DERECHO ADMINISTRATIVO

UNIDAD III

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RÉGIMEN DE BIENES PÚBLICOS.

CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN Y RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
 1.6. Contrato de Obra Pública

Es necesario señalar previamente que, el Código Civil chileno, en los artículos 568 a
570, precisa el concepto de bienes inmuebles.

El primero de ellos establece que “Inmuebles, fincas o bienes raíces son las cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.” En tanto que, el artículo 570
dispone que “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que
están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo
de que puedan separarse sin detrimento”. Por Ejemplo, las losas de un pavimento; los tubos
de las cañerías.

En otros términos, las tierras y las minas son bienes que no pueden transportarse de un
lugar a otro y que existen sin intervención del hombre, a los que se denominan inmuebles
por naturaleza. Sobre ese suelo se pueden construir otros bienes que también tienen la
calidad de inmuebles por adherir permanentemente a los anteriores o estar destinados a su
uso. Así, dentro del concepto de “bienes inmuebles” quedan comprendidas una amplia gama
de construcciones materiales, tales como edificios en general, casas, caminos y calles
(pavimentos), veredas, soleras y calzadas, puentes, tranques, puertos, aeropuertos, redes
de distribución de agua, centrales hidroeléctricas, etc.

Ahora bien, para que los servicios públicos y órganos encargados de satisfacer necesidades
públicas funcionen, se requiere de espacios físicos en el cual se instalen los
establecimientos, oficinas, personal y demás elementos necesarios para llevar adelante su
actividad. Por ello, la Administración, para el cumplimiento de sus funciones requiere
muchas veces que se construyan, conserven o reparen edificios, destinados a oficinas,
hospitales, postas, escuelas, liceos, recintos carcelarios, etc. Asimismo, para satisfacer
directamente otras necesidades públicas, se requiere construir, reparar, mejorar caminos,
calles (calzadas y veredas), ejecutar defensas en ríos, obras de alcantarillado, redes de
distribución de agua potable, etc.

Todo ello implica la ejecución de obras materiales de naturaleza inmueble, según los
conceptos antes referidos, a los que se denomina, en general, obras públicas.

Una vez que se ha tomado la decisión de llevar adelante la ejecución de una obra inmueble,
el Estado para atender a este propósito puede recurrir a diversas alternativas, a saber:

- Ejecutar las obras directamente mediante el “sistema de administración delegada”. En

este caso, se celebra un contrato administrativo de prestación de servicios con un particular
(administrador delegado), quien toma a su cargo la ejecución de una obra, reintegrándosele,
previa comprobación, el desembolso en que incurrió en su realización, más el honorario
pactado por sus servicios (artículo 154 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas
contenido en el Decreto Supremo 75 de 2004). En suma, el sistema de administración

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delegada da lugar a un contrato administrativo de prestación de servicios, el que ya ha sido
estudiado anteriormente.

- Contratar con una persona natural o jurídica privada la ejecución de la obra pública que
se requiere, a través de un contrato de obra pública.

- Acudir al sistema de construcción de la obra por vía de concesiones a particulares.

En los dos últimos casos, se está ante un contrato administrativo de obra pública. Así,

- Si se contrata la ejecución de la obra, el contrato será de construcción de obra pública.

- Si se otorga una concesión al particular para que la construya, el contrato será de
concesión de obra pública.

A continuación se estudiarán, los principales aspectos de estos dos tipos de contratos

administrativos.

1.6.1. El Contrato Administrativo de Construcción de Obra Pública

El contrato administrativo de construcción de obra pública constituye uno de los tipos de

contrato de obra pública previsto y regulado por el derecho administrativo chileno; y se
puede definir como un contrato administrativo en virtud del cual la Administración
encomienda a un particular la construcción, conservación o reparación de una obra de
naturaleza inmueble destinada a dar respuesta a una necesidad pública, a cambio del pago
de un precio en dinero u otra forma de remuneración. Se incluyen también dentro de esta
categoría de contratos, los que tienen por objeto la restauración de edificios patrimoniales.

De acuerdo, a la definición anterior, se pueden desprender diversas características que

identifican a este tipo de contrato administrativo, ellas son:

- Como se trata de un contrato administrativo, una de las partes será siempre la

Administración, ya sea que intervenga directamente el Estado, un municipio o cualquier
persona jurídica de Derecho Público.
- Su objeto es la construcción, conservación o reparación de una obra de naturaleza
inmueble.
- La obra objeto del contrato está destinada a un fin público, tales como dotar de
oficinas a un servicio, responder a necesidades de transporte, educación, salud, seguridad
ciudadana, fomento productivo, vivienda, etc.
- La obra se ejecuta a cambio de una remuneración en dinero u otra forma de
pago.
- Quien contrata con la Administración asume los riesgos del contrato.
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El contrato de construcción de obra pública está regulado por el “Reglamento para Contratos
de Obras Públicas” (Decreto Nº 75 de fecha 2 de febrero de 2004, del Ministerio de Obras
Públicas), que lo define en su artículo 4° numero 15 como “un acto por el cual el Ministerio
encarga a un tercero la ejecución, reparación, o conservación de una obra pública, la cual
debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación,
incluyendo la restauración de edificios patrimoniales”.

La utilización de ese reglamento es obligatoria y rige para todos los contratos de esta
naturaleza que celebre el Ministerio de Obras Públicas (MOP), sus Direcciones y servicios.
En consecuencia, por este cuerpo normativo quedan regidos los contratos de obra pública
que celebran las direcciones nacionales y regionales de Vialidad, Arquitectura, Obras
Hidráulicas, Obras Portuarias y la de Aeropuertos. Cabe señalar que, las direcciones
dependientes del Ministerio de Obras Públicas no sólo se encargan de llevar adelante las
obras que se financian con recursos de ese ministerio sino, además, las que les sean
encomendadas por otras entidades de la Administración, como las municipalidades, los
gobiernos regionales y otros servicios públicos. Aún amplía más el ámbito del Reglamento,
el que las propias leyes que rigen a otros servicios, como por ejemplo a Gendarmería de
Chile, hagan aplicable el Reglamento a los contratos de obra pública que éstos celebren.

El reglamento es de amplia aplicación y rige la generalidad de los contratos que tienen por
objeto las obras públicas que se realizan. Sólo el Servicio de la Vivienda y Urbanismo cuenta
con una normativa especial y distinta para este tipo de contratos.

Ahora bien, en el caso de otros organismos que no cuentan con normativa especial y que no
hayan recurrido a una Dirección del MOP para llevar adelante una obra de esta naturaleza,
el contrato se regirá por las Bases Administrativas Generales y Especiales, las que deberán
adecuarse a las normas de la ley Nº 19.886, de compras y contrataciones públicas y su
reglamento, por el carácter supletorio (a falta de normas) que el artículo 3º de esa ley le da a
la misma.

• Requisitos Previos para la Celebración del Contrato

Para que el Estado pueda celebrar un contrato de obra pública, deben existir un aserie de
requisitos previos; a continuación se darán a conocer cada uno de ellos.

- La celebración de un contrato de obra pública implica una contraprestación de parte de la

Administración, generalmente en dinero, por lo que el órgano o servicio que va a contratar
deberá contar con autorización de fondos (art. 2 D.S 75 de 2004).

- Deberá disponerse, de los siguientes documentos: Bases Administrativas, bases de

prevención de riesgos y medioambientales, especificaciones técnicas y presupuesto, todos
ellos visados por la autoridad competente para adjudicar (art. 2 D.S 75 de 2004).

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- El contrato se celebra previa licitación que, por regla general, será pública.

- Sólo excepcionalmente y en los casos previstos en el artículo 86 del DFL 850 de 1997
(texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica del MOP y otras normas), se
podrá proceder por trato directo, por cotización privada o por administración delegada. Estos
casos excepcionales son:

a) Si a las propuestas públicas respectivas no se hubieren presentado interesados.

b) Si se tratare de trabajos que correspondan a la realización o terminación de un
contrato, que haya debido terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del
contratista u otras causales.
c) En casos de emergencia calificados por decreto supremo.
d) Cuando se trate de obras de conservación, reparación o mejoramiento habituales del
Servicio que corresponda.
e) Cuando se trate de encargar obras al Cuerpo Militar del Trabajo.
f) Cuando se trate de obras que se ejecuten con participación de la comunidad, cuyas
condiciones serán fijadas por el Presidente de la República en el reglamento respectivo.
g) Cuando se trate de obras a ejecutarse en Isla de Pascua.

• Registro de Contratistas

El contrato de obra pública, regido por el D.S. MOP Nº 75, sólo puede contratarse con un
contratista (persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la obligación de
ejecutar la obra material) inscrito en el Registro General de Contratistas del Ministerio de
Obras Públicas.

El artículo 5º del Reglamento dispone que: “El Registro General de Contratistas del
Ministerio de Obras Públicas, o Registro de Contratistas, será común y único para las
Direcciones Generales, Direcciones y Servicios dependientes del Ministerio de Obras
Públicas e Instituciones que se relacionen con el Estado por su intermedio, dependerá de la
Dirección General de Obras Públicas y será de conocimiento público.”

El Registro está formado por:

a) El Registro de Obras Mayores. Se encuentra dividido en dos especialidades: “Obras

Civiles” y “Montajes”, cada uno de los cuales se divide en registros particulares atendiendo al
tipo de trabajo a realizar.

Por Ejemplo
La especialidad “Obras Civiles” se puede clasificar en movimientos de tierras, pavimentos,
obras de arquitectura, etc.; mientras que la especialidad “Montajes” se puede dividir en
montaje de quipos eléctricos, de equipos mecánicos, de estructuras metálicas y carderías,
etc. Así se puede observar que cada especialidad se puede subcategorizar de acuerdo al
trabajo que se deba ejecutar.
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Además de lo anterior, cada registro se estructura en base a tres categorías: Primera,
Segunda y Tercera categoría; determinadas de acuerdo a experiencia,
capacidad económica y personal profesional que acredite el contratista.

b) El Registro de Obras Menores. Este registro se divide en múltiples registros por

especialidades. A su vez, el registro considera sólo dos categorías A y B, atendiendo a la
experiencia, capacidad económica y personal profesional que acredite el contratista.

Los cuadros con el detalle de las diferentes especialidades y categorías que se consideran
en el registro, así como las condiciones de capacidad económica, experiencia y personal
profesional que deben cumplir los contratistas para ser inscritos en cada uno de ellos, se
encuentran contenidos en un documento denominado “Registro de Contratistas - Categorías
y especialidades”

En este mismo documento se establecen las categorías en que deberán estar inscritos los
postulantes a una licitación, en función del valor estimado del contrato respectivo.

Si el presupuesto estimativo de la obra supera las 3.000 UTM se convocará a contratistas

inscritos en el Registro de Obras Mayores. Los montos estimativos a considerar para
Primera, Segunda o Tercera Categoría, en este caso, dependerán de la especialidad de que
se trate.

Si el valor estimado del contrato, excluido el IVA, no excede de 3.000 unidades tributarias
mensuales, se convocará a contratistas inscritos en el Registro de Obras Menores,
Categoría B hasta 1000 UTM y Categoría A, de 1001 a 3000 UTM, en la especialidad que se
requiera. Sin embargo, los contratistas inscritos en el Registro de Obras Mayores quedan
habilitados para desempeñarse como contratistas de Obras Menores (y por tanto pueden
participar en la licitación) en la especialidad equivalente que determina el Registro.

Además, el Reglamento contempla la posibilidad de abrir registros especiales para atender

situaciones específicas, tales como la licitación de obras cuyo presupuesto exceda en un
30% el límite superior fijado para la primera categoría del respectivo registro, o cuando lo
excedan en un monto menor atendidas las características de las obras, condiciones de
construcción u otras circunstancias especiales que lo aconsejen.

• Modalidades para la Celebración del Contrato

El contrato de obra pública puede adoptar dos modalidades, debiendo definirse la modalidad
antes de preparar los antecedentes de licitación, ya que incide en ellos. La propuesta que se
requiera en la convocatoria a licitación, puede ser:

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a) Contrato a precio unitario o de serie de precios (Art 4 numero 31 DS 75 de 2004). Es
aquél en que el contratista ofrece precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones
provisionales de obras establecidas por la autoridad administrativa, de modo que el valor
total del contrato corresponde a la suma de los productos de dichos precios por la cantidad
de cubos.

Los precios unitarios se entienden fijos, salvo la aplicación de algún sistema de reajuste que
al efecto se convenga, y la cantidad de cubos se ajusta a las obras que efectivamente se
realicen.

En este caso, la entidad licitante detalla las partidas de la obra y su respectiva cubicación
(por metros, metros cuadrados, metros cúbicos, kilómetros, etc.) Las
cubicaciones tienen carácter provisional, esto es, pueden variar en la realidad. El
proponente, en su oferta, indica un valor fijo por unidad de cubo.

Por Ejemplo
En una obra de pavimentación, en que las especificaciones consideran provisionalmente 200
kms. de pavimento, el proponente indicará el precio por km., se llamará a ese valor “z”.
Ejecutada la obra, se ajustan los cubos, en este caso suponga que se pavimentaron 223
kilómetros realmente. El precio del contrato será el que resulte de multiplicar el precio por
223.

Este tipo de contrato implica un mínimo riesgo para el contratista y mayor riesgo para la
Administración, pues, en obras muy complejas, las variaciones en las cubicaciones pueden
ser importantes y diferir bastante el costo previsto del que, en la realidad, efectivamente
deba pagarse.

b) Contrato a suma alzada (Art. 4 numero 30 DS 75 de 2004). Se caracteriza porque la

oferta es a precio fijo y las cantidades de obra a ejecutar se entienden inamovibles, sin
perjuicio de que el valor total del contrato pueda estar afecto a algún sistema de reajuste, si
las bases así lo establecen.

En este caso, la Administración determina la obra a ejecutar y en los antecedentes de

licitación se detallan cada una de las partidas de la misma (por ejemplo fundaciones, pisos,
albañilería, pintura, etc.) y dentro de ella cada uno de los ítems que comprende, indicando
cubicaciones referenciales. El contratista tiene la obligación de estudiar los antecedentes de
la licitación, visitar el terreno en que se ejecutará la obra, a objeto de preparar la propuesta y
considerar la real magnitud de cada partida y todos los costos asociados a la ejecución de la
obra, puesto que deberá ofrecer realizarla por un precio total y fijo. Se señala que el contrato
a suma alzada es un contrato de riesgo, puesto que, si en definitiva, el costo de la obra es
mayor lo asume el contratista, en tanto que, si en la realidad resulta menor, sus utilidades

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aumentan, sin que la Administración pueda rebajar el precio que paga al final.

c) Combinación de la suma alzada con la serie de precios unitarios. El artículo 78 del

Reglamento también permite que las propuestas sean requeridas en una tercera modalidad,
que es una combinación de la suma alzada con la serie de precios unitarios. Además, se
considera la modalidad de administración delegada que, como se ha señalado corresponde
a un contrato de prestación de servicios, no obstante, en este caso regulado por el
Reglamento para Contratos de Obras Públicas.

• Proceso de Licitación de Obras Públicas

Para determinar quién será el contratista que celebre el contrato administrativo de obra
publica, el Estado deberá llevar a cabo un proceso de licitación; el cual deberá ajustarse al
siguiente procedimiento.

a) Bases Administrativas

Como la licitación se rige por el reglamento, sólo se elabora un documento de bases

administrativas (y no Bases Administrativas Generales y Especiales). A ellas se agregan las
Bases de Prevención de Riesgos y las Bases Medioambientales, especificaciones técnicas,
planos y presupuesto, con el visto bueno de la misma autoridad que adjudicará el contrato.

A su vez, el Reglamento, formará parte integrante de las Bases y antecedentes de la

licitación.

b) Convocatoria a licitación

Previa aprobación de las Bases y antecedentes de la licitación, la convocatoria se realiza

mediante dos o más publicaciones en diarios de amplia circulación y en el Diario Oficial. En
la publicación se indicará la entidad licitante, el nombre de la obra y breve descripción, y las
fechas y lugar en que se realizarán las principales etapas de la licitación.

Los plazos mínimos que deben mediar entre la convocatoria y la fecha de apertura de las
propuestas están establecidos en el artículo 70 del Reglamento, por tramos de costo
estimado de la obra, de manera que el plazo será mayor mientras mayor sea el costo en
UTM de la obra. No obstante, se establece que, en circunstancias especiales, debidamente
certificadas, la autoridad puede aumentar o disminuir dichos plazos.

c) Presentación de las propuestas

La oferta o propuesta con todos sus antecedentes se presenta en el plazo y lugar que
previamente establecieron las Bases Administrativas. Generalmente, las oficinas de la
entidad licitante.

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En cuanto a la forma de presentación de las propuestas, dispone el artículo 74 que “Con la
venta de las bases de la licitación se proporcionará el formulario especial, para la oferta
económica.” La misma disposición se pone en la situación de que dicho formulario se altere
como resultado de las preguntas y aclaraciones. En tal caso, la entidad licitante entregará un
nuevo formulario hasta tres días hábiles antes de la fecha de apertura de la licitación. El
retiro o cambio de formulario, se podrá efectuar hasta 24 horas antes de la apertura.

Conforme al artículo 75 del Reglamento, las propuestas se presentarán en dos sobres

cerrados, caratulados Propuesta Económica y Propuesta Técnica. En ambos sobres se
indicará el nombre del proponente y la licitación de que se trate.

El contenido que debe tener cada sobre esta determinado en el artículo 76 del reglamento;
en donde se señala lo siguiente:

- Nómina de la totalidad de las obras ya iniciadas o por iniciarse, que tenga contratadas,
para ser ejecutadas durante los 12 meses siguientes a la fecha de apertura de la licitación,
indicando: montos iniciales, obra ejecutada y saldo por ejecutar actualizado. Además, debe
incluir el cálculo de la capacidad mínima disponible y los documentos que la acrediten. El
oferente debe tener una capacidad económica disponible equivalente, a lo menos de un 15%
del valor del presupuesto oficial o estimado de la obra que se licita.

- Declaración suscrita por el proponente o su representante de haber estudiado los

antecedentes de licitación, verificado su concordancia, haber visitado y conocer el terreno en
que se ejecutará y estar conforme con las condiciones generales del proyecto.

- Programa de trabajo, en forma de carta Gantt (refleja cronológicamente la programación

del desarrollo de las distintas partidas de la obra desde su inicio hasta su término).

- Lista de los elementos, maquinarias y equipos con que contará para ejecutar las obras,
sean propios o arrendados, según requerimiento del Proyecto.

- Listado de los profesionales que actuarán en la obra a tiempo completo o parcial, y

currículum de cada uno de ellos.

- Programa mensual de inversiones o necesidades de fondos para el normal desarrollo de

la obra, de acuerdo con el programa de trabajo, expresada en porcentajes del valor de la
propuesta.

- Otros antecedentes que puedan requerirse en las bases de licitación.

- Opcionalmente, se puede requerir la inclusión de boleta bancaria de garantía de seriedad

de la oferta por un monto equivalente al 2% del presupuesto de obra.

Debe notarse que, en este caso, es facultativo para la entidad licitante requerir garantía de

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seriedad de la oferta, a diferencia de lo que ocurre con la ley de compras. Esto se explica
porque, el contratista de obra pública de no concurrir a celebrar el contrato, se expone a una
sanción mucho más drástica, esto es, la suspensión en el registro, lo que le impide participar
temporalmente y mientras ésta dure, en toda otra licitación que se rija por el Reglamento de
Obra Públicas.

En el sobre Propuesta Económica, se deberán incluir los siguientes antecedentes:

- La propuesta debe ser elaborada en el formulario especial entregado al proponente.

- Un análisis detallado de costos, cuyo desglose será como mínimo, el establecido en el

presupuesto oficial, indicando separadamente los montos o porcentajes
correspondientes a gastos generales, imprevistos y utilidades.

El proponente (persona que efectúa una propuesta u oferta) deberá cuidar de incluir en cada
sobre todos y cada uno de los documentos requeridos en las Bases, en la cantidad de
copias exigidas, y con las menciones y antecedentes que éstas establezcan.

d) Apertura de las propuestas

La Apertura de Propuestas se realiza en dos actos: Apertura de Propuesta Técnica y

Apertura de Propuesta Económica, conforme a las siguientes normas:

- Las propuestas deben abrirse ante la Comisión de Apertura, integrada por los
funcionarios designados por la autoridad, los días, horas y en el lugar que indique el aviso de
convocatoria y las Bases, en presencia de los interesados que concurran (Art. 81 inciso 1º
del Reglamento).

- Iniciado el acto de apertura no se admitirán otras ofertas (Art. 81 inciso 1º del

Reglamento)

- En el acto de apertura de las propuestas técnicas, se abrirán los sobres “Propuesta

Técnica” de todos los participantes, verificando la inclusión en ellos de todos los documentos
requeridos en las Bases. Si no se incluyen todos los documentos, la propuesta queda fuera
de Bases (Art. 84 del Reglamento).

- El acto de apertura de las ofertas económicas, si nada señalan las Bases, se realizará
diez días hábiles después de la apertura de las ofertas técnicas. En ella se informará de las
propuestas que han sido técnicamente aprobadas o rechazadas por otra Comisión, la
Comisión Evaluadora a la que se hará referencia más adelante. Se hará devolución, sin abrir
los sobres de Propuesta Económica, de las propuestas rechazadas y se procederá a la
apertura de los sobres Propuesta Económica, sólo de las propuestas aceptadas (Art. 84
número 2 del Reglamento).

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De cada acto de apertura se levantará un acta que consignarán los datos necesarios para
individualizar las propuestas. En este documento también se deja constancia de las
propuestas que no se ajustan a las Bases, y de las observaciones y reclamos que soliciten
consignar los oferentes o sus representantes presentes en el acto.

Si un proponente hace constar una observación o reclamo, debe fundamentarlo por escrito
ante la autoridad que llamó a licitación, al día hábil siguiente de la fecha de apertura. Si no lo
hace, se le tendrá por desistido de su reclamo u observación.

e) Evaluación de las propuestas

Una comisión integrada por tres profesionales (Comisión Evaluadora), es la encargada de

evaluar las propuestas. Al respecto, el articulo 84 inciso 1º del Reglamento establece que
esta comisión de evaluación estará integrada por tres profesionales, definiéndose en las
bases de la licitación la autoridad que las nombrará.-

Efectuada la apertura de las propuestas técnicas, esta Comisión debe revisar

detalladamente los documentos que la conforman, a objeto de comprobar que se cumplan
en cada una de ellas todos los requisitos técnicos exigidos. Adicionalmente, se comprobará
el cumplimiento de la capacitad económica mínima. La Comisión de Evaluación debe emitir
un informe técnico indicando los fundamentos del rechazo de las propuestas técnicas que
así lo ameriten.

El artículo 87 inciso 2º del Reglamento dispone que, si producto de la evaluación técnica

calificaran menos de tres propuestas, la autoridad que llamó a licitación queda facultada
para desechar todas las propuestas y convocar a un nuevo proceso. El rechazo de las
propuestas en esta etapa no da derecho a indemnización a los proponentes.

Realizada la apertura de las propuestas económicas, la Comisión Evaluadora debe examinar

la consistencia entre la oferta técnica y el análisis de precios presentado por el proponente,
con dos objetivos: detectar posibles errores aritméticos y seleccionar la propuesta
económica más conveniente. Hay que hace presente que solo se procederá a la apertura de
las ofertas económicas de las ofertas técnicas cuya propuesta resulte técnicamente
aceptable.-

Si la oferta seleccionada como la más conveniente no presenta errores aritméticos, se

propondrá su adjudicación. Si, en cambio los presenta y, como consecuencia de ello, el
precio que resulta de él, la suma o producto de los precios detallados es distinto del monto
de la oferta (formulario oferta), establece el reglamento que primarán los valores indicados
en el análisis de precios.

Si éste (corrigiendo el error matemático) resulta menor al indicado en el formulario oferta y

leído en la apertura de las ofertas económicas, prevalecerá el valor correcto. De ello se
informará al proponente y éste podrá retirar su oferta, perdiendo la garantía de seriedad de
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la oferta, si se hubiere exigido. Si no la retira, se puede adjudicar. Si en cambio, el valor
correcto es mayor, prevalecerá igualmente ese valor corregido y ello llevará a una nueva
evaluación de las ofertas económicas a objeto de determinar la más conveniente.

f) Adjudicación o rechazo de las propuestas

Dispone el artículo 87 que la autoridad administrativa pertinente “adjudicará la propuesta a

aquel licitante que tenga el menor costo para el Fisco”; es decir, el proponente que se
adjudicará el proyecto será aquél que haya presentado la oferta mas conveniente en
términos económicos.

Asimismo, podrá desechar todas las propuestas, con expresión de causa, es decir,
señalando los motivos fundados que tiene para ello. Los proponentes cuyas ofertas no
fueren aceptadas, no tendrán derecho a indemnización, ni se les devolverán los
antecedentes presentados.

La adjudicación se verifica por acto administrativo (resolución) de la autoridad competente

que acepta una propuesta. La misma resolución debe aprobar las bases administrativas,
especificaciones técnicas, planos generales, presupuesto y, en general, todos los
antecedentes que sirvieron de base para la licitación.

La resolución debidamente tramitada, se notifica al contratista adjudicado y a los demás

oferentes.

Si la resolución que adjudica una propuesta no se dicta dentro de los sesenta días siguientes
a la fecha de apertura de la licitación, los proponentes tendrán derecho a desistirse de sus
propuestas y a retirar los antecedentes presentados, salvo que las bases administrativas
hayan fijado un plazo diferente para resolverla.

g) Normas relativas al contrato de obra pública

El contrato se perfeccionará y regirá desde la fecha, en que la resolución o decreto que

aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes
del Ministerio.

Materialmente el contrato es la resolución o decreto de adjudicación totalmente tramitada,

que debe ser firmada ante Notario por el adjudicatario en tres ejemplares, en señal de
aceptación, uno de los cuales debe quedar protocolizado ante el mismo Notario (agregado al
final del Registro de instrumentos que mantiene el Notario). Las otras dos transcripciones
deben ser ingresadas por el contratista a la oficina de partes de la entidad licitante.

Los contratos se entenderán hechos en moneda corriente, a menos que

expresamente se haya estipulado lo contrario.

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El contrato lleva envuelta la condición de que el contratista se somete al Reglamento para
Contratos de Obras Públicas, cuyas disposiciones prevalecerán sobre las disposiciones
generales.

Forman parte integrante del contrato:

- El Reglamento para Contratos de Obras Públicas.

- Las Bases Administrativas y Técnicas, Especificaciones, planos y todo otro documento

entregado o puesto a disposición de los proponentes para concursar.

- La serie de preguntas y respuestas, y toda la documentación adicional aclaratoria que

haya emitido el M.O.P. en el período previo a la apertura de las ofertas.

- Todo otro documento que se defina en las Bases.

- La oferta del contratista a quien se le adjudica el contrato y las aclaraciones solicitadas

oficialmente por el M.O.P. durante el análisis de las ofertas.

El plazo de duración del contrato es el fijado en las Bases Administrativas. Este plazo se
cuenta en días corridos, esto es, no se descuentan los días feriados. El plazo comienza
desde que se verifica un acto denominado “Entrega de Terreno”, que consiste en que el
Inspector de obra designado, concurre con el contratista al lugar en que se realizará la obra
y le da las instrucciones necesarias para su inicio.

El contratista cuya propuesta se acepta, deberá presentar una “garantía de fiel cumplimiento
del contrato”, consistente en una boleta bancaria de garantía o póliza de seguro, por una
cantidad equivalente al 3% del valor del contrato y cuya vigencia será el plazo de éste
aumentado en 24 meses para el caso de obras mayores; y por una cantidad equivalente al
5% del valor del contrato y una vigencia del plazo de éste aumentado en 18 meses para
obras menores, fijándose dicho valor expresado en unidades de fomento.

El plazo para presentar las garantías es de 30 días, contados desde el ingreso de las
transcripciones del contrato a la oficina de partes de la entidad licitante (Articulo 90 inciso 2º
en concordancia con el articulo 96 del Reglamento). La sanción por la no presentación de las
garantías dentro del plazo, es la suspensión del registro hasta por el plazo de un año.

Durante la ejecución del contrato, es de responsabilidad del contratista mantener la garantía

vigente, es decir, canjearla por otra de mayor monto o extender su plazo de vigencia, en los
casos en que se aumente el contrato o se otorgue un aumento de plazo.

Respecto a los anticipos. Las Bases pueden considerar el otorgamiento de “anticipo” a

cuenta del precio de la obra. El anticipo no podrá ser superior al 50% del valor de la obra. El

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contratista debe solicitarlo dentro del plazo indicado precedentemente y, en tal caso, se
celebrará un convenio entre éste y la entidad licitante en que se establecerá el monto del
anticipo, forma de devolución y reajustabilidad, en su caso. El anticipo debe caucionarse con
boleta de garantía.

Respecto a las multas. El incumplimiento del plazo contractual da origen a una multa,
equivalente a uno por mil diario del monto del contrato. Pueden establecerse multas por
otros incumplimientos. Las multas se aplican administrativamente, sin forma de juicio,
pudiendo emplearse para su cancelación además de los estados de pago, las retenciones o
las garantías del contrato si aquellas no fueren suficientes.

Respecto a la cesión del contrato y subcontratación. Sólo en casos justificados, el contratista

puede solicitar el traspaso o cesión del contrato. Sobre ello resolverá la autoridad de la
entidad licitante mediante resolución fundada y fijará el monto de la garantía que se exigirá
al cesionario (a quien el contratista le vende o cede el contrato). El cesionario debe cumplir
con los mismos requisitos de inscripción en el registro, en la especialidad y categoría y de
capacidad financiera exigidos en la licitación. La resolución que autoriza la cesión debe ser
suscrita ante Notario por el nuevo contratista, previa constitución de la garantía, el que se
hace cargo de todas las obligaciones y asume los mismos derechos que el primitivo
contratista en el contrato.

También el reglamento permite la subcontratación de partes o partidas de la obra (que en

ningún caso podrán ser superiores al 30% de la obra), previa autorización de la
Administración. Los subcontratos son útiles cuando se trata de ejecutar partidas que
requieren especialidades distintas. Por Ejemplo, instalaciones eléctricas, jardines u otras.

El subcontratista, para que se otorgue la autorización, debe estar inscrito en el registro, en la

categoría exigida en la licitación y en la especialidad que determinen los trabajos que va a
realizar.

Como el subcontrato se celebra entre el contratista y el subcontratista, sólo derivan de él

obligaciones y derechos para ambos. No interviene en el subcontrato la Administración, de
manera que, frente a ella, el responsable de la totalidad de la obra y obligaciones del
contrato con esta última, sigue siendo el contratista, incluso de lo que ejecuta el
subcontratista, el que tampoco tiene derechos frente a la Administración.

Realice ejercicios nº 10 al 15

h) Aspectos relevantes relativos a la ejecución de la obra

El reglamento no sólo regula el proceso de licitación de la obra, sino que también establece
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disposiciones que rigen la ejecución y término de la obra. A continuación, se darán a
conocer los principales aspectos relacionados con la ejecución del proyecto licitado.

- Inspección Técnica. Durante todo el periodo de ejecución de una obra pública, los
trabajos son supervisados por un funcionario profesional del área de la construcción, al que
se denomina Inspector Fiscal, el que está facultado para impartir instrucciones al profesional
que el contratista ha puesto a cargo de la obra. El artículo 110 del Reglamento señala que
se entenderá por inspector fiscal el profesional funcionario, nombrado por la autoridad
competente, a quien se le haya encargado velar directamente por la correcta ejecución de
una obra y, en general, por el cumplimiento de un contrato.

El Inspector Fiscal puede actuar, además, con la asesoría de otros profesionales con
conocimientos en materias técnicas específicas que se requieran. Por ejemplo, si en una
obra se van a instalar paneles solares para calefaccionar, la Administración puede contratar
a un especialista en su instalación para que asesore al inspector en esta materia.

- Libro de Obra. El inspector fiscal deberá contar para el desempeño de su cometido,

entre otros antecedentes, con un libro denominado Libro de Obras, foliado y en triplicado, en
el cual se individualizará la obra a ejecutar, al contratista y al inspector fiscal (art. 110).

La primera constancia que se dejará en el libro de obra es el de la fecha de la Entrega de

Terreno, acto formal por el cual el Inspector Fiscal le entrega al contratista o al profesional a
cargo de la obra, el trazado de la misma y las instrucciones iniciales. La fecha de la Entrega
de Terreno marca la fecha inicial para contabilizar el plazo de ejecución.

En el Libro de obra sólo el Inspector Fiscal puede hacer anotaciones y se irán señalando los
hechos más importantes durante el curso de la ejecución de la obra, en especial el
cumplimiento por parte del contratista de las especificaciones técnicas y de las obligaciones
contraídas en conformidad a las bases administrativas.

Cualquier orden o comunicación que el inspector fiscal dirija al contratista, a través del Libro
de Obras, deberá ser recibida por el profesional del contratista a cargo de los trabajos, y en
su ausencia por quien éste haya designado responsable, dejando constancia de la recepción
en su nombre, firma y fecha en el folio respectivo. Si el contratista se negare a firmar, el
inspector fiscal deberá dejar constancia de tal hecho.

- Pagos y Retenciones. El pago de la obra ejecutada se hará mediante estados de pago,

quincenales o mensuales, cuyo monto mínimo será indicado en las Bases, según avance de
obra. En ningún caso puede pagarse un porcentaje del precio mayor al porcentaje de obra
ejecutado a la fecha del respectivo pago.

Salvo que en las Bases se estipule otra cosa, de cada estado de pago se debe retener un
10% del valor de la obra pagada, hasta enterar unos 5% del valor total del contrato, incluidos
sus aumentos. A estos dineros se les denomina “retenciones” y constituyen una garantía de

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la correcta ejecución de los trabajos y del cumplimiento de todas las obligaciones del
contrato.

- Terminación de la Obra y Recepción. Terminada materialmente la ejecución de los

trabajos, el contratista debe comunicarlo por escrito al inspector fiscal y solicitar la recepción
de la obra. La recepción de la obra por parte de la Administración consta de dos actos que
se llevan a efecto por una comisión especialmente designada al efecto, éstas son la
recepción provisional y la recepción definitiva.

Respecto a la recepción provisional. Se lleva a cabo una vez que el contratista anuncia al
inspector fiscal el término de los trabajos, siempre que éste último verifique que la obra haya
sido correctamente ejecutada, conforme a las Especificaciones Técnicas. El inspector,
verificada la situación anterior, deberá comunicarla al Director de Obras dentro del plazo de
5 días. La recepción provisional de la obra en el caso de Obras Mayores se hará por una
comisión especial compuesta por tres integrantes, todos funcionarios del Ministerio d Obras
Públicas (en el caso d obras menores la comisión estará compuesta por dos profesionales
universitarios y a lo menos uno de ellos debe pertenecer a la dirección).- Una vez que la
comisión ha comprobado la correcta ejecución de la obra dará curso a la recepción
provisional levantando acta al efecto, firmada por todos los miembros y si lo desea por el
contratista o su representante.- Si en cambio, la comisión observa defectos en la obra,
elaborara un informe detallado y la autoridad administrativa informará por escrito de ello al
contratista fijándole un plazo para subsanar tales defectos a su costa. Si el contratista no
hace las reparaciones dentro de plazo, la Administración puede contratarlas con un tercero y
se pagan con cargo a las retenciones y, si éstas no fueren suficiente, con cargo a la garantía
de fiel cumplimiento de contrato.

Aprobada la recepción provisional, se devuelven las retenciones al contratista y comienza a

correr un plazo de garantía administrativa del contrato, denominado periodo de buena
ejecución.

La duración de este periodo se determina por las Bases y, si no lo hicieren, las fija el
Reglamento en un año para obras mayores y seis meses para obras menores. El propósito
del plazo de buena ejecución es que, si hay defectos de construcción o en los materiales
que no es posible apreciar en la recepción provisoria, éstos queden en evidencia por el
transcurso de tiempo a objeto de que se subsanen por quien ejecutó la obra.

Para garantizar que puedan subsanarse los defectos, recibida provisionalmente la obra, se
exige al contratista una “garantía de buena ejecución de la obra” que exceda en su vigencia
al plazo de buena ejecución. Si el contratista no subsana los defectos que se le informaren
dentro del plazo que le fija la autoridad administrativa, las reparaciones pueden ser
contratadas con un tercero y, en tal caso, se pagan con cargo a la garantía de buena
ejecución.

Respecto a la recepción definitiva. Sólo transcurrido el plazo de buena ejecución y, en el

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caso de que quedarán en evidencia defectos durante el periodo de buena ejecución,
corregidos éstos, se procede por la Comisión a la recepción definitiva de la obra.

- Terminación anticipada del contrato. Lo normal es que el contrato de obra pública

termine con la ejecución conforme de las obras realizadas dentro del plazo inicial previsto.
Sin embargo, el Reglamento también contempla la posibilidad de que se ponga término
anticipado al contrato, por causales imputables al contratista, por decisión de la autoridad
administrativa, o de común acuerdo de las partes.

Las causales de terminación anticipada del contrato por causas imputables al contratista
están señaladas en el artículo 151 del Reglamento.

Por Ejemplo
La condena por delito que merezca pena aflictiva; la declaración de quiebra del contratista; si
no se diere cumplimento al programa oficial o al programa de trabajo; si el contratista no
acatare las órdenes e instrucciones de la inspección técnica; etc.

Si el contrato termina anticipadamente, la obra quedara inconclusa y, por tanto, la

Administración requerirá contratar su terminación. Sea que contrate por administración
delegada o con un nuevo contratista, si el costo de la terminación de las obras a los precios
de quien la ejecutará es superior al que consideraba el contrato a que se le puso término, la
diferencia de valor es de cargo del contratista a cuyo contrato se le puso término.

Por tal razón, el Reglamento dispone que, en caso de terminación anticipada de contrato, se
mantendrán sus garantías y retenciones, pues, en la situación planteada, de ellas se
descontará el mayor precio de la terminación de la obra, así como las multas que afecten al
contratista y cualquier otro perjuicio que resulte para el Fisco o la entidad que financió la
obra, del término anticipado.

La terminación anticipada de un contrato, significa también para el contratista, la suspensión

del Registro.

1.6.2. El Contrato Administrativo de Concesión de Obra Pública

En este contrato administrativo se encomienda a un particular construir una obra pública a

su entero costo, a cambio del derecho a explotar la obra durante cierto tiempo, cobrando una
tarifa a los usuarios. Transcurrido ese tiempo, la obra pasa a poder del Estado. Por ejemplo,
construcción de una carretera, o un tramo de ella.

No debe confundirse este contrato de concesión de obra pública con la concesión de

servicio público, que tiene lugar cuando la Administración encomienda a un particular,
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persona natural o jurídica, la explotación y funcionamiento de un servicio público por su
cuenta y riesgo, recibiendo como remuneración el derecho a percibir de los usuarios del
servicio una tasa o tarifa mientras dure la concesión.

Por Ejemplo
Electricidad, distribución de agua potable, alcantarillado, telefonía, etc.

De acuerdo a lo anterior, se puede decir que el contrato de concesión de obra pública es un

acuerdo de voluntades entre la Administración y un tercero, por medio del cual este último se
obliga a construir una obra pública a su costa, a cambio de cobrar en su favor, durante cierto
tiempo, tarifas a los usuarios, consintiendo en que su participación quede regulada por un
régimen especial de Derecho Público.

Este sistema de concesión de obra pública se ha transformado en una asociación de lo

público con lo privado, que se traduce en un claro reconocimiento del principio de
subsidiariedad recogido en el Art. 1º de la Constitución Política de la República.

De la definición se desprenden los elementos que caracterizan a este tipo de contrato

administrativo, a saber:

1. El objeto del contrato, que es construir una obra pública.

2. El sujeto que debe realizarla, que es un tercero ajeno a la Administración.
3. El Financiamiento de la obra es de cargo del tercero que la ejecuta.
4. El beneficio que al tercero se le otorga como contrapartida es el derecho a cobrar en su
favor, durante cierto tiempo a los usuarios, una tarifa o peaje.
5. La relación entre el Estado (entidad concedente) y el particular (concesionario) está
regulada por normas de Derecho Público.

Este contrato está regido por las normas contenidas en el Decreto Supremo del Ministerio de
Obras Públicas Nº 294 de 1984, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley Nº 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, con todas sus modificaciones
legales posteriores, introducidas por la Ley Nº 19.474, y en el D.F.L. MOP Nº 164 de 1991, o
Ley de Concesiones, con las modificaciones legales introducidas por las Leyes Nº 19.252 de
1993, Nº 19.460 de 1996 y Decreto MOP Nº 956 de 1997.

Según este régimen normativo, el contrato administrativo de concesión de obra pública

puede disponerse para ejecutar todas las acciones comprendidas en los conceptos de
ejecutar, conservar o reparar cualquier obra de naturaleza inmueble que invista el carácter
de bien nacional de uso público o bien fiscal, otorgándose al concesionario como
contrapartida de su gestión, en forma temporal, la explotación o el uso de la obra por él
construida, reparada o conservada, y/o también en forma temporal, el uso y/o goce de
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bienes de la naturaleza referida, en las áreas destinadas a la prestación de los servicios que
se convengan.

• Iniciativa en Materia de Concesiones de Obra Pública

Antes de decidir la licitación de una concesión de obra pública, debe hacerse un estudio de
prefactibilidad técnica y económica, mediante el cual se determina si la obra es realizable y
económicamente rentable.

La iniciativa de llevar adelante un proyecto con esta modalidad puede provenir de la propia
Administración o de un privado.

En el caso de la Administración, es el Ministerio de Obras Públicas y sus direcciones

dependientes quienes definen el proyecto y, aprobada su prefactibilidad, lo integran en su
plan anual de obras para ser licitado y llevarlo a efecto vía concesión.

Si la iniciativa proviene de un privado, su tramitación está regulada en los artículos

4º y siguientes del Reglamento de Concesiones, Decreto N° 956 del MOP; cuyo
procedimiento consta de las siguientes etapas:

- Cualquier persona natural o jurídica puede presentar al Ministerio de Obras Públicas

proyectos de ejecución de obras, vía concesión, siempre que la obra no esté al momento de
la presentación siendo analizada por el MOP para ser ejecutada mediante este mismo
sistema.

- La calificación de tales postulaciones debe ser resuelta por dicho Ministerio, en forma
fundada, dentro del plazo máximo de un año contado desde su presentación.

- Si se aprueba la postulación presentada, el Ministerio debe someter el proyecto a

licitación pública dentro del plazo de un año, contado desde que se aprobó su prefactibilidad.

- Si el autor del proyecto participa en la licitación tiene derecho a que en la evaluación de

su oferta se considere un premio en los términos que señale el Reglamento o las Bases y
que normalmente consiste en el reconocimiento de un incremento de su puntaje final.

- El Ministerio puede ofrecer al postulante el reembolso de todo o parte de los costos de

los estudios que debió realizar para su proposición, valores que serán de cargo de la
Administración si el proyecto no se licita o si se hace por un sistema distinto al de la
concesión, o de cargo del adjudicatario de la concesión si el proyecto se licita y lo obtiene
una persona distinta.

• Proceso de Licitación

Las normas establecidas en el D.S. 294/84 del Ministerio de Obras Públicas regulan la forma
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en que deberá llevarse a cabo el proceso de licitación, de modo tal de poder identificar la
oferta más conveniente para el fisco de Chile.

A continuación, se darán a conocer las principales disposiciones que norman este proceso.

- Licitación Pública. El otorgamiento de una concesión de obra pública está sujeto a

licitación pública. Esta licitación puede ser nacional o internacional, según se convoque
dentro de Chile o se abra a la participación de empresas o consorcios internacionales,
siempre que no se afecte la seguridad nacional. Previo a la licitación, deben encontrarse
aprobados los estudios de factibilidad de la concesión y las bases administrativas, técnicas y
económicas por las cuales deberá regirse el concurso.

- Convocatoria. Se efectuará mediante publicaciones en el Diario Oficial, diarios de

circulación nacional o regional, y a través del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones
Exteriores, cuando corresponda.

- Consultas y aclaraciones. Dentro del plazo que señalen las Bases, antes de la apertura,
los interesados podrán hacer consultas y aclaraciones a las Bases, las que respondidas por
escrito, formarán parte integrante de las bases de la licitación.

- Presentación de las propuestas. Las ofertas deben presentarse en el día, hora y lugar
indicados en el llamado a concurso, en dos sobres denominados Oferta Técnica y Oferta
Económica.

- Promesa de constituir la sociedad que las Bases exijan. Debe hacerse presente que el
contrato de concesión, según lo dispone la ley de concesiones, debe suscribirse con una
persona jurídica denominada sociedad concesionaria, por ello se exige que el oferente en la
etapa de postulación debe presentar una escritura privada de promesa de constituir la
sociedad que exijan las bases, que generalmente será una sociedad anónima.

- Apertura. Las ofertas se abren ante la Comisión de Apertura fijada en las Bases. La
Apertura se realiza en dos actos: apertura de la oferta técnica y, efectuada la evaluación de
éstas, se realiza la apertura de las ofertas económicas sólo de aquellas propuestas que
calificaron técnicamente.

- Proceso de evaluación y selección de las ofertas. No difiere mayormente del estudiado

en el contrato de ejecución de obra pública. La evaluación (primero, de las ofertas técnicas,
y luego, de las ofertas económicas de las propuestas calificadas) está a cargo de una
Comisión Evaluadora integrada en la forma que determinen las Bases.

- Adjudicación. La adjudicación se hace a través de decreto supremo expedido por el

Ministerio de Obras Públicas y con la firma del Ministro de Hacienda. El decreto respectivo
está sometido al trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República, luego
debe publicarse en el Diario Oficial.
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• Del Contrato y sus Etapas

La contratación se lleva a efecto en similar forma a la estudiada para el contrato de

ejecución de obra pública. Tres ejemplares del decreto que adjudica la concesión deben ser
suscritos ante notario por el concesionario, en señal de aceptación, debiendo además uno
de ellos protocolizarse ante notario, dejando copias del mismo en el Ministerio de Obras
Públicas. Con el último trámite el contrato se entiende perfeccionado.

En materia de garantías; adjudicada la concesión, el concesionario debe rendir a lo menos

dos tipos de garantías, una correspondiente a la etapa de construcción y otra a la etapa de
explotación de la obra.
Respecto al objeto del contrato; éste comprende dos aspectos o etapas bien diferenciados:

- Construcción de la obra. La obra debe ejecutarse dentro del plazo fijado en las bases,
bajo la supervisión del inspector fiscal designado. El concesionario no sólo tiene la
obligación de terminar las obras en el plazo contractual sino que también debe ponerlas en
servicio en la fecha o dentro del plazo que determinen las Bases. El incumplimiento de tales
obligaciones está afecto a multas y otras sanciones.

- Explotación de la obra. Esta etapa se refiere a la puesta en servicio de la obra, para lo

cual el concesionario debe hacer entrega a la Administración de un reglamento de servicio
de la obra.

• Comisión Conciliadora

Para el evento de que durante el desarrollo de la concesión se susciten controversias entre

las partes con motivo de la aplicación o interpretación del contrato, la normativa prevé la
existencia de un órgano denominado Comisión Conciliadora, integrado por tres profesionales
universitarios, de los cuales cada parte designa a uno y el tercero se nombra de común
acuerdo por ellas. A falta de acuerdo en la designación de este último, lo designa el
Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Corresponde también a esta Comisión conocer de las reclamaciones a que pueda dar lugar
la ejecución del contrato o la adopción de la medida de extinción de la concesión. Su función
es buscar un acuerdo entre las partes, pudiendo para ello formular proposiciones y
recomendaciones de avenimiento.

• Extinción de la Concesión

Una vez que la obra ha sido puesta en servicio y se encuentra operando, la concesión puede
extinguirse o terminar por las siguientes causales:

- Cumplimiento del plazo de la concesión. Es la forma normal de término. Al extinguirse

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la concesión, las obras pasan a poder del Fisco y su administración al Estado, a través de
los servicios pertinentes.
- Incumplimiento grave de las obligaciones impuestas al concesionario.
- Mutuo acuerdo de las partes.
- Otras que se estipulen en el contrato de concesión.

Realice ejercicios nº 16 y 17

2. RÉGIMEN DE BIENES NACIONALES

El artículo 598 del Código Civil define los bienes nacionales como “aquellos cuyo dominio
pertenece a la nación toda.”

La misma disposición clasifica enseguida estos bienes en: bienes nacionales de uso público
o bienes públicos; y bienes del Estado o bienes fiscales.

• Los Bienes Nacionales de Uso Público o Bienes Públicos

Establece el mismo artículo 598 que “si además su uso pertenece a todos los habitantes de
la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se
llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.”

Las calles, plazas, puentes, caminos y en general los bienes nacionales de uso público que
se ubican en el espacio terrestre quedan incluidos en lo que se denomina dominio público
terrestre; el mar adyacente y sus playas forma el dominio público marítimo; los ríos y lagos,
el dominio público fluvial y el espacio atmosférico, el dominio público aéreo.

Estos bienes, por su naturaleza, no son susceptibles de apropiación privada, es decir, los
bienes nacionales de uso público están fuera del comercio humano.

Tampoco pueden adquirirse por prescripción. La prescripción adquisitiva, tratándose de

bienes susceptibles de apropiación permite a una persona que ha poseído el bien durante un
periodo extenso de tiempo que determina la ley y cumpliendo los demás requisitos,
transformarse en dueño del mismo. Como se señaló, tratándose de bienes nacionales de
uso público, no opera la prescripción. Dicho de otro modo, son imprescriptibles.

No puede constituirse respecto de ellos ninguna prohibición o gravamen (embargo, hipoteca,

etc.) de las que contempla el derecho privado y no pueden ser objeto de expropiación.

El Estado no es dueño de estos bienes, sólo ejerce la tuición de ellos, a través de servicios
de la Administración Centralizada, de los gobiernos regionales o de las municipalidades,

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según el caso, los que se encargan de su guarda, cuidado y administración, asegurando el
uso para todos los habitantes.

• Los Bienes del Estado o Bienes Fiscales

De acuerdo con la norma citada del Código Civil, son los bienes nacionales cuyo uso no
pertenece generalmente a los habitantes.

Constituyen el dominio personal del Estado o de entes públicos determinados y, el régimen

de ellos está establecido por normas de Derecho Público, en particular el Decreto Ley Nº
1.939, de 1977, y sus normas reglamentarias, además de las normas que regulan el
patrimonio de los gobiernos regionales contenidas en la Ley Nº 19.175, las que regulan el
patrimonio municipal, contenidas en la Ley Nº 18.695, y de aquellas que regulan la
adquisición y administración de los bienes raíces para las Fuerzas Armadas, Carabineros e
Investigaciones, contenidas en el Decreto Ley Nº 1.113 de 1975.

En lo no regulado por esta normativa especial, se les aplican las normas generales de los
bienes de los particulares.

A diferencia de los anteriores, estos bienes quedan dentro del comercio humano y, por tanto,
son susceptibles de apropiación.

2.1. Adquisición de los Bienes Nacionales

En cuanto a la adquisición de los bienes nacionales, sean bienes nacionales de uso público
o bienes fiscales, operan las mismas formas de adquirirlos que los bienes privados. Así
podrán llegar al dominio o la tuición del Estado por compraventa, permuta, donación, etc.

Llamará la atención que estas formas de adquirirlos operen también de bienes nacionales de
uso público, como el mar, las playas, la atmósfera. Pero debe recordar que un Estado puede
adquirir territorio y de esa forma incrementar el dominio público terrestre, marítimo, fluvial y
aéreo.

Además, operan formas de adquirirlos propios del Derecho Público como las contribuciones
e impuestos, las multas, que ingresan recursos en dinero al patrimonio público; los comisos
(pérdida de los objetos e instrumentos del delito a modo de sanción); las expropiaciones por
causa de utilidad pública y los empréstitos (préstamos).

Cualquiera sea la forma en que se adquieran los bienes, una ley general debe “afectarlos” al
uso público, de este modo quedarán fuera del comercio humano y gozarán de las
características que hemos señalado precedentemente. Por el contrario, la “desafectación”
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hará que tales bienes pierdan la calidad de bienes nacionales e ingresen al comercio
humano, dejando de existir respecto de ellos las limitaciones que se han señalado.

2.2. Administración de los Bienes Nacionales de Uso Público

En cuanto a la administración de los bienes nacionales de uso público, dependerá del

“dominio público” (terrestre, marítimo, fluvial o atmosférico) de que se trate, los órganos que
intervienen en ella. Así, hay que distinguir:

a) Dominio Público Terrestre

La mayoría de los bienes que lo integran (plazas, calles, parques, jardines, etc.) son
administrados por los Municipios, conforme a las normas de su ley orgánica constitucional
(Nº 18.695).

En cuanto a las calles y caminos, debe advertirse que hay que distinguir entre los
construidos por particulares dentro de predios que les pertenecen, los que no son bienes
nacionales de uso público aún cuando sus dueños permitan su uso a todos. En cambio, los
construidos en terrenos públicos, lo son.

De acuerdo a la ley de caminos, Decreto MOP Nº 294:

- Son caminos públicos las vías de comunicación terrestre destinadas al libre tránsito
situadas fuera de los límites urbanos de una población; las calles o avenidas que unan
caminos públicos declaradas como tales por decreto supremo y las vías señaladas como
caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a
particulares, incluidos los concedidos a indígenas.

- Son puentes de uso público, las obras de arte construidas sobre ríos, esteros,
quebradas, y en pasos superiores, en los caminos públicos o en las calles o avenidas que se
encuentren dentro de los límites urbanos de una población.

La tuición de estos bienes (caminos y puentes) corresponde al Ministerio de Obras

Públicas a través de su Dirección de Vialidad. b) Dominio Público Marítimo

El mar adyacente comprende tres porciones de mar: el mar territorial (hasta las 12 millas
medidas desde la línea de base) sobre el que el Estado ribereño ejerce plena soberanía; la
zona contigua (hasta las 24 millas medidas desde la línea de base), en la que ejerce
derechos de fiscalización o policía; y la zona económica exclusiva (hasta las 200 millas
medidas de la misma forma), en que goza del derecho a explotar los recursos marinos sobre
los cuales tiene soberanía.

Después de esa distancia, la alta mar es común a todos los hombres y según el artículo 585
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del Código Civil, en su calidad de tal no es susceptible de dominio, por lo que ninguna
nación, corporación o individuo tiene el derecho de apropiársela.

En tanto que, de acuerdo al artículo 594 del Código Civil, “se entiende por playa de mar la
extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan las
más altas mareas.”

En la reglamentación del uso y goce del mar territorial, porción de mar que constituye bien
nacional de uso público y de sus playas intervienen la Dirección General del Territorio
Marítimo y de Marina Mercante, y el Servicio Nacional de Pesca. También los municipios en
la reglamentación de las zonas de baño de los balnearios ubicados dentro de su territorio
jurisdiccional.

c) Dominio Público Fluvial

El artículo 595 del Código Civil establece que todas las aguas son bienes nacionales de uso
público.

El régimen de las aguas “terrestres” (por oposición a las marítimas) está establecido en el
Código de Aguas. En cuanto a las lluvias, tendrán el carácter de terrestres o marítimas,
según donde precipiten.
Conforme dispone el artículo 5º del Código de Aguas:

- Las aguas son bienes nacionales de uso público.

- A los particulares sólo se les otorga el derecho a su aprovechamiento (el agua se
recoge de su cauce, se usa y se devuelve a éste).
- Este derecho de aprovechamiento se constituye por acto de autoridad. El derecho de
aprovechamiento se inscribe en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces.

d) Dominio Público Aéreo

Como se recordará, el Estado ejerce soberanía sobre el espacio atmosférico que se ubica
sobre su territorio físico y su mar territorial. En este espacio se reconoce a los particulares el
derecho a usarlo para la navegación aérea. La fiscalización y control del uso de este bien
nacional de uso público, corresponde a la Dirección General de Aeronáutica Civil, conforme
a su ley orgánica N° 16.752, modificada por el Decreto Ley N° 3.450 de
1980.

2.3. Permisos y Concesiones sobre Bienes Nacionales de Uso Público

Si bien estos bienes no son susceptibles de apropiación por particulares, el Estado puede
conceder a éstos permisos y concesiones temporales para su uso, mediante resolución de la
autoridad competente.
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En ambos casos, el particular al que se le otorgan puede usar u ocupar temporalmente un
bien nacional de uso público. La diferencia está en que, en el caso del permiso, lo ocupará
en su beneficio. En cambio, en el caso de la concesión es en beneficio del concesionario y
del público en general.

El permiso y la concesión no constituyen contratos, sino actos unilaterales del

Estado, es decir, es la sola voluntad de éste la que los origina.

Lo normal es que el permiso o concesión termine por el transcurso del plazo por el que se
otorgó. Sin embargo, el Estado puede también revocar el permiso o concesión antes de
expirar el plazo, sea porque el particular no cumplió con las condiciones en las que se le
otorgó el permiso o concesión o por motivos distintos del incumplimiento. En este último
caso, si así se estipuló al otorgarlo o, si el particular realizó obras en el bien nacional de uso
público objeto del permiso o concesión, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado.

Por Ejemplo
El permiso que se otorga a un particular para instalar una planta de cultivo de moluscos o la
concesión para hacer instalaciones y administrar un recinto turístico en la playa o a orillas de
un río.

2.4. Administración de los Bienes del Estado o Bienes Fiscales

Las normas sobre administración de estos bienes están contenidas en el Decreto Ley Nº
1.939, de 1977. Su administración compete al Presidente de la República, quien las ejerce,
salvo las excepciones que la ley determina, a través del Ministerio de Bienes Nacionales.

Entre los actos de administración de estos bienes se consideran:

- Otorgamiento de concesiones sobre bienes del Estado. La normativa señala las

entidades a las que pueden serle otorgadas y establece que se efectuarán a título oneroso
(cobrando por ellas) y sólo excepcionalmente en forma gratuita.

- Arrendamiento de bienes raíces. Se establece un plazo máximo, de cinco años si se trata

de inmuebles urbanos y de diez para los rurales. Excepcionalmente, se puede extender el
plazo hasta veinte años cuando el beneficiario sea alguna institución educacional, de
beneficencia u otras personas o entidades públicas o privadas que destinen el inmueble a
objetivos de interés nacional o regional.

- Destinación. Consiste en la asignación, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, de

uno o más bienes del Estado, a la institución que lo solicita, con el objeto de que los emplee
en el cumplimiento de sus fines propios. La destinación sólo puede ser dispuesta a favor de

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los servicios o entidades que integran la Administración del Estado, el Poder Judicial, los
servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contraloría General de la República.

- Afectación de bienes raíces. Consiste en cambiar de categoría a un bien nacional de

naturaleza inmueble. Se contemplan dos clases de afectación: a) La afectación propiamente
tal, que consiste en la posibilidad de que un bien fiscal o del Estado sea destinado al uso
público, pasando por ende a adquirir la calidad de bien nacional de uso público; y b) La
desafectación que consiste en el proceso contrario, es decir, en la posibilidad de que un bien
que ya tiene la calidad de nacional de uso público sea destinado al uso exclusivo de una
entidad determinada y en tal virtud adquiere el carácter de bien fiscal o del Estado.

- Los actos destinados a la conservación, protección y cuidado de los bienes del Estado,
tales como: la recolección de la documentación necesaria para comprobar el dominio del
Fisco sobre sus bienes, elaboración de catastros de bienes raíces fiscales; investigación de
los derechos del Fisco sobre los bienes que estén en poder de particulares y que se
presuma pertenecen al Estado, entre otras.

2.5. Disposición de los Bienes Nacionales

El Estado podrá disponer de los bienes nacionales dependiendo del tipo de que se trate; es
decir, bien de uso público o bien fiscal; de lo cual dependerá que puedan o no ser
entregados a un tercero en propiedad.

A continuación, se dará a conocer la disposición a la cual está facultado el Estado respecto a

los bienes nacionales de uso público y a los bienes fiscales.

• Disposición de bienes nacionales de uso público

Estos bienes no son susceptibles de propiedad, en consecuencia, mientras tengan tal

carácter, el Estado no puede disponer de ellos. Sólo previa desafectación que se realiza en
virtud de ley, dejarán de ser bienes nacionales de uso público y podrá disponerse de ellos.

• Disposición de los bienes del Estado o bienes fiscales

En esta materia hay que distinguir entre bienes muebles y bienes raíces.

a) Bienes muebles. Se puede disponer de ellos previo un procedimiento que se denomina

“baja” del bien. El o los bienes que el Estado ya no requiere para el cumplimiento de sus
funciones se dan de baja, mediante resolución de la autoridad competente.

Si estos bienes se encuentran en buenas condiciones, se dispone de ellos en pública

subasta (remate) que se realiza por la Dirección General del Crédito Prendario. Si, en
cambio, son bienes muebles no utilizables (deteriorados, que no se pueden reparar,
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destruidos), se dan de baja sin enajenación mediante resolución de la autoridad competente.
Si están deteriorados o pueden ser de alguna utilidad, se faculta para donarlo a instituciones
sin fines de lucro que persigan objetivos de interés social.

b) Bienes Raíces. La regla general es que estos bienes deben disponerse a título oneroso
(Recibiendo un precio por ellos).

La normativa faculta al Presidente de la República para que, a través del Ministerio de

Bienes Nacionales, venda los bienes inmuebles que no sean imprescindibles para el
cumplimiento de los fines del Estado a personas naturales o jurídicas de derecho público o
privado. La venta puede hacerse directamente, previa propuesta pública o privada, o en
subasta. El precio o el mínimo lo determina una Comisión especial de enajenaciones. Quien
adquiere el bien debe pagarlo al contado o dentro del plazo que previamente se establezca.

Excepcionalmente, se puede disponer de bienes raíces del Estado en forma gratuita, a favor
de servicios de la Administración del Estado, entidades públicas o privadas en que el Estado
tenga aporte de capital, participación o representación, personas jurídicas de derecho
público o privado que no persigan fines de lucro; personas naturales chilenas cuyos
antecedentes socioeconómicos lo justifiquen o cuando se trate de casos contemplados en
planes nacionales o regionales elaborados por el Ministerio de Bienes Nacionales y, por
último, a favor de personas jurídicas que no persigan fines de lucro si con ello satisfacen una
necesidad de bien público.

Normalmente, en el caso de disposición a título gratuito, se impone una prohibición de

gravar y enajenar el inmueble donado durante el plazo de cinco años.

Realice ejercicios nº 18 al 20

3. LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA POR RAZONES DE INTERÉS

PÚBLICO Y EXPROPIACIONES

La Constitución de 1980 consagra una amplia protección al dominio y a la propiedad privada.

Sólo excepcionalmente y en virtud de ley pueden establecerse limitaciones y obligaciones
que deriven de la función social de la propiedad.

La Constitución en el artículo 19 numeral 24 no define “la función social del dominio” sino
que se refiere a su contenido al señalar que “Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la
conservación del patrimonio ambiental.” Sólo estas causales, expresamente establecidas por
el constituyente permiten limitar o imponer obligaciones al ejercicio del derecho de dominio.

28
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Entre las restricciones más relevantes está la expropiación por causa de utilidad pública.

La expropiación permite al Estado hacerse de bienes para constituir dominio público, por
ejemplo, trazar nuevos caminos, incorporar al patrimonio nacional una obra de arte, o para
satisfacer necesidades de interés general, como por ejemplo, construir viviendas sociales.

En el ordenamiento jurídico chileno, las normas fundamentales que rigen esta institución se
encuentran en la propia Constitución (artículo 19 Nº 24, incisos tercero y siguientes) y su
regulación se completa en el Derecho Administrativo.

3.1. Legislación y Normas Fundamentales sobre Expropiaciones

El Decreto Ley Nº 2.186, de 1978, aprueba la Ley Orgánica del Procedimiento de

Expropiaciones y establece, en su artículo 1º que: “Toda expropiación por causa de utilidad
pública o de interés social o nacional, cualquiera que sea la ley que la autorice o la
institución que la decreta, se sujetará al procedimiento establecido en el presente texto”.

Para que pueda darse origen a la expropiación deben existir ciertos requisitos generales; a
saber:

- Debe existir causa de utilidad pública o interés nacional. Estos conceptos no están
definidos legalmente, pues son esencialmente variables dependiendo de la realidad nacional
y social.

- Calificación legal de la causal. Corresponde a la ley calificar expresamente la causa de

utilidad pública o interés nacional que autoriza la expropiación (artículo 19 Nº 24 inciso
3° de la Constitución).

- Indemnización. El Estado no puede enriquecerse en perjuicio de los privados, por tanto,

para hacerse de la propiedad de éstos cuando la utilidad pública o el interés nacional así lo
demanda, debe compensar al particular por el daño patrimonial que le causa. La
indemnización puede fijarse de común acuerdo por las partes (monto, forma de pago, etc.) o,
si no hay acuerdo, el monto de ella se fijará por los Tribunales ordinarios de justicia, y
deberá pagarse en dinero efectivo y al contado.

3.2. Procedimiento de Expropiación

Como se ha señalado, el procedimiento aplicable a todas las expropiaciones, cualquiera sea

la ley que lo autorice o la institución que la realice, está regulado por el Decreto Ley Nº
2.186, de 1978.

A continuación, se señalan los aspectos más relevantes del procedimiento.

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• Actos Preparatorios

La entidad expropiante puede disponer un estudio de la expropiación de un bien

determinado. El decreto o resolución que lo dispone se publica en el Diario Oficial y se
inscribe en el Registro de Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo (Art.
2º DL 2186 de 1978).

Desde que se practica la inscripción, el bien raíz objeto del estudio se transforma en
incomerciable, por tanto, no puede ser objeto de actos o contratos que impliquen su
enajenación o gravamen (constitución de hipotecas, servidumbres, etc.)

Para proteger el derecho de propiedad, la ley impide que pueda renovarse la resolución de
estudio antes de que hayan transcurrido tres años desde la fecha en que expiró la medida
que dispuso el estudio previo anterior.

Sea que se haya ordenado o no un estudio previo, para iniciar el procedimiento de

expropiación se designa una comisión de tres miembros, encargada de determinar el monto
provisional de la indemnización. Estos peritos son elegidos de una lista aprobada por el
Presidente de la República por Decreto del Ministerio de Hacienda (Art. 4º DL 2186 del
1978).

Para la tasación, se considera el valor comercial de la propiedad.

• El Acto Expropiatorio

Si el órgano que requiere del bien forma parte de la Administración Central, la expropiación
se dispondrá por el Presidente de la República mediante decreto supremo. Si se trata de un
servicio desconcentrado o descentralizado, se ordenará por resolución del jefe superior del
servicio.

El decreto o resolución, que constituye el “acto expropiatorio”, debe contener las menciones
que establece la ley, tales como la individualización del bien que se expropia y el monto
provisional de la indemnización, referencia a la comisión que la fijó y la fecha de su informe.

Un extracto del acto expropiatorio debe publicarse dentro de los noventa días siguientes en
el Diario Oficial, por una sola vez (el día primero o quince del mes o, al siguiente hábil si
fuera feriado) y, también por una sola vez en un diario o periódico de la provincia donde el
inmueble se encuentre ubicado. Copia del extracto debe también ser entregada por
intermedio de Carabineros, a la persona que ocupe o detente (retenga) el bien expropiado.

Dentro del plazo de treinta días desde la fecha de la publicación, el expropiado puede
reclamar ante el juez competente solicitando que se deje sin efecto la expropiación. Como
fundamento de su reclamo podrá invocar: ilegalidad, por contravenirse las normas que

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regulan la expropiación o las que se refieren a la forma y condiciones de pago; para pedir
que se disponga la expropiación total del bien o la de otra parte del mismo, por convenir
mejor a sus intereses.

Si dentro del plazo indicado, el expropiado no reclama, se considera extinguido su derecho a

formular el reclamo.

• Fijación Definitiva de la Indemnización

La indemnización puede ser fijada:

a) De común acuerdo por las partes. La ley otorga amplias facultades a las partes para
convenir el monto de la indemnización, forma de pago, etc. No obstante, exige que el
acuerdo se produzca antes de que expire el plazo para reclamar judicialmente (treinta días
antes referidos).

Si las partes llegan a acuerdo, éste debe formalizarse en una escritura pública, en la que se
dejará constancia de la voluntad del expropiado de allanarse (aceptar) a la expropiación y a
la entrega material del inmueble en la forma o fecha que también se indicará.

b) Por el tribunal. Puede requerirse tanto por la entidad expropiante como por el
expropiado. Este último lo hará al reclamar del monto provisional de la indemnización fijado
en el acto expropiatorio.

En su demanda el reclamante debe designar un perito (profesional experto), en este caso en

tasaciones, y lo mismo debe hacer la entidad licitante. Estos peritos deben emitir conjunta o
separadamente un informe sobre la materia que permitirá al tribunal resolver, fijando la
indemnización definitiva.

• Pago de la indemnización.

Si existe acuerdo entre las partes en la fijación definitiva de la indemnización, ésta se paga
de acuerdo a la forma convenida entre ellas.

Si, en cambio, no hay acuerdo (caso en que el expropiado demandó reclamando de la

indemnización), la entidad expropiante debe consignar a la orden del tribunal (depositándolo
en la cuenta corriente del tribunal) el monto de la indemnización provisional.

• Efectos del pago de la indemnización.

Pagada la indemnización o efectuada su consignación (en la cuenta corriente del tribunal) se

producen los siguientes efectos:

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- El dominio del bien expropiado se entiende radicado en el patrimonio del expropiante, de
pleno derecho (sin que se requiera una declaración expresa) y a título originario
(entendiendo que su dominio no proviene del anterior, del expropiado).

- Se extingue la posibilidad de otros de alegar derechos o iniciar acciones relativas al bien

expropiado por causas que existieran con anterioridad.

- Se extingue por el sólo ministerio de la ley el dominio del expropiado y también todos los
derechos que afecten al bien expropiado, salvo las servidumbres legales1. También se
extinguen todos los derechos de terceros respecto del bien, así como los embargos,
medidas precautorias, prohibiciones y cualquier otro gravamen o prohibición sobre el
inmueble, debiendo el Conservador de Bienes Raíces respectivo, cancelar las inscripciones
vigentes de los derechos que se extinguen.

• Toma de Posesión Material del Bien Expropiado

La toma de posesión del inmueble expropiado por parte de la entidad expropiante, cuando
hay acuerdo, se verifica en la oportunidad y forma prevista en la escritura.

Si, en cambio, el expropiado se resiste a la toma de posesión material, la medida se llevará

a efecto con el auxilio de la fuerza pública, lo que se pedirá al tribunal respectivo, esto
siempre que se haya consignado en la cuenta del tribunal el monto de la indemnización
provisional.

El expropiado puede oponerse también a la toma de posesión material, no porque esté en

desacuerdo con el monto de la indemnización, sino porque, antes de que el expropiante
entre en posesión material, quiere percibir los frutos naturales de la propiedad (por ejemplo
si tiene sembrado o plantado), en cuyo caso el tribunal fijará un plazo prudencial para ello.

Si la entidad expropiante se opone a ello, el juez ordenará la entrega material, designando,

en la misma sentencia, un perito para que concurra a la diligencia y levante un acta en que
se deje constancia de la naturaleza, calidad, cantidad y valor de los frutos, cuyo precio, una
vez determinado por el tribunal debe pagarse al expropiado, al contado y dentro del plazo de
treinta días desde su fijación.
Producida la toma de posesión material, la propiedad se inscribe a nombre de la entidad
expropiante en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, el que cancelará la inscripción
antes vigente.

• La Liquidación de la Indemnización

1
Las servidumbres legales son relativas al uso público. Una servidumbre es el derecho en predio ajeno que limita el dominio
en este y que está constituido en favor de las necesidades de otra finca perteneciente a distinto propietario, o de quien no es
dueño de la gravada.

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El procedimiento de liquidación de la indemnización tiene por objeto resguardar los derechos
de acreedores del expropiado, que hayan obtenido con anterioridad a las resoluciones
judiciales que les otorguen derechos sobre el bien objeto de expropiación.

Para tal efecto, el tribunal ordena la publicación de avisos, uno en el Diario Oficial y otro en
un periódico correspondiente a la provincia donde se encuentre el inmueble expropiado,
llamando a los terceros a hacer valer sus derechos sobre el monto de la indemnización,
dentro de los veinte días siguientes a la última publicación. Para ello, el juez abre un
expediente en el que se incorporarán tales solicitudes.

Si no concurren acreedores, simplemente, el total de la indemnización se paga al

expropiado. Si, en cambio, concurren acreedores y se acreditan derechos, el juez es quien
resuelve los derechos y créditos que se cancelan con cargo a la indemnización y, sólo si
queda parte de ella, se le entrega al expropiado.

• El Desistimiento y Cesación de los Efectos de la Expropiación

El desistimiento es la decisión unilateral de la entidad expropiante de no perseverar en la

expropiación y puede ser adoptada en cualquier momento y hasta el trigésimo día siguiente
a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que fija el monto definitivo de la
expropiación.

La cesación de los efectos de la expropiación, opera a solicitud del expropiado y por

sentencia judicial, cuando concurren las causales que específicamente establece la ley y
que, en general, se refieren a omisiones de actuación en que incurre la entidad expropiante
durante el procedimiento. Por ejemplo, no practica dentro de plazo la publicación del acto
expropiatorio; no pide la autorización para entrar en posesión del inmueble, etc.

El desistimiento y la cesación producen los mismos efectos; éstos son:

- La expropiación se tiene por no realizada y deben cancelarse las inscripciones,

subinscripciones y anotaciones que se practicaron respecto del bien que se iba a expropiar.

- El bien no puede volver a expropiarse por la misma entidad dentro del plazo de un año,
contado desde la fecha en que la expropiación quedó desistida o dejada sin efecto.

- En ambas situaciones el expropiado puede demandar judicialmente a la entidad

expropiante, exigiendo el pago de una indemnización por los perjuicios que pudiera haber
sufrido por todo este procedimiento.

Realice ejercicios nº 21 al 23

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 4. EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN

El Estado posee amplias atribuciones y poderes. En un Estado de Derecho, la

Administración Pública debe actuar con apego a la ley, conforme al ordenamiento jurídico y,
en especial, a las normas jurídicas que la rigen.

Para asegurar esta premisa del Estado de Derecho, surge el control como herramienta que,
no sólo busca asegurar que los órganos del Estado actúen conforme a la norma, sino,
además proteger los derechos de los individuos frente al actuar de la Administración y,
cautelar la correcta y eficiente inversión de los recursos públicos.

Existen diversas formas de control que, en principio pueden clasificarse atendiendo al

órgano que lo realiza, ellos son:

• Control Jurisdiccional.

Es el que realizan los tribunales de justicia, a través de los juicios en que se plantean
cuestiones contencioso-administrativas, es decir, controversias en que una de las partes en
conflicto es la Administración. Algunos sistemas jurídicos establecen tribunales especiales
para conocer de lo contencioso – administrativo, en tanto que, otros, entregan el
conocimiento y juzgamiento de estos asuntos a los tribunales ordinarios de justicia. El
sistema chileno opta por esta última alternativa.

• Controles No Jurisdiccionales.

El control jurisdiccional será estudiado, en mayor profundidad, en el punto 4.2 de la presente

unidad. En este caso, el control es ejercido por órganos o entidades distintos de los
tribunales que pueden formar parte de la Administración (internos) o bien, ser ajenos a ella
(externos). Existen diversas formas de control no jurisdiccional; así la doctrina menciona:

- Control Popular.
- Control Radicado en el Poder Legislativo.
- Control Administrativo.

A continuación, se darán a conocer los distintos tipos de “control no jurisdiccional”

que pueden aplicarse en la administración pública.

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a) El control popular. En este caso, los propios administrados se transforman en
colaboradores de la Administración cuando, a través de ciertos mecanismos previstos por la
ley, reclaman o ponen en evidencia omisiones o transgresiones a las normas jurídicas por
parte de órganos del Estado o de otros particulares. Estos mecanismos son la acción
popular y la denuncia.

Mediante la acción popular cualquier persona con capacidad para actuar en juicio puede
reclamar de las infracciones a las normas en que incurra un órgano administrativo, aún
cuando no tenga un interés personal en ello. En Chile se da acción popular, por ejemplo, en
la ley Nº 17.288 de 1970 sobre Monumentos Nacionales para denunciar cualquier infracción
a ella.

Mediante la denuncia, el particular pone una situación de omisión o infracción de ley en

conocimiento de un órgano de control, provocando la actividad de éste. La denuncia se
contempla en Chile en la legislación tributaria, sanitaria y de Aduanas.

b) Control radicado en el poder legislativo. En los sistemas políticos clásicos en que existe
separación de funciones del Estado, existen mecanismos recíprocos de control entre los
órganos del Estado. Así, formando parte de esta categoría el sistema político chileno, el
control del ejecutivo se radica en el órgano legislativo y, particularmente, en una de sus
cámaras: la Cámara de Diputados.

El legislativo ejerce control indirecto, es decir, a través de mecanismos, cuyo principal

objetivo no es precisamente el control, tales como: las facultades de aprobar o rechazar la
ley de presupuestos; la autorización previa que debe otorgar para la celebración de ciertos
contratos por el ejecutivo; el acuerdo que debe prestar al nombramiento de ciertas
autoridades por el Presidente de la República, o la acusación constitucional contra ciertas
autoridades que, por el quórum que determina la Constitución, acuerda la Cámara de
Diputados y resuelve el Senado.

No obstante, también la Constitución radica en un órgano del poder legislativo, la

Cámara de Diputados, el control directo de los actos del ejecutivo. En efecto, el artículo
52 Nº 1 de la Constitución señala como atribución exclusiva de la Cámara de Diputados, la
de “fiscalizar los actos de gobierno” y, consagra los mecanismos adecuados para ello. Al
efecto, la Cámara podrá:

- Adoptar acuerdos o sugerir observaciones que se transmitirán por escrito al

Presidente, el que debe dar respuesta fundada a través del Ministro respectivo, dentro de los
30 días.
- Citar a un Ministro de Estado para formularle preguntas en relación con materias
vinculadas al ejercicio de su cargo. La asistencia del ministro es obligatoria y debe dar
respuesta fundada a las preguntas que se le hagan.

- Crear comisiones especiales investigadoras, con el objeto de reunir información

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relativa a determinados actos de gobierno.

c) Control administrativo. Este control es realizado por la propia Administración, a través

de órganos internos o por entidades externas, sea a iniciativa de los administrados por la vía
de los recursos administrativos o de oficio, es decir, de propia iniciativa de la entidad de
control sin previo requerimiento.

En el control administrativo se distinguen tres tipos de mecanismos de control, ellos son:

- Control interno o jerárquico. Es el que se ejerce dentro de la propia Administración

Activa, por el superior jerárquico de la entidad o unidad que emite el acto objeto de control.

Está consagrado en el artículo 11 de la Ley de Bases Generales de la Administración del

Estado, que dispone que “Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia
y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del
funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia”.
Asimismo, en cuanto al contenido o fines de este control, agrega el inciso segundo “Este
control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos
establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”. Es decir, se trata de un
control tanto de mérito (eficiencia, eficacia y oportunidad de la decisión) como de legalidad
(conformidad con las normas jurídicas aplicables). El Estatuto Administrativo (DFL N° 29 de
2004), establece como obligación de las jefaturas en los servicios públicos, el ejercer este
control respecto de los actos de sus subordinados.

El control jerárquico, por regla general, se pone en marcha de oficio, es decir, por propia
iniciativa de la autoridad o jefatura que debe ejercerlo. Pero también puede activarse a
requerimiento de los administrados por la vía del recurso jerárquico, contemplado en la Ley
de Procedimiento Administrativo.

- Recursos administrativos. También representan un mecanismo de control

administrativo; y como se puede recordar son medios que se franquean a las personas para
desaprobar una decisión adoptada por la administración, a quien se solicita que dicho acto
se modifique o se deje sin efecto por vulnerar sus derechos o intereses, es decir, es la
instancia dirigida a obtener la anulación, revocación o reforma de un acto administrativo
presentada a la autoridad administrativa por el titular de un interés jurídico, de acuerdo con
determinadas formas y dentro de los plazos prescritos en órgano de derecho.

Actúa como mecanismos de control administrativo, por cuanto a través de ellos los propios
administrados pueden velar porque la actividad de la Administración se ajuste al Derecho.

- Control externo. Es el que se realiza respecto de determinados servicios públicos,

por órganos que integran la Administración Activa del Estado distintos del órgano que es
objeto del control.

36
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En cuanto a su alcance se trata en general, de fiscalización de mérito, aún cuando
eventualmente puede alcanzar al control de legalidad.

En Chile existen diversos órganos que realizan control externo, además de funciones de
asesoría, a determinados servicios o entidades. Como, la Superintendencia de Seguridad
Social, la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles. Particular relevancia tiene en materia de control de la Administración, la
Contraloría General de la República, a la que se hará referencia más detenidamente en las
siguientes páginas.

4.1. La Contraloría General de la República

La Contraloría General de la República es un órgano creado y dotado de atribuciones en los

artículos 98 y 99 de la Constitución, para ejercer el control de la Administración.

Constituye un órgano superior de control externo que, en general ejerce control no

jurisdiccional, salvo en los casos en que se lleva adelante un juicio de cuentas, en el que
desarrolla control jurisdiccional, a través del respectivo tribunal de cuentas que se forma con
personal de su dependencia.

En cuanto al alcance de las atribuciones fiscalizadoras, se extiende al control contable y

jurídico, este último, preventivo y represivo, de los actos que realizan los diversos órganos
de la Administración del Estado.

La Contraloría General de la República está dotada de autonomía. Se rige por las normas
citadas de la Constitución Política y por su propia ley orgánica, la Ley Nº 10.336 (modificada
por la Ley Nº 19.908 de 03.10.2003) y por la reglamentación interna que ella misma se dé
para los efectos de su funcionamiento. No tiene dependencia jerárquica del Presidente de la
República ni está sujeta a supervigilancia de dicha autoridad.

En cuanto a su organización interna se estructura en un orden piramidal, cuya autoridad

superior es el Contralor General de la República.

Para desempeñar el cargo de controlar se requiere cumplir con estos requisitos, a Saber Art.
98 de la Constitucion : (Art. 98 de la Constitucion Politica de la República)

- Tener a lo menos diez años de título de abogado.

- Haber cumplido cuarenta años de edad.
- Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.

El contralor general es nombrado por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado,

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adoptado por las tres quintas partes de sus miembros en ejercicio.

Desde su nombramiento, el Contralor goza de inamovilidad en el cargo. Durará en su cargo

ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente

Le sigue en orden de jerarquía el Subcontralor, que también debe ser abogado y es

nombrado por el Contralor General.

La Contraloría General de la República se integra por los Departamentos Jurídico, de

Contabilidad y de Inspección General de Oficinas y Servicios Públicos; una Fiscalía, una
Secretaría General, y los Subdepartamentos de Toma de Razón, de Registro de Empleados
Públicos, de Contabilidad Central, de Control de Entradas, de Control de Gastos, de Crédito
Público y Bienes Nacionales. Las jefaturas y funcionarios son nombrados por el Contralor
General.

Además, la Contraloría General de la República se descentraliza funcional y territorialmente

en Contralorías Regionales que desarrollan sus funciones en el ámbito territorial de la
respectiva región.

Las funciones que debe desempeñar este organismo son fundamentalmente de carácter
fiscalizador y comprenden:

a) Control jurídico. Los principales mecanismos de control jurídico son:

- El examen de constitucionalidad de los Decretos con Fuerza de Ley y de legalidad de

los decretos supremos, y las resoluciones de los jefes de servicios, sometidas al trámite de
toma de razón.
- La emisión de dictámenes que, en materia administrativa, tienen carácter obligatorio
para toda la Administración.
- La fiscalización de la aplicación de las normas del Estatuto Administrativo y de las que
regulan el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su control.

b) Control contable. Se traduce en las siguientes funciones:

- Efectuar el examen de los decretos que dispongan gastos, fiscalizar el ingreso y la

inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y
servicios que determinen las leyes.
- Efectuar el examen o juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas que
tienen a su cargo fondos o bienes públicos.
- Llevar la contabilidad general de la Nación.

c) Control financiero. Está establecido en la Ley de Administración Financiera del Estado

(D.L. N° 1.263, artículo 52). A la Contraloría le corresponde:

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- Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen
relación con la administración de los recursos del Estado.
- Efectuar auditorias para verificar la recaudación, percepción e inversión de sus
ingresos y de las entradas propias de los servicios públicos. Para este efecto, está facultada
para exigir a los servicios sujetos a su fiscalización, los informes necesarios para comprobar
ingresos y gastos.

La única limitación que tiene la Contraloría es no intervenir en la órbita de otros Poderes del
Estado, de modo que no puede intervenir ni informar en los asuntos de carácter litigioso, o
que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, los que son de
conocimiento del Consejo de Defensa del Estado.

4.1.1. Funcionarios Obligados a Rendir Cuenta

En general deben rendir cuenta todo funcionario y toda persona o entidad que reciba,
custodie, pague, administre, recaude o invierta rentas, fondos o bienes fiscales, municipales
y de los demás servicios que determinen las leyes. Estas rendiciones deben realizarse por
meses vencidos.

La Ley 10.336, orgánica de Contraloría, contempla las siguientes sanciones para aquellos
funcionarios que no cumplan con la obligación de rendir cuentas:

- La no presentación oportuna de la cuenta puede acarrear para el funcionario infractor la

suspensión indefinida del empleo, sin goce de sueldo, medida que se aplica directamente
por el Contralor.

- Todo funcionario que deba rendir cuenta, esté en el ejercicio de un cargo o fuera del
servicio, y no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al último día del período en que
deba hacerlo, será castigado con una multa aplicada administrativamente por el Contralor o
será arrestado por un término no mayor de un año, arresto que es decretado por los
tribunales ordinarios a requerimiento del Contralor (art. 93).

- El Contralor puede ordenar que se retengan, por quien corresponda, las

remuneraciones, pensiones o desahucios de los funcionarios o ex funcionarios que no hayan
rendido cuenta o subsanado reparos de la Contraloría General dentro de los plazos fijados
por las leyes y reglamentos respectivos, sin perjuicio de la
responsabilidad criminal a que esté sujeto el obligado a rendir cuenta (art. 89 inc. final).

- En el artículo 85º inciso 2º establece la siguiente presunción: Si pese a ser requerido

por la Contraloría, el funcionario no presenta debidamente documentado el estado de la
cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presumirá que ha cometido sustracción de
dichos valores.

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 Realice ejercicios nº 24 y 25

4.1.2. El Examen de Cuentas

Como se dijo anteriormente, corresponde a la Contraloría General de la República examinar

las rendiciones de cuentas que efectúen los funcionarios de la administración pública; lo cual
debe realizarse de acuerdo a la forma que se indica a continuación.

Rendida la cuenta, ella debe ser examinada a fin de fiscalizar si las rentas, fondos o bienes
públicos en general han sido percibidos conforme a la ley, si en su inversión se ha dado
cumplimiento a las normas legales que rigen el gasto y, finalmente, para comprobar la
veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación respectiva y la
exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad (artículo 95 de la Ley N° 10.336).

Este examen se realiza por el Departamento de Contabilidad de la Contraloría, sin perjuicio

de las excepciones que la ley establece.

La ley determina que toda cuenta debe ser examinada, finiquitada o reparada en un plazo
que no exceda de un año, contado desde la fecha de su recepción por Contraloría o, si las
cuentas se revisan en el respectivo servicio, desde que los documentos respectivos se
reciben por el funcionario de Contraloría a cargo de su examen.

Vencido ese plazo, cesa la responsabilidad del cuentadante (el que rinde cuenta) y la que
pueda afectar a terceros. El o los funcionarios responsables del retardo incurren en
responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad penal (si la acción de
retardo es constitutiva de delito) y civil (por los daños causados), de acuerdo a las normas
generales.

El plazo de un año, comprende la rendición y el examen de las cuentas, pero no el juicio de

cuentas, en caso que haya lugar a él, ha sostenido la jurisprudencia de la Contraloría.

Del examen de cuentas que realiza el funcionario del Departamento de Contabilidad de

Contraloría puede resultar:

a) Que las cuentas estén conformes. En tal caso, el funcionario pone los antecedentes en
conocimiento del Jefe del Departamento, quien extiende el correspondiente finiquito,
declarándola definitivamente aprobada (artículo 106 inciso final).

b) Que las cuentas no estén conformes y no puedan ser aprobadas. En este caso hay que
distinguir (art. 101):

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- Si la rendición carece de alguno de los requisitos exigidos para ella en la ley orgánica
de Contraloría, se ha omitido el cumplimiento de cualquier norma legal o reglamentaria
referente a contribuciones, aportes o impuestos a favor del fisco u otras instituciones, o
disposiciones que ordenen alguna modalidad en la forma de recaudar las rentas, efectuar los
egresos o rendir las cuentas, se formulará el reparo (se objeta la rendición), el que dará
lugar a un juicio de cuentas.

- Si se trata de errores que pueden enmendarse u otras deficiencias que, por su

naturaleza no sean calificables de reparos, omisiones de documentos o errores de
imputación, se harán presentes como “observaciones”, a objeto de que sean subsanadas
dentro del plazo que al efecto se fije. Si las observaciones que consisten en la omisión de
documentos o errores de imputación no se subsanan oportunamente, se formulará
derechamente el “reparo”.

4.1.3. El Juicio de Cuentas

Cuando la Contraloría General de la República, como organismo de control externo, lleva a

cabo un examen de cuentas (a través de un funcionario del Departamento de Contabilidad) a
alguna institución de la administración pública; y en éste detecta que la rendición presenta
disconformidades respecto a la normativa, se deberá ejecutar el respectivo reparo o
demanda.

El reparo es formulado por el Jefe de la División (a nivel central) o el Contralor (a nivel

regional) que corresponda, ante el Subcontralor General; quien se constituye en el juez de
primera instancia. El reparo equivale a la demanda en el juicio de cuentas y marca el inicio
de éste.

El reparo debe contener: a) la individualización de él o los demandados; b) una exposición

somera de los hechos y de los fundamentos de derecho; y c) una enunciación precisa y clara
de las peticiones que se sometan al juez.

A continuación, se dará a conocer ante quiénes se debe interponer la demanda o reparo; así
como también el procedimiento que sigue el juicio de cuentas, los recursos que puede
interponer el demandado para alterar los fallos emitidos; y los mecanismos utilizados para
dar cumplimiento a la sentencia dictada.

• El tribunal de cuentas

El juez de primera instancia (primer grado de conocimiento del juicio), en el juicio de cuentas
será el Subcontralor General. Designará a un secretario, que debe ser abogado, al que
corresponderá actuar como ministro de fe, y autorizar las providencias y actuaciones del
tribunal; custodiar los procesos y documentos que sean presentados; efectuar las
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notificaciones y las diligencias que le encomiende el juez.

El Tribunal de segunda instancia (para el segundo grado de conocimiento del juicio, que se
inicia por vía de apelación) es colegiado y está integrado por el Contralor General, quien lo
preside, y por dos abogados que hayan destacado en la actividad profesional o universitaria,
los cuales son designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna del
Contralor General. Estos últimos duran cuatro años en sus cargos.

• El juicio de cuentas propiamente tal

La demanda debe notificársele al demandado conforme las normas de los artículos 40 y 41

del Código de Procedimiento Civil. La regla general es la notificación personal. No obstante,
la ley también se pone en la situación de que éste no sea ubicado, que resida en el
extranjero o que deba notificarse a personas cuya residencia sea difícil de determinar,
señalando la forma en que se practicará la notificación. En este último caso, el artículo 108
faculta para practicar la notificación al demandado por cédula.

El demandado dispone de un plazo fatal de quince días, contados desde la notificación, para
contestar los reparos, plazo que se amplía de acuerdo a las normas del Código de
Procedimiento Civil si el demandado reside fuera de los límites urbanos de la ciudad. Deberá
acompañar a la contestación los documentos que estime convenientes para su defensa.

Si los reparos no son contestados dentro de plazo, el juez puede conceder una ampliación
de plazo, o bien, declarará la rebeldía de oficio (institución que tiene por ausente en el juicio
a quien no comparece, entendiendo que se opone a la demanda).

Contestada la demanda o declarada la rebeldía, el expediente se envía al Jefe del

Departamento (Departamento de Contabilidad), para que lo informe dentro del plazo de
treinta días.

Enseguida, se remite para su contestación al Fiscal, quien es parte en el juicio, en

representación de los intereses del Fisco o de las instituciones públicas afectadas. El Fiscal
debe informar dentro de 15 días y, hecho, enviar el expediente al Juzgado de Cuentas (art.
110).

En los juicios de cuentas se considerarán como medios legales de prueba los documentos
que se acompañen a la contestación de los reparos, los que aporten las partes con
posterioridad a la contestación y las diligencias o medidas que decrete el juez para mejor
resolver. El juez puede abrir un término probatorio de quince días, prorrogable si las
circunstancias lo ameritan, para rendir otras pruebas documentales después de la
contestación (art. 111).

Si durante la tramitación del juicio se advierte la existencia de hechos delictuosos que no

tenga conocimiento la justicia ordinaria, el juez de primera instancia ordenará formular la
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denuncia correspondiente y si estima que esos hechos tienen relación directa con el reparo
objeto del juicio, suspenderá el procedimiento hasta que recaiga resolución ejecutoriada en
el juicio criminal.

Lo normal es que, rendidas las pruebas, afinadas las diligencias para mejor resolver,
vencidos los plazos y salvados los errores u omisiones que el juez observe en el proceso y
que puede corregir de oficio, el expediente queda en estado de sentencia, la que debe ser
dictada en el plazo de treinta días, contados desde la última diligencia.

La sentencia de primera instancia se notifica a las personas a quienes afecte, y además al

Fiscal de la Contraloría, y debe ser puesta en conocimiento del Jefe del Departamento que
tuvo a su cargo el examen de la cuenta una vez que quede ejecutoriada (art. 113). La
sentencia de primera instancia queda ejecutoriada cuando se dicta, se notifica a los
afectados y transcurren los plazos para interponer recursos legales, sin que se hayan
deducido.

El artículo 114 señala las menciones que debe contener la sentencia. En su parte resolutiva,
la sentencia contendrá la decisión de absolver al cuentadante o de condenarlo a los
reembolsos (a devolver los dineros) correspondientes.

Tanto el juez de primera instancia, como el tribunal de segunda instancia podrán en el fallo
dispensar (perdonar) las faltas o defectos que, a su juicio, no signifiquen menoscabo de los
intereses sujetos a la fiscalización de la Contraloría (artículo 115).

En todo caso, si por la naturaleza de los hechos investigados no procediere condenar al

cuentadante a reembolso, el juez de primera instancia podrá considerar el motivo del reparo
como una infracción administrativa y aplicar al cuentadante alguna de las medidas
disciplinarias contempladas en el Estatuto Administrativo, siempre que ella no importe la
expiración de funciones.

• Recursos contra la sentencia

Contra la sentencia de primera instancia procede el recurso de Apelación que se interpone,

dentro del plazo fatal de quince días, contados desde su notificación más el aumento de la
tabla de emplazamiento del Código de Procedimiento Civil, ante el juez de cuentas, para que
conozca el tribunal de segunda instancia.

Si el apelante no agrega a su presentación nuevos antecedentes, el tribunal de segunda

instancia podrá resolver sin más trámite.

En cambio, si en la apelación se ofreciere rendir pruebas que no hubieren podido rendirse en

primera instancia o se alegaren hechos nuevos, el tribunal podrá, de oficio (de propia
iniciativa) o a petición de parte, abrir un término especial de prueba que no podrá exceder de
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diez días.

Contra la sentencia de segunda instancia, sólo procede el recurso de revisión ante el mismo
tribunal que conoció y falló en segunda instancia. El plazo para interponerlo es de seis
meses para los residentes en el país y de un año para los que se encuentren ausentes de él,
contados desde la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia.

El recurso de revisión tiene por objeto obtener que el propio tribunal modifique su fallo y sólo
puede fundarse en las causales que determina la ley, salvo el caso de que la sentencia no
condene pecuniariamente (al reintegro de dinero), sino que aplique una medida disciplinaria
de aquellas establecidas en el Estatuto Administrativo, caso en que siempre procederá la
revisión.

• Cumplimiento de la sentencia

Sea que se trate de la sentencia condenatoria de primera instancia (no hubo apelación) o de
la sentencia de segunda instancia (se apeló), el pago o reembolso de las sumas
determinadas por la sentencia debe hacerse dentro del plazo de diez días, contados desde
que ésta queda ejecutoriada, es decir, desde que no proceden ya recursos ordinarios en su
contra. A partir de los diez días, si no se ha efectuado el pago, el responsable deberá pagar
un interés penal del 1% mensual, sin perjuicio de las demás sanciones que procedan.

Si el funcionario, al que se le requiere el cumplimiento de la sentencia por el juez de primera

instancia, no la cumple, debe ser suspendido de su empleo por el Contralor. Si dentro de los
dos meses siguientes a la suspensión, no hubiere hecho el reintegro, será separado de su
cargo (destituido), sin perjuicio de que se inicien las acciones pertinentes en su contra para
obtener el reintegro.

Sin embargo, el Contralor puede ordenar que se descuenten directamente de las

remuneraciones del funcionario, por la entidad empleadora, las sumas equivalentes a los
cargos que hubieren resultado en su contra (artículo 125).

El cumplimiento forzado de la sentencia (en caso de que el funcionario condenado no la

cumpla voluntariamente) se pide ante los Tribunales ordinarios de justicia por la Fiscalía del
órgano contralor, sin perjuicio de que intervenga el Consejo de Defensa del Estado velando
por el interés fiscal o público.

Finalmente, debe agregarse que, el juicio de cuentas también puede originarse en un

sumario administrativo que lleve adelante la Contraloría, si se detecta la responsabilidad civil
del funcionario sumariado en los bienes que administra o custodia. En este caso, las
conclusiones del sumario constituirán el examen de cuentas y el Contralor dispondrá que se
pongan a disposición del juez de primera instancia para iniciar el juicio de cuentas (art.
129).

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 Realice ejercicios nº 26 y 27

4.2. El Control Jurisdiccional de la Administración

Como se dijo anteriormente, este tipo de control es el que se realiza por los tribunales de
cualquier naturaleza, a través de juicios iniciados por la interposición de una acción o
recurso, que plantean cuestiones contencioso–administrativas.

Lo contencioso administrativo involucra la existencia de un litigio o conflicto en que es parte

la Administración. No obstante, no todo conflicto en que interviene la Administración puede
entenderse comprendido en esta expresión.

Asunto discutido en doctrina es el criterio que determina cuando se está frente a una materia
contenciosa administrativa. La doctrina francesa, de gran influencia en el Derecho
Administrativo, ha sostenido que para distinguir lo contencioso administrativo debe
atenderse a la ley decisoria de la litis (la ley que resuelve el conflicto), de manera que lo será
cuando la ley sea administrativa.

En la doctrina nacional, se ha sostenido que lo contencioso administrativo alcanza a las

controversias en que sea parte la Administración, que se relacionen con la aplicación de
actos administrativos (y no de gobierno) y que se consideren viciados de ilegalidad,
causando lesiones a un derecho subjetivo de los administrados.

• La Jurisdicción Contenciosa Administrativa

Se trata de determinar cuál debe ser el órgano que conozca y resuelva los asuntos
contencioso – administrativos.

En doctrina, existen dos tesis al respecto:

a) La tesis judicial o judicialista, que sostiene que sólo al Poder Judicial compete la función
de administrar justicia, independiente del tipo de conflicto de que se trate y quien intervenga
en el litigio.
En los sistemas políticos en que se sigue esta doctrina, el conocimiento y juzgamiento de los
asuntos contencioso administrativos, se entrega a los tribunales que integran el Poder
Judicial. Tal ocurre, por ejemplo, en Inglaterra, Estados Unidos, Suecia, entre otros.

b) La tesis administrativa, en cambio, fundada en el principio de separación de poderes,

sostiene que éste implica no sólo la división de funciones, sino también el respeto al ejercicio
de las funciones de uno de los poderes del Estado por los otros. Sostiene que, si el poder
judicial conoce de las materias contencioso administrativas se estaría afectando este
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principio, al cuestionar éste la actuación del poder ejecutivo como órgano administrador.

En los sistemas políticos que siguen esta segunda tesis, el conocimiento y juzgamiento de lo
contencioso administrativo puede radicarse en:

- Órganos de la propia Administración que conocen de estos asuntos, al menos en

primera instancia.
- Órganos mixtos, compuestos por integrantes de la Administración y del Poder
Judicial.
- Tribunales especiales, que no forman parte ni de la Administración, ni del Poder
Judicial.

En Chile, no existe un tratamiento sistemático de lo contencioso administrativo. Diversas

leyes contienen procedimientos especiales para materias específicas, como por ejemplo:

- En el Decreto Ley Nº 2.186, de 1978, sobre procedimiento de expropiaciones, se entrega

a los tribunales que integran el poder judicial, el conocimiento y juzgamiento de los conflictos
que se susciten.

- La ley Nº 19.886 sobre compras y contrataciones públicas, crea un tribunal especial, el

Tribunal de Contratación Pública, integrado por tres abogados designados por el Presidente
de la República a propuesta en terna de la Corte Suprema, a quien entrega el conocimiento
y resolución de los conflictos a que den lugar los procedimientos de contrataciones
regulados por la ley.

El texto original de la Constitución vigente, en su artículo 35 (hoy 38) se refería a los

tribunales “contencioso-administrativos”. No obstante, la reforma introducida en el año 1989
eliminó tal expresión, quedando la norma, actualmente contenida en el artículo 38 de la
siguiente forma: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante
los “tribunales” que determine la ley…” También en el artículo 82 inciso 1º (antes 79) se
suprimió la frase final que declaraba que “los tribunales contenciosos-administrativos”
quedarán sujetos a esta superintendencia - la de la Corte Suprema – conforme a la ley”,
manteniendo la norma general contenida en el inciso primero, de acuerdo a la cual los
tribunales en general quedan sometidos a la superintendencia del máximo tribunal.

Para la doctrina, de estas reformas constitucionales, de la consagración del principio de

inexcusabilidad, de acuerdo al cual sometió un asunto a los tribunales de justicia, éstos no
podrán excusarse de conocerlo y resolverlo ni aún a falta de ley que resuelva el litigio (art.
76 inc. 2º de la Constitución) y de la amplia competencia que el Código Orgánico de
Tribunales entrega a los tribunales ordinarios de justicia. Por tanto, se concluye que la
facultad de conocer y resolver la generalidad de los asuntos contencioso administrativos,

46
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radica en los tribunales que integran el poder judicial, salvo que una ley especial los
entregue a conocimiento de un tribunal especial, ajeno a este poder del Estado. Tal ocurre,
por ejemplo con el reclamo de avalúos de inmuebles que regula el Código Tributario, los
asuntos de Aduanas y con el juicio de cuentas, regulado por la Ley Nº 10.336 (Ley Orgánica
de Contraloría), la cual fue analizada en el punto 4.1.3. de la presente unidad.

4.3. El Recurso de Protección

En cuanto a las acciones o recursos que la legislación chilena entrega a los administrados
para reclamar de los actos ilegales o arbitrarios de la Administración, ocupa un lugar de
relevancia la acción constitucional de protección (recurso de protección) consagrado en el
artículo 20 de la Constitución.

Esta acción ampara los derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20

respecto de la acción u omisión ilegal o arbitraria de cualquier autoridad o persona, no sólo
de la Administración y sus órganos, que perturbe, prive, amenace a su titular en su legítimo
ejercicio.

Para que proceda el recurso de protección se requiere que concurra:

- Un acto u omisión ilegal o arbitraria de un órgano de la Administración.

- Que en razón de éste, el afectado sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de un derecho.
- Que se trate de alguno de los derechos y garantías que expresamente señala el
artículo 20.

La jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones, que conocen en primera instancia de este

recurso, da cuenta de que frecuentemente se interpone impugnando una amplia gama de
actos administrativos, tanto de la Administración central como descentralizada, que adoptan
decisiones en las más diversas materias, tales como obras públicas (para reclamar de
adjudicaciones, términos de contrato, etc.); seguridad social, aduanas, urbanismo, control
financiero, educación (cancelación de matrícula, expulsión o suspensión), e incluso se ha
recurrido de la toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.

5. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

La responsabilidad del Estado y de sus agentes por las decisiones que adopta y los actos
que ejecuta, constituye una premisa del Estado de Derecho.

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Ahora bien, es preciso distinguir entre la responsabilidad que puede afectar al agente o
funcionario público y la responsabilidad del Estado.

La primera es la responsabilidad personal del individuo, en cuanto a agente público. De sus

actuaciones en tal calidad puede derivar responsabilidad administrativa, si infringe las
normas que regulan su actuar; responsabilidad penal, cuando los hechos que constituyen la
infracción son además constitutivos de delito; responsabilidad civil por los daños que cause
a terceros y, eventualmente, responsabilidad política, si se trata de alguno de los agentes
respecto de los cuales ésta puede perseguir.

La responsabilidad del Estado, en cambio, es la que puede imputarse a éste por los
perjuicios que se originen para terceros en contratos que celebre o por actos que son
imputables a su voluntad. Así, el Estado es sujeto de responsabilidad civil, que puede ser
contractual, si deriva de contratos celebrados por el Fisco; o extracontractual, cuando deriva
de actos o decisiones imputables a su voluntad unilateral y que adopta en el ejercicio de sus
funciones propias, sea en el ámbito legislativo, judicial o administrativo. Así se habla de la
responsabilidad civil extracontractual del Estado Legislador, del Estado Juez y del Estado
Administración.

Ahora bien, la responsabilidad civil extracontractual del Estado no supone necesariamente

un acto ilícito o delito, sino que emana de actos lícitos, siempre que con ellos se haya
causado daño a un tercero. Es el daño causado lo que genera para el Estado
la obligación de responder de su decisión o acto. Así, si no hay daño para un particular, no
cabe responsabilidad sino, eventualmente, sólo la invalidación del acto si éste es irregular.

“Habrá responsabilidad del Estado entonces, toda vez que un particular haya sufrido un
daño material o moral causado directamente por el Estado y que deba ser indemnizado por
éste. En definitiva, la conducta dañosa puede ser lícita o ilícita y en algunos casos existirá
daño apreciable pecuniariamente, mientras que en otros será indemnizable el daño
meramente moral.”

El daño es apreciable pecuniariamente cuando puede avaluarse en dinero la pérdida o

perjuicio sufrido. Por ejemplo, si un vehículo cae a un hoyo no señalizado adecuadamente
en la calle y esto le ocasiona daños mecánicos específicos que pueden avaluarse
perfectamente por un mecánico. En cambio, existirá daño moral para sus familiares
cercanos, por ejemplo, cuando por negligencia en un hospital público, fallece una persona o
queda con graves secuelas.

5.1. Fundamento de la Responsabilidad del Estado

Si bien, se han planteado diversas teorías para explicar el fundamento de la responsabilidad

del Estado, una de las teorías más aceptadas actualmente nace de la doctrina francesa, que
la funda en la “falta de servicio” (faute de service).
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Se define la “falta de servicio” como “un funcionamiento defectuoso del servicio y el carácter
correcto o defectuoso del servicio se aprecia puramente en relación a lo que debe ser el
funcionamiento del servicio por aplicación de las leyes y reglamentos que lo rigen.”

Ahora bien, que la responsabilidad emane de la falta de servicio, implica sostener que los
administrados tienen derecho a un funcionamiento normal o correcto de los servicios.

La doctrina señala como características de la falta de servicio, las siguientes:

a) Es imputable directamente al Poder Público.

b) Es apreciable en relación a lo que debiera ser el funcionamiento normal del servicio.
c) Debe tener cierto grado de gravedad.

5.2. La Responsabilidad Civil Extracontractual del Estado en Chile

Si bien, la jurisprudencia de los tribunales registra fallos anteriores en que se hace

responsable al Estado de sus actuaciones, basándose en las normas de la responsabilidad
extracontractual contemplada en el Código Civil (aplicable a los particulares), sólo muy
recientemente, la responsabilidad civil extracontractual del Estado ha sido recogida y
reconocida por el Derecho Público chileno.

En efecto, en 1976, el decreto ley Nº 1.289, ley de municipalidades, introduce la noción de la

“falta de servicio”, como fundamento de la responsabilidad municipal y, más adelante, en
1986, la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Nº
18.575, establece en sus artículos 4° y 42°, el régimen general de responsabilidad aplicable
a los órganos que componen la Administración del Estado.

Por su parte, la Constitución Política de 1980, establece en el inciso 2° del artículo

38 la posibilidad de que el particular que haya sufrido un detrimento o menoscabo en su
patrimonio a consecuencia de una acción u omisión de la Administración, sus organismos o
las municipalidades, puede recurrir ante el tribunal que determine la ley, a fin de que se le
indemnicen los perjuicios derivados de la actuación lesiva.

5.2.1. La Responsabilidad del Estado en la Constitución de 1980

El principio de responsabilidad de los órganos públicos se encuentra reconocido en varias

disposiciones de la Constitución:

El artículo 1º inciso 4º de la Constitución consagra, como se ha tenido ocasión de ver

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anteriormente, una concepción instrumental del Estado, es decir, un Estado que no
constituye un fin en si mismo, sino que es un instrumento al servicio de la persona, lo cual se
relaciona directamente con el Bien Común como valor que debe realizar el Estado, al
señalar que corresponde a éste “crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible” con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece.

La realización de este ideal de bien común se impone a todos los órganos del Estado y, por
ende, a la Administración, lo que funda la idea de que si se daña o vulnera por ella alguno de
los derechos o garantías que la Constitución reconoce a las personas, el Estado debe
responder de ello.

El artículo 5º inciso 2º de la Carta Fundamental, reconoce que los derechos fundamentales

se alzan como límite a la soberanía. El Estado y sus órganos tienen el deber de respetar y
de promover, no sólo aquellos reconocidos en el texto constitucional, sino también los que
se reconozcan en los tratados internacionales ratificados por Chile que estén en vigencia.
Refuerza esta norma la idea anterior, en el sentido de que si el Estado debe respetar y
promover los derechos fundamentales, con mayor razón debe hacerse responsable de los
actos y decisiones de sus órganos que los lesionen o afecten.

Los artículos 6º y 7º de la Constitución consagran los principio de legalidad y de supremacía

constitucional.

Se establece que los preceptos de la Constitución obligan, no sólo a los órganos del Estado,
sino también a los titulares o integrantes de dichos órganos. Establecen como sanción la
nulidad de los actos que contravienen las exigencias de la legalidad y, finalmente,
determinan que la infracción al principio de legalidad, acarreará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley, consagrando la responsabilidad del Estado y sus órganos.

El artículo 4º de la Constitución declara “Chile es una República democrática”. Es de la

esencia de la democracia el respeto y garantía de los derechos humanos, derechos que la
Constitución, en el artículo 1º reconoce derivan de la dignidad humana, declarando como
valores esenciales la propia dignidad, la libertad y la igualdad de las personas.

En el artículo 19 que contiene el catálogo de derechos reconocidos por la Constitución, se

asegura en el número 2 “La igualdad ante la ley”, lo que implica que no puede hacerse
respecto de las personas diferencias arbitrarias, la ley debe ser general y tratar en las
mismas condiciones a todos los que se encuentren en la misma situación. A esta norma
debe agregarse el número 20 del mismo artículo, que constituye una manifestación
específica del principio de igualdad ante la ley.

Del conjunto de estas disposiciones constitucionales emana el principio de responsabilidad

del Estado como una de las bases del ordenamiento constitucional chileno y, por ende, el
Estado debe reparar o indemnizar los daños que con su actuar, legítimo o ilegítimo,

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ocasione a las personas.

No obstante, este reconocimiento constituiría una mera declaración si no se reconoce el

derecho al afectado para dirigirse contra quien ha causado el daño, por lo que las bases
constitucionales citadas deben relacionarse, finalmente, con el artículo 38 inciso segundo de
la Constitución, disposición que recoge lo que la doctrina denomina la “acción constitucional
de responsabilidad”.

• La acción constitucional de responsabilidad

Como se señaló, está consagrada en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución, el que

dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño”.

Esta norma permite al particular afectado dirigirse a los tribunales de justicia para hacer
efectiva la responsabilidad de la Administración, cuando con su actuar le ocasione un daño
avaluable en dinero.

Como características de esta acción, la doctrina señala las siguientes:

- Es general, por cuanto se concede a cualquier persona que haya sido afectada en sus
derechos por la Administración.
- Supone siempre la lesión de un derecho subjetivo del afectado (derecho del que es
titular la persona, tales como los derechos de dominio, a la vida, a la integridad física).

- Es reparatoria, pues opera una vez que se ha producido el daño.

- Se dirige contra el patrimonio fiscal o el patrimonio del órgano descentralizado

responsable y no contra el funcionario particular de cuya actuación derivó el daño.

- Es patrimonial, pues busca la reparación económica del daño causado.

- Es amplia, pues no distingue en cuanto al origen del daño causado, incluyendo aquellos
que provengan tanto de actos irregulares o ilegítimos de la Administración, como de
actuaciones lícitas o ajustadas a derecho.

Debe tenerse presente, sin embargo, que no todo daño es indemnizable. En efecto, agrega
la doctrina que para que proceda la acción es necesario:

- En primer término, que el daño tenga el carácter de antijurídico, esto es, que el afectado
no esté jurídicamente obligado a soportarlo. Esto lo distingue de la situación en que una
decisión o actuación de la Administración produce una lesión o daño en los derechos del
51
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administrado, no obstante, este no tiene el carácter de antijurídico, puesto que el
ordenamiento jurídico y político lo justifican en miras de intereses superiores o en la primacía
del interés general por sobre el particular.

- En segundo termino, debe tratarse de un daño susceptible de ser avaluado en dinero,

sea que se trate de un daño patrimonial (que lesiona el patrimonio) o moral.

• Consagración legal de la responsabilidad patrimonial de la Administración

En el ordenamiento jurídico chileno, el principio de la responsabilidad patrimonial de la

Administración se encuentra expresamente reconocido por la Ley Orgánica de Bases
Generales de la Administración del Estado Nº 18.575, cuyo texto refundido lo fijó el D.F.L. Nº
1/18.575. También se encuentra establecido en principio en la Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades Nº 18.695, aunque solamente aplicable al ámbito local.

La Ley de Bases dispone en su artículo 4° que “El Estado será responsable por los daños
que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.

Esta norma, aplicable a todos los órganos y servicios que, de acuerdo al artículo 1º de la ley
de Bases, conforman la Administración del Estado, constituye la norma general y establece
directamente la responsabilidad del Estado por los daños causados por los órganos de la
Administración, sin perjuicio y separada de la responsabilidad que pueda caber al
funcionario que realizó la actuación o adoptó la decisión que ocasionó el daño.
Desde el punto de vista doctrinario, tiene la virtud de no adherir a ninguna doctrina en
particular sobre la responsabilidad del Estado. De allí que la doctrina ha sostenido que
constituye el principio general en materia de responsabilidad del Estado y que alcanza tanto
a las situaciones en que ha habido falta de servicio como las situaciones en que no la ha
habido, es decir, el caso de responsabilidad por riesgo, que se caracteriza porque la
Administración ha causado daño actuado en forma correcta, lícita, y sin faltar a sus
obligaciones y normas.

Sin perjuicio de esta norma general, también la ley citada, en su artículo 42 consagra
expresamente la responsabilidad por falta de servicio, de la que responden los órganos y
servicios de la Administración, excluidos los que señala el artículo 21, esto es, la Contraloría
General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden
y Seguridad Pública, las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las
empresas públicas creadas por ley. En consecuencia, estas últimas en materia de
responsabilidad extracontractual, sólo les es aplicable el artículo 4º antes citado.

Respecto a las Municipalidades, su propia Ley orgánica constitucional, Nº 18.695, establece

a la falta de servicio como fundamento de la responsabilidad extracontractual del municipio.
En efecto, el artículo 141 de la ley de municipalidades señala: “Las municipalidades
incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por
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falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en la falta personal”.

• La responsabilidad patrimonial por falta de servicio

Como se ha señalado, la falta de servicio se encuentra establecida en el artículo 42 de la

Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, el que dispone que: ”Los órganos
de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No
obstante, el estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en la falta personal”.

La falta de servicio, noción elaborada por el derecho administrativo francés, se define por la
doctrina como el funcionamiento defectuoso, tardío o la omisión del órgano o servicio
cuando se encuentra en la obligación legal de actuar.

Del concepto se desprende que habrá falta de servicio, cuando el órgano o servicio público
ha funcionado mal, no ha funcionado cuando está obligado por la ley a hacerlo o ha
funcionado en forma tardía, con retraso.

Esta falta de servicio, es causa de la responsabilidad directa del Estado, la que se distingue
de la responsabilidad personal del funcionario que actuó o dejó de actuar cuando debía
hacerlo.
La actuación u omisión del funcionario es irrelevante para que se configure la
responsabilidad estatal, la que deriva directamente de que el órgano no dio el servicio
oportunamente. Sin perjuicio de ello, se consagra el derecho de la Administración a “repetir
contra el funcionario autor del daño”. Esto significa que, si el Estado, producto de la falta de
servicio, debe indemnizar a un particular y tal falta de servicio deriva de la falta o infracción
de uno o más funcionarios, tiene el derecho a demandar a los responsables para que, a su
vez, le restituyan lo que ha debido pagar.

El que el ordenamiento jurídico establezca la responsabilidad del Estado por falta de

servicio, representa ventajas para los administrados que, eventualmente sean dañados por
esta causa. En efecto, su establecimiento permite al afectado actuar directamente contra el
Estado que cuenta con un patrimonio solvente, capaz de responder económicamente por los
daños, lo que asegura el resultado de su acción si se cumplen los requisitos para que se
configure. Si no se consagrare y, en cambio, el particular debiera dirigirse contra el
funcionario no tendría la seguridad de que su patrimonio personal fuera capaz de responder
económicamente.

Por otro lado, no requiere individualizar al autor material de los daños, al funcionario, ni
acreditar que éste actuó negligente o culposamente. En cambio, basta que indique el órgano
o servicio que causó el daño y la anormalidad o retardo en su funcionamiento en que se
originó.

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A su vez, esto último deja en evidencia que no se trata de una responsabilidad objetiva (en
que basta acreditar la relación causa-efecto entre el acto de la administración y el daño),
sino que el afectado debe acreditar que en el actuar del servicio que originó el daño se ha
dado alguna de las situaciones que constituyen la falta de servicio, esto es, que el daño es
consecuencia del mal funcionamiento, funcionamiento tardío o defectuoso de éste. En otros
términos, que el servicio no ha actuado conforme a las obligaciones que le imponen las
normas que lo rigen, estando jurídica y materialmente en situación de hacerlo.

Se señala, además, que es un sistema flexible. El sistema de responsabilidad del Estado por
falta de servicio no está regido por normas rígidas y que detallen exhaustivamente los casos
en que ella concurre. En cambio, la existencia o no de falta de servicio debe ser establecida
en cada caso particular, atendiendo a las normas que establecen las funciones, regulan el
funcionamiento del servicio público de que se trata. También debe considerarse la realidad
del servicio, esto es, los medios materiales con que cuenta para cumplir sus funciones. En
este sentido, la doctrina sostiene que la falta de servicio debe revestir cierta gravedad, es
decir, debe haberse producido contando el servicio con los medios humanos, técnicos y
materiales para actuar oportunamente y que, en tales circunstancias no lo haya hecho, lo
haya hecho en forma defectuosa o tardíamente.

• Aspectos que caracterizan el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado

en Chile

Del conjunto de normas constitucionales y legales antes aludidas, la doctrina nacional

sostiene que Chile ha recogido las doctrinas contemporáneas de la
responsabilidad objetiva del Estado, en la materia.

En efecto, si bien, tratándose de la responsabilidad por falta de servicio no basta acreditar la

relación causa efecto entre el actuar o no actuar de la administración y el daño o lesión
patrimonial, sino que debe acreditarse por el afectado el actuar defectuoso, tardío o no
ajustado a las normas que lo rigen del respectivo órgano o servicio responsable; el artículo
42º establece en términos amplios y objetivos la responsabilidad del Estado, lo que no solo
incluye la hipótesis de falta de servicio sino también la del riesgo, es decir, aquellos casos en
que la Administración ha actuado en forma legítima, conforme a las normas que rigen al
respectivo órgano o servicio en el cumplimiento de sus funciones y, no obstante ello, ha
causado un daño o lesionado los derechos de un particular. Tampoco la norma circunscribe
la responsabilidad extracontractual a la condición de que el daño se origine en un acto
administrativo, sino que también incluye los actos materiales de la Administración. Así cabe
dentro del concepto de responsabilidad patrimonial del Estado el caso de que si el daño se
cause por el actuar de agentes de la administración que no constituyen actos administrativos
sino meros actos materiales como el del chofer que conduce un vehículo, el auxiliar que
manipula una estufa, etc.

En suma, los términos amplios en que se establece la responsabilidad patrimonial del

Estado contribuye a asegurar los derechos de los administrados; no obstante, su mayor o
menor aplicación dependen en gran medida de los criterios que apliquen los tribunales de
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justicia al conocer de estas materias.

Realice ejercicios nº 28 al 30

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