LOS PACTOS DE PREFERENCIA Y DE EXCLUSIVA EN EL CONTRATO DE
SUMNISTRO: ASPECTOS GENERALES.
El artículo 1566 dispone que el pacto, por el cual el derecho habiente al suministro se
obliga a dar la preferencia al suministrante en la estipulación de un posterior contrato con el
mismo objeto, es válido siempre que la duración de tal deber no exceda el término de 5
años. Si se ha convenido un término mayor, este se reduce a cinco años.
La norma prevé solamente la preferencia a favor del suministrante, pero no hay duda, en
base a los principios que regulan la autonomía privada, ella puede ser establecida también a
favor del suministrado.
El pacto de preferencia, así limitado, se encuadra en al regulación de la competencia y, en
particular, en el sistema previsto por el artículo 2596, el cual, análogamente al 1566,
establece que el pacto limitativo de la concurrencia debe ser probado por escrito. Ello es
válido si se encuentra circunscrito a una determinada zona o a una determinada actividad, y
no puede exceder la duración de cinco años.
Si la duración del pacto se halla determinada o es establecida por un periodo superior a
cinco años, el pacto es válido para un quinquenio.
Esta ratio es confirmada por la exposición de motivos ministerial, donde se lee que el
pacto, si se halla contenido dentro de los límites legales, tiende a realizar una legítima tutela
de la empresa proveedora contra la competencia y, en vista de eso, consiente la adopción de
tarifas más bajas y la concesión de otras ventajas a favor de los usuarios.
El pacto de preferencia es, sin duda, una hipótesis de prelación convencional, la única
regulada por el código civil, por ello no han sido pocas las cuestiones que han surgido en
doctrina y jurisprudencia en torno a la naturaleza de este instituto.
Una parte de la doctrina y la jurisprudencia prevalente entienden que se trata de un contrato
preliminar unilateral, subordinado a la condición suspensiva potestativa constituida por la
intención del promitente de arribar a la conclusión de un futuro contrato. Coherentemente,
según tal opinión la comunicación, que el promitente hace al promisario por medio de la
cual le manifiesta su intención de celebrar el contrato, sería al mismo tiempo, un acto de
cumplimiento de un deber y una propuesta contractual que expone al promitente, en caso
no quiera contratar, a la sentencia constitutiva prevista por el artículo 2932.
Se considera preferible la tesis sostenida por la doctrina prevalente y por parte de la
jurisprudencia, las cuales afirman, en cambio, que el pacto de prelación es un contrato sui
generis, que posee como objeto no el deber de estipular con el promisario un contrato
determinado, sino sólo el deber de preferirlo. La tesis del contrato preliminar es criticada
sobre la base de dos principales argumentos: el interés del promisario y el evento
condicionante.
Sobre el primer punto se ha afirmado que este interés no se refiere, al menos en general, a
la conclusión de un futuro contrato, sino a su conclusión con terceros (pactum de non
contrahendo), de otro modo se estipularía directamente un contrato preliminar (pactum de
contrahendo). Pero también si, en concreto, el interés del promisario estuviese dirigido a la
constitución de la relación, el vínculo a cargo del promitente sería solo aquel de preferir, no
de contratar.
En cuanto al evento condicionante, se observa que la tesis del contrato preliminar termina
condicionando (cosa inadmisible) la eficacia del negocio a su cumplimiento: el promisario,
en efecto, mientras en el contrato preliminar unilateral puede solicitar de inmediato la
celebración del definitivo y eventualmente recurrir a la sentencia constitutiva, en la
prelación (si fuese un auténtico contrato preliminar), podría requerir la estipulación del
contrato definitivo solo cuando el promitente hubiese concluido el contrato con un tercero,
es decir cuando el cumplimiento haya devenido en imposible.
El equívoco de la doctrina que reconoce en el pacto de prelación un contrato preliminar se
debe, probablemente, a no tener suficientemente considerada la naturaleza jurídica de la
llamada denuntiatio, tradicionalmente definida como el deber del promitente de comunicar
al promisario el “propósito” de concluir con otros el contrato determinado, otorgándole un
plazo razonable para deliberar.
En realidad, el promitente no asume, con el pacto de prelación, algún deber de comunicar
sus propuestas, sino exclusivamente el deber de preferir al promisario en caso haya de
celebrar el contrato. Su único deber es aquel de hacer una auténtica propuesta, misma que
debe contener todas las cláusulas necesarias: el promisario podrá aceptar, y en tal caso el
contrato será concluido, o podrá rechazar, y en tal caso el promitente será liberado de su
deber. La denuntiatio, entendida como “comunicación de propósitos”, es decir como mera
comunicación de ciencia, es, en cambio, puramente facultativa: es decir, no es un deber,
sino una carga del promitente, el cual podrá, de tal modo, provocar el rechazo del
promisario y su consiguiente liberación.
Entonces, si el pacto de prelación no obliga a concluir el contrato, sino solamente a preferir,
no existe espacio para la aplicación de la normativa que presupone un compromiso actual
de contratar. Si, por ejemplo, la sociedad Alfa que se ha obligado, en la estipulación de su
contrato posterior de suministro, a preferir a Ticio, comunica a éste solamente el propósito
de concluir el contrato, no habrá asumida con esta comunicación algún vínculo y podrá
también abstenerse de toda estipulación, sin con ello sufrir sanción. Si, en cambio, la
sociedad concluye el contrato con Cayo, Ticio no tendrá ningún medio para ser contratante,
pero podrá demandar la indemnización.
En líneas generales, el pacto de exclusiva, puede ser definido como el acuerdo entre dos
sujetos, normalmente pero no necesariamente empresarios, por el cual, uno solo o ambos
asumen la obligación de estipular determinados contratos solamente con la contraparte.
Este pacto se encuentra expresamente previsto en al regulación que el código brinda al
suministro, misma que establece que, si en el contrato se ha pactado la cláusula de
exclusiva a favor del suministrante, la otra parte no puede recibir de terceros prestaciones
de la misma naturaleza, ni, salvo pacto en contrario, puede disponerse con medios propios a
la producción de las cosas que forman objeto del contrato; si la cláusula de exclusiva es
pactada a favor de derecho habiente al suministro, el suministrante no puede cumplir en la
zona para la cual la exclusiva es concedida y por la duración del contrato, ni directa ni
directamente, prestaciones de la misma naturaleza de aquellas que forman objeto del
contrato. Entonces, si la cláusula de exclusiva se establece a favor de ambos contratantes,
es evidente que los deberes antedichos están a cargo, recíprocamente, tanto del
suministrado como del suministrante.
La función de dichas cláusulas no se refiere tanto a la eliminación de la competencia como
al reforzamiento de la colaboración entre más sujetos, normalmente empresarios, realizada
a través de la creación de una posición de monopolio en un determinado sector, si bien ello
comporta una limitación a la iniciativa económica.
La naturaleza jurídica de la cláusula en cuestión ha dado lugar a dos principales problemas:
si se trata de un negocio autónomo o si resulta ser una de las causas limitativas de la
competencia reguladas por ley.
Respecto a la primera cuestión, no obstante autorizadas voces contrarias, consideramos
preferible la tesis que entiende que se trata de un negocio autónomo, en base a los
principios que, en materia, son afirmados en doctrina.
En efecto, es sabido, que el criterio para distinguir los elementos accesorios de un negocio
autónomo es determinado por la ausencia o la presencia de un elemento causal propio.,
elemento que parece presentarse en el pacto de exclusiva. En efecto, éste puede ser
coetáneo o posterior a la conclusión del suministro, y tiene respecto de este contrato una
propia y distinta función que consiste en atribuir una posición de privilegio a uno o ambos
contratantes.
Con ello no se quiere decir que no existe una estrecha relación entre el suministro y el
contrato de exclusiva. En efecto, se trata, de negocios coligados, porque ellos, manteniendo
su individualidad causal, están ligados por particulares vínculos: el negocio de exclusiva es,
en efecto, accesorio respecto al suministro.
El segundo problema tiene notables efectos prácticos porque, si se considerase el pacto de
exclusiva como una hipótesis de la más basta categoría de los pactos de no concurrencia,
encontraría la normatividad que dispone que el acto debe constar por escrito (ad
probationem) y la duración de cinco años.
Ha sido al respecto sostenido que, siendo su función esencial la de limitar la competencia,
también el pacto de exclusiva en suministros se encuentra regulado por la normatividad
ante dicha.
Por el contrario, se ha observado justamente que el artículo 2596 regula la concurrencia
denominada horizontal, es decir entre las partes, mientras el pacto bajo examen es un
instrumento de colaboración entre los contratantes si bien de hecho limita la competencia
llamada vertical, es decir en relación con terceros competidores.
Ello no impide que, excepcionalmente, el pacto de exclusiva pueda tener como fin
prevalente, sino único, el de evitar la competencia entre las partes; sólo en este caso
encontrará aplicación la regulación legal de la competencia.
Esta última hipótesis se verifica, en concreto, cuando el pacto de exclusiva está coligado
solo ocasionalmente con el contrato de suministro, como sucedió en un conocido, aunque
no reciente, caso jurisprudencial. Una sociedad productora se comprometía a una provisión
determinada a favor de una sociedad que distribuía el mismo bien y, al mismo tiempo,
asumía también el deber de no cumplir o ejecutar en la zona prestaciones iguales a favor de
otros sujetos; pero, sobre la cantidad total distribuida por la suministrada, sólo una parte
ínfima provenía del suministrante. Por ello, el pacto de exclusiva tenía en realidad
solamente la función de impedir que el suministrante compita con el suministrado y la
convención, si bien insertada en el contrato de suministro, tenía una autonomía propia
“desarraigada por el contrato de suministro”.
