AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE INDEMPENDENCIA

DERECHO COMERCIAL
INTERNACIONAL
1. INTEGRANTES:

1. RAMIREZ RODRIGUEZ, ALER

2. CARBAJAL VASQUEZ, KHENDY

2. DOCENTE:
PINEDO LOZADO, JEAN PAUL
1. FACULTAD:
3. DERECHO & CIENCIAS POLÍTICAS
2. NIVEL/CICLO:
4. V – X / 2021
1. TEMA:
-MEDIOS DE PAGO INTERNACIONAL

SAN JUAN
 IQUITOS – PERÚ
2021

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

“La ley no debe tornar al pasado,

sino prever el futuro.”

Niccolo Maquiavelo
Historiador, político y teórico italiano (1469-1527)
 DEDICATORIA

El presente trabajo está dedicado a nuestras familias, que siempre están apoyándonos y
motivándonos a siempre seguir por el camino que queremos, dando los ánimos de seguir
estudiando y motivándonos a ser siempre mejores.

ÍNDICE

2
INTRODUCCION.......................................................................................................................5

MEDIOS DE COBRO Y PAGO INTERNACIONALES........................................................6

MEDIOS DE PAGO MÁS UTILIZADOS...............................................................................13

EL CHEQUE:...........................................................................................................................14

Cheques bancarios:..............................................................................................................14

Cheques personales.............................................................................................................14

REMESAS SIMPLES O DOCUMENTARIAS:.....................................................................17

TRANSFERENCIA U ORDEN DE PAGO............................................................................20

Pros y contras en el uso de órdenes de pago................................................................22

Clasificación...........................................................................................................................23

COBRANZA DOCUMENTARIA............................................................................................25

Pros y contras de la cobranza documentaria.................................................................27

EL CREDITO DOCUMENTARIO..........................................................................................28

Solicitud de apertura de un crédito documentario.......................................................31

CARTA CREDITO...................................................................................................................38

Clases de carta crédito:.......................................................................................................39

Pros y contras de la carta de crédito:..............................................................................40

CONCLUCIONES:..................................................................................................................42

BIBLIOGRAFIA:.......................................................................................................................43

ANEXOS:..................................................................................................................................44

El Cheque:................................................................................................................................44

3
 INTRODUCCION
En los últimos años las empresas que se relacionan con el mercado
internacional han crecido vertiginosamente, pero pocas utilizan herramientas
eficientes en cuanto a las formas y modalidades de pago existentes. Esto
provoca severas consecuencias para las mismas, como pérdida de
posicionamiento, participación en el mercado, competitividad, eficiencia y
eficacia.

Con el avance de la tecnología, es cada vez más sencillo acceder a productos

y servicios de cualquier parte del mundo, como también ofrecer los propios y
ser parte del comercio internacional. Estas operaciones implican la necesidad
de efectuar pagos y cobranzas a distancia, de una manera eficiente y segura
entre partes ubicadas en distintos países.
El presente trabajo pretende analizar la problemática en la implementación de
distintas modalidades de pago.

En el comercio exterior, la intervención bancaria es fundamental, más aún en

compraventa mediante Internet, por lo que se analiza el papel de los bancos en
el tal mercado. Por otro lado, se expone la viabilidad de aplicación de los
distintos medios, en base a las normas vigentes para transacciones
internacionales como también regulaciones y disposiciones.

MEDIOS DE COBRO Y PAGO INTERNACIONALES

4
En el comercio mundial la exportación e importación de bienes, tienen implícito
un riesgo por el no pago de las divisas (Euro, Dólar, Yen, Libra), derivado de la
compraventa internacional.

Hoy en día los exportadores e importadores cuentan con medios de pago

internacionales que no son otra cosa, que instrumentos bancarios que permiten
tener certeza en el pago, derivado de la venta (exportación) o compra
(importación) de bienes.

Los medios de pago internacionales son instrumentos bancarios, que permiten

cerrar con éxito una negociación de exportación o importación de bienes o
servicios y que promueven nuevas oportunidades de comercio, adicionalmente
permiten tener certeza en el pago derivado de la venta o compra de bienes, los
usualmente utilizados son:

2. Carta de Crédito.

3. Cobranza Documentaria.

4. Giros Internacionales

5. Órdenes de pago.

6. Cuentas corrientes en divisas

7. Aval del exterior.

8. Garantía del exterior.

Conviene aclarar, en primer lugar, y no obstante el título de esta obra, que no

existen unos medios de pago y cobro exclusivos para perfeccionar las
transacciones económicas internacionales, ya que de hecho se utilizan o
pueden utilizarse los mismos que se emplean para las transacciones
nacionales o domésticas: los medios que utilizamos para realizar cobros y
pagos interiores son los utilizados para efectuar cobros y pagos exteriores,
pues en definitiva lo que subyace es el pago o el cobro de una mercancía, un

5
servicio o cualquier otra prestación. ¿No es la misma venta de mercancía la
que se realiza en Euros con un comprador de La Coruña que la que se efectúa
en USDólar con un comprador de México? La única diferencia puede
descansar en la divisa en la que se valora el pedido, en las condiciones de
entrega según el INCOTERM elegido, en la legislación aplicable y en el fuero
en caso de litigio, etc. pero no en el medio de pago y cobro.

A pesar de no ser medios específicos para la internacionalización si que es

conveniente diferenciar dos conceptos, tendremos que definir que se considera
“medio de pago” y que determina el concepto de “internacionalidad”:

Los medios de pago son en realidad aquel conjunto de instrumentos financieros

o bancarios, que soportan un intercambio monetario, que utilizamos para
cobrar o pagar una mercancíacomo en función de una relación comercial ya
sea de mercancías, ya sea de servicios y que en algunos casos como es el
Crédito Documentario transciende del simple intercambio y se transforma en un
sistema de garantía.

La segunda característica de los medios de pago es que constituyen , en mayor

o menor medida en función del medio de pago seleccionado para la operación
una garantía de cobro siendo determinantes a la hora de eliminar determinados
riesgos de la operación comercial.

Cuando hablamos de “internacional” no queremos referirnos a una

diferenciación de medios a nivel nacional e internacional tal y como hemos
indicado en el primer párrafo, ya que ambos son perfectamente utilizables en
cualquier tipo de operación y con cualquier tipo de origen/destino, pero si
conviene destacar que, en las operaciones internacionales se producen una
serie de factores que afectan a estas en mayor medida que en las operaciones
nacionales entre los que cabe destacar:

6
La moneda en la que van nominados: A nivel nacional estamos hablando de
que la mayoría de las operaciones se producen en la moneda local, a nivel
internacional podemos utilizar cualquiera de las divisas aceptadas por el SME
que operan en el mercado interbancario que supone la introducción de un
riesgo añadido denominado “riesgo de cambio”.

Las condiciones de entrega y envío (INCOTERMS): Que, a pesar de no ser

vinculantes para la elección del medio de pago, sí que es necesario tenerlo en
cuenta porque constituye un factor fundamental para la realización efectiva del
cobreo de la operación.

La legislación aplicable: Aunque la aplicación interbancaria de las Reglas y

Usos Uniformes de Cobros y Pagos están totalmente extendidas, si que
encontramos a efectos de formalidades y de ejecutividad de los distintos
medios regulaciones nacionales propias, como es por ejemplo la obligación de
timbrar o no las letras de cambio.

Estos medios pueden utilizarse también, y de hecho se utilizan, en las

transacciones internacionales. Naturalmente, al igual que ocurre en el comercio
doméstico, unas más que otras en función de la comodidad y seguridad que
ofrecen a las partes. Bastará por el momento, para probar la afirmación
anterior, una breve referencia al crédito documentario y a la remesa
documentaria.

El crédito documentario, de mayor uso internacional, no está creado

exclusivamente para las transacciones entre residentes de países distintos,
sino que se emplea también para las transacciones entre residentes de un
mismo país, ya que su razón de ser estriba en la desconfianza entre las partes
contratantes. En el crédito documentario el banco emisor del crédito actúa
como intermediario entre las partes, ofreciendo:

7
- al comprador, la seguridad de que no deberá pagar al vendedor hasta tener
la certeza de que éste ha cumplido exactamente sus obligaciones
documentales, explicitadas en el condicionado del crédito documentario;

- y al vendedor, la seguridad de que le pagarán la totalidad de lo debido en el

plazo convenido.

Por su parte, el uso de la remesa documentaria es mayor cuando el transporte

de la mercancía se realiza por vía marítima, lo cual no es normal en el
comercio doméstico de un país del tamaño del nuestro, por lo que tal utilización
viene referida casi exclusivamente al comercio internacional.

Es bien sabido que los medios de pago y cobro tienen como finalidad
fundamental asegurar el buen fin de la operación. Lo es también que la
exportación consigue introducir a la empresa en las llamadas economías de
escala que la conduzcan a la obtención de beneficios, pero no deja de ser al
tiempo evidente que si no se cobra no hay beneficios sino pérdidas, por lo que
puede fácilmente colegirse que se exporta para cobrar, con lo que la utilización
de los medios de pago estará siempre en función de la seguridad de cobro.

La seguridad a la que acaba de hacerse referencia vendrá dada por el

conocimiento tanto de las particularidades del comprador cuanto de la situación
política y económica de su país, es decir, lo que en la terminología del seguro
de crédito se denomina, respectivamente, Riesgo comercial y Riesgo político.

Cualquier operación con el exterior implica, evidentemente, un riesgo político,

es decir, un riesgo ocasionado como consecuencia de acontecimientos ajenos
al comprador, tales como inestabilidad política, catástrofes, rebeliones, guerras
o limitaciones a los pagos exteriores impuestos por la autoridad económica. El
riesgo comercial, por el contrario, aparecerá con mayor asiduidad en aquellos
supuestos en los que el comprador sea una empresa no participada por capital
estatal. La consecuencia, en ambos supuestos, es la misma: el pago no podrá
realizarse, o, en el mejor de los casos, sólo podrá llevarse a cabo en el territorio
del deudor y en moneda local.

8
Desde este punto de vista, el medio de cobro elegido al realizar ventas
-exportaciones- a una zona conflictiva resultará irrelevante. Se pretenderá
cobrar antes de la entrega de la mercancía, lo cual no será posible -dada la
competencia- en un mercado de oferta pero sí en un mercado de demanda.

La reflexión anterior plantea una cuestión básica para determinar el medio de

cobro: su localización temporal. Desde esta perspectiva, es posible distinguir
tres supuestos:

A) Cobrar antes de la entrega: cobro anticipado.

Evidentemente, todos deseamos cobrar antes de la entrega por razones de
seguridad y de financiación. Pero como ya se ha apuntado, el momento del
cobro dependerá del signo del mercado respecto del artículo o producto objeto
de la compraventa.

Cuando el cobro se realiza por anticipado, resulta irrelevante el medio elegido,

ya que todos ofrecen la misma seguridad. Supone desconfianza del vendedor
en el comprador y, a la inversa, una gran confianza del comprador en el
vendedor.

B) Cobrar en el mismo momento: cobrar al contado.

Cobrar en el mismo momento -al contado- está sujeto a la localización espacial,
sea en el país del vendedor o en el país del comprador.

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En el primer supuesto será necesario que el comprador o persona en quien
delegue presencie la carga de la mercancía, reciba la misma y pague. El medio
de pago será bien billetes de banco, bien cheque bancario. Una vez obtenido el
cobro, el vendedor dará la orden de salida de la mercancía.

En el segundo caso, será necesario que el vendedor, o persona en quien

delegue, presencie la llegada de la mercancía y entregue los documentos
necesarios para entrar en posesión de la misma contra el reembolso, que será
también en alguno de los medios apuntados para el primer supuesto.
Las dificultades para realizar el cobro en una forma u otra son obvias, por lo
que se solucionan generalmente mediante el recurso a la intervención de los
bancos, utilizando como medio de cobro la remesa documentaria o el crédito
documentario.

C) Cobrar después de la entrega: cobro aplazado.

Cobrar después de la entrega de la mercancía 1, nos introduce en un régimen

de confianza del vendedor en el comprador, excepción hecha de la remesa
1
Entrega, según INCOTERMS CCI 2000, es "poner la mercancía a disposición del comprador

en el lugar de entrega convenido", en condición EXW; "entregar la mercancía a bordo del

buque designado por el comprador en la fecha o dentro del plazo acordado", en condición

FOB; etc.)

10
documentaria a la vista o el crédito documentario, ya que el vendedor retirará la
mercancía con los documentos recibidos del comprador y sólo dependerá de
su voluntad el atender o no el pago.

Sea cual fuere el medio de pago o su localización temporal, la operación viene

siempre reflejada en unos documentos. En efecto, para poder entrar en
posesión de la mercancía es necesario efectuar el despacho de aduana y ser el
consignatario de la misma. Ambas operaciones se realizan con los documentos
que imponen el país importador y los que genera la propia operación.

En una compraventa de mercancías doméstica podríamos encontrar letras de

cambio, facturas comerciales, listas de bulto y contenido o documentos de
transporte. En una internacional, cabría añadir, según el caso, certificados de
origen, pólizas de seguro de transporte, certificados de análisis, certificados de
calidad, certificados del SOIVRE,certificados fitosanitarios, certificados de
pesos, certificados de inspección, certificados de lista negra, etc.

En resumen, los documentos serán en cada caso los que indique el comprador
al vendedor, pues es aquél quien conoce sus necesidades para cumplir los
requisitos que le impone su administración.

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Por consiguiente, utilícese el medio de cobro que sea, como quiera que
siempre se requiere una documentación y quien conoce o puede conocer
exactamente la necesaria es el comprador, el vendedor, en todos los casos,
deberá preguntar al comprador cuáles precisa, con especificación del número
de ejemplares de cada documento.

Los documentos, como queda apuntado, suponen la demostración de que el

vendedor ha cumplido las obligaciones derivadas del contrato y, dependiendo
del medio de cobro acordado, los remitirá directamente al comprador o lo hará
a través de intermediación bancaria.

El siguiente esquema resulta clarificador al respecto:

12
MEDIOS DE PAGO MÁS UTILIZADOS
EL CHEQUE:
El documento de pago es emitido/solicitado por el importador y remitido
directamente al exportador, beneficiario del mismo para su cobro

Vamos a analizar sus tipos y ventajas e inconvenientes tanto para el exportador

como para el importador.

Cheques bancarios:

Son emitidos por las entidades bancarias previa solicitud de los

importadores, cargados en cuenta de los importadores en el mismo
momento de su emisión. Normalmente son enviados directamente por el
importador para su cobro.

En la actualidad presentan un problema para el beneficiario ya que

aunque se trata de documentos de pago, normalmente las entidades que
abonan a los beneficiarios, lo hacen con unas valoraciones y unas
comisiones igual que si fuesen documentos no emitidos por entidades
bancarias, ya que actualmente no se comprueban las firmas de los
mismos y aunque se puede solicitar confirmación de su emisión, salvo
casos excepcionales no se hace habitualmente. A ellos hay que añadir
también su posible pérdida.

En consecuencia se trata de un sistema de pago que el importador lo

hace efectivo en el momento de su petición y el exportador no lo cobra
en el momento de su presentación ,si a ello le añadimos las comisiones
tanto para el importador como para el exportador, así como sus posibles
pérdidas, no aconsejamos su uso. Mucho más efectivo, más económico
y más seguro es el uso de las transferencias.

Cheques personales

13
Son los emitidos por los propios importadores con cargo a sus cuentas
que mantienen en las entidades financieras. Si la fecha de emisión es
posterior a la fecha en que se emite se tratará de pagares

Cuando un exportador presenta un cheque para su cobro en una entidad

financiera, esta puede proceder de dos formas:

• Abono salvo buen fin.- En este caso, se abona en la cuenta del

exportador, con valoración de cuatro a seis días dependiendo de la
entidad y de la divisa, y con un bloqueo de los fondos entre quince y
cuarenta días dependiendo del país del emisor. Esto se hace debido a
que según las leyes y costumbres de cada país existen unos días de
plazo en los cuales el emisor del cheque tiene el derecho de poder
devolver el cheque. Cheque que ha sido cargado en cuenta sin
solicitarpreviamente la autorización del emisor

CHEQUE EN GESTION DE COBRO.-

14
 En esta modalidad se envía el cheque al banco pagador, normalmente
bajo las REGLAS Y USOS DE LAS REMESAS 522, y hasta que la
entidad pagadera, previa conformidad del emisor no efectúa el abono, el
importe no es abonado al beneficiario.

En el procedimiento de abono salvo buen fin, la entidad pagadera está

corriendo un riesgo (de ahí el bloqueo) y el exportador se puede llevar la
sorpresa de recibir un impagado que no se contaba con él. Lógicamente
se corre menos riesgo con el cheque en gestión de cobro, ya que
cuando se recibe el pago, el abono es en firme, pudiendo el beneficiario
solicitar la financiación correspondiente al banco negociador.

En algunos países si se presenta al cobro un pagaré antes de la fecha

de su vencimiento lo hacen efectivo, ya que la emisión del mismo
supone un compromiso de pago, independientemente de la fecha de
emisión, con lo que el importador o procede a su devolución o reclamará
el pago al exportador. Los exportadores no deben presentar al cobro los
pagarés hasta que llegue la fecha de pago de los mismos En este
sistema de pago, sale beneficiado el importador ya que el tiempo que
transcurre desde que se efectúa la emisión del mismo hasta su
presentación o cargo en cuenta, es de hecho un pago aplazado, y
siempre puede proceder a su devolución o no autorizar su pago.

En el caso del cheque encontramos un caso claro de legislación nacional e

internacional aplicable a un medio de pago. En este caso la normativa aplicable
sería la Ley Cambiaria ydel Cheque a nivel nacional y la Ley uniforme de
Ginebra sobre el cheque, que determinanuna serie de formalidades que
determinan una serie de requisitos formales que debecumplir el propio
documento:

1. La denominación de cheque inserta en el texto mismo del título.

2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada

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3. El nombre del obligado al pago (librado)

4. La indicación del lugar donde debe efectuarse el pago

5. La indicación de la fecha y lugar de emisión del título

6. La firma de quien expide el cheque (librador)

7. Estar extendido al portador o a la orden

8. El cheque es pagadero a la vista si se presenta al pago antes del día de

emisión de pagará el día de la presentación (no se admiten cheques
post-datados)

9. El cheque emitido en España debe presentarse en un plazo de 20 días

si se ha emitido en Europa y 60 días si se ha emitido fuera de Europa

10. El pago de un cheque librado en divisa convertible admitida a cotización

oficial deberá realizarse, dentro del plazo de presentación en la moneda
expresada

En el caso del cheque nos encontramos con la misma problemática de los

billetes de banco puesto que se trata de un documento físico y por tanto
también susceptible de pérdida, sustracción o destrucción.

A estos riesgos se añaden la solvencia del emisor en el momento del cobro del
cheque, la falsedad del documento o de la firma y que no permite el pago al
contado ya que se aplica una fecha valor de tres días.

REMESAS SIMPLES O DOCUMENTARIAS:

Una remesa consiste en la gestión efectuada por un banco para obtener el
cobro de un documento o documentos por cuenta del exportador. De ahí la
división entre simples y documentarias. Se amparan en las reglas y usos
correspondientes de la Cámara de Comercio Internacional publicación 522 El
envío de recibos, letras, pagares, etc., se convierten en remesas simples, Si los

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documentos a enviar son demostrativos del envío de la mercancía o trasmiten
la propiedad de la misma trataremos de remesas documentarias.

En el momento de la presentación de los documentos o del documento a su

banco, el exportador debe de dar a su banco todos los datos necesarios para
que este no tenga problemas a la hora de enviar la remesa al banco del
importador. Es muy importante relacionar todos los documentos así como
indicar por cuenta de quién son los gastos.

Normalmente el exportador paga los gastos de su banco y el importador el del

suyo. Ver en la publicación 522 el artículo 21, donde entre otras cosas se indica
que si los gastos son por cuenta del importador, se debe de indicar que no
pueden ser rehusadas. Si no, el importador tiene el derecho a poder
rehusarlos. También es muy importante dar las instrucciones claras de cómo se
deben de entregar los documentos, si contra pago o contra aceptación, así
como caso de existir el pago aplazado, indicar claramente el vencimiento del
mismo. Si tenemos la suficiente confianza con el exportador, podemos emplear
este medio de cobro en su variante de simples, siendo conveniente conocer las
leyes del país del importador en el caso de que se desee proceder
judicialmente contra él por impago. No son las mismas leyes ni la rapidez en la
ejecución de la sentencia en Holanda, Suecia, Portugal, Italia.

Si utilizamos la remesa documentaria enviando los documentos que trasmiten

la propiedad de la mercancía tendremos más garantías de cobro, ya que el
importador no tendrá acceso a la misma si no paga la remesa (entrega de
documentos contra pago). Si la remesa es pagadera a plazo (entrega de
documentos contra aceptación) tendremos la misma garantía que si se tratara
de una remesa simple, salvo que tendremos una letra aceptada para ir contra
el exportador. Hay que indicar que en caso de que la remesa sea pagadera a la
vista (contra documentos) el importador no pague si es la remesa no tendrá
acceso a la misma, quedando la mercancía en el puerto de destino a
disposición del exportador. En este medio de cobro, sobre todo si son remesas
simples o remesas documentarias con pago aplazado, podemos también acudir
a CESCE, COFACE, etc. para asegurarnos el cobro de la misma.

17
Dentro de este medio de pago, y en las operaciones derivadas de ventas a
Francia, Portugal e Italia, aconsejamos utilizar los sistemas de pago de L.C.R.,
C.A.R.E. y R.I.B.A en lugar de girar recibos, letras, y demás instrumentos de
pago usuales por costos, rapidez en el resultado y cobro de los mismos Los
documentos no se envían físicamente, sino que lo que se envían
informáticamente son los datos de las operaciones. En todos los casos serán:
LIBRADO, LIBRADOR, IBAN, IMPORTE, VENCIMIENTO, Y EL CIF DEL
LIBRADO Sin estos datos no se pueden enviar las operaciones. Hay que tener
en cuenta que los programas informáticos chequean los datos del IBAN y del
CIF y si no son correctos no admiten las operaciones. Al enviar datos y no
documentos, no se pueden protestar las operaciones por falta de pago, pero si
las operaciones son impagadas, quedan reflejadas en el registro de cada país,
por lo que las operaciones impagadas en estos sistemas son inferiores a otros
tipos de remesas.

FRANCIA: L.C.R.

Las particularidades son las siguientes: Hay que enviar los datos de las
operaciones como mínimo nueve días laborales franceses antes del
vencimiento, por lo que sí están vencidas o son a la vista, el vencimiento real
siempre será nueve días laborales después del envío de los datos a los bancos
franceses.

Los importes serán debitados a los librados el día del vencimiento y tendrán
nueve días para proceder a su devolución, caso de no ser conforme, por lo que
a los nueve días laborales del vencimiento, las operaciones serán abonadas a
los bancos españoles, y lógicamente a los exportadores.

Los gastos usuales de estas operaciones que deducen los bancos franceses
son 0,90 euros por operación y caso de impago, 5,35 euros más Una
particularidad del LCR es que se puede optar por el sistema S.B.F. Si se
envían por este sistema, el banco francés abonará el importe el día siguiente

18
del vencimiento, procediendo a debitar el importe, caso de que resultase
impagado, durante los nueve días siguientes laborales del vencimiento. Esta
particularidad es claramente aconsejable para los exportadores pero no a las
entidades financieras, ya que lógicamente están corriendo un riesgo al abonar
las operaciones que pueden venir devueltas con posterioridad.

RIBA ITALIA

El proceso es el mismo que el LCR, pero los días de envío de los datos tiene
que ser veinte días en lugar de nueve y los días de abono son asimismo veinte
en lugar de nueve. Las comisiones también varían, en este sistema son 3 euros
por operación, y en caso de devolución la comisión se incrementa en 5 euros
más Al usar este sistema, los importadores italianos se ahorran los Timbres
que su legislación obliga a aplicar a las letras que se envían al cobro

CARE PORTUGAL

Los días de envío y cobro de las operaciones son en este caso, los mismos
que el LCR, es decir nueve. Las comisiones que adeudan los bancos
portugueses son un poco más elevadas, seis euros por operación, más seis
euros caso de devolución. En Portugal, si no se presenta al banco corresponsal
en Portugal, un escrito de domiciliación/autorización por parte del importador
portugués, no se admitirán las operaciones, por lo que las empresas deben de
solicitar este escrito a sus clientes antes de proceder al envío de las
operaciones a través de su entidad financiera. Estos sistemas, son los más
baratos y rápidos, para el cobro de las exportaciones en estos países
comparando con remesas simples, remesas documentarias con pago aplazado
y cheque remitidos al cobro, tanto para los exportadores españoles como a los
importadores, por lo que estos sistemas de cobro, dada su eficacia, están
viéndose muy incrementados en su uso.

TRANSFERENCIA U ORDEN DE PAGO

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Es el medio más rápido, más seguro, y más económico que existe.

La acción la inicia el Importador dirigiéndose a su banco bien solicitándola in

situ o bien efectuando la operación desde su domicilio a través de Internet en
las innumerables facilidades que otorgan las entidades financieras en la
actualidad.

Las transferencias bancarias en la Unión Europea se rigen por la Ley 9/99 de

Pagos Transfronterizos y diversas circulares del Banco de España con lo que
se pretende conseguir que los pagos en Europa se hagan dentro de unos
plazos y sistemas normalizados.

Dentro de la estandarización que se pretende conseguir se ha implantado el

IBAN. El IBAN es el Número de Cuenta Bancario Internacional que consiste en
el número de cuenta del titular más 2 dígitos del país y otros 2 de control

Ejemplo: CUENTA CORRIENTE: 2090 5002 01 00449997.68

IBAN ES44 2090 5002 01 0044 9997 68

Aunque la longitud varía según el país, los dígitos de control permiten a las
entidades verificar el IBAN que facilita el ordenante de la transferencia.
Este código se debe de facilitar obligatoriamente en todas las transferencias
normalizadas entre estados de la Unión Europea, lo que supone un ahorro de
tiempo y de costes para las entidades y en definitiva para las empresas. En un
futuro este procedimiento se implantará prácticamente en la mayoría de los
países. De hecho se está estudiando su implantación en los Estados Unidos.

Es la transferencia de fondos que un ordenante o tomador efectúa a favor de

un beneficiario o destinatario, generalmente por intermedio de un banco.
Por su simpleza se posiciona en la modalidad preferida para canalizar los
pagos en el comercio internacional
“Es el instrumento por medio del cual, un banco, actuando por cuenta de un
cliente, ordena a otro banco, abonar una determinada suma de dinero a un
beneficiario.”
En la orden de pago intervienen las siguientes figuras:

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1. IMPORTADOR, Es quien inicia la operación, ordena y paga los fondos a
trasferir.

2. BANCO EMISOR. Es una entidad financiera del país del importador que
actúa por cuenta yorden de éste. Es el encargado de realizar la
transferencia de los fondos del importador.

3. BANCO CORRESPONSAL Es la entidad bancaria que efectúa el pago

al exportador, por cuentay orden del banco emisor.

4. EXPORTADOR. Es la última figura interviniente, en quien finaliza la

operación. Recibe ycobra los fondos transferidos por el importador
mediante las entidades financieras.

La principal característica de ésta modalidad respecto de las demás, radica en

laresponsabilidad que asumen los bancos: sólo cumplen con las instrucciones
impartidas por susclientes, es decir que no son responsables por el pago, como
ocurre por ejemplo en unacobranza documentaria.En las órdenes de pago, las
entidades financieras intervinientes, sólo asumen laresponsabilidad propia de
toda gestión (Fundación Banco Credicoop, 2004).

Pros y contras en el uso de órdenes de pago

Sin perjuicio de las ventajas y desventajas mencionadas en la tramitación de

otras modalidades, las órdenes de pago presentan ciertas características
importantes tanto para el importador como para el exportador.

Comenzando con el exportador, podemos decir que el uso de órdenes de pago

es conveniente debido a su bajo costo, la simpleza y comodidad para su cobro.
Representa una “fuente de financiamiento si la transferencia representa un
cobro anticipado de una exportación (prefinanciación del propio cliente).”

El importador puede corroborar que la mercadería recibida corresponda a lo

solicitado antes de efectuar el pago, debido a que transferirá los fondos una
vez recibida la misma, excepto en el caso de pactar el pago anticipado. Esta
ventaja para el importador representa un alto riesgo para el exportador quien
recibirá el pago luego de que los bienes de cambio han sido embarcados.

Las órdenes de pago son relativamente más complejas en países en los que
existe control cambiario, debido a que el banco emisor, en primer lugar realiza
una evaluación crediticia de su cliente, luego realizará el débito de su cuenta

21
afectando el flujo de caja del importador y en casos de cambios en la normativa
cambiaria, el país puede llegar a impedirle cubrir sus compromisos con el
exterior. La falta de un instrumento de crédito que permita el fácil acceso a la
financiación de la operación y como consecuencia de la inseguridad de cobro,
disminuye la posibilidad de ventas. Tiene costos relativamente bajos y es de
operatoria sencilla. Cuando la transferencia es anticipada, se convierte en el
medio de pago más seguro, mientras que cuando es diferida es insegura para
el exportador. Es el instrumento de pago más utilizado en el comercio
internacional cuando hay gran confianza entre las partes.

Clasificación

Para distinguir las cualidades de éste documento, la fundación del banco

Credicoop en su revista Pymes al día, enumera la siguiente clasificación:
"Según su naturaleza, la orden de pago puede ser:

 "SIMPLE. Es la transferencia de fondos, cobrable por parte del beneficiario

de manera incondicional, contra simple recibo.

 "CONDICIONADA*. Es aquella cuyo cobro por parte del beneficiario está

sujeto al cumplimiento de alguna condición o requisito, como por ejemplo, la
entrega de algún tipo especificado de valores, efectos o compromisos.

 "DOCUMENTARIA*. Es la transferencia de fondos cuyo cobro por parte del

beneficiario está supeditado a la previa o simultánea entrega de documentos
de embarque relativos al tipo de operación consignado en la misma. *Estas
operaciones, por lo general, no son aceptadas por los Bancos debido a la
inexistencia de un marco normativo que las regule. "Según la utilidad, la orden
de pago puede ser:

 "INTRANSFERIBLE. Es la que única y exclusivamente puede ser cobrada

por el beneficiario. Por principio toda orden de pago es intransferible. De todas

22
formas la transferibilidad puede obviarse mediante la cesión de derechos de
cobro de la transferencia (carta-Cesión), instituto muy usado en cobros de
comercio exterior.

 "TRANSFERIBLE. Es la que puede ser cobrada por un segundo beneficiario,

a quien el primero le cedió los derechos del caso. Esto debe quedar autorizado
expresamente en el texto de la orden de pago. "Según la seguridad y
garantías, la orden de pago puede ser:

 "REVOCABLE. Es la transferencia de fondos que, sin necesidad de

consentimiento por parte del beneficiario, puede ser revocada (anulada o
cancelada). Se puede dejar sin efecto en cualquier momento a condición de
que no hubiere sido cobrada por su beneficiario con anterioridad.

 "IRREVOCABLE. Es la transferencia de fondos que no se puede revocar ni

cancelar sin expreso consentimiento previo del beneficiario. La irrevocabilidad
no se presume, debe estar expresada en el texto de la orden de pago. "Según
la forma de pago, la orden de pago puede ser:

 "DIVISIBLE. Es la transferencia de fondos, cuyo cobro por parte del

beneficiario se puede efectuar en forma escalonada, fraccionada o
parcializada.

 "INDIVISIBLE: Es la transferencia, cuyo cobro por parte del beneficiario se

debe efectuar en forma íntegra y de una sola vez. "No puede fraccionarse.
"Según la disponibilidad de cobro, la orden de pago puede ser: 
"ANTICIPADA. Es la transferencia de fondos que corresponde al pago
anticipado de una exportación, es decir cuando ésta aún no ha sido embarcada
y se constituye en una suerte de prefinanciación otorgada por el propio
importador.
23
 "A POSTERIORI. Es la transferencia de fondos que corresponde al pago de
una exportación, cuyo embarque fue realizado con anterioridad a su cobro.
"Según la forma de emisión, la orden de pago puede ser:

 "TELEGRÁFICA/SWIFT. Es la transferencia de fondos cuya emisión se

efectúa vía cablegráfica, télex o por medio de red satelital.

 "POSTAL. Es la transferencia de fondos, cuya emisión se efectúa por vía

postal (aérea o marítima). En la actualidad esta modalidad ha caído en
desuso."

24
COBRANZA DOCUMENTARIA
Correa (2013) define la cobranza documentaria como la “operación por la cual
el exportador instruye al banco local (remitente) para realizar ante el banco
corresponsal (cobrador) las gestiones de aceptación y/o pago de documentos
que representan un compromiso adquirido previamente por el importador
(instrucción de cobro).

El banco no tiene otro compromiso ni responsabilidad más que ejecutar las

instrucciones de su cliente”. Todo tipo de documento para su cobro debe ir
acompañado de órdenes concretas.

Los bancos sólo actúan según instrucciones suministradas. Pueden utilizarse

documentos financieros (letras de cambio, cheques, pagarés, comprobantes de
pago) o documentos comerciales (facturas, documentos de transporte, de título
de póliza, de seguro, etc.), que se anexan a los documentos financieros para
ser entregados contra aceptación o pago, según sea el caso. Los documentos
tiene una doble finalidad: asegurar al vendedor el cobro de la mercancía
enajenada y garantizar al comprador que tal mercancía le fue enviada.

Los documentos comerciales deberán ser entregados al deudor contra el pago

(cobranza documentada contra pago – Orden C/P) o contra la aceptación del
documento financiero (cobranza documentada contra aceptación - Orden C/A).

25
Pros y contras de la cobranza documentaria

Santoro y Berardo (2010) consideran distintas ventajas y desventajas para las

partes.

Ventaja para el exportador

 Sencillez y bajo costo.

 Control sobre documentos.

 Las cobranzas pueden facilitar la obtención de financiación previa a la

exportación o con posterioridad a su embarque y enajenación.

Desventaja para el exportador

 Riesgo de que el importador no acepte la mercadería.

 Riesgo crediticio del importador. No existe garantía de que el pago se vaya a

realizar de forma inmediata por parte del importador.

 Riesgo político.

 Hay inmovilización de recursos en tanto no se reciba el pago de la operación

de exportación.

Ventaja para el importador

 No tiene obligación de pagar hasta poder examinar los documentos

(inclusive la mercadería).

 Posterga el pago de las mercaderías o la prestación de servicios con

posterioridad a su recepción.

 Evita la distracción de recursos financieros propios

 Evita el endeudamiento bancario directo y los gastos que conlleva la

utilización de garantías.

26
Desventaja para el importador

 Riesgo de que la mercadería no sea la especificada.

 El pago no oportuno de una letra o un pagaré puede generar

problemas legales y restricciones para acceder al sistema financiero local.

 La imagen y reputación del importador puede verse perjudicada si la

cobranza resulta impaga.

EL CREDITO DOCUMENTARIO

El crédito documentario, de mayor uso internacional, no está creado

exclusivamente para las transacciones entre residentes de países distintos,
sino que se emplea también para las transacciones entre residentes de un
mismo país, ya que su razón de ser estriba en salvar la desconfianza entre las
partes contratantes. En el crédito documentario el banco emisor del crédito
actúa como intermediario entre las partes, ofreciendo:

- al comprador, la seguridad de que no deberá pagar al vendedor hasta tener la

certeza de que éste ha cumplido exactamente sus obligaciones documentales,
explicitadas en el condicionado del crédito documentario;

- al vendedor, la seguridad de que le pagarán la totalidad de lo debido en el

plazo convenido.

Por su parte, el uso de la remesa documentaria es mayor cuando el transporte

de la mercancía se realiza por vía marítima, lo cual no es normal en el
comercio doméstico de un país del tamaño del nuestro ni tampoco en el Área
Comercial de la Unión Europea en que la mayor parte del movimiento de
mercancías entre países se hace por vía terrestre, por lo que tal utilización
viene referida casi exclusivamente al Comercio Internacional. La remesa
documentaria consiste en enviar los documentos al Comprador a través de
Banco, pues los necesita para poder tomar la mercancía y despachar de
Aduana y el Vendedor desea cobrar antes de que el Comprador tome la
mercancía. Según el artículo 2 de las Reglas y Usos uniformes para créditos
documentarios publicación 600 de la Cámara de Comercial Internacional,
crédito significa todo acuerdo, como quiera que se denomine o describa, que

27
es irrevocable y por el que se constituye un compromiso cierto del banco
emisor para honrar una presentación conforme. Veamos también en ese
artículo las definiciones de las principales parte que intervienen en un crédito
documentario:

Ordenante: Significa La parte a petición de la que se emite el crédito. El crédito

se emite por el banco emisor previo su solicitud. La relación con el banco
emisor del ordenante es la de un contrato, pero eso el documento más importe
es la solicitud del ordenante a su banco. Caso de que en el momento del pago,
el ordenante no tuviera fondos suficientes, el banco emisor utilizaría dicho
contrato.

Banco emisor: Significa el banco que emite un crédito a petición del

ordenante. Asume el compromiso de pago, caso de que no existan reservas e
independientemente de que el ordenante tenga o no fondos para cumplir su
compromiso reflejado en la solicitud de apertura. Si los documentos tuviesen
reservas y el ordenante no pudiese efectuar el pago de los mismos, el banco
emisor tiene el derecho de devolver los documentos., no pudiendo por tanto el
ordenante en la mayoría de los casos tener acceso a las mercancías

Banco avisador: Significa el banco que notifica el crédito a petición del banco
emisor. Caso de que por los motivos que fuesen no pueda o quiera comunicar
al beneficiario el condicionado tiene la obligación de avisar al banco ordenante
de esta circunstancia

Beneficiario: Significa la parte a favor de la que se emite el crédito. Por lo

tanto es la parte que debe de presentar los documentos solicitados
normalmente al banco avisador para el cobro de la utilización según se
determine en el condicionado.. Caso de que el crédito sea transferible, puede
transferir sus derechos de utilización a un segundo beneficiario, el cual a todos
los efectos será el nuevo beneficiario. y tendría el derecho de cobro . Para ello
el primer beneficiario debe de dar las instrucciones correspondientes al banco
avisador para su aviso al banco del nuevo beneficiario. Solo tiene derecho a
modificar del condicionado las fechas de presentación y embarque así como el
importe.

28
Banco confirmador: Significa el banco que añade su confirmación a un crédito
con la autorización o a petición del banco emisor. Si lo hace está asumiendo la
obligación de pago del banco emisor al beneficiario, Por ello debe de constar
en el condicionado emitidopor el banco emisor la solicitud expresa de que el
crédito sea confirmado. Si el banco confirmador añade su confirmación sin que
el banco emisor lo haya solicitado no podrá reclamar el pago ni constituirse en
deudor de dicho banco. Asimismo debe de comunicar al beneficiario que el
crédito lleva añadida su confirmación. El beneficiario puede rechazar dicha
confirmación El proceso de un crédito documentario comprende los siguientes
hitos:

1. El comprador y el vendedor concluyen un contrato de compraventa

estipulando el pago mediante un crédito documentario.

2. El comprador da instrucciones a su banco (Banco Emisor) para que emita un

crédito a favor del vendedor (Beneficiario).

3. El Banco Emisor, si lo estima oportuno, emite el crédito y solicita a otro

banco - Banco Avisador (con envío de mensaje Swift)-, generalmente situado
en el país del Vendedor, que notifique o confirme el crédito.

4. El Banco Avisador o Confirmador informa al Vendedor de la emisión del

crédito a su favor.

5. Tan pronto como el vendedor tiene conocimiento del condicionado del

crédito y considera que puede cumplir sus términos y condiciones, procede a la
expedición de las mercancías. Es recomendable el chequeo del condicionado
del crédito a su recepción para asegurarse de que puede cumplirse su
condicionado y de que se corresponde con el contrato-pedido de compraventa.

6. A continuación, el vendedor presenta los documentos requeridos al banco en

el cual el crédito está disponible, banco que será el banco Emisor, el banco
Confirmador o el Banco Designado (que también puede ser el Banco
Confirmador).

7. El banco comprueba si los documentos se ajustan a los requisitos del

crédito. Si es así, el banco pagará (a la vista o a plazo), aceptará o negociará,
según los términos del crédito.

29
8. Si el Banco Designado no fuere el Banco Emisor, enviará a éste los
documentos.

9. El Banco Emisor verifica los documentos y, si son conformes con los

requisitos del crédito: a) bien reembolsa de la manera convenida al banco
designado o confirmador que ha efectuado el pago a la vista, b) bien efectuará
el pago al banco designado ó confirmador que pagará a su vencimiento, bien
por pago diferido, bien por haber aceptado, bien por haber negociado.

10. En el caso de que los documentos satisfagan los requisitos del crédito, el
banco emisor los entrega al comprador, contra pago del importe debido o
según otras condiciones acordadas.

11. El comprador remite los documentos a su Transitorio o Agente de Aduanas,

quien procederá al despacho y a entregar las mercancías.

Solicitud de apertura de un crédito documentario

A continuación se indican los datos necesarios que se den indicar al banco

emisor por parte del ordenante para que se proceda a la emisión del mismo:

Fecha solicitud: La fecha en la que se presenta la solicitud al banco emisor, y

partir de ella el ordenante adquiere el compromiso de pago

Vencimiento: Fecha hasta la que es válido el crédito para presentación de

documentos. Se debe de indicar donde vence. Si en el banco emisor o en el
avisador.

Plazo para pago: Se debe de indicar el plazo a partir del cual el beneficiario va
a recibir los fondos. Puede ser a la vista es decir contra presentación de
documentos O a plazo a partir de una fecha determinada y demostrable en
documentos. Por ejemplo no se puede indicar a 60 días de la llegada del barco

Ordenante: Debe de constar todos los datos correctos de la empresa

importadora, que serán los que figuren en el condicionado y a quien el
beneficiario exportador debe de emitir los documentos las (facturas,
documentos de transportes, etc.) Así como debe de ir firmada por persona
autorizada y con poderes de la empresa para ello

30
Banco Emisor: Debe de figurar ya que es el banco al que solicita el ordenante
la emisión del mismo

Beneficiario: Deben de figurar todos los datos del exportador, ya que deben de
coincidir con los datos de los documentos que presente el beneficiario en el
momento de la utilización. , Para ello es aconsejable que se adjunte a la
solicitud de apertura la factura proforma emitida por el importador.

Banco avisador: Debe de ser el banco indicando por el beneficiario en la

factura proforma. Si el banco emisor no tuviese relaciones con ese banco,
debería avisar al ordenante antes de enviar el condicionado a otro banco
distinto, ya que se incrementaría el tiempo en recepción del mismo por el
beneficiario además de incrementar los gastos ocasionados

Importe: Exactamente, Hasta ó Alrededor. Hay que tener en cuenta que existen
determinadas mercancías que es muy difícil de cuantificar la cantidad de la
misma, por ello se utiliza el alrededor. Puede ser del 10 por ciento, del cinco
por ciento, etc. Pero también tiene referirse en la misma proporción en el
detalle de la mercancía.

Crédito para: Pago, Aceptación ó Negociación Es decir si es pagadero a la

vista contra presentación de documentos o a una fecha determinada. La
aceptación o negociación implica solicitar un efecto normalmente a cargo de un
banco para su negociación.

Embarques parciales: Permitidos/No permitidos El importador debe de saber si

las condiciones pactadas con el exportador es de un solo envío o de varios.
Transbordos: Permitidos/No permitidos. Esta condición depende del medio de
transporte y las condiciones del mismo.

Gastos: Todos los gastos fuera de país del ordenante son por cuenta del
beneficiario. Es la condición más normal, pero lógicamente existen varias
posibilidades, desde que el ordenante pague todos los gastos hasta que los
pague el beneficiario.

Plazo presentación de documentos: XX días después fecha embarque y dentro

de la validez del crédito. Si no se indica nada las Reglas y usos Publicación
600, indica se tomen 21. Es un dato que debe de valorar el importador

31
dependiendo del tiempo que tarde el transporte de la mercancía desde el
puerto de embarque al puerto de destino.

Confirmación: Se requiere/No se requiere/Autorizada a petición del beneficiario.

Siempre la debe de solicitar el beneficiario al ordenante bien en el contrato o
bien en la factura pro forma.

Amparando:

(Descripción de la transacción subyacente) Es aconsejable la presentación de

la factura proforma e indicar un detalle no pormenorizado de la misma.

Documentos:

El vendedor-exportador debe aportar los documentos explicitados en el

condicionado del crédito ó en el pedido, según sea el caso, documento que
serán losnecesarios para cumplir los requisitos impuestos por el país
importador y los generados por la propia operación.

Conviene destacar que el crédito documentario constituye un contrato con vida

propia tal y como establecen los artículos 3 y 4 de las RUUCD:

“Los créditos son, por su naturaleza, operaciones independientes de las ventas

o cualquier otro (s) contrato(s) que puedan conformar su base casual, los
cuales en ningún caso conciernen a los bancos ni obligarán a los mismos, aún
cuando el crédito contenga alguna referencia a tal(es) contrato(s) y cualquiera
que sea esta referencia”

“En las operaciones de crédito, todas las partes que intervienen negocian sobre
documentos y no sobre mercancías, servicios y/u otras prestaciones que
puedan tener relación con dichos documentos”. La propia razón de ser del
crédito documentario descansa en los documentos. Ello explica que las UCP
600 consagren a los mismos 19 de sus 39 artículos (Art. 5, 13-25, 27-28, 34, 36
y 37), distinguiendo claramente cuatro grupos: a) Documentos de transporte
(Art. 19-25); b) Documentos de seguro (Art. 28); c) Factura comercial (Art.18);
d) Otros documentos (Art.14).

Comerciales:

32
• Factura comercial original firmada, y tres copias. • Packing-list en
cuadruplicado, indicando el número y contenido de cada bulto De Transporte
(uno de los tres siguientes):

• En Marítimo: Juego completo de Conocimiento de Embarque marítimo

(Marine/Oncean Bill of Lading), más dos copias no negociables, en las
siguientes condiciones:

–Consignado a la Orden del Banco Emisor del Crédito.

–notifíquese al Ordenante.

–lugar de recepción de la mercancía: –embarque desde puerto XXXXX hasta

XXXXXXX Port –indique flete debido/pagado.

–limpio a bordo, “cleanonboard”, fechado no más tarde de

• En Aéreo: Air Way Bill, toma de la carga en Aeropuerto XXXXX hasta

XXXXXXX AirPort. Mercancía consignada al ordenante. Indique flete
debido/pagado.

• En terrestre: CMR con indicación de lugar y fecha de carga de la mercancía

XXXXXXXXXXX hasta XXXXXXXXXX. Mercancía consignada al Ordenante.
Indique flete debido/pagado.

Otros documentos, según casos y destinos:

• Póliza de seguro de transporte de mercancías, a favor del Ordenante, en las

condiciones del Instituto Cargo Clauses (Instituto de Aseguradores de
Londres), cláusula “A”, declarando beneficiario al Comprador.

• Destinos generales terceros países: Certificado Oficial de origen español,

emitido y firmado por la autoridad competente, generalmente la Cámara de
Comercio. En la casilla 3 de este certificado debe de constar que las
mercancías amparadas por este crédito documentario han sido producidas en
el país del beneficiario.

33
• Destinos particulares como Israel, Méjico, etc.: Certificado EUR-1, emitido y
firmado por la autoridad competente. La descripción de la mercancía en este
documento podrá ser distinta a la del resto de los documentos.

• Destino país UE y transporte marítimo: Certificado T2L, emitido y firmado por

la autoridad competente. La descripción de la mercancía en este documento
podrá ser distinta a la del resto de los documentos.

• Cuando en el condicionado del Crédito se exija la presentación de un

documento de comprobación de la mercancía, éste tendrá que ser emitido por
una compañía de revisión acreditada internacionalmente, p.e. SGS. Si se exige
que la revisión sea efectuada por un agente de compras ó similar, bastará y
será admitido por el Banco Emisor y el Confirmador si lo hay, que se presente
un certificado emitido por el Beneficiario.

• Esta es una solicitud modelo, lógicamente y como tal hay que tomarla.

Podemos hablar de distintos tipos de créditos documentarios, aunque conviene

tener en cuenta que los créditos no tienen por qué ajustarse a una tipología en
concreto, sino que comparte características comunes, por ejemplo puede ser
irrevocable y confirmado o irrevocable y no confirmado, lo que permite una
combinación asombrosa de oportunidades para el exportador.

En función del compromiso adquirido puede ser:

- Revocable: Puede ser modificado o cancelado por el emisor sin ser necesaria
la aprobación del beneficiario.

- Irrevocable: Una vez abierto no puede ser modificado o cancelado sin el

consentimiento expreso de todas las partes.

Según las RUUCD publicación número 500 de la CCI salvo expresión en

contrario los créditos documentarios son siempre irrevocables. “Un crédito
revocable puede ser modificado o cancelado por el banco emisor en cualquier
momento y sin previo aviso al beneficiario”, aunque el banco emisor será
siempre responsable frente a terceros bancos por las cantidades anticipadas y
los gastos incurridos por la negociación de los documentos previa a la
notificación de cancelación o revocación.” El pago, aceptación o negociación

34
del crédito con anterioridad al recibo de su modificación o cancelación lo
convierte en irrevocable”

Por otro lado también especifican que “Un crédito irrevocable constituye para el
banco emisor, en la medida en que los documentos estipulados sean
presentados y los términos y condiciones de crédito respetados, un
compromiso en firme”

- Avisado: El banco intermediario o “avisador” se limita a comunicar al

beneficiario el condicionado del crédito y sus condiciones de utilización. - No
avisado: No existe banco avisador, solo emisor y beneficiario.

- Confirmado: El banco intermediario “confirmador” asume ante el beneficiario

la garantía de que, en caso de incumplimiento por parte del banco emisor de su
obligación de pago, se hará cargo de este pasando a asumir la posición de
banco emisor, por lo que en caso de presentación de los documentos
conformes se hará cargo de todas las obligaciones que tenía originariamente el
banco que apertura el crédito.

- No confirmado: Cuando el único banco obligado y a la vez garante de la

obligación de pago del crédito es el banco emisor. Las RUUCD “Reglas y Usos
Uniformes relativas al Crédito Documentario” establecen que “La posición del
banco confirmador es idéntica a la del banco emisor cuando dice que el
compromiso de aquél es firme”. Suele solicitarse confirmación cuando el banco
emisor no genera suficientes garantías o bien aunque si las genere el país en
el que se encuentra seaun país con riesgo político o se encuentre en
dificultades, entendiendo como tal laposibilidad de limitar pagos internacionales
o pagos en divisas.

Por el lugar de utilización: Lo habitual es que sea pagadero o utilizable en las

cajas del banco avisador, pero se pueden dar otras tres situaciones:

Que el crédito sea pagadero en las cajas del banco emisor

Que el crédito sea pagadero en las cajas del banco beneficiario

Que el crédito sea pagadero en las cajas de un tercer banco.

35
Por la forma de utilización: Que determina el momento en el que el crédito se
hace efectivo, o más bien en el momento en que se produce el pago:

A la vista: Contra presentación de documentos en el banco pagador una vez

que estos son declarados conformes.

Con pago diferido: A contar desde un hecho determinante, que puede ser
cierto (la presentación de documentos, el embarque de la mercancía…) o
inciertos (90 días fecha factura, 30 días conocimiento de embarque…) estos
últimos suelen estar referidos a la fecha de emisión de uno de los documentos
que figuran en el condicionado del crédito.

También podemos hablar de “tipos” de créditos documentarios que vienen

determinados por una combinación concreta de las características
anteriormente enumeradas, también denominados “créditos con cláusulas
especiales”:

Crédito documentario con cláusula roja: Permite al beneficiario obtener

financiación durante la vida del crédito ya que puede disponer total o
parcialmente del importe del crédito antes de presentar la documentación del
medio de transporte o incluso antes de poner la mercancía a disposición del
transportista principal. Es un tipo de crédito que se utilizaba mucho en las
operaciones de importación de productos a granel de las colonias inglesas en
las que el beneficiario era un agente por lo que necesitaba prefinanciación para
el pago a los proveedores y resulta perfecto para acopios de pequeños
productores y compras masivas.

El anticipo de fondos es realizado contra el compromiso firme del beneficiario

de aplicar el crédito al fin específico para el que se le entrega, mediante recibos
o letras justificativaspor el importe anticipado o documento escrito en el que se
obliga a remitir las mercancíasen el plazo y forma establecidos en el contrato.

Crédito documentario con cláusula verde: Permite al beneficiario obtener

financiación pudiendo retirar fondos contra la presentación de recibos que
acrediten que la mercancía se encuentra almacenada y asegurada.

36
Crédito documentario back to back: Se apertura a solicitud de un ordenante
que es a su vez beneficiario de otro crédito documentario, por lo que el crédito
de cobro sirve como garantía al crédito de pago.

Crédito documentario transferible: El beneficiario de un crédito está

facultado para transmitir su derecho de cobro a un segundo beneficiario. “Es un
crédito en virtud del cual

el beneficiario tiene derecho de exigir del banco encargado de efectuar el pago

o la aceptación, o a cualquier otro banco habilitado para efectuar la
negociación, que haga el crédito disponible total o parcialmente a una o varias
otras partes (segundos beneficiarios)”

Crédito documentario rotativo o revolving: Aquellos en los que transcurrido

el plazo o la cantidad por la que se aperturaron originariamente y de forma
automática recuperan su valor inicial y pueden volver a ser utilizados. Y pueden
ser acumulativos o no acumulativos.

Créditos Stand By: Suponen una garantía prestada por el banco del
importador al exportador amparando el posible impago de las mercancías
suministradas. Comparte más características de un aval que de un crédito
documentario propiamente dicho. La diferencia entre un “llamémosle “Crédito
documentario tradicional y un Stand By son las siguientes:

• El crédito documentario suele requerir mucha documentación y el Stand By

solo la acreditación de impago del crédito principal

• El crédito documentario supone una garantía de pago definido y el Stand By

un pago incierto

• El coste de emisión de un Stand By es inferior al de un crédito tradicional.

CARTA CREDITO

La “carta de crédito” es el documento bancario esencial por el cual un banco se

obliga a pagar al exportador por cuenta del importador en un plazo y contra
entrega de determinados documentos. Representa la forma de pago
internacional más utilizada mundialmente (Filizzolla, 2013).

37
El importador es el que pide a un banco emisor que emita dicha carta (solicitud
de apertura de crédito documentario) dirigida al exportador, quien la recibe por
intermedio del banco notificador.

Clases de carta crédito:

(1) Por la garantía de pagoCarta de crédito revocable: puede ser modificada o

anulada por el ordenante o por el banco emisor sin notificar al beneficiario.
Carta de crédito irrevocable: es un compromiso definitivo que ni el ordenante ni
el banco emisor pueden modificarlo sin el consentimiento del beneficiario.

(2) Por la confirmación Carta de crédito irrevocable y no confirmada, cuando no

recibe confirmación del banco pagador y el compromiso de pago es asumido
sólo por el banco emisor. Carta de crédito irrevocable y confirmada, cuando el
banco pagador confirma al beneficiario el crédito. Ambos bancos (emisor y

38
pagador) asumen el compromiso de pago, brindando así la máxima seguridad
al exportador.

(3) Por la forma de pago Carta de crédito a la vista, autoriza al beneficiario el

cobro contra entrega de los documentos requeridos por la carta de crédito.

Pros y contras de la carta de crédito:

(1) Ventajas para el exportador

1. Garantía y seguridad de cobro una vez producido el embarque, siempre

que se presenten losdocumentos, según los términos de la carta de
crédito.

1. Comodidad de recibir el pago en su propio banco o a través de un banco

en su propio país.

2. Pago puntual y más rápido para poder incrementar la liquidez.

3. Poder mejorar las condiciones de venta (mayor importe y mejores

plazos, etc.).

4. Es un título de crédito sobre el que es posible conseguir algún tipo de

financiación antes delembarque.

5. Se puede utilizar para pagar a sus proveedores, a través de la cesión del

crédito.

(2) Ventajas para el importador

1. Seguridad que el pago sólo lo efectúa una vez embarcada la mercadería

y contra presentaciónen orden de los documentos de la operación.

2. De esta manera, la entrega de la mercadería será dentro de los tiempos

estipulados.

3. Delega al banco la confianza para el tratamiento de los documentos.

39
4. Logra una administración del flujo financiero, mientras su banco le
otorga el crédito para laapertura de la carta de crédito.

5. Si hubiera un cambio en la política de importación de un país, por ej.

prohibiendo osuspendiendo el ingreso de determinados bienes del
exterior, si la mercadería no estáembarcada la reforma es aplicable, lo
que generalmente no sucede cuando la importación estáamparada por
una carta de crédito.

(3) Desventajas para el exportador

1. El costo de la carta de crédito es más elevado que para cualquier otro

medio, aunque la mayor parte del costo la absorbe el importador.
Generalmente, el exportador paga los gastos de los bancos
intervinientes en su país.

2. Si la política del exportador es vender sólo con carta de crédito será

dificultoso acceder a compradores habituados a operar con otros medios
más simples y económicos.

3. Los bancos, al analizar los documentos que el exportador presenta de

acuerdo con lo requerido por el crédito, generalmente encuentran
discrepancias o diferencias, lo que provoca demoras en el cobro.

(4) Desventajas para el importador

1. Es el medio de costo más elevado.

2. Le afecta el margen crediticio.

3. Además de la evaluación crediticia, muchas veces se le exige garantías

al importador para la apertura de la carta de crédito.

4. Utilizar la carta de crédito no le asegura al importador, que recibirá la

mercadería pactada en el contrato de compraventa internacional, en
términos de calidad.

40
 CONCLUCIONES:

Los medios de pago internacional. Son las transacciones económicas con el

exterior que impliquen el intercambio de bienes o servicios entre compradores y
vendedores de diferentes países. La elección del método de pago depende de
factores como: a) Conocimiento y confianza mutua entre el comprador y el
vendedor (nivel de conocimiento que se tenga del comprador extranjero); b)
Tamaño y la frecuencia de las operaciones; c) Las normas legales existentes
en los países involucrados en la transacción; d) Costos bancarios generados
por la utilización de dichos instrumentos; e) Termino de negociación.

41
La utilización de un medio de pago en el desarrollo de las operaciones
financieras o comerciarles es imprescindible, ya que en toda operación que se
requiera efectuar movimientos de fondos, independientemente del motivo
siempre utilizaremos un medio de pago. Una constante preocupación, tanto de
importadores como de exportadores es lograr un equilibrio entre la seguridad
del cobro de la mercancía exportada y la adecuada recepción por parte del
importador, con los costos que implica la operatoria de cobranza internacional.
Es por eso que surgen los sistemas de pago internacional, que son las
transacciones económicas con el exterior que implican el intercambio de bienes
o servicios entre compradores y vendedores.

Unos de los puntos clave para el éxito de las operaciones de comercio

internacional es saber elegir la forma más adecuada para recibir o efectuar los
pagos de las operaciones de compra/venta de mercancías y servicios entre
otros. Por lo general, los participantes en una operación de este tipo se
encuentran en países diferentes y por lo mismo pueden presentarse grandes
diferencias; por tal razón es importante enaltecer el nivel de confianza que
exista entre el vendedor y el comprador para la toma de decisión en cuanto a la
forma de pago que se debe utilizar

Los Medios de Pago Internacional son instrumentos financieros por lo general

en moneda extranjera. Y el cual debe ser plenamente aceptado por el
exportador que a su vez es el vendedor y que a la vez este satisfaga la deuda
contraída por el importador que al mismo tiempo es el comprador. En muchas
ocasiones no existe una relación previa entre las partes.

BIBLIOGRAFIA:
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es.scri d.com › Business Law › Marketing

2. Zárate, Hilda (2004). Impacto del comercio electrónico. Disponible en:

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3. Giani, Nicolás (2008). Las Pyme exportadoras argentinas, entre las menos eficientes del
continente.
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entrelas-menos-eficientes-del-continente

4. Zárate, Hilda (2004). Impacto del comercio electrónico. Disponible en:

42
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5. Bozzotti, Agustín Bruno. Forfaiting. Disponible en www.exportar.org.ar

6. Correa, Erika Patricia. Medios de pago en el comercio internacional. Disponible en

www.slideshare.net/.../medios-de-pago-en-comercio-internacional

7. MINCETUR Formas y medios de pago Internacionales, disponible en:

https://www.siicex.gob.pe/siicex/documentosportal/960767905rad810CE.pdf

8. Filizzolla, Gustavo (2013). Apuntes de clases de operatoria de comercio exterior

9. MODALIDADES DE COBRO Y PAGO EN EL COMERCIO INTERNACIONAL. Disponible en:

https://bdigital.uncu.edu.ar/objetos_digitales/7558/cinollo-r-jorquera-j-romero-n-
tornaghi-c.pdf

10. Sergio Urquiaga Gallegos “Medios de Pago en el Comercio Exterior” disponible en:
https://repositorio.promperu.gob.pe/bitstream/handle/123456789/154/Medios_pago
_comercio_exterior_2015_keyword_principal.pdf?sequence=1&isAllowed=y

11. Geraldine Bahamonde: “MEDIOS DE PAGO EN EL COMERCIO EXTERIOR” disponible en:

http://export.promperu.gob.pe/Miercoles/Portal/MME/descargar.aspx?archivo=1F41157E-
2101-4443-A685-7280A2AF0688.PDF

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Carrera Profesional de Derecho

43
 ESTUDIANTES

Marjorie Acosta Chanchari

Angélica Anabel López Echevarría

DOCENTE

Mg. Jean Paul Pinedo Lozano

CURSO

Derecho Comercial Internacional

CICLO

10

TEMA

Proceso de Integración Económica

Iquitos – Perú

2021

INDICE

1. INTRODUCCIÓN................................................................................................................................2

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.......................................................................................................3

3. CONCEPTO DE PROCESO DE INTEGRACION ECONOMICA....................................................5

4. FUNDAMENTOS DEL PROCESO DE INTEGRACION ECONOMICA.........................................8

5. FORMAS O ETAPAS DEL PROCESO DE INTEGRACION ECONOMICA..................................9

a. Zona de acuerdo preferencial............................................................................................9

b. Zona o área de libre comercio........................................................................................11

c. Unión aduanera...............................................................................................................20

44
 d. Mercado Económico o común........................................................................................22

e. Unión Económica o Monetaria.......................................................................................26

f. Integración Económica Total..........................................................................................28

6. EFECTOS DE LA INTEGRACIÓN: ESTATICOS Y DINAMICOS...............................................32

7. LA CREACION Y DESVIACION DEL COMERCIO. FENOMENOS DE LA INTEGRACION

ECONOMICA.............................................................................................................................................34

a. Creación del comercio....................................................................................................34

b. Desviación del comercio................................................................................................34

8. OBJETIVOS DE LA INTEGRACION ECONOMICA.....................................................................35

9. PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONVENIOS DEL PROCESO DE INTEGRACION

ECONOMICA.............................................................................................................................................37

a. Trato nacional. -.............................................................................................................37

b. Universalidad. -..............................................................................................................37

c. Trato de la nación más favorecida. –..............................................................................37

d. Transparencia en los procedimientos. –..........................................................................37

e. Subsiaridad. –.................................................................................................................37

10. CONCLUSIONES..............................................................................................................................38

11. BIBLIOGRAFIA................................................................................................................................39

1. INTRODUCCIÓN

En el mundo globalizado en el que vivimos, para lograr objetivos comunes, es cada

vez más importante que los diferentes países trabajen de manera más solidaria. La
apertura comercial es una estrategia diseñada para apoyar el crecimiento económico.

Todos tratan de reducir las barreras comerciales para flexibilizar las transacciones
económicas y ayudar al desarrollo de los países menos desarrollados. Además, están
abiertos a cualquier país que desee participar y buscar desarrollarse en el mercado
internacional, rediseñar sus procesos productivos, rediseñar los recursos humanos y
posicionar sus productos, y expandir sus ventas (bienes y / o servicios) a otros países.

45
 Para desarrollar operaciones comerciales internacionales dinámicas y efectivas,
todos los países del mundo buscan establecer reglas comunes que sean aceptables para
todos, para no crear una gran brecha entre los proveedores nacionales y las relaciones
comerciales que puedan iniciarse entre ellos. Clientes potenciales, países extranjeros. Al
analizar la posibilidad de establecer vínculos comerciales entre compradores y
vendedores en diferentes países / regiones, y la mercadería debe ser transferida de un
país a otro, este punto debe ser considerado principalmente a la hora de determinar la
rentabilidad del negocio. , Gastos: objeto del contrato, servicios de transporte hasta el
almacén del comprador, seguro de mercancías y derechos de aduana que deben ser
asumidos por la aduana para la recaudación de impuestos.

Las operaciones comerciales internacionales antes mencionadas se han convertido en

demandas del mercado, hoy hablamos de la integración de la economía mundial, la
sociedad global y la integración de Internet y el comercio electrónico.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

La integración económica inicialmente considerada como una segunda rama del

estudio de las economías internacionales, experimentó un interés creciente durante las
últimas décadas: investigadores y expertos hicieron progresos consistentes en campos
como la macroeconomía internacional, el monetarismo internacional, el comercio
internacional, la teoría del comercio regional e intra-industrial desde los primeros
trabajos de Viner (1950) sobre el impacto de la formación de una unión de
consumidores sobre la producción; tal progreso la convirtió en lo que hoy es
considerado un área completa de investigación. Al mismo tiempo, el interés de los
políticos se incrementó desde que comenzaron a preguntarse cómo estos procesos

46
podían ser conducidos o influenciados para alcanzar mayores niveles de riqueza,
bienestar y crecimiento.

Existen algunos antecedentes de integración regional, pero no es hasta después de la

Segunda Guerra Mundial cuando comienza a extenderse el fenómeno del regionalismo
tal como hoy lo concebimos, como procesos de integración económica que involucran a
varios países. En la evolución del regionalismo, muchos autores coinciden en señalar la
existencia de dos oleadas. La primera comienza en la década de los cincuenta y se
extiende hasta los años setenta y en ella se registran experiencias como la Comunidad
Económica Europea (CEE) o el Mercado Común de Centroamérica (MCCA).

La segunda oleada comienza a mediados de la década de los ochenta y aún no ha

terminado. En esta fase, que se ha venido a denominar nuevo regionalismo, se asiste a
una revitalización de la integración económica que viene marcada por: a) la
profundización de la integración europea con la consecución de la unión económica y
monetaria y la ampliación a 27 países miembros; b) la contundente apuesta de EE.UU
por los acuerdos de libre comercio rompiendo su tradicional resistencia a los mismos,
siendo el más importante el Tratado de Libre Comercio de América del Norte
(NAFTA); c) la conversión de Asia hacia los acuerdos de integración regionales como
refleja el avance de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) y el
proceso ASEAN + 3 con China, Japón y Corea del Sur; d) el impulso de los acuerdos de
integración entre países en desarrollo, como es el caso del Mercado Común del Cono
Sur (MERCOSUR) y, finalmente, e) el aumento de acuerdos entre países desarrollados
y países en desarrollo, especialmente por parte de Estados Unidos y la Unión Europea”2.

“La integración económica no es un fenómeno moderno: varios países europeos se

construyeron a partir de un proceso integrador que eliminó las barreras que separaban
distintos mercados regionales. En concreto, Gran Bretaña se constituyó, como unidad
económica, en el siglo XVIII, y Francia lo haría después que la Revolución Francesa
suprimiera las barreras internas que impedían el libre movimiento de mercancías y
mano de obra. La moderna Alemania nace a través de una unión aduanera de Zollverein
en 1834, que aglutinó siete estados germánicos. Italia es también el resultado de un
esfuerzo de unificación económica llevado a cabo en 1861. Lo que sí nos diferencia de

2
MAESSO CORRAL, M. (2011); La Integración económica. En: Información Comercial Española N° 858.
Págs. 119 y ss. Recuperado de: http://www.revistasice.com/CachePDF/ICE_858_119-132__660D0F2D853D050
5C9F365F4B9CF7C45.pdf

47
épocas pasadas, lo que hace de nuestro tiempo la era de la integración, es la
proliferación de ensayos integradores y de propuestas de integración”3.

La dirección y el modelo de comercio cambiaron sustancialmente y fue uno de los

fenómenos más destacados de la época de entreguerras. La aparición de una fuerte
tendencia hacia la regionalización del comercio internacional, frente a la tradicional
estructura de relaciones multilaterales dejó paso a acuerdos comerciales
compartimentados, que se orientaron en bloques coloniales, o agrupaciones regionales
alrededor de una gran potencia, como la de Europa del Sur y Central con respecto a
Alemania, y algunos países del Hemisferio Occidental respecto a Estados Unidos.

“La creación comercial es beneficiosa para un país básicamente porque lleva a la

contracción de la localización ineficiente de recursos que pueden ser utilizados más
efectivamente en otra parte de la economía. Pero, si se observa el fenómeno de otro
lado, se puede claramente intuir como los grupos comerciales podrían incluso llevar a
distorsiones con el resultado de inhibiciones del bienestar para los países participantes.
Los ACP pueden generar ventajas comparativas intrarregionales, pero también
desventajas comparativas si son considerados a nivel global. Gracias a los ACP los
operadores de un país pueden encontrar conveniente importar un bien o un servicio
desde otra nación que hace parte del acuerdo, aunque haya, fuera del acuerdo comercial,
otras economías que producen con costes más bajos pero desfavorecidas por las tasas de
importación”4.

“Desde el punto de vista del comercio, los procesos de integración son la

consecuencia del establecimiento de Acuerdos Comerciales Preferenciales (ACP)
multilaterales entre países, generalmente del mismo continente o área mundial y con
niveles comparables de desarrollo. El acuerdo comercial entre Australia y Nueva
Zelanda (Anzcerta) fue creado en 1983, el tratado de libre comercio americano
(NAFTA) entre Canadá, EE.UU., la idea de un Mercado común en Sudamérica
(Mercosur) surgió en 1995, y también en los últimos años países del Este asiático
hicieron sus primeros pasos hacia mercados más y mejor integrados dentro de la
organización intergubernamental Asean”5.
3
PETIT PRIMERA, J. G. (2014); La Teoría Económica de la Integración y sus principios fundamentales. En:
Revista Venezolana de Análisis de Coyuntura. Vol. XX, N° 1. Pág. 138.

4
VISINTIN, Stefano (2007); La integración económica y el comercio, teoría y evidencia empírica en la Unión
Europea. Instituto de Análisis Económico y Social (Seria Ensayos). Universidad de Alcalá. Madrid. Pág. 6.
5
Ibídem. Ob. Cit. Pág. 6.

48
 De lo expuesto, existen dos dialécticas referentes a la integración económica, una
nacional y otra mundial. La primera es contradictoria con la globalización, y expresa
fundamentalmente las estrategias de los Estados para, agrupándose, competir contra
todos. Todo proceso de integración, desde este punto de vista, es a la vez un proceso de
exclusión (de los competidores). La segunda postura no sólo contradice el proceso de
globalización, sino que es un paso necesario en la imposición de la mundialización,
porque es la mayor estrategia de los capitales más fuertes para aprovechar al máximo el
desarrollo desigual que imponen la expansión internacional del capitalismo y la
progresiva debilidad del Estado nacional. En definitiva: fuera de un proceso integrador
una economía nacional individual no tiene ningún futuro.

Se concluye, entonces, que, el objetivo de la integración económica es formar

espacios económicos más amplios en los que se puedan aprovechar las ventajas
del comercio internacional, como la creciente especialización o el incremento de
la productividad. Asimismo, lo que persigue es la reducción de costos para productores
y consumidores, al tiempo que procura el aumento de la actividad comercial entre los
países suscriptores del acuerdo.

3. CONCEPTO DE PROCESO DE INTEGRACION ECONOMICA.

“El término integración económica tiene una historia bastante corta. Aparentemente,
Wilhelm Röpke fue el primero en utilizarlo en un artículo que publicó en 1939 titulado
“Problemas decisivos de la desintegración de la economía mundial”, luego Ropke
(1942) publicó un libro titulado “International economic desintegration”, en donde
explica que en el período que va desde 1700 a 1914, las naciones integraron
positivamente sus economías con la economía mundial. En el período mencionado,
dominado por el mercantilismo se integraron los mercados nacionales al disminuir los
derechos de paso y otras trabas feudales al comercio internacional. Desde Röpke, no se
detectó un uso del término hasta 1949”6.

6
PETIT PRIMERA, J. G. (2014); La Teoría Económica de la Integración y sus principios fundamentales. En:
Revista Venezolana de Análisis de Coyuntura. Vol. XX, N° 1. Págs. 138 y ss.

49
 “El término integración económica se viene utilizando en la literatura económica,
según Machlup, desde 1942. Anteriormente se habían producido movimientos de
integración económica regional, pero no existía una denominación uniforme, bien
porque dichos movimientos estaban organizados alrededor de intereses
fundamentalmente político-económicos o simplemente cooperativos con fines
comerciales. El hecho es que, en el ámbito de la economía internacional, el término
integración económica para definir determinadas formas de relaciones económicas
internacionales son relativamente recientes. En concreto, es a partir de 1950, cuando el
concepto aparece más delimitado, para definir, la participación de varios países en un
área regional más amplia”7.

“La integración económica es el proceso mediante el cual los países van eliminando
esas características diferenciales. Teóricamente podrían irse eliminando entre todos los
países, para ir hacia una ‘economía mundial integrada’, pero por razones políticas y
económicas los procesos de integración tienen lugar de forma parcial, es decir,
implicando a un número de países normalmente reducido. Se dice entonces que
asistimos a un proceso de integración regional o regionalización, especialmente cuando
los avances en la integración afectan a países de un mismo ámbito geográfico”8.

La Integración Económica trata de conocer y comprender los cambios que se

producen como consecuencia de la unificación de los mercados de diversos países en
sus distintas fases o grados. La nueva estructura de colaboración resultante va más allá
de una simple cooperación e implican la cesión de soberanía por parte de los Estados
miembros.

La doctrina considera que existen dos presupuestos en todo proceso de integración:

adquiriendo

 Un territorio (elemento físico) y,

 Relaciones económicas (actividades de producción y circulación de factores
productivos de las que resulta un valor añadido (excedente) y el beneficio
(rentabilidad) de la integración).

7
Fundamentos de la Integración Económica. Pág. 5.
8
TUGORES QUES, J. (2006); Economía Internacional. Globalización e Integración regional. Ed. McGraw.
Madrid. Págs. 109 y ss.

50
 Ahora bien, cualquiera que sea el modelo que adopte la integración, siempre existen
tres elementos que la conforman9:

 La eliminación de obstáculos entre los países participantes;

 Cierto grado de cooperación entre ellos para reducir las discriminaciones
existentes; y
 La mejora del bienestar en el área.

Por otra parte, la integración económica limita la libre toma de decisiones

económicas y políticas de un país, sujetando las naciones a adherirse a políticas
comerciales, fiscales y monetarias de otros. Lo anterior puede ir en conflicto con
algunos de los intereses nacionales y limitar las oportunidades comerciales con las
naciones no miembros -oportunidades que en algunas situaciones puede resultar más
beneficioso para todos-. A pesar de los efectos que puede traer la integración económica
para un país, esta ayuda a crear grandes bloques económicos, facilitando la comodidad y
satisfacción de los consumidores y siguiendo las tendencias de globalización existentes
en la actualidad.

La integración económica produce cambios en la eficiencia global, es decir, en la

capacidad total de producir bienes y servicios que satisfacen necesidades humanas, y en
la forma de distribución de lo producido. Pero, como no es posible comparar los
beneficios de unos con los perjuicios de otros, la Teoría de la Integración Económica se
centró inicialmente en estudiar los efectos sobre el sistema productivo, dejando de lado
los efectos redistributivos. Lógicamente esto ha dado origen a estudios críticos
alternativos que lo que tratan es de medir los efectos de la integración sobre el bienestar
social, es decir, analizando conjuntamente todos los efectos.

“La teoría de la integración económica, establece también la distinción entre efectos

estáticos y dinámicos de las uniones aduaneras. Los efectos estáticos son principalmente
los de la reasignación de recursos en el sistema productivo, los de los cambios en la
estructura y pautas de consumo. Los efectos dinámicos son las consecuencias a más
largo plazo sobre la tasa de inversión, el cambio tecnológico y el crecimiento. Es
posible que los efectos estáticos y los dinámicos vayan en sentido opuesto; en otras

9
TEMISTOCLES MONTAS, J.; Los procesos de integración económica en América Latina y el Caribe: dónde
estamos y lecciones aprendidas. Pág. 4.

51
palabras, es posible que los resultados sean perjudiciales a corto plazo y beneficiosos a
largo plazo o viceversa”10.

Para llegar a este propósito, (la integración económica), se plantea que es necesario
realizar la eliminación gradual de políticas, (arancelarias y no arancelarias), que
obstaculizan el libre tránsito del intercambio comercial entre las economías
involucradas. Esto con el fin de suprimir las características diferenciales de cada país,
tales como: barreras comerciales, limitación al movimiento de factores productivos,
adopción de políticas de competencia, industrial y tecnológico que pudieran tener
repercusión nacional e internacional.

Adicionalmente, se plantea que una integración económica requiere de la base de

una política supranacional, esto es, que conforme se avance en el proceso de integración
se hará patente la necesidad de una coordinación de políticas nacionales: financieras,
monetarias, bancarias, fiscales, de desarrollo, etc., para la toma de decisiones. Esto sólo
será posible con la conformación de instituciones con representantes de cada país, cuyo
poder de decisión esté por encima de las de los propios Estados. Para que esto se lleve a
cabo se requiere de la necesaria e indispensable transferencia de una parte de las
soberanías nacionales a unas instituciones de tipo común, estas instituciones adquirirían,
con ello, un carácter supranacional.

4. FUNDAMENTOS DEL PROCESO DE INTEGRACION ECONOMICA11.

“La experiencia de los acuerdos regionales entre países desarrollados ha mostrado

hasta ahora no haber obstaculizado el proceso de liberalización multilateral, más bien al
contrario, se ha fomentado la competencia interna en la región y han contribuido al
multilateralismo”12. Un proceso de integración económica es bastante complejo y
acarrea muchas consecuencias para sus países miembros. Por ello, los distintos Estados
deben asegurarse antes de si el proceso de integración beneficia a su país. En general,
existen algunas razones de peso que lo justifican:

o La aparición de las economías de escala.

10
MARTINEZ COLL, J. C. (2001); Teoría de la Integración Económica. En: La Economía de Mercado,
virtudes e inconvenientes. Recuperado de: http://www.eumed.net/cursecon/17/
11
JIMENEZ, A. (2012); ¿Qué es la integración económica?. El Blog Salmon. Recuperado de:
https://www.elblogsalmon.com/conceptos-de-economia/que-es-la-integracion-economica

12
Fundamentos de la Integración Económica. Pág. 14.

52
 Al ser mayor el mercado, las empresas consiguen una mayor eficiencia, incurren en
menos costes y abaratan su producción, ya que reparten los costes entre más unidades
de producto.

o El desarrollo de actividades conjuntas.

Muchos proyectos, sobre todo los relacionados con la tecnología, existen grandes
inversiones difíciles de abordar de forma individual, por lo que un proceso de
integración facilita mucho esta tarea. Es el caso, por ejemplo, del programa espacial
europeo.

o Mayor especialización.

Si no existen barreras proteccionistas resulta más fácil desarrollar o potenciar las

ventajas comparativas de las que dispone un país en relación con los otros países con los
que forma la integración económica, puesto que no hay que preocuparse de aranceles ni
engorrosos trámites, que la encarecen y la dificultan respectivamente.

o Mayor poder de negociación frente a otras potencias.

Negociando en bloque se tiene más poder y por tanto las ventajas son mayores que
si los países negocian individualmente.

o Mayor eficiencia productiva.

Al suprimirse las barreras arancelarias, hay más empresas que compiten en el mismo
mercado, con lo cual se intensifica la competencia. En consecuencia, las empresas se
vuelven más eficientes y mejoran la calidad de los productos al tiempo que reducen sus
precios.

5. FORMAS O ETAPAS DEL PROCESO DE INTEGRACION

ECONOMICA.

En los rubros que incluye este apartado se describen las diversas formas en que los
países se organizan para alcanzar un grado de integración económica que les permita
ampliar sus mercados y lograr mayores beneficios globales en su economía.

Los acuerdos comerciales preferenciales otorgan barreras comerciales más bajas a

las naciones integrantes que a las que no participan. Esta es la forma más desprendida
de integración económica.

53
 a. Zona de acuerdo preferencial.

“Se llama acuerdo preferencial a la forma más simple de integración económica en

la cual se otorgan determinadas ventajas de manera recíproca entre los firmantes. Estos
acuerdos preferenciales son contratos para facilitar el comercio, generalmente los
beneficios son de tipo arancelario”13. “Es una concesión unilateral, en una sola vía, que
no exige condiciones de reciprocidad a sus beneficiarios. En este sentido, constituye una
excepción a la Cláusula de la nación más favorecida (NMF) ya que los beneficios no se
extienden a las demás partes contratantes”14. 

Una zona preferencial de comercio se establece mediante un tratado de comercio. Se

denomina Tratado de comercio o Tratado comercial al tratado sometido al derecho
internacional y suscrito entre dos o más países soberanos en virtud del cual se establece
el modelo de relaciones en los intercambios comerciales entre los firmantes. Puede
decirse que es la modalidad más débil de integración económica.

“Establecen reglas internacionales que tienen como finalidad facilitar la conducción

del comercio global y así poder evitar incertidumbres derivadas de las distintas
interpretaciones en diferentes países, estos auxilian en la identificación de las
obligaciones entre las partes (Comprador/Vendedor) y reduce el riesgo de
complicaciones legales. Así como también determinan el punto exacto de la
transferencia, el riesgo de daño y la responsabilidad de entrega de la mercancía entre los
involucrados sin embargo estas no son consideradas como Ley, son Recomendaciones
reconocidas como Practica Internacional Uniforme de Comercio”15.

No tienen la consideración de acuerdos regionales de integración porque no suponen

la eliminación de todas las barreras comerciales y porque tampoco con llevan la
adopción de una política comercial única. El problema de estos acuerdos consiste en que
se oponen frontalmente al principio de nación más favorecida, dado que se materializan
en privilegios no extensibles a terceros países.

13
Véase: http://www.icesi.edu.co/blogs/icecomex/2008/10/24/integracion-economica/

14
S.A. Acuerdo Preferencial. Dipúblicoorg Blog. Recuperado de: https://www.dipublico.org/glossary/acuerdo-
preferencial/

15
Recuperado de: https//wordpress.com/2014/09/06/descripcion-de-las-principales-formas-de-integracion-
economica-que-incluya-motivos-antecedentes-integrantes-acuerdos-etcetera-2/

54
 Las principales características de tales acuerdos, pueden resumirse en las
siguientes16:

 Es una concesión unilateral y voluntaria de los países desarrollados a los menos

desarrollados sin recibir ninguna contribución a cambio.
 El trato arancelario preferencial, así como la remoción de otros obstáculos al
comercio, se conceden para productos originarios de los países beneficiarios.
 El trato preferencial que reciban los países en desarrollo tiene por objeto facilitar
y fomentar el comercio y desarrollo por lo que no debe originar dificultades
indebidas al comercio de otras partes contratantes.
 Las concesiones tendrán carácter temporal y sus condiciones y vigencia podrán
ser modificadas cuando cambien las circunstancias que las motivaron.
 La instauración de este régimen comercial no deberá constituir un impedimento
para la reducción o eliminación de los aranceles y otras restricciones del
comercio con arreglo al principio de la nación más favorecida.

 Las partes contratantes que concedan –o modifiquen– tales beneficios deberán

notificarlo a la OMC y le proporcionará toda la información que ésta requiera.
Igualmente, la parte concesionaria se someterá a las consultas que le plantee otro
Estado miembro sobre cualquier asunto relacionado con dicha concesión y
tratará de solucionar los problemas que se presenten.

Los dos grandes concesionarios son la Unión Europea (UE) y, a mucha mayor
distancia, Estados Unidos. Los casos más importantes, desde el punto de vista de los
beneficiarios de preferencias especiales, son: los países de África, Caribe y Pacífico
(países ACP); los balcánicos y los de la Cuenca del Caribe. Los dos primeros respecto
de la UE y el tercero de Estados Unidos.

También se puede mencionar a la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (ICC), en el que

EEUU, Canadá, México y Venezuela, se reunieron para promover el desarrollo
económico de los países de la Cuenca del Caribe, en junio de 1981. Otros, son los
Acuerdos firmados por la Unión Europea (UE) con: Países de Europa del Este, desde
1988 y con los Países mediterráneos, entre 1962 y 1980.

16
Ibídem.

55
 Como ejemplo desarrollaremos la zona preferencial de comercio por la Unión
Europea y los Países Estado ACP, que se firmó como la Convención de Lomé de 1975.

“El Convenio de Lomé es el marco contractual que regula la cooperación entre la

Comunidad Europa y sus Estados miembros, por una parte, y los denominados Estados
ACP (África Subsahariana, Caribe y Pacifico) por otra, con el objetivo de acelerar el
desarrollo económico, cultural y social de los Estados ACO, y de intensificar los
intercambios de la Comunidad y la ACP de todo orden.

Así, existen 4 Convenciones de Lomé que se firmó a lo largo de su desarrollo:

El Convenio Lomé I fue firmado el 28 de febrero de 1975, en vigor hasta el 1 de marzo
de 1980, continuado por el Convenio Lomé II firmado el 31 de octubre de 1979, y
el Convenio de Lomé III firmado el 8 de diciembre de 1984, entrando en vigor el 1 de
mayo de 1986. En la actualidad está en vigor el cuarto Convenio de Lomé (Lomé IV) de
15 de diciembre de 1989 que entró en vigor en 1991, firmado por la C.E.E., sus Estados
miembros, y los 68 Estados de África, Caribe y Pacífico, a los que se han unido
Namibia y Eritrea tras su independencia”17.

En ese sentido, se trató de contribuir al progreso económico de los países ACP y a la

integración de dichos Estados en la economía mundial, además de aumentar el bienestar
de sus poblaciones a partir de la satisfacción de las necesidades básicas. La promoción
de los valores culturales y la protección y la mejora del medio ambiente se recogieron,
también, como objetivos centrales.

b. Zona o área de libre comercio.

“Es una forma de integración económica que consiste en que los países participantes
acuerdan eliminar gradual o inmediatamente los derechos arancelarios y restricciones al
comercio (licencia previa, cuota de importación, y otras medidas de carácter monetario,
financiero o cambiario). Al mismo tiempo, los países miembros pueden mantener su
propio arancel nacional y su propia política comercial frente a terceros países” 18. Este
problema puede evitarse con la imposición de reglas de origen que establecen un
requisito mínimo de contenido nacional, garantizando así que la liberalización solo
beneficia a los productos originarios de otros países miembros.

17
Véase: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/lome/lome.htm
18
VILLAMIZAR PINTO, H. (2000); Introducción a la Integración Económica. 2° edición. Fundación
Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Gonzales (Colección Estudios de Economía). Santa Fe de Bogotá. Pág. 21.

56
 “El problema que se deriva de una zona de libre comercio es la necesidad de
mantener controles fronterizos para los productos que procedan de países pertenecientes
al área de libre comercio pero que hayan sido producidos total o parcialmente en el
exterior; para tratar de evitar el problema se establecen reglas de origen de los bienes
que se importan, de manera de diferenciar la procedencia de un producto y permitir a las
autoridades portuarias saber qué producto amerita recibir las ventajas arancelarias”19.

La liberación del comercio puede darse bajo tres fórmulas: unilateral, multilateral y
regional, y es conveniente comparar los efectos de los tres, a saber:

En primer lugar, la liberalización puede ser unilateral y no discriminatoria: se opta

porque se cree que es beneficiosa para el país, y que a largo plazo la mayoría de los
ciudadanos se verán beneficiados, aunque es probable que haya algunos perjudicados en
el corto plazo. “Por esto, no es necesario, que sea adoptada en el contexto de acuerdo
internacional alguno”20.

En segundo lugar, la liberalización puede ser multilateral. Es esencia, esto significa

que la liberalización del propio país completa con la liberalización de los otros países,
abriéndose los mercados a sus exportaciones y mejorando sus términos de intercambio
con respecto a la alternativa de la liberalización unilateral.

Finalmente, existe la liberalización regional, en la cual una Zona de Libre Comercio

Bilateral constituye un caso especial. En esta, la liberalización del propio país no se
aplica necesariamente a las importaciones de todos los países sino solo a los de la
región.

Las zonas de libre comercio pueden considerarse como un término medio entre las
preferencias y la unión aduanera. Si los sistemas preferenciales de doble vía perteneces
ya prácticamente al pasado y se encuentran congelador en el GATT, las zonas de libre y
comercio son, evidentemente, formaciones pocos estables, que se crean con carácter
transitorio y que por fuerza de los hechos tienden a convertirse en uniones aduaneras o
desaparecer. E si una zona de libre y comercio es un área formada por dos o más países
que de forma inmediata o paulatinamente suprimen las trabas aduaneras y comerciales
entre sí, pero manteniendo cada uno frente a terceros su propio arancel o aduanas y su
peculiar régimen de comercio.
19
PETIT PRIMERA, J. G. (2014). Ob. Cit. Pág. 141.

20
CEPAL (1995); La liberalización del comercio en el hemisferio occidental. CEPAL. Washington D.C. Pág. 15.

57
 Algunos ejemplos de zonas de libre comercio son las siguientes: la Asociación
Europea de Libre Comercio, formada en 1960 por el Reino Unido, Austria, Dinamarca,
Noruega, Portugal, Suecia y Suiza, y el Tratado de Libre Comercio de América del
Norte (TLC), integrado por Canadá, Estados Unidos y México en 1993.

En esta oportunidad, para no excedernos de los parámetros que establece nuestro

tema de exposición, solo haremos referencia a los Tratados de Libre Comercio los
cuales nuestro Perú ha sido participe. Pero antes, es menester señalar algunos conceptos
previos de lo que engloba un Tratado de Libre y Comercio (TLC), para poder
determinar el anterior objetivo, el de saber cuáles de ellos han sido suscrito por nuestro
país.

“Un tratado de libre comercio (TLC) es un acuerdo comercial vinculante que

suscriben dos o más países para acordar la concesión de preferencias arancelarias
mutuas y la reducción de barreras no arancelarias al comercio de bienes y servicios. A
fin de profundizar la integración económica de los países firmantes, un TLC incorpora
además de los temas de acceso a nuevos mercados, otros aspectos normativos
relacionados al comercio, tales como propiedad intelectual, inversiones, políticas de
competencia, servicios financieros, telecomunicaciones, comercio electrónico, asuntos
laborales, disposiciones medioambientales y mecanismos de defensa comercial y de
solución de controversias. Los TLC tienen un plazo indefinido, es decir, permanecen
vigentes a lo largo del tiempo por lo que tienen carácter de perpetuidad”21.

En ese orden de ideas, corresponde ahora, establecer el proceso del TLC, a saber22:

Todo proceso de negociación de un TLC inicia cuando dos o más países comparten
el interés de negociar reglas comunes para regular su comercio y sus inversiones
recíprocas y deciden realizar negociaciones tendientes a plasmar ese objetivo en un
acuerdo. A veces pasan muchos años antes de que coincidan los intereses de los países.

Las razones que tienen los países para negociar estos acuerdos varían. Casi siempre
se relacionan con el interés de normar las relaciones comerciales con un socio
importante; el abrir o asegurar oportunidades de acceso al mercado y de atracción de
inversión; o, bien, por razones estratégicas.
21
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIORR Y TURISMO. Acuerdos Comerciales del Perú. Recuperado
de: http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=48:lo-que-
debemos-saber-de-los-tlc&catid=44:lo-que-debemos-saber-de-los-tlc
22
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR (2003); Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y
Estados Unidos (Preguntas frecuentes). 1° edición. COMEX. San José. Págs. 2 y ss.

58
 Antes de iniciar la negociación existe, por lo general, un proceso exploratorio, en el
que los países intercambian información relevante, como estadísticas comerciales,
legislación pertinente, datos de mercado, otros acuerdos comerciales que han suscrito.
Asimismo, sostienen discusiones iniciales acerca del tipo de acuerdo que buscan
negociar, y, en general, sobre cómo visualizan la negociación.

Al inicio del proceso, los países involucrados deben decidir la forma en que se
organizarán para conducir el proceso Ello es importante pues un tratado de libre
comercio abarca muchas materias, por lo que es necesario organizarse en relación con la
manera en que se van a abordar los diferentes temas de negociación.

En segundo lugar, se define el calendario de negociación, con el propósito de contar

con fechas de referencia para poder organizar adecuadamente el proceso. Tampoco hay
reglas aquí.

La negociación de un TLC puede, como regla general, dividirse en tres etapas. En la

primera, los participantes presentan sus propuestas y contrapropuestas, con el objeto de
poner los temas puntuales sobre la mesa. En la segunda, los países van encontrando
acuerdos iniciales en las áreas en las que tienen una visión compartida, ya sea porque
persiguen los mismos objetivos o cuentan ya con disposiciones similares en su
legislación. En la tercera, los países abordan los temas más complejos, en los que
existen diferencias y se requiere de un real esfuerzo de negociación, en busca de una
solución aceptable y mutuamente satisfactoria para ambas Partes.

Una vez concluida la negociación el acuerdo debe pasar por un proceso de revisión
legal, con el propósito de que las Partes revisen cuidadosamente el documento, que
generalmente contiene los acuerdos de la negociación en varios cientos de páginas.
Concluido éste, el tratado de libre comercio se firma por parte de los Poderes Ejecutivos
de los países y es remitido a los Congresos para su respectiva aprobación, posterior
ratificación y entrada en vigor

Por otro lado, entre los principales beneficios que se logran con la firma de un TLC
se pueden destacar los siguientes23:

23
MAGALLANES REYES, C. A. (2016); Tratados de Libre Comercio en los que participa el Perú. Informe
Temático 26/2015-2016. Área de Servicio de Investigación del Congreso de la Republica. Pág. 4.

59
  Promover una mejor inserción internacional de la economía nacional en los
mercados internacionales.
 Permitir a la economía nacional alcanzar mayores niveles de especialización en
la economía internacional, al producir servicios y productos para los cuales las
empresas nacionales son más eficientes.
 Fortalecer la apertura de los mercados de manera que el consumidor acceda a
una mayor variedad de productos y servicios de mejor calidad.
 Potenciar, ampliar y favorecer el empleo originado en las empresas del sector
exportador.
 Incentivar que las empresas nacionales se vean obligadas a elevar sus estándares
de calidad hasta alcanzar los niveles internacionales.

En esa línea de pensamiento, es menester señalar cuales son aquellos TLC en donde
el Perú ha sido participe, que como se sabe, aquellos países que firman un tratado de
esta naturaleza responden a intereses no solo políticos, sino también económicos,
sociales y culturales, con el objetivo de adquirir algún beneficio entre aquellos países
miembros del TLC.

Siendo el TLC un instrumento de Política Comercial 24, debe de ser negociado por
los gobiernos participantes teniendo en cuenta su organización interna e intereses
políticos-internacionales. Es así que el Perú ha sido participe de los siguientes acuerdos
comerciales, a saber25:

o Comunidad Andina (CAN) o Pacto de Cartagena. -

El Perú participa en la CAN en acuerdos relacionados con la desgravación

arancelaria al comercio de bienes, la liberalización sub-regional de mercados de
servicios, normas comunitarias referidas a propiedad intelectual, transporte terrestre,
aéreo y acuático, telecomunicaciones y una gama amplia de otros temas de comercio.

Fue originalmente suscrito el 26 de mayo de 1969 entre Bolivia, Colombia, Chile,

Ecuador y Perú. En 1973 Venezuela se adhirió al Acuerdo, aunque lo denunció
posteriormente en el año 2006. Chile también denunció el Acuerdo en octubre de 1976.

24
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR Y TURISMO. Preguntas frecuentes sobre el TLC Perú-EEUU.
Pág. 1.

25
Ibídem.

60
Actualmente, la Comunidad Andina está conformada solo por Perú, Colombia, Bolivia
y Ecuador.

Donde los objetivos fueron los siguientes:

 Una zona de libre comercio entre los países miembros.

 Esto implica que los productos originarios de los países de la Comunidad
Andina puedan comercializarse al interior de ese territorio, totalmente libres
de aranceles.
 Se eliminan todo tipo de gravámenes y restricciones no arancelarias al
comercio.
 Para el caso peruano, esta zona de libre comercio funciona desde el 2005.

o Tratado de Libre Comercio Perú-Estados Unidos26.

El Acuerdo de Promoción Comercial (APC) o Tratado de Libre Comercio (TLC)

entre Perú y EEUU, fue suscrito el 12 de abril de 2006 y entró en vigencia el 1 de
febrero de 2009, luego de la promulgación de los presidentes George W. Bush y Alan
García Pérez.

Antes de la entrada en vigencia de este TLC, el Perú era beneficiario de la Ley de

Promoción Comercial y Erradicación de la Droga (ATPDEA), conjuntamente con
Bolivia, Colombia y Ecuador.

El ATPDEA era un régimen de excepción del pago de aranceles que nos fue
otorgado unilateralmente por los Estados Unidos, con el fin de promover nuestras
exportaciones, fomentar la sustitución del cultivo de la hoja de coca y la lucha contra el
narcotráfico.

Sin embargo, a pesar que el ATPDEA trajo beneficios para el desarrollo de nuestras
exportaciones, era transitorio, unilateral y no incluía al universo arancelario.

Por ello la importancia de este TLC, que trae mayores beneficios para el sector
exportador y con carácter permanente.

Se llegó a los siguientes objetivos:

26
LEON ROMERO, L. (2013); Acuerdos Comerciales del Perú. Congreso de la Republica. 1° edición. Lima.
Págs. 21 y ss.

61
  Desgravación arancelaria para los productos originarios del Perú que
ingresan a Estados Unidos.
 Las líneas arancelarias de Perú entran con arancel cero.
 Se establece un marco jurídico para atraer flujos de inversión privada al
Perú.
 Nos pone en igualdad de condiciones frente a otros mercados que también
cuentan con acceso preferencial al mercado estadounidense.
 Se mejora los tiempos de despacho en los procedimientos aduaneros y se
focaliza el control de aduanas en las mercancías de alto riesgo.

o Tratado Libre Comercio Perú - Chile27.

Se suscribió el 22 de agosto de 2006 y entró en vigencia desde el 1 de marzo de

2009.

Este TLC se desarrolló sobre la base del Acuerdo de Complementación Económica

N° 38 (ACE 38) suscrito en junio de 1998.

Este Acuerdo Comercial mantuvo el cronograma de desgravación arancelaria

acordado en el ACE 38, pero incorporó nuevas materias relacionadas a las inversiones,
comercio transfronterizo de servicios, procedimientos aduaneros; llegando a los
siguientes objetivos:

 Contempla disposiciones en materia de acceso de mercaderías,

procedimientos aduaneros, salvaguardias, antidumping, medidas sanitarias y
fitosanitarias.

 Al momento de la entrada en vigencia del TLC, Chile otorgó al Perú acceso

inmediato al 37.6 % de su universo arancelario.
 Las líneas arancelarias se encuentran desgravadas totalmente. La
liberalización total se concretará el 2016.
 De igual manera, Perú otorgó acceso inmediato al 37.9 % de su universo
arancelario.

Como se aprecia, las disposiciones contempladas en el ALC son las relativas a

comercio de mercancías, régimen de origen, procedimientos aduaneros, salvaguardias,
27
LEON ROMERO, L. (2013). Ob. Cit. Págs. 27 y ss.

62
antidumping y derechos compensatorios, políticas de competencia, medidas sanitarias y
fitosanitarias, obstáculos técnicos al comercio, inversión, comercio transfronterizo de
servicios, entrada temporal de personas de negocios, cooperación y promoción
comercial, solución de controversias, transparencia y disposiciones de administración
del Acuerdo.

Es importante mencionar, que el ALC dispone liberar de gravámenes el comercio

recíproco de mercancías y no mantener o aplicar nuevas restricciones no arancelarias a
la importación o a la exportación. En ese sentido, el comercio entre ambos países se
encuentra totalmente liberado (arancel cero) al haber concluido el proceso de
desgravación acordado. 

o Tratado Libre Comercio Perú - Singapur.

Este TLC fue suscrito el 29 de mayo de 2008, entrando en vigencia el 01 de agosto

de 2009, teniendo como representantes a la ministra Mercedes Araoz, por el Perú y, del
Ministro de Comercio e Industria Liam Hng Kiang, por el país de Singapur28, el pacto se
dio en presencia del presidente Alan García Pérez.

“El Tratado de Libre Comercio Perú-Singapur brinda al Perú la oportunidad de

establecer reglas de juego claras, con un marco transparente y previsible, que permita
tener un comercio bilateral ordenado, el cual salvaguarde justificadamente los intereses
del Perú. Asimismo, dicho acuerdo hace posible que los productos peruanos ingresen
con mejores condiciones al mercado singapurense, impulsar mayores inversiones y
consolidar la estrategia peruana de convertirse en el centro de operaciones del Asia en
América del Sur”29.

Los temas negociados fueron: trato nacional; valoración aduanera; eliminación

acelerada de aranceles; impuestos a la exportación; derechos administrativos, de
procesamiento aduaneros y consulares; admisión temporal; reentrada de bienes para su
alteración o reparación; ingreso de muestras comerciales; medidas no arancelarias; y
subsidios y derechos compensatorios.

28
Singapur es un país abierto y sin mayores barreras a la entrada de productos. Es uno de los países líderes en
tecnología de la información.

29
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR Y TURISMO. Acuerdos Comerciales del Perú.
Recuperadode:http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/index.php?
option=com_content&view=category&layout=blog&id=65&Itemid=88

63
 Llegándose a los siguientes objetivos30:

 Acceder a inversiones y bienes de capital que nos ayuden a elevar nuestra

competitividad.
 Consolida la estrategia peruana de convertirse en el centro de operaciones
del Asia en América del Sur.
 Algunos productos que el Perú ofrece en desgravación inmediata son: partes
y accesorios de máquinas para imprimir, unidades de memoria, tubos de
caucho, entre otros.
 La eliminación de derechos aduaneros no se aplica a mercancías usadas
(ejemplo: neumáticos reencauchados), salvaguardando las disposiciones de
la Comunidad Andina sobre la materia.

o Tratado Libre Comercio de Perú - China.

“El TLC entre Perú y China se firmó el 28 de abril de 2009 en la ciudad de Beijing-
China, entrando en vigencia el 1 de marzo de 2010, en donde, además, se suscribió un
Acuerdo de Cooperación Aduanera y un Memorando de Entendimiento en Cooperación
Laboral y Seguridad Social”31.

“El TLC con China permite que los principales productos peruanos de exportación,
así como los que poseen potencial exportador, se beneficien con un acceso preferente al
mercado chino. En este sentido, se ha logrado que gran variedad de productos
nacionales (agrícolas, pesqueros, industriales) ingresen en condiciones preferenciales.

Asimismo, permite estrechar las relaciones comerciales con el principal proveedor

mundial de insumos para la industria, permitiendo así que el Perú se integre en cadenas
productivas con el Asia”32.

Permitiendo al Perú los siguientes objetivos:

30
LEON ROMERO, L. (2013). Ob. Cit. Págs. 32 y ss.

31
Ibídem. (2013). Ob. Cit. Pág. 49.

32
MAGALLANES REYES, C. A. (2016). Ob. Cit. Pág. 11.

64
  Brindar una señal a los empresarios de China y de otros países asiáticos para
que inviertan en el Perú.
 Mantener de manera indefinida la posibilidad de aplicar el drawback33 y los
regímenes de importación34 y exportación temporal35.
 Las mercancías producidas en zonas francas también podrán beneficiarse de
este tratado.
 El Perú podrá continuar aplicando el Sistema de Franja de Precios.
 China no podrá mantener, introducir o reintroducir subsidios a la exportación
de sus productos.

o Tratado Libre Comercio Perú - Japón.

Fue suscrito en la ciudad de Tokio el 31 de mayo de 2011 y entró en vigencia el 1 de

marzo de 2012.

“El Acuerdo de Asociación Económica Perú – Japón, permite un acceso preferencial

a un mercado consolidado a nivel internacional, el cual además cuenta con una gran
capacidad de consumo de productos con alto valor agregado.

Este Acuerdo con Japón permite que productos de interés del Perú como café,
espárragos, cobre, plomo, zinc, maíz morado, maíz gigante del Cuzco, pez espada, entre
otros; ingresen al mercado japonés con acceso preferencial”36.

Este acuerdo con Japón nos permitió lo siguiente37:

 Estrechar las relaciones comerciales con uno de los mercados más grandes y
competitivos del mundo.
 Japón viene a ser nuestro segundo socio comercial en el Asia y quinto a nivel
mundial.
33
Régimen que permite, como consecuencia de la exportación de una mercancía, obtener la restitución total o
parcial de los derechos arancelarios que hayan gravado la importación de los insumos utilizados o consumidos
durante la producción del bien exportado.

34
Régimen que permite recibir determinadas mercancías en territorio nacional, con suspensión de los
derechos arancelarios, destinadas a cumplir un fin determinado en un lugar específico y ser reexportadas
luego en el plazo establecido sin haber experimentado modificación alguna.

35
Régimen que permite la salida de mercancías del país por un tiempo limitado y con una finalidad específica,
para luego retornar al país, sin estar sujetas al pago de los derechos arancelarios.
36
MAGALLANES REYES, C. A. (2016). Ob. Cit. Pág. 14.
37
LEON ROMERO, L. (2013). Ob. Cit. Pág. 69.

65
  Representa alrededor del 5.1 % de nuestras exportaciones totales y el 4.6 %
de nuestras importaciones totales del mundo.

Como se puede apreciar, dicho Tratado sumado a la red de acuerdos con los que
cuenta el Perú actualmente, nos coloca en una situación ventajosa con respecto a otros
países, convirtiendo al Perú en un destino atractivo de inversiones.

Con este nuevo acuerdo comercial, el Perú está logrando consolidar su imagen
positiva en el continente asiático y en el mundo, pues al tratarse de una gran potencia
económica como Japón, muchos países ven el importante posicionamiento del Perú en
Latinoamérica, lo cual es consecuencia de una estrategia a mediano y largo plazo que ya
ha empezado a dar sus primeros frutos.

o Tratado de Libre Comercio Perú - Panamá.

Fue suscrito en la Ciudad de Panamá el 26 de mayo de 2011 y entró en vigencia el 1

de mayo de 2012.

“Este Tratado se enmarca dentro de la estrategia comercial de mejorar las

condiciones de acceso a mercados; y al mismo tiempo, establecer reglas y disciplinas
claras que promuevan el intercambio comercial de bienes y servicios e inversiones. En
efecto, el Tratado regula temas relativos a Acceso a Mercados, Reglas de Origen,
Procedimientos Aduaneros y Facilitación del Comercio, Cooperación Aduanera,
Obstáculos Técnicos al Comercio, Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, Defensa
Comercial, Políticas de Competencia, Servicios, Inversiones, Propiedad Intelectual,
Compras Públicas, Solución de Diferencias y Asuntos Institucionales”38.

Dicho acuerdo comercial alcanzo los siguientes objetivos39:

 Establecer reglas claras que promueven y facilitan el intercambio comercial de

bienes y servicios e instituciones.

 Eliminar los obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de

mercancías y servicios entre las partes.
38

MAGALLANES REYES, C. A. (2016). Ob. Cit. Pág. 15.

39
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR Y TURISMO; Acuerdos Comerciales y Regulaciones para las
importaciones. Tratado de Libre Comercio Perú-Panamá. Recuperado de:
https://www.mincetur.gob.pe/wpcontent/uploads/documentos/comercio_exterior/plan_exportador/Penx_2025/
PDM/Panama/05_02.html

66
  Promover condiciones de libre competencia en la zona de libre comercio.

 Proteger en forma adecuada y eficaz y hacer valer los derechos de propiedad

intelectual en el territorio de cada parte, teniendo en consideración el equilibrio
entre los derechos y las obligaciones que deriven de los mismos.

 Crear procedimientos eficaces para la aplicación y el cumplimiento del tratado,

para su administración conjunta y para prevenir y resolver controversias.

c. Unión aduanera.

“Además de eliminar los derechos arancelarios y restricciones al comercio mutuo,

de adopta una tarifa o arancel externo común, aplicable a las importaciones
provenientes de terceros países”40. “La unión aduanera requiere de mayores esfuerzos de
negociación y acuerdo, ya que cada miembro puede ver modificada su estructura
productiva, en mayor o menor grado, como consecuencia de decisiones comunes, bajo
este esquema permanecen las barreras que impiden la libre circulación de los factores de
la producción”41.

“El resultado del establecimiento de una unión aduanera (una zona de libre comercio
más arancel exterior común), llevará a un trato preferente para los bienes importados de
los países del área y a una discriminación para los bienes procedentes de terceros países.
El trato preferente puede producir una creación de comercio, y la discriminación, una
desviación de comercio, cuyos efectos pueden alterar los sistemas de producción,
afectar el consumo, la balanza de pagos o la tasa de crecimiento en los países del área y
en terceros países”42.

En general, la unión aduanera ha tenido mucha más aplicación en la formación de

grandes unidades políticos-económicas que en la creación de simples uniones
económicas. Sin embargo, hay ejemplos muy interesantes de unión aduanera; Bélgica
con Luxemburgo después de las primera Guerra Mundial, sustituido por, el Benelux
(Bélgica, Holanda y Luxemburgo), que después se transformó en mercado común, y dio

40
VILLAMIZAR PINTO, H. (2000). Ob. Cit. Pág. 21.

41
PETIT PRIMERA, J. G. (2014). Ob. Cit. Pág. 141 y ss.

42
Fundamentos de la Integración Económica. Pág. 14.

67
lugar entre otras cosas a la formación del Mercado Común Europeo, y por ende con la
Unión Europea.

Son ejemplos de unión aduanera, la Comunidad Europea, desde 1968, la Comunidad

Económica de África Occidental (1974), y la Unión aduanera de Turquía y la Unión
Europea.

Sera materia de ejemplo la Unión Aduanera con el país de Turquía43.

En 1959, Turquía presentó su candidatura de Adhesión a la Comunidad Económica

Europea.

“En 1963, la Unión Europea y Turquía firmaron un Acuerdo de Asociación,

encaminado a la consecución de una Unión Aduanera, entrando en vigencia desde 1995
y se basa en el Acuerdo de Ankara de 1963 y su Protocolo Adicional (1970)” 44, en el
que se enmarcan las relaciones comerciales bilaterales. Además de la aplicación de un
Arancel Externo Común, la Unión Aduanera prevé la alineación de la legislación turca
con la normativa comunitaria en materia de regulación del mercado interior.

“Este acuerdo de asociación es el fruto de largas negociaciones iniciadas, a petición

de Turquía, en 1959. En el Preámbulo del Acuerdo las partes reconocen el apoyo
proporcionado por la Comunidad Económica Europea a los esfuerzos del pueblo turco
para mejorar su nivel de vida facilitará ulteriormente la adhesión de Turquía a la
Comunidad, y se muestran resueltas a consolidar la defensa de la paz y de la libertad
mediante la prosecución común del ideal que ha inspirado el Tratado constitutivo de la
Comunidad Económica Europea”45. El ámbito de la unión aduanera con Turquía se
limita a los productos industriales y los productos agrícolas transformados. Las
mercancías que se obtienen o transforman totalmente en la unión aduanera o que se han
despachado a libre práctica en la unión aduanera pueden circular por todo el territorio de
la unión aduanera, siempre y cuando estén acompañados de la prueba de su estado
aduanero, establecida por un certificado de circulación de mercancías ATR.

43
Véase: http://www.comercio.gob.es/es-es/comercio-exterior/politica-comercial/relaciones-bilaterales-union-
europea/europa/paises-candidatos/paginas/turquia.aspx

44
Recuperado de: http://origen-mercancias.es/es/acuerdos-preferenciales/uniones-aduaneras/turquia

45
PIERNAS LOPEZ, J. J. (2013); La Libre Circulación de Mercancías entre la Unión Europea y Turquía.
Algunas consideraciones a propósito de la aplicación del principio de reconocimiento mutuo. En Revista
Cuaderno de Derecho Transnacional. Vol. 5, Nº 2. Págs. 449 y ss.

68
 “El objetivo de la unión aduanera Turquía-Unión Europea es promover el comercio
exterior y las relaciones económicas. Si bien la Unión Aduanera es de amplio alcance,
no cubre temas como la agricultura (a la que se aplican las concesiones comerciales
bilaterales), el comercio de servicios o la contratación pública”46.

El alcance de esta unión aduanera, basado en el estatuto de productos en libre

circulación, se limita a los productos de exportación industriales y los
productos agroalimentarios transformados.

d. Mercado Económico o común.

“Un mercado común supone, la existencia de una unión aduanera, pero además
requiere de la liberalización de los factores productivos, pues no se limita únicamente a
las mercancías, como es el caso de los dos estadios anteriores. En este sentido, el
mercado común implica la liberalización efectiva de mercancías, personas, servicios y
capitales, por lo que no existen obstáculos a la entrada y salida de personas que se
desplacen con una finalidad económica (empresarios y trabajadores) en ninguno de los
Estados miembros”47.

“Es una etapa más avanzada que la unión aduanera, y consiste en que además se
permite el libre movimiento de los factores de la producción entre los países miembros
(capital y trabajo)”48.

Para que exista un auténtico mercado común es preciso entonces que haya un
acuerdo básico en cuanto a la legislación laboral, las regulaciones de los mercados
financieros, los controles técnicos y sanitarios y otras muchas disposiciones que suelen
normar la vida económica.

Casi todos los analistas consideran necesario la formulación de una política

monetaria de mercado común que se asienta sobre cuestiones explicitas y rigurosas
entre los bancos centrales de los miembros; muchos otros consideran indispensable,
además, la creación de una moneda y de un banco central comunitarios. Si bien este
tema se debate aun en todo Europa, donde la Comunidad Económica ha avanzado
firmemente hacia la integración, el debate puede considerar todavía abierto. En todo
46
S.A.; Unión Aduanera Turquía-UE. Asociación y Adhesión. Recuperado de: http://www.reingex.com/UE-
Turquia.shtml

47
PETIT PRIMERA, J. G. (2014). Ob. Cit. Pág. 142.

48
VILLAMIZAR PINTO, H. (2000). Ob. Cit. Pág. 21.

69
caso cabe señalar las escasas diferencias que, en lo económico, tienen un mercado
común plurinacional y un estado-nación de tipo convencional.

Un organismo de esta naturaleza requiere de un acuerdo bastante amplio que incluso

tiene que ver con aspectos sociales y culturales, además de económicos, ya que las
autoridades de los países integrantes tienen que lograr un convencimiento amplio de los
diferentes sectores de la población en cada nación, antes de formalizar los acuerdos
internacionales de este bloque comercial.

Como ejemplo principal podemos citar al Mercado Común del Sur, o también
denominado con las siglas mundiales “MERCOSUR”.

En el año de 1970, los países de Argentina, Uruguay y Brasil firmaron diversos

convenios tales como el Protocolo de Expansión Comercial y el Convenio de
Cooperación Económica con el fin de otorgar diversas ventajas económicas para la
comercialización entre los países involucrados. Ya en el año de 1985, se crea una
comisión con el fin de que estos países estén unidos profundizando en la época diversos
acuerdos bilaterales ya existentes.

Luego representantes de cada país se reúnen con Paraguay, donde estos

manifestaron su disposición a incorporarse al acuerdo bilateral que estaba en proceso,
por lo que se acordó un convenio.

En 1991 se selló el Tratado de Asunción, el 26 de marzo estando de acuerdo los 4

países: Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay, que lleva por nombre de Mercosur
estableciendo un área de libre comercio. 

“El MERCOSUR es un proceso abierto y dinámico. Desde su creación tuvo como

objetivo principal propiciar un espacio común que generara oportunidades comerciales
y de inversiones a través de la integración competitiva de las economías nacionales al
mercado internacional. Como resultado ha establecido múltiples acuerdos con países o
grupos de países, otorgándoles, en algunos casos, carácter de Estados Asociados –es la
situación de los países sudamericanos–. Estos participan en actividades y reuniones del
bloque y cuentan con preferencias comerciales con los Estados Partes”49. “Tiene como
principal objetivo aumentar el grado de eficiencia y competitividad de las economías de

49
S.A. ¿Qué es el Mercosur?. MERCOSUR. Recuperado de: https://www.mercosur.int/quienes-somos/en-
pocas-palabras/

70
los países miembros, ampliando las actuales dimensiones de sus mercados, acelerando
su desarrollo económico mediante el eficaz aprovechamiento de sus recursos, la
preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las comunicaciones, la
coordinación de las políticas macro económicas y la complementación de los diferentes
sectores de la economía”50.

Es decir, el proyecto Mercosur representa una de las líneas de acción estratégica

fundamentales de nuestro país en el plano internacional. Y, además, el momento parece
adecuado por otra razón: luego de un período de gran dinamismo.

“Mercosur fue construido con base en dos cronogramas de liberalización del

comercio intrarregional: el Programa de Liberalización Comercial (PLC) y el Régimen
de Adecuación Final a la Unión Aduanera (RAM). El PLC fue el instrumento utilizado
para comenzar la creación de la Zona de Libre Comercio (ZLC) en el período 1991-
1994. Ambos instrumentos dieron cuenta de las distintas restricciones de los países a
través del procedimiento usual de las listas de excepciones”51.

Por las diferencias en el grado de apertura y el tamaño de las economías

participantes, la importancia relativa del mercado intrazonal varía marcadamente de un
país a otro, aunque en todos ellos hay algunos sectores para los cuales ese mercado
representa más de la mitad del valor total de las exportaciones sectoriales.

Es evidente que la importancia relativa del mercado zonal para Paraguay y Uruguay,
por ejemplo, es mucho mayor que para Brasil. Así es no sólo en términos generales,
sino también para diversas industrias: cuando se las considera de manera aislada, resulta
que los sectores exportadores que generan más de un tercio del valor total de las
exportaciones de Paraguay colocan en el MERCOSUR más de la mitad de sus
exportaciones.

El hecho de que dicho mercado tenga poca importancia para los principales
exportadores indica que al parecer existe un margen bastante significativo para la
desviación de comercio, y por ende, que el aporte de las corrientes de comercio
intrazonales a la balanza comercial global varía de un país a otro. Si bien los cuatro

50
ZARAGOZA AMIEL, J. F.; El Mercado Común del Sur (MERCOSUR): Apuntes sobre sus objetivos,
estructura, desarrollo y perspectivas. En: Revista Themis N° 37. Pág. 222.

51
SISTEMA ECONOMICO LATINOAMERICANO Y DEL CARIBE (2014); Evolución del Mercado Común
del Sur (MERCOSUR). XLV Reunión Ordinaria del Consejo Interamericano. Caracas, Venezuela. Pág. 9.

71
países del MERCOSUR tuvieron superávit en su comercio con el resto del mundo, en
1989 Brasil y Uruguay fueron importadores netos en su comercio intrazonal.

Si se consideran las corrientes más importantes de intercambio, resulta que en 1989

las principales exportaciones de Argentina dentro del MERCOSUR comprendían
primordialmente trigo, productos lácteos, frutas y nueces, derivados del petróleo y
repuestos para automóviles. Brasil exportaba café, mineral y concentrados de hierro,
derivados del petróleo, productos de acero y automóviles. Uruguay aportaba sobre todo
carne, arroz, preparados de cereales y algunos productos químicos, como pigmentos y
pinturas, en tanto que Paraguay exportaba principalmente algodón, carne, café y aceites
esenciales.

Sin dejar de mencionar, que posteriormente fue Perú el que se ha unido, pasando a
ser un nuevo miembro de los países participantes.

Con este acuerdo se busca formar un área de libre comercio entre el Perú y los
cuatro países integrantes del Mercosur (Brasil, Argentina, Paraguay y Uruguay), fue
creado a través del Tratado de Asunción firmado en marzo de 1991 por los presidentes
de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Los Estados Parte acordaron: liberalizar
progresivamente el comercio intrarregional hasta alcanzar un margen de preferencia del
100% a fines de 1994; introducir entonces un arancel externo común (AEC); eliminar
las restricciones no arancelarias (RNA) al intercambio recíproco; coordinar las políticas
macroeconómicas; concretar (armonizar) acuerdos sectoriales; y avanzar en la
conformación de un mercado común.

Lo que nos lleva a determinar algunos objetivos que tiene el Mercado Común del
Sur son los siguientes52:

 Que los bienes, servicios y factores productivos de cada país que lo integran,
puedan circular libremente sin tener que pagar derechos aduaneros y tarifas en
circulación de productos.
 Establecimiento de arancel externo común y la ayuda de una política comercial.
 Coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales.
 Compromiso de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes.

52
S.A. MERCOSUR. Enciclopedia Económica. Recuperado de: https://enciclopediaeconomica.com/mercosur/

72
  Es un tratado de libre comercio internacional, desarrollado a través de un
ambicioso proyecto de integración económica, que surge en respuesta a un
mundo globalizado.

e. Unión Económica o Monetaria.

“En relación con las otras formas de integración económica descritas, en esta etapa
se llega a la armonización de las políticas económicas y sociales” 53. “En efecto, la
realización de ésta implica la existencia previa de un mercado común, pero además que
haya armonización de las políticas económicas de los Estados miembros. La unión
económica incluye la unión monetaria o de las paridades de las monedas, cuya fase más
avanzada puede conducir a la circulación de una moneda única y a la instauración de
una autoridad monetaria central, como es el caso, por ejemplo, de la Eurozona”54.

Después de tres décadas de integración, los países de la unión monetaria adoptaron

una moneda única. Los países debían satisfacer ciertos criterios de convergencia para
pertenecer a la unión. Entre éstos se encontraban unas tasas de inflación y unos tipos de
interés cercanos a los más bajos de todos los países y una rigurosa limitación del déficit
presupuestario y de la deuda pública. 11 países entraron en la Unión Monetaria Europea
(UME) y cumplieron los criterios de convergencia.

Como ejemplos de unión económica están: la Unión Europea (la Unión Económica
y Monetaria se estableció en 1999; además los Estados miembros mantienen políticas
comunes y políticas de acompañamiento del mercado único), el Plan de Acción de
Lagos (1980), la Unión del Río Mano (1973), la Unión Económica Rusia-Bielorrusia
(1994) y la Unión Económica de los Países de la Comunidad de Estados Independientes
(CEI) entre los países del Este (1993).

De los ejemplos citados, en esta oportunidad nos vamos a referir específicamente a

la Unión del Río Mano, el cual fue suscrito en el año de 1973 por los países de Liberia y
Sierra Leona, donde posteriormente se unió los países de Guinea-Conakry y Costa de
Marfil. Es denominado como tal porque el Río Mano se encuentra en la frontera entre
los países vecinos de Liberia y Sierra Leona.

53
VILLAMIZAR PINTO, H. (2000). Ob. Cit. Pág. 21.

54
PETIT PRIMERA, J. G. (2014). Ob. Cit. Pág. 142.

73
 La Declaración del Río Mano, firmada por los presidentes de Liberia y Sierra Leona
constituye otro ejemplo, entre muchos, de los intentos de integración económica
realizados por el medio centenar de Estados africanos en los últimos años con el objeto
de superar el mosaico institucional resultante del impacto europeo en las primitivas
comunidades que poblaban el continente a su llegada.

La Unión del Río Mano tiene como objetivo fortalecer la capacidad de los estados
miembros para integrar sus economías y coordinar los programas de desarrollo en las
áreas de construcción de la paz, como requisito previo para cualquier
desarrollo, promoción del comercio exterior, desarrollo de la industria, energía,
agricultura, los recursos naturales, transporte y telecomunicaciones, asuntos monetarios
y financieros en definitiva, todos los aspectos de la vida económica y social de los
estados miembros.

En este ejemplo concreto de ensayo integrador tiene por objeto, según expuso el
presidente Tolbert, de Liberia, al celebrarse el segundo aniversario del Acuerdo que lo
ponía en marcha, el hacer frente a la dimensión limitada de sus mercados y
posibilidades de capitalización internos, optando por la colaboración económica entre
ambos Estados.

La primera reunión del Consejo Ministerial de la Organización se celebró en

Freetown en julio de 1974, con asistencia del ministro de Desarrollo de Sierra Leona y
el de Planificación y Asuntos Económicos de Liberia55.

La segunda reunión ministerial ordinaria se celebró en diciembre del año siguiente,

también en Freetown, con asistencia de observadores de diversos organismos
internacionales, y en la misma se discutieron diversos temas como amojonamiento
fronterizo, aprovechamientos forestales y pesqueros conjuntos, investigación agrícola y
otros temas similares56.

En mayo de 1976 se celebró la tercera reunión ministerial, en la que se discutió

sobre telecomunicaciones, proyectos forestales, administración marítima y postal, y

55
En dicha reunión se firmaron sus acuerdos sobre educación, comercio, industria, agricultura, transporte,
comunicaciones y energía, aprobándose el contrato -por un importe de 3.000.000 de dólares- para la
construcción del puente sobre el río Mano.

56
En dicha reunión el secretario general de la URM sugirió una política de planificación y cooperación entre
ambos países en el campo docente, económico y administrativo.

74
enseñanza agrícola. Igualmente se acordó establecer una Comisión Mixta sobre
Industria y Comercio y una Oficina de Estudios que examinase la marcha de los
programas de la Organización, aprobándose también medidas sobre los principios que
deben regir el comercio de la Unión con terceros países57.

Paralelamente a las del Consejo de Ministros, se han celebrado varias reuniones de

los dos presidentes para el desarrollo de los objetivos de la Unión.

En julio del pasado año, en una cumbre de ambos mandatarios celebrada en

Monrovia, se aprobaron siete protocolos adicionales al Tratado y relativos a58:

 Participación de otros Estados del África Occidental en la URM, bien como

miembros de pleno derecho, bien en programas específicos de la misma.
 Privilegios e inmunidades de la Organización.
 Establecimiento de una Unión Postal y de un comité encargado de coordinarla.
 Creación de una institución de enseñanza e investigación con su correspondiente
presupuesto.
 Determinar la política comercial entre los dos miembros de la Unión y en
relación con terceros Estados.
 Creación de una Comisión mixta sobre Industria y Comercio.
 Determinar los principios y política de la URM para la promoción de industrias
mixtas.

Con motivo del segundo aniversario de su creación, el presidente Tolbert podía

pasar revista con optimismo a los logros hasta entonces realizados en el desarrollo de la
infraestructura y utilización de los recursos humanos de los Estados miembros en interés
común, en especial los proyectos en marcha de aprovechamiento del río Mano para
regadíos y energía hidroeléctrica, desarrollo del comercio y comunicaciones mutuas,
colaboración pesquera e industrias conjuntas.

El testimonio más patente de los logros de la colaboración entre ambos países en el

marco de la URM ha sido la solemne inauguración por los dos presidentes del puente
sobre el río que da nombre a la Unión, en diciembre de 1976, después de dos años de

57
En julio del mismo año se celebró una reunión ministerial extraordinaria que trató de la adopción de un
arancel externo común y del nombramiento del director y subdirector del Programa provisional de
Capacitación para Telecomunicaciones de la URM, convocándose para el mes de noviembre, en Monrovia, la
IV Reunión ministerial ordinaria.
58
MARIÑAS OTERO, L.; La Unión del Río Mano como ejemplo de Integración Económica Africana. Págs. 214.

75
trabajos. Igualmente se llevan a cabo con éxito los programas de intercambio de
estudiantes técnicos y universitarios entre ambos países en las especialidades de interés
común.

Estando previsto a corto plazo una auténtica integración económica, que sería la
primera del África Occidental. Es posible la ampliación de la Unión en el futuro, y ya
Gambia ha manifestado su interés en una eventual incorporación.

f. Integración Económica Total.

Es el proceso mediante el cual diversas economías nacionales incrementan su

complementación, buscando aumentar sus mutuos beneficios. La integración abarca, en
cuanto al comercio internacional, la disminución de los aranceles y de las barreras no
arancelarias, acuerdos bilaterales o multilaterales sobre comercio, transporte y
financiamiento, así como otros compromisos relativos al marco jurídico en el que se
desenvuelven tales intercambios. Por tal motivo los acuerdos de integración pueden
desembocar en la constitución de áreas de librecambio o en la creación de un mercado
común

“Es la etapa más intensa y avanzada de la integración, ya que exige la unificación de

las políticas económicas y la creación de órganos comunitarios supranacionales, cuyas
decisiones deben actuar y cumplir los países miembros” 59, “también hay un Parlamento
común y una política exterior, de defensa e interior comunes”60.

“Lo que implica la aparición de una autoridad supranacional que adoptará las
decisiones de política fiscal, monetaria y cambiaria. Cualquier decisión particular
dirigida al fomento de una rama productiva o a la corrección de un desequilibrio
regional deberá ser autorizada por dicha autoridad”61.

Ejemplos de este tipo de unión son las federaciones como Estados Unidos. La Unión
Europea tiene propuesta la consecución de una Unión Económica y Monetaria y una
Unión Política, para completar su proceso de integración.

59
Ibídem. (2000). Ob. Cit. Pág. 21.

60
Fundamentos de la Integración Económica. Pág. 7.

61
Ibídem. (2014). Ob. Cit. Pág. 142.

76
 En las Uniones Europeas ya no se exige que los productos sean originarios de los
otros países para no cobrarles aranceles de importación. La Comunidad Andina es una
Unión Aduanera porque en su territorio circulan libremente las mercaderías de sus
países miembros sin gravámenes de ningún tipo, en tanto que las importaciones
procedentes de fuera de la sub-región pagan un arancel común62.

La Unión Europea (UE) es una comunidad política de derecho constituida en

régimen sui géneris de organización internacional nacida para propiciar y acoger
la integración y gobernanza en común de los Estados y los pueblos de Europa. Está
compuesta por veintiocho Estados europeos y fue establecida con la entrada en vigor
del Tratado de la Unión Europea (TUE) el 1 de noviembre de 1993.

“El origen de la actual Unión Europea se sitúa el 9 de mayo de 1950. Ese día,
Robert Schumann (ministro francés de Asuntos Exteriores) hizo pública una
Declaración dirigida a Alemania en la que propuso poner el conjunto de la producción
franco-alemana de carbón y acero bajo una alta autoridad común, creando al mismo
tiempo una organización abierta a la participación de los demás países de Europa. Con
esta Declaración, Francia proponía públicamente a Alemania dejar atrás sus
tradicionales diferencias, con el fin de establecer unas bases comunes de desarrollo
económico.

Nació así la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), cuyo tratado
constitutivo, el Tratado de París, fue firmado el 18 de abril de 1951 y entró en vigor el
25 de julio de 1952 para sus seis países firmantes: Francia, Alemania, Italia, Bélgica,
Países Bajos y Luxemburgo (el Tratado fue firmado para un periodo de 50 años, por lo
que expiró en julio de 2002).

En su voluntad de seguir adelante en la construcción europea, los seis países

signatarios de la CECA firmaron seis años más tarde (el 25 de marzo de 1957) los
Tratados de Roma que instituyen la Comunidad Económica Europea (CEE) y la
Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA). Estos tratados entraron en vigor el
1 de enero de 1958 por un período ilimitado de tiempo”63.

En 1987 la CEE creó un mercado común y fue acordada la libre circulación de

personas, mercancía y servicios entre los países miembros. En 1992, con la firma del
62
Véase Comunidad Andina. En: http/.comunidadandina.org/unión.asp.
63
CENTRO DE DOCUMENTACION EUROPEA Y EUROPE DIRECT DE LA COMUNIDAD DE MADRID
(2017); Origen y evolución de la Unión Europea. Pág. 2 y ss.

77
Tratado de Maastricht, se organizó la Unión Europea (UE), cuyos objetivos son la unión
europea y política.

La UE estableció normas comunes en materia de derechos sociales de los

trabajadores, de protección de la naturaleza, de cooperación entre empresas, de
actividades comerciales y de política agraria. Con respecto a la organización política, la
UE se organiza sobre la base de instituciones como el Consejo de Ministros, la
Comisión Europea y el Parlamento Europeo.

La Unión Europea se basa en el Estado de Derecho, lo que significa que todas las
acciones emprendidas por la UE se basan en tratados que han sido aprobados
voluntarios y democráticamente por todos los países que la componen. Los tratados son
negociados y aceptados por todos los Estados miembros de la UE y, a su vez, ratificados
por sus parlamentos o mediante referéndum.

“La Unión Económica ha contribuido a elevar el nivel de vida de los europeos, ha

creado una moneda única y ahora está construyendo progresivamente un mercado único
en el que personas, bienes, servicios y capital (las cuatro libertades fundamentales de la
UE) circulan entre Estados miembros con la misma libertad que si lo hicieran dentro de
un mismo país. Lo que comenzó como una unión puramente económica, ha
evolucionado hasta convertirse en una organización activa en todos los frentes, desde la
ayuda al desarrollo hasta la política medioambiental”64. 

De tal manera que algunos objetivos seguidos por la Unión Europea son los
siguientes65:

 Promover la paz, sus valores y el bienestar de sus ciudadanos.

 Ofrecer libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores.
 Favorecer un desarrollo sostenible basado en un crecimiento económico
equilibrado y en la estabilidad de los precios, una economía de mercado
altamente competitiva con pleno empleo y progreso social, y la protección del
medio ambiente.
 Combatir la exclusión social y la discriminación.
 Promover el progreso científico y tecnológico.
64
MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNION EUROPEA Y COOPERACION; ¿Qué es la Unión
Europea? Recuperado de:
http://www.exteriores.gob.es/RepresentacionesPermanentes/EspanaUE/es/quees2/Paginas/default.aspx
65

SA. ¿Qué es la Unión europea? Recuperado de: https://europa.eu/european-union/about-eu/eu-in-

brief_es

78
  Reforzar la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los
Estados miembros.
 Respetar la riqueza de su diversidad cultural y lingüística.
 Establecer una unión económica y monetaria con el euro como moneda.

Los positivos efectos que la creación de las Comunidades Europeas tuvo para la
economía de los Estados miembros, llevaron a otros países europeos a solicitar la
adhesión. Así, las Comunidades Europeas se fueron ampliando, sucesivamente, al Reino
Unido, Irlanda y Dinamarca (en 1973), a Grecia (en 1981), a España y Portugal (en
1986), a Austria, Suecia y Finlandia (en 1995), a Polonia, Hungría, República Checa,
Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Letonia, Lituania, Malta y Chipre (en 2004), a Rumanía
y Bulgaria (en 2007) y por último a Croacia (en 2013).

Los tratados establecen los objetivos de la Unión Europea, las normas para las
instituciones de la UE, cómo se toman las decisiones y la relación entre la UE y sus
Estados miembros. Se han modificado con cada adhesión de nuevos Estados miembros
y, además, también se han ido modificando para reformar las instituciones de la UE y
darles nuevas áreas de responsabilidad.

Además, existen otras formas de integración económica, a saber66:

a. Integración Sectorial. - Solo incluye determinados sectores de la producción

(Por ejemplo: carbón y acero, industria siderúrgica, industria automotriz, etc.).
b. Integración Global. - Comprende todos los sectores de la producción.
c. Integración Natural. - Formación de bloques regionales con una política
comercial exterior abierta, que ha sido denominada “regionalismo abierto”.
d. Integración Estratégica. - Agrupaciones regionales con fines discriminatorios
en perjuicio de los países no participantes.
e. Integración Homogénea. - Los países avanzan a igual ritmo en el cumplimiento
de los compromisos.
f. Integración Heterogénea. - Cumplimiento de los compromisos a diferentes
ritmo o velocidad.

66
VILLAMIZAR PINTO, H. (2000). Ob. Cit. Pág. 22.

79
 Finalmente, nos resulta importante señalar que en doctrina se hace una interesante
precisión sobre estas etapas de integración67:

o Las etapas no presentan perfiles nítidos. Por razones taxonómicas se efectúa esta
clasificación que se enumera, pero la realidad demuestra que existen fórmulas
intermedias con mezcla de características.
o Existe un código de la integración en virtud del cual o bien el proceso se
interrumpe, porque algunos miembros son incapaces de soportar los costes que
entraña, o bien el proceso continúa en busca de una fase superior.
o A pesar de la dinámica integradora, el paso de un estadio a otro es una decisión
política que entraña costes y dificultades y que, consecuentemente no puede ser
adoptada en solitario por los dirigentes políticos, sino que ha de ser entendida y
refrendada por una mayoría de los ciudadanos.

6. EFECTOS DE LA INTEGRACIÓN: ESTATICOS Y DINAMICOS68.

La teoría de la integración económica trata de conocer y comprender los cambios

que se producen como consecuencia de la unificación de los mercados de diversos
países en sus distintas fases o grados. Normalmente se suele estudiar la simple unión
aduanera por lo que también se la llama “Teoría de las Uniones Aduaneras”. El libro
que se considera que abrió este campo de estudio es “The Customs Unions Issue”, de
Jacob Viner, publicado en 1950 en el que se analizaban los efectos sobre los sistemas de
producción, la estructura del consumo, la balanza de pago y el desarrollo económico.

Hasta ese momento había un consenso general de que las uniones aduaneras
permitirían una mejora del bienestar mundial y que serían un paso hacia el libre
comercio. Jacob Viner demostró, en cambio, que las uniones aduaneras producían tanto
efectos positivos como negativos. Todo proceso de integración económica implica un
sistema de discriminación aduanera entre naciones ya que las importaciones de un
mismo producto están sujetas a distintos aranceles y barreras dependiendo de que el país
de origen pertenezca o no al grupo que se integra.

Esto implica que alguien se beneficia y alguien se perjudica. Los economistas

utilizan el concepto de óptimo de Pareto que se define como una situación en la que

67
REQUEIJO, Jaime (2002), Economía mundial. Un análisis entre dos siglos. 1° edición. McGraw-Hill.
Madrid. Pág. 137.
68
PETIT PRIMERA, J. G. (2014). Ob. Cit. Pág. 152.

80
nadie puede mejorar si no es a costa de que otro sea perjudicado. No es posible hacer
comparaciones objetivas entre dos situaciones diferentes si el paso de una a otra implica
beneficio para uno y perjuicio para otro. No hay ningún juez en esta tierra con
capacidad para sentenciar que el perjuicio que recibe uno queda compensado por el
beneficio que obtenga otro. Por tanto, al analizar los efectos de una integración
económica, hay que partir de la base de que inevitablemente unos se beneficiarán y
otros serán perjudicados y de que no podemos justificar éticamente ese perjuicio de
ninguna forma.

La integración económica produce cambios en la eficiencia global, es decir, en la

capacidad total de producir bienes y servicios que satisfagan necesidades humanas, y en
la forma de distribución de lo producido, pero, como no es posible comparar los
beneficios de unos con los perjuicios de otros, la teoría de la integración económica se
centró inicialmente en estudiar los efectos sobre el sistema productivo, dejando de lado
los efectos redistributivos. Lógicamente esto ha dado origen a estudios críticos
alternativos que lo que tratan es de medir los efectos de la integración sobre el bienestar
social, es decir, analizando conjuntamente todos los efectos.

La teoría establece también la distinción entre efectos estáticos y dinámicos de las

uniones aduaneras. Los efectos estáticos son principalmente los de la reasignación de
recursos en el sistema productivo, los de los cambios en la estructura y pautas de
consumo. Los efectos dinámicos son las consecuencias a largo plazo sobre la tasa de
inversión, el cambio tecnológico y el crecimiento. Es posible que ambos efectos vayan
en sentido opuesto, en otras palabras, es posible que los resultados sean perjudiciales a
corto plazo y beneficiosos a largo plazo o viceversa.

Entre los efectos dinámicos se encuentran69:

o Las economías de escala, como resultado de aprovechamiento de la ampliación

del mercado, que permite reducir costos unitarios en beneficio de la
competitividad internacional;
o Mayor estabilidad de las políticas económicas, a causa de los compromisos de la
integración;
o El aumento de poder de negociación, fundamento de la acción conjunta de los
países integrados;

69
VILLAMIZAR PINTO, H. (2000). Ob. Cit. Págs. 23 y ss.

81
 o El empleo de los avances tecnológicos en la producción;
o El cambio de mentalidad en los diferentes estamentos de la sociedad (políticos,
empresarios, academia, profesionales, trabajadores); el estímulo de la
creatividad y la investigación.

7. LA CREACION Y DESVIACION DEL COMERCIO. FENOMENOS DE

LA INTEGRACION ECONOMICA.

La multiplicación de acuerdos de libre comercio en el último decenio ha devuelto la

vigencia de la pregunta sobre si la integración económica promueve el crecimiento y la
inversión o, en su caso, la sustitución anticompetitiva de proveedores internacionales
por regionales.

Como se explicó líneas arriba, elaborada por Jacob Viner hace más de medio siglo y
enriquecida después mediante variables dinámicas y extensiones temáticas, la dicotomía
creación-desviación de comercio constituye el punto de intersección de las líneas de
investigación más importantes del regionalismo: los efectos en los términos de
intercambio y en las economías de escala, el comportamiento de las barreras no
arancelarias y las particularidades de las zonas de libre comercio respecto al modelo de
unión aduanera.

a. Creación del comercio.

Es uno de los principales beneficios de la formación de una unión aduanera. “Se

refiere al comercio que se genera entre los países miembros de un convenio de
integración económica, a causa de la eliminación de las barreras al intercambio
reciproco, sobre sus bases de eficacia productiva a nivel internacional”70.

Así también, consiste en el aumento del comercio al interior del nuevo mercado
común, como resultado de la eliminación de aranceles dentro del área. Es producto de la
sustitución de una fuente de abastecimiento de costos altos por una de menor costo. Este
nuevo intercambio comercial puede reemplazar parte de la producción nacional de
ciertos bienes, que opera con costos elevados, por importaciones del área común. Los
principales beneficiarios son los consumidores nacionales.

70
VILLAMIZAR PINTO, H. (2000). Ob. Cit. Pág. 23.

82
 b. Desviación del comercio.

“Ocurre cuando productos eficientes importados fuera del bloque comercial son
sustituidos por importaciones provenientes del interior del bloque como resultado de la
diferencia de aranceles. Implica una reducción del bienestar a escala mundial, como
consecuencia de la sustitución de bienes externos de costos inferiores por otros de
costos más elevados producidos internamente”71. El Arancel Externo Común encarece el
precio de esas importaciones hasta elevarlo por encima del precio de las importaciones
similares de los Estados miembros y, de este modo, desincentiva su demanda.

Así, por ejemplo, si hipotéticamente Chile y Perú constituyeran una zona de libre
comercio y ambos produjeran determinado bien, siendo Chile el más eficiente no solo
entre los dos, sino también con respecto a terceros países, Perú debería suspender para
su abastecimiento total la producción del bien en referencia e iniciar su importación de
Chile. Se originaria en tal caso una creación de comercio entre los países integrados,
como resultado de la eliminación de los gravámenes recíprocos. La misma situación se
presentaría si se eliminaran los gravámenes para el resto del mundo.

Si por el contrario, la producción es más eficiente en terceros países, debido a la

eliminación de los gravámenes arancelarios entre Chile y Perú, y a la aplicación de
tarifas arancelarias a los primeros, necesariamente el comercio se desviara de estos a
favor de Chile como proveedor del Perú; en otros términos, se producirá una desviación
de comercio de países de mayor eficiencia productiva (terceros países), a otro menor de
eficiencia, es decir de una fuente de abastecimiento de menor costo a una de mayor
costo.

“La formación de cualquier unión aduanera siempre da lugar tanto a fenómenos de

creación como de desviación de comercio y la eficiencia global mejorará, según Viner,
siempre que la creación de comercio supere a la desviación de comercio, sin embargo,
esta comparación es muy difícil de realizar.

Los análisis posteriores a Jacob Viner demostraron que cuando se produce una
unión aduanera los cambios en los aranceles producen una modificación en los precios
relativos entre los productos y modifican la estructura del consumo. En doctrina
económica se denomina “expansión comercial” al aumento en las importaciones que
sobrepase la desviación de comercio. Si el coste de producción en el país C es menor
71
Ibídem.

83
que en el país importador A, el aumento en las importaciones siempre dará lugar a un
beneficio económico. Toda unión aduanera, al variar los precios relativos y la estructura
del consumo siempre tendrá un efecto sobre el bienestar. Aquí se está valorando la
eficiencia en el consumo o el intercambio más que la eficiencia productiva. Con la
misma forma de razonamiento que hizo Viner con respecto a la eficiencia productiva se
puede considerar que la formación de una unión aduanera tenga efectos positivos y
negativos sobre el consumo”72.

8. OBJETIVOS DE LA INTEGRACION ECONOMICA73.

Las razones para la integración son de tipo económico y político. Las económicas
tienen que ver con las ganancias asociadas al libre juego del mercado y a una
ampliación de los mercados, lo que permite una mayor división del trabajo en el seno
del espacio integrado y, consecuentemente, una mejor asignación de recursos reales y
financieros: será más fácil para las empresas obtener economías de escala y alcance, lo
que debe permitir un mayor ritmo de crecimiento de las economías además de una
mejora del bienestar general.

“La integración busca también aumentar la competencia en el conjunto de los países

miembros. A través de una mayor competencia, la inversión debe acelerarse y provocar
una revitalización de las economías de bloque; también, de esa forma, debe acelerarse el
ritmo de crecimiento y potenciarse el bienestar social. Las políticas se refieren
esencialmente al aumento de cohesión que proporcionan mayores vínculos económicos
o a la conveniencia de formar unidades políticas amplias capaces de hacerse oír en el
concierto internacional, pero en ocasiones pueden presentarse más bien reticencias
políticas a la integración, que sólo los beneficios económicos pueden disipar”74.

72
PETIT PRIMERA, J. G. (2014). Ob. Cit. Pág. 152.
73
Motivos puramente económicos: aumentar el bienestar social a través de diferentes mecanismos económicos:
economías de especialización, economías de escala, mayor competencia, mejor y más rápido acceso e
implementación de los avances tecnológicos y mejoras de calidad.

74
PETIT PRIMERA, J. G. (2014). Ob. Cit. Pág. 144.

84
 Los objetivos de la integración económica están relacionados directamente con los
beneficios que trae a los países que se asocian en un esquema de integración, sin
embargo, también hay que evaluar los costes que tienen que asumir dichos países.

Algunos objetivos son:

 Ganar poder de negociación en los foros políticos internacionales y económicos

(Mercosur).
 Seguro contra eventos futuros como las guerras comerciales o la discriminación
comercial (Grecia, España y Portugal ganaron credibilidad política cuando se
unieron a la CE por los compromisos adoptados).
 Preservar la Paz y la seguridad (Tratado de la CECA75).
9. PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONVENIOS DEL PROCESO DE
INTEGRACION ECONOMICA76.

a. Trato nacional. -

Significa que un país miembro no aplicara medidas discriminatorias o trato menos

favorable a otro país miembro, que aquel que otorga a sus propios nacionales o a los de
cualquier participante.

g. Universalidad. -

Los convenios se deben cumplir en todos los niveles de gobierno o de los países
miembros.

Al firmarse un tratado las partes adquieren derechos y obligaciones perfectamente

definidas, las cuales deben ser cumplidas. Para algunos autores el cumplir con estos
compromisos es una regla elemental o una regla universal de moralidad. Se considera
un principio de carácter consuetudinario, sus innumerables precedentes y la creencia
universal de su obligatoriedad la han convertido en costumbre internacional, se
determina que los contratos internacionales sean obligatorios para las partes, se dice que

75
La CECA fue una entidad supranacional del ámbito europeo que regulaba los sectores del carbón y del
acero de los estados miembros. Fue promovida y alentada desde 1950 por los franceses Robert Schuman,
entonces ministro de Relaciones Exteriores de Francia, y Jean Monnet, negociador designado por el gobierno
francés y más tarde primer presidente de la Alta Autoridad (organismo rector) del CECA, a quien se le
atribuyó, por su perseverancia y sentido diplomático, finalmente la paternidad de la Comunidad ya que fue el
antecedente directo de la Europa de los Seis: Francia, Alemania Occidental, Italia, Bélgica, Luxemburgo y los
Países Bajos cuya unión se pactó en 1957 mediante el Tratado de Roma.
76
VILLAMIZAR PINTO, H. (2000). Ob. Cit. Pág. 24.

85
es de carácter coercitivo que asegura el cumplimiento de los compromisos
internacionales.

h. Trato de la nación más favorecida. –

Las ventajas, favores, franquicias y privilegios que un país miembro otorga a un

producto originario de (o destinado a) cualquier otro país, debe ser inmediata o
incondicionalmente a las demás partes contratantes.

i. Transparencia en los procedimientos. –

Significa visibilidad y claridad de leyes o reglamentos que se debe seguir en los

procesos de integración económica, respetar las legislaciones en materia económica.

j. Subsiaridad. –

La Comunidad solo puede intervenir cuando su acción sea más eficaz que la de los
Estados miembros. Es un principio establecido hasta ahora por la Comunidad Europea.

86
 10. CONCLUSIONES

La agrupación de dos o más países para formar bloques de integración económica y

comercial, con el objetivo de liberalizar el comercio y concederse preferencias
exclusivas, ha adquirido especial relevancia en los últimos años.

El objetivo fundamental de cualquier proceso de integración económica es la libre

circulación de bienes. Desde el punto de vista económico, se le considera una de las
formas más idóneas para incrementar el nivel de competitividad de las economías y para
facilitar la cohesión política de los Estados miembros.

Algunos de los efectos dinámicos como el efecto de producción, que deriva de la

mayor demanda de productos en la que el país adjunta ventajas competitivas, o el efecto
sobre el consumo, como consecuencia de la creación de comercio, y el desvío
comercial, mecanismo que afecta la asignación de recursos, son las principales
conclusiones a las que la teoría ha sido conducida por los trabajos del periodo que lleva
desde la década de los cincuenta hasta la de los setenta. El efecto de desvío comercial
fue objeto de particular atención.

La controversia sobre los costes y beneficios de la integración ha dado lugar a dos

corrientes de pensamiento centradas en la defensa de los procesos de integración más
complejos y evolucionados con instituciones centrales comunes que consideran que la
integración económica no debe ir más allá de la liberalización del comercio.

En las nuevas áreas de integración económica regional se han incluido determinados

aspectos, que con el regionalismo anterior no se tenían en cuenta, como, por ejemplo, la
preocupación por el medio ambiente o los derechos sociales y otros derechos que
protegen el funcionamiento interno del área de integración.

87
11. BIBLIOGRAFIA

o CENTRO DE DOCUMENTACION EUROPEA Y EUROPE DIRECT DE LA

COMUNIDAD DE MADRID (2017); Origen y evolución de la Unión Europea.

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perspectivas. En: Revista Themis N° 37.

90
 “AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE
INDEPENDENCIA”

UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERU

TEMA DE EXPOSICION: CONTRATO DE KNOW HOW

ALUMNOS: PATRY LOPEZ ISUIZA

JHON JILBER CUSIHUAMAN ARISACA

DOCENTE: JEAN PAUL PINEDO LOZANO

CURSO: DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

NIVEL: XII

FECHA DE PRESENTACIÓN: 26– 03 – 2021

IQUITOS – PERU

2021

91
 DEDICATORIA

Dedicamos este trabajo monográfico a nuestros

amados padres y familiares quienes en sus deseo
amoroso y fiel de vernos convertidos como
grandiosos profesionales nos alientan incansable
e incondicionalmente en busca del éxito
profesional.

92
 AGRADECIMIENTO

Agradecemos a Dios por cuidar de nuestras familias,

de nuestros amigos y todos los peruanos en estos
tiempos tan difíciles que estamos aconteciendo.

93
 INDICE
12.
Dedicatoria........................................................................................................................... 2
Agradecimiento 3
Introducción 5
CAPITULO I ......................................................................................................................................6

1. Antecedente 6
2. Denominación 7
3. Definición……………………………………………………………………………………………………………...8
4. Definición según otros autores………………………………………………………………………………8
4.1 Buck (1999) ……………………………………………………………………………………………….……8
4.2 Stumpf………………………………………………………………………………………………………..…..9
4.3 Magnin……………………………………………………………………………………………………….……9
4.4 Fran Martins ……………………………………………………………………………………………….….9
5. Teorías que definen el Know How………………………………………………………………………..10
5.1 Teoría del conocimiento…………………………………………………………………………….….10
5.2 Teoría del secreto………………………………………………………………………………………….10
5.3 Teoría del valor económico…………………………………………………………………………...10
5.4 Teoría eclética……………………………………………………………………………………………….10
6. Naturaleza jurídica según teorías…………………………………………………………………………11
6.1 Teoría de la compraventa………………………………………………………………………………11
6.2 Teoría del arrendamiento de bienes y servicios……………………………………..……..11
6.3 Teoría de Franchising……………………………………………………………………………..……..12
6.4 Teoría de licencia de la parte…………………………………………………………………………12
6.5 Teoría de la asistencia técnica……………………………………………………………………….13
6.6 Teoría de la información técnica……………………………………………………………………13
6.7 Teoría del contrato de sociedad…………………………………………………………………….14
7. Tipos de contrato de Know How………………………………………………………………………….14
7.1 Contrato de know how puro………………………………………………………………………….14
7.2 Contrato de know how mixto………………………………………………………………………..15
8. Características……………………………………………………………………………………………………..16
9. Cualidades……………………………………………………………………………………………………………16
10. Elementos del Know How…………………………………………………………………………………….17
10.1 elementos esenciales………………………………………………………………………..17
10.2 elementos típicos……………………………………………………………………………..18
11. Clausulas especiales…………………………………………………………………………………………….19
12. Elementos que caracterizan al know how……………………………………………………………21
13. Parte del contrato de know how………………………………………………………………………….21
14. Terminación del contrato…………………………………………………………………………………….24
15. Ventajas y desventajas…………………………………………………………………………………........26
CAPITULO II
1. En la Constitución política de 1993………………………………………………………………..29
2. En el Código Civil de 1984………………………………………………………………….............31
3. En el Marco Penal………………………………………………………………………………………….33

94
4. En el marco de regulación laboral…………………………………………………………34
5. Aplicación del contrato en tema tributario……………………………………………36
5.1.Tratamiento del impuesto a la renta aplicable
a los ingresos por regalías……………………………………………………………….37
• Regalías pagadas a sujetos domiciliados……………………………………37
Cuando las regalías son pagadas a una persona natural…………….38
Cuando las regalías son pagadas a personas jurídicas………………..38
 Regalías pagadas a sujetos no domiciliados……………………………….39
CAPITULO III
6. Modelo del contrato………………………………………………………………………………41
7. Conclusiones………………………………………………………………………………………….44
8. Bibliografía…………………………………………………………………………………………....45

95
 INTRODUCCION

En el presente trabajo desarrollaremos específicamente el tema del contrato de

know how, su naturaleza jurídica, normativa, doctrina, estipulación en la
legislación nacional y por ultimo desarrollaremos un modelo de este tipo de
contrato.

Podemos definir el contrato know how, como aquél celebrado con el fin de
explotar conocimientos técnicos no patentados, que se guardan como secretos
y su uso se permite bajo confidencialidad a cambio de una retribución.

Este contrato permite el aprovechamiento de técnicas, que han sido fruto

posiblemente de grandes esfuerzos intelectuales y fuertes inversiones en
investigación. El conocimiento no es patentado por no tener el grado inventivo
requerido para ello o se desea tener el monopolio del invento por un plazo más
amplio de protección.

En este punto, es oportuno citar a Narváez García que nos señala en que trata
el contrato de know how "versa sobre prestación de conocimientos relativos a
objetos (piezas de prueba, modelos no registrados, máquinas, aparatos,
herramientas, instalaciones de mecanización, inventos no patentados, etc.)
datos y antecedentes técnicos que incluyen cálculos, fórmulas, planos,
especificaciones, dibujos o diseños, etc.; e instrucciones para fabricar, producir
o explotar un producto; o sobre procedimientos de fabricación; o comunicación
de experiencias de explotación, o consejos prácticos y explicaciones sobre una
patente determinada; o indicaciones para planificar la producción, distribución o
venta directa y demás que se estimen complementarias"

96
 CAPITULO I
1. ANTECEDENTE

Es consecuencia de los grandes avances industriales y tecnológicos

ocurridos en el Mundo, luego de la II Guerra Mundial. Las
características de los mismos, y en algunas ocasiones su fugacidad,
hacen que no puedan acogerse a los antiguos derechos de patentes;
sin embargo, las empresas en posesión de técnicas fuera de lo
corriente, de nuevas invenciones, de eficaces métodos de trabajo,
guardan celosamente estas innovaciones, ya qué les permite
competir con ventaja en los respectivos mercados. La tecnología
actual, especialmente la tecnología de punta, hace que la
competencia entre las empresas se sitúe en pequeños avances que
difícilmente serían patentables y, en todo caso, por su rápida
insolencia, no llegan a patentarse. Como la mayor parte de los
contratos atípicos que estamos examinando, el Know how es de
origen anglosajón, comenzando a desarrollarse en los Estados
Unidos, pero se expansionó rápidamente a otros países
industrializados, especialmente en Inglaterra y Alemania. El
desarrollo industrial y la actividad inventiva del hombre han llegado a
límites insospechados.

Existen productos que para su obtención necesitaban largas jornadas

y gran cantidad de fuerza de trabajo, hoy se logran en menos de la
mitad del tiempo anteriormente empleado y con una fuerza humana
casi nula. En la actualidad, el valor de muchos bienes materiales ha
disminuido en comparación con los beneficios monetarios que brinda
la tecnología moderna, íntimamente relacionada con derechos de
Propiedad Industrial y secretos empresariales o know-how.

En las condiciones actuales en que se desenvuelve la actividad

comercial, en un mercado hipercompetitivo, con la concentración de
los bienes inmateriales en poder de las grandes transnacionales,
existe al mismo tiempo un margen de inserción cada vez más

97
 estrecho de las pequeñas y medianas empresas en el mercado con
productos propios y con posibilidades de éxitos.

Estos pequeños empresarios están necesitados de una relación

eficiente, rápida y flexible con el mercado para promocionar y
divulgar sus productos o servicios, y a su vez establecer una relación
estrecha con los consumidores, que cada día se convierten en
expertos más exigentes, que cuando han probado la calidad de un
producto, se resisten a sustituirlo por otro nuevo cuya adquisición
siempre supondrá un riesgo.

2. DENOMINACION

La aparición de la expresión Know How, en el comercio internacional

sobre conocimientos tecnológicos, es una elipsis de Know How to do
it, frase de origen estadounidense que traducido puede indicar una
serie de expresiones, sin embargo para los fines de la presente
investigación considero pertinente la delimitación de la traducción a “
saber cómo hacer”, entendiendo que el término alude a la pericia
técnica y la habilidad práctica necesarias para ejecutar fácil y
eficientemente una operación complicada, destinada a producir
bienes, servicios o una determinada forma de comercialización u
organización empresarial no protegidos por derecho de tutela
industrial, de carácter relevante y confidencial.

Know-How, es neologismo del idioma inglés, que data del 1838.Se

define como: "saber cómo hacer algo fácil y eficientemente:
experiencia". La palabra compuesta "know-how" puede ser
reemplazada con muchos términos: pericias, destrezas, habilidades,
dotes, alto nivel de conocimiento. Palabras que al igual que know-
how significan solo "saber cómo hacer algo pronto y bien hecho".

El know-how tiene una directa relación con la experiencia, es decir la

práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para
hacer algo, también ayuda a la administración. 77

77
ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San Marcos. Lima. Perú
2014 p. 100

98
 3. DEFINICION

El concepto de este contrato puede ser muy amplio, por ello darle
una definición puede resultar un poco complicada, pero par efectos
prácticos una definición de know-how es la brindada por la Cámara
de Comercio Internacional la misma que lo define como la totalidad
de conocimientos, del saber especializado y de la experiencia
volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la
fabricación de un producto.

Se trata pues de conocimientos y experiencias de orden técnico,

comercial y de economía de empresas, cuya utilización le permite o,
llegado el caso, le hace posible al beneficiario no solo la producción
y la venta de objetos, sino también otras actividades empresariales
como organización y administración.78

4. DEFINICION SEGUN OTROS AUTORES

4.1 BUCK (1999)

Afirma que el Know How atraviesa cinco etapas. La primera es la
investigación, la formación de Know How; la segunda es la
experimentación, es una de las etapas más enriquecedoras, tiene
como objetivo ampliar los límites del conocimiento que se tiene
porque el Know How se valida; la tercera es la madurez, en esta
etapa, el Know How después de validado es operativo es
necesario y suficiente porque está indicando rutas puntuales de
acción; la cuarta es la explotación, la instalación completa, en
esta etapa los conocimientos se aplican para una necesidad
específica y la quinta y última es la obsolescencia del Know-How,
deja de ser funcional, la utilidad del Know How debe ser
recuperada a partir de más

ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San
78

Marcos. Lima. Perú 2014 p. 115

99
 experimentación, algunas veces esta experimentación no
desarrolla o soluciona el problema clave de la organización, pero
sí puede desarrollar temáticas paralelas, los resultados de la
experimentación siempre deben quedar en la memoria colectiva
de la empresa, si la experiencia no fue colectiva debe
socializarse, enriquecerse con las experiencias de los demás.

4.2 STUMPF:

Dice: “Es un saber no protegido por derechos de tutela,

industriales. Por lo común existe un secreto. Pero esto no es una
condición. Lo que interesa es saber si el beneficiario del Know-
how tendría o no acceso a ese saber de no mediar un contrato.
Junto a los conocimientos técnicos cabe contemplar la inclusión
de conocimientos comerciales y de economía de empresa”.
Podemos colegir de la definición citada, que el contrato de Know-
how tiene por esencia a un saber, como conocimiento, conjunto
de experiencias de carácter tecnológico y/o comercial, respecto
de los cuales existe un secreto en cuanto a su obtención.

4.3 MAGNIN:
Entiende por know how un "arte de fabricación”.

4.4 FRAN MARTINS:

Cree que el know how es la suma de "ciertos conocimientos o

procesos, secretos v originales, que una persona tiene, y que,
debidamente aplicados, dan como resultado un beneficio en favor
de quien lo emplea".

Para un mejor entendimiento desarrollaremos un ejemplo simple

el cual es:

 A un automovilista se le paró el motor en el medio del

campo y pidió ayuda a un herrero, éste le pegó al rodado
dos buenos martillazos. El auto arrancó y el herrero pidió
un precio exagerado, a lo que el furioso automovilista

100
 comentó: ¿tanto por dos martillazos? El herrero replicó: no,
por haberlos dado, sino por haber sabido dónde darlos.
Esto es el Know How.

5. TEORIAS QUE DEFINEN EL KNOW HOW

5.1 LA TEORÍA DEL CONOCIMIENTO:

La teoría del conocimiento se funda en considerar al know how
como conocimiento adquirido, ya sea por el resultado de la
experiencia o de una investigación científica. Sin embargo, es
limitado considerar este concepto ya que el término conocimiento
es sumamente amplio. Por ende, debemos considerar al know
how más que un mero saber especializado.

5.2 LA TEORÍA DEL SECRETO:

Esta teoría basa su contenido, en considerar un concepto del
know how sobre la base del carácter secreto o reservado del
mismo y así distinguirlo de cualquier figura jurídica. Sobre éste
extremo se discute en la doctrina si debe existir un secreto
relativo o absoluto del know how, por lo analizado, se debe
considerar que un conocimiento especializado adquiere mayor
importancia y protección cuando es ampliamente secreto o
conocido por un número reservado de personas.

5.3 LA TEORÍA DEL VALOR ECONÓMICO:

En este caso se establece una especial preponderancia al know

how en el sentido de que debe tener una valoración económica,
por encima de las dos cualidades anteriormente esbozadas.

5.4 LA TEORÍA ECLÉCTICA:

La posición adoptada a la actualidad es la de índole ecléctica, al

considerar, que todo know how deberá ser considerado no sólo
como un conocimiento especializado o técnico, caracterizado por
ser secreto o reservado, sino que además se debe tener en
101
 consideración su importancia económica, debido a que todo know
how debe tener una utilidad pecuniaria.

6. NATURALEZA JURIDICA SEGÚN TEORIAS

Existen en mérito de lo manifestado, una serie de Teorías que tratan

de explicar la naturaleza jurídica del Contrato de Know How, entre las
más desarrolladas explicaremos las siguientes:

6.1 TEORÍA DE LA COMPRAVENTA:

Un gran número de autores suelen considerar que el tratamiento
del Contrato de Know How, se enmarca en los cánones legales
de la institución de la compraventa, sin embargo, conviene
distinguir entre ambos. Conforme dispone, el artículo 1529 del
Código Civil Peruano, por el contrato de compraventa una de las
partes se obliga a entregar un bien determinado y la otra a pagar
un precio cierto en dinero o en signos que lo representen.
Asimismo, debemos considerar que tratándose de la
compraventa radica en que los bienes objeto de know how no
son susceptibles de apropiación como he manifestado, y, por lo
mismo, no existe transferencia de derecho de propiedad alguna.
Se precisa que si bien, en un contrato de know how pueden
concurrir prestaciones propias de un contrato de compra venta,
no cabe duda que entre uno y otro contrato median elementos
sumamente dispares, que sería imposible asemejar uno con otro.

6.2 TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO DE BIENES Y SERVICIOS

Otra Teoría que trata de explicar la naturaleza jurídica del
Contrato de Know How, es aquella que trata de asimilarla al
Contrato de arrendamiento, si bien ambos negocios jurídicos son
de tracto sucesivo. En lo que respecta al arrendamiento de
bienes, podemos afirmar que en el contrato de know how se
transmiten elementos de carácter inmaterial, mientras que en el

102
 arrendamiento se transmiten bienes materiales, transferidos por
la traditio.79
Existen, sin embargo, una serie de semejanzas cuando nos
referimos al arrendamiento de servicios, ya que las prestaciones
normalmente corren a cargo del dador del know how (asesoría,
asistencia técnica, formación del personal, etc.); sin embargo, en
el contrato de know how es esencial el derecho a la explotación
comercial de los conocimientos que recibe el beneficiario, este
elemento está ausente en el arrendamiento de servicios.

6.3 TEORÍA DEL FRANCHISING

Por el Contrato de Franquicia una de las partes, el Franquiciante,
busca la distribución de su producción en lugares diferentes a
donde los produce, para lo cual se vale de una relación
contractual permanente (franquicia) con el franquiciado quien se
obliga a utilizar el nombre, estilo y método del franquiciante. De
manera que el negocio a desarrollar por el franquiciado es una
suerte de “sucursal” del franquiciante.

Sostener que el tratamiento del Contrato de Know How sea al de

la Franquicia, sería impreciso, ya que la Franquicia difiere del
know how, toda vez que el primero es contrato complejo por tener
multiplicidad de contratos: compraventa internacional, licencia de
patente, know how, engineering, marketing, etc.

6.4 TEORÍA DE LICENCIA DE PATENTE

Por el Contrato de Licencia de Patente se cede el uso en forma

temporal de la explotación de un bien que forma parte de la
propiedad industrial, patentes, modelos de utilidad, diseños
industriales o circuitos integrados, derechos tutelados y
reconocidos expresamente por ley especial. Por el contrato de
licencia, el titular de una patente concede a otro el derecho a usar

ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San
79

Marcos. Lima. Perú 2014 p. 120

103
 y explotar un bien de índole industrial, habiendo de por medio
una contraprestación60. No podemos negar que existe similitud
en ambas figuras contractuales, ya que en ambos contratos se
trata de transmisión temporal de tecnología; sin embargo en un
contrato de licencia de patentes nos referimos a una patente
registrada, protegida por la ley de público conocimiento; mientras
que en el contrato de know how, el secreto de la información
especializada objeto del contrato constituye un elemento
fundamental, motivo por el cual muchas veces no se llega a
patentar.

6.5 TEORÍA DE LA ASISTENCIA TÉCNICA

La Asistencia técnica o los contratos de transferencia de
tecnología pueden ser conceptuados como la asesoría brindada
al beneficiario, “tanto en lo relativo al proceso de fabricación o
prestación de servicios como a la instrucción de su personal”.
Normalmente la asistencia técnica es un elemento del contrato de
know how, pero no es posible sostener ello en sentido inverso, ya
que toda asistencia técnica implica una cesión de know how.

Por otra parte, la asistencia técnica no implica ejecución de

servicios complementarios en los cuales se comprenda la
transmisión necesaria y fundamental de conocimientos que son
de índole confidencial, lo que lo diferencia notoriamente del
contrato de know how. Sin embargo, se debe precisar, que la
asistencia técnica es necesaria para complementar los
conocimientos transmitidos por el contrato de know how.

6.6 TEORÍA DE LA INFORMACIÓN TÉCNICA

Tanto en el contrato de know how como en el contrato de
asistencia técnica va incluida la información técnica; ergo es
posible, la existencia de contratos en los que es posible la
celebración de los mismos en su contenido se reduzca
exclusivamente a esto; siendo posible hablar de contrato de
información técnica. La información técnica tiene por objeto la

104
 entrega de planos, cálculos, diseños, especificaciones y reseñas
de experimentos y comprobaciones, generalmente expuestos en
planillas, folletos o manuales para su utilización por la otra parte.

El Contrato de know How abarca otros aspectos: no se limita a

esta información, sino que, implica impartir consejos, directivas
en forma continua a fin de colocar a quien lo recibe en el dominio
y control de una técnica o proceso de producción. El know How
en síntesis procura la correcta aplicación de la técnica. En la
información técnica la empresa informante cumple con poner
tales elementos a disposición de la otra parte, quien los utilizará
en base a su propia capacidad industrial.

6.7 TEORÍA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Debemos considerar, además, una diferencia sustancial con el
contrato de sociedad, entendiendo que por el tipo de
prestaciones el contrato de sociedades es un contrato plurilateral
con prestaciones autónomas, el contrato de know how es un
contrato con prestaciones reciprocas.
Asimismo, el fin del contrato de sociedad es el logro de un
objetivo común para los socios, el cual si se logra los resultados
se dividen entre los socios, en cambio el fin del contrato de know
how está subordinado en principio a los intereses particulares
tanto del transmisor de los conocimientos técnicos reservados y
el receptor de los mismos. Un elemento adicional, es considerar
las relaciones internas entre los intervinientes del contrato de
sociedad difieren del contrato de know how.

7. TIPOS DE CONTRATO DE KNOW HOW

7.1 CONTRATO DE KNOW HOW PURO

En el que una empresa cede a otra la asistencia o conocimientos
técnicos necesarios para el proceso de producción. En este caso, los
conocimientos trasferidos nos son propiedad de quien los vende, sino

105
 que en principio dichos conocimientos pueden ser utilizados
comercialmente por cualquier persona experta en la materia.
Con la incursión de la primera etapa referida al Desarrollo de
Patentes de Invención, es pasible considerar a su vez la posibilidad,
a posteriori del desarrollo in extenso de la etapa de la Autonomía de
los Conocimiento Especializados, entendiéndose por ende que la
Contratación sobre la base del acceso a información o conocimiento
especializado, es uno de los Clásicos Subtipos de Contratación por
Know How; Sin embargo, a la luz del comercio y tracto internacional
es imprescindible señalar que el desarrollo de esta forma de
contratación requiere a su vez de una interacción constante e
imprescindible con instituciones tuteladas por el Derecho de la
Propiedad Industrial, Intelectual o el Derecho de la Competencia,
considerándose; por ende, que su materialización en la praxis como
Contratación Pura sea escasa, considerando por ende, que su
configuración como tal se configuraría únicamente en la teoría.

7.2 CONTRATO DE KNOW HOW MIXTO

En el que una empresa, además de la transmisión de tecnología
cede a otra el derecho a la utilización de patentes, marcas, rótulos,
nombres comerciales, etc. En estos casos, quien transfiere los
conocimientos tiene un derecho exclusivo de propiedad sobre ellos,
es decir, que es titular de un derecho de patente sobre dichos
conocimientos. Es lo que se denomina tecnología patentada. Existen
tantos contratos de transferencia de tecnología como objetos se
pretendan.
Las prestaciones son múltiples, cesión de conocimientos técnicos o
industriales, el derecho a usar un método de fabricación o un
procedimiento industrial y cesión de conocimientos administrativos,
comerciales y financieros.80
El Contrato de Know How Mixto alude a la moderna forma de
contratación de carácter internacional, en la que en más de una
ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San
80

Marcos. Lima. Perú 2014 p. 130

106
 oportunidad el contrato de know how, se encuentra en estrecha
relación, con otras figuras contractuales tradicionales, o nuevas
formas de contratación moderna, ello no debe ser entendido como
una interrelación de carácter constitutiva, sino de índole
complementaria, en mérito de los vertiginosos marcos de desarrollo
del comercio internacional.

8. CARACTERISTICAS

a. Es un contrato consensual, pues se perfecciona con el

consentimiento de las partes.
b. Es bilateral: siempre deben intervenir el cedente y el beneficiario.
c. Es un contrato de prestaciones reciprocas, pues el cedente
transfiere un conjunto de técnicas o conocimientos, y el beneficiario
está en la obligación de pagar a cambio una prestación económica
que muchas veces se le denominará retribución o regalías.
d. Es un contrato temporal, pues las obligaciones se cumplen dentro
del plazo previsto, ya que, de lo contrario, se sujetaría al máximo
permitido por el Código Civil.
e. Es un contrato personalísimo, pues la cesión de conocimientos se
efectúa mayormente con la capacitación y adiestramiento del
personal de la empresa beneficiaria. No se trata de un contrato real,
pues no se ceden bienes, sino técnicas y conocimientos.
f. Es un contrato innominado; pertenece al ámbito de los “contratos
modernos” en estrecha relación con el avance tecnológico.
g. Es un contrato de tracto sucesivo, toda vez que la prestación
esencial del beneficiario es la de pagar periódicamente una cantidad
dinerada al cedente o dador del Know-how. Empero también puede
pactarse un pago único o global.

9. CUALIDADES

107
  Posicionarse y re-posicionarse: Encontrar la idea central del negocio
que permita satisfacer las demandas de los compradores y hacer
dinero.
 Identificar con precisión el cambio externo: Detectar las amenazas de
cambio en el comportamiento de industrias y compradores, para
mantener el negocio a la ofensiva.
 Liderar el sistema social: Agrupar a las personas adecuadas con las
conductas correctas y la información correcta para tomar decisiones
mejores, más rápidamente y conseguir resultados.
 Examinar a la gente: Calibrar a las personas basándose en sus
acciones, decisiones y conductas, alineándolas a las demandas de
trabajo.
 Crear un equipo: Conseguir líderes muy competentes,
emocionalmente estables, realistas, maduros, calmados y leales, que
trabajen juntos expeditamente.
 Fijar objetivos: Determinar resultados deseados que estén
balanceados entre los que el negocio puede llegar a ser, con la que
es realista conseguir.
 Establecer prioridades con precisión. Definir el camino y alinear
recursos, acciones y energías para lograr los objetivos
 Confrontar las fuerzas sociales: Anticiparse y responder a las
presiones sociales que no se controlan, pero que puedan afectar su
negocio.

10. ELEMENTOS DEL KNOW HOW

10.1 ELEMENTOS ESENCIALES

10.1.1 OBJETO

El Objeto de este Contrato, es otorgar por un plazo de tiempo

determinado un conocimiento especializado, caracterizado por ser
confidencial, sustancial e individualizado, cual es el know how.

10.1.2 CAUSA

108
 La finalidad o causa del Contrato de Know How, es el
otorgamiento por un plazo determinado de conocimientos
especializados, que, en la mayoría de los casos, es el know how
del proveedor, persiguiendo dar al receptor la ventaja de
mantenerse y prevalecer en el mercado en el que actúa frente a
sus competidores.

10.2 ELEMENTOS TIPICOS

10.2.1 PRECIO O ROYALTY

El pago o precio de este contrato se denomina royalty o “regalía”.

Esta regalía puede consistir en:

 Una cantidad fija mensual o anual denominada Lump Sum;

 O en una parte proporcional al uso o explotación que se haga de
dicho conocimiento o know how; la cual puede asumir una serie
de variantes:
 Ya sea que se trate de un porcentaje de las ventas
totales.
 Ya sea que se trate de un porcentaje de las ventas
brutas.
 Y un porcentaje sobre cada mercancía vendida.
 Un porcentaje sobre cada mercancía producida.
 Un porcentaje sobre cierto tipo de unidades de
medidas (ya sea longitud, volumen, peso, etc.) que
salgan de la fábrica o empresa beneficiada
 Costos previos a la contratación, tales como los representados
por la explotación del mercado internacional con el fin de adquirir
conocimientos técnicos no patentados (Know-how), la creación de
capacidades tecnológicas y de negociación interna (en el caso del
comprador) o la generación de los conocimientos objeto de la
transacción (en el caso del vendedor). 81

ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San Marcos.
81

Lima. Perú 2014 p. 150

109
  Costos directos correspondientes al proceso mismo de la
transferencia y al pago propio del contrato. Costos indirectos
correspondientes a los insumos y recursos atados al contrato de
transferencia de tecnología, venta de patente, o asistencia, según
el caso.

10.2.2 FORMA DE PAGO

Existen diversas formas de pagar el acceso al know-how, ya sea

en lo que corresponde al momento de pago o en el mecanismo de
compensación.

 Cuando se trata de un pago adelantado al momento de

suscribirse el contrato: es que se está hablando de una
cláusula internacionalmente conocida como down payment
out of pocket expenses.
 Cuando el precio y el pago pactado es una suma total: se
conviene que vaya variando conforme a índices
preestablecidos ajustados periódicamente, en este caso la
doctrina refiere al denominado lump sum o a lo que una
traducción literal referiría pago o entrega de dinero en una
sola armada.
 Cesión de acciones: De este modo, se puede establecer
que al monto total o parcial de la regalía se capitalice en el
beneficiario del know how, mediante la contratación
propuesta.

11. CLAUSULAS ESPECIALES

La adquisición de know How se conviene en base a contratos tipos

cuya concepción general responde a los intereses del proveedor de
la misma, dentro de las cláusulas más usuales que se establecen en
los Standard form se mencionaran aquellas a las cuáles la doctrina y
la jurisprudencia han dado una mayor acogida:

 Cláusula de “amarre”

110
 Esta cláusula obliga al beneficiario del know how a adquirir
materias primas, productos semielaborados o bienes de
capital del mismo dador o a terceros por el sindicado, que
generalmente son empresas vinculadas al mismo.

 Cláusula de Paquete de Licencias

Ésta cláusula, atribuye la obligación por parte del dador a
proveer la totalidad de la tecnología, para satisfacer
plenamente el objeto del contrato, de modo de permitir que el
adquiriente continúe con la fabricación o dación del servicio
especializado de una manera autónoma hasta el fin del
contrato.82

 Cláusula de Absorción de Tecnologías

Todo contrato de Know how incluye por antonomasia la
necesidad de un período de entrenamiento y capacitación
(training). Dicho periodo permite la posibilidad que la empresa
dadora tenga acceso de manera exclusiva y sin retribución a
parte de la tecnología, a fin de que una etapa del proceso se
realice mediante el procedimiento que se entregue a la
empresa beneficiaria.

 Cláusula de Exclusividad o Exclusive Use

La exclusividad es una cláusula optativa en la contratación
referida al Know how, si bien se estima que debe haber una
exclusividad en el contrato, ésta refiere al extremo en que el
dador debe abstenerse de realizar contratación sobre el
mismo know how a dos receptores ubicados en un mismo
territorio, incluso a dos usuarios que estén actuando en un
mismo mercado.

ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San
82

Marcos. Lima. Perú 2014 p. 159

111
  Cláusula del Otorgamiento de Mejoras
Establece que el dador resulte propietario de las mejoras e
innovaciones producidas por el beneficiario, sin necesidad de
realizar contraprestación alguna a favor del adquiriente.

 Cláusula de Confidencialidad
Todo usuario del know-how debe de evitar la divulgación del
conocimiento especializado que se transmite en virtud de este
nuevo tipo de contratación; sin embargo “...no se le puede
responsabilizar, plenamente del resultado concreto que
devenga de factores extraños a su voluntad y que vengan a
interferir en la conservación del secreto a decir de los autores”.

 Cláusula del Otorgamiento Paralelo de Licencia

Es una cláusula contractual en la cual se establece la
posibilidad de usar un mismo conocimiento especializado a
diversos receptores ubicados en distintos países, pero que se
encuentran asociados por una comunidad de interese entre sí.

12. ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN AL KNOW HOW

 Práctico, funcional, beneficioso, aprovechable, real.

 Probado: que los procedimientos hayan sido ensayados,
demostrados y comprobados.
 Original: que sea nuevo, peculiar, interesante. Es esta
característica lo que lo hace confidencial durante la vida del
contrato y luego de su terminación.
 Específico: que sea un conjunto de técnicas, procedimientos y
métodos definidos e individualizados e identificados en forma
concreta. Generalmente no patentados y secreto (en el
sentido que no es comúnmente conocido)
 Reproducible: o fácilmente transmisible oralmente en sesiones
de entrenamiento o por escrito en los contratos y/o manuales.

112
  Sustancial: por el hecho de que el mismo incluya una
información importante para la venta de los productos o la
prestación de los servicios, etc.83
13. PARTES DEL CONTRATO DE KNOW HOW

12.1. EL TRANSFERENTE O LICENCIANTE

Es el titular de los conocimientos, el cual se obliga a transferir los

conocimientos técnicos, modelos o avances constitutivos del know-
how.

Derechos y obligaciones del licenciante

Los derechos del licenciante son los siguientes:

 Recibir el pago a su favor por la transmisión de conocimiento y su

uso durante el periodo que dure el contrato
 Exigir que se guarde reserva sobre los conocimientos que brinda
a favor del licenciatario y, en caso de no acatarse ese deber de
confidencialidad, podrá resolver el contrato y exigir el pago de su
penalidad por daños y perjuicios que se causen.
 Exigir que se le informe sobre el avance y desarrollos de sus
conocimientos ene l nuevo mercado o región donde son
aplicados.
 Imponer un nivel de calidad a los productos o servicios sobre los
cuales se aplica el know-how.
 Recibir la información sobre las mejoras producidas por la
explotación producida en el desarrollo de los conocimientos que
fueron transmitidos.

Las obligaciones del licenciante son las siguientes:

 Suministrar el know-how a fin de iniciar el desarrollo del negocio,

con lo cual se debe entregar todos los conocimientos necesarios.

ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San
83

Marcos. Lima. Perú 2014 p. 175

113
 Algunos autores incluyen dentro de esta obligación la entrega de
objetos para el desarrollo del negocio y la documentación técnica.
 Brindar asistencia técnica, lo cual se deriva de la necesidad del
licenciatario de poder adecuar sus estructuras a los
conocimientos que le son otorgados para el desarrollo del
negocio. Por ello, en los contratos de know-how se estipulan
clausulas sobre el envió del personal técnico a fin de dar
capacitación a los trabajadores de los licenciatarios.
 Ser responsable si, durante la vigencia del contrato, los
conocimientos que transmite se vuelve obsoletos a se hacen
públicamente conocidos; en dicho caso decae la obligación de
pagar regalías. Además, solo en el caso que el licenciante no sea
culpable de las obsolescencias, no soportara las consecuencias
judiciales, más allá de no percibir las regalías.
 Asumir pactos de exclusividad a fin de que el licenciatario pueda
asegurar su inversión en la implementación de su negocio sin la
necesidad de preocuparse por la existencia de un competidor que
pueda implicar un riesgo a su inversión. 84

12.2. EL USUARIO O LICENCIATARIO

De los conocimientos transferidos, por lo cual se obliga al pago

convenido (en un solo monto o a través de regalías).
Los conocimientos constitutivos del know-how se expresan en
diferentes formas, como: prototipos, modelos, instalaciones, inventos
no patentados, fórmulas, datos y documentación técnica e
instrucciones. Todo ello es el objeto del contrato.
Respecto a la causa del contrato, la transferencia y el pago, pueden
hacerse en una o varias entregas parciales, según se convenga. En
relación con la forma, y dadas las características del contrato de
know how, debe hacerse por escrito.

Derechos y obligaciones del licenciatario

84
ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San Marcos. Lima. Perú
2014 pp. 238

114
 Los derechos del licenciatario son los siguientes:

 Recabar y recibir toda la información necesaria a fin de poder

desarrollar y adecuar el negocio materia del know-how, asi como
la asistencia técnica necesaria.
 Proteger la exclusividad de los conocimientos transmitidos
(cláusula de exclusividad). Al respecto, ARIAS-SCHREIBER
menciona que es inherente al contrato de know-how que el
licenciante se abstenga de ceder los conocimientos a terceros
(deber de abstención a de no hacer), siempre que haya sido
convenida la exclusividad. Inclusive, si no ha sido pactada la
exclusividad, el licenciante está obligado a mantener en secreto la
información que le proporciona al licenciatario, de modo que, si no
cumpliera no este deber, será responsable, a su vez, de los
daños y perjuicios resultantes, incluyendo el daño personal.

Las obligaciones del licenciatario son:

 Pagar las regalías establecidas en el contrato a favor del

licenciante, salvo que se pacte a título gratuito, calculándose
dichas regalías por volumen de producción, ventas o utilidades,
estado de la técnica, gastos de originación del know-how, modo
de cooperación, etc.
 Mantener el secreto de los conocimientos que se le transfiere,
obligaciones de suma importancia ya que se trata de una
condición que es inherente al objeto mismo del know-how. Se
entiende que la confidencialidad deberá mantenerse mientras
esté vigente el contrato, y aun después, a menos que pase a ser
de dominio público.
 Pagar la contraprestación en regalías, de acuerdo a lo que se
hubiese pactado.
 Explotar la técnica transmitida.85

14. TERMINACION DEL CONTRATO

85
ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San Marcos. Lima. Perú
2014 p. 240

115
 TERMINACIÓN NORMAL
Por expiración del plazo de duración pactado.
El contrato de know how es, por su propia naturaleza, de
duración limitada en el tiempo. De ahí que, transcurrido el plazo
estipulado en el marco contractual, el beneficiario deberá
abstenerse de explotar los conocimientos objeto del contrato.
Cuando el contrato sea mixto, o sea comunicación de know how
y cesión o licencia de patentes, se deberá tener en cuenta las
siguientes particularidades, como es el distinguir claramente
entre el know how, y el patente objeto del contrato. Si no se
hubiera pactado un plazo determinado, y se tratará de un
contrato de ejecución continuada, resultará de aplicación el
principio general contenido en el artículo 1365 del Código Civil,
de manera que cualquiera de las partes podrá ponerle fin
mediante aviso notarial remitido con treinta días de anticipación.
Esta norma no regirá, como es obvio, tratándose de un contrato
de ejecución inmediata, lo cual también es posible en el know
how según hemos visto al estudiar sus caracteres jurídicos.

 TERMINACIÓN ANTICIPADA
Por Resolución Contractual:
Las obligaciones surgidas de este contrato quedarán también
extinguidas por resolución, al tratarse la figura contractual en
análisis de un contrato con prestaciones recíprocas. Son así de
aplicación las normas generales de resolución por
incumplimiento o imposibilidades de la prestación contenidas en
los artículos 1428 y siguientes del Código Civil, tratándose de
considerar que en estos casos la relación contractual nace pura,
y que sólo después de su celebración se presentan
determinadas situaciones o acontecimientos, que determinan o
producen la pérdida de su eficacia.
Por Rescisión Contractual:

116
 Es menester considerar que la Rescisión es un acto, que deja sin
efecto un contrato, por una razón que existe al momento de su
celebración. En la rescisión el contrato no está viciado en su
origen, pero podemos decir que tiene un germen de nacimiento,
que puede conducirlo a su disolución, tal es por ejemplo el caso
de la lesión.

Por Nulidad o Anulabilidad del Acto Jurídico

Del mismo modo, si estuviéramos ante la contratación por know
how, por parte de un no titular del mismo, correspondería al
perjudicado pedir la anulabilidad por dolo. Del mismo modo si la
contratación por know how contraviene alguna norma
imperativa o de orden público o contra las buenas costumbres,
es lógico que el contrato sería Nulo. Como es obvio, tanto la
nulidad o anulabilidad del acto jurídica son aplicables, ello según
la normativa general contenida en el Título IX del Libro II del
Código Civil.

15. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL KNOW HOW

a. Ventajas
Entre las ventajas más saltantes que presenta la contratación por
know how, podemos mencionar tres aportes a la contratación
moderna.
 La Contratación por know How permite la transmisión de
tecnología, el acceso de tecnología de una manera más rápida y
económica.
Es así que un contrato de know how, permite la transmisión temporal
de conocimientos especializados bajo un marco especial, en el
extremo que permite al beneficiario gozar de una posición
preferencial en el mercado al ingresar en el marco de la
competitividad empresarial con un conocimiento especializado en la
materia.

117
  Incrementa el valor de la empresa dadora porque los
conocimientos sirven para incrementar el activo de otra
empresa.
La Contratación por Know How, permite a la empresa dadora del
conocimiento posicionar no sólo un apartado predominante y
consolidado en el mercado, sino que además gozará de una imagen
mucho más sofisticada y valorable en el rubro en el que se
desempeña.

 Existe la flexibilidad en el contenido del contrato, es decir se

celebrará de acuerdo a las necesidades y común acuerdo de las
partes, previa observación de la confidencialidad, sustancialidad
e individualidad del Know how.

Si bien la flexibilidad contractual es óptima, se considera, que con la

finalidad de establecer un adecuado tratamiento y desarrollo de esta
institución es pertinente su regulación dentro de un marco legal
dispositivo, ya que ello permitiría un adecuado marco de desarrollo
doctrinal y jurisprudencial, tanto en el ámbito nacional como
comunitario. 86

b. Desventajas
 Al finalizar el contrato puede darse el caso que el beneficiario no
devuelva todo el conocimiento transferido por el dador o que se
quede con copia de todo el conocimiento y que se siga
beneficiando del mismo.
Pautas básicas de seguridad:
 El establecimiento de una cláusula mínima expresa en el
contrato por la cual se especifique e individualice de manera
detallada en que consiste el know how, objeto de contratación
y los implementos, mecanismos, técnicas, o capacitación
especializada que se requiera para su debida ejecución y
cumplimiento de sus fines.

ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San Marcos.
86

Lima. Perú 2014 p. 280

118
 La necesidad de establecer en cláusulas predeterminadas, el
deber de reserva y obligatoriedad de la confidencialidad por
parte de la empresa beneficiaria por un periodo de tiempo
aproximado, considerado de manera posterior a la culminación
del contrato.
 Establecimiento de cláusulas de no competencia por parte de
la empresa beneficiaria posteriormente a la culminación del
contrato, ello con la finalidad de evitar actos de competencia
desleal por parte de la empresa beneficiaria, del mismo modo,
dicha cláusula, a su vez, es de aplicación a los trabajadores y
personal que haya tenido contacto con el conocimiento
especializado y los métodos o técnicas que aludan a su
utilización de manera directa o indirecta o que de algún modo
impliquen una referencia indiciaria al mismo, a fin de tutelar la
oportunidad comercial brindada por el conocimiento
especializado mediante la contratación.

119
 CAPITULO II
EL CONTRATO KNOW HOW EN EL ORDENAMIENTO
JURIDICO NACIONAL

1. EL CONTRATO DE KNOW HOW EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL

PERU DE 1993
1.1 La Competencia Leal en el Marco Constitucional

El interés relativo a la ventaja competitiva de la empresa en el

mercado está directamente relacionado con el principio de libre
competencia contemplado en el artículo 61º de la Constitución
Política del Perú, el cual en principio es una manifestación del
principio constitucional de libertad de empresa consagrado en el
artículo 60 de la Carta Magna.

Actualmente, con la institucionalización de este principio a través de

la Constitución, queda establecido el modelo social de competencia
en el que se concilian los principios de libre competencia e
intervencionismo estatal propios de un Estado Social y democrático
de Derecho.

El artículo 61º de la Constitución prescribe que “El Estado facilita y

vigila la libre competencia”87. La libre competencia se define como la
potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo
de la producción, servicios o comercialización de productos de la

87
Constitución Política del Perú 3° Edición. Edit. Corporación Grafica Navarrete S.A. Lima. Perú 2008. Pp
20-31

120
 misma especie por parte de un número indeterminado de agentes
económicos.

Nuestra Norma Fundamental establece claramente los principios, las

instituciones, los objetivos y los fines que configuran el orden
económico. Estos principios están, en algunos casos, recogidos
expresamente, pero generalmente deducidos de las instituciones
que la componen. De los principios económicos establecidos en la
Constitución, se deduce que nuestra Constitución establece un
sistema de economía de mercado dentro del que se reconoce el
derecho de la libertad de empresa, encargando a los poderes
públicos la función de garantes del ejercicio de este Derecho.

La Contratación por Know How, implica a la luz y concordancia de

los principios constitucionales económicos y de normatividad
comunitaria andina, una forma de contratación necesaria y
primordial, que debe ser desarrollado, y tutelado íntegramente, con
la finalidad de otorgar cierta garantía a los agentes participantes en
el ámbito mercantil y empresarial, ante la posibilidad de lidiar con un
vacío, deficiencia o laguna legal en nuestro medio.

1.2 La Protección a la Inversión en el marco Nacional

Es necesario hacer referencia al apartado constitucional referido a la
Protección a la inversión nacional y extranjera, ya que jurídicamente
y a la luz de nuestro ordenamiento, existe una clara contradicción
con el apartado constitucional puesto que únicamente en nuestro
país la inversión o contratación derivada de la Transferencia de
Tecnología por entidades o empresas extranjeras, ha merecido
regulación legal en nuestro medio, considerando además que el
contrato de know how, se encuentra inmerso en el tratamiento de
éste tipo de contrataciones.
A nivel Constitucional, en nuestro país los siguientes artículos de la
Constitución Política del Perú establecen el marco jurídico de la
inversión, tanto nacional como extranjera:
 Artículo 58º: Establece que la iniciativa privada es libre.

121
  Artículo 59º: Estimula y garantiza la libertad de trabajo de
empresa, comercio e industria.
 Artículo 60º: Señala que la actividad empresarial, pública o no
pública recibe el mismo tratamiento legal.
 Artículo 61º: Establece que el Estado facilita y vigila la libre
competencia.
 Artículo 82º: Señala que los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, y
además se establece la facultad del Estado de otorgar garantías y
seguridades mediante contratos ley.
 Artículo 83: Establece que la inversión nacional y extranjera se
sujetan a las mismas condiciones. Asimismo, establece la facultad
del Estado y de las personas de Derecho Público de someter las
controversias derivadas de relación contractual a tribunales
arbitrales constituidos en virtud de tratados de rigor, así como
someterlas a arbitraje nacional o internacional.

2. EL CONTRATO DE KNOW HOW EN EL CODIGO CIVIL DE 1984

2.1. Aplicación de disposiciones referidas a obligaciones y contratos en el
marco del Código Civil Peruano de 1984
De este modo en el marco de las Disposiciones Generales referidas al
Derecho de las Obligaciones la función primordial se realiza por medio
de dos principios claves:
a) reduciendo los costos de transacción
b) asegurando el cumplimiento de las relaciones obligatorias.

Por ende, aquéllas obligaciones emergentes de un contrato de know

how, encontraran las pautas generales en el Código Civil, de tal modo
que considerando que mediante el contrato de know how, el beneficiario
adquiere el derecho a utilizarlo y por ende una obligación de no hacer,
por consiguiente, el dador adquiere una obligación correlativa, que
puede ser de dar y/o hacer, según el objeto y características del know
how.

122
 Es decir, el acuerdo contractual nunca es solo el acuerdo; el texto
contractual se complementa siempre con el texto legal. Si bien las
partes pueden y tienen la potestad de determinar libremente el
contenido del contrato, el mismo se elaborará dentro de los límites
impuestos por las normas imperativas, el orden público y las buenas
costumbres.

2.2 Aplicación de Disposiciones referidas a la Responsabilidad

Extracontractual
En el orden civil, se establece la acción por daños y perjuicios para
quien vulnera la confidencialidad a que está obligado, ya sea por el
contrato o por la relación laboral o de otro tipo, mediante el cual llega al
conocimiento secreto.
Supongamos que el poseedor quiera obtener una compensación por el
uso indebido de la información no patentada; ¿cómo se estipulará el
monto del daño? No hubo sustracción de bienes ya que el poseedor no
está privado de valerse de la misma información; no hay pérdidas, ni
daño emergente. Sin embargo, habrá lucro cesante: el uso por parte de
un competidor podrá hacer perder al poseedor original su posición
privilegiada en el mercado, y la indemnización sería cuantificada por las
consecuencias económicas de la pérdida del monopolio de hecho.
Evidentemente una acción de esta naturaleza presenta problemas
complejos, pero si se trata de definir el interés económico protegido,
señalaremos que el mismo es: la ventaja resultante de una posición
privilegiada.
Para la información transmitida por contrato existe un derecho de
crédito, equivalente a cualquier relación existente en el marco del
derecho obligacional, con la salvedad que no existe derecho de
exclusiva, ya que no existe propiedad.
Por ende, la iniciación de las respectivas acciones civiles en la vía
judicial, puede el poseedor del know how afectado, demandar a los
infractores el pago de los daños y perjuicios ocasionados por la violación

123
 al secreto empresarial para lo que será necesario previamente el
pronunciamiento firme en vía administrativa.

3. EL CONTRATO DE KNOW HOW EN EL MARCO PENAL

En el ámbito penal, la sanción de conductas antijurídicas que afecten el

know how o a las partes contratantes en el marco de una leal competencia
nos remite a la regulación de la violación del know how a través del tipo
penal denominado delito de divulgación y explotación de secretos de
empresa tipicidad que a su vez se bifurca en determinadas figuras
dependiendo de la legitimidad al acceso de la información y los medios que
intervengan en el mismo. Tipo que a la fecha carece de regulación en
nuestro ámbito normativo.
La opinión actualizada de la doctrina considera que lo que se protege
penalmente en el marco del know how, es la capacidad competitiva de la
empresa, considerado como un delito de peligro, ya que la consumación del
delito no exige la concurrencia de un daño económicamente valuable, sino
la simple puesta en peligro de la capacidad competitiva de la empresa en el
mercado.88

3.1 Divulgación o explotación de secretos empresariales o know

how a los que se haya accedido legítimamente, pero con el
deber de reserva

a. Divulgación de secretos empresariales o know how a

los que se haya accedido legítimamente, pero con el
deber de reserva
En el caso de la divulgación, no debe necesariamente de
realizarse de modo expreso, basta con que se permita a
ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho Empresarial. Edit. San
88

Marcos. Lima. Perú 2014 p. 350

124
 un tercero un acceso al conocimiento de la información, es
decir, se puede configurar la infracción a la ley penal por
un acto de omisión o comisión.

b. Explotación de secretos empresariales o know how a

los que se haya accedido legítimamente, pero con el
deber de reserva
En el caso de la explotación ésta se encuentra ligada, al
extremo de conseguir un beneficio patrimonial a través del
uso de la información secreta sea por el que la adquirió o
por un tercero, se precisa que en esta hipótesis bastaría
únicamente el animus, no siendo necesario que el
rendimiento económico se configure en la realidad.

3.2 Divulgación o explotación de secretos empresariales o

know how a los que se haya accedido ilegítimamente,
considerando las siguientes variantes:

c. El espionaje o procedimientos análogos, se caracteriza

porque el infractor utiliza medios externos, a fin de
acceder a la información tutelada, utilizando de éste modo
medios técnicos, físicos o violentos para acceder a la
información.

d. La inducción a la infracción contractual, en este caso el

infractor, se vale de terceros que de manera legítima han
tenido acceso a la información, considerando que los
terceros pueden estar constituidos por: trabajadores,
personal de confianza, técnicos, químicos, diseñadores,
etc., cualquier persona con grado de dependencia o no, y
que por algún motivo justificado accede a dicho
conglomerado de conocimientos.

125
4. EL CONTRATO DE KNOW HOW EN EL MARCO DE LA REGULACIÒN
LEGAL LABORAL

4.1 El trabajador frente a la protección del know how:

En lo que se refiere a las acciones a tomar en el ámbito del Derecho

Laboral, nos enmarcamos frente a la Reserva que debe guardar toda
persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo desempeño de
profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto
empresarial o know how del cual se le haya prevenido sobre su
confidencialidad, deberá abstenerse de revelarlo sin causa justificada
y sin consentimiento de la persona que guarde dicho secreto o de su
usuario autorizado, como lo establece claramente el Decreto
Legislativo 823 , en los artículos pertinentes.

Sin embargo, cabe resaltar que en nuestra legislación no hay

protección en el caso que la información confidencial haya sido
duplicada por medios legítimos, incluso debería sancionarse la
divulgación inocente de esta información dependiendo de la
repercusión del daño causado en el agraviado. Asimismo, considero
necesario sancionar a aquél que se aprovecha de una situación de
negligencia por la cual obtiene conocimiento de un secreto
empresarial, pues debería de igual modo ser sancionado.

5. APLICACIÓN DEL KNOW HOW EN EL TEMA TRIBUTARIO

Es así que, para efectos tributarios, se considera “regalía” a toda
contraprestación en efectivo o en especie originada por el uso o por el
privilegio de usar patentes, marcas, diseños o modelos planos, procesos o
fórmulas secretas y derecho de autor de trabajos literarios, artísticos o
científicos, así como toda contraprestación por la cesión en uso de los
programas de instrucciones para computadoras (software) y por la
información relativa a la experiencia industrial, comercial o científica 13.
Como se puede apreciar, si bien comercialmente la retribución por la
explotación de una marca o derecho de autor podría recibir distintos

126
nombres, para efectos del impuesto a la renta cualquier clase de
contraprestación que se genere por la explotación de algunos de los bienes
o derechos mencionados en el párrafo precedente recibirá la calificación de
“regalías”.
_________________________________________

13. Artículo 27 de la Ley del Impuesto a la Renta: “Cualquiera sea la denominación que le acuerden las partes, se
considera regalía a toda contraprestación en efectivo o en especie originada por el uso o por el privilegio de usar
patentes, marcas, diseños o modelos, planos, procesos o fórmulas secretas y derechos de autor de trabajos
literarios, artísticos o científicos, así como toda contraprestación por la información relativa a la experiencia
industrial, comercial o científica”

5.1. Tratamiento del impuesto a la renta aplicable a los ingresos por

regalías. Para fines del impuesto a la renta, es posible distinguir cuatro
clases de posibles perceptores de ingresos por regalías, los cuales
señalamos a continuación:
 Personas naturales domiciliadas en Perú.
 Personas jurídicas domiciliadas en Perú.
 Personas naturales no domiciliadas en Perú.
 Personas jurídicas no domiciliadas en Perú.

Sobre el particular, es necesario señalar que la definición de

domiciliado o no, para fines del impuesto a la renta, se encuentra
establecida en la propia norma que regula el referido impuesto. Así
pues, para el caso de las personas naturales, la condición de
“domiciliado” se determina considerando ciertas variables, como la
permanencia física en el territorio peruano; mientras que, en el caso de
las personas jurídicas o empresas, la condición de domiciliado o no en
el país se determina por el lugar de su constitución 14.

 Regalías pagadas a sujetos domiciliados Este supuesto implica

que una persona domiciliada en el Perú es propietaria de
determinada marca, diseño o nombre susceptible de ser explotado
económicamente. Siendo ello así, corresponde comentar las
situaciones y el tratamiento tributario aplicable al pago por regalías a
personas naturales o jurídicas domiciliadas en el país.

127
  Cuando las regalías son pagadas a una persona natural
La Ley del Impuesto a la Renta establece que, cuando una persona
natural obtiene ganancias que provengan de la explotación o uso de
determinada marca, diseño o nombre, y dicha persona no obtenga
rentas empresariales, dichas ganancias califican como rentas de
segunda categoría15.

_____________________

14. Artículo 7 de la Ley del Impuesto a la Renta.

15. Artículo 24, inciso d) de la Ley del Impuesto a la Renta

Para tales efectos, la tasa efectiva del impuesto que deberá

aplicarse al importe recibido por dicha persona natural será de 5%.

Este supuesto podría ser aplicable a casos en los cuales

determinado negocio pretenda hacer uso de la imagen de un
personaje notable o conocido. Un ejemplo de ello podría ser el caso
de una marca deportiva que decida utilizar la “imagen” de un
futbolista domiciliado conocido.

En el ejemplo propuesto, el importe que este cobre por permitir el

uso de su imagen estará gravado con una tasa efectiva de 5% por
concepto del impuesto a la renta.

Cuando las regalías son pagadas a personas jurídicas. La Ley

del Impuesto a la Renta califica a las rentas obtenidas por personas
jurídicas domiciliadas en el país como rentas de tercera categoría o
rentas empresariales16.

Las regalías que se cobren por la cesión en uso de una marca de

propiedad de una persona jurídica formarán parte de sus rentas
empresariales.

Ahora bien, el impuesto a la renta que grava las rentas

empresariales obtenidas por las empresas domiciliadas en Perú se
determina aplicando sobre dichas rentas la tasa de 29.5% 17.

128
 Cabe mencionar que dicha tasa será aplicada sobre la renta neta
imponible, esto es, el importe que resulte de la diferencia entre la
suma total de los ingresos de la empresa que hubieran devengado
en un determinado año y los gastos en los que haya incurrido para
generar dichos ingresos.

 Regalías pagadas a sujetos no domiciliados Para efectos de

comentar el tratamiento tributario aplicable a las regalías que se
paguen

__________________

16.Artículo 28 de la Ley del Impuesto a la Renta.

17.Artículo 55 de la Ley del Impuesto a la Renta.

a personas naturales o jurídicas no domiciliadas, debemos partir de las

siguientes premisas: Los sujetos no domiciliados (sean personas
naturales o jurídicas) tributan en Perú por concepto de impuesto a la
renta únicamente por sus “rentas de fuente peruana” 18.

La Ley del Impuesto a la Renta ha determinado que, entre otros

supuestos, constituyen “rentas de fuente peruana” las regalías pagadas
por bienes o derechos utilizados económicamente en el país o las
regalías que son pagadas por un sujeto domiciliado en el país 19.

Bajo esta figura se encuentran, en su mayoría, las franquicias de

comida rápida. En efecto, en los últimos veinte años se ha visto un
incremento en el interés de distintas empresas locales por explotar en
el Perú prestigiosas marcas de comida rápida de origen extranjero.

Por ello, en la actualidad, es común observar negocios de restaurantes

o retails de cadenas conocidas en el exterior que vienen siendo
explotadas por empresas peruanas, como es el caso de Starbucks,
Pizza Hut, Chili’s, entre otras.

La contraprestación pagada por la explotación de dichas marcas en

Perú califica como regalías para fines del impuesto a la renta.

129
 Asimismo, al ser pagadas por sujetos domiciliados, califican como
rentas de fuente peruana y, por tanto, se encuentran gravadas con el
impuesto a la renta en nuestro país.

En esa línea, tratándose de regalías pagadas a personas no

domiciliadas, sean estas personas jurídicas o naturales, la Ley del
Impuesto a la Renta ha establecido una tasa única del 30% 20.

________________
18. Artículo 6 de la Ley del Impuesto a la Renta

19. Artículo 9, inciso b) de la Ley del Impuesto a la Renta: “En general y cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de
las partes que intervengan en las operaciones y el lugar de celebración o cumplimiento de los contratos, se considera
rentas de fuente peruana: …la renta es de fuente peruana cuando los bienes o derechos por los cuales se pagan las
regalías se utilizan económicamente en el país o cuando las regalías son pagadas por un sujeto domiciliado en el
país”.

20. Artículos 54 y 56 de la Ley del Impuesto a la Renta

En tal sentido, las personas jurídicas domiciliadas que paguen regalías a

favor de personas jurídicas o naturales no domiciliadas deberán retener
el 30% de dicho monto y pagarlo al fisco peruano de forma directa.

Como se puede observar, si bien el contribuyente es el no domiciliado

(en la medida que es este quien percibe una renta de fuente peruana), la
Ley del Impuesto a la Renta ha trasladado a los sujetos domiciliados que
paguen regalías la obligación tributaria de retener el impuesto aplicable a
los no domiciliados.

Es muy importante tener en consideración que, si el pagador de la renta

incumple con su obligación de retener el impuesto aplicable a las
personas no domiciliadas, aquel será sancionado por la Administración
Tributaria con una multa ascendente al 50% del monto que debió
retener, además de asumir el pago del referido impuesto como
responsable solidario21.

130
____________________
21 Artículo 177, inciso 13 del Código Tributario

CAPITULO III
MODELO DE CONTRATO KNOW HOW
6. Modelo de Contrato

CONTRATO DE KNOW HOW

Conste por el presente documento el contrato de licencia de secreto industrial que celebran de una parte,
AAA, identificada con R.U.C. Nº 1054346342, inscrita en la partida electrónica Nº 0015456 del Registro
de
Personas Jurídicas de Lima, con domicilio en Av. Inda cochea, debidamente representada por su gerente
general Carmen Liliana Pablo Castillejo, identificado con D.N.I. N° 70577424, con poderes inscritos en el
asiento de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL LICENCIANTE; y, de
otra parte, BBB, identificada con R.U.C. Nº 1045634565, inscrita en la partida electrónica Nº 0159544 del
Registro de Personas Jurídicas de Lima, con domicilio en urb. Las brisas mz.A lote 4, debidamente
representada por su gerente general doña Kelly Pérez Campos, identificado con D.N.I. N° 73252171 ,
con poderes inscritos en el asiento 00145 de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se
denominará EL LICENCIATARIO; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes:

ANTECEDENTES:

CLÁ USULA PRIMERA. - EL LICENCIANTE es una persona jurídica de derecho privado constituido bajo
el régimen societario de la sociedad anónima, cuyo objeto social es la fabricación de sistemas
computarizados de escritura digital conformados por monitores interactivos provistos de sensores ópticos
y por un lapicero electrónico, los cuales al ser utilizados en conjunto permiten introducir información a la
computadora escribiendo directamente sobre el monitor.
Dichos avances tecnológicos han permitido la especialización en la producción de sistemas
computarizados de escritura digital; razón por la cual, actualmente es la única empresa que proporciona
dichos equipos en el mercado.

131
CLÁ USULA SEGUNDA. - EL LICENCIATARIO es una empresa constituida bajo el régimen de la
sociedad anónima, cuyo objeto social es la fabricación de computadoras; domiciliada en el territorio de la
República, que gozará a partir de la firma de este contrato de la autorización de EL LICENCIANTE para
utilizar y aplicar en la fabricación de computadoras, la tecnología industrial por este desarrollada; actividad
que deberá realizarse solo en el territorio que comprende la ciudad de Lima en la República de Perú.

OBJETO DEL CONTRATO:

CLÁ USULA TERCERA. - Por el presente contrato, EL LICENCIANTE otorga a EL LICENCIATARIO la

autorización para la utilización y aplicación de las técnicas y procedimientos de fabricación de sistemas de
escritura digital para computadoras.
El LICENCIANTE aclara que la tecnología que será materia de licencia es de naturaleza eminentemente
industrial y que al no haber sido de interés de su titular el patentarla, deberá seguir manteniéndose en
secreto.

CLÁ USULA CUARTA. - En contraprestación, EL LICENCIATARIO se obliga a pagarle a EL

LICENCIANTE la cantidad de US $ 1050 (Dólares Americanos), que se cancelará en la forma siguiente:

- US $ 500 (Dólares Americanos), a la firma de este documento.

- US $ 550 (Dólares Americanos) dentro de los 120 días contados a partir de la fecha de este contrato,
para lo cual en este acto EL LICENCIATARIO, acepta la letra de cambio N°0120 por igual importe.

Adicionalmente, EL LICENCIATARIO pagará a EL LICENCIANTE una regalía de $150 mensual. Esta

regalía se hará efectiva mediante pagos trimestrales.

EJECUCIÓN Y PLAZO DEL CONTRATO:

CLÁ USULA QUINTA. - Ambas partes acuerdan que el contrato, tendrá una duración de.... años, el cual
empezará a regir en forma inmediata desde la fecha de la firma por ambas partes; vencido el cual cesarán
los efectos de este acto, salvo que las partes acuerden la prórroga del plazo.

CARACTERES DEL CONTRATO:

CLÁ USULA SEXTA. - La licencia materia del presente contrato, se otorga en condiciones de
exclusividad a EL LICENCIATARIO, en virtud de lo cual, podrá prohibir a EL LICENCIANTE la
celebración de contratos con terceros que transmitan la información que se le está licenciando, en el
territorio asignado.

ASISTENCIA TÉCNICA:

CLÁ USULA SÉTIMA. - EL LICENCIANTE se obliga a poner a disposición de EL LICENCIATARIO el

personal técnico necesario para implementar el sistema de escritura digital para computadoras.

CLÁ USULA OCTAVA. - El personal técnico dispuesto por EL LICENCIANTE capacitará a los técnicos
de la empresa de EL LICENCIATARIO, por un período de 12 meses, término en el que se encontrarán
habilitados para desarrollar la tecnología y aplicarla en la fabricación de los equipos señalados en la
cláusula duodécima. Si transcurridos los tres meses, el licenciatario necesitara un período de capacitación
y/o entrenamiento adicional, podrá solicitarlo al licenciante, y previo pago de una retribución se procederá
a dar inicio al programa.

CLÁUSULA NOVENA. - EL LICENCIANTE se obliga además, a proporcionar al LICENCIATARIO toda la

información referente a la producción de los equipos; la misma que consta de 100 manuales, y 85 discos
digitales, soportes físicos que contienen en forma detallada todas las técnicas y procedimientos de
fabricación industrial de los equipos.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL LICENCIANTE:

CLÁUSULA DÉCIMA. - EL LICENCIANTE se reserva el derecho, conforme a sus planes de fabricación,

de introducir modificaciones en sus productos, cesando en la fabricación de algunos de modelos que
considere han caído en obsolescencia y/o introduciendo nuevos modelos o versiones, así como de utilizar
nuevos componentes en la fabricación de los productos.

132
CLÁUSULA UNDÉCIMA. - EL LICENCIANTE se obliga a otorgar en forma exclusiva al licenciatario, la
autorización para el desarrollo y aplicación industrial de la tecnología licenciada, solo en el territorio
asignado. Dicha exclusividad implica la imposibilidad de que terceras personas puedan ser autorizadas a
explotar la tecnología licenciada en la zona asignada; así como tampoco podrá el licenciante explotarla
por sí mismo.

CLÁUSULA DUODÉCIMA. - EL LICENCIANTE se obliga a garantizar el óptimo funcionamiento de los

equipos de aire acondicionado para automóviles fabricados con los conocimientos técnicos e industriales
licenciados.

OBLIGACIONES DEL LICENCIATARIO:

CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA. - EL LICENCIATARIO no podrá fabricar o utilizar sus productos

elaborados con la tecnología licenciada en territorio asignado a otro licenciatario.

CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA. - EL LICENCIATARIO deberá utilizar solamente los signos distintivos de
EL LICENCIANTE o la presentación determinada por este para distinguir el producto bajo licencia durante
el período de vigencia del acuerdo.

CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA. - EL LICENCIATARIO se obliga a aplicar en la fabricación de los

sistemas de escritura digital para computadoras solamente la tecnología otorgada por EL LICENCIANTE.
Esta obligación implica abstenerse de celebrar otros contratos, que transmitan tecnología, con terceros
mientras se mantenga vigente el vínculo contractual con EL LICENCIANTE.

CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA. - EL LICENCIATARIO se obliga a comunicar a EL LICENCIANTE durante

el transcurso del contrato, así como a su vencimiento, las ventajas o mejoras que la aplicación del secreto
industrial le hubiera proporcionado. Si así ocurriera, EL LICENCIATARIO quedará autorizado a explotar
toda patente desarrollada por las mejoras obtenidas en la producción.

CLÁUSULA DÉCIMO SÉTIMA. - EL LICENCIATARIO se obliga a comprar a EL LICENCIANTE las

materias primas que servirán para fabricar los productos que fabricará con el know how licenciado, así
como los equipos necesarios y otros servicios que coadyuven al mismo fin.

CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA. - EL LICENCIATARIO se obliga a mantener en secreto y estricta

reserva toda la información y conocimientos transmitidos en virtud del contrato. El incumplimiento de esta
cláusula acarrea como consecuencia inmediata la resolución del contrato y el pago de la siguiente
penalidad 50000 más el daño ulterior. CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA. - EL LICENCIATARIO no
revelará información relevante directa o indirectamente a ningún competidor, por sí mismo, o a través de
terceras personas.

OBLIGACIONES A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO:

CLÁ USULA VIGÉSIMA. - Al término del presente contrato todos los derechos de EL LICENCIATARIO
cesarán de inmediato; y EL LICENCIATARIO pagará todas las sumas adeudadas a EL LICENCIANTE,
de ser el caso.

CLÁUSULA VIGÉSIMO PRIMERA. - EL LICENCIATARIO se obliga a no utilizar los conocimientos

obtenidos a través de la ejecución del contrato de licencia de know how en su propio y exclusivo beneficio
ni de terceros, una vez terminado el contrato; debiendo abstenerse de explotar el know how a que tuvo
acceso en virtud del contrato durante el lapso de un año, luego de finalizado este.

CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA:

CLÁ USULA VIGÉSIMO SEGUNDA. - El incumplimiento de la obligación asumida por EL

LICENCIATARIO en las cláusulas cuarta, décimo sétima, décimo octava y décimo novena, constituirá
causal de resolución del presente contrato, al amparo del artículo 1430 del Código Civil. En consecuencia,
la resolución se producirá de pleno derecho cuando EL LICENCIANTE comunique, por carta notarial, a
EL LICENCIATARIO que quiere valerse de esta cláusula.

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY:

CLÁ USULA VIGÉSIMO TERCERA. - En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato,
ambas se someten a lo establecido por las normas del Decreto Legislativo Nº 823, Ley Nº 26122, Código
Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.

COMPETENCIA ARBITRAL:

133
CLÁ USULA VIGÉSIMO CUARTA. - Las controversias que pudieran suscitarse en torno al presente
contrato, serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos en la
materia, uno de ellos designado de común acuerdo por las partes, quien lo presidirá, y los otros
designados por cada uno de ellos.
Si en el plazo de 30 (...) días de producida la controversia, no se acuerda el nombramiento del presidente
del Tribunal Arbitral, este deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y
Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas reglas serán aplicables al arbitraje.
El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como de obligatorio cumplimiento y ejecución
para las partes y, en su caso, para la sociedad.

En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de Huacho, a los 25 días del
mes de junio del 2015.89

EL LICENCIANTE EL LICENCIATARIO

7. CONCLUSIONES

En conclusión, conforme hemos visto en el desarrollo el presente tema, el

término Know How, no está referido a cualquier clase de conocimiento
conforme se viene utilizando comúnmente, es algo más; y para que
merezca protección en al ámbito jurídico debe reunir determinadas
características que delimitan su esencia.

Consideramos, asimismo, necesario puntualizar que, nos ha tocado vivir en

esta edad contemporánea una serie de cambios paradigmáticos no sólo en
las formas de producción y comercialización, sino también, por ejemplo, en
el uso y manejo de la información. Estamos viviendo en una era
tecnológica, en la denominada “sociedad de la información”; la informática
ha influido mucho en ello y gran parte de esa transformación se debe al
desarrollo meteórico del uso de la Internet, todo ello ha traído consigo
cambios en el uso y manejo de la información y por qué no decirlo, existe el
criterio casi universalizado de liberalizarla para acceder a mejores
estándares de vida.

Manual de Derecho Comercial Internacional. tomo IV, Cuarta Edición Gaceta

89

Jurídica Editor; Lima - Perú.pg 125

134
 Las partes firmantes del contrato de know how les corresponde tributar
conforme al impuesto a la renta de segunda categoría cuando son personas
naturales que viven en el Perú y de tercera categoría cuando son personas
jurídicas.

8. BIBLIOGRAFIA

 ECHAIZ M., Daniel y AGUILA G., Carlos. EL ABC del Derecho

Empresarial. Edit. San Marcos. Lima. Perú 2014

 De la Fuente, Martha (2013). Fundación Confemental. Modelos

de Contratos Internacionales (3era Edición)
https://books.google.com.pe/books?id=-
xdYM6VXZXQC&pg=PA141&dq=contrato+know+how&hl=es&sa
=X&ved=0CBoQ6AEwAGoVChMIttLks-
_EyAIVxJIeCh3FmAZk#v=onepage&q=contrato%20know
%20how&f=false

 Ali Cabana, Oscar Raphael. Contratos Comerciales y

Financieros.2013
http://es.slideshare.net/davidgormezuchida/contratos-
comerciales-y-financieros-contratos-de-ingeniera-know-how-y-
franchising?related=1

 Ibanez Fauched, Alberth. Know How. 2013

http://es.slideshare.net/breiniack/know-how-15846085

135
 Troya Jácome, Francisco Xavier. El Know How. 2014
http://www.authorstream.com/Presentation/sfdgaby-1306619-el-
know-how-francisco-troya/

 Luis García Romero. La tributación afecta a la moda. 2018

https://www.munizlaw.com/e-
mailing/Avisos/DerechoModa_LuisGarcia.pdf

136
 “Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres”

“Año del Bicentenario del Perú: 200 Años de Independencia”

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN – GRUPAL

Alumnos :

- ALVARADO SÁNCHEZ, Vianca Carolina.

- LÓPEZ MAZANETT, Darcy

Tema : Contrato de Franquicia.

Asignatura : Derecho Comercial Internacional

Docente : Pinedo Lozano, Jean Paul

Ciclo : X (2021 - I)

Iquitos – Perú

2021

137
AGRADECIMIENTO

A Dios…..porque a pesar de que muchas veces puse mis intereses por

encima de ti nunca me faltaste y aunque no soy tu hijo más devoto, en ti confío.
Siempre me has ayudado a seguir adelante y por ti aún no pierdo la esperanza,
sé que todos pueden decepcionarme menos tú y reconozco que sin ti no
hubiese podido sobrevivir estos últimos meses. Muchas Gracias.

A nuestras madres. Por habernos apoyado en todo momento, por sus

consejos, los valores, por la motivación constante que nos ha permitido que
seamos personas de bien, pero más que nada, por su amor.

DEDICATORIA

138
A nuestros padres por ser el pilar fundamental en todo lo que somos, en toda
nuestra educación, tanto académica, como de la vida, por su incondicional
apoyo perfectamente mantenido a través del tiempo, ya que ellos sentaron en
nosotros las bases de la responsabilidad y los deseos de recuperación, en
ellos tenemos el espejo en el cual queremos reflejarnos por sus virtudes
infinitas y su gran corazón nos lleva a admirarlos cada día más.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….PAG

.06

CAPITULO I – ASPECTOS GENERALES

139
 1. ORÍGENES………………………………………..

……………………….PAG.07

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS…………………………………….

….PAG.09

3. LA FRANQUICIA Y LA EXPERIENCIA

PERUANA…………………….PAG.11

4. CONCEPTO DE FRANQUICIA O

FRANCHISING……………………..PAG.13

5. TERMINOLOGÍA…………………………………………………….

…….PAG.15

6. NATURALEZA JURIDICA……………………………………………..

….PAG.16

7. PARTES DE LA FRANQUICIA……………………………..

…………….PAG.19

8. PRINCIPALES ELEMENTOS DE LA

RELACION……………………...PAG.22

9. CARACTERÍSTICAS……………………………….

……………………..PAG.26

CAPITULO II – EL CONTRATO DE FRANQUICIA.

10. CLASES Y MODALIDADES DE FRANQUICIAS…………………..

…..PAG.28

11. ELEMENTOS DENTRO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA…..……

PAG.33

140
 12. EL PRE-CONTRATO DE

FRANQUICIA………………………………...PAG.37

13. EL CONTRATO DE

FRANQUICIA……………………………………….PAG.37

14. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA…………………..

….PAG.40

15. LEGISLACIÓN PERUANA Y CONTRATO DE FRANQUICIA……..…

PAG.41

CAPITULO III – ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES

16. VENTAJAS DE LA

FRANQUICIA………………………………………..PAG.42

17. DESVENTAJAS DE LA FRANQUICIA………………………………..…

PAG.43

18. DIFERENCIA ENTRE LA FRANQUICIA Y EL KNOW

HOW…………..PAG.44

19. CONCLUSIONES…………………………………………………….……

PAG.45

20. BIBLIOGRAFÍA………………………………………..…………………..

PAG.46

21. WEBGRAFÍA……………………………………………………………….PAG

.48

22. ANEXOS – MODELOS DE CONTRATO DE

FRANQUICIA…………..PAG.49

141
 INTRODUCCIÓN

A lo largo de los años, se ha presenciado el desarrollo exponencial de

las franquicias en nuestro país, numerosas empresas extranjeras han llegado a
posicionarse en nuestros mercados peruanos y la mayoría de ellos a través de
los contratos de franquicia, esta modalidad de comercio ha permitido que
innumerables empresarios peruanos puedan adoptar este sistema para
expandirse junto a las extranjeras en el mercado con sus negocios, es por ello;
que el presente trabajo monográfico se desarrolló para dar a conocer el tema
de Franquicias y el rol transcendente que desempeña el contrato de franquicias
en este mundo tan moderno como el de hoy, resaltando su ámbito jurídico
dentro del comercio o tráfico internacional.

142
 Se desarrollará cuestiones generales, su origen y antecedentes
históricos, concepto, características, elementos y clasificación del contrato de
franquicia, posteriormente su naturaleza jurídica, entre otros; asimismo como
sus ventajas y desventajas, la situación de los contratos de franquicia en
nuestro país.

Desde un aspecto general, la franquicia es un tipo de contrato utilizado

con el comercio mediante el cual una parte cede a otra la licencia de una marca
para su explotación comercial, así como los métodos, procedimientos y
tecnología a cambio de pagos periódicos. La franquicia consiste en aprovechar
la experiencia de una empresa ya posicionada que ha conseguido una ventaja
competitiva destacable y un gran reconocimiento en el mercado.

CAPITULO I – ASPECTOS GENERALES

1. ORÍGENES

El origen de las actividades comerciales, se remonta a muchos siglos atrás,

pero la franquicia se da desde la edad media. En principio, de acuerdo a la
historia se tiene que la figura de la franquicia proviene del francés, del término
fanc, que de acuerdo a la traducción al español significa “libre”, o del francés
antiguo denominado le franc, que traducirlo al idioma castellano resulta
complejo debido a que dicha palabra tenía un concepto único cuyo significado
se asemejaba a un privilegio que se otorgaba hacia alguien y se denominada
de tal manera.

En esta misma línea, años más tarde en la Francia Medieval, se añadió el

término francher que se refería a las “Cartas Francas” o “Cartas de Franquicia”,
pero que eran estas cartas, en principios contenían mandatos reales, es decir;

143
en ellas se otorgaba ciertas concesiones o privilegios, concedidas por los
gobernantes a sus súbditos90.

Es menester mencionar que; estas cartas eran de dos tipos: a) Aquellas

conocidas como prerrogativas reales, en relación con las autorizaciones
puntuales concedidas por dicho estamento a la nobleza, de este tipo de cartas
se tiene una verbigracia clara hasta el día de hoy, es aquella que tuvo lugar en
el siglo XI, otorgada a los nobles y caballeros con la finalidad de fundar o poblar
villas reales que tuvieran algún tipo de interés económico o estratégico para la
corona; y b) Aquellas que recogían privilegios relacionados con el ejercicio de
ciertas actividades como recaudación de impuestos, servicios militares,
derechos sobre territorios o vasallajes. En esa época la Iglesia Católica
concedía, a ciertos señores propietarios de tierras, libertades para que
actuaran en su nombre en la recaudación de los diezmos debidos a la iglesia,
permitiendo que un porcentaje de lo recaudado fuera para ellos, a título de
comisión y el resto del dinero era enviado al Papa.

Dentro de estas cartas, también se tenía aquellas que contenían

prerrogativas dirigidas hacia particulares en la que se les facultaba la
realización de cierto tipo de actividades como la pesca, caza o explotación
forestar dentro de un mismo territorio. 91 La primera carta de franquicia que se
conserva está fechada en marzo de 1232 en la localidad francesa de Chambey.
Posteriormente, en el siglo XVII, aparece en el sector de la cerveza de
Alemania una primera generación de franquicias comerciales, por la cual los
cerveceros se encargaban de contratar con las tabernas la venta de su cerveza
de forma exclusiva92.

La Franquicia también llegó a los territorios cristianos de la península

ibérica, a través de los Pirineos (musulmanes), su otorgamiento se realizaba
también por las “Cartas de Pueblas o Franquicia” que eran otorgadas con el fin
de propiciar la repoblación de las extensas zonas reconquistadas, por lo que
90
SÁNCHEZ RIVAS, Rodrigo. (2017). El Contrato de Franquicia Régimen Jurídico y Aspectos
Problemáticos. Máster Universitario en Acceso a la Profesión de Abogado. Universidad de Alcalá. Alcalá
de Henares. Pág. 09.
91
BERMÉDEZ GONZALES, J. (2002). La Franquicia: elementos, relaciones y estrategias. ESIC ed. Madrid.
Pág. 19.
92
CIEZA RENTERÍA, Carmen y REDONDO MIRALLES, Isaac. (2015). Aproximación al régimen jurídico y
practico del contrato de franquicia. Tomo I. Universidad de Almería. Pág. 02.

144
estos documentos venían a conceder una reducción de los privilegios
señoriales, otorgar libertades a los siervos y garantías frente a la propiedad o
libertad en el comercio. Estos documentos llegaron a servir como moneda de
cambio en toda Europa.93

Con la llegada de la Edad Moderna el termino de franquicia es abandonada

en Francia debido a que, en el siglo XXI se da uno de los acontecimientos
históricos más grandes del mundo “el triunfo de la Revolución Francesa” a
partir de allí desaparece la franquicia junto con los privilegios otorgados a los
nobles; y no es hasta el siglo XIX en el Renacimiento del Nuevo Continente,
nace nuevamente la franquicia con una concepción diferente. Como podemos
observar dentro de sus orígenes de las franquicias, estas se crearon o fueron
implementadas en torno a los conceptos de libertad, exención y concesión,
que, a partir de Revolución Francesa llega a tener una nueva concepción hasta
convertirse en la modalidad de comercio más usada y dueña de muchos éxitos
empresariales al nivel mundial.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

En el siglo XIX y principios del siglo XX, la franquicia regresa al mercado,

después de la Guerra de Secesión, como una forma de expansión de las
actividades de los industriales del Norte, esta etapa históricamente se
denominó “La Segunda Generación de Franquicias”, iniciándose con las
máquinas de coser en 1850 con “SINGER SEWING COMPANY” radicada en
Stanford, utilizó este sistema para distribuir y vender sus máquinas de coser y
así sembró los cimientos de lo que más adelante representaría el sistema
moderno de la franquicia. SINGER decidió otorgar una serie de franquicias a
empresarios independientes interesados en comercializar sus máquinas de
coser, permitiéndoles vender sus productos y usar su marca en conexión con
aquella actividad de comercialización. 94

En el año 1929, se impulsó en los Estados Unidos y Francia una forma de

comercio mercantil, se empieza hablar de una franquicia de estructura

93
SÁNCHEZ RIVAS, Rodrigo. (2017). El Contrato de Franquicia Régimen Jurídico y Aspectos
Problemáticos. Ob. Cit. Pág. 10.
94
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos.
Equipo de Derecho Mercantil. N°III. Lima. Pág. 14.

145
empresarial con los restaurantes “A&W”, en la que se persigue tener
franquiciados que reproduzcan exactamente la actividad original, que incluye el
producto o servicio, el nombre comercial, los métodos de explotación e incluso
el diseño del lugar.

En ese mismo año, el sistema de distribución comercial también se generó

con “GENERAL MOTORS” en la que éste recurre a un contrato que favorece el
asociacionismo entre la central y sus distribuidores, con lo que se favorece
sobre todo a colaboración entre ambas partes, al mismo tiempo que se
mantiene igualmente cierta independencia entre ellas 95.

Este sistema permitía eludir la legislación antitrust, de la época que

imposibilitaba a los fabricantes de vehículos venderlos de forma directa al
consumidor final, esta práctica se entendería posteriormente a otros sectores
comerciales en Estados Unidos tan importantes como del petróleo o de los
refrescos como la COCA-COLA de aquellos años que empieza a otorgar
franquicias para el embotellamiento de su producto. The Coca-Cola Company,
no fue ajena al crecimiento de la franquicia y en 1899, dos inversionistas en
Chattanooga persuadieron al presidente de la compañía de que les otorgara los
derechos para vender Coca-Cola en botellas en casi todo el país. Estos
inversionistas, finalmente, establecieron la primera embotelladora del mundo
con el derecho de distribución de los productos bajo la marca del franquiciante
en zonas donde se respetaba cierta exclusividad. 96

Simultáneamente en Francia, los propietarios de la fábrica de lanas “LA

LAINIERE DE ROUBAIX” se aseguraron la salida comercial de sus productos
creando la firma PINGOUIN, asociando a un gran número de minoristas que al
firmar el contrato se aseguraban la exclusividad de la distribución de los
productos de dicha marca en su zona geográfica, de esta forma encontramos la
primera manifestación de franquicia moderna 97.

95
CIEZA RENTERÍA, Carmen y REDONDO MIRALLES, Isaac. (2015). Aproximación al régimen jurídico y
practico del contrato de franquicia. Ob. Cit. Pág. 03.
96
CIEZA RENTERÍA, Carmen y REDONDO MIRALLES, Isaac. (2015). Aproximación al régimen jurídico y
practico del contrato de franquicia. Ob. Cit. Pág. 03.
97
MOREJÓN, G. (-) El Contrato de Franquicia. Biblioteca Virtual de Derecho, Economía y Ciencias
Sociales. Recuperado en: www.eumed.net. Consultado el 13 de marzo del 2021.

146
 La franquicia es un modelo de negocio que ha demostrado su éxito a lo
largo de los años. Hoy en día, las franquicias están presentes en más de los
tercios de los países del mundo y realizan en los mismos una grandísima
contribución económica a los países en los que se encuentran. 98

McDonald´s, es la franquicia por excelencia, cuenta con más de 31.000

establecimientos franquiciados en más de 100 países. Debido al éxito y al gran
número de ventas del restaurante de los hermanos Maurice y Dick McDonald,
el señor Ray Kroc les propuso ampliar el negocio. Por ello, lo que inicialmente
era un restaurante familiar tuvo que convertirse en una corporación para poder
desarrollar un sistema que pudiera transmitirse a través del modelo de la
franquicia. Dentro de ellas también tenemos a establecimientos como Pizza
Hut o Kentucky Fried Chicken, que tienen una red de más de 40 000
establecimientos.

Hay que tener en cuenta que en Estados Unidos este método fue utilizado
principalmente por los soldados estadounidenses que retornaban de la guerra,
con cierto capital, pero sin ninguna experiencia en el ámbito comercial, por lo
tanto; el método de franquicias se convirtió en una solución para estas
personas y para los franquiciantes que no contaban con los recursos
suficientes para expandir sus negocios, entonces este sistema logró generar
fuentes de empleo y a su vez contribuir de manera significativa al progreso
económico del país.99

Para finalizar, estos son los casos pioneros de la figura de la franquicia, que
desde estas épocas lo que buscó es satisfacer los deseos de expansión, los
intereses mercantiles, de tener una actividad de éxito y posibilitar la
reproducción idéntica de un negocio o parte de este.

3. LA FRANQUICIA Y LA EXPERIENCIA PERUANA

98
CRAWFORD, Spencer. (2010). The regulation of franchising in the new global economy. Cheltenham.
Pág. 07.
99
CORDERO SILVA, Karla. (2013). El contrato de franquicia mercantil internacional y su aplicación en el
Ecuador. Tesis para la obtención del título de abogado de los Tribunales de Justicia de la República y
Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales. Universidad de Cuenca. Ecuador. Pág. 14.

147
 El sistema de la franquicia llegó al Perú aproximadamente en los años
ochenta con Kentucky Fried Chicken (KFC) y Pizza Hut de la mano del Grupo
DELOSI. En este periodo, la presencia extranjera representaba la totalidad del
porcentaje de franquicias en el Perú.

De acuerdo al Asesor Legal de la Cámara de Peruana de Franquicias,

menciona que la pimera etapa del desarrollo de las franquicias en nuestro país
fue limitada por la violencia que se estaba viviendo en aquella época por el
terrorismo y la gran crisis económica de la década de los ochenta e inicios de
los noventa.100

Sin embargo, pasados esos malos años y pésimas experiencias en la

sociedad peruana, en los siguientes años, se inició una etapa de crecimiento
considerable en el mercado nacional con el ingreso de otras franquicias
extranjeras como Burger King en 1992, Domino´s en 1995 y Mc Donald´s en
1996.

En nuestro país, en 1992 se inició el desarrollo de las franquicias peruanas

dedicadas principalmente al rubro gastronómico, como el Mediterráneo
Chicken, Pardo´s Chicken, La Caravana, entre otros. A partir de la segunda
mitad de la década pasada, con una economía estable y en crecimiento se
inició una tercera etapa de franquicias en nuestro país, denominada como “El
boom de las Franquicias Gastronómicas Peruanas”101.

Desde este momento el crecimiento de las franquicias se ha acelerado en

nuestro país y dicho crecimiento se ha liberado no solo en el sector
gastronómico sino también que se inició un proceso de diversificación a todos
los sectores de la economía, encontrando de este modo hoy en día este
sistema de negocios en joyerías, estética, salud, educación, indumentaria, en
cada uno de los programas de televisión, entre otros muchos rubros que se
abrieron en el mercado y porque no decir a partir de la presencia de
100
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos. Ob.
Cit. Pág. 15.
101
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos. Ob.
Cit. Pág. 15.

148
extranjeros, cada día más continua, el sistema de los contratos de franquicia se
expandirá en rubros que quizá hasta ahora no conocemos en nuestro país, lo
cual es beneficioso para nuestra economía, progreso y crecimiento.

4. CONCEPTO DE FRANQUICIA O FRANCHISING

El contrato de franquicia es patrimonio de la humanidad. Pese a que carece

de una legislación específica en la mayoría de Estados, es conocido en todos
los sistemas jurídicos y manejado por los juristas de las grandes empresas más
allá de las fronteras estatales. Se dice por ello que la franquicia ha adquirido
una “tipificación social”, esto es derivada de la práctica comercial. 102

Dicho en palabras de otro autor, en la actualidad se define al contrato de

franquicia como un contrato mercantil en los que una de las partes otorga a la
otra a cambio de una remuneración, el derecho a desarrollar una actividad
comercial en el ámbito de la red de franquicias del franquiciador, para la venta
de determinados productos en el nombre y por cuenta del franquiciado, y en los
que el franquiciado tienen el derecho y la obligación de utilizar el nombre
comercial y la marca del franquiciador, así como otros derechos de propiedad
intelectual y el método empresarial. 103

Siguiendo esta línea de ideas, el contrato de franquicia, es el documento

que firman las partes para facilitar el manejo de servicios y recursos dentro de
una empresa con un modelo de negocio que ya funciona, que ya ha sido

102
CEBRIAN SALVAT, Maria. (2018). El contrato de franquicia en Derecho Internacional Privado Europeo.
Tesis Doctoral de Derecho Internacional Privado. España. Pág. 30.
103
VASQUEZ&APRAIZ Y ASOCIADOS. (2018). ¿Qué es un contrato de franquicia?.
Tuabogadodefensor.blog. Recuperado de: https://www.tuabogadodefensor.com/ Consultado el: 15 de
marzo del 2021.

149
probado y comprobado, es por eso que mediante el contrato de franquicia lo
que se espera es eliminar la incertidumbre de empezar un negocio desde cero
experiencias.

Es así que, en el contrato de franquicias se facilita y se protege la inversión

que realizan las partes, es por eso que el contrato de franquicia es usado para
expansión de negocios, debido a que la inversión de dinero y recursos que
realiza el franquiciado, se hace bajo el mismo know how de un negocio que ya
es exitoso, reduciendo las probabilidades del fracaso empresarial. 104

Si bien existen innumerables definiciones respecto a este contrato, en

principio podemos conceptualizarlo como el formato de negocios por el cual el
franquiciante concede al franquiciado, por un tiempo y para un territorio
determinado, el derecho de usar una marcar o nombre comercial,
transmitiéndole los conocimientos técnicos necesarios que le permitan instalar,
operar y comercializar bienes o servicios con métodos uniformes a cambio de
contraprestaciones previamente convenidas.

Para el estudio jurídico Tormo Franquicias, básicamente, la franquicia

consiste en repetir una fórmula de éxito probado. Se trata de que una persona
(el franquiciador) transmita a otra (el franquiciado) todo su conocimiento sobre
un negocio que él mismo ha ideado, puesto en marcha, perfeccionado y
desarrollado con éxito. La franquicia, es un sistema de colaboración
empresarial entre personas jurídicas y económicamente independientes por la
que una parte cede a la otra el derecho de uso y explotación comercial de una
marca y de un sistema comercial, a cambio de unas contraprestaciones
económicas y ligados por un contrato.105

Casi todos los países y legislaciones donde se encuentra regulada tienen

una identidad en los conceptos respecto a la franquicia y en cuanto a su
contrato es mucho más semejante del uno al otro. Para nosotros la franquicia o

104
MOGOLLON, Leliza. (2020). ¿Qué es el contrato de franquicia y cómo funciona para crecer un
negocio? En: melizamogollon.blog. Recuperado de: https://melizamogollon.com/que-es-una-
franquicia/#:~:text=El%20contrato%20de%20franquicia%2C%20es,es%20eliminar%20la
%20incertidumbre%20de . Consultado del 16 de marzo del 2020.
105
LACOSTA (-). Contratos de Franquicia. La base principal en la relación de franquicia. Servicios de
Franquicia.blog. Recuperado en: https://www.tormofranquicias.es/servicios-de-franquicia/contrato-de-
franquicia/ . Consultado el 13 de marzo del 2021.

150
el contrato de franquicia se resume en que: Mediante este contrato, el
franquiciador concede al franquiciado el derecho a la distribución en exclusiva
de sus productos/servicios en establecimientos equipados de forma uniforme,
junto con el derecho a utilizar los títulos de propiedad intelectual, dentro de
ellas a las marcas, rótulos, denominaciones y otros, facilitándole, además; todo
el saber cómo hacer y la asistencia comercial y técnica para llevar a cabo la
distribución dentro de un espacio geográfico que le permita al franquiciado
encaminar con éxito el nuevo negocio siguiendo las instrucciones en
presentación, comercialización e imagen.

5. TERMINOLOGÍA.

Antes de continuar con el desarrollo del trabajo sobre la franquicia, es

menester señalar algunos conceptos con su respectiva explicación o concepto
para poder entender mejor el tema, de las cuales tomaremos los siguientes
términos:

5.1. Asistencia al Franquiciado: Es el conjunto de acciones a

desarrollar por un franquiciador tendentes apoyar y dirigir al
franquiciado en la explotación de la franquicia. Responde a un
concepto dinámico de empresa en curso, y es la base de la relación
de confianza entre franquiciador y franquiciado 106.
5.2. Central Franquiciadora: El franquiciador debe poseer una
estructura que dé la cobertura y asistencia necesaria a la red de
franquicias. A esta estructura que el franquiciador crea se le llama
Central de Franquicias. Es un elemento vital para el correcto
mantenimiento y asistencia de red de franquicias 107.
5.3. Centro Piloto: Se trata de un centro de prueba, que el propio
franquiciador o bien un franquiciado, ponen en funcionamiento. El
propósito es poder determinar si el concepto de negocio que se
quiere franquiciar, puede efectivamente, franquiciarse con garantías
de éxito.

106
Recuperado de: http://www.tormo.com/actualidad/diccionario/. Consultado el 13 de marzo del
2021.
107
MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de Franquicia. Universidad de Cienfuegos. Cuba. Pág. 13.

151
 5.4. Código Deontológico: Es un texto normativo de carácter ético y no
vinculante desde el punto de vista jurídico. Por tanto, sus normas no
son de obligatorio cumplimiento, sino directrices a seguir. No
obstante, tiene una gran influencia en la redacción de los contratos
de franquicia y en la regulación de las relaciones entre franquiciador
y franquiciado.
5.5. Derecho de Entrada: Se trata de una cantidad que habrá de abonar
el franquiciado para poder adherirse a una red de franquicias. El
importe del derecho, también llamado canon de entrada, variará en
función de diversos aspectos, como el tiempo que lleve funcionando
la red, la rentabilidad que ofrece, entre otros.
6. NATURALEZA JURÍDICA.

La franquicia o el contrato de franquicia, en principio es un contrato que es

de naturaleza consensual, pero que requiere determinados requisitos formales
para no incurrir en una competencia desleal entre los contratantes.

De acuerdo a la doctrina no existe una posición unánime cuando nos

referimos a su naturaleza jurídica de estos contratos, a partir del concepto de
que ésta es un contrato complejo, o atípico, consensual y sinalagmático, civil o
mercantil según su objetivo, mediante el cual una de las partes, el concedente
o franquiciador, concede a la otra, denominada concesionario o franquiciado,
mediante el pago de un canon, el derecho a explotar una marca, una fórmula
comercial privativa, o un servicio con prestaciones accesorias, previamente
convenidas108, debemos delimitar que para la doctrina mayoritaria, la franquicia
es atípica a pesar que es reconocida resulta jurídicamente común que en
muchos países está regulado de manera fragmentaria, dispersa y sobretodo
insuficiente. Aunque existe otra vertiente doctrinal que no reconoce el contrato
de franquicia como atípico, y no solo por la creencia de que la idoneidad de la
utilización de dicha clasificación ha de estar reservada únicamente para
aquellos negocios carentes de regulación legal, sino también por señalar que el

108
CHULIÁ VICENT, Alandete. (1999). Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos. J.M. Bosch Ed.
Barcelona. Pág. 170

152
uso derivado de los pactos entre las partes se ha venido convirtiendo en
costumbre que no permiten por tanto configurar a la franquicia como atípica 109.

Pues tal y como estos autores señalan existen incluso una serie de códigos
y conducta realizados por los franquiciadores, que resultando de obligado
cumplimiento, disponen de forma imperativa, cual será tanto el contenido como
el significado del contrato, es decir; que para esta parte de la doctrina, al
mencionar que la franquicia presenta una naturaleza mercantil de libre
competencia, dicha norma debería de tener un reflejo en el contenido jurídico
privado del contrato, por lo que para algunos autores resulta apropiado señalar
que, la franquicia actualmente es un contrato típico pese a no disponer de una
regulación sustantiva, completa y propia. Otra parte de la doctrina, considera
que la figura contractual de la franquicia es mixta debido a dos circunstancias:

a) La primera de ellas es que; nos encontramos ante la utilización de una

serie de derechos concretos sobre ciertas creaciones intelectuales con
un tiempo delimitado a cambio de una contraprestación.
Por lo cual la franquicia se conforma como la concesión al franquiciado
de la capacidad de explotar la imagen empresarial y probada en el
mercado de forma exitosa, facultándolo a reproducir la totalidad de su
sistema, tanto la identificación, organización y forma de operar la
empresa a cambio de una contraprestación dineraria y bajo el control del
franquiciador.110
b) La segunda por la que resulta mixta es porque resulta necesaria en
relación la imposibilidad tanto a la hora de integrar las características de
la figura como de resolver los posibles problemas de cumplimiento o
extinción de las mismas acudiendo a un único régimen normativo, sino
que se deberá de acudir al régimen normativo específico que resulte
necesario de forma ineludible, por razón de la sede jurídica a la que los
mismos pertenezcan.111

Es decir, para este sector de la doctrina, se dice que es mixta debido a que
si bien es cierto no existe una regulación como tal en los ordenamientos
109
MARTINEZ SANZ. (1999). De la actividad comercial en régimen de franquicia. Ordenación del
Comercio Minorista. Madrid. Pág. 14.
110
GALLEGO SANCHEZ. (1991). La Franquicia. TRIVIUM Ed. Pág. 79.
111
Ibídem.

153
jurídicos o si existe son incompletas, adecuándose a ser atípicas, el hecho de
que la relación surja de un contrato, si sucediese un problema entre las partes
y necesiten solucionar su conflicto jurídico contractual tendrán que acudir a la
normativa que se adecúe a cada caso en particular, dicha situación lo convierte
en típica112.

Existiendo otra controversia en cuanto a su naturaleza jurídica, en el sentido

de que, el contrato de franquicia es un contrato civil o mercantil, debido a que
de allí surgen derechos y obligaciones, prestación de dar y la propiedad
intelectual.

Para muchos autores, el contrato de franquicia es pues, un contrato

mercantil, en tanto es un acto jurídico en que siempre participa un empresario
con el objeto de cumplir con una finalidad específica relacionada con los fines
de la empresa de que se trate. En este contrato mercantil el objeto está
compuesto por el otorgamiento de la licencia de un activo intangible y la
transmisión de conocimientos y experiencias tecnológicas. O sea, se transfiere
al franquiciado toda la información requerida para operar exitosamente un
negocio propio, distinguido por el nombre comercial y/o la marca del
franquiciante y otro activo intangible, para lo cual es imprescindible la
capacitación y asistencia comercial y técnica del franquiciado durante la
vigencia del contrato con vistas a la eficaz consecución de los fines de la
franquicia.113

En cuanto a la naturaleza civil de la franquicia, los autores argumentan que

al cumplir con los requisitos indispensables de un contrato que se encuentra
regulado por la doctrina, esto lo convierte en una de las tantas formas de
contratos existentes en las legislaciones, al margen de la tipicidad o atipicidad
que ya se discutió en párrafos anteriores, además se tiene que es civil, debido
a que cualquier persona que pueda manifestar su voluntad de franquiciar
puede hacerlo y si hablamos de autonomía de las partes es el principio
universal de todas las legislaciones civiles.

112
SÁNCHEZ RIVAS, Rodrigo. (2017). El Contrato de Franquicia Régimen Jurídico y Aspectos
Problemáticos. Ob. Cit. Pág. 21.
113
URÍA, Rodrigo. (1997). Derecho Mercantil. Marcial Pons Ed. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid.
Pág. 638.

154
 Sin embargo, desde nuestro punto de vista, si bien es cierto todo nace del
derecho civil así como del derecho procesal civil, en este caso la franquicia se
adecúa al derecho mercantil, es por ello, que lo consideramos de desde esta
perspectiva proviene su naturaleza, debido a que en principio, las partes
siempre son comerciantes, es decir, que los sujetos se encuentran vinculados a
la actividad mercantil y no existe una relación laboral entre los mismos, por
consiguiente es oneroso en el sentido de que ambas partes se gravan y se
benefician, y de tracto sucesivo, porque se ejecutan a través del tiempo.

7. PARTES DE LA FRANQUICIA

FRANQUICIANTE MARCA + KNOW HOW

FRANQUICIADO
DERECHO DE ENTRADA + REGALÍAS

A partir de las definiciones o conceptos citados anteriormente, de acuerdo

con el autor Aníbal Sierralta 114, nos dice que la franquicia es una operación
comercial entre varios sujetos, de los cuales uno es con frecuencia una
persona jurídica, a través de la cual esta última, que es propietaria de un
nombre, marca o proceso (Know How o savoir faire), coloca a disposición de
otra persona el derecho de utilizar, mediante pago u otra remuneración, una
colección de productos o servicios, originales o específicos, para explotarlos
obligatoria y totalmente, bajo técnicas y procesos comerciales ya probados, a
fin de realizar una efectiva penetración sobre un mercado determinado y
obtener un desarrollo acelerado de la actividad comercial de las empresas

114
SIERRALTA RIOS, Aníbal. (1994). El contrato de franquicia. Artículo de Ius Et Veritas. Ed. V. N°08. Lima.
Pág. 34.

155
involucradas, tal como lo desarrollamos gráficamente al iniciar esta sección del
presente trabajo.

En tal sentido podemos decir que, las partes intervinientes en el contrato

son: el franquiciante o franquiciador y, por otro lado, el franquiciado o
franquiciatario.

7.1. Franquiciante:
Es la persona que decide expandir su negocio, red de producción o
distribución de bienes y/o servicios, mediante la participación de
terceros con capital de inversión. Es el propietario del sistema
original que busca la inversión de terceros, basado en el éxito de su
negocio115.

El franquiciante, es quien temporalmente presta su nombre, marca y

sistema de negocio para hacer un nuevo negocio, cediendo derechos
de uso de su marca y brindando asistencia técnica. Es, además, la
persona que inicia la empresa jurídica y económicamente
independiente, por otro lado; es el que promueve una red de
franquicias, donde es el responsable y tutor permanente de todos los
franquiciados.

7.1.1. Obligaciones del Franquiciador116:

- Haber consolidado con éxito un negocio durante un tiempo
determinado.

115
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos. Ob.
Cit. Pág. 16.
116
Centro de Atención Empresarial. (2020). Franquicia. Cámara de Comercio de Cúcuta. Revista N°01-
2020. Pág. 01.

156
 - Tener derecho legal sobre el nombre comercial, marca y otros
elementos distintivos de identificación de su red, y cederlos en
beneficio del franquiciado.
- Proporcionar al franquiciado los medios técnicos necesarios para
utilizar el know How de la compañía, lo que incluye la formación
pertinente.
- Proporcionar información, asistencia comercial o técnica a todos
sus franquiciados en forma permanente mientras dura el contrato
de franquicia.
7.2. Franquiciado:
Es quien hace uso de la marca, realiza el negocio y paga
contraprestaciones periódicas, así como un derecho de entrada o
derecho inicial para hacer el negocio con el nombre y sistema del
franquiciante.

7.2.1. Obligaciones del Franquiciado117:

- Trabajar con esfuerzo y dedicación en su empresa de franquicia,
para conservar la reputación y el buen manejo de la empresa.
- Equipar su local de acuerdo a las instrucciones del franquiciador,
con la publicidad y los signos distintivos de la empresa.
- Dar periódicamente al franquiciador la información financiera y
contable, así como los procedimientos en la gestión aplicada en la
empresa de franquicia.
- Permitir al franquiciador o sus representantes libre ingreso al local
o locales, así como a la documentación pertinente.
- No revelar a terceros durante ni después del contrato de
franquicia el know-how de la compañía.

117
Centro de Atención Empresarial. (2020). Franquicia. Cámara de Comercio de Cúcuta. Revista N°01-
2020. Pág. 01.

157
 8. PRINCIPALES ELEMENTOS DE LA RELACIÓN

Para entender cómo funciona el contrato de franquicia, debemos conocer

los elementos de la relación, que son los siguientes.

8.1. Transferencias del Know How:

El elemento esencial de toda Franquicia es la transmisión del Know
How, que significa “el saber hacer”. Es el conjunto de conocimientos
no patentados, de carácter comercial, técnico, administrativo o
financiero que una persona puede transferir a otros derivados de su
propia experiencia118.

En otras palabras, se trata de un elemento clave que, sin duda, distingue

la franquicia de otras figuras comerciales, en tanto el negocio que subyace
de ella radica, más que en la venta de un mismo producto o servicio, en la
emulación de un esquema de ventas exitoso; en tal sentido, el Know How,
integrado básicamente por el conjunto de conocimientos derivados de la
experiencia del franquiciador119 aborda una gran cantidad de información de
carácter comercial, referente a la distribución y venta del producto o
servicio, a la gestión del negocio y a los métodos de administración de la
empresa.120

El Know How es el equivalente a la metodología de trabajo y la operativa

del negocio. El franquiciado debe tener información completa para poder
ceñirse al modo de funcionamiento que caracteriza a todos los locales de la
franquicia.
118
KLEIDERMACHER, Jaime. (1995). Franchising: aspectos jurídicos y económicos. Aveledo-Perrot Ed.
Buenos Aires. Pág. 55.
119
SEMANARIO LÍDERES. Lo que hay que saber de franquicias. Pág. 04. En: CASTELLANOS PEÑAFIEL,
Lorena. (2006). El contrato de franquicia en el comercio internacional. FORO Revista de Derecho. N°05.
Ecuador. Pág. 111.
120
LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. (2002). Contratos internacionales de transferencia de tecnología. El know
how. GUSTAVO IBÁÑEZ Ed. Pág. 256.

158
 8.2. Licencia de Marca: Implica el otorgamiento de la licencia de uso de
la marca del franquiciante, así como su nombre comercial, lemas,
patentes, diseños industriales y cualquier otro signo distinto o
necesario para el desenvolvimiento de la franquicia 121.

Es un elemento esencial del contrato de franquicia ya que, a través de

ella, el franquiciante transmite legalmente al franquiciado los derechos que,
como titular, ejerce sobre la marca, signos o símbolos que distinguen la
calidad, prestigio e imagen de su producto o servicio, junto con una serie de
normas y métodos operativos que garantizan una comercialización
uniforme.122

Es decir, la marca franquiciada es un elemento cuya relevancia radica

en la facilidad que proporciona para entrar al mercado con un
posicionamiento concreto, y que no se tendría como una marca nueva. Por
ello, la marca cedida debe manifestarse de distintas maneras, no solo basta
que el producto sea vendido con las características externas del producto,
sino que es necesario que el local donde se vende sea idéntico al que utiliza
el franquiciante, pues esta apariencia es la que genera en el consumidor la
creencia que le está comprando el bien/servicio directamente al
franquiciante.123

8.3. Asistencia técnica del franquiciante al franquiciado: La asistencia

técnica y comercial es un elemento complementario a la
transferencia del Know How. Este servicio debe ser permanente,
tanto anterior a la apertura del negocio, como posterior. Se trata del
soporte que debe hacer el franquiciante al franquiciado durante el

121
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos. Ob.
Cit. Pág. 17.
122
CASTELLANOS PEÑAFIEL, Lorena. (2006). El contrato de franquicia en el comercio internacional. Ob.
Cit. Pág. 111.
123
GALLO CABRERA, Javier. (2014). El contrato de franquicia en la doctrina y jurisprudencia. Artículo de
Foro Jurídico. Ed. XI, N° 11. Lima. Pág. 47.

159
 desarrollo del negocio, en este caso; se brinda conocimientos sobre
el desarrollo correcto del negocio124.

Es un elemento que, junto a la transmisión del know how, distingue al

contrato de franquicia de otros tipos contractuales; se materializa, por lo
general, en los manuales de operación que son documentos que
estandarizan la forma de operar de una franquicia, pues contienen
información relativa a temas de producción, contabilidad, recursos
humanos, publicidad, promoción y mantenimiento. 125 Esta asistencia técnica
tiene que ser constante y periódica de acuerdo a lo pactado en el contrato
de franquicia.

8.4. Zona de influencia o territorialidad:

El sentido de expandirse, a través del este sistema, se basa en llegar
a consumidores que están fuera del alcance de la empresa
franquiciante, en función a ello, es que al franquiciado se le asigna un
territorio estratégico que generalmente es solicitado por él mismo.

Dicho de un modo más simple, se trata de la delimitación del ámbito

territorial dentro del cual el franquiciado desarrollará la actividad comercial
prevista en el contrato de franquicia126.

8.5. Contraprestaciones económicas:

Las dos principales contraprestaciones económicas que asume el
franquiciado, en virtud de pertenecer al sistema, son las siguientes 127:

8.5.1. Canon, Derecho de entrada o franchise fee: Como su misma

denominación lo refiere, es el pago que realizará el franquiciado por
el simple derecho de ser partícipe y tomado en cuenta por el
franquiciante, quien habrá evaluado previamente si cumple con una
serie de requisitos internos. El monto se determinará en base al

124
Ibídem.
125
GALLO CABRERA, Javier. (2014). El contrato de franquicia en la doctrina y jurisprudencia. Ob. Cit. Pág.
47.
126
CASTELLANOS PEÑAFIEL, Lorena. (2006). El contrato de franquicia en el comercio internacional. Ob.
Cit. Pág. 112.
127
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos. Ob.
Cit. Pág. 17.

160
 posicionamiento de la marca en el mercado, número de
franquiciados, entre otros aspectos.
Por lo general, el pago es único e irrepetible porque justamente es la
contraprestación por entrar en el negocio.

8.5.2. Regalías o Royalties: Son aquellas que implican un pago fijo con
cierta periodicidad (mensual, semanal, anual) o un pago variable,
normalmente basado en un porcentaje del valor de las ventas netas,
ya sean mensuales o de otra periodicidad.

Confiere a la franquicia una de sus características más notables, cual

es la de ser un contrato oneroso; en efecto, la regalía o royalty es
una contraprestación que consiste en el pago, por lo general
mensual, que realiza el franquiciado al franquiciante, durante la
vigencia del contrato, por concepto de los beneficios derivados de la
explotación de la franquicia.128

Además de los pagos señalados, existe la contraprestación por la

publicidad y marketing centralizada, también conocido como “Fondo
de Publicidad”, que suele ser un pago que realizan todos los
franquiciados con el fin de generar un fondo común que será
destinado a campañas publicitarias para la promoción de toda la red.
En vista que todos gozan de la misma marca y, por ende, de la
misma reputación, también todos serán beneficiados por los
resultados publicitarios, lo cual, además, influye a que la marca se
posicione en el mercado129.

Cabe indicar que las contraprestaciones señaladas son las que

comúnmente encontramos en este tipo de contratos, pero pueden
existir más dependiendo del sistema de franquicias, de la industria y
de las obligaciones asumidas por las partes.
128
CASTELLANOS PEÑAFIEL, Lorena. (2006). El contrato de franquicia en el comercio internacional. Ob.
Cit. Pág. 111.
129
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos. Ob.
Cit. Pág. 17.

161
 9. CARACTERÍSTICAS

Según Marzorati130, la franquicia se caracteriza por reunir los siguientes

rasgos generales:

a) Independencia de las partes: Cada parte es jurídica y financieramente

independiente de la otra.

b) Cooperación: El franquiciado no solo debe usar la marca y los símbolos

comerciales del franquiciador, sino también seguir sus instrucciones.

c) Permanencia de la relación: Es una relación continua de distribución.

d) Formato uniforme: Es un rasgo ligado a la marca y nombre comercial,

signos distintivos que identifican al producto o servicio, que se manifiesta
en casi todos los contratos de franquicia, a través de cláusulas tipo
negociadas a base de disposiciones preestablecidas por el franquiciante.

e) Obligaciones de franquiciante: Son, en esencia, tres: proveer el

producto o servicio objeto de la franquicia, dar entrenamiento al
franquiciado y brindarle asistencia permanente.

f) Obligaciones del franquiciado: Contribuye con mano de obra, capital e

información a la red de distribución.

Estas dos últimas obligaciones implican, básicamente, los siguientes

aspectos: transmisión de know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema
para operar, la licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.;
entrega de los manuales que detallan los sistemas y procedimientos operativos
de la franquicia, con especificación de las relaciones con terceros, clientes,
publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas
contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes y atención
al público.

130
MARZORATI, Osvaldo. Franchising. Pp.22-24. En: CASTELLANOS PEÑAFIEL, Lorena. (2006). El contrato
de franquicia en el comercio internacional. Ob. Cit. Pag. 110.

162
 En relación con la cooperación y con más detalle, esto significa que el
franquiciado debe ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y
técnicas del franquiciante, adquirir la licencia de utilización de nombre, marca,
etc., dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el
franquiciante y guardar la debida reserva respecto a la información
suministrada por este.

Desde nuestra perspectiva, también consideramos que los contratos de

franquicias son:

g) Oneroso: Ya que una de las partes (franquiciatario) obtiene una ventaja

a cambio de una contraprestación en dinero a favor de la otra
(franquiciante).

h) Conmutativo: Porque desde el momento de la celebración cada una de

las partes conoce las obligaciones y ventajas que le corresponden.

i) No formal: No se exige ninguna forma específica en que deba ser

instrumentado.

j) Atípico: No se encuentra legalmente regulado ni en el Código Civil.

k) Consensual: Porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos

correspondientes desde el momento en que las partes manifiestan su
consentimiento.

l) Bilateral: Porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto

a la otra, existiendo prestaciones recíprocas para cada una.

m) Tracto sucesivo: Las obligaciones que se general para cada parte no

se agotan en el momento de la celebración del contrato, sino que
perduran más allá de éste.

CAPITULO II – EL CONTRATO DE FRANQUICIA

10. CLASES Y MODALIDADES DE FRANQUICIAS.

163
 El contrato de Franquicias abarca una diversidad de actividades
comerciales, ello trae como consecuencia que sus variantes hayan sido
clasificadas de las formas más diversas, pero de acuerdo a la doctrina
internacional la clasificación más reconocida es la que se ha establecido en
tres tipos de franquicias, y estas son:

10.1. Franquicia de Producción o Business Format Franchising.

Es aquella donde el franquiciador, además de ser el titular de la marca,

fabrica los productos que comercializa en sus establecimientos franquiciados.
Aquí la empresa franquiciadora es la que fabrica los productos y es además la
propietaria de la marca, el know how por lo que otorga franquicias para que el
franquiciado produzca los productos.131

Por tanto, la marca que distribuye y la que fabrica es la misma. El

franquiciador actúa a modo de central de compras, seleccionando y
negociando los mejores productos y las condiciones más ventajosas con los
proveedores.

Por otro lado, también el franquiciado puede quedar autorizado a fabricar el

producto conforme a las indicaciones del franquiciante y con el fin de la venta
(Licencia de Patente + Know How). En este caso, el franquiciado adquiere no
sólo el derecho de producir, sino además de comercializar y distribuir los
productos del franquiciante con su tecnología y marca 132.

Este modelo es usado mayormente en las industrias farmacéuticas y en el

sector agrícola, en este caso, el franquiciante prefiere invertir sus recursos
financieros en tecnología e investigación, en lugar de dedicarlos a unidades
productivas.

10.2. Franquicias de Distribución o Product and Trademark

Franchising.

131
MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de Franquicia. Ob. Cit. Pág. 15.
132
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos. Ob.
Cit. Pág. 17.

164
 El franquiciador actúa como intermediario en las compras, selecciona
productos que son fabricados por otras empresas y los distribuye a través de
sus puntos de venta franquiciados en condiciones ventajosas. El franquiciante
cede los productos que el mismo fabrica y/o la marca a sus franquiciados a
cambio de regalías o precios de compra más altos. Sus características básicas
se concentran en el desarrollo del producto o servicio, más que en la operación
del negocio.133

En este caso, se le concede más libertad al franquiciado, pero a la vez

menos aporte operacional. Se fija en este caso al franquiciado, los productos
que tiene que vender con la aportación de la marca, por ejemplo: productos
alimenticios, textiles, en la que el franquiciador cede al franquiciado la
distribución de sus productos, junto con el derecho a utilizar su nombre
comercial. Explicado en otras palabras, el franquiciante especifica al
franquiciado los productos que debe vender a cambio de proporcionarle su
marca y servirlos de mercadeo134.

En síntesis, este tipo de franquicias es muy utilizado en el comercio

minorista tradicional, por lo que incluye: uso de marca, de know how y método
de comercialización, pero no hay transferencia de tecnología. En este tipo de
franquicia, el franquiciante se limita a conceder al franquiciado la distribución o
venta de sus productos, para que sean comercializados en un establecimiento

dotado de sus signos distintivos.

10.3. Franquicias de Servicios.

Es la explotación de un determinado servicio cuya fórmula original es

propiedad del franquiciador, quien la transmite a sus franquiciados. Este tipo de
franquicias es la que tienen mayor auge en la actualidad, el tipo de franquicias
más dinámico y con más proyección.

El franquiciador cede el derecho de utilizar y comercializar una fórmula o

sistema original del cualquier tipo de servicio con un nombre ya acreditado y
que ha demostrado su eficacia en el ámbito de la aceptación. Dentro de este

133
GONZALES CALVILLO, Enrique. (1994). La experiencia de las franquicias. 1°Ed. Mexico. Pág. 48.
134
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos. Ob.
Cit. Pág. 17.

165
tipo, el franquiciador le ofrece al franquiciado una fórmula original y específica
de prestación de servicios al consumidor.

Por su parte el franquiciado provee los servicios al cliente con el mismo

nivel de calidad y a los mismos precios. Es importante destacar, que, debido a
su carácter abstracto, esta clase de acuerdo necesita una constante
colaboración y transmisión de Know How por parte del franquiciador135. Dentro
de las empresas que utilizan este sistema podemos citar la cadena de comidas
rápidas McDonalds, Kentucky Fried Chicken y Donkin Donuts. 136

En otras palabras, el franquiciante ofrece a sus franquiciados una fórmula

original, específica y diferenciada de prestación de servicios a cambio de
determinadas condiciones de explotación. Se ha desarrollado en sectores
como restaurantes, hotelería, alquiler de vehículos, educación, entre otros.

Ahora bien, respecto a las formas o modelos de otorgar franquicias, si bien

pueden depender de diferentes criterios, si nos basamos en el ámbito de
operaciones de la franquicia, ésta puede ser otorgada como:

10.3.1. Franquicia Maestra o Master Franchise Agreement: Usada en

expansión a nuevos territorios o países, y donde el franquiciado tiene
la facultad de subfranquiciar.

El master franquiciado es responsable del desarrollo de la marca, de

seleccionar a los franquiciados y adaptar el concepto a las
características específicas de su mercado. Es el sistema más
utilizado para extender una franquicia a nivel internacional.

Se trata de la relación contractual que un franquiciador extranjero

establece con una persona natural o jurídica del país en cuestión,
actuando este último como franquiciado y al mismo tiempo como
franquiciador de determinados puntos de venta que se inauguran,

135
MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de Franquicia. Ob. Cit. Pág. 15.
136
MARZORATI, Osvaldo. Franchising. Pp.22. En: MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de
Franquicia. Ob. Cit. P
ág. 16.

166
 siendo directamente responsable del desarrollo y representación del
franquiciador de forma exclusiva en su país.

El franquiciado master está encargado del establecimiento piloto, es

el responsable de la selección de nuevos franquiciados, de la
inversión, publicidad global de la red y en general de todas las
relaciones con los franquiciados de su territorio. Este sistema es
utilizado cuando el franquiciado no desea o no dispone de los
recursos financieros y del personal necesario para desarrollar la
franquicia de manera directa en el país extranjero 137. Este método
también es eficaz para sobrellevar las diferencias culturales que
podrían impedir que el franquiciador accediera directamente a un
nuevo mercado para sus productos o servicios. Debido al
conocimiento que tiene el franquiciado en las costumbres y usos
dentro de su país, puede servir de puente para que el franquiciador
expanda sus negocios, sin necesidad de involucrarse directamente,
en muchos países simultáneamente.

10.3.2. Franquicia Individual o Unitaria: Manejo de una sola unidad o

establecimiento comercial. Es concedida por el propietario de una
franquicia máster o por el franquiciante inicial a un inversionista
individual para el manejo y operación de un solo establecimiento, en
un área determinada.

10.3.3. Multifranquicia: Manejo de más de un establecimiento comercial

de una misma marca. A través de este tipo de contrato se ceden los
derechos de abrir varios establecimientos en un área geográfica
definida, a un solo franquiciado, el cual está obligado a operarlos
todos sin ceder los derechos adquiridos a un tercero.

137
MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de Franquicia. Ob. Cit. Pág. 17.

167
 10.3.4. Franquicia Multimarca o Plurifranquicia: Cuando el
franquiciado dirige diferentes marcas, que son complementarias, y no
compiten entre sí. El franquiciado gestiona franquicias diferentes que
normalmente suelen ser complementarias y no competitivas. Se trata
del caso de franquiciados que asumen la explotación de distintos
puntos de venta de distintas cadenas de franquicias.

10.3.5. Franquicia Córner: Desarrollada dentro de otro establecimiento

comercial, con un espacio franquiciado donde se venden los
productos y/o se prestan los servicios del franquiciador de acuerdo
con sus especificaciones. Se da cuando un comerciante tradicional
acepta destinar una parte de su local de una forma exclusiva a una
determinada marca, bajo las siguientes normas: En la zona destinada
solo deberá haber productos con la imagen y marca en cuestión y
hay una mayor independencia y menor exigencia por el
franquiciador.138

11. ELEMENTOS DENTRO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

11.1. Elementos Personales:

Como ya se mencionó en líneas anteriores, con independencia de las

obligaciones y derechos que para cada una de las partes emanen de los
efectos del contrato existen una serie de obligaciones que pudiéramos
denominar comunes y que son ejercitables conjuntamente por ambos sujetos
de la franquicia: relaciones de ayuda mutua, confianza, fidelidad, resolución de

138
MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de Franquicia. Ob. Cit. Pág. 17.

168
litigios de buena voluntad, comunicación, diálogo, negociación, mediación y en
definitiva, un actuar de buena fe en el desarrollo del contrato 139.

Es por ello que con anterioridad a la concertación del negocio, ambas

partes deberán realizar un estudio cuidadoso de los socios potenciales, o sea,
una rigurosa investigación en el caso de los Franquiciantes, de mercados para
seleccionar una organización empresarial capaz de mantener la calidad de los
productos o servicios ofrecidos y conservar el prestigio, reputación e imagen de
la marca; en el caso de los Franquiciados de precios, valor agregado y
demanda de los productos y servicios, difusión y reputación de la marca, años
de operación de la franquicia y su eficacia en el mercado, rentabilidad del
paquete tecnológico, base de clientes, monto a pagar, costo de instalación y
operación, principales proveedores, calidad de la capacitación y asesoría
técnica-comercial y en ambos casos de la capacidad de la contraparte para
cumplir con las obligaciones comunes antes referidas.

11.2. Elementos Formales.

La Franquicia es un negocio jurídico solemne dado que exige una

formalidad especial para su perfección, en este caso referida a la inscripción
registral en la Oficina de la Propiedad Industrial con carácter constitutivo para el
nacimiento y eficacia de los derechos y obligaciones que emanan del contrato.

En cuanto a la obligatoriedad de su forma escrita, en documento privado o

público generalmente no existe, pues la mayoría de las legislaciones del mundo
carecen de regulación específica a este tipo de contratos. No obstante,
teniendo en cuenta la complejidad de la figura jurídica, las partes generalmente
eligen la forma escrita.

11.3. Elementos Reales.

Los elementos reales de la Franquicia son los siguientes:

11.3.1. El activo intangible: Está compuesto por el derecho de

propiedad intelectual en que esté basado el negocio y se refiere a los

139
MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de Franquicia. Ob. Cit. Pág. 24.

169
 signos distintivos de la empresa: marcas, nombres comerciales,
rótulos de establecimiento, emblemas y lemas comerciales, así como
a modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know-how o
patentes140.

Generalmente se reconocen sólo los signos distintivos, que son los

más utilizados en este tipo de contrato, sin embrago, los otros activos
mencionados también son susceptibles de ser franquiciados. Se
utilizan menos, y la razón está en que la protección a ellos es
otorgada por un período, (generalmente las patentes se conceden
por veinte años y los modelos de utilidad y diseños industriales diez)
y luego la información pasa a ser dominio público. No ocurre así
respecto a los derechos de autor que pertenecen a éste mientras
viva, pero las creaciones sobre las que recae su protección son más
difíciles de Franquiciar, aunque teóricamente posibles.

11.3.2. El Know How: Este punto ya lo desarrollamos anteriormente, sin

embargo, en esta parte queremos abarcar que el know how tiene tres
características fundamentales.
a) Transmisible: Métodos y técnicas se han puesto a punto
experimentalmente y son comunicables y asimilables por los
franquiciados.

b) Confidencial: Son experiencias o conocimientos no

inmediatamente accesibles al público y ocultos a la competencia.
¿Cómo se protegen estos conocimientos? Generalmente a través
de los Acuerdos de Confidencialidad, pues constituyen
información secreta, que la empresa guarda como su tesoro más
valioso, pues garantiza la ventaja que goza sobre sus
competidores. (Si el conocimiento está patentado la protección
está asegurada por 20 años). ¿Cuál es el problema?, que el
futuro adquirente necesita conocer en qué consiste el Know how
para poder negociar. Entonces la solución es la firma previa de
140
MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de Franquicia. Ob. Cit. Pág. 26.

170
 Acuerdos de Confidencialidad que garantizan al titular del secreto
empresarial, que en el supuesto que no se materialice el negocio,
el secreto permanecerá como tal o su violador responderá
pecuniariamente.

c) Renovable: Compromiso que suele asumir el franquiciador en el

contrato. Se trata de una adaptación permanente del producto o
de las técnicas comerciales o una actualización de los métodos
técnicos, de gestión o de ventas.

11.4. Elementos Típicos.

En este caso, lo mencionaremos, debido a que fue desarrollado en páginas

precedentes, dentro de los elementos típicos tenemos a:

- Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a

favor del franquiciado donde desarrollará el contrato, el mismo
puede ser elemento esencial para el éxito de la operación
comercial.
- La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar:
Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el
franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado
prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.
- Plazo de duración del contrato: Por lo general las partes
tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para
recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante.
Usualmente las partes establecen un término de entre dos a cinco
años con opción a renovarlo por iguales plazos, inclusive en
forma automática.

11.5. Elementos Eventuales.

En este caso, la doctrina internacional reconoce los siguientes elementos

eventuales.141
141
MARZORATI, Osvaldo. Franchising. Pp.147. En: MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de
Franquicia. Ob. Cit. Pág. 29.

171
 - Cláusulas que prohíben la competencia.
- Cláusula de suministros.
- Estipulación de criterios referidos a la publicidad.
- Confidencialidad.
- Cláusulas de opción para el franquiciado.
- Reserva de zona postsinistro del franquiciado.
- Prohibición de almacenar cosas extrañas a la franquicia.
- Selección de personal por consultora predeterminada.
- Facultad de subfranquiciar.
- Obligación de actuar pro-franquicia penalizando actos contrarios.
- Cláusulas de prestigiar la franquicia
- La obligación de construir persona jurídica, para explotar la
franquicia.
- Cláusulas que establecen prohibiciones de cualquier tipo de
vínculo que pueda implicar responsabilidades solidarias para el
franquiciante.

12. EL PRE-CONTRATO DE FRANQUICIA.

La figura anterior al contrato de franquicia, es el pre-contrato, que, a modo

de opción de compra de la franquicia para el potencial franquiciado, le permite
a las partes avanzar en la realización de ciertas operaciones y análisis, con
anterioridad al otorgamiento del contrato con el que se pretenda regular el
definitivo acuerdo.

Dentro de la doctrina, a este documento se le puede denominar precontrato,

contrato de reserva o acuerdo de intención, que es el nombre que se le da en
la figura de la franquicia. Esto, no significa para el franquiciado más que una
posibilidad preferente de adhesión a la red, un estudio de mercado que debe
establecerse con anterioridad. En el acto de otorgamiento del precontrato, el
adquiriente a franquiciado abonará al franquiciador una cantidad a cuenta del
derecho de entrada.

13. EL CONTRATO DE FRANQUICIA.

172
 El contrato de franquicia va a ser el documento final que regule los
derechos y obligaciones de franquiciado y franquiciador durante toda la
vigencia de la relación. En este documento se plasma la voluntad de los
firmantes de entablar una relación empresarial a través del sistema de
franquicia. El franquiciado deberá exigir que el documento que firme regule de
forma clara e inequívoca las obligaciones que el sistema de franquicia impone
al franquiciador y cumplir con las exigencias de la normativa. Esta regulación
es aplicable sólo a los acuerdos de franquicia, y permite el establecimiento de
cláusulas cuyo contenido, en otro tipo de acuerdos distintos a los de franquicia,
podría devenir nulo por ser contrario a las normas de defensa de la
competencia.

El contrato de franquicia suele preverse la duración del mismo,

normalmente el término varía entre cinco y diez años, con o con posibilidad de
prórroga o renovación. En general se establece prórroga automática en
aquellos contratos con duración inferior a diez años, aunque puede no haberla,
mientras que en los contratos cuya duración se fija en veinte años no suele
admitirse la renovación; también puede pactarse la franquicia por el tiempo
indefinido.

Ahora, en los siguientes párrafos desarrollaremos de un modo más amplio

la formación del contrato de Franquicia.

13.1. Formación del contrato de Franquicia.

Antes de suscribir el Contrato de Franquicia, resulta importante mencionar

la Circular de Oferta de Franquicia (COF), instrumento previo al contrato,
exigido legalmente en muchas jurisdicciones donde el sistema de franquicias
ha alcanzado un importante grado de desarrollo y consolidación.

Si bien este documento no es un requisito legal en nuestro país, su uso es

bastante común, y tiene como objeto que el potencial franquiciado conozca con
la mayor precisión y veracidad posible quién es el franquiciante, las
características del sistema de franquicias, y bajo qué términos y condiciones se
otorgará la franquicia.142
142
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos. Ob.
Cit. Pág. 19.

173
 La COF usualmente contiene los datos básicos del franquiciante,
descripción de la franquicia, los derechos de propiedad intelectual involucrados,
las contraprestaciones económicas, los tipos de asistencia técnica que brindará
el franquiciante, la especificación del territorio otorgado al franquiciado,
obligaciones de confidencialidad y, en general, todas las obligaciones y
derechos que tendrá el franquiciado.

En el Perú, aún no se ha regulado el contrato de franquicia y, como

podemos observar, estamos frente a un contrato de naturaleza compleja, ya
que debe regular sistemas de negocios con características específicas y
peculiares, que obligan a una especial atención al momento de su elaboración
y estructuración.

Ahora bien, ante la falta de regulación específica y la complejidad de los

actuales
sistemas de franquicia, tenemos que recurrir a diferentes áreas del Derecho a
efectos de elaborar el contrato, y regular a detalle las relaciones entre
franquiciante y franquiciado, siendo algunas de ellas las siguientes 143:
A) Propiedad Intelectual: Buscando la debida protección de la propiedad
intelectual del franquiciante como marcas, nombres comerciales,
patentes y el Know How que se transmitirá, entre otras formas, a través
de los manuales de operación.

B) Aspectos Civiles: Especificando las obligaciones y responsabilidades

de cada una de las partes, la forma de ejecución de las garantías, la
aplicación efectiva e inmediata de penalidades y los mecanismos de
resolución de conflictos.

143
AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia: Multiplicador de negocios exitosos. Ob.
Cit. Pág. 19.

174
 C) Derecho Societario: Determinando el vehículo de inversión o de la
sociedad de propósito especial que se creará, decisiones y gestión
social, gravámenes sobre las acciones, limitaciones a reorganizaciones
societarias, convenios de accionistas de ser el caso, entre otros.

D) Derecho Tributario: El planeamiento y la estructuración fiscal de la

operación a nivel local será relevante, tanto para el franquiciante como
para el franquiciado. Al momento de la internacionalización, el
franquiciante deberá conocer la legislación fiscal del país de destino y,
además, aplicar convenios para evitar la doble imposición, de ser el
caso. Asimismo, será importante establecer las tasas de retención a las
que estarán sujetas las remesas que recibirá el franquiciante peruano de
sus franquiciados extranjeros, así como el impacto de transacciones con
paraísos fiscales y empresas vinculadas.

14. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

El contrato de franquicia tiene los siguientes supuestos en los que se puede

proceder a la resolución o extinción, y son:

 El franquiciado puede resolver el contrato en los siguientes casos 144:

- Si la franquicia entra en proceso de suspensión de pagos, quiebra
o concurso de acreedores.
- Si el franquiciador ha cesado su actividad.
- Alguna otra causa que se encuentre estipulada en el contrato.
 El franquiciador puede resolver el contrato en estos supuestos 145:
- El franquiciado ha incumplido cualquiera de las cláusulas
indicadas en el contrato.
- En caso de que el franquiciado haya cesado en la actividad
comercial.

144
ASESORIAS.COM. (2020). ¿Qué es el contrato de franquicia?. Asesorías. Blog. Recuperado de:
https://asesorias.com/empresas/modelos-plantillas/contrato-franquicia/ Consultado el 16 de marzo del
2021.
145
ASESORIAS.COM. (2020). ¿Qué es el contrato de franquicia?. Asesorías. Blog. Recuperado de:
https://asesorias.com/empresas/modelos-plantillas/contrato-franquicia/ Consultado el 16 de marzo del
2021.

175
 - Cuando el franquiciado no haya respetado la propiedad industrial
de la marca.
- El franquiciado ha cedido o vendido una parte o la totalidad de la
franquicia sin autorización ni conocimiento de la empresa
franquiciadora.
- En caso de que el franquiciado no haga frente al pago de los
cánones mensuales en los plazos establecidos por el contrato.
- Cuando el franquiciado no haya respetado las cláusulas relativas
a la confidencialidad y haya revelado secretos profesionales a
terceros.

De manera sencilla, y como todo contrato, el contrato de franquicia se

extingue por cumplimiento del plazo, resolución unilateral sin invocación de
causa, resolución por incumplimiento, mutuo acuerdo, fallecimiento de las
partes, quiebra.

15. LA LEGISLACIÓN PERUANA Y EL CONTRATO DE FRANQUICIA.

En nuestra legislación peruana el contrato de franquicia es una figura

atípica, por las mismas consideraciones que detallamos en los primeros
capítulos de este trabajo.

Por otro lado, en nuestro país el encargado de registrar y llevar el control de

las franquicias extranjeras es el INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Industrial), específicamente la Oficina de
Signos distintivos en el área de Registro de Transferencia de Tecnología
Extranjera.

Por otro lado, las normas legales más importantes respecto a la franquicia
en nuestro país, son:

- Decisión N° 291 – De la comisión de Acuerdo de Cartagena.

- Decreto Legislativo N°662 – Ley de Promoción de la Inversión
Extranjera.
- Decreto Supremo N°162-92-EF – Reglamento del Decreto
Legislativo N° 622.

176
 - Decreto Legislativo N°807 – Ley sobre Facultades, Normas y
Organización del INDECOPI.
- Decreto Legislativo N° 823 – Ley de Propiedad Industrial.
- T.U.O. de Procedimientos Administrativos de INDECOPI.

CAPITULO III – ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES

16. VENTAJAS DE LA FRANQUICIA146

PRINCIPALES VENTAJAS
PARA EL FRANQUICIANTE PARA EL FRANQUICIADO
Agilidad y rapidez en la Menores gastos publicitarios y
expansión. mayor difusión.
Fortalecimiento de la marca. Posibilidad de explotar un negocio
acreditado y de menor riesgo
comercial.
Agilidad en el desarrollo y Formación y capacitación inicial y
mantenimiento de nuevos permanente.
mercados y/o de mercados
lejanos.
Mayor facilidad y eficacia en la Asistencia técnica y empresarial y
operación general del negocio. apoyo en la selección y formación
del personal.
Los franquiciatarios proveen de Seguridad en el
una invaluable fuente de talento. aprovisionamiento y mejora en los

146
Tabla copiada del autor: MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de Franquicia. Ob. Cit. Pág. 36.

177
 precios de compra.
Cobro de una cuota inicial por Sentido de pertenencia en una
derechos de uso de la marca. red consolidada de franquiciados.
Baja inversión de capital en la Innovación permanente en
expansión del negocio. aspectos metodológicos y
tecnológicos.
Incremento en la cobertura y Acceso a sistemas administrativos
desarrollo de mercados. de control y evaluación de
desempeño del franquiciado.
Cobro de regalías sobre la base
de las ventas brutas de los
artículos o servicios de las
franquicias otorgadas.

17. DESVENTAJAS DE LA FRANQUICIA147

PRINCIPALES DESVENTAJAS
Reducción de independencia. No es permitida la iniciativa
individual en lo que se refiere a
producto, servicio o diseño.
Reducción de control sobre las No existe libertad para vender la
unidades o negocios de franquicias. franquicia, pues el cedente deberá
aprobarla y tiene el derecho de
vetar al comprador.
El riesgo del mal uso del nombre No es propietario del nombre y
comercial o de las marcas asunto marca comercial.
que ha tomado mucho tiempo para
el franquiciante establecer.
Hay una fuerte inversión inicial en Las decisiones acerca de las
el desarrollo de los sistemas de políticas a seguir la toma el
franquicias. franquiciador.
Hay riesgos de bajo índice de Tiene restringidos los derechos a
rentabilidad porque obviamente se disponer de su propio negocio.
comparten las utilidades con los
franquiciados.
Hay riesgos de resistencia de los Está ligado a la suerte del

147
Tabla copiada del autor: MOREJÓN GRILLO, Ailed. (2016). El contrato de Franquicia. Ob. Cit. Pág. 40

178
franquiciados para cumplir franquiciador y de todos y cada uno
puntualmente en el pago de las de los demás franquiciados.
regalías mensuales.
Posibilidades de que existan
franquiciados incompetentes o no
éticos.

18. DIFERENCIAS ENTRE LA FRANQUICIA Y EL KNOW HOW

 En la franquicia existe una fiscalización por parte del franquiciante,

respecto del franquiciado durante el proceso de producción de bienes o
servicios, es decir no existe libertad del franquiciado para desarrollar su
giro social como sucede con un licenciatario o con un beneficiario de
tecnología de Know How es por eso que el franquiciado este sujeto a
obligaciones adicionales al contrato de franquicia que surge de los
contratos de soporte.

 En la franquicia es parte fundamental del acuerdo entre franquiciante y

franquiciado, y coloca al franquiciado en disposición de explotar su
negocio con las ventajas y experiencias adquiridas por el franquiciante a
lo largo de los años.

 En las franquicias de formato o negocios, el Know-How incide en su

valor comercial. Si el negocio a franquiciar tiene un saber hacer bien
desarrollado, su atractivo será mayor y, en consecuencia, también lo
será su costo y posible rentabilidad.

 El contrato de franquicia es un sistema de expansión comercial y el

Know How es la forma de llevar adelante ese crecimiento, por lo tanto, si
en el contrato o en los manuales o en los entrenamientos iniciales no
existe ese Know How o no lo difunden correctamente, el contrato estará
incompleto y la cadena se debilitará o desaparecerá rápidamente.

 El Know How, – literalmente “saber hacer” es uno de los elementos

fundamentales del sistema de franchising. Se refiere a todo el conjunto
de experiencias y procedimientos que han sido adquiridas por un

179
 empresario en la explotación de su negocio y que le han permitido
alcanzar un cierto éxito en el sector. 

19. CONCLUSIONES.

 La franquicia es una modalidad contractual que, pese a la falta de

regulaciones jurídicas estatales, ha logrado un fuerte posicionamiento en
la economía mundial, gracias a un novedoso sistema de
comercialización que combina elementos de distintos tipos negociables;
en efecto, los derechos de propiedad intelectual y, más específicamente,
los de propiedad industrial, que, a su vez, incorporan importantes activos
tecnológicos de gran valor para los actuales negocios internacionales.

 El sistema de franquicias otorga innumerables oportunidades para

construir nuevos negocios, puestos de trabajo, transferencia de
tecnología, estandarización de procesos, autoempleo, entre otros
beneficios. Por lo tanto, resulta necesario promover un marco jurídico
flexible y efectivo que brinde seguridad jurídica y que regule de manera
adecuada la relación entre las partes, beneficiando al franquiciante, al
franquiciado, pero sobretodo al consumidor final.

 Finalmente, el sistema de franquicias es un modelo de negocio

fundamental para la expansión y desarrollo de empresas nacionales; y la
economía peruana. Si bien es cierto que, la mayoría de franquicias
internacionalizadas hasta el momento se encuentran vinculadas al
sector gastronómico, ya se ha iniciado la exportación de franquicias
peruanas pertenecientes a otros sectores económicos, esperando que
se expandan mucho más rápido para poder seguir generando trabajo y
movimiento económico en nuestro país.

180
 20. BIBLIOGRAFÍA.

- AGUIRRE VIDAURRE, Walter. (2014). El contrato de franquicia:

Multiplicador de negocios exitosos. Equipo de Derecho Mercantil.
N°III. Lima.

B
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%20es,es%20eliminar%20la%20incertidumbre%20de

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“Año del Bicentenario del Perú: 200 años de Independencia”

UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

184
 Curso: Derecho Comercial Internacional
Docente: Dr. Jean Paul Pinedo Lozano
Tema del Trabajo:
“Contrato de Joint Venture”

Integrantes:

Domínguez Orneta, Jannelly

Pinedo Santillán, Abraham.

Iquitos, marzo 2021.

DEDICATORIA
El presente trabajo monográfico está dedicado con mucho esmero a mis
compañeros de estudio, por su empeño y dedicación en aprender los
conocimientos necesarios para ser mejores personas, mejores ciudadanos y
velar por el desarrollo de nuestra sociedad.

185
AGRADECIMIENTO
A Dios por ser nuestro guía en todo momento, a nuestro docente por confiar en
nosotros y compartirnos sus conocimientos para así poder seguir nuestro
camino hacia el éxito.

186
 13. ÍNDICE
INTRODUCCIÓN........................................................................................................................................7
CAPITULO I.................................................................................................................................................8
1. ORIGEN...............................................................................................................................................8

1.1. ANTECEDENTES DEL CONTRATO “JOINT VENTURE” 8

1.2. DEFINICIÓN O DENOMINACIÓN 10
1.3. NATURALEZA JURÍDICA 12
1.4. IMPORTANCIA 13
1.5. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL CONTRATO JOINT VENTURE
14
1.6. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO 23
CAPITULO II..............................................................................................................................................25
2. CLASIFICACIÓN Y TIPOLOGÍA..................................................................................................25

2.1. POR SU MODALIDAD LEGAL Y/O ORGANIZACIONAL 25

2.2. POR SU CONTEXTO GEOGRÁFICO 26
2.3. POR EL TIPO DE CONTRATO O ACUERDOS DE LAS PARTES 27
2.4. TIPOS DE CONTRATOS DE JOINT VENTURE 28
CAPITULO III............................................................................................................................................29
3. EL CONTRATO DE JOINT VENTURE........................................................................................29

3.1. PROCESO DE FORMACIÓN DE UN CONTRATO JOINT VENTURE 29

3.2. CARACTERES 31
3.3. ALIANZAS ESTRATÉGICAS Y JOINT VENTURE 33
3.4. EL JOINT VENTURE Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 36
3.5. ADMINISTRACIÓN DEL JOINT VENTURE 38
3.6. UTILIDAD Y VENTAJAS DEL JOINT VENTURE 40

187
3.7. BENEFICIOS Y PÉRDIDAS ECONÓMICAS 42
3.8. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE 43
3.9. ESTIPULACIONES USUALES DEL CONTRATO 47
3.10. ATRIBUCIONES O DERECHOS DE LOS PARTICIPANTES 50
3.11. RESPONSABILIDADES Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES 51
3.12. LA DISOLUCIÓN EN EL JOINT VENTURE 53
3.13. LOS JOINT VENTURE EN AMÉRICA LATINA 55
3.14. LOS JOINT VENTURE EN EL PERÚ 58
3.14.1. SISTEMA LEGAL DEL JOINT VENTURE EN EL PERÚ 59
3.15. MODELO DEL CONTRATO DEL JOINT VENTURE 61
CONCLUSIONES 67
BIBLIOGRAFÍA 69

188
 14. INTRODUCCIÓN

Para poder comprender con más detenimiento acerca del contrato de Joint
Venture tendremos que conceptualizar el significado de contrato:

“Un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos

y obligaciones a las partes que lo suscriben. El contrato es un tipo de
acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a
crear derechos y generar obligaciones. Se rige por el principio de
autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre
cualquier materia no prohibida. Los contratos se perfeccionan por el
mero consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes.”

Blog de la Dra. Patricia Alzate Monroy 

La necesidad de aunar esfuerzos con el objeto de lograr un beneficio

económico común, llevando adelante una actividad empresarial determinada,
realizando un proyecto común, o penetrando de modo asociativo un mercado,
que tendría pocas posibilidades de éxito si se hiciera de modo individual,
constituyen referencias genéricas que nos proporciona una idea sobre la figura
del Joint Venture. No se encuentra uniformidad de conceptos en la doctrina
sobre esta forma de colaboración empresarial, ello hace difícil una regulación
normativa uniforme. Si bien en nuestro país no se ha incluido dentro de las
figuras previstas en la LGS, no obstante, el legislador la ha contemplado en
diversas áreas de nuestra actividad económica, en algunos casos de manera
específica y en otros de manera genérica.

Los nuevos retos empresariales, la envergadura de los nuevos mercados, la

aparición de nuevas tecnologías y la cada vez más grave competencia para el

189
control de mercados en las más diversas áreas de la economía
contemporánea, hace impensable la acción individual de las empresas para
tener éxito en un momento de gran competitividad; ello obliga a las empresas a
compartir bienes, recursos, conocimientos, compensando sus deficiencias
individuales y potenciando en conjunto las capacidades de cada uno.

15. CAPITULO I

1. ORIGEN
1.1. ANTECEDENTES DEL CONTRATO “JOINT VENTURE”

Las Joint Venture tienen una larga historia dentro del mundo de los negocios
internacionales, de manera que no puede afirmar que sea únicamente una
invención de los años 80.

Si bien se detectan empresas conjuntas desde tiempos ancestrales, desde los

fenicios hasta la época de las Compañías Indias, pasando por las empresas
conjuntas que desarrollaban los venecianos, ya se comenzaron a realizar este
tipo de acuerdos desde finales del siglo XIX, obviamente que bajo formas más
obstante el origen de las Joint Venture se remonta al Siglo XVIII en los
contratos de navegación de Inglaterra; para el transporte de mercaderías y su
posterior venta en ultramar.

A pesar de que desde las postrimerías (periodo último de la duración de algo)

de la Segunda Guerra Mundial, muchas empresas norteamericanas se
introdujeron en mercados internacionales por medio de la conformación de
empresas conjuntas, es en la década de los 70 y de los 80 cuando se han
expandido los conceptos de Joint Venture, alianzas estratégicas y cooperación
internacional en las áreas comerciales, financieras, tecnológicas y de
producción.

Más el término Joint Venture y su origen se remonta a las relaciones de

derecho que surgieron de la ley de partnership (sociedad colectiva) hacia fines
del siglo XIX. Sin embargo, algunos autores mencionan que su origen es
escoces y que se utilizaba un siglo antes. La polémica carece de relevancia.

190
Durante la década de 1,950, los Joint Venture se volvieron muy populares en
los Estados Unidos como vehículo para la iniciativa comercial, y en 1,959, por
lo menos 345 Joint Venture locales eran manejados por las 1,000 empresas
más grandes de dicho país. Estos primeros Joint Venture a menudo eran
acuerdos entre dos o más competidores para compartir costos de la
producción.

Las empresas se repartían entre sí la capacidad del proveedor pues el nivel

mínimo de eficacia de una planta en crecimiento solía ser tan grande que
ninguna firma podía utilizar sola su producción total. Además, no se producía lo
necesario al hacer funcionar dichas fábricas por debajo de su capacidad.

La expresión Joint Venture hace referencia a una modalidad de colaboración

empresarial cuyo origen de sitúa en el Derecho angloamericano. Nacida a
finales del siglo pasado en los Estados Unidos y desarrollada en la primera
mitad del siglo XX en aquel país, ha ido adquiriendo relevancia en el tráfico
internacional a lo largo de las últimas décadas y, en consecuencia, ha llegado
también a ponerse en práctica de América Latina.

La palabra Joint Venture aparece en la actualidad en todos los medios de

difusión de conocimiento y de información. En los años 60, constituía un
concepto nuevo cuyos alcances no estaban bien delimitados ni comprendidos.
Desde los años 70 empezó una corriente de interés, que no se ha detenido
hasta ahora, aunque sus implicancias legales varíen de acuerdo con el lugar
donde se hace el Joint Venture.

En cualquier caso, resulta atinado puntualizar que, en los últimos años, su

desarrollo ha sido enorme, y se constituye como parte de las opciones que las
empresas tienen a su disposición al momento de toma de decisiones de
inversión en el mundo local o en el ámbito internacional.

Al respecto podemos decir que, las estrategias de internalización de las

empresas a través de Joint Venture, están siendo utilizadas en forma creciente
debido a otro aspecto importante d la economía internacional, la formación de
bloques económicos. En efecto esto lleva a los empresarios a constituir
empresas conjuntas para no quedar fuera del terreno de los negocios.

191
Finalmente, tras la fase de internacionalización quedaron algunos rasgos, los
más característicos:

 Flexibilidad.
 Control conjunto.
 Deber de fidelidad.

1.2. DEFINICIÓN O DENOMINACIÓN

La forma en que una operación contractual se articula y el contrato mismo que

le da origen, han propiciado con frecuencia que se confunda el instrumento
jurídico con la operación que se deriva del contrato o las modalidades de este,
por ello es que indistintamente se enuncia el Joint Venture cuando queremos
identificar la operación.

El Joint Venture a pesar de su reciente y aún breve incorporación en nuestra

práctica comercial, y el laborioso proceso de conceptualización por parte de la
jurisprudencia, presenta una flexibilidad y facilidad de constitución que permite
operar en los mercados externos, donde es considerada particularmente útil
para los negocios internacionales.

Tradicionalmente se distinguen del Equity Joint Venture Corporation o Equity

Joint Venture porque es un contrato en el cual se acuerda la conformación de
una sociedad (persona jurídica autónoma) con un propósito funcional,
administrativo, como solución de operaciones que requieren grandes capitales
o bienes de alto costo, por ejemplo, maquinarias pesadas especiales.

El origen y desarrollo histórico de ese acuerdo de Joint Venture nos lleva sin
lugar a dudas, a comprender que tiene fundamentalmente un carácter
contractual y es en función de él, que posteriormente se ha ido modelando la
Joint Venture Corporation.

Según definición ofrecida por el profesor Charles Lipton del Centro de

Empresas Transnacionales de Naciones Unidas

“Toda Negociación entre nacionales y extranjeros no puede considerarse

como Joint Venture que sólo existe cuando se unen recursos y se

192
comparten las ganancias y las responsabilidades, con independencia de
que se constituya o no una nueva persona jurídica."

Las Joint Venture reciben en la doctrina diferentes denominaciones, se

conocen como: Empresas mixtas, sociedades mixtas, empresas conjuntas,
negocios conjuntos, asociaciones económicas internacionales y otras.

Para el CONGRESO FLAMENCO DE CIENCIAS ECONÓMICAS “:

“Una Joint Venture o sociedad mixta es como una forma de colaboración

con reparto de los riesgos y del control entre dos o varias personas o
unidades económicas"

Por su parte, para un gran grupo de autores norteamericanos y la oficina Belga

del Comercio Exterior la constitución de una nueva entidad con personalidad
jurídica propia es accesoria ya que la transferencia de know how o tecnología
en general, puede asumir variadas formas y originar una participación tan
activa en la vida y el control de la empresa receptora de esa aportación
tecnológica, que se puede considerar como empresa mixta, siempre que esté
presente el otro elemento: la participación en riesgos y beneficios.

La referida oficina incluye los elementos, que en su opinión han sido admitidos
por la generalidad, al enunciar que una empresa conjunta es una forma de
colaboración entre empresas, caracterizada por una participación en los
riesgos y los beneficios correspondientes a las actividades que son objeto de
un acuerdo, una participación en el control financiero de las operaciones que
resulten de esas actividades, una transferencia de know how y una forma
jurídica ágil, capaz de adaptarse a las distintas legislaciones nacionales y a las
diversas organizaciones que adopten los socios."

En nuestro país se utilizan bajo la denominación de empresas mixtas, las que

se diferencian de las demás modalidades que pueden adoptar la sociedad
mercantil común. Entre los rasgos que las distinguen podemos señalar: la
presencia de dos o más socios de diferentes países, acción conjunta de los
socios, objetivo determinado, participación en la contribución, en los riesgos,
beneficios y en el control financiero, transferencia de tecnología, agilidad y
flexibilidad en la forma para adaptarse a los requerimientos de la legislación.

193
Actualmente se conocen en el mundo dos clases fundamentales de estas
asociaciones económicas: la asociación contractual y la empresa mixta como
tal.

A pesar de que el contrato de asociación económica internacional no crea una

nueva persona jurídica, en la doctrina actual se le reconoce como Joint Venture
o empresa mixta.

1.3. NATURALEZA JURÍDICA

Con la finalidad de poder comprender mejor lo que es un Joint Venture,

debemos mencionar brevemente sus antecedentes, es decir las formas de
asociación corporativa anteriores, las cuales son los mergers y los acquisitions.

 MERGERS.
Antes de continuar, debemos mencionar lo que es un merger, y lo que es un
acquisition. Se conoce en el mundo financiero y legal al merger como la
combinación de dos o más negocios o empresas, en una sola, perdiendo los
negocios o empresas que se adhieren o fusionan con la empresa principal su
identidad independiente, es decir que solo la compañía principal mantiene su
nombre y personalidad jurídica, adquiriendo los derechos de las partes que se
integraron a la misma.

Un merger puede ocurrir a través de la venta del capital de una empresa,

incluyendo propiedades, materiales, dinero en efectivo, etc., pudiendo ser el
pago por estas en efectivo o con acciones de la empresa compradora. El
comprador puede decidir en lugar de adquirir las acciones de la otra compañía,
convertirse en una empresa holding, y de esta forma disolver a la compañía
ahora subsidiaria.

 ACQUISITIONS.

194
Ahora en lo referente a los acquisitions, se entiende por este término, a la
acción por la cual una empresa adquiere a otra, pudiendo ser esto por un
contrato de compraventa, por recibirla como pago de una deuda, o por
cualquier otra de las formas de adquirir la propiedad.

1.4. IMPORTANCIA

Permite la cooperación en investigación y desarrollo con empresas y

organizaciones a nivel internacional, así como con universidades, entidades
gubernamentales, asociaciones benéficas y ONG’s.

Permite además la integración de los mercados mundiales para el

cumplimiento de las demandas generadas, por ejemplo, por el tratado de libre
comercio entre el Perú y Estados Unidos, en el que los pequeños y medianos
productores tendrán que asociarse entre ellos para cumplir oportunamente los
pedidos con productos de alta calidad a precios de mercado.

Permite competir con los mercados internacionales. El fenómeno de

globalización obliga a más empresas a competir con productos de igual o
mayor calidad a bajos precios. Hoy en día el mercado es cada vez más amplio.
No sólo competimos con empresarios nacionales sino también con extranjeros
quienes tienen políticas de estado distintas a las peruanas.

Permite el acceso de empresarios peruanos a tecnologías y experiencias del

extranjero

EJEMPLO DE ACQUISITION
Entre una compañía europea y una norteamericana. Una de las compañías más
fuertes en Europa dedicada a la producción de componentes electrónicos de
precisión, buscaba expandir su posición en ciertos segmentos del mercado
Norteamericano, esta compañía a través de INTERCON (Agencia especializada
en la localización de socios comerciales), contacto a ciertas compañías
Norteamericanas que abarcaban los segmentos del mercado que a la compañía
Europea le interesaban, y al lograr después de un minucioso análisis, encontrar a
las compañías adecuadas, se efectuó la adquisición de las mismas, las cuales
ahora son sucursales de la Europea, logrando a la fecha transacciones en los
195
Estados Unidos superiores a USD$ 100 millones de dólares
1.5. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL CONTRATO JOINT
VENTURE

 PLURILATERAL:

Esta característica es entendida como la concurrencia de varias declaraciones

de voluntad. Vienen a constituir un conjunto de manifestaciones de voluntad
dirigidas hacia un solo objetivo, el cual es explotar un objeto común y
distribuirse las utilidades del mismo, a diferencia de constituir mediante el
acuerdo de voluntades, obligaciones contrapuestas como en todo contrato
bilateral.

Esta característica es bastante discutible e induce a pensar si el Joint V enture

viene a ser un contrato o simplemente un acto colectivo, es decir una pluralidad
de voluntades dirigidas en su conjunto a explotar una actividad mercantil
determinada y por ende crear una figura asociativa.

No obstante, lo expuesto considero personalmente que al Joint Venture se le

debe atribuir la calificación de contrato, en vista de que al adolecer de
personalidad jurídica y por ende no formar un ente distinto al de las personas
que lo conforman; dichos miembros se encuentran en una situación conjunta
de acreedor y deudor al mismo tiempo.

196
Es decir, al obligarse a afectar un bien a la comunidad de intereses se
constituyen en deudor frente a los demás co-asociados hasta no cumplir con la
entrega del bien y éstos a su vez en acreedores al exigirle al co-asociado
moroso la entrega del mismo.

Asimismo, al responder un co-asociado por la totalidad de las pérdidas del

negocio frente a terceros, se convierte automáticamente por subrogación activa
en acreedores sus demás co-asociados y estos a su vez en deudores de aquel.
Es en base a la argumentación expuesta, por la, se considera al Joint Venture
como un contrato y no como un acto colectivo o complejo.

 ATÍPICO E INNOMINADO:

Estamos frente a un contrato atípico por cuanto sus elementos esenciales y

denominación no se encuentran determinados en la ley, sino en la costumbre y
en la aplicación del derecho comercial comparado.

 TRANSITORIO:

Como quedo señalado éstos contratos son de carácter transitorio, lo que quiere
decir que están destinados a perecer, una vez se cumplan los objetivos
específicos para los cuales fueron celebrados y por lo tanto están sujetos a un
plazo determinado, que coincide con la realización del objeto para el cual fue
creado.

 DE OBJETO ESPECÍFICO:

Están limitados a un fin específico, porque sus actividades son concretas y

persiguen la satisfacción de un fin determinado, que debe estar previsto en
forma clara y precisa; que puede ser para el desarrollo de una obra, la
prestación de un servicio o para un contrato de suministro, entendiéndose que
no es una obra, servicio o suministro en el sentido literal, sino que debe existir

197
una sola finalidad en el desarrollo de las mismas. El Joint Venture debe
destinarse a la ejecución de un único proyecto, lo que no determina el que su
duración sea corta o de ejecución inmediata.

 DE COLABORACIÓN

El Joint Venture se celebra con la expectativa de cada uno de sus integrantes

de que los otros tienen una ventaja comparativa de la cual el no goza y sin la
cual no puede lograr por si solo la realización de la obra, bien o servicio. De
modo que la colaboración o la agrupación entre sujetos con fines comerciales
constituyen un elemento esencial del contrato.

Para que exista un Joint Venture, todos los participantes deben efectuar una
contribución que permite la combinación de los activos, dinero, habilidades y
conocimiento de todos los partícipes, que tiene como finalidad la obtención de
un lucro, en la ejecución de la aventura particular. Lo que genera un derecho
de propiedad en común sobre los bienes aportados.

 NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA DIFERENTE DE SUS

INTEGRANTES

El Joint Venture no constituye una sociedad, carece de personalidad, no es

sujeto de derecho, es un contrato de coordinación entre empresas o
empresarios, resultado de acuerdos empresariales que tienden a establecer,
organizar y desarrollar operaciones en las que tienen total o parcialmente
intereses comunes, con un reparto o división del trabajo en los partícipes para
el cumplimiento de la finalidad que los agrupa.

Las empresas participantes mantienen su propia individualidad. Y se crea un

derecho de control mutuo en el gerenciamiento de la empresa.

 ONEROSO

198
El Joint Venture tiene por objetivo la producción de bienes, ejecución de obras
o prestación de servicios con destino al mercado, siempre con la finalidad de
lucro individual de cada uno de los participantes. En consecuencia, exige que
todas las partes corran en proporción a su participación con los costos y
riesgos del proyecto, con la expresa intención de obtener utilidad. Búsqueda de
Utilidad Común.

No es esencial para la existencia de un Joint Venture que las partes

intervinientes acuerden dividirse las pérdidas; puede estipularse que todos
participen en ellas, o que sólo algunos las soporten. En relación con el manejo
de las pérdidas el profesor LE PERA y K PATRICK han expuesto que:

“... no es esencial para la existencia de un Joint Venture que las partes

acuerden las perdidas; ellas pueden incluso pactar que todos participen en las
utilidades pero que solo algunos soporten las perdidas”

“Puede decirse que “Joint Venture” designa una empresa asumida en común;
que es una asociación de empresarios unidos para la realización de un
especifico proyecto con el propósito de obtener una utilidad que, como las
perdidas, será dividida entre ellos, aunque la obligación de los partícipes de
soportar una parte proporcional de las pérdidas o de los gastos puede
modificarse contractualmente.”, “la doctrina americana admite que alguien
pueda no participar en las perdidas, aunque si en las ganancias, lo que
diferencia al Joint Venture de cualquier forma solicitaría”

La importancia de esta apreciación y de su sustento doctrinario y legislativo a

nivel internacional, radica en los actuales cuestionamientos generados en la
celebración y ejecución de algunos de los Contratos de Asociación a Riesgo
compartido celebrados en el país, en lo relacionado con la participación de las
partes, como de las utilidades, y el interrogante de si adolecen de un requisito
legal esencial.

A pesar, que sobre dichos contratos se ha logrado definir la participación de las

partes sobre estos dos factores, surge la pregunta si es o no obligatoria la

199
participación de las mismas en las utilidades y perdidas, teniendo en cuenta el
sentido literal de la norma, y el desarrollo doctrinario y jurisprudencial sobre el
tema. Y para ello, es necesario reiterar la naturaleza de riesgo compartido del
contrato, sobre el entendido de que, en la relación contractual, cada parte
asume riesgos determinados. Resulta lógico que se estipule que, si una de las
partes no asume ciertas obligaciones (a manera de ejemplo, el aporte y
mantenimiento de equipos, entre otros), el asociado que las asume, no
participe de las pérdidas que genere la actividad, por cuanto ha realizado una
inversión. Desde otra perspectiva, las partes podrán pactar, que cada una de
ellas sea responsable de las pérdidas que genere su actividad dentro de la
gestión conjunta de la asociación en forma independiente de su asociado.

En conclusión, no es de la naturaleza del contrato el que sea obligatoria la

participación proporcional de las partes en las pérdidas que resulten de la
ejecución del contrato; por el contrario, la contingencia resulta ser la esencia
del mismo, y en él las partes determinarán cuál es el riesgo que cada quien
está dispuesto a asumir.

Lo que sí desnaturalizaría el contrato, sería el aseguramiento o garantía para

una parte o para varias, tanto de la no pérdida como de la obtención del total
de las utilidades estimadas, pues en este caso, se trataría de un contrato
distinto a riesgo compartido.

 ALEATORIO

Porque sus integrantes emprenden una empresa común, cada uno de ellos
deposita su confianza en que con tales medios comunes se alcanzara el
objetivo, de tal modo que deben compartir los riesgos. Tradicionalmente el Joint
Venture supone la realización de una actividad que antes no tenía precedente
de modo que uniendo esfuerzos busca mitigar el impacto de los riesgos,
distribuyendo su carga entre todos.

La distribución de los riesgos entre los contratantes puede determinar para uno
de ellos mayores costos, o el despliegue de una mayor inversión a la
200
inicialmente prevista. Así mismo, cada una de ellas, determina cuáles serán los
riesgos exclusivos que asumirán, según las obligaciones y derechos
estipulados; y cuáles serán compartidos.

En él, las partes conocen y aceptan que los ingresos generados por los
servicios dependerán de variables previamente determinadas, de manera que
las partes asumen el riesgo de recibir la participación de acuerdo a lo que
hayan pactado.

Cabe decir que se trata de un contrato regulado por el derecho privado, y por
ende la imposibilidad para el ente estatal de establecer o aplicar cláusulas
exorbitantes, o ejercer prerrogativas o privilegios que puedan romper el
principio jurídico clásico sobre el cual se edifica el contrato de derecho privado,
es decir el de la igualdad de las partes, que deviene en otro principio general
,en el sentido de que el contrato es ley para las partes, y por ende, no puede
ser desconocido por ninguna de ellas, so pena de resarcir los perjuicios
causados.

El equilibrio financiero del contrato no operará dentro de los contratos

aleatorios como se ha expuesto con anterioridad, en la medida en que no
puede existir un restablecimiento del mismo cuando desde el principio se ha
determinado la presencia tangible de riesgos y contingencias. Sin embargo,
desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad, las partes podrán
pactar en contrario dentro de ciertos parámetros financieros y de acuerdo con
el desarrollo del convenio, que exista o no una compensación por los mayores
valores en que pueda incurrir cualquiera de las partes.

Igualmente es necesario aclarar que el equilibrio financiero que puedan acordar

las partes, no obedece a garantizar el cien (100%) por ciento de las utilidades,
sin participación de las pérdidas. El objetivo sería el cubrir algunos de los
costos derivados de situaciones imprevistas que afecten de manera
extraordinaria, así tuvieran un gran impacto financiero en la ejecución del
Contrato.

201
 CONSENSUAL

Por tratarse de un contrato atípico, no se ha previsto en la ley ningún tipo de

formalidad para su celebración y por tanto su celebración esta revestida de la
libertad de los contratantes al momento de realizar el acuerdo que contendrá
las obligaciones y derechos de las partes.

 DE PARTICIPACIÓN

Como se trata de unir esfuerzos según las ventajas comparativas de los

integrantes, es necesario establecer de manera específica el medio o la forma
como participará cada uno de ellos en el logro del objetivo común, incluso
definiendo la carga de riesgos y costos y la obtención de utilidades en términos
porcentuales. No olvidemos que se trata de un contrato que tiene como
característica esencial la división del trabajo para optimizar el resultado.
 CONMUTATIVO:

El contrato de Joint Venture posee esta característica en vista de que las

prestaciones a cargo de los co-asociados son equivalentes. Es decir, el
carácter equivalente no siempre atribuido al valor económico de la bien
materia de afectación, sino también atribuido a la obligación de cada co-
asociado de afectar un bien, ya sea en dinero o en especie.

 TRACTO SUCESIVO:

En base a que las obligaciones a cargo de los co-asociados (las cuales se

encuentran pactadas en el contrato) se van renovando en el transcurso del
tiempo de duración de la explotación del negocio a diferencia de los contratos
plurilaterales de ejecución instantánea.

El grado de integración de las empresas, entorno a la participación de cada una

de ellas en la planeación y realización del proyecto, viene a constituirse en
elemento determinante de la formación de Joint Venture. La gama va desde la

202
integración absoluta, conforme a la cual las empresas preexistentes
desaparecen dando paso a una nueva resultante de la concentración (una
fusión); pasando por distintas formas de integración parcial, hasta simplemente
la puesta en común de esfuerzos, recursos y elementos al servicio exclusivo
del proyecto, sin ningún tipo de integración societaria, que es lo que
denominaríamos el Joint Venture propiamente dicho.

La idea base de formar un Joint Venture es el unir conocimiento, aptitudes y

recursos, compartiendo a su vez las ganancias y los riesgos. No existen
requisitos sobre la forma de actuar conjuntamente. Las empresas pueden
firmar un contrato de colaboración, constituir una UTE (reconocidas por el
Derecho español y argentino), o incluso una sociedad participada por ambas.
Este tipo de asociación son generalmente establecidas a mediano o largo
plazo, toda vez que los objetivos que buscan no son sencillos de alcanzar y
requieren mucha planeación y ejecución, por lo que hacerlo a corto plazo
representaría demasiados costos y difícilmente realizable.

Es característica distintiva de un Joint Venture el que sus integrantes

(denominados venturers) mantienen su identidad e independencia para con el
Joint Venture, así como para con los demás venturers, no existe ni fusión ni
absorción para implementar el Joint Venture, salvo que ese haya sido uno de
los compromisos conjuntos pactados entre las partes. El Joint Venture también
puede darse en el caso de que los venturers se unan solo para la creación de
un nuevo producto o la agilización de una línea de ensamblaje.

La diferencia entre un Joint Venture y una fusión es que en el caso del Joint
Venture, las empresas A y B se juntan para crear una empresa C; existen
ahora tres empresas; a este fenómeno se le identifica como un Joint Venture
corporativa o incorporada. En cambio, en una fusión (merger en inglés), la
empresa A (fusionada) se fusiona con la empresa B (fusionante); existe ahora
solamente la empresa fusionada.

En una empresa conjunta, los socios suelen seguir operando sus negocios o
empresas de manera independiente. La empresa conjunta supone un negocio
más, esta vez con un socio, cuyos beneficios o pérdidas reportarán en la

203
cuenta de resultados de cada uno en función de la forma jurídica con la que se
haya estructurado la propia empresa conjunta.

Se debe aclarar si el Joint Venture implica solamente la sociedad estratégica

entre empresas de generación privada o si el concepto es aplicable a empresas
privadas en conjunto con organizaciones de la administración pública de orden
nacional, provincial o municipal.

Si esto es posible la integración de capitales privados con inversión pública

acarrearía beneficios de características imponderables para los estados,
especialmente cuando estas acciones conjuntas tengan lugar en el área de las
ciencias y la tecnología.

- Carácter ad hoc, la cual se encuentra destinada básicamente a un

proyecto, sin por eso ser de corta duración, pero sí de duración limitada.
- Las empresas mantienen sus propias individuales, lo que significa lo
contrario de la fusión. Las empresas son preexistentes.
- Las aportaciones que deberán cumplir los contratantes pueden consistir
en dinero, bienes, tecnología servicios etcétera.
- Contribuciones y comunidad de intereses de participantes.
- Se busca una utilidad común.
- Contribución a las pérdidas.
- Facultad recíproca de representación de la otra parte.
- Control conjunto de la empresa.
- Existe un acuerdo, que consiste en una declaración de voluntad común
destinada a reglar sus derechos de este acuerdo puede surgir una figura
corporativa no.
- El objetivo común, que debe explicitarse en el acuerdo.
- Se trata de una inversión de riesgo y no de una inversión financiera.

204
1.6. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO

El contrato de asociación o colaboración a riesgo compartido es una respuesta

a las necesidades comerciales públicas o privadas nacionales o internacionales
de llevar a cabo proyectos de alta complejidad de modo que su ejecución
demande la asunción de riesgos y cargas financieras difícilmente soportables
por una persona natural o jurídica. Se trata en consecuencia de solucionar con
esta figura, los problemas que plantean las ingentes inversiones requeridas
para tan ambiciosas empresas o proyectos.

Sobre la función económica del contrato en estudio, SANJIV K. KAPUR, anota

cómo el Joint Venture, definitivamente es un instrumento idóneo en el tráfico
jurídico, para promover la inversión extranjera de tal manera que exige la
homologación de los aspectos legales concernientes al tiempo, a la naturaleza
de las relaciones entre agrupados, el tratamiento y protección del know-how, el
origen y la inyección de fondos, los aspectos fiscales, entre otros aspectos no
menos importantes.

En el ámbito de la economía globalizada, las alianzas empresariales de riesgos

compartidos, son el instrumento idóneo para buscar la expansión del mercado

205
a nivel nacional e internacional, con la activa participación de firmas locales y
multinacionales, compartiendo los ya mencionados riesgos, los recursos,
ventajas comparativas, para ganar competitividad estratégica en una relación
en la que todos los agrupados ganan. En este marco internacional,
empresarios y entidades de ambos países, necesariamente han de acudir a la
institución jurídica del Joint Venture para canalizar distintas modalidades de
negocio, según las ventajas comparativas.

En este sentido, nuestro país no puede desconocer que tales alianzas, son un
medio para atraer la inversión a través de nuevos negocios en el exterior para
lograr su acceso preferencial a más de 1000 millones de consumidores en una
inusitada gama de sectores productivos.

Con el Joint Venture se busca agilizar la realización de proyectos, debido a la

simplificación de formalidades para su celebración y a la no exigencia como
requisito para su conformación de un modelo societario.

Con el Joint Venture se unen esfuerzos de empresarios que cuentan con

ventajas comparativas que otros no tienen y que prestan en función del
cumplimiento de una actividad específica y comportan una adecuada
disposición de medios afines, de modo que el desarrollo de esta resulte
eficiente en términos de costo beneficio, de tiempo, de inversión tecnológica y,
por supuesto, de rentabilidad.

Con las distintas modalidades del Joint Venture es posible lograr objetivos que
una Empresa no lograría por sí misma. Se constituyen en medios para distribuir
riesgos, costos y utilidades o perdidas en función de lo que cada integrante
este más capacitado para ofrecer.

Desde ese punto de vista es el medio para vincular inversionistas extranjeros,

para estimular la iniciativa privada en proyectos de alcance público o colectivo,
para fomentar esquemas de investigación y desarrollo en el propósito de
buscar nuevas tecnologías aplicables a la producción de bienes y servicios
públicos y privados y al desarrollo de proyectos que requieran la intervención

206
de varias disciplinas o áreas científicas o tecnológicas y/o que requieran la
concurrencia de la iniciativa pública y privada al mismo tiempo.

En el campo de los servicios públicos domiciliarios que buscan satisfacer

necesidades colectivas y que exigen grandes inversiones para lograr la
cobertura, universalidad, distribución, etc., el Joint Venture se convierte en una
eficaz alternativa para estimular la empresa privada en la consecución de
objetivos públicos. El Joint Venture también se ha convertido en un mecanismo
de transferencia e intercambio de tecnologías y consiguientemente, en el
desarrollo de aplicaciones innovadoras, en el ámbito de las comunicaciones, el
desarrollo de complejos proyectos de infraestructura física y la exploración y
explotación de hidrocarburos.

16. CAPITULO II

2. CLASIFICACIÓN Y TIPOLOGÍA
2.1. POR SU MODALIDAD LEGAL Y/O ORGANIZACIONAL

JOINT VENTURE SOCIETARIA:

Es una organización empresarial que da origen a una nueva entidad o a una

nueva sociedad con las implicancias jurídicas que ello significa por su rigidez y
complejidad con la diversidad de las leyes de cada país. Está ligada al sistema
jurídico del "Civil Law".

JOINT VENTURE CONTRACTUAL

Consiste en una relación contractual que no da origen a una nueva entidad

jurídica. Pragmatismo, flexibilidad, autonomía, son características inherentes a
este Joint Venture. Está ligada al sistema jurídico del "Common Law".

207
2.2. POR SU CONTEXTO GEOGRÁFICO

JOINT VENTURE NACIONAL:

Son las creadas por socios con idéntica nacionalidad y dentro de su país de
origen.

JOINT VENTURE INTERNACIONAL:

Son las creadas por socios de diferentes nacionalidades. Se considera como

socio local el que tenga el domicilio social en el país donde se instale la Joint
Venture.

208
2.3. POR EL TIPO DE CONTRATO O ACUERDOS DE LAS PARTES

 Para proyectos manufactureros.

 Para las industrias extractivas.
 Para la industria de la construcción.
 Para proyectos comerciales.
 Para investigación y desarrollo.
 Para actividades financieras.
 Para prestación de servicios.
 Para actividades de turismo.
 Para actividades agropecuarias y agroindustriales.
 Otros

209
2.4. TIPOS DE CONTRATOS DE JOINT VENTURE

De acuerdo con las aportaciones realizadas y la forma de realizar la

colaboración conjunta los contratos de Joint Venture pueden clasificarse en:

Joint Venture de alianzas estratégicas: No es obligatorio realizar un

aporte económico. Es la suma de características de cada miembro
puestas al servicio de un fin colectivo.

Joint Venture de coinversión: Es un negocio conjunto con aporte

monetario o de bienes y una misma dirección, que es el propósito de
obtener mayores utilidades de las que pudieran alcanzarse
individualmente.

Joint Venture contractual: Las personas implicadas realizan una

actividad en común, pero no establecen una nueva empresa, sino
acuerdos de colaboración en los que se estipulan cláusulas que rigen las
actividades que cada parte realizará, la forma de repartir ganancias y
riesgos.

Para celebrar un contrato de Joint Venture se requieren mínimo dos partes

involucradas, que generalmente son personas morales nacionales o
internacionales que desean mejorar su propia condición a través del
posicionamiento en el mercado de la otra parte ofreciendo como

210
contraprestación ventajas competitivas, posibilidad de expandir el mercado,
entre otras.

17. CAPITULO III

3. EL CONTRATO DE JOINT VENTURE

3.1. PROCESO DE FORMACIÓN DE UN CONTRATO JOINT VENTURE

 El proceso de formación de un Joint Venture es complejo y pasa por varias

etapas a saber:

a. Identificación de objetivos.
b. Selección del socio o socios venturistas.
c. Intercambio de información confidencial.
d. Preparación de una carta de intención
e. Elección de la forma del negocio.
f. Identificación de los problemas entre socios.
g. Redacción de convenio de Joint Venture.

 Menciona Colaiacovo que el esquema de formación de un Joint Venture

tiene los siguientes pasos:

a. Contactos, conversaciones y negociaciones.

b. Protocolo de intención.
c. Acuerdo base.
d. Contratos satélites (formación de empresa, acuerdos de accionistas).

211
Estos diferentes pasos se pueden sintetizar en la práctica en conversaciones
preliminares, acto de intención sobre la posibilidad de su futuro negocio,
convenido de Joint Venture propiamente dicho y acuerdos complementarios.

 En el Acuerdo de Intenciones, comúnmente se fijan:

a. Descripción de objetivos comunes.

b. Acuerdo sobre realización de un estudio de factibilidad.
c. Aportes de información de cada participante.
d. Compromiso de confidencialidad recíproco y por un plazo variable, que
puede abarcar la duración total del proyecto.
e. Plazo para tomar decisiones, luego de concreción y entrega del acuerdo de
factibilidad.
f. Ausencia de responsabilidad de los partícipes por el abandono del proyecto,
como o sin motivo.
g. Explicación de gastos comunes y propios de cada firmamento.
h. Renuncia a reclamos por gastos unilaterales en demasía.

*Según otra clasificación el proceso de formación del Joint Venture:

212
3.2. CARACTERES

A estas alturas, teniendo en cuenta lo expuesto, tenemos ya reseñadas –

aunque de modo disperso- los caracteres del Joint Venture; trataremos de
ordenar los mismos, cuidando ser lo más amplio posible. Veamos:

 Instrumento que contenga el acuerdo de dos o más partes personas

naturales o jurídicas, con miras a establecer una colaboración con fines
empresariales; este acuerdo puede ser adoptando la forma de una

213
 nueva sociedad o de mantener la individualidad de sus integrantes, así
como la de sus aportes.

 Los aportes que deben realizar o efectuar los miembros que permitan
lograr con éxito el objeto del acuerdo; éstos pueden ser capital dinero o
valores, conocimientos, derechos de autor, patentes, etc., trasferencia
de tecnología, constitución de garantías, recursos humanos, servicios,
habilidades, prestaciones y bienes en general. Es obvio que la
características y detalle de tales aportes deben ser consignados con
precisión en el acuerdo fundante.

 Ánimo de lucro; Martorell refiere que ésta es una característica propia de

la naturaleza de toda operación comercial; es lógico que si los partícipes
pretender realizar una actividad empresarial o un negocio cualquiera,
busquen percibir utilidades o ganancias económicas.

 Más que la duración del Joint Venture –que puede ser de largo o corto
plazo-, lo importante en este tipo de acuerdos de colaboración es la
naturaleza limitada del objeto; el tiempo estará sujeto a la consecución
final de éste; se trata en estricto del desarrollo de un único negocio, es
en realidad una empresa ad hoc; los tribunales norteamericanos
establecieron que la naturaleza del Joint Venture es que se encuentra
limitado a una aventura particular y que no sea general en su operación
o duración.

 Los co-ventures tienen derecho a ejercer control mutuo con miras a la

realización de objeto, independientemente de las designaciones que
hubiere para la administración o gerenciamiento del negocio común. En
este caso Martorell señala que dicho control no significa que cada
integrante tenga derecho a interferir a su arbitrio en la labor de quien
haya sido denominado para manejar el instrumento que se utiliza para el
desarrollo de la empresa.

214
  En nuestro país, el Joint Venture es un contrato nominado pero atípico;
nuestro sistema ha incorporado, aunque de modo disperso, el nomen
juris, no obstante, no se ha llegado a una precisa caracterización o
tipicidad del mismo, habiéndose dejado al arbitrio de los co-ventures las
reglas en cuanto a su forma y funcionamiento, para cada caso en
particular. Existen autores que incluyen otros caracteres al Joint Venture,
sin embargo, creo que los arriba diseñados constituyen sus rasgos
esenciales o los más importantes a tener en cuenta en este tipo de
colaboración empresarial y que lo distinguen de otras formas de
asociación de empresas.

3.3. ALIANZAS ESTRATÉGICAS Y JOINT VENTURE

En la doctrina y en la práctica existe la expresión “alianzas estratégicas” para

designar formas asociativas de cooperación interempresaria. Estas alianzas,
pueden ser a simple vista distinguidas de los Joint ventures en cuanto no
involucran la formación y la copropiedad de una persona jurídica separada, que
explota el objeto de la alianza. La doctrina internacional está de acuerdo en que
los objetivos de la alianza estratégica varían de acuerdo con el tipo de negocio
o la tecnología involucrada, pero siempre se cumplen ciertos elementos que la
componen, tales como compartir riesgos, capital, desarrollo de productos o de
investigación, acceso a tecnología y know how, acceso a canales de

215
distribución, a capacidad de fabricación, a redes de proveedores etc., sobre
una base más firme que la simple cooperación empresarial.

Una de las ventajas de la alianza estratégica es la supresión de en todo o en

parte de la competencia entre las firmas miembros, lo que entra muchas veces
en ruta de colisión con las normas de defensa de la competencia, para lo cual
deberá tenerse en cuenta la normativa competencial de los Países a que
pertenecen las empresas participantes de la alianza, cuando esta es
internacional, y de las normas locales en caso de alianza entre sujetos
nacionales del mismo estado, e incluso del de un tercer estado, si en éste tiene
lugar el desarrollo del objeto de la alianza, más allá del derecho aplicable, legal
o contractualmente elegido por las partes, pues compartimos la idea de la que
las normas de competencia, pueden ser consideradas normas de policía, si los
efectos de la alianza se hacen sentir en perjuicio de los consumidores, en un
mercado especifico, independientemente de la nacionalidad de las sociedades
participantes.

Estas alianzas estratégicas no gozan por lo general del carácter de

permanencia, son más bien transitorias, con una duración más o menos
extendida según el objeto de la alianza, donde los riesgos son mínimos y la
salida de la alianza es relativamente fácil, por esa razón generalmente, las
empresas forman alianzas cuando el riesgo de fracasar es relativamente bajo,
o sus efectos ante el fracaso son tolerables sin poner en peligro el patrimonio
social de las empresas participantes.

El término alianza es preferentemente usado por los europeos, para referirse a

las empresas conjuntas, que son emprendimientos conjuntos generalmente
celebrados entre competidores en igualdad de condiciones, lo que no inhibe
que en algunas ocasiones estas alianzas puedan llegar a configurar una nueva
entidad jurídica.

Radica en nuestra opinión, en el elemento de competencia entre las partes,

una diferencia sustancial entre las alianzas estratégicas y los Joint ventures, en
vista de que en las alianzas se asocian las empresas participantes siendo estas
competidores reales o potenciales en el mercado objetivo, mientras que en los
Joint ventures por lo general se asocian agentes económicos no competidores,

216
sino complementarios en donde una parte aprovecha las ventajas comparativas
–no competitivas de la otra parte, pues la una produce y la otra distribuye; la
una posee el recurso tecnológico necesario; la otra, el capital, el mercado, la
capacidad instalada o los permisos legales locales para desarrollarlo.

La una posee el capital, la otra la patente. Lo anterior no obsta para que, en la

práctica, por las diferencias normativas existentes en los distintos
ordenamientos jurídicos, por los usos mercantiles, o, en otros casos, ante la
falta del manejo claro de los conceptos antes mencionados, por parte de las
partes involucradas o sus abogados, se suelen mezclar las figuras jurídicas
Joint Venture y Alianza Estratégica.

Asimismo, por lo que no es de extrañar que al formar una alianza estratégica,

se constituya una nueva sociedad para que opere el negocio objeto de la
alianza, o que competidores dentro de un mismo mercado formen Joint
ventures o empresas conjuntas para desarrollar una parte de sus respectivas
actividades comerciales, lo que a veces puede conducir a conflictos frente a las
normas de defensa de la competencia, al constituirse en verdaderas
concentraciones que a veces pueden limitar la competencia, afectar el derecho
de elección del consumidor, o convertirse los asociados en entidad dominante
o monopólica, debido al poder que les ha generado la asociación comercial. Sin
embargo, de lo anterior, en la práctica, también hemos visto que las empresas
aun no competidoras, se vinculan en ALIANZAS ESTRATÉGICAS.

Por ejemplo, para asegurarse la empresa cliente, la provisión de un producto o

insumos esenciales para la elaboración de sus productos, de parte de su
proveedor más importante, a fin de obtener beneficios mutuos estratégicos que
le aseguren a la empresa cliente la permanencia en la calidad del producto
servido, y asegurarle por otro lado, ventas permanentes al proveedor. En la
dinámica comercial nada está escrito en piedra y las partes adecuan a sus
intereses la figura asociativa empresarial a desarrollar e instrumentar entre
ellas.

217
3.4. EL JOINT VENTURE Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Como se ha indicado líneas arriba, el Joint Venture –conocido también como

sociedad conjunta- puede adoptar la forma de cooperación empresarial, con
fines de coordinación o de concentración; puede incluso, en algunos casos,
llegar a formarse una sociedad o persona jurídica distinta a los co-ventures
iniciales; es evidente que esta forma de cooperación o de unión de empresas o
empresarios, reunidos para realizar determinado negocio, puede significar una
concentración de capitales y –eventualmente- afectar el mercado y la libre
competencia; por ello desde el punto de vista del Derecho a la Competencia,
refiere Cándido Paz-Ares, el problema característico que presentan estas
sociedades conjuntas consiste en determinar si están fuera de la disciplina

218
protectora de la libre competencia, si quedan comprendidas en el ámbito de las
prácticas colusorias o si caen bajo el control de concentraciones.

Tal supuesto no resulta, de ningún modo, un asunto sin importancia, por el

contrario, detrás de una asociación empresarial –Joint Venture- pueden
presentarse acuerdos tendientes a capturar mercados reduciendo –
temporalmente- precios a nivel o por debajo de los costos o llevar adelante
prácticas con miras al monopolio.

No se conoce en nuestro medio un intento de protección del mercado y la libre

competencia frente a la aparición de empresas que se asocian bajo la forma de
Joint Venture; las concertaciones económicas no son, per se, negativas o
ilícitas, sin embargo deben estar bajo el control y observación de las
autoridades respectivas a efecto de impedir las malas prácticas en el mercado,
a efecto de evitar, por ejemplo que bajo la modalidad de asociación de
empresas –tipo Joint Venture- se reúnan varias empresas de un mismo grupo
económico con el objeto de eliminar la competencia respecto de determinados
productos o servicios.

Sobre este tema, Alonso Soto sostiene que las empresas en participación –
Joint Venture- plantea el problema de su encuadramiento sistemático en el
Derecho de la Competencia, ya que se presentan características y elementos
típicos tanto de un acuerdo de cooperación entre operadores económicos
(cártel) como de una operación de concentración de empresas.

En este contexto resulta importante distinguir cuando las empresas en

participación –Joint Venture- se agrupan con el objeto de coordinación entre
ellas con el objeto de llevar adelante una actividad económica en el mercado,
pero manteniendo cada una de ellas su independencia; y cuando lo hacen con
miras a llevar adelante una operación de concentración económica; Alonso
Soto señala determinados requisitos que deben tenerse en cuenta para
determinar si la creación de una empresa en participación –Joint Venture
constituye una operación de concentración económica:

a) Que haya un control conjunto de la empresa en participación por parte de las

matrices;

219
b) Que la empresa en participación sea realmente independiente;

c) Que la constitución de la empresa en participación signifique un cambio

estructural permanente y duradero; y

d) Que no exista coordinación de las estrategias competitivas de las matrices o

que la empresa en participación no se utilice con ésta finalidad.

Refiriéndose a la relación y vínculo que existe entre el Joint Venture y el

Derecho de la Competencia, Martorell sostiene que cuando estas alianzas –
Joint Venture- se concentran entre empresas competidoras, como lo es el caso
de las alianzas estratégicas, suele plantearse el problema de que si dichos
pactos o entendimientos –plenamente válidos desde el punto de vista legal-
pueden ser objeto de reproche por parte de las leyes antimonopolio, o
simplemente de las normas de defensa de la competencia.

Resulta relevante el tema en comentario, teniendo en cuenta que la escasa

regulación sobre el Joint Venture en nuestro país alude a grandes o
importantes inversiones de capitales extranjeros en el sector pesquero, minero
y en la adquisición de empresas del estado dentro del marco de la privatización
de éstas. Dichas empresas o inversionistas –especialmente extranjeros-
buscan penetrar mercados en la búsqueda –qué duda cabe- de mejorar sus
ganancias; ello puede causar –si se presentan los casos descritos líneas
arriba- distorsiones en el mercado si no se ejerce cauta vigilancia por los
órganos públicos especializados.

3.5. ADMINISTRACIÓN DEL JOINT VENTURE

Como el Joint Venture implica la creación de una estrategia que importa mayor
dedicación, tiempo y esfuerzo para la puesta en marcha de un negocio
especifico, debe contar con una administración gerencial fluida.

Uno de los aspectos de mayor importancia en la puesta en marcha del Joint

Venture es cómo ejecutar un control efectivo. No siempre el control se ejerce
en proporción al aporte en el capital social.

Existen diferentes formas de control, sea a través de acuerdos formales, como

son los acuerdos entre los asociados con contratos accesorios que respalden
cada uno de los acuerdos o por personal gerencial y técnico altamente

220
capacitado propuesto por cada asociado en la empresa conjunta. Esto permite
al socio contar con una comunicación actualizada y veraz sobre el proceso del
proyecto en ejecución.

El elemento más importante en la creación de los documentos en los que se

crea o establece un Joint Venture es la comunicación, ya que es indispensable
que las empresas que van a crear un convenio de esta naturaleza establezcan
claramente sus propósitos y expectativas con respecto al mismo.

En el acuerdo de Joint Venture debe establecerse claramente las cuestiones

relativas al control de la empresa, las aportaciones del capital, la división de las
utilidades, la administración de la empresa, apoyo financiero y terminación.

Algunos de estos puntos son incluidos en documentos anexos como

los manuales de operación, contratos de dirección, contratos y licencias de
tecnología, contratos sobre el suministro de la materia prima, sobre la
distribución de los productos, etc.

La administración de un Joint Venture tiene un interés fundamental para los

socios, y en muchas ocasiones un desacuerdo en la forma de manejo de la
misma puede llevar incluso a su disolución.
Dentro del contrato de Joint Venture se debe especificar lo referente a la
administración de la empresa en tres formas:
1) Perfila los detalles administrativos del funcionamiento corporativo tales
como auditorías, presupuestos y políticas del dividendo.
2) Todo lo referente al manual operativo que regula la forma en que todas
las operaciones se llevan a cabo.
3) Lo que se refiere a la estructura interna de la empresa, el organigrama
de la misma describiendo las funciones y autoridad de cada puesto.

Es importante destacar lo referente a la forma en la que la contabilidad de la

empresa se va a manejar, ya que, en la mayoría de los casos, este tipo de
contratos son firmados por empresas de 2 o más países, en los que
obviamente la ley les marca determinados requisitos para el manejo de su

221
contabilidad, por lo que habrá que analizar cuidadosamente este aspecto, y en
el caso de ser necesario se llevará la contabilidad en tantas formas como sea
exigido por las leyes de cada País. En algunos casos se presenta la situación
en que la administración de la empresa se encuentra en manos de uno solo de
los socios, en este caso dicho socio deberá de ser retribuido por su Trabajo.
Los socios de común acuerdo deberán nombrar a determinadas personas para
que constituyan la Administración Operativa, la cual se encarga de preparar el
presupuesto anual, el presupuesto para la operación, presupuestos en relación
al Capital, y todo lo referente al plan de operación.

Con la finalidad de brindar protección a los socios del Joint Venture, dentro de
este contrato se determina que el Consejo de Dirección de la empresa, tomará
decisiones respecto a los presupuestos anuales, empleados clave, desarrollo
de productos y acuerdos en los que medien pagos que excedan de un mínimo
establecido por los socios. Estas decisiones deberán de ser unánimes, y
deberán estar presentes todos los miembros del Consejo de Dirección. Cabe
mencionar que los miembros de este Consejo, son nombrados dentro del
Contrato de Joint Venture, y normalmente el número de miembros es en
relación al número de socios, teniendo una participación proporcional en las
decisiones de la empresa. No hay contratos de Joint Venture que sean iguales,
ya que son el resultado de un proceso de negociación entre las partes.

3.6. UTILIDAD Y VENTAJAS DEL JOINT VENTURE

Como se ha indicado, la regulación normativa en nuestro país ha previsto la

figura del Joint Venture para determinadas inversiones –pesquero, minero,
hidrocarburos, industrias, comercio en general etc.- especialmente extranjeras.

No obstante, esta forma de asociación empresarial puede ser aplicada en los

más diversos negocios o actividades económicas, como es el caso, por
ejemplo, de aquella que se forma entre el constructor y el propietario de un
terreno con el objeto de levantar un edificio, hacer departamentos y luego
venderlos repartiéndose las ganancias previo reembolso de sus inversiones –

222
al constructor por lo gastado en la construcción y al propietario del terreno por
el valor del mismo-; ésta asociación empresarial, muy común en nuestro medio,
es lícita y perfectamente válida.

Por otro lado, se conoce de Joint Venture constituidos por determinados

empresarios con el objeto de percibir ganancias sustrayendo a uno de los
partícipes de ciertas obligaciones legales en la instalación del negocio que el
otro partícipe puede cubrir; es el caso, por ejemplo de aquella empresa que ha
logrado determinadas exoneraciones concedidas judicialmente para instalar
juego de casino o máquinas tragamonedas en determinados lugares –
prohibidas por la ley- que se asocia bajo la modalidad de Joint Venture con otra
empresa que tiene dichas máquinas tragamonedas pero que no tiene tales
exoneraciones judiciales; instalado el negocio en base al acuerdo empresarial,
proceden a repartirse las ganancias en la proporción de sus inversiones;
algunos sostienen que esta forma de asociación empresarial, tipo Joint
Venture, en ésta actividad – máquina tragamonedas- no es lícita, pues se
trataría de una forma de fraude a la ley.

Estaríamos frente a una forma fraudulenta –según dicha opinión- de

introducirse al mercado realizando una actividad económica aprovechando uno
de los partícipes de las ventajas judiciales obtenidas por el otro y que sólo
podrías ser usados por éste.

La utilización del Joint Venture cubre las más diversas áreas de la actividad
económicas; Max Arias-Schreiber sostiene que ésta forma de asociación
empresarial se observa también en las empresas comerciales, tanto en la
compra venta de mercancías, así como de valores y otros bienes; también es
utilizado en la realización de grandes proyectos, como autopistas, puentes,
túneles, servicios públicos o sistemas de transmisión de todo orden; dicho en
otras palabras, el Joint Venture es útil en el desarrollo de las estructuras e
infraestructuras que resultan indispensables en el país. Citando a Le Pera, el
citado autor, señala que existe una tendencia fácilmente comprensible a
contratar la ejecución de grandes obras como paquete –entrega de llaves en
mano.

223
De este modo la construcción, de, por ejemplo, una obra hidroeléctrica,
probablemente sea hecha por un grupo –consorcio- cuyos particípese reúnan
para la complementación de sus respectivas especialidades, tales como
movimiento de tierras, trabajos viales, obras civiles, diseños y fabricación de
turbinas, tendido de líneas eléctricas, etc.

El Joint Venture permite el ingreso de inversiones extranjeras, asociándose con

empresas nacionales; en muchos casos permite financiamiento en la
realización de actividades económicas realizadas en forma conjunta entre
empresas asociadas; facilita el acceso al mercado de determinados productos
o servicios; permite la utilización de tecnología, know how o conocimientos en
general, aportados por uno o varios de los partícipes que se asocian con otras
empresas que realizan actividades económicas, con miras de mejorar la
productividad y calidad de los productos o servicios y con ello incrementar las
ganancias.

3.7. BENEFICIOS Y PÉRDIDAS ECONÓMICAS

 Uno de los temas fundamentales es el relativo al aporte y retribución de

las partes que forman el Joint Venture.

 Los beneficios y aportes tienen una dimensión temporal. Varios de ellos

se generan durante el contrato, sin embargo, existen otros gastos e
inversiones que se hacen una sola vez, generalmente al principio.

 Las utilidades no son recibidas en forma de dividendos hasta que la

operación del Joint Venture no demuestre resultados positivos, lo que

224
 ocurre después de la formación y puesta en marcha del negocio en
común.

 Las alianzas vienen en todo tipo de formas y colores. Una firma necesita
de otra porque esta última tiene tecnología de punta. Una tercera busca
a otra porque tienen acceso a créditos a tasas ventajosas. Tengo un
cliente y la buena pro, pero sin el apoyo de un operador no puedo llevar
a cabo el proyecto que implica concesión y repago con la misma obra.

 Sea por aspectos tecnológicos, financieros, políticos, de mercado las

alianzas son cada vez más frecuentes. No hay proyecto en el mundo
que involucre ingentes cantidades de inversión que no sea desarrollado
por consorcios que unen esfuerzos para llevarlo a cabo.

3.8. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE

A. LAS PARTES:

No existe un número determinado de participantes, sin embargo, puede

concluirse que debe tenerse como mínimo dos participantes que pueden ser
personas naturales, o jurídicas de carácter público, privado o mixto constituidas
en Perú o en el extranjero previo cumplimiento de ciertos requisitos.

Cada parte debe estar en capacidad de asumir aspectos esenciales del

proyecto, programa u objeto en que consista la actividad de riesgo compartido,
de una manera calificada.

225
Esto es corolario de la expectativa con la que cada uno de los empresarios
agrupados, concurre a la celebración del contrato colectivo, en que se
estructura el Joint Venture. Es decir, cada parte debe resultar, frente a las
demás, lo suficientemente experimentada en una de las actividades que
componen el objeto contractual como para que los otros depositen su confianza
en la empresa aleatoria que constituye el Joint Venture, aportando su know -
how y una participación en capital, pero manteniendo su independencia
jurídica.

B. PLURALIDAD DE SUJETOS

Este elemento tipificante del contrato es requisito sine qua del mismo, en vista
de que, para la formación de cualquier acto jurídico, en especial el de los
contratos, se requiere la concurrencia de dos o más voluntades, las cuales una
vez exteriorizadas a través de la palabra o por medio de actitudes determinan
el nacimiento del acto, cuyo fin último será para el caso específico la
creación .de una figura de carácter asociativo.

C. EL OBJETO

Su objeto está limitado a un fin específico, que puede ser el desarrollo de una
obra, la prestación de un servicio, entre otros, en consecuencia, sus
actividades son concretas y persiguen en estricto sentido el desarrollo de la
actividad para la cual fue celebrado.
La complejidad del objeto es una de las causas que conllevan a los
empresarios para concurrir a la celebración de un contrato a riesgo compartido.
Complejidad que se expresa de manera simple en el hecho de que una
empresa sola no podría desarrollar tal objeto, sino es asumiendo unos costos y
riesgos de tal magnitud e inseguridad que le no queda otro camino que
agruparse para desarrollar un proyecto, objeto o programa específico, en el
cual cada empresa por sí sola no cuenta ni con todos los medios necesarios,
no con todas las ventajas comparativas de producción, gestión ni mercado para
lograrlo.

226
D. AFFECTIO SOCIETATIN

Si bien este elemento es propio e inherente de las personas que integran el

contrato de sociedad, cuyo efecto directo e indirecto es el otorgamiento de la
personería jurídica una vez inscrito el mismo en los Registros Públicos, es a su
vez constitutivo del contrato de Joint Venture.

Este elemento es constitutivo del Joint Venture en vista de que los miembros
que celebran el contrato, tienen la intención de asociarse reuniendo en común
capitales y conocimientos a efectos de explotar un negocio determinado por un
tiempo limitado.

Los factores constitutivos de affectio societatis para el presente caso vienen a

ser la intencionalidad de asociarse. La explotación de un objeto determinado y
el período de tiempo que van a emplear los co-asociados para la prosecución
fin propuesto.

E. FIN DE LUCRO

Este elemento es a su vez determinante para considerar a la presente figura

con carácter asociativo en vista de que las partes al explotar en común un
negocio determinado persiguen como fin el generar utilidades derivadas del
mismo y distribuírselas posteriormente.

F. PARTICIPACIÓN EN LAS PÉRDIDAS

Este elemento es considerado de gran importancia a efectos de determinar si la

figura creada es o no un Joint Venture. La obligación de responder por las
pérdidas en forma solidaria e ilimitada, constituye un factor decisivo para
distinguir esta figura respecto de las demás.

G. CARÁCTER PERSONAL

Comúnmente llamado “intuito personae”, constituye un elemento imprescindible

para la existencia de la figura asociativa en vista de que los co-asociados al

227
gozar de un igual derecho de control, dirección, representación, así como
respondes solidaria e ilimitadamente frente a terceros por las pérdidas que
pueda ocasionar el negocio, es necesario que se tome en cuenta las calidades
morales e intelectuales de cada uno de ellos. Para el caso de una persona
jurídica co-asociada, se analizará la reputación de la misma en la vida mercantil
o industrial según sea el caso. Para que exista un emprendimiento conjunto por
lo menos deben participar previamente dos sujetos, estos pueden
denominarse: Promotor y co-Venturero (Co-Venturer), ya sea personas
individuales o jurídicas.

H. EL PROMOTOR:

Es aquel que fomenta el contrato, el autor de la primera gestión, el verdadero

patrocinador de la cooperación.

I. EL CO-AVENTURERO:

Es aquel que posee capacidad de proporcionar una contribución

complementaria pudiendo consistir en capital, tecnología, equipos, canales de
comercialización.

J. FORMALES:

Por ser un contrato atípico no existe formalidad alguna establecida por la

legislación para su celebración, pero es recomendable la forma escrita y
realizada ante notario.
K. REMUNERACIÓN:

Es un contrato oneroso que busca la obtención de lucro individual para cada

uno de los participantes, en consecuencia, cada uno de los participantes debe
efectuar una contribución, que puede consistir en bienes, derechos, dinero,
aportes de industria o de horas de trabajo aplicado a la ejecución del proyecto,
de tal forma que se constituya una comunidad de intereses que garantice la

228
obtención de lucro individual de los participantes, que constituye una de las
características esenciales del contrato.

3.9. ESTIPULACIONES USUALES DEL CONTRATO

1. Su objeto está constituido por la actividad o actividades que de manera

expresa se han identificado por los miembros y que pueden consistir en una
obra, servicio o suministro. En otros términos, el objeto del convenio, es el de
regular y establecer las condiciones, derechos y obligaciones,

229
responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes
desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto previsto.

2. El modelo económico a seguir, en el cual se incluyen las variables

financieras por las que se regirán las partes, que tendrán revisiones constantes
con el fin de ir incorporando en el desarrollo del contrato, el comportamiento
real de las variables previstas. De igual forma se define el margen de riesgo
que asumirá cada una de las partes.

3. El contrato debe estipular de manera precisa el modelo de administración

organizacional y tecnológica del proyecto, identificando las condiciones de la
representación legal y el escenario de relaciones jurídicas con terceros, clientes
o usuarios. En lo posible debe conformarse un órgano encargado de desarrollar
aspectos operacionales, técnicos, comerciales y de procedimiento, así como
mediar en caso de divergencias para encontrar soluciones viables para la
presentación del servicio.

4. En función del objeto debe estipularse la determinación concreta de las

actividades a cargo de cada uno de los integrantes, esto es que debe
precisarse el enunciado contractual de las actividades tendientes a lograr el
cumplimiento del objetivo propuesto, así mismo se establecerá la proporción en
que las partes participarán de las utilidades o pérdidas del negocio.

5. Deben estipularse los medios para la realización del objeto, que son las
ventajas comparativas de cada miembro y que constituyen las obligaciones de
hacer y de dar de cada uno.

6. Debe estipularse el plazo contractual que fundamentalmente será igual a la

obra, servicio o suministro que constituya el objeto. En este caso, la duración
no está determinada por el factor tiempo, sino por la obra o las obras para la
cual se constituye o por las labores que tiene que desarrollar en tal obra.

7. Denominación y razón social, requisito indispensable para la representación

del grupo en su actividad comercial y para asumir el papel que en un contrato

230
de sociedad juega la razón social que será transitoria teniendo en cuenta la
naturaleza del contrato.

8. No habrá una nueva persona jurídica. Cada una de las partes cuenta con su
propia organización y empleados, de ahí que dentro de las estipulaciones es
necesario individualizar a cada uno de los partícipes haciendo mención de su
nombre, razón social, domicilio y demás que permitan la plena identificación de
los miembros.

9. Es esencial designar la persona del representante de la agrupación de

modo que tenga el apoderamiento suficiente de todos y cada uno de los
miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al
desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Tal designación debe
someterse a las reglas que establezcan leyes especiales que regulen la
materia o en su defecto las normas generales del mandato.

Téngase en cuenta que en la legislación colombiana el representante legal de

un Joint Venture debe obtener el poder directamente de cada uno de los
miembros para efectos de su representación judicial pues al no gozar de
personalidad jurídica para efectos judiciales los miembros de la Joint Venture
conforman un litis consorcio necesario.

Asimismo, Debe estipularse el sitio o sitios dentro de los cuales se desarrollará

el objeto de los Joint Ventures, así como el domicilio a los efectos legales
correspondientes.

11. Para efectos de inspección, control y vigilancia y para efectos impositivos y

teniendo en cuenta que el Joint Venture tiene por finalidad la obtención de un
lucro, y por tanto todos los beneficios serán para las empresas participantes, es
necesario estipular la proporción o método para determinar la participación de
las empresas en la distribución de los resultados, o en su caso, los ingresos y
gastos de la unión.

231
Lo anterior sin perjuicio del postulado de la autonomía de la voluntad que
permite a los integrantes de esta modalidad contractual organizar sus
relaciones internas conforme al modelo económico, tecnológico y administrativo
que hayan adoptado para el desarrollo del contrato.

De otra parte, como el Joint Venture no es una sociedad o un sujeto de

derecho, en principio, salvo norma expresa en contrario, no debe tributar los
impuestos que luego de repartidas las ganancias deberán sufragar
individualmente los participantes.

12. Es evidente que el Joint Venture debe estipular expresamente las

obligaciones comunes e individuales de cada integrante. Como no es posible
determinar unas modalidades de obligaciones típicas porque ellos dependen
del proyecto específico que se busca desarrollar con la agrupación se pretende
intentar una categorización de operaciones propias de cada integrante incluso
sobre modalidades de Joint Venture reguladas en Colombia. Los partícipes
deben efectuar una contribución, que puede consistir en bienes, derechos o
dinero, aportes de industria o de tiempo aplicado a la ejecución del proyecto,
creando una comunidad de intereses, garantizando así que cada uno de los
miembros actúe en beneficio común.

3.10. ATRIBUCIONES O DERECHOS DE LOS PARTICIPANTES

Deben estipularse como mínimo las siguientes:

 Obligar a los demás participantes al cumplimiento de sus obligaciones.

Cada uno de los asociados tiene facultad para obligar a los otros partícipes

232
 a responder en todas las cuestiones del negocio, y frente a terceros, en los
aspectos que estén relacionados con el desarrollo del proyecto.
 Designación y revocación del representante.
 Requerir la distribución de los resultados34.
 Pedir la separación de los miembros.
 Admitir o no nuevos integrantes. En consecuencia, el contrato deberá
indicar las condiciones en que se admitirán nuevos miembros; podrán
pactar cuáles serán los requisitos a llenar por el nuevo partícipe; y la
decisión de aceptarlo o no, deberá ser unánime, salvo que se pacte lo
contrario.
 Proponer y resolver sanciones a los participantes, por incumplimiento de
las obligaciones contractuales.
 Pedir la disolución del contrato.
 Adoptar las medidas que consideren adecuadas para la administración de
la entidad, establecidas en el acto constitutivo.36
 Los integrantes continúan ejerciendo su derecho de propiedad sobre los
bienes aportados.
 Cuentan con el acceso a los sitios y medios con los que se desarrolla el
objeto contractual.
 Tienen derecho a intervenir en la administración, control y auditoría del
Joint Venture, esto es que pueden ejercer la supervisión y conocimiento de
actividades. El desarrollo y ejecución del negocio específico, debe estar
bajo el control y dirección de todos los miembros de la asociación; esto es
un control mutuo en el gerenciamiento del proyecto; lo que necesariamente
implica unanimidad en la toma de decisiones. No obstante, puede existir
una delegación de funciones en alguno de los partícipes, sin que se
desnaturalice el Joint Venture.

3.11. RESPONSABILIDADES Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

A) RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES

233
Salvo norma legal en contrario, la responsabilidad de los participantes se
asimila al de los comuneros, esto es cada una de las partes será responsable
de sus deberes y obligaciones, de los daños causados por ella, y frente a
terceros por sus propios actos.

En materia de responsabilidad debe distinguirse entre la que surge entre los

participantes, de la responsabilidad de los miembros del Joint Venture frente a
los terceros, respecto de los primeros debe entenderse que la responsabilidad
se ciñe al incumplimiento del contrato y por consiguiente es individual.

En relación con la segunda, se trataría de un fenómeno de responsabilidad

solidaria puesto que la esencia del contrato es la de participar en las utilidades,
pero también en los riesgos y costos del contrato.

B) OBLIGACIONES DE LAS PARTES

En este orden de ideas las obligaciones de las partes podrían ser las
siguientes:

 Poner a disposición de los administradores del Joint Venture, la

infraestructura, red de servicios, talento humano o recursos de capital
que se ha comprometido a aportar según el objetivo del contrato.

 Cada una de las partes del Joint Venture tiene la facultad para obligar a
los otros y sujetarlos a la responsabilidad frente a terceros, en
cuestiones que estén estrictamente relacionadas con el objeto del
contrato.

 Cada una de las partes del Joint Venture tenga o no la facultad para
administrar la operación del proyecto, tendrá derecho sobre la
administración del mismo.

234
 Proporcionar las condiciones de permanencia para el funcionamiento de
la infraestructura, servicios o medios aportados.

 Responsabilidad por patentes y derechos de propiedad industrial.

 Asegurar equipos de su propiedad, personal a su cargo, daños a

terceros y/o sus bienes.

 Adelantar los trámites para obtener los permisos, autorizaciones y

licencias necesarias para adelantar la actividad aportada.

 Disponer lo necesario para realizar las actualizaciones tecnológicas

requeridas.

 Responder por su propio personal y subcontratistas.

 Constituir las garantías que se requieran para asegurar el cumplimiento

de las obligaciones del convenio.

 Deber de no concurrencia. Si bien es cierto que los Joint Venture se

deben la más estricta lealtad (deber de buena fe) en cuanto a la
actividad específica, motivo de su unificación; conservan libertad para
competir en todos los demás campos por los que no se han unido.

235
3.12. LA DISOLUCIÓN EN EL JOINT VENTURE

En función de la naturaleza jurídica del contrato, las causales de terminación

pueden ser las siguientes:

POR VENCIMIENTO DE PLAZO:

Siendo un contrato de naturaleza transitoria, sin perjuicio de que la voluntad de
las partes decida extender o prorrogar su vigencia, es evidente que si con
suficiente anticipación las partes han establecido un cronograma para cumplir
un objetivo específico mientras duren agrupadas, restringir determinadas
liberalidades comerciales, el vencimiento del plazo es una causal de
terminación o disolución que salvo disposición o acuerdo en contrario tiene
efectos ipso iure.

POR MUTUO ACUERDO:

De igual manera si las partes concurrieron en busca de ventajas comparativas
para el logro de un objetivo preciso, ante circunstancias que ellas mismas
predefinan o que surjan durante la ejecución del mismo, pueden dar lugar a la
terminación del contrato por mutuo acuerdo, disponiendo la liquidación
correspondiente.
Los supuestos que requieran del acuerdo de las partes, deberán ser adoptados
por unanimidad, salvo norma o pacto en contrario, pues el Joint Venture es uno
de esos contratos en que el aporte de cada uno de las partes se convierte en
elemento esencial, consecuentemente la decisión de dar por terminado el
contrato exige la imprescindible expresión de voluntad de cada uno de ellos.

POR INCUMPLIMIENTO:
Si la causa del contrato es la de optimizar recursos que se encuentran en poder
de diferentes sujetos, tenemos como premisa el que la actividad de cada uno
de ellos puede ser esencial para el cumplimiento del objeto contractual a tal
punto que el incumplimiento de uno de ellos frustre dicha expectativa
generando la terminación del contrato puesto que la disposición de los medios

236
ya no sería adecuada a la consecución del fin por causa imputable a uno de los
agrupados.
Lo anterior no significa que la incapacidad o fallecimiento de alguno de los
miembros no será causal de extinción del contrato, si los demás se ponen de
acuerdo para continuar con las prestaciones que se encontraban a su cargo.

POR LA CONSECUCIÓN DEL OBJETO PARA EL CUAL SE FORMÓ:

Es decir, la terminación de la obra, servicio o suministro. La causa que motivo
la celebración del contrato ha tenido cabal realización de manera que siendo un
contrato de resultado su acaecimiento genera la terminación y liquidación de
utilidades.

POR LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR EL OBJETO PREVISTO:

Se siguen aquí las reglas generales del caso fortuito o fuerza mayor y en
general de las causas sobrevivientes que hagan del objeto del contrato un
objeto imposible, como por ejemplo sería el caso de una ley que ha prohibido el
ejercicio de una actividad considerada como licita antes de su expedición,
siendo esta la que conformaba el objeto contractual.

POR HABER QUEDADO CON UN SOLO INTEGRANTE:

Lo que elimina uno de los elementos esenciales del contrato, que según hemos
señalado, requiere como mínimo de dos o más integrantes para su
conformación.

237
3.13. LOS JOINT VENTURE EN AMÉRICA LATINA

En América Latina hasta la fecha y en un alto porcentaje, la especialización

exportadora responde al aprovechamiento de la ventaja comparativa estática
en la mayoría de los casos.

La teoría económica tradicional estableció a partir de Bela Balassa (1964), las

etapas en dirección a formas más completas de integración:

a. Área de Libre Comercio. Se busca la libre circulación de bienes dentro

de la región.
b. Unión Aduanera. Además de las características anteriores, los países
miembros buscan una estructura uniforme de barreras tarifarias en
relación al resto del mundo.
c. Mercado Común. Al interior, se agrega la libre circulación de mano de
obra y capitales, esto es la libre cir