2.
El orden público y las normas imperativas
De acuerdo con el artículo V del Título Preliminar del Código Civil (en adelante TPCC):
Artículo V.- Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico
Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres.
2.1. El orden público
Para la Resolución 2413-2017/CSD-Indecopi en materia de signos distintivos:
Conceptualmente, puede definirse el orden público como la situación de normalidad y
tranquilidad en la que discurren las principales actividades de un Estado sin perturbaciones
ni conflictos.
Dicho de otra manera, de conformidad con el manual de operaciones de mantenimiento y
restablecimiento del orden público peruano:
Es la situación de normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, en las que
las autoridades ejercen sus atribuciones propias y las personas ejercen pacíficamente sus
derechos y libertades. Está estrechamente relacionado con el concepto de legitimidad en el
ejercicio del poder político y el de consenso social.
Observamos que el concepto de orden público es utilizado en un área ajena al derecho
civil como el derecho mercantil. No obstante, el contenido de dicho concepto abarca tanto al
derecho privado como público al hacer mención al normal funcionamiento del que deben
gozar las instituciones públicas y privadas.
2.2. Las normas imperativas como parte del orden público
Haciendo un poco de derecho comparado, el primer párrafo del artículo 1418 del Código
Civil italiano prevé que “el contrato es nulo cuando es contrario a las normas imperativas,
salvo que la ley disponga diversamente”. Se afirma que “de esta disposición se deduce la
categoría conceptual de la denominada nulidad virtual: se le atribuye la función de (cierre)
de sancionar con nulidad las hipótesis en las cuales la norma imperativa no haya previsto
expresamente las consecuencias de su violación (Espinoza Espinoza, 2008, p. 534).
En caso se piense que las normas imperativas, en el mencionado artículo V, no estarían
previstas ello sería incorrecto ya que el orden público las incluiría.
Así, Marcial Rubio expresa que el orden público estaría conformado por el conjunto de
disposiciones imperativas existentes dentro del sistema jurídico y de los principios
subyacentes a tales normas, susceptibles de ser obtenidos mediante ciertos procedimientos
de interpretación. En otras palabras, cuando el texto se refiere a “las leyes que interesan al
orden público”, una interpretación literal nos remite a “las normas de carácter imperativo”
(Rubio Correa, 2008, p. 101).
La existencia de referencias a normas imperativas dentro del cuerpo mismo del Código
Civil, por ejemplo, en el caso de los artículos 689, 1354, 1356 y 2096, podría ser
perfectamente intercambiada por la de orden público (Ídem).
En el mismo sentido, cuando Juan Espinoza Espinoza comenta el artículo V del Título
Preliminar, observa que el legislador entendió como conceptos sinónimos el de la leyes que
interesan al orden público con el de las imperativas[1]: de otra manera no se entiende
porque se sanciona con nulidad la contravención de las primeras. Un ejemplo lo tenemos en
el artículo 234 del Código Civil el cual define al matrimonio como “la unión voluntariamente
concertada por un varón y una mujer”: sería nulo el matrimonio entre personas del mismo
sexo por contravenir esta norma que tiene naturaleza imperativa (Espinoza Espinoza, 2008,
p. 535).
De manera indicativa, cabe añadir que las referencias específicas al orden público como
causal de nulidad de actos, además del artículo V del Título Preliminar, se hallan en los
siguientes artículos del Código Civil: 6, 13, 96, 120, 219, 1328, 1681, 1697, 2060, y 2014. A
ellos cabe añadir los cuatro en que se menciona a las normas imperativas, y que sobre la
base de la sustentación conceptual previa, deberían también ser considerados como
referidos al orden público. (Rubio Correa, 2008, p. 102)
Para la Casación 1657-2006, Lima vender por segunda vez un inmueble afecta el orden
público, concepto que equipara al de normas imperativas.
Al respecto, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia señaló que el inciso 8
del artículo 219 del Código Civil se remite al artículo V del Título Preliminar del código,
debido a que se sanciona con nulidad los actos jurídicos contrarios al orden público o a las
buenas costumbres, entendiéndose como aquel al conjunto de normas positivas
absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar principios
fundamentales de la sociedad o las garantías de su existencia. Es por esto que es forzoso
concluir que toda conducta que incurre en un ilícito penal afecta el orden público.
De lo expuesto, la Sala concluyó que se había configurado la causal prevista en el artículo
219 inciso 8 del Código Civil, por lo que declaró nulo el acto jurídico celebrado, pues con el
referido acto se vende un bien ajeno. De esta manera se declaró fundado el recurso de
casación.
En el mismo sentido Casación 1021-96, Lima:
El acto jurídico es nulo, además de otras causales, cuando es contrario a las leyes que
interesan al orden público y a las buenas costumbres, tal como lo dispone el inciso octavo
del artículo doscientos diecinueve del Código Civil en concordancia con el artículo quinto del
Título Preliminar del mismo Código sustantivo. La anotada causal sustantiva de nulidad se
fundamenta en la limitación de la autonomía de la voluntad en razón a que los actos
jurídicos se celebran contraviniendo normas imperativas que son la expresión del orden
público.
La Casación 361-2016 estima que la presunción iuris tantum de que los bienes sujetos al
régimen de la la sociedad de gananciales sean sociales es de orden público.
Siendo el artículo 311 inciso 1 del Código Civil una norma de orden público, su vigencia
(es decir, la presunción que contiene) no puede ser enervada por una simple declaración
efectuada en el Proceso número 1672-08, ni menos por el contenido de un asiento registral,
sin que previamente éste haya sido confrontado con otros medios probatorios para
determinar la naturaleza del bien patrimonial (por ejemplo el Acta de Matrimonio de fojas
noventa y nueve de los autos, de cuya merituación se haría evidente que los bienes materia
de controversia se habrían adquirido durante la vigencia del matrimonio).
El Tribunal Andino de Justicia, en el Proceso 4-IP-8810, señala que:
El orden público se refiere al Estado, a la cosa pública. Este orden es el imperio de la ley
de la tranquilidad ciudadana que debe ser garantizado por el Estado. En tal sentido fue
definido por Hauriou como el “orden material y exterior considerado como estado de hecho
opuesto al desorden; como estado de paz opuesto al estado de perturbación”. Son actos
contra el orden público, por ejemplo, los que atentan contra la seguridad pública, los que
afectan el normal funcionamiento de los servicios públicos, los tumultos y disturbios
públicos, el pillaje, el vandalismo, la subversión, la apología de la violencia, los atentados
contra la salubridad pública y, en general, los que alteran la paz pública o la convivencia
social. En consecuencia, un signo denominativo o figurativo cuyo efecto en el público pueda
ser el de estimular este tipo de actos, no podrá ser admitido como marca.
