede consultarse: LOPEZ
VIERA, José Reynaldo. Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Instituciones básicas
y modernas. APECC. Lima. 2015. Pp. 81-99. Asimismo, GARCÍA BELAUNDE, Domingo. La Jurisdicción
Constitucional y el modelo dual o paralelo. En: Advocatus. Lima. 2003. P.66.
146 Así, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que: El precedente constitucional tiene por su condi­
ción de tal efectos similares a una lev Es decir, la regla general oxtematizada como precedente a partir
de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que
es oponible frente a los poderes públicos f...J".STC N° 0024-2003-AI/TC. Caso: Municipalidad de Lurin de
fecha 10 de octubre del 2005.

147 Aunque hasta cierto punto esto nos resulte una “astucia jurídica’' o “argumentación artificiosa" muy peculiar
del Tribunal Constitucional, pues con este argumento al menos evitaría dos cosas; La primera, que se le
acuse que se esté irrogando competencias legislativas que no le corresponde, pues la excusa es que en
ningún momento ha señalado que su precedente posee rango de ley, sino que solo comparte una carac­
terística con esfa “su alcance general, sus efectos o fuerza normaflvá'iy, la segunda, que su precedente
no puede ser controlado por nadie más que por ellos mismos. Así, e! profesor español GARCÍA AMADO
habría notado muy bien esta astucia jurídica o juego de palabras cuando se hace !a siguiente pregunta;
¿Precedentes o legislación por la puerta de atrás? Y llega a la conclusión de que el Tribunal Constitucional
peruano justifica con esto una labor puramente legislativa bajo el nombre de “precedente constitucional",
opinión que por cierto no resulta para nada desacertada y que a la luz de muchos casos resueltos por el
Tribunal encaja perfectamente. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Controles Descontrolados y precedentes
sin precedente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú en el Exp. N° 3741-2004-
AA/TC, Caso: Salazar Yarlenque. En: JUS Constitucional N° 1. GRIJLEY. Lima. 2008. Pp. 89.
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

Por otro lado, así como señalamos que el precedente constitucional

vinculante no puede ostentar rango lega! de igual manera podemos decir
que no puede ostentar rango constitucional como el propio Tribunal Consti­
tucional peruano puede dar a insinuar o derivar de las explicaciones que el
Tribunal establece cuando interpreta cláusulas constitucionales.
En efecto, en el caso STC N° 1752-2002-AA/TC, del 28 de marzo del
2003, en el fundamento 1 señaló que: “Este se encarga de declarar y esta­
blecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el
corpus constitucional'.
Así, el profesor CASTILLO CORDOVA interpretando este fundamento
establecido por el Tribunal Constitucional señala que: “Por esto, el referi­
do Tribunal al interpretar una disposición constitucional, está precisando el
alcance de su naturaleza jurídica (esencia) y, con ello, está creando una
norma constitucional que es concreción de la disposición constitucio­
nal. Está creando, pues, derecho de rango constitucional y sus senten­
cias —que contienen las concreciones— se convierten en fuente de derecho
constitucional. Este derecho así creado, también se adscribe a la norma
constitucional directamente estatuida por el constituyente. Consecuen­
temente, además de estas normas directamente estatuidas, el contenido
esencial está conformado por las normas constitucionales adscriptas
creadas por el legislador y por el Tribunal Constitucional, normas que
son de rango constitucional y por este motivo permite reconocer el
contenido esencial como un contenido constitucional. Estas normas
constitucionales adscriptas son siempre formalmente constitucionales en
la medida que por la fuerza de los órganos que las formulan llegan a pe­
garse a la norma constitucional directamente estatuida, pero su constitucio-
nalidad material está supeditada al respeto que hayan tenido de la norma
constitucional directamente estatuida” .UB(Subrayado y resaltado nuestro).
A lo señalado en líneas anteriores le podemos añadir lo que el Tribu­
nal Constitucional señala en la STC N° 3741-2004-AA/TC, Caso: Salazar
Yarlenque en su fundamento 49: “{..)EIprecedente constitucional en nues­
tro sistema tiene efectos más generales (...) Esto significa que el precedente
vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características1 8
4

148 CASTILLO CORDOVA, Luis, «E7 TribunaI Constitucional como creador de derecho constitucional». En Luis
Sáenz Dávalos. El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de
análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional, número 3. Lima: Palestra, 2007, pp. 13-17. Asimismo, el
propio Tribunal Constitucional ha vuelto a ratificar esto en la St g . 1333-2006-pattc , Fundamento 1 1 .

123
 J osé Reynaldo Lopez Viera

tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley (...) es una regla para to­
dos y frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares.
Si no fuese así, la propia Constitución estaría desproteaida. puesto
que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cum­
plir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional”. (Subrayado y
resaltado nuestro).
De lo expuesto, el Tribunal Constitucional nos da entender que de las
interpretaciones que emita sobre preceptos constitucionales a través de su
precedente constitucional vinculante, éstas ostentarían “rango constitucio­
nal”, pues una norma constitucional “adscripta” se entiende como parte de
la cláusula constitucional textual, es decir, como una extensión de la misma,
y si esto es así, en consecuencia estamos frente a una norma implícita que
ostenta -p o r extensión- rango constitucional149*.
Al respecto, nuestra posición es bastante clara y enfática pues para
nosotros un precedente constitucional por más que haya sido emitido por
el Tribunal Constitucional en su calidad de intérprete máximo de la Consti­
tución no puede bajo ningún argumento ostentar rango constitucional, eso
sería darle al Tribunal Constitucional facultades constituyentes que el cons­
tituyente originario -e s decir, el pueblo soberano- jamás le ha conferido en
la Constitución del Estado.
En ese sentido, e! profesor García Amado -analizando este fundamen­
to 49 de la sentencia del Tribunal Constitucional Peruano- opina de igual
manera respecto a estas facultades omnímodas que se ha atribuido este
Tribunal peruano con palabras que merecen ser citadas: ‘‘¿Qué la Consti­
tución estaría desprotegida si el Tribunal Constitucional no pudiera producir
normas “con los mismos efectos de una ley”? Tal afirmación, con la que
acaba el Fundamento Jurídico N° 49 suena a sarcasmo. De tanto pensar
que la Constitución no es más que lo que de ella y en ella quiere entender el
Tribunal Constitucional, acaba confundiéndose la protección de la Constitu­
ción con la protección de un poder omnímodo del Tribunal’ Y, luego agrega:
“Para el legislador son (los precedentes constitucionales vinculantes), a to­
dos los efectos normas constitucionales. Por esta razón también podemos
decir que el Tribunal no se arroga meramente competencias del legisla-

14 9 A l re s p e c to n o s s irv e Ja d e fin ic ió n q u e n o s b rin d a el d e s ta c a d o p ro fe s o r a le m á n A L E X Y : “Una

norma consti­
tucional adscripta vale y es una norma de derecho fundamental si para su adscripción a una norma derecho
fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta". A L E X Y ,
R o b e rt, T e o ría d e lo s d e re c h o s fu n d a m e n ta le s , C e n tro d e E s tu d io s C o n s titu c io n a le s , M a d rid 1 9 9 3 , p. 7 1,

124
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

dor, sino que, en la práctica, se convierte en legislador constitucional,

en puro poder constituyente’.'50
Ni siquiera el precedente vinculante emitido por la Corte más impor­
tante del mundo por historia, es decir, la Corte Suprema Norteamericana,
ostenta esa jerarquía, pues es bien sabido que una precedente de esta res­
petable Corte Suprema en ningún caso puede oponerse a una enmienda
de la Constitución realizada por el poder constituyente derivado151, algo que
nuestro precedente vinculante por esa denominación de “norma constitu­
cional adscrita" si podría hacer en nuestro país frente a una iey de reforma
constitucional, ya que esta última no podría estar por encima del preceden­
te152, pues a este le correspondería el mismo nivel que las normas constitu­
cionales establecidas textualmente en la Constitución ¿puede resultar esto
lógico? ¿Puede un Tribunal Constitucional decir abiertamente que mediante
sus precedentes -por más vinculantes y constitucionales que sean- posee
facultades constituyentes? ¿Puede irrogarse competencias - y que tipo de
competencias de las más importantes y exclusivas- que la Constitución no
le ha otorgado? Por favor, una cosa es ser el “guardián de la Constitución” y
otra muy distinta que so pretexto de ello haga las veces ya no de “guardián”
sino de “dueño” de la Constitución, cuando todos sabemos que la titularidad
de la norma jurídica suprema la ostenta el poder constituyente originario, es
decir el pueblo soberano153.

150 Controles Descontrolatíos y precedentes sin precedente. A propósito de

G A R C ÍA A M A D O , J u a n A n to n io .
la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú en el Exp. N° 3741-2004-AA/TC, Caso: Salazar Yartenque.
E n : J U S C o n s titu c io n a l N ° 1. G R IJ L E Y . L im a . 2 0 0 8 . P p. 93..

151 T a l y c o m o s e ñ a la e l p ro fe s o r C a rp id o : “En un país como los Estados Unidos, cuya Constitución ha sufrido
pocas reformas, en cuatro ocasiones la finalidad de ésta persiguió la superación de una sentencia de su
Tribunal Constitucional. La última vez que esta situación ocurrió fue en 1971 con la enmienda XXVI para
sobrepasar la resolución Oregón vs Mitchell, delaño anterior, en la cual el tribunal consideró que el Congre­
so no tenía la facultad de fijar la edad de los votantes en las elecciones de las entidades federativas. Dicha
enmienda estableció la edad de 18 a ñ o s tanto para los electores federales como para los locales, y facultó
al Congreso para legislar al respecte/’. C A R P IZ O , J o rg e . El Tribunal Constitucional y sus límites. G R IJ E L Y .
L im a . 2 0 0 9 . P p. 7 5.

1 62 R e c u é rd e s e que e n el P e rú , e l T rib u n a ! C o n s titu c io n a l más a llá d a s u s fa c u lta d e s e x p re s a m e n te s e ñ a la d a s

e n la C o n s titu c ió n , s e h a a trib u id o el c o n tro l d e la s re fo rm a s c o n s titu c io n a le s , o rig in a n d o p o s ic io n e s e n ­
c o n tra d a s y d e b a te s e n a rd e c id o s a ta v o r y e n c o n tra d e d ic h a s itu a c ió n . A l re s p e c to v é a s e los in te re s a n te s
a p u n te s s o b re el te m a p o r p a rle d e : C A R P IZ O , J o rg e . El Tribunal Constitucional y sus límites. G R IJ E L Y .
L im a . 2 0 0 9 . Y , G A R C ÍA B E L A L IN D E , D o m in g o . El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva. M é x i­
c o , P o rrú a e fM D P C . 2 0 0 8 .

153 A l re s p e c to , G A R C ÍA A M A D O re firié n d o s e a la a c tiv id a d m u c h a s v e c e s e x tra lim ita d a d e l T rib u n a l C o n s ­

titu c io n a l P e ru a n o s e ñ a la : “Al final, lo que se hace es afirmar el poder normativo del Tribunal y sostener
que los límites de ese poder, si los hay, serán los que ponga al propio Tribunal. Es decir, hay un nuevo
soberano en el sistema constitucional peruano, pues puede legislar hasta donde él quiera y_s_u$
normas están por incluso por encima de la lev (...) cabe pensar que no solo hemos cambiado de
soberano y perdido aquel que la Constitución quería, sino que, además, hemos retornado al ab-

125
 JOSÉ REYNALDO LOPEZ VIERA

En consecuencia, el precedente constitucional vinculante por las ra­

zones expuestas tampoco podría ostentar rango constitucional. Entonces,
si no ostenta ni rango legal ni rango constitucional ¿Qué rango ostenta? Ai
respecto, después de señalar las razones por las cuales es muy difícil darle
rango legal o constitucional al precedente constitucional vinculante peruano,
podemos advertir que si bien puede tener fuerza de ley (característica de
una norma legal) o interpretar, adicionar, restringir y modificar alguna cláu­
sula constitucional (característica de una norma constitucional), esta institu­
ción no ostentaría rango alguno dentro de la pirámide normativa, pues para
tener algún rango normativo el Tribunal Constitucional tendría que tener por
mandato expreso de la Constitución facultades legislativas - en el primer
caso- o facultades constituyentes -e n el segundo caso-, y ai no tenerlas,
pues solo tiene facultades jurisdiccionales, está claro que su precedente no
puede formar parte de la pirámide normativa a pesar de las características
anteriores.
Señalado esto, queda claro que el precedente constitucional vinculante
peruano es fuente de derecho pero en nuestra humilde opinión no puede
ostentar rango normativo alguno, en consecuencia es una fuente de de­
recho muy peculiar, pues es más que la jurisprudencia sin llegar a ser ley
pese a la fuerza legal que tiene y además llena de significado a las clausulas
constitucionales sin llegar a ser una norma constitucional tampoco, de allí ta
pregunta de difícil respuesta: ¿Quién controla al controlador?154

e) Anáfisis det precedente constitucional vinculante establecido en

el Código Procesal Constitucional peruano y su desarrollo por
parte del Tribunal Constitucional.
En nuestro Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), como bien
se ha señalado, en el artículo Vil de su Título Preliminar, se encuentra esta-

soíulismo. aunque sea un absolutismo disimulado v vergonzante" (subrayado y resatado nuestro).

GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Controles Descontrolados y precedentes sin precedente. A propósito de
la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú en el Pxp. N° 3741-2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarlenque.
En: JUS Constitucional N° 1. GRIJLEY. Lima. 2008- Pp- 95-97.
154 La respuesta a esta pregunta es hartamente polémica y sin duda, no es menester señalar las diversas
posturas que la doctrina tiene al respecio en este trabaio. Sólo diremos que todo indicaría que sólo podría
hablarse de un autocontrol. Así, el profesor Tomás y Valiente señala que: “(...) el control de constitucional'
dad sobre el Tribunal Constitucional es solo autocontrol. Nadie puede funcionalmente controlar el ejercicio
de sus competencias'. TOMAS Y VALIENTE, Francisco. “La Constitución y el Tribunal Constitucional”. En:
La Jurisdicción constitucional. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 1979-1994. CEC. Madrid. 1995.
Pp. 32.

126
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

bíecida la novísima figura de nuestro precedente constitucional vinculante.

Así este artículo señala:

" L a s s e n te n c ia s d e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l q u e a d q u ie r e n la a u to r id a d d e

c o s a ju z g a d a c o n s titu y e n p re c e d e n te v in c u la n te c u a n d o a s í lo e x p re s e la
s e n te n c ia , p re c is a n d o e l e x tre m o d e s u e fe c to n o rm a tiv o . C u a n d o e l T rib u n a l
C o n s titu c io n a l re s u e lv a a p a rtá n d o s e d e l p re c e d e n te , d e b e e x p r e s a r lo s fu n ­
d a m e n to s d e h e c h o y d e d e re c h o q u e s u s te n ta n la s e n te n c ia y la s ra z o n e s
p o r la s c u a le s s e a p a rta d e l p re c e d e n te ".

De io establecido en líneas anteriores, queda claro que si se pretendía

dar una definición de precedente constitucional vinculante, está resultó ser
demasiado Insuficiente, ambigua y bastante aiejada de la definición del stare
decisis anglosajón.
Consideramos que los creadores que concibieron el proyecto de esta
norma y el legislador de turno que aprobó lo que es el actual Código Proce­
sal Constitucional peruano sólo quisieron reconocer la institución e incluirla
como una novedad en nuestro ordenamiento con algunas características
bien puntuales y algo difíciles de entender en muchos casos, dejándole la
responsabilidad al Tribunal Constitucional que se encargué a través de sus
sentencias su desarrollo, alcances y limitaciones, cosa que por cierto se ha
venido haciendo con algunas deficiencias e imprecisiones, situación bastan­
te normal para cuando se recogen instituciones de otros realidades jurídicas
que a veces no siempre se incorporan o funcionan del todo bien como en
sus lugares de origen155.
Pese a todo ello, nuestro precedente constitucional se ha venido desa­
rrollando y adaptando a nuestra realidad jurídica, con las variantes y carac­
terísticas que a continuación brevemente esbozaremos.

e.1. Definición formal del precedente constitucional vinculante.

Como hemos señalado, en el artículo Vil del Título Preliminar del Có­
digo Procesal Constitucional no se haya una definición material del prece­
dente, en este artículo solo podemos hallar lo que hemos denominado una*1 2

155 Al respecto nos quedam os con una cita del constituclonalista peruano del siglo XIX Toribio
Pacheco quien señaló refiriéndose justam ente a im portar instituciones de otros sistem as ju rí-
dico-políticos a la realidad jurídico-politica peruana: "Lo que es bueno para uno, tal vez no lo
sea para otro, y en este caso, la aplicación lejos de producir los bienes que se esperaban, no
produciría más que funestos y perniciosos resultados". PACHECO, Toribio, C u e s tio n e s C o n s­
titu c io n a le s . Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Lima. 2015. Pp.
112 .

127
 José Reynaldo López V iera

definición formal de precedente, pues allí se detallan las características de

forma -invariables156- que se necesitan cumplir para que el Tribunal Consti­
tucional pueda emitirlo.
En ese sentido, las características que podemos identificar son las si­
guientes:
a) Solo puede estar en un tipo de resolución jurisdiccional: una sentencia
b) Esta sentencia sólo la puede emitir un órgano: El Tribunal Constitucio­
nal
c) La sentencia debe tener la calidad de cosa juzgada.
d) El Tribunai Constitucional debe precisar expresamente que parte de su
sentencia constituye precedente vinculante.
e) De manera literal sólo el Tribunal Constitucional podría apartarse de
su precedente, bastando con que sustenta las razones de hecho, de
derecho y las razones de su apartamiento.
Como se puede apreciar, lo que nos ofrece el Código Procesal Consti­
tucional Peruano es muy trivial y hasta retórico sobre el precedente consti­
tucional vinculante, pues de lo enunciado líneas arriba, no podemos arribar
a una definición material de la institución, sino solo a un marco con caracte­
rísticas obligatorias de índole formai que debe cumplir el precedente cons­
titucional vinculante cuando es establecido por el Tribunal Constitucional.

e.2. Ausencia de una definición material del precedente en el Código

Procesal Constitucional: El Tribunal Constitucional suple ia au­
sencia casuísticamente.
Como nos hemos referido, en ei Código Procesal Constitucional existe
una definición formal del precedente constitucional vinculante con una serie
de peculiaridades y características muy singulares, sin embargo, la fuerza
de las cosas iban a conducir a que de alguna u otra forma se estableciera,
declarara o reconociera una “definición material o sustantiva” de la institu-

156 Algo bastante singular y hasta totalm ente desconocido en el derecho anglosajón, pues como
bien todos sabemos ni en EEUU ni en Inglaterra, la figura del precedente vinculante está su­
jeta a determ inados requisitos que le plantea el legislador, pues si existen requisitos estos han
nacido de la propia labor jurisprudencial de las cortes y de hecho la propia institución del s ta re
d e c is is ha nacido de la labor jurisdiccional de éstas y no tiene una partida de nacimiento en
una norm a legal, algo que de por sí ya hace al precedente vinculante peruano algo extraño,
ajeno y distinto a su par originario del c o m m o n law.

128
 Capítulo II: Derecho P rocesal Constitucional

ción, pues es lógico que habiéndola importado del derecho extranjero por
más que se le haya adecuado a nuestro ordenamiento jurídico que bebe sus
fuentes del derecho romano-germánico, de todas formas debía mantener
características básicas de su familia de origen.
En ese sentido, no fue el legislador, sino el Tribunal Constitucional Pe­
ruano quien formuló la definición material del precedente constitucional vin­
culante. En efecto, en la tanta veces mencionada STC N° 0024-2003 AI/TC,
Caso: Municipalidad de Lurín, nuestro Tribunal señaló que:

“ E n e s e o rd e n d e id e a s , e l p re c e d e n te c o n s titu c io n a l v in c u la n te e s a q u e ­
lla re g la ju r íd ic a e x p u e s ta e n u n c a s o p a r tic u la r y c o n c re to q u e e l T rib u ­
n a l C o n s titu c io n a l d e c id e e s ta b le c e r c o m o re g la g e n e r a l; y , q u e , p o r e n d e ,
d e v ie n e e n p a rá m e tro n o rm a tiv o p a ra la r e s o lu c ió n d e fu tu ro s p ro c e s o s d e
n a tu ra le z a h o m o lo g a .

E l p re c e d e n te c o n s titu c io n a l tie n e p o r s u c o n d ic ió n d e ta l e fe c to s s im ila re s a

u n a le y . E s d e c ir, la re g la g e n e r a l e x te rn a liz a d a c o m o p re c e d e n te a p a r t ir d e
u n c a s o c o n c re to s e c o n v ie rte e n u n a re g la p re c e p tiv a c o m ú n q u e a lc a n z a r a
to d o s lo s ju s tic ia b le s y q u e e s o p o n ib le fre n te a lo s p o d e r e s p ú b lic o s .
E n p u rid a d , la fija c ió n d e u n p re c e d e n te c o n s titu c io n a l s ig n ific a q u e a n te la
e x is te n c ia d e u n a s e n te n c ia c o n u n o s e s p e c ífic o s fu n d a m e n to s o a r g u m e n ­
to s y u n a d e c is ió n e n u n d e te r m in a d o s e n tid o , s e rá o b lig a to r io r e s o lv e r lo s
fu tu ro s c a s o s s e m e ja n te s s e g ú n lo s té rm in o s d e d ic h a s e n te n c ia ".

En consecuencia, las características que podemos identificar de esta

definición serían las siguientes:
a) El precedente constitucional vinculante es una regla jurídica.
b) Expuesta o creada a partir de un caso en particular y concreto
c) El Tribunal toma la decisión de establecer la regla como precedente
para que sea general.
d) Sirve para resolver casos futuros de naturaleza homologa, es decir,
iguales o idénticos.
e) Tiene efectos similares a una ley.
f) Es una regla que alcanza y obliga a todos en general.
De lo señalado, nos queda claro que las características c), e) y f) son
las que diferencian a nuestro precedente con el precedente del derecho an­
glosajón, pues ya sabemos que en Inglaterra y EEUU los Tribunales Máxi­
mos no establecen expresamente una regla como precedente vinculante, ya
que la labor de descubrir y aplicar cual es la regla precedente es labor de los
jueces inferiores; tampoco el precedente angiosajón tiene efectos similares

129
 J osé Reynaldo López V iera

a una ley; y, por ende, no es oponible ni obligatorio sin distinción su aplica­

ción a todos los que integran su ordenamiento estatal, es decir, funcionarios,
autoridades e Inclusive particulares, tal y como sucede en el Perú.
Asimismo, se debe recordar que en la misma sentencia aludida, (STC
N° 0024-2003 AI/TC, Caso: Municipalidad de Lurín), el Tribunal Constitu­
cional pasó a señalar unas reglas de uso de la institución, ello con el claro
propósito de acercarla cada vez más a su familia de origen de donde fue
importado. Así, el Tribunal estableció lo siguiente:

"L a n a tu ra le z a d e I p re c e d e n te tie n e u n a c o n n o ta c ió n b in a ria . P o r u n la d o ,

a p a re c e c o m o u n a h e rr a m ie n ta té c n ic a q u e fa c ilita la o rd e n a c ió n y c o h e re n ­
c ia d e la ju r is p r u d e n c ia ; y , p o r o tro , e x p o n e e l p o d e r n o rm a tiv o d e l T rib u n a l
C o n s titu c io n a l d e n tr o d e l m a r c o d e la C o n s titu c ió n , e l C ó d ig o P r o c e s a l C o n s ­
titu c io n a l y la L e y O rg á n ic a d e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l.

E n e s e c o n te x to , e l u s o d e l p re c e d e n te s e s u s te n ta e n la s c o n d ic io n e s s i­
g u ie n te s :

a) E x is te n c ia d e re la c ió n e n tre c a s o y p re c e d e n te v in c u la n te .

la reala que con efecto normativo el Tribunal Cons­

E n e s e s e n tid o ,
titucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria
para la solución del caso planteado.
El Tribunal Constitucional no debe fijar una reala so pretexto de so­
lución de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada direc­
tamente con la solución del mismo.
b ) D e c is ió n d e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l c o n a u to r id a d d e c o s a ju z g a d a .

L a d e c is ió n d e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l d e e s ta b le c e r q u e u n c a s o c o n ­
tie n e r e g la s q u e s e p ro y e c ta n p a ra e l fu tu ro c o m o p re c e d e n te v in c u la n te
s e e n c u e n tra s u je ta a q u e e x is ta u n a d e c is ió n fin a l; v a le d e c ir, q u e h a y a
p u e s to fin a l p ro c e s o .

M á s a ú n , d ic h a d e c is ió n fin a l d e b e c o n c lu ir c o n u n p ro n u n c ia m ie n to s o ­
b re e l fo n d o ; e s d e c ir, e s tim á n d o s e o d e s e s tim á n d o s e la d e m a n d a .

L a c o n s a g r a c ió n d e la c o s a ju z g a d a c o m p o rta q u e la d e c is ió n d e v e n g a
en irrevocable e inmutable.
E l e s ta b le c im ie n to d e u n p r e c e d e n te v in c u la n te n o d e b e a fe c ta r e l p r in c i­
p io d e r e s p e to a lo y a d e c id id o o re s u e lto c o n a n te r io r id a d a la e x p e d ic ió n
d e la s e n te n c ia q u e c o n tie n e u n p r e c e d e n te v in c u la n te ; v a le d e c ir, n o
d e b e a fe c ta r la s s itu a c io n e s ju r íd ic a s q u e g o c e n d e la p ro te c c ió n d e la
c o s a ju z g a d a . P o r e n d e , n o p u e d e im p e d ir e l d e re c h o d e e je c u c ió n d e la s
s e n te n c ia s firm e s , la in ta n g ib ilid a d d e lo y a re s u e lto y la in a lte ra b ilid a d d e
lo e je c u ta d o ju ris d ic c lo n a lm e n te .

D ic h a r e s tr ic c ió n ta m b ié n o p e ra e n e l c a s o q u e e l T rib u n a l C o n s titu c io ­
n a l, a l a m p a r o d e lo p r e v is to e n la p a r te in fin e d e l a rtíc u lo V il d e l T ítu lo
P r e lim in a r d e l C ó d ig o P r o c e s a l C o n s titu c io n a l, re s u e lv a a p a rta rs e d e u n
p re c e d e n te y s u s titu irlo p o r o tro ". (S u b ra ya d o y re sa lta d o n u e stro )

130
 Capítulo lí: Derecho P rocesal Constitucional

Pese a este acercamiento, el propio Tribunal Constitucional se ha en­

cargado de establecer también las diferencias entre su precedente constitu­
cional vinculante y el precedente judicial de! Common Law. Así en la men­
cionada STC N° 3741 -2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarlenque, el Tribunal
en sus fundamentos 47, 48 y 49 señaló lo siguiente: “(...) resulta necesa­
rio establecer la distinción entre los efectos del precedente vinculante
emitido por un Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del
precedente judicial en los sistemas del Common Law (...) Es conocido
que el precedente judicial en este sistema se ha desarrollado como pre­
cedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte
Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferio­
res de todo el sistema judicial. Osea, el efecto vinculante se establece aquí
básicamente respecto de los jueces. (...) El precedente constitucional en
nuestro sistema tiene efectos más generales (...) Esto significa que el
precedente vinculante emitido por un TribunaI Constitucional con esta­
ca características tiene, prima facie. los mismos efectos de una ley (...)
es una reala para todos y frente a todos los poderes públicos y también
frente a los particulares (...)". (Subrayado y resaltado nuestro)
En consecuencia, tenemos un precedente constitucional vinculante con
características de su familia originaria pero con otras que se han impuesto
-y a no sólo bajo el Código Procesal Constitucional- sino también bajo la
doctrina jurisprudencial del propio Tribunal Constitucional, que lo hacen un
precedente vinculante constitucional a la peruana, como bien señaló algún
profesor constitucionalista en el Perú.157

1.3. Diferencia con la doctrina o jurisprudencia constitucional vincu­

lante
En nuestro país, desde la vigencia del Código Procesal Constitucional
se ha marcado una diferencia -totalmente desconocida por supuesto- entre
precedente constitucional vinculante y jurisprudencia constitucional vincu­
lante.
Así el artículo VI del Título Preliminar de la referida norma procesal
señala que:

157 Nos estamos refiriendo a DONAYRE MONTESINOS, Christian. Precedente Constitucional vinculante a
la peruana. Algunas observaciones a la regulación del precedente constitucional vinculante en ei Código
Procesal Constitucional. En: Justicia Constitucional N” 5. Especial: El Precedente Constitucional. Palestra.
Lima. 2009. Pp. 101 y ss.

131
 JOSÉ Revnaldo López V iera

"L o s ju e c e s in te rp r e ta n y a p lic a n la s le y e s o to d a n o rm a c o n ra n g o d e le y y
lo s re g la m e n to s s e g ú n lo s p re c e p to s y p rin c ip io s c o n s titu c io n a le s , c o n fo rm e
a la in te rp re ta c ió n d e lo s m is m o s q u e re s u lte d e la s r e s o lu c io n e s d ic ta d a s
p o r e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l’.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional en la tantas veces mencionada

STC N° 0024-2003 AI/TC, Caso: Municipalidad de Lurín, señaló con respec­
to a la jurisprudencia que:

“ L a n o c ió n ju r is p ru d e n c ia c o n s titu c io n a l s e r e fie r e a l c o n ju n to d e d e c is io n e s
o fa llo s c o n s titu c io n a le s e m a n a d o s d e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l, e x p e d id o s a
e fe c to s d e d e fe n d e r la s u p e rle g a lid a d , je r a r q u ía , c o n te n id o y c a b a l c u m p li­
m ie n to d e la s n o rm a s p e rte n e c ie n te s a l b lo q u e d e c o n s titu c io n a lid a d '.

Las razones por las cuales se ha hecho dicha diferencia no queda to­
talmente clara, pero a la luz de la realidad práctica el Tribunal Constitucio­
nal la ha utilizado -todo pareciera indicar- con una intención escondida: la
facultad de “legislar asolapadamente o por la puerta de atrás” del Tribunal
Constitucional a través del precedente constitucional vinculante, dejando a
la jurisprudencia con las características que te corresponde propiamente al
precedente vinculante en el derecho anglosajón.
Al respecto, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que: “(...) De
este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional
tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de
que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cum­
plimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional,
ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir del
caso en concreto ”.158 (Subrayado y resaltado nuestro)
En efecto, tai y como señala el profesor GARCÍA AMADO: “Insistimos
en el diferente objeto del artículo VI y del Vil. El primero hace vinculan­
tes siempre las interpretaciones de las normas constitucionales que realice
el Tribunal Constitucional, El segundo hace vinculantes, en tanto que
precedentes las pautas decisorias de los casos en lo que el Tribunal
quiera, y siempre teniendo en cuenta que entre las que llamamos pautas
decisorias no figura la interpretación de las normas constitucionales, que
en virtud del artículo VI obliga siempre”159. (Subrayado y resaltado nuestro)

158 STC. N° 3741-2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarlenque, de fecha 14 de noviembre del 2005,Fj. 43.
159 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Controles Descontrolados y precedentes sin precedente. A propósito de
la sentencia del Tribunal Constitucional de Peni en el Exp. N° 3741-2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarlenque.
En: JUS Constitucional N° 1. GRIJLEY. Lima. 2008, Pp. 91.

132
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

Nosotros estamos de acuerdo con lo señalado por el referido profesor,

pues nos parece hasta cierto punto bastante confuso y hasta carente de sus­
tento jurídico dicha diferenciación que en ei derecho anglosajón no existe,
por ello pensamos que lo estipulado en el Código Procesal Constitucional en
su artículo Vil de su Título Preliminar se presta peligrosamente para que el
Tribunal Constitucional -com o muchas veces a ocurrido en el Perú- comien­
ce a emitir precedentes constitucionales vinculantes a diestra y siniestra en
cualquier circunstancia, sin que tenga que ver con el caso en concreto, sin
que se encuentre en la ratio decidendi y tratando de imponer alguna concep­
ción ideológica o antojadiza de! los Magistrados de turno, convirtiéndose la
institución en algo totalmente distinto y diferente de su lugar de origen y más
pareciéndose a una cuestión legislativa que jurisprudencial.
En ese sentido, parece ser que el mismo Tribunal Constitucional dán­
dose cuenta de esto, trató de apaciguar la situación emitiendo una “defini­
ción material del precedente constitucional vinculante”160 y con supuestos
inclusive para su emisión161, como para que el precedente vinculante no
parezca una cuestión legislativa sino sobre todo jurisprudencial como en
su lugar de origen, sin embargo, al estar estos requisitos o características
materiales en sus propias sentencias, muchas veces las han dejado de lado
al momento de emitir sus precedentes y solo se han sujetado a lo estableci­
do en el Código Procesa! Constitucional, dejando muy en claro que es muy
difícil “cambiar de chip jurídico” cuando instituciones foráneas de una familia
jurídica totalmente distinta se incorporan a nuestro ordenamiento con reglas
de aplicación muy diferentes y desconocidas para nuestros operadores ju­
risdiccionales.

160 Definición que hemos descrito ampliamente en lineas anteriores, en base a la STC N° 0024-2003 AI/TC,
Caso: Municipalidad de Lurín.

1 61 En la sentencia mencionada, STC N° 0024-2003 AI/TC, Caso: Municipalidad de Lurín, así como en la STC
N“ 3741 -2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarlenque, el Tribunal Constitucional estabfeció como supuestos para
emitir un precedente constitucional vinculante los siguientes:
a) Cuando se evidencia que ios operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con
distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una mo­
dalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o
contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en
base a una interpretación errónea de una norma de! Moque de constítucionalidad; lo cual, a su vez,
genera una indebida aplicación de la misma.
c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido
lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas,
e) Cuando existe una norma legal que afecta derechos constitucionales
f) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

133
 J osé Reynaldo López V iera

En consecuencia, tratando de encontrar las diferencias más saltantes

entre nuestro precedente constitucional vinculante y la jurisprudencia cons­
titucional vinculante serían las siguientes:
a) El precedente constitucional vinculante solo puede emitirse a través
de una sentencia del Tribunal; por su parte la jurisprudencia se puede
emitir en cualquier tipo de resolución jurisdiccional del mismo.
b) El precedente solo se puede emitir en una sentencia que tiene la cali­
dad de cosa juzgada; en cambio la jurisprudencia se puede emitir en
cualquier tipo de resolución aun no se haya resuelto sobre el fondo.
c) El precedente tiene que estar expresamente señalado por el Tribunal
Constitucional en su sentencia, es decir, él determina en qué parte de
su sentencia o en que fundamentos se encuentra contenido su prece­
dente; por su parte en el caso de la jurisprudencia no es necesario que
el Tribunal señale donde se encuentra la jurisprudencia162.
d) Según se desprende literalmente del artículo Vil del Título Preliminar
del Código, sólo el Tribunal podría apartarse de su precedente, en vista
de ello está posibilidad estaría vetada para los jueces; en el caso de la
jurisprudencia no sólo el Tribunal podría apartarse sino también lo po­
drían hacer los jueces, claro en uno u otro caso, siempre sustentando
las razones de hecho y derecho de tal apartamiento.
e) Tal y como lo ha referido el Tribunal Constitucional, su precedente es
una regla jurídica que nace a partir de un caso en concreto y que sirve
para resolver casos futuros de naturaleza homologa; por su parte la
jurisprudencia son los criterios reiterativos de! Tribunal en casos simila­
res.
f) El precedente en principio sólo podría estar contenido en la ratio deci-
dendide la sentencia163; en cambio la jurisprudencia puede estar conte-

162 AI respecto, el profesor y ex magistrado del Tribunal Constitucional peruano César Landa anota algo to­
talmente cierto: “A diferencia del precedente vinculante en el que se establece los efectos normativos de
una sentencia que ha pasado en calidad de cosa juzgada constitucional al haber resuelto sobre el fondo
un proceso constitucional, en la doctrina jurisprudencial se requiere de una pluralidad de sentencias cons­
titucionales orientadas en el mismo sentido interpretativo de un derecho fundamental o de una norma,
para que sea exigible su cumplimiento". LANDA ARROYO, César. Los precedentes constitucionales. En:
Justicia Constitucional N° 5. Especia): El Precedente Constitucional. Palestra. Lima. 2009. Pp. 62.

163 En efecto, en el derecho a nglosajón et precedente solo podría derivarse de los fundamentos q ue pertenecen
ata ratio decidendi. En el caso peruano no siempre suele seras!, pese a que el Tribunal en la STC N°0024-
2003 Al/TC, Caso: Municipalidad de Lurín señalo lo siguiente: “La razón suficiente expone una formulación
general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o
 Capítulo II: Derecho Procesal Constitucional

nida tanto en la ratio decidendi como en la obiter dicta, determinándose

que si estamos en el primer caso tendría una vinculancia obligatoria
mayor y si estamos frente al segundo solo una vinculancia persuasiva
o menor.
g) El precedente constitucional vinculante tiene “efectos similares a una
ley”; por el contrario, la jurisprudencia vinculante carece de estos efec­
tos164.
h) Finalmente, el único que puede cambiar o dejar sin efecto ei prece­
dente constitucional vinculante es el órgano que lo emitió, es decir,
para nuestro caso el Tribunal Constitucional; por su parte, quien podría
apartarse del precedente no solo sería el Tribunal Constitucional, sino
también los jueces, siempre y cuando su caso no sea idéntico u homó­
logo al que dio origen al precedente.
g) El precedente constitucional vinculante peruano: Entre ei civil iaw
y el common Iaw
De lo expuesto, está claro que dentro de nuestro ordenamiento jurídico
procesal constitucional la institución del precedente constitucional vinculan­
te venida del derecho anglosajón se ha adaptado a nuestro sistema románi­
co germánico, sufriendo en esa adaptación una serie de innovaciones que
para nada son propias en el sistema del common Iaw.
En efecto, tal y como señalamos en líneas anteriores, nuestro prece­
dente constitucional vinculante tiene características ajenas y desconocidas
dentro su familia de origen y que se encuentran reguladas en nuestro orde­
namiento y que podemos resumir a continuación:

precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. En efecto, esta se constituye en aquella consideración
determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa
de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como
indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis. Se trata, en consecuencia, del funda­
mento directo de la decisión: que. por tal, eventualmente p u e d e manifestar la basa, base o puntal
de un precedente vinculante. La razón suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede
encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía dei análisis de la deci­
sión adoptada, las situaciones íácfreas y el contenido de las consideraciones argumentativas." (subrayado
y resaltado nuestro). Sin embargo, por las características formales que el Código Procesal Constitucional
le brinda a! Tribunal Constitucional para emitir un precedente sin observar la ratio u obiter, es decir, casi a
su libre albedrío, el Tribunal muchas veces ha emitido precedentes sin que estos se encuentren o deriven
propiamente de la ratio decidendi de su sentencia.

164 En ese mismo sentido, el profesor Landa señala: “De otro lado, el sentido vinculante de dicha doctrina está
dirigido específicamente a los jueces; es decir, que no se configura un efecto normativo era omnes, que la
haría exigióle a cualquier órgano o persona, sino que goza de efectos interpretativos específicamente para
la judicatura ordinaria o especializada”. LANDA ARROYO, César. Los precedentes constitucionales. En;
Justicia Constitucional N ' 5. Especial: El Precedente Constitucional. Palestra. Lima. 2009. Pp. 62 y 63.

135
 J osé Reynaldo López V iera

a) Encontrarse establecido en una ley, tal y como sucede en nuestro caso

(Ley N° 28237 -Código Procesal Constitucional-); en los sistemas per­
tenecientes al common law, el precedente no se encuentra regulado en
ninguna ley.
b) Ser emitido sólo por el Tribunal Constitucional; en el caso de los países
del derecho anglosajón, este puede ser emitido a partir de los juzgados
o salas superiores.
c) Nuestro precedente por mandato del Código debe estar expresamente
señalado por el Tribunal Constitucional; en los países del common law
los Tribunales superiores no señalan donde se encuentra el preceden­
te, es labor de los jueces inferiores descubrirlo a partir de la distinción
entre fundamentos de ratio decidendiy de obiter dicta.
d) En principio, según lo expresado literalmente en el Código Procesal
Constitucional en el Perú, sólo el Tribunal Constitucional podría apar­
tarse de su precedente, quedando aparentemente vetada esta posibi­
lidad para los jueces; en el sistema del common law los jueces si pue­
den apartarse del precedente acudiendo a la técnica del distinguish sin
perjuicio del overrulling, técnica por la cual sólo el Tribunal que emitió
el precedente lo puede cambiar.
e) El precedente constitucional vinculante peruano tiene “efectos simila­
res a una ley” , es decir, se le ha dado una vinculancia de alcance gene­
ral por lo que es obligatorio no sólo para los jueces, sino para todas las
instituciones del Estado y también para los particulares; en el common
law el precedente por más que provenga del Tribunal de mayor jerar­
quía, éste carece de “efectos de ley”, por tanto vincula sólo al aparto
jurisdiccional más no a otros entes del Estado ni a particulares.
f) Por la misma razón que según el Código Procesal Constitucional el
Tribunal Constitucional debe establecer en que parte de su sentencia
se encuentra el precedente, en el Perú de poco serviría la distinción
entre ratio decidendiy obiter dicta y la necesidad de que el precedente
sólo puede ubicarse sólo en la primera, pues nuestro Tribunal puede
establecer su precedente a su libre albedrío y los jueces deben apli­
carlo sin más ni más; en el sistema del common law la distinción entre
ratio y obiter es fundamental, puesto que los Tribunales Superiores no
señalan expresamente donde está su precedente, serán los jueces en
base a esta distinción que descubrirán el precedente, sabiendo de an-

136
 Capítulo II: derecho procesal Conststucional

temano que éste solo puede estar inmerso en los fundamentos de la

ratio decidendi y no en los de la obiter dicta.
g) Finalmente, en el Perú existe una distinción muy clara sustentada en
e! Código Procesal Constitucional entre precedente constitucional vin­
culante (Artículo VI!) y jurisprudencia constitucional vinculante (Artículo
VI); en el derecho anglosajón esta distinción es totalmente desconoci­
da, extraña y -hasta diría yo- totalmente contraria al espíritu y esencia
de la institución (nos referimos al precedente), pues el precedente no
es algo que se determine a priori -com o si de una ley se tratara- sino
que los jueces en su labor jurisdiccional aplicada a los casos en con­
creto van descubriendo, delineando y determinando el precedente que
emana de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores, es decir, no
existe y sería algo absurdo que en estos países originarios del prece­
dente hubiera una distinción semejante a la que existe en nuestro país.
Con todas estas diferencias, nos queda claro que en el Perú el prece­
dente constitucional vinculante es una institución que se fundamente
en torno a una convergencia entre dos familias jurídicas distintas -civil
law y common law-, pues la institución proviene de! derecho anglosa­
jón pero a! importarse a un país cuya familia jurídica pertenece al sis­
tema romano-germánico, sufre Sos cambios propios de la adaptación,
tratando muchas veces de mantener lo esencial de su familia originaria
pero recogiendo otras características nuevas que io convierten en una
institución diferente a la que es en su realidad jurídica original, lo que
hace que nuestro precedente constitucional vinculante haga converger
a las dos familias jurídicas más importantes del mundo y se encuentre
el mismo situado en la intersección de esa convergencia.
h) Colofón: La importancia de contar con precedentes vinculantes en
nuestro país
Vistas así las cosas, consideramos que el hecho de en la actualidad en
el Perú como en varias partes del países pertenecientes a! sistema del civil
law, se haya recogido la institución del precedente originaria del common
law no es nada malo. Por el contrario, resulta ser muy positivo que hoy en
día la jurisprudencia -e n general- y sobre todo la constitucional -en particu­
lar- tenga una importancia esencial tanto como ia misma legislación.
En efecto, no cabe duda que si bien la legislación hasta hace poco
gozaba de un rol preponderante y casi monopólico como fuente de derecho

137
 J osé Reynaldo López V iera

para los operadores jurisdiccionales165, era algo errado que la jurisprudencia

ocupe un papel “segundón” o hasta casi inexistente por tanto tiempo, cuan­
do la creación de derecho no corresponde sólo al legislador, ya que éste
crea la ley pero no la aplica, no resuelve los casos en concreto ¿y quién
hace esta labor entonces? Es lógico que los jueces, pero no como meros
aplicadores de la ley, sino como sus auténticos intérpretes, en consecuen­
cia, al interpretar ia ley, crean la norma, entonces por una cuestión lógica
también crean derecho166.
Llegar a esta conclusión, nos resulta hoy totalmente aceptable, pero
hace unos años esto era algo ajeno y hasta desconocido para los países la­
tinoamericanos como el Perú, en donde se vivió bajo la sombra omnipotente
del legislador por casi toda nuestra época como República independiente,
llevando la idea de Montesquieu del “Parlamento como primer poder del
Estado” al absoluto y por consiguiente, su desnaturalización167.
Por ello, a partir del inicio del Estado Constitucional en nuestro país,
los precedentes y la labor que hoy desempeñan los jueces -del Poder Ju­
dicial como del Tribunal Constitucional- como auténticos guardianes de la
Constitución es fundamental para contrarrestar ese poder equivocadamente
absolutista del legislador y teniendo como último parámetro de todo acto
estatal y no estatal ya no a la ley -que es obra de un poder constituido- sino

165 Recordemos que en el año 1689, Jhon Locke había publicado su obra “Tratado sobre el Gobierno Civil"
Tomo I y II, en donde claramente el sostenía la división del Poder y sobre iodo la importancia que debía
tener el Parlamento como representante del pueblo y creador principal del derecho. En la segunda mitad
del siglo XVIII la influencia que ejercieron las obras de John Locke, y en concreto su teoría del Estado, que
expone en el Segundo tratado, será decisiva para el pensamiento americano e ilustrado. El ejemplo más
claro de ello es la proclamación de Independencia en las colonias Inglesas en América, la redacción de
una constitución por hombres como Benjamín Franklin y Thomas Jefíerson, y el propio modelo de Estado
con su separación de poderes, que, salvo el papel de la figura del rey (circunscrito a la complicada realidad
británica), es muy similar a la teoría expuesta por Locke.
Del otro lado det Atlántico la Influencia también fue decisiva para pensadores como Montesquieu y Vollaire,
los que siempre vieron en la obra de John Locke y el sistema político inglés un digno ejemplo a seguir. El
propio Rousseau desde una posición claramente contraria a la burguesía también recibió sus influencias,
gracias a estos tratados se declararon los derechos civiles

166 Está bastante claro, que en estos países del derecho anglosajón, tanto en Inglaterra como en los EEUU,
se entendía que: ‘‘El legislador crea el dispositivo, pero e! Juez es quien crea la norme/’. Es decir, se tenia
muy distinguidas ambas junciones, pues el legislador crea el dispositivo legal pero él no es quien to aplica,
es el Juez quien lo aplica y por ende él es el encargado de darle un significado a ese dispositivo a ia luz
del caso en concreto. Por tanto, los dos -tanto legislador como Juez- crean el derecho, algo que en países
como el Perú era impensable hasta hace pocos años.

1 67 Decía el Barón de la Brede y Montesquieu: “Podría ocurrir que la ley, que es ciega y clarividente a la vez,
en ciertos casos, demasiado rigurosa. Los jueces de la nación no son, como fiemos dicho, más que
el instrumento que pronuncia las palabras de la lev, seres inanimados que no pueden moderar ni
la fuerza ni el rigor de las leves", (resaltado y subrayado nuestro). MONTESQUIEU. “Del Espíritu de las
Leyes”. Traducción y preparación de Mercedes Btázquez y Pedro de Vega, Tecnos, Madrid, 1980. Libro Xi.

138
 Capítulo ll: Derecho Procesal constitucional

a la Constitución -que es obra del Poder Constituyente-, Esto lo decimos

estableciendo claramente nuestra posición de que tampoco so pretexto de
salvaguardar a la Constitución caigamos en una dictadura de los jueces -por
más constitucionales que sean- por este nuevo rol que hoy ostentan168.
En ese sentido, el hecho de que los jueces sean protagonistas del Es­
tado Constitucional y su jurisprudencia -en general- y sus precedentes -en
particular- sirvan para aplicar directamente la Constitución169, concretizar los
principios esenciales como la dignidad o la soberanía popular, efectlvizar
los derechos fundamentales, limitar a los legisladores y a todos los actos
de las instituciones del Estado y de los particulares, y reivindicar para sí su
rol de creadores del derecho al igual que los legisladores; no significa que
se conviertan en los nuevos señores del Estado, pues no se trata de que
las instituciones del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial o Tribunal Cons­
titucional) luchen por determinar quien está por encima de los demás170, se
trata de que todos contribuyan a concretizar ¡os principios de Estado Demo­
crático y Forma Republicana de Gobierno, según los cuales los órganos del
Estado actúan de manera prudente en el marco de sus competencias en
un continuo -check and balance- respetándose y controlándose mutuamen­
te con una sola finalidad: Servir a la sociedad para conseguir su bienestar
general de acuerdo al ejercicio de ios derechos fundamentales de todos ios
que la integran171.

168 Como bien advierte el profesor García Amado preocupándose por es1a situación: “Pero en un Estado
Constitucional y de Derecho no puede hacerse de la Constitución el depósito de las supremas verdades
morales omniabarcadoras v con capacidad de producir solución por si para cualquier cuestión, con­
cretadas por los jueces v los tribunales constitucionales a base de enmendaraI legislador en razón
de la ¡usticia de cada caso concreto y haciendo, de este modo, ocioso el fuego de la política V vano
el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos/’ (el resaltado y subrayado es nuestro) En:
ZAVALA EGAS, Jorge, 2010) Derecho Constitucional. Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica.
Tomado del Blog Dura Lex. Editorial, EDILEX SA. Quito, pp. 523 y ss.

169 Aquí debemos mencionar que este "Principio de Supremacía Constitucional”, en la actualidad y desde que
el “Estado de Derecho" se convierte en “Estado Constitucional de Derecho", crea instituciones y mecanis­
mos para poder concretizarse en la realidad. En el caso de las instituciones podemos ver a tos Tribunales
y a (as Corles Constitucionales que si bien habían sido creados antes de la era del Estado Constitucional,
recién comienzan a tener protagonismo en esta etapa como los verdaderos guardianes de las constitucio­
nes. En el caso de tos mecanismos, sin duda alguna tenemos a las garantías constitucionales como los
procesos idóneos para lograr salvaguardar eficazmente ta Constitución y por ende a los derechos funda­
mentales.
170 Aquí es importante señalar lo que el propio Tocqueville ya había referido: “Ahora bien, mientras más nece­
sario es que un poder sea tuerte, es más preciso darte extensión e independencia. Cuanto más extenso
e independiente es un poder, más peligroso e s el abuso que s e puede hacer de él. El origen del mal
no está en la constitución de ese poder, sino en ta constitución misma del Estado que necesita la
existencia de ese poder' (resaltado y subrayado es nuestro) TOCQUEVILLE, Alexis de. La Democracia
en América, FCE. México, 1963. Pp.148.

171 Cierto sector de la doctrina señala que aun no existiendo jerarquía entre los órganos constitucionales en la

139
 J osé reynaldo López V iera

Por ello, estamos seguros de que se tiene que trabajar por seguir deli­
neando y fortaleciendo al precedente constitucional vinculante por las razo­
nes esgrimidas en líneas anteriores, pero corrigiendo los defectos y excesos
que se han cometido a través de la institución, pues se debe recordar que
una institución jurídica per se no es ni mala ni buena, sino que eso recién se
determinará a partir de su aplicación en ei contexto y la realidad en la cual
le ha tocado funcionar y teniendo en cuenta quienes la aplican y con qué
finalidad.

Constitución, en ía praxis los Tribunales o Cortes Constitucionales hoy en dia si gozan de cierta posición
privilegiada frente a los demás órganos, pues resuelven los conflictos de competencias entre ellos, pueden
determinar la validez o invalidez constitucional de los actos emitidos por los demás órganos {legislativo,
ejecutivo, judicial, etc) y asimismo, sus actos jurisdiccionales no son revisables por ningún otro órgano
estatal. Nosotros creemos que esta polémica enciende encarnizados debates sobre la posición, naturaleza
y competencias de los Tribunales Constitucionales, que no es menester tratar en el presente trabajo.

140
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CAPÍTULO 3

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’ 'i! ■ . ■ h , : : i ¡ r ; ‘ ; v - i ’ • ■ *; W ' .........

LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL ACCESO ■i.:,'.

A LA JURISDICCION
INTERNACIONAL
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1. BREVE INTRODUCCION.
Los derechos humanos son exigencias elementales que puede plan­
tear cualquier ser humano por el hecho de serlo, y que tiene que ser satis­
fechas porque se refieren a unas necesidades básicas, cuya satisfacción
es indispensable para que puedan desarrollarse como seres humanos. Son
unos derechos tan básicos que sin ellos resulta difícil llevar una vida digna.
En vista de ello, nuestro Condigo Procesal Constitucional fundamentándose
en la Constitucional ha creado todo un marco de protección de los derechos
fundamentales en el ámbito internacional a través de los mecanismos de
acceso a este.
Es la Jurisdicción Constitucional Supranacional o Jurisdicción Consti­
tucional Transnacionai la encargada de permitirnos el acceso a ios organis­
mos internacionales de protección de los derechos humanos, pues en ella
se encuentran contenidos los diversos instrumentos procesales de carácter
internacional de ios que pueden valerse las personas de un determinado
Estado, a fin de hacer valer sus derechos fundamentales en la esfera in­
ternacional ante tribunales con competencia regional o universal si es que,
agotada la esfera interna, el afectado considera que sus derechos funda­
mentales quebrantados no han tenido el reparo que les correspondía. En
Nuestros días, como sabemos, la cuestión de los Derechos Humanos no es
algo que pueda quedar circunscrito a la soberanía interna de los Estados;
por el contrario, puede ser considerada como patrimonio de la Comunidad
Internacional; de ahí que su tutela haya trascendido el ámbito estrictamente
estatal, siendo factible hablar de una protección transnacional de los dere­
chos. Ello no es sino la resultante obligada del hecho de que los derechos
humanos constituyen, un conjunto de parámetros de conducta y de evalua­
ción concordemente destilados (por obra de todos los Estados) de tradi­
ciones ideológicas y filosóficas, de preceptos religiosos y concepciones del
mundo, y transformados por los Estados mismos en código internacional de
conducta. Esta forma de Jurisdicción Constitucional Transnacional, se refie-

143
 J osé Reynaldo López V iera

re al ámbito, cada vez mayor, del Derecho Comunitario, del cual es modelo
la Corte Europea de Derecho Humanos, y en fecha más reciente, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En el Perú se reconoce al Comité de Derechos Humanos de las Nacio­
nes Unidas como un organismo internacional, al cual puede recurrir quien
considere lesionados sus derechos fundamentales, además se reconoce a
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -quien para conocer el
caso requiere que se hayan agotado todas las instancias jurisdiccionaies en
el derecho interno, salvo los casos en que esas instancias no sean agotadas
por retardo injustificado en la administración de justicia- y a la Corte Intera­
mericana de Derechos Humanos -quien para conocer el caso, requiere que
se haya agotado el procedimiento ante la Comisión- y, a otros que se cons­
tituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú.

2. DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Sólo es posible hablar de una definición operativa de los Derechos Hu­
manos puesto que existe una dificultad para plantear una definición per­
fecta, debido básicamente a la amplitud de su contenido y al abanico de
dimensiones en las que se expresa la personalidad humana.
Debemos señalar que el titular de los Derechos Humanos es la
persona como individuo, pero el ejercicio de los mismos hace indispensa­
ble la interacción solidaria y equitativa.
Pérez Luño define a los Derechos Humanos como “ un conjunto de fa­
cultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exi­
gencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por tos ordenamientos jurídicos en el ámbito
nacional e internacional’ó72

Esta definición puede ser analizada tridimensionalmente:

• Dimensión axiológica. Es la que está referida a valores inherentes a
todo ser humano, como dignidad, libertad e igualdad, los mismos que
son independientes.1
2
7

172 Citado por: ÁGUILA GRADOS, Bruno y CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. HEl ABC del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos”. EGACAL. Editorial San Marcos. 2005. Pág. 9
 Capítulo ll!: Los Derechos Humanos y el acceso a la jurisdicción Internacional

• Dimensión Fáctica. Es la que alude a la evolución histórica y cultural

de la noción de Derechos Humanos.
• Dimensión normativa. Es ía que expresa !a necesidad de que los ras­
gos inherentes a la persona humana sean concretados en normas ju­
rídicas, que no solo prescriban conductas socialmente deseables, sino
que también atribuyan responsabilidades e institucionalicen mecanis­
mos de sanción para los transgresores.

3. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS: DIGNIDAD DE

LA PERSONA HUMANA.
Nuestra Constitución ha incorporado a la dignidad de la persona huma­
na como un concepto jurídico abierto; es decir que su contenido concreto
debe irse verificando en cada supuesto de tratamiento o denuncia, sobre
la base de ciertos patrones sustantivos e instrumentales de interpretación.
Esto quiere decir que la dignidad no es un concepto que tenga un contenido
absoluto.173
Desde esta perspectiva se puede señalar que la cláusula de la digni­
dad opera también como un principio de fusión de los Derechos Humanos
positivos y los Derechos Humanos morales -iusnaturalistas-, por cuanto, la
enumeración de los Derechos Fundamentales dei artículo 3e, Capítulo I del
Título I de la Constitución Peruana de 1993, no excluye los demás que la
Constitución garantiza ni los que se encuentran incorporados en los tratados
internacionales de Derechos Humanos y demás artículos constitucionales,
ni otros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático
de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Podemos decir entonces que, se puede partir de una idea general de
la dignidad humana, como concepción del hombre en tanto persona o
ser humano, en el cual se manifiestan los más altos valores espiritua­
les y costumbres éticas, individuales y comunitarias, constituyendo un
principio y un límite de la actuación de todas las personas, la sociedad
y del Estado que no la pueden violentar puesto que produciría -por ac­
ción u omisión- un daño a la misma.

173 INGO VON MUNCH. “La Dignidad de! hombre en el Derecho ConstitucionaL. En REDC. Año 2. Núm 5.
Mayo-Agosto. 1982. CEC. Madrid. Pag. 18. Citado por: LANDA ARROYO, César. “Constitución y Fuentes
del Derecho". PALESTRA. 2006. Pág. 22.

145
 J osé reynaldo López V iera

4. ¿DERECHOS HUMANOS O DERECHOS FUNDAMENTALES?

Como hemos podido observar los Derechos Humanos se fundamentan
en la dignidad de la persona, sin embargo la doctrina siempre ha distinguido
a los Derechos Humanos y a ios Derechos Fundamentales, ¿son lo mismo
o son distintos?
Para entender un poco más esta problemática debemos preguntarnos:
¿Qué es lo que determina el carácter fundamental de un derecho? En la doc­
trina se encuentran varios criterios: el forma!, según el cual un derecho es
fundamental si está inscrito en un texto constitucional o un texto internacio­
nal, cuyo objeto es dar la lista de esos derechos. Para el criterio materia! lo
fundamental de un derecho está ligado a la importancia que le reconozca la
sociedad. Los Derechos Fundamentales son aquellos que, en un sistema de
valores, tienen suficiente importancia para el autor de la norma (jurídica o no)
o para el juez, lo que los hace prevalecer frente a otro que pueda oponérsele.
Otra solución propuesta es aquella de la diferencia de Derechos Huma­
nos y Derechos Fundamentales. Los “Derechos Humanos” es la expresión
utilizada en los textos regionales y con vocación universal. Su característica
esencial es el lugar tradicional que ocupa el individuo como fin del Dere­
cho. Es alrededor del individuo que se forma el Derecho. Por su parte los
Derechos Fundamentales son el producto de cierto número de estratos del
Derecho. Así, están los derechos de primera generación {civiles y políticos),
de la segunda generación (económicos, sociales y culturales) y de ¡a tercera
generación (los derechos colectivos). Esta concepción ubica en el centro
del sistema a la colectividad y no a la persona humana y, en consecuencia,
cuestiona el lugar del individuo en el sistema.174*
En realidad no son distintos sino que se llaman de una u otra forma de
acuerdo al contexto en que se encuentren.

5. ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO DE LOS DERECHOS HU­

MANOS.
Los Derechos Humanos surgen de la propia naturaleza del hombre y
fundamentalmente cuando éste deja de ser errante, egoísta y solitario que

174 BRENES, Affonso. “Los Mecanismos de Interpretación de los Derechos Humanos: Especia]
g a ir a u d
Referencia a la Jurisprudencia Peruana", en: "El Derecho Procesal Constitucional Peruano" Estudios en
Homenaje a Domingo García Belaúnúe. Obra Colectiva. Tomo I, GRIJLEY. 2005. Págs. 124 y 125.

146
 Capítulo III; Los Derechos Humanos y el acceso a la J urisdicción Internacional

nos recuerda Helvecio y se convierte en e! sedentario, social y comunitario

de quien nos habla Rosseau. Por eso podemos afirmar como fundamental
premisa que los Derechos Humanos preexisten ai Estado y han constituido
una de las principales preocupaciones de lo que se conoce como Derecho
Natural.
Los Derechos Humanos son, de siempre, anteriores y superiores al
Estado, e inherentes a la persona humana. Estos derechos van a ser con­
ceptuados lentamente en la historia de la humanidad.
Los orígenes más remotos de los Derechos Humanos se encuentran
en la civilizaciones más antiguas, entre ellas China, India y Grecia, en el
pensamiento de los Estoicos175 y en los primeros pensadores Cristianos,
que con sus enseñanzas ético-religiosas sembraron la semilla del respeto a
la dignidad humana preconizando la igualdad entre todos los seres huma­
nos conforma aparece en la Biblia.
Álvarez Vita señala que los Derechos Humanos no son una creación
de la cultura occidental, sino que estos derechos, bajo distintas formas, tam­
bién fueron conceptuados por culturas orientales y de otras áreas geográfi­
cas. Un ejemplo de ello lo constituye el Código de Hamurabi, elaborado en
Babilonia durante el siglo XV a.C., donde se evidencia la preocupación tan
antigua respecto a ciertos aspectos inherentes a la dignidad humana como
el establecimiento de límites a la imposición de la esclavitud por deudas.176
Por otro lado en Roma cuna del Derecho Occidental, se reguló la liber­
tad concebida por los griegos y se protegió al individuo en las relaciones del
Estado con los ciudadanos. La “Ley de las Doce Tablas” puede considerarse
como la precursora de los textos constitucionales al asegurar ¡a libertad, la
propiedad y la protección de los derechos del ciudadano. Debemos recordar
que para los romanos, el derecho natural representaba las normas de mayor
prevalencia.
Durante la Edad Media se reconocen jurídicamente los Derechos Hu­
manos, pero no como derechos subjetivos pertenecientes a todos los hom­
bres cuya igualdad proclamó el Cristianismo177, sino a modo de privilegios

175 Para mayor información véase: GONZALES OJEDA, Magdiel. “Historia de las Ideas Políticad'. Palestra.
Lima. 2004.

176 ALVAREZ VITA, Juan. “Los Derechos Humanos y ¡a Aldea Global\ En: Boletín Na40 del Instituto del Ciu­
dadano.
177 Para el pensamiento cristiano, tanto San Agustín de Hipona como Santo Tomás de Aquino, crearon una

147
 J osé Reynaldo López V iera

inherentes a determinados grupos sociales. A partir dei Renacimiento, los

múltiples problemas jurídicos, políticos y sociales obligaron a los pensado­
res cristianos a elaborar, particularmente en el siglo XVI, una doctrina actua­
lizada sobre la persona y sus derechos. Así se dieron sucesivos Concilios
que originaron diversas leyes que otorgaron protección a los derechos de
libertad, propiedad y otros, y que representaron un avance muy importante.
Durante ios siglos XVI y XVII, teólogos y juristas de la Escuela Españo­
la realizaron un esfuerzo de adaptación creativa del iusnaturalismo medioe­
val a los problemas de la modernidad y presentaron una contribución deci­
siva a la afirmación de los Derechos Humanos; entre ellos cabe destacar a
Francisco Suárez, Francisco de Vitoria, Bartolomé de las Casas, Fernando
Vázquez Menchaca, entre otros.
Uno de los hitos en la historia de la conceptualizaclón de ios Derechos
Humanos es la etapa de ios “Fueros Españoles” y la “Carta Magna de Juan
Sin Tierra”.
Los Fueros Españoles representaban un acuerdo entre el Rey y el pue­
blo, en donde el primero concedía una serie de derechos que no podía vul­
nerar ni transgredir. En cuanto a la “Carta Magna” , fue firmada por Juan “Sin
Tierra” el 15 de junio de 1215 y contenía 63 artículos, los cuales constituían
un stabilimentum entre el Rey Juan y los señores feudales como medio de
poner fin a la sublevación de éstos. Entre los principales derechos que les
fueron reconocidos figuran: la prohibición de encarcelamiento, de destierro,
expropiación y castigo sin previo juicio y fa libertad de circulación; aspectos
que dieron lugar al establecimiento de! “Flábeas Corpud’, como un meca­
nismo de protección de la libertad y del control del poder estatal. Esta Carta
Magna constituye pues así, en el antecedente más remoto de los modernos
Derechos Humanos y del constitucionalismo contemporáneo.178
Otro hito fundamental que se presenta en ei desarrollo de los Derechos
Humanos es en el año de 1989 cuando en Inglaterra se adoptó el Bill of
Rights (Carta de Derechos), que el Rey tuvo que jurar ante el Parlamento,
reafirmando la vigencia con carácter inderogable de los derechos y liberta-

doctrina sobre los Derechos Humanos utilizando elementos de la especulación filosófica, y jurídica griega y
cristiana.
178 Así lo señala MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. "Derechos Humanos y Limitación dei Poder Político”.
Publicado en el Suplemento Dominical del diario '‘El Comercio" de Lima, el 15 de diciembre de 1985. Págs.
8y9

148
 Capítulo III: Los Derechos Humanos y el acceso a la J urisdicción Internacional

des que habían ganado reconocimiento desde tiempos anteriores. En virtud

de esta ley, nadie podía ser detenido sin mandamiento judicial.
Hacia e! siglo XVII empezaron a producirse hondas mutaciones en to­
dos ios campos de la civilización occidental. Se empezó a cuestionar los
fundamentos teocráticos del poder político y se constituyeron los primeros
Estados Nacionales; las potencias europeas consolidaron sus dominios
coloniales en ultramar, y el Renacimiento empezó a adquirir vigencia pro­
pugnando un reencuentro con las raíces humanas en todas las disciplinas
culturales.

6. LA CONSTRUCCIÓN DOCTRINARIA DE LOS DERECHOS HU­

MANOS.
De acuerdo a la misma, los Derechos Humanos tuvieron sus antece­
dentes en:

a. La escuela clásica del derecho natural.

Esta escuela tuvo como máximos exponentes a Hugo Grocio, Fran­
cisco de Vitoria, Jhon Locke, Montesquieu y Rosseau que a lo largo de los
siglos elaboraron los principios doctrinarios de las futuras declaraciones de
derechos del hombre. Esta escuela sostenía que el hombre nace libre e
independiente. El hombre había hecho un contrato con otros hombres para
tener seguridad (defender su vida y propiedad).

b. La declaración de derechos del congreso de filadelfia.

Esta declaración se celebra el 14 de octubre de 1774 entre todos los
representantes de lasa colonias inglesas de Norteamérica. Aquí se aprue­
ban un Declaración y un conjunto de resoluciones en materia de Derechos
Humanos como la vida, a la libertad, a la propiedad, etc,

c. La declaración de derechos de Virginia.

Fue aprobada el 12 de junio de 1778. Esta Declaración proclama que
todos los hombres son igualmente libres e independientes y que sus dere­
chos inherentes no se pueden despojar por ningún motivo cuando este entra
a la sociedad.

149
 J osé R eynaldo López V iera

d. Carta de la declaración de independencia de los estados unidos.

Proclamada el 14 de julio de 1776, como expresión unánime de sus
trece Estados, reconoce derechos esenciales del hombre cuyo amparo y
protección constituyen la finalidad del Estado

e. La revolución francesa.
La novedosa forma de organización del poder de carácter repúblicano y
federal de los Estados Unidos de Norteamérica, estructurada sobre la base
de la división de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y e! reconocimiento
de los Derechos Humanos consagrados en las mencionadas declaraciones
norteamericanas, pasaron a formar parte de la conciencia universal. Es en
Francia en donde la teoría de los Derechos Humanos en gran parte se formó
y en donde se creó la doctrina de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
como derechos naturales, innatos e inalienables.

f. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.

Se promulgó en ei año de 1789 y a diferencia de las Declaraciones
Americanas, la Declaración francesa tuvo un carácter de universalidad, lo
que significa que los derechos conceptuados son reconocidos para todos
los seres humanos. Con la promulgación de esta declaración se plasmaron
definitivamente, los llamados derechos civiles y políticos.

7. LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Doctrinariamente se habla tres generaciones de derechos humanos.
Podemos decir que esta es una propuesta efectuada por Karel Vasak en
1979 para clasificar los derechos humanos. Su división sigue las nociones
centrales de las tres frases que fueron la divisa de la revolución francesa:
Libertad, igualdad, fraternidad. Los capítulos de la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea reflejan en parte este esquema.179

7.1. Primera generación

Se refiere a los derechos civiles y políticos, también denominados liber­
tades clásicas. Este primer grupo lo constituyen los reclamos que motivaron
los principales movimientos revolucionarios en diversas partes del mundo a
finales del siglo XVIll.

179 Obtenido de “ b generaciones de derechos humanos”

150
 Capítulo III: Los Derechos Humanos y el acceso a la J urisdicción Internacional

Como resultado de esas luchas, esas exigencias fueron consagradas

como auténticos derechos y difundidos internacionaímente, entre los cuales
figuran:
• Libertad de expresión, derecho a un debido proceso y libertad religiosa.
• Toda persona tiene derechos y libertades fundamentales sin distinción
de raza, color, idioma, posición social o económica.
• Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
jurídica.
• Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.
• Toda persona tiene derecho a una Nacionalidad.
• En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar
asilo y a disfrutar de él, en cualquier país.

7.2. Segunda generación

La constituyen los derechos económicos, sociales y culturales, debido
a los cuales, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un
Estado Social de Derecho.
De ahí el surgimiento del constitucionalismo social que enfrenta la exi­
gencia de que los derechos sociales y económicos, descritos en las normas
constitucionales, sean realmente accesibles y disputables. Se demanda un
Estado de Bienestar que implemente acciones, programas y estrategias, a
fin de lograr que las personas los gocen de manera efectiva, y son:
• Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satis­
facción de los derechos económicos, sociales y culturales.
• Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y sa­
tisfactorias.
• Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus
intereses (libertad sindican.
• Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegu­
re a ella y a su familia la salud, alimentación, vestido, vivienda, asisten­
cia médica y los servicios sociales necesarios.
• Toda persona tiene derecho a la salud física y mental.

151
 José Reynaldo López V iera

• Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuida­

dos y asistencia especiales.
• Toda persona tiene derecho a la educación en sus diversas modalida­
des.
• La educación primaria y secundaria es obligatoria y gratuita,

7.3. Tercera generación

Este grupo fue promovido a partir de los setenta para incentivar el pro­
greso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos entre otros, des­
tacan ios relacionados con:
• El uso de ios avances de las esencias y ía tecnología.
• La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y
ecológicos.
• El medio ambiente.
• El patrimonio común de la humanidad.
• E! desarrollo que permita una vida digna.
• E! libre desarrollo de la personalidad.
Es necesaria la SOLIDARIDAD INTERNACIONAL para que se puedan
cumplir los de la tercera generación: ¿cómo se podrá acabar con la contami­
nación dei medio ambiente si tinos países se comprometen a no contaminar
x otros no? ¿Cómo se podrá acabar con ias guerras mientras no haya un
firme compromiso de todos para controlar en tráfico de armas?

7.4. ¿Hacia una cuarta generación?

El desarrollo social y moral del ser humano no ha sido nunca opaco al
desarrollo de las realidades técnicas científicas. Dichas realidades se cons­
tituyen en condición de posibilidad para el cambio social, ia emergencia de
nuevos valores, la aparición de nuevos paradigmas éticos y, en definitiva,
el advenimiento de nuevas formas de organización social. Es por esa razón
que resulta necesario reflexionar constantemente y sobre el sentido de la
relación entre los desarrollos técnicos y el entorno humano. Resulta evi­
dente constatar que la tecnociencia está presente como uno de los hechos
configuradores de la realidad actual, y que el mundo ha cambiado de forma
sustancial a partir de ese impulso. Pero también debemos entenderlo como

152
 Capítulo III: Los Derechos Humanos y el acceso a la J urisdicción Internacional

un fenómeno multidimensional que proyecta su influencia de una manera

directa sobre las realidades morales, psicológicas y sociales. Es por esta
razón que según el profesor Manuel Maceiras es necesario considerar dos
programas de acción distintos pero convergentes. El primero, de carácter
teórico, estudia la forma en que la tecnociencia está modelando la identidad
y la conciencia humanas. Los nuevos medios técnicos extienden el ámbito
de la expresión y la comunicación a otros espacios hasta ahora vedados a
los individuos. El segundo objetivo es de carácter político pragmático, y nos
previene frente a la necesidad de elaborar políticas coherentes que reconoz­
can las nuevas necesidades humanas para aprovechar dichos medios, y los
nuevos derechos que son inherentes al hecho mismo del vivir en una socie­
dad tecnológica, las llamadas exigencias políticas de la tecnociencia.''80
Este conjunto de derechos va tomando forma en las últimas décadas,
y abre el camino para un gran reto añadido en el siglo XXI: las nuevas for­
mas que cobran Sos derechos de primera, segunda y tercera generación en
el entorno del ciberespacio, es decir, la cuarta generación de los derechos
humanos.
Quizá uno de los aspectos más relevantes de la tecnología telemá­
tica en relación a los derechos humanos hace referencia a la libertad de
expresión. En este contexto no sería sólo uno de ios derechos humanos
fundamentales, sino también una condición de posibilidad para la defensa
y el desarrollo de los demás derechos. En un nuevo orden en el que ia
información se convierte en el recurso estratégico por excelencia, la falta
de libertad de expresión hace que la vida humana pierda una de sus carac­
terísticas más sustantivas. También surgen otras libertades esencialmente
relacionadas con ia anterior, a saber, la libertad de pensamiento en todas
sus manifestaciones, y la libertad de buscar y recibir información. Esto ya
aparece reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948, donde cobra un papel fundamental el reconocimiento de la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18), ia libertad de investigar
y de recibir información (art. 19), y la libertad de opinión y de difundirla sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión {art, 19).
En los últimos años se ha podido ver cómo el interés regulador de la
libertad de expresión por parte de los gobiernos se ha centrado también en1
0
8

180 Véase: Manuel Maceiras, "Tecnociencia y política de derechos humanos", en Graciano González: “Dere­
chos Humanos; La condición humana en la sociedad tecnológica". Madrid: Tecnos. 1999.

153
 J osé Reynaldo López V iera

internet. En regímenes dictatoriales o en los que los derechos civiles no

están plenamente reconocidos se intenta frecuentemente censurar el acce­
so a la Red con la excusa de la defensa de los valores culturales autóctonos
frente a modelos de vida extranjeros. En muchos casos, el envío de correo
electrónico al extranjero o la consulta de páginas Web no autorizadas trae
consigo fuertes penas o cárcel.181

8. LOS SISTEMAS DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMA­

NOS.
Los sistemas de protección internacional de Sos Derechos Humanos
son dos: el sistema universal y los sistemas regionales.
El sistema universal está conformado por las normas y mecanismos
de protección que emanan de la Carta, la Declaración y los Tratados de
Derechos Humanos, mientras que ios sistemas regionales comprenden los
tratados regionales de Derechos Humanos, tales como el sistema europeo
{Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales) y el sistema interamericano (Convención Ameri­
cana de Derechos Humanos).

8.1. Sistema universal

Los Derechos Humanos constituyen un nuevo derecho natural de la
Humanidad. Como sabemos, en la actualidad los Derechos Humanos no
son algo que puedan quedar circunscritos a la soberanía interna de tal o
cual Estado; sino que, por el contrario, son un patrimonio de ¡a comunidad
internacional; de ahí que su tutela trascienda el ámbito estatal y se llegue a
la protección transnacional de los derechos.
Las fuentes principales del Sistema Universal de protección internacio­
nal son:
a) La Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, que dan lugar a la Comisión de Derechos Huma­
nos y otros órganos especializados de control de las Naciones Unidas;
y,

181 Dr. Javier Bustamante Donas Profesor de Etica y Sociología. Universidad Complulense de Madrid
Director del Centro Iberoamericano de Ciencia, Tecnología y Sociedad (CICTES) Número 1 / Septiembre
- Diciembre 2001 En; [Link] 1/[Link]

154
 Capítulo III: Los D ERECH O S HUM ANOS Y EL ACCESO A LA JU R ISD ICCIÓ N IN TERN A CIO N A L

b) Los Tratados Específicos sobre Derechos Humanos, que dan lugar

a órganos específicos de control, como el Comité de Derechos Huma­
nos.

8.1.1. Carta Internacional de ios Derechos Humanos.

Es una suma de instrumentos internacionales tales como ia Carta de la
ONU, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los dos Pactos
Internacionales y ei Protocolo Facultativo dei Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Políticos.

[Link]. Carta de la ONU.

Cuenta ¡a historia que el 25 de junio de 1945 los delegados de 50 Esta­
dos (casi todos los existentes en ese entonces) aprobaron por unanimidad la
Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de Jus­
ticia, que es parte integrante de ia Carta, y suscribieron oficialmente el texto
al día siguiente. Este Tratado entró en vigencia el 24 de octubre de 1945.
La Carta estableció como objetivo general de ia organización la necesi­
dad de mantener ia paz en el mundo, teniendo como base el pleno respeto
de los Derechos Humanos. Respecto a ios órganos de protección de esta
Carta, podemos mencionar los siguientes: La Asamblea General, el Consejo
Económico y Social, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas y ía Subcomisión para ia Eliminación de la Discriminación.

[Link]. Declaración Universal de Derechos Humanos.

Un hito trascendental en la evolución jurídica de los derechos consti­
tucionales fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, proclamada el 10 de diciembre de 1948. Mediante efla
los países suscriptores convinieron en trabajar por una sociedad universal
basada en los Derechos Humanos. Además, fue el punto de partida para la
instauración del Derecho Internacional de ios Derechos Humanos y la cons-
titucionalización detallada de estos derechos en las legislaciones internas
de los Estados.
Hay que recordar que el Perú aprobó esta Declaración Universal de
Derechos Humanos mediante Resolución Legislativa Ne 13282 de! 5 de di­
ciembre de 1959.
Este instrumento internacional es considerado como la piedra funda­
mental sobre la cual se basa toda la estructura de las Naciones Unidas en

155
 JO S É REYN ALDO LO PEZ V IER A

materia de Derechos Humanos. Además, de esta Declaración se derivaron

ios Pactos Internacionales de Protección a los Derechos Civiles y Políticos
y a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y sus Protocolos Facul­
tativos.

[Link]. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Aprobado por la Asamblea General de 1966, entró en vigor el 23 de
marzo de 1976 y se constituyó en el régimen internacional universal vigente.
Aquí se precisan en forma adecuada varios derechos contenidos en la
Declaración Universal, añadiendo algunos que no habían sido contempla­
dos hasta ese momento, tales como la prohibición de la prisión por deudas,
el derecho a que las personas privadas de su libertad sean tratadas hu­
manamente y con respeto a la dignidad inherente a todo ser humano y el
derecho de todo niño a adquirir una nacionalidad y recibir las medidas de
protección que requiera
Este Pacto establece el famoso Comité de Derechos Humanos. Así
mismo, el Perú lo aprobó mediante Decreto Ley Ne 22129 del 28 de marzo
y ratificado constitucionalmente por la XVI Disposición General y Transitoria
de la Constitución de 1979.

[Link]. Pacto internacional de derechos económicos, sociales y cultu­

rales.
Entró en vigencia eí 03 de enero de 1976. Este documento fue apro­
bado por el Perú mediante Decreto Ley Ns 22128 del 28 de marzo de 1978.
Este Pacto incluye un número mayor de derechos que la Declaración Uni­
versal, los describe detalladamente e indica los pasos que deben tomarse
en cuenta para lograr su realización.
A diferencia de! Pacto de Derechos Civiles y Políticos, esta norma es­
tablece un régimen de realización progresiva considerando la disponibilidad
de los recursos existentes en cada Estado. Esto se debe a que no puede
requerirse el cumplimiento integral de estos derechos si es que los Estados
no cuentan con suficientes recursos económicos y técnicos, educación, pla­
neamiento y apoyo de la cooperación internacional.

156
 Capítulo III: Los D e r e c h o s H u m a n o s y el a c c e s o a la Jurisdicción In t e r n a c i o n a l

[Link]. El protocolo facultativo del pacto internacional de derechos ci­

viles y políticos.
Fue aprobado por ta Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de
diciembre de 1966 y su propósito es permitir a los individuos que aleguen
ser víctimas de violaciones de los Derechos Humanos contenidos en el mis­
mo, que presenten peticiones ante el Comité de Derechos Humanos.

El Perú aprobó este documento mediante Decreto Ley Ne 22129 del 28

de marzo de 1978 y ratificado constitucionalmente por la XVI Disposición
General y Transitoria de la Constitución de 1979.

[Link]. Segundo protocolo opcional del pacto internacional de dere­

chos civiles y políticos.
Fue presentado para su firma el 15 de diciembre de 1989 y entró en
vigencia el 11 de julio de 1991. El objetivo de este Protocolo es abolir la pena
de muerte.

8.1.2. Otros documentos internacionales.

Entre ellos tenemos:
• Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Cri­
men de Genocidio (1948)
• La UNESCO ha preparado la Convención sobre Lucha contra la Dis­
criminación en la esfera de la enseñanza (1960)
• Convención sobre el status de los Refugiados (1951)
• Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952)
• Convención relativa a la Eliminación de todas las formas de Discri­
minación Racial (1962)
• Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhu­
manas o degradantes (1984)

8.2. Sistema americano.

Las fuentes principales del Sistema Americano son: La Carta de la Or­
ganización de Estados Americanos y la Declaración Americana de Dere­
chos y Deberes del Hombre.

157
 Jo s é R e y n a l d o Ló p e z V iera

8.2.1. La carta de la OEA.

Aprobada en 1948. Proclama la adhesión de ios Estados Americanos a
un régimen de libertad individual y justicia social, fundado en ei respeto de
los derechos esenciales del hombre. En 1970 se incorporó la reforma sobre
la creación de la Comisión Interamericana.
Uno de los principios básicos de la organización es proclamar los dere­
chos fundamentales de la persona humana, sin ningún tipo de distinción. Sin
embargo, este documento no define cuáles son esos derechos ni establece
mecanismos para promoverlos o protegerlos.

8.2.2. La Organización de Estados Americanos (OEA)

Es una organización internacional continental que tiene como fines lo­
grar un orden de paz y justicia, fomentar ta solidaridad y defender la sobe­
ranía, la Integridad territorial y la independencia de los estados americanos.
Es un organismo regional dentro de la ONU.
La Novena Conferencia Internacional Americana que tuvo lugar en Bo­
gotá a comienzos de 1948, aprobó la Carta de la Organización de los Esta­
dos Americanos. Tiene su sede en Washington.

8.2.3. Declaración americana de derechos y deberes del hombre.

Este importante documento fue proclamado el 2 de mayo de 1948 por
la XI Conferencia Internacional Americana, es decir, con varios meses de
antelación a la Declaración Universal.
La Declaración Americana enumera 27 derechos y 10 deberes. Se
compone de 18 artículos que se refieren tanto a los derechos civiles y políti­
cos, como a algunos de contenido social y económico.
Este documento ha adquirido carácter obligatorio y tienen un valor de
derecho consuetudinario para todos los Estados americanos.

8.2.4. Convención americana sobre derechos humanos.

Fue aprobada ei 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica.
Este instrumento internacional obliga jurídicamente, a los Estados Ameri­
canos que la hayan ratificado o adherido, a cumplir con los preceptos de
Derechos Humanos establecidos.

158
 Capítulo III: los D e r e c h o s h u m a n o s y el a c c e s o a la Jurisdicción In t e r n a c i o n a l

Este documento prevé la existencia de dos órganos para asegurar su

cumplimiento: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Cor­
te Interamerlcana de Derechos Humanos,
La Convención Americana fue ratificada por la decimosexta disposición
final de la Constitución de 1979.

8.2.5. Otros documentos internacionales.

• Convenciones Interamericanas sobre Derechos Políticos y Civiles
de la Mujer (1948)
• Convenciones Interamericanas sobre Asilo Diplomático y Asilo
Territorial (1954)
• Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
(1987)
• Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador.
• Protocolo Adicional relativo a la abolición de la pena de muerte.

8.3. Sistema europeo.

El Sistema Europeo tiene como marco legal la Convención Europea
para la Protección de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales,
la cual fue suscrita por trece miembros del Consejo de Europa en la ciudad
de Roma el 4 de noviembre de 1950, Es el más antiguo de los sistemas
regionales.
Los derechos que garantiza la Convención son los derechos civiles y
políticos. Los derechos económicos, sociales y culturales se formularon en
“La Carta Social Europea”, suscrita en Turín en 1961, derechos que cuentan
con un sistema de protección y garantía que no es judicial.
La importancia de la Convención de Europa reside en el hecho de ha­
ber creado un mecanismo que garantice los derechos conceptuaiizados en
este instrumento regional a través de los siguientes organismos: la Comisión
Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Huma­
nos, el Comité de Ministros del Consejo de Europa y el Secretario General
del Consejo de Europa.

159
 J osé R eynaldo Ló p e z V iera

8.4. Sistema africano.

El Sistema Africano de protección a los Derechos Humanos se basa en
“La Organización para ia Unidad Africana” (OUA).
La Carta Africana de Derechos Humanos y de ios Pueblos que entró en
vigencia el 21 de octubre de 1986, establece un sistema de protección que
funciona dentro del marco de trabajo institucional de la OUA. Este instru­
mento se distingue de las Convenciones de Derechos Humanos de Europa
y de América en varios aspectos:
a) No sólo proclama derechos sino también obligaciones.
b) Codifica los derechos individuales y también los de los pueblos.
c) Garantiza derechos civiles y políticos, protege los derechos económi­
cos, sociales y culturales.
d) El tratado permite a los Estados partes imponer restricciones y limita­
ciones muy grandes en los derechos que proclama.
La Carta es la base de la Comisión Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos que cumple con funciones de fomento y cuasi judiciales.

9. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN EL PERÚ.

En el caso peruano, los tratados internacionales como bien se sabe
ostentan tango lega!, de una aplicación literal del artículo 200° inciso 4) de
la Constitución.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Es­
tado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, confor­
me al artículo 55a de la Constitución, los “ tratados celebrados por el Estado y
en vigor forman parte del derecho nacional.” En tal sentido, el derecho inter­
nacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento ju­
rídico y, porta! razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo con­
forman y a ios que pertenece el Estado peruano, “son Derecho válido, eficaz
y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado.”™2
Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos
enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a
los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.1
2
8

182 Sentencia recaída en el Exp. N.a 5854-2005-PA/TC, fundamento N.s 22, cursiva añadida.

ISO
 Capítulo III: Los Derechos Humanos y el acceso a la J urisdicción Internacional

Pues bien, el Tribunal Constitucional a partir de una interpretación sis­

temática de la Constitución estableció que los tratados sobre derechos hu­
manos en nuestro ordenamiento ostentan rango constitucional. Al respecto,
el supremo intérprete de la Constitución señaló:
“Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo confor­
man nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucio­
nal. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las
“normas con rango constitucional" se encuentran los “Tratados de derechos
humanos La Constitución vigente no contiene una disposición parecida al
artículo 1053 de la Constitución de 1979, en la cual se reconocía jerarquía
constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos; sin em­
bargo, a la misma conclusión puede arribarse desde una interpretación sis­
temática de algunas de sus disposiciones.
Por un lado, la Constitución, en el artículo 3a, acoge un sistema de nu­
meras apertus de derechos constitucionales. En efecto, según esta dispo­
sición: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no
excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma re-
públicana de gobierno. ”
Conforme a esta disposición el catálogo de derechos constitucionales
no excluye “otros de naturaleza análoga” o que “se fundan” en determinados
principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Es decir, existe
otro conjunto de derechos constitucionales que está comprendido tanto por
“derechos de naturaleza análoga” como por los que se infieren de los prin­
cipios fundamentales.
Los “derechos de naturaleza análoga” pueden estar comprendidos en
cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el or­
denamiento jurídico. Dentro de las que pudiera identificarse como tal no
cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre derechos
humanos de los que el Estado peruano es parte. En efecto, si en las fuentes
de nuestro ordenamiento jurídico se indaga por aquella donde se pueda
identificar derechos que ostenten “naturaleza análoga” a los derechos que
la Constitución enuncia en su texto, resulta indudable que tal fuente reside,
por antonomasia, en los tratados internacionales sobre derechos humanos
que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, dichos tra­

í a
 JO SÉ REYN ALD O LO PEZ V IER A

fados, todos ellos de consuno, enuncian derechos de naturaleza “constitu­

cional’.1831
4
8
Finalmente señaló: “Si conforme a lo anterior, los derechos recono­
cidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango
constitucional, debe concluirse que dichos tratados detentan rango consti­
tucional. El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos trata­
dos están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango
constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han
innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto de­
recho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier
condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pa­
siva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de
fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni
contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de
la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que
afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos re­
presentan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma
de la Constitución. En lo que concierne al caso, importa resaltar su fuerza de
resistencia frente a las normas de rango legal. Éstas no pueden ser contra­
rias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si
estos derechos detentan rango constitucional, el legislador está vedado de
establecer estipulaciones contrarias a los mismoé’ 164

9.1. Responsabilidad y formas de reparación asumidas por el Estado.

En el caso de los Derechos Humanos, podemos decir que son obliga­
ciones erga omnes para los Estados; es decir, son un conjunto de normas
imperativas y universales que, en cuanto recogidas por ¡a Carta de las Na­
ciones Unidas, afirmadas por la Declaración Universal de Derechos Huma­
nos y aceptadas por casi la totalidad de los Estados, son de cumplimiento
obligatorio para todos los miembros de la comunidad internacional.
Hay que considerar que si bien los derechos humanos pueden ser con­
siderados como parte de las obligaciones erga omnes de los Estados, no

183 Exp. NA 0025-2005-P!íTC y 0026-2005-PI/T

184 Exp. NA O025-2QO5-PI/TC y 0026-2005-PI/TC

162
 Capítulo lli: Los Derechos Humanos y el acceso a la jurisdicción I nternacional

son todos elíos normas pertenecientes al ius cogens, lo cual implica la ex­
clusión de posibilidad de pactar contra ellas, válidamente, en contrario185.
Serán parte del ius cogens aquellos derechos humanos que, al se rvic­
iados, generan un repudio especial por parte de la comunidad internacional,
como la tortura, el genocidio, etcétera, los cuales formarán el núcleo duro de
¡os derechos humanos, atributos inherentes a toda persona, por sobre ideo­
logías, culturas o religiones. Con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos se da su internacíonalización. La misión de los organismos espe­
cializados en derechos humanos de las Naciones Unidas son, junto con los
procedimientos que administran, los encargados de recordar, a los sujetos
internacionales (principalmente a los Estados) que los derechos humanos
son normas de obligatorio cumplimiento. Con ello se garantizará que los
derechos humanos estén «por encima del Estado y no pueden considerarse
que se violenta el principio de no intervención cuando se ponen en movi­
miento los mecanismos organizados por la comunidad internacional para su
promoción y protección”186.

9.2. La Corte Penal Internacional y los delitos de lesa humanidad.

La Corte Penal Internacional (llamada en ocasiones Tribuna! Penal In­
ternacional) es un tribunal de justicia internacional permanente cuya misión
es juzgar a las personas acusadas de cometer crímenes de genocidio, de
guerra, de agresión y de lesa humanidad. Es importante no confundirla con
la Corte Internacional de Justicia, órgano judicial de Naciones Unidas, ya
que la CPI tiene personalidad jurídica internacional, y no forma parte de
las Naciones Unidas, aunque se relaciona con ella en los términos que se­
ñala el Estatuto de Roma, su norma fundacional. Tiene su sede en la ciudad
de La Haya, en los Países Bajos.
En ese sentido, el Preámbulo del Estatuto de Roma enun­
cia la justificación y objetivos de dicha Corte; “Conscientes de que
todos los pueblos están unidos por estrechos lazos y sus culturas
configuran un patrimonio común y observando con preocupación
que este delicado mosaico puede romperse en cualquier momento,
Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres

185 [Link]
186 NIKKEN, Pedro. «El Concepto de Derechos Humanos». En Estudios Básicos de Derechos Humanos. San
José de Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, p. 35

163
 J osé Reynaldo López V iera

han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven

profundamente la conciencia de la humanidad, > Reconociendo que esos
graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el
bienestar de la humanidad. Afirmando que los crímenes más graves de tras­
cendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar
sin castigo y que, a tai fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e
intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectiva­
mente sometidos a la acción de la justicia...”
La Corte funciona como un organismo autónomo de cualquier otro po­
der o estado. Sin embargo, esto no obsta a que, en el cumplimiento de su
deber, cuente con la colaboración de los poderes.
Por otro lado, el funcionamiento de la Corte se rige por una serie de
normas y principios que lo transforman en un tribunal especial, sólo para
conocer casos realmente particulares. Los principios aplicables son:
• Complementariedad: la Corte funciona solo cuando un país no juzga o
no puede juzgar los hechos de competencia del tribunal.
• Nullum crime sine lege: el crimen debe estar definido al momento de la
comisión y que sea competencia de la Corte.
• Nulla poena sine lege: un condenado por la Corte sólo puede ser pena­
do como ordena el Estatuto.
• Irretroactividad ratione personae: nadie puede ser perseguido por la
Corte por hechos o delitos cometidos con anterioridad a su entrada en
vigencia.
• Responsabilidad penal individual: no serán objeto de la pretensión pu­
nitiva las personas jurídicas, salvo como hecho agravante por asocia­
ción ilícita,
• La Corte no es competente para juzgar a quienes eran menores de 18
años en el momento de comisión del presunto crimen.
• Improcedencia de cargo oficial: todos son iguales ante la Corte, aunque
el acusado sea, por ejemplo, jefe de Estado.
• Responsabilidad por el cargo.
• Imprescriptibilidad.
• Responsabilidad por cumplimiento de cargo: no es eximente de res­
ponsabilidad penal.

164
 Capítulo lll: Los Derechos Humanos y el acceso a la J urisdicción I nternacional

Finalmente, la Corte puede conocer sobre los siguientes crímenes que

plantea el Estatuto de Roma, que son:
• El genocidio (art. 6).
• Los crímenes de lesa humanidad (art. 7): Es crimen de lesa humani­
dad o contra la humanidad— según ei Estatuto de Roma todo aquel
acto tipificado como asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o
traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de
¡a libertad física en violación de normas fundamentales del derecho
internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forza­
da, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales
de gravedad comparable, persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, ét­
nicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional,
la desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid u otro acto
inhumano de carácter similar que cause intencionalmente grandes su­
frimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud
mental o física cuando se cometa como parte de un ataque generaliza­
do o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque.
• Los crímenes de guerra (art. 8).
• El Crimen de agresión (art. 8, según Resolución 6 del 11/06/2010 de la
Asamblea de Estados Parte del Estatuto de Roma).

9.3. E! Control de Convencionalidad.

Como explica HITTERS, el control de constitucionalidad es ejercido por
órganos jurisdiccionales locales (judiciales o de otra naturaleza, según sea
el tipode sistema de control de que se trate), e implica una comparación
entre la carta constitucional del país donde tales órganos funcionan y las
normas de rango inferior allí vigentes. Comparación que debería derivar - a
su turno- en un pronunciamiento por medio del cual se otorgue primacía a la
primera por sobre estas últimas187.

187 HITTERS, JUAN C. “Control de constitucionalidad y control de [Link]ón", LL (La

Ley) 2G09-D-1205.

165
 José Reynaldo López V iera

En el marco del control de convend onalidad (cualquiera sea el plano en

el cual opere, nacional o internacional) el resultado esperado es una deci­
sión que otorgue primacía a las convenciones internacionales por sobre las
normas internas de los Estados que conforman el sistema188.

10. ORGANOS DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS EN EL

SISTEMA INTERAMERICANO:
En abril de 1948, la OEA aprobó la Declaración Americana de los De­
rechos y Deberes del Hombre, en Bogotá, Colombia, el primer documento
internacional de derechos humanos de carácter general. La CIDH fue crea­
da en 1959, reuniéndose por primera vez en 1960.
Ya en 1961 la CIDH comenzó a realizar visitas in loco para observar
la situación general de los derechos humanos en un país, o para investigar
una situación particular. Desde entonces ha realizado 92 visitas a 23 países
miembros. Con respecto a sus observaciones de tipo genera! sobre la situa­
ción en un país, la CIDH publica informes especiales, habiendo publicado
hasta la fecha 60 de ellos.
Desde 1965 la CIDH fue autorizada expresamente a recibir y procesar
denuncias o peticiones sobre casos individuales en los cuales se alegaban
violaciones a los derechos humanos. Hasta diciembre de 2011, ha recibido
varias decenas de miles de peticiones, que se han concretado en 19.423
casos procesados o en procesamiento. Los informes finales publicados en
relación con estos casos pueden encontrarse en los informes anuales de la
Comisión o por país.
En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Huma­
nos, que entró en vigoren 1978 y que ha sido ratificada, a enero de 2012, por
24 países: Argentina, Barbados, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica,
Dominica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guate­
mala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, Suriname, Uruguay y Venezuela. La Convención define los derechos
humanos que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente
a respetar y dar garantías para que sean respetados. Ella crea además la

188 Conf. "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú’, Corte IDH, sentencia del
34/11/06, Serie C N°158, párr. 128 {‘‘los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también ‘de convendonalidad' ex officio entre las normas internas y la Convención
Americana').

166
 Capítulo lli: Los DERECHOS HUMANOS Y EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Corte Interamericana de Derechos Humanos, y define atribuciones y proce­

dimientos tanto de la Corte como de la CIDH. La CIDH mantiene además
facultades adicionales que antedatan a ia Convención y no derivan directa­
mente de ella, entre ellos, el de procesar peticiones individuales relativas a
Estados que aún no son parte de la Convención.

10.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los
Estados Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los
derechos humanos en el continente americano. Está integrada por siete
miembros independientes que se desempeñan en forma personal y tiene
su sede en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma
conjunta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteíDH),
instalada en 1979, es una institución del Sistema Interamericano de protec­
ción de los derechos humanos (SiDH).
El SIDH se inició formalmente con la aprobación de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la Novena Confe­
rencia Internacional Americana celebrada en Bogotá en 1948, en el marco
de ia cual también se adoptó la propia Carta de la OEA, que proclama los
“derechos fundamentales de la persona humana” como uno de los principios
en que se funda la Organización.
El pleno respeto a los derechos humanos aparece en diversas seccio­
nes de ia Carta. De conformidad con ese instrumento, “el sentido genuino
de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que
el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones
democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado
en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. La Carta establece la
Comisión como un órgano principal de la OEA, que tiene como función pro­
mover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como
órgano consultivo de la OEA en dicha materia.
La CIDH realiza su trabajo con base en tres pilares de trabajo:
• El Sistema de Petición Individual;
• El monitoreo de la situación de los derechos humanos en los Estados
Miembros, y
• La atención a líneas temáticas prioritarias.

167
 J osé R eynaldo López V iera

A través de este andamiaje, la Comisión considera que en el contexto

de la protección de los derechos de toda persona bajo la jurisdicción de
los Estados americanos, es fundamental dar atención a las poblaciones,
comunidades y grupos históricamente sometidos a discriminación. En for­
ma complementaria, otros conceptos informan su trabajo: e! principio pro
personae - según el cual la interpretación de una norma debe hacerse de ía
manera más favorable al ser humano - , la necesidad de acceso a la justicia,
y la incorporación de la perspectiva de género a todas sus actividades189.

10.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Con­
ferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella,
los delegados de ios Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos redactaron la Convención Americana sobre Derechos Huma­
nos, que entró en vigor el 18 de julio de 1978, al haber sido depositado el
undécimo instrumento de ratificación por un Estado Miembro de la OEA.
A la fecha, veinticinco naciones Americanas han ratificado o se han
adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala,
Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezue­
la. Trini