Poder Judicial de la Nación
Juzgado Comercial Nº 15 Secretaría Nº 29
5281 / 2014 OCTOMIND S.A. s/CONCURSO PREVENTIVO
Buenos Aires, 03 de septiembre de 2015.- GF
1. Por contestado el requerimiento de fs.
1084.
2. Corresponde ahora pronunciarse sobre la
homologación del acuerdo preventivo presentado por la
concursada.
3. a) Propuso la concursada cancelar el 50% de
los créditos quirografarios admitidos y/o verificados con
más un interés fijo del 10% anual, en 5 cuotas anuales,
iguales y consecutivas, venciendo la primera al año de
homologado el acuerdo y las restantes los años
subsiguientes.
De ello se evidencia que la deudora sólo
formuló propuesta de acuerdo preventivo dirigida a la
categoría de acreedores quirografarios.
De su lado, la AFIP prestó conformidad a fs.
909 con la cancelación de su acreencia de acuerdo a lo
prescripto por la R.G. 3587/2014 y cc..
b) De acuerdo con lo señalado por la
sindicatura actuante y teniendo en cuenta las conformidades
acompañadas en autos, la propuesta obtuvo la adhesión tanto
respecto de los acreedores quirografarios comprendidos en
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ella como del capital verificado y declarado admisible, que
alcanza los extremos legales pertinentes (LCQ:45).
Esto es, se encuentra reunida la mayoría
absoluta de acreedores que representan las dos terceras
partes del capital susceptible de ser computado.
c) Ello así, habiendo obtenido la convocatoria
la doble mayoría exigida por la LCQ:45, entiendo que cabe,
resolver acorde a lo dispuesto por el Capítulo 5 Sección II
del cuerpo normativo citado.
4. Para ello, cuadra analizar extrínsecamente
el acuerdo alcanzado, reservando un control que trascienda
lo meramente formal para aquéllos casos en los que aquél
pudiere afectar el interés público atendiendo al
ordenamiento jurídico en su totalidad (vbgr. c.civ.:953 y
1071; cfr. Roullión, "Régimen de Concursos y Quiebras ley
24.522”, ed. Astrea p. 92; Com.C, 27/10/95, "La Naviera
Línea Arg. de Navegación Marítima y Fluvial s/quiebra").
Así pues, se solía considerar a la luz del
antiguo art. 52 de la ley 24.522, que el Magistrado
concursal debía realizar un mero control formal de la
propuesta de acuerdo, y que una vez arribadas las mayorías
legales del caso, las mismas importaban la subsiguiente
homologación por el Tribunal, sin prácticamente intervenir
en su análisis.
Empero, lo cierto es que con el dictado del
art. 17 de la ley 25.589 se vieron ampliadas las facultades
homologatorias del Juez, quien bien puede valorar las
propuestas de concordato.
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Repárese que no cabe a este Tribunal solamente
un análisis de carácter legal (vgr.: reunión de las
mayorías exigidas) en cuanto a la propuesta así conformada
por los acreedores, sino que es propio de la naturaleza del
proceso concursal considerar, en su caso, si ésta es
congruente con los principios basilares de la convocatoria
(control de mérito).
Reseñando los requisitos que la ley ha
previsto a los fines de la homologación del acuerdo, se
pueden anotar dos de ellos, a saber: a) que el acuerdo sea
igualitario dentro de cada categoría; y b) que no consista
en prestación que dependa de la voluntad del deudor.
Dichas circunstancias se encuentran presentes
en el caso de autos.
En efecto. La concursada propone el pago del
50% de los créditos quirografarios y admisibles con más un
interés directo sobre el monto verificado del 10% anual.
Ello, en 5 cuotas anuales, iguales y consecutivas,
venciendo la primera al año de homologado el acuerdo y las
restantes los años subsiguientes.
Encuentro que, en ese contexto y en
consonancia también con el criterio expuesto por el estudio
sindical, y la información que surge de la presentación en
despacho, el acuerdo preventivo, evaluado a la luz de las
facultades y deberes que me asisten e imponen las normas
concursales, no aparece como violatorio de la nueva
redacción del art. 52 impuesto por la ley 25.589, ya que no
se detecta abuso de tal remedio concursal.
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De manera tal que, la propuesta aquí estudiada
no infringe principios superiores del orden jurídico ni
puede ser calificada como abusiva, sino que aparece como
conveniente para los acreedores en el marco de las
propuestas hoy habituales para las empresas en "default"
(En idéntico sentido, “Havanna S.A. s/ concurso prev.”, ED
21.7.04, 52810).
Sumase a ello, el análisis efectuado por la
sindicatura en la presentación en despacho, mediante el
cual señaló que la cuota que presuntamente podrían obtener
sus acreedores quirografarios en un supuesto escenario de
liquidación o quiebra, resultaría siempre menor a las
expectativas que derivan de la propuesta ofrecida.
De manera tal que, al homologar una propuesta,
el Juez concursal no sólo reconoce derechos, sino que hace
exigible el sacrificio ajeno comunicando a los acreedores
las pérdidas del concursado. Este avance, sobre el derecho
patrimonial de los acreedores, lo considero justificado,
cuando se hace a fin de que quien no paga supere su estado
de insolvencia patrimonial, desde que no paga porque no
puede, no porque no quiera.
Bajo esta perspectiva, es que entiendo
procedente el análisis de la conducta que se plasma en las
propuestas concursales. Y remarcando, que aún realizando
tal aproximación desde la perspectiva del derecho común, la
existencia del abuso en el ejercicio de un derecho se ha de
juzgar de modo restrictivo y cuando estuviere probado el
desvío o la conducta antifuncional, puesto que se han
privilegiado con acierto, en la doctrina y la
jurisprudencia, la supremacía de la voluntad de las partes
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en la formulación de los acuerdos. (conf. Truffat,
“Puliendo el concepto de propuesta abusiva y algunas otras
cuestiones”. LL, Suplementos Concursos y quiebras, 7/04, y
otros trabajos del autor).
Señalase también, el análisis efectuado por la
sindicatura en la presentación de marras, con relación al
incremento de los pasivos contingentes, los cuales ante el
escenario de una liquidación por quiebra repercutiría
indefectiblemente en detrimento de los acreedores
quirografarios, reduciendo aún más y en forma significativa
sus posibilidades de cobro de dividendo concursal.
Tiénese dicho y lo comparto que, no existen
parámetros estandarizados para mensurar la razonabilidad o,
su contracara, la abusividad de una propuesta concursal. La
diversidad de soluciones, empero, puede tener coto a la luz
de ciertas pautas de delimitación negativa de lo que sería
una propuesta abusiva.
Así, por ejemplo, habrá de verse que la
propuesta: 1) no proponga la remisión total de los
créditos; 2) traduzca alguna ventaja o beneficio a favor de
los acreedores; 3) no implique una promesa del deudor de
pagar menos de lo que puede pagar; 4) no prometa un
dividendo inferior al que los acreedores podrían obtener si
se liquidasen los bienes; 5) no imponga sacrificios
desmedidos a los acreedores disidentes; 6) no difiera el
pago sin fecha, o a época indeterminada; 7) no discrimine a
los acreedores de una misma categoría por su calidad de
concurrentes (verificados o declarados admisibles) o no
concurrentes, prometiéndoles a aquellos una prestación que
se niega a estos últimos; 8) no desnaturalice el derecho de
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los acreedores o imponga a algunos pautas arbitrarias
aceptadas por la mayoría; 9) no desatienda el contexto
económico y social del país; etc. (conf. Heredia, P., ob.
cit., t. 5, ps. 829/830).
En el caso, el Tribunal no apreció que se
pudiere haber configurado un abuso de derecho, objetivo y
manifiesto, según las circunstancias propias del caso, ni
en el contenido ni en la aceptación de la propuesta de
acuerdo ofrecida por la concursada. Ergo, tampoco se
aprecia que la propuesta sea irrazonable. Asimismo, se
señaló que, si bien es cierto que la insolvencia no concede
al deudor una irrestricta facultad para ofrecer cualquier
plan de pagos, que expolie a los acreedores o les imponga
sacrificios desmedidos, pues un concurso preventivo es,
entre otras cosas, una herramienta al servicio de un
reparto equitativo de los sacrificios que deudor y
acreedores deben hacer en aras de principios superiores, no
lo es menos que en casos de convocatorias de acreedores
vinculadas material y fácticamente a hechos económicos y
financieros que llevaron a la declaración oficial de
emergencia productiva y crediticia dispuesta por la ley
23.561 (art. 1°), el criterio de la judicatura no puede ser
el mismo que en situaciones de estabilidad y normalidad
(CNCom., Sala D, “Editorial Perfil S.A. s/concurso
preventivo”, del 19/09/07. Impugnación del acuerdo. Art. 52
inc. 4º Ley 24522. Propuesta abusiva. Homologación. Empresa
periodística. Carácter de empresa de interés público.
Criterio más flexible y tolerante a la hora de evaluar la
homologabilidad de un acuerdo de reestructuración de deuda.
El dial.com.).
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Por todo lo expuesto, descartando asimismo la
existencia de fraude a la ley conforme la actual redacción
de la LCQ:52, no encuentro óbice formal o sustancial a la
homologación del concurso preventivo ofrecido OCTOMIND
S.A., y así se resolverá.
5. En consecuencia, RESUELVO:
a) Homologar el acuerdo preventivo presentado
por OCTOMIND S.A. para la categoría de acreedores
quirografarios.
b) Mantener la inhibición general de bienes
decretada en autos hasta el momento procesal en el cual se
dicte la resolución de cumplimiento del acuerdo preventivo
(L.C:59, 2do. párr.), a cuyo fin, líbrense los despachos
del caso (por ley 22.171, de así corresponder).
Es que si bien el art. 59 párrafo 2° contempla
el mantenimiento de la inhibición general de bienes del
deudor con ulterioridad a la conclusión del concurso
preventivo y durante el plazo de cumplimiento del acuerdo
salvo conformidad expresada de los acreedores, no procede
hacer lugar a su levantamiento cuando -como en el caso-, no
se ha previsto en la propuesta la constitución de garantía
alguna.
Se conjuga de esta forma no sólo el interés
del concursado y la conformidad a la propuesta que han
observado en este caso los acreedores, siendo que resulta
necesario garantizar el cobro de créditos.
En la situación descripta, la garantía que
constituye el patrimonio del deudor está vigilada por el
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sindico y cautelada a tenor de la inhibición general de
bienes que debe disponerse al momento de la apertura
(CCom:E, 21.8.2007 "Línea 22 SA s/ concurso preventivo
-incidente de levantamiento de medidas cautelares").
c) Asimismo, con relación al régimen de
administración y de limitaciones a los actos de disposición
aplicable a la etapa de cumplimiento (LCQ:45), se
mantendrán las restricciones actualmente vigentes (arts. 16
y 17).
d) Declarar la conclusión del concurso (LCQ:59
2do. párr.). Si bien ello conlleva la finalización de la
actividad de parte de la sindicatura, lo cierto es que
resulta conveniente que la misma continúe interviniendo,
quedando a criterio del Tribunal la participación del
mismo, conforme los planteos que pudieran suscitarse en el
futuro por parte de los interesados, entre ellos los
incidentes que posiblemente los eventuales acreedores
promuevan –para el reconocimiento de sus acreencias- a
posteriori de la homologación.
e) Ordenar que se publiquen edictos por un día
en el Boletín Oficial y en el diario La Nación (art. 59
5to. párr.), debiendo la concursada acreditar la
publicación una vez realizada la misma.
f) Atento lo dispuesto por los arts. 265
inc.1o. y 266, procede regular los honorarios de los
profesionales intervinientes, sin que la sumatoria de los
montos respectivos, dentro de los topes legales, pueda
superar el valladar dispuesto en el segundo párrafo del
citado art. 266 de la ley concursal.
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Sobre tal base, regúlanse los estipendios de
los letrados patrocinantes –quienes luego actuaron como
letrados apoderados- de la concursada, Dres. Jorge
Francisco Reale y Eduardo Jorge Estrella (en conjunto), en
la suma de $ 60.000 por la actuación desplegada en el
proceso; y los del letrado apoderado de la misma parte, Dr.
Alejandro Kim, en la suma de $ 24.000 por su actuación
desde fs. 765.
Asimismo, regulo los de la sindicatura
actuante, Estudio Facciuto, Gords y Asociados, en la suma
de $ 190.000, por la actuación desplegada en el proceso; y
los de su letrado patrocinante, Dr. Nelson Román Pastorini
Gayol, en la suma de $ 28.500 en los términos de lo
previsto por la lcq:257.
Hágase saber que los honorarios no incluyen el
IVA, impuesto éste a cargo de la obligada al pago de los
estipendios.
g) Ordenar a OCTOMIND S.A. que pague dentro
del quinto día de notificada la suma de $ 13.444,71 en
concepto de tasa judicial debida, teniendo en cuenta que la
base imponible resulta ser el importe de todos los créditos
verificados comprendidos en el acuerdo, según lo
establecido por la Ley 23898:3-e-modif. según ley 25563-,
considerando el cálculo efectuado por la sindicatura.
Ello, bajo apercibimiento de multa y ejecución
fiscal (art. 11 de la ley 23.898).
h) doy por constituido el Comité Definitivo de
Control del acuerdo a los sujetos nombrados en fs. 826/827
ap. III conforme lo previsto por el art. 60 de la ley de
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concursos –Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Staples
Argentina S.A. y Sindicato de Empleados de Comercio-,
quienes dentro del plazo de 48 horas de notificados deberán
presentarse ante la Actuaria a aceptar el cargo que se les
confirió. Además, deberán, en forma conjunta, informar al
Tribunal en forma trimestral, el estado operativo de la
empresa, ingresos y egresos de fondos y si con el
patrimonio neto que produzcan, las posibilidades que los
acreedores que conforman el pasivo perciban sus acreencias
conforme la propuesta homologada. Así también, si la
deudora cumple con los pagos a los acreedores
privilegiados, conforme convenios suscriptos con cada uno
de ellos. Notifíqueseles por cédula, cuya confección se
encomienda a la concursada.
Notifíquese electrónicamente por secretaría al
síndico y a la concursada, y déjese copia de la presente en
el legajo de la LCQ:279.
MAXIMO ASTORGA
JUEZ
En ………………………………… se libraron 2 cédulas electrónicas y se
glosó copia en el legajo lcq:279. Conste.
ANA PAULA FERRARA
SECRETARIA
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