Sáenz 2016: Poder de policía o poder de “reglamentar” los derechos:
Artículos 14 y 28: Poder de policía o poder de “reglamentar” los derechos. Sus límites:
La primera parte del art. 14, establece que “los derechos (son gozados) conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”, y el art. 28, según el cual aquellos derechos “no podrán ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio” establecen la relación que existe entre ellos. El art. 14
habilita al Estado a recortar (reglamentar) el ejercicio de los derechos, y el art. 28 pone un límite a
esta potestad, prescribiendo que no puede traducirse una alteración, negación o aniquilamiento
de tales derechos.
1.Sobre el poder reglamentador en general:
Todos los derechos constitucionales están inevitablemente recortados o restringidos por las
normas que emite el Estado para el cumplimiento de sus cometidos. En eso consiste el poder
reglamentador, el poder de policía del Estado, la potestad para limitar el ejercicio de los derechos
por las múltiples necesidades de interés público, a esto se refiere el art. 14. Lo mismo establece la
CADH en el art. 32.2 al disponer “los derechos de cada persona están limitados por los derechos
de los demás y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”.
El ejercicio del poder de policía se concreta en numerosas y diversísimas normas que de uno u otro
modo restringen el ejercicio de todos los derechos.
Los derechos de mayor jerarquía también pueden ser alcanzados por el poder de policía: la
integridad física está sometida excepcionalmente a la coacción física del Estado, o en el particular
supuesto de la obtención compulsiva de sangre u otras muestras biológicas para una investigación
penal.
Los derechos a la autonomía personal, a la intimidad y a la privacidad pueden ser objeto de
regulación estatal para fines públicos, como los casos de reglamentación de los nombres a los fines
de la mejor identificación de las personas, la prohibición y sanción de exhibiciones obscenas, la
penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Los derechos a asociarse y a contratar se encuentran profusamente reglamentados en las
legislaciones civil, comercial y laboral, en cuanto regulan todos los tipos de relación jurídica
interpersonal.
El derecho de propiedad es acaso el más restringido, por las múltiples limitaciones que el Estado
impone a las personas en el uso y disposición de sus bienes, desde el poder impositivo hasta el uso
que puede darse al suelo en un inmueble de propiedad privada.
De modo que el poder de policía es una realidad omnipresente en el orden jurídico y abarca una
variadísima gama de supuestos y de finalidades generales en las que se fundamenta. Por ello en
las obras de derecho constitucional y administrativo la clasificación de poder de policía depende
de su ámbito de aplicación, materia regulada o finalidad a la que responde.
2.Poder de policía local y federal:
El poder de policía se encuentra distribuido entre los distintos tipos de estado y gobierno que
existen en el régimen federal argentino, de acuerdo con las competencias que hayan sido
delegadas al gobierno federal, las que se hayan reservado a las provincias y las que correspondan
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Típicos ejemplos de regulación local son los referidos a esta materias: organización electoral y de
los partidos políticos a nivel local, planeamiento urbano y edificación, usos del suelo, condiciones
de habitabilidad y seguridad de viviendas y establecimientos industriales y comerciales, transito,
circulación, estacionamiento y seguridad vial, ejercicio de profesiones, autorización y represión de
la explotación de juegos de azar, etc.
Paralelamente, en el régimen federal argentino coexiste con el poder de policía local el que emana
de las facultades que la Constitución asigna expresamente al gobierno federal, como las relativas a
estas materias: nacionalidad y naturalización, educación, restricciones aduaneras y las fundadas
en el poder tributario, navegación y aeronavegación, emisión de moneda nacional, régimen
cambiario y actividad bancaria y financiera, etc.
Los incisos 12 y 13 del art. 75 constituyen fuentes de diversísimas regulaciones a los derechos. por
ejemplo se le delega al gobierno federal el dictado de toda la legislación civil, comercial, laboral y
de seguridad social, penal y de minería, ello implica la regulación de todos los tipos de relaciones
jurídicas privadas obligacionales.
3. Límites a la reglamentación de derechos:
3.1. Art. 14 “Leyes”. Principio de legalidad o reserva de ley para reglamentar los derechos:
El primer limite constitucional al poder reglamentador del Estado se encuentra en el art. 14 y se
refiere al órgano competente para ejercerlo.
Al referir allí que los derechos están sujetos a la reglamentación de las “leyes”, y en el art. 19 sobre
que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe”, consagra el conocido “principio de legalidad”, del cual derivan dos reglas: la
de la primacía de la ley objetiva sobre la discrecionalidad de los funcionarios, y la regla llamada
“reserva de ley”. Esta significa que el poder reglamentador debe ejercerse a través de leyes
formales del Congreso, lo cual está establecido de manera más precisa y absoluta en algunas
materias.
La CADH establece de modo paralelo a los arts. 14 y 19 CN que “Las restricciones permitidas, de
acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés
general y con el propósito para el cual han sido establecidas” (art. 30).
El principio de legalidad o reserva de la ley se encuentra establecido en casi todas las
constituciones desde finales del S. XVIII, e implica algo tan fundamental como que los derechos
solo pueden ser restringidos por una norma de jerarquía legal, es decir, emanada del órgano
donde se encuentra representada toda la sociedad, de modo que sea esta la que se autoimponga
los limites a los derechos de sus integrantes. La reserva de ley para todos los actos de intervención
estatal en la libertad, funciona como una garantía democrática de protección de los derechos, que
no se limita a exigir que las reglamentaciones sean proclamadas formalmente por el Congreso,
sino que además debe ser consecuencia de procedimientos regulares y que aseguren suficiente
deliberación.
Según la CIDH la expresión leyes, utilizada por el art. 30, no puede tener otro sentido que el de la
ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder
Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado.
Sin embargo no sería exacto sostener que todas las reglamentaciones validas al ejercicio de los
derechos provienen de leyes formales del Congreso. El propio ordenamiento constitucional y legal
tolera la reglamentación a cargo del Poder Ejecutivo, de los organismos que depende de este, de
los que el Congreso crea para fines específicos. Y de las autoridades superiores de los demás
poderes, a tenor de lo cual existen muchísimas reglamentaciones a los derechos que no provienen
estrictamente de una ley del Congreso, sino que son aprobadas por otros órganos, en virtud de
una habilitación expresa contenida en la ley para ello. en nuestro sistema constitucional es de
suma relevancia el inciso 2° del art. 99 que establece la facultad reglamentaria de las leyes en
cabeza del Poderes Ejecutivo, que da lugar a los llamados decretos reglamentarios o reglamentos
de ejecución, cuya función es la de complementar y precisar los contenidos de la ley a los fines de
permitir o facilitar su ejecución.
Es decir, el principio de legalidad no excluye que existan reglamentaciones a los derechos que
provengan de normas infra legales, pero la legitimidad que conforme con su adecuación a la letra
y a los propósitos de la ley formal le corresponda constituye un problema constitucional que debe
resolverse caso por caso, y sobre el que existe jurisprudencia en la que predomina un criterio
flexible, para el cual las “facultades de reglamentación que confiere el art. 99, inc. 2° de la CN
habilitan para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no
hayan sido contemplados por el Legislador de una manera expresa, cuando se ajustan al espíritu
de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue, son
parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que estas”. Aun así se
han dado casos de invalidación de excesos reglamentarios del Poder Ejecutivo o de sus órganos
dependientes.
3.2. Debida fundamentación en fines de interés general:
En un estado de derecho democrático, y tal como se pone de relevancia en esta obra, el principio
de legalidad no se limita a exigir una ley formal para que las restricciones al goce y ejercicio de los
derechos y libertades sean constitucionalmente válidas sino que requiere además que esas leyes
se justifiquen en razones de comprobado interés general, y sean producto de suficiente
deliberación.
Antiguamente solían indicarse 3 propósitos fundamentales del poder de policía: la seguridad en
general, la salubridad de la población y la moralidad pública. De este modo era expresado en la
jurisprudencia de la Corte: “es un hecho y también un principio constitucional, que la policía de las
Provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han
reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y
que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no
habiéndose garantido por el art. 14 CN a los habitantes de la Republica el derecho absoluto de
ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio”.
Posteriormente, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia ampliaron el menú de finalidades
legítimas, el que entonces abarca los propósitos más variados: la organización económica en
general, la estabilidad de los precios, el abastecimiento de bienes, el déficit habitacional, la paz
social, etc.
3.3. Art. 28: Requisito de razonabilidad, proporcionalidad o necesariedad de la reglamentación:
El art. 28 CN establece que los principios, garantías y derechos no pueden ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio. Esto dio lugar a diversos esquemas argumentales tendientes a
establecer el límite que determina la validez o invalidez constitucional de una reglamentación.
El relevamiento de la jurisprudencia de la Corte norteamericana permite describir dos criterios
fundamentales de evaluación de las reglamentaciones, de acuerdo con el nivel (intensidad) de
revisión o escrutinio (levels of judicial scrutiny). Para las restricciones a los derechos económicos o
patrimoniales (economic rights), la revisión consiste en determinar si la restricción al derecho luce
como un medio racional y adecuado para lograr el fin que se propone (rational basis review). Se
trata de una análisis poco riguroso que sanciona solo a aquellas reglamentaciones que se
advierten como claramente irracionales. En cambio para las limitaciones a los derechos no
patrimoniales, como la intimidad, la libertad de expresión, la participación política, la libertad
religiosa y la igualdad (libertades preferidas, preferred freedoms) el escrutinio es más estricto
(strict scrutiny) e implica evaluar si la restricción resulta imprescindible para asegurar fines
especialmente relevantes para el Estado.
Estas pautas de revisión del poder reglamentario se trasladaron al lenguaje y a los estándares de
decisión de la Corte argentina, cuya sistematización doctrinaria ha dado lugar al denominado
“control o test de razonabilidad” del poder de policía.
En síntesis, ese examen sobre la razonabilidad de una norma consiste en analizar si esta constituye
un medio idóneo, proporcionado o necesario en relación al fin que ha fundamentado su dictado.
cada una de esas nociones, idoneidad, proporcionalidad y necesariedad, lleva aparejada distinta
intensidad o rigurosidad en el control, y distintos resultados en relación a la constitucionalidad de
las restricciones a los derechos.
1) En el juicio de idoneidad se determina si la norma reglamentaria (medio) es eficaz o conduce el
resultado que se propone (fin) y que ha fundado su dictado. En caso de no poder establecerse esa
relación la reglamentación deviene entonces en arbitraria y por ende inconstitucional por limitar
infundadamente un derecho. En estos casos se concluye que la reglamentación, por carecer de
idoneidad o aptitud, es irrazonable.
2) En otros supuestos, se alude al juicio de proporcionalidad: se da cuando, si bien es posible
reconocer una finalidad legitima o loable en la reglamentación, esta resulta desproporcionada,
abusiva. Cualquier norma por la que se imponga una restricción a un derecho que se considere
una carga excesiva, es susceptible de ser reputada irrazonable bajo el escrutinio de
proporcionalidad.
3) Por ultimo existe un examen de necesariedad, que consiste en establecer si una reglamentación
es necesaria o imprescindible para el logro de un interés prioritario del Estado.
En relación a la igualdad, toda reglamentación que establezca una distinción o trato diferente ( en
razón de la edad, la nacionalidad, la raza, el sexo o la religión) es considerada una categoría
sospechosa sobre la que pesa una presunción de inconstitucionalidad, que solo puede revertirse si
el Estado demuestra tal necesidad en restringir el derecho en pos de un interés superlativo, y
siempre que no exista otro remedio con igual efecto pero menos restrictivo.
En conclusión, el control de razonabilidad sobre las reglamentaciones que derivan del poder de
policía importa la revisión de los siguientes elementos:
1- La finalidad perseguida por la norma sujeta a examen debe ser legitima, claramente
identificable, y relativa a algún aspecto de interés general de la comunidad (salud,
seguridad, moralidad, orden público, orden económico y social, etc.).
2- La norma debe constituir un medio eficaz e idóneo respecto de los fines que se proponen
alcanzar.
3- Compete al legislador la selección del medio adecuado, sin que los jueces deban sustituir
sus criterios de apreciación.
4- La naturaleza y extensión de la restricción no deben ser abusivas ni desproporcionadas.
5- Para el caso de los derechos de mayor jerarquía, las restricciones solo son admisibles si
son necesarias para lograr un fin o un interés especialmente relevante.
