FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TRABAJO ACADÉMICO
“LEX CONTRACTUS, AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y
LEY APLICABLE EN AUSENCIA DE ELECCIÓN DE LAS
PARTES EN EL MARCO DE UN PROCESO JUDICIAL”
PRESENTADO POR:
COMETIVOS BARDALES, Jhon
DOCENTE:
Dra. Llercer Karen VILLALOBOS PINEDO
CURSO:
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CICLO:
VIII
PUCALLPA – PERÚ
2020
DEDICATORIA
A Dios por guiarme y darme las energías
necesarias para continuar con mis metas. A mi
familia, que sin su apoyo incondicional no seguiría
con mi formación profesional, a mis padres que
siempre desean lo mejor para mí, por su
comprensión y cariño incondicional.
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ÍNDICE
DEDICATORIA..............................................................................................................2
INTRODUCCIÓN..........................................................................................................4
LEX CONTRACTUS, AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LEY APLICABLE EN
AUSENCIA DE ELECCIÓN DE LAS PARTES EN EL MARCO DE UN PROCESO
JUDICIAL.......................................................................................................................5
1. DEFINICIÓN...........................................................................................................5
2. LEX CONTRACTUS Y ARBITRAJE INTERNACIONAL........................................5
3. LEY APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL EN CASO DE AUSENCIA
O INEFICACIA DE LA ELECCIÓN...............................................................................5
4. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO LEX INTER PARTES.......................6
5. LA CLAUSULA DE RESERVA DE DOMINIO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO........................................................................................8
6. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO INTERNACIONAL.................................9
7. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD..................................11
Tratamiento del silencio según la doctrina..................................................................11
El silencio según el Código Civil peruano...................................................................12
8. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD TÁCITA.......................................................12
9. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL...............................................................................................................13
CONCLUSIONES........................................................................................................14
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................15
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INTRODUCCIÓN
La globalizada economía mundial y la cada vez más frecuente celebración de
contratos privados internacionales plantean a los distintos gobiernos una nueva
disyuntiva: brindar plena autonomía a las partes contratantes para determinar la
jurisdicción y la legislación aplicable o, por el contrario, establecer un marco
normativo en el que las partes puedan desarrollarse con una libertad limitada.
Estando el contrato internacional vinculado a varios países, surge el problema de
determinar qué legislación debe regularlo.
Por otra parte, ciertos contratos están sujetos a una jurisdicción estatal, mientras que
otros están sometidos a un arbitraje internacional. Por lo tanto, tiene que
considerarse si la ley aplicable es la misma para ambos casos.
Sin perjuicio de los diferentes matices, actualmente la mayoría de la doctrina y
jurisprudencia nacionales está de acuerdo en que las partes de un contrato
internacional pueden escoger directamente el derecho aplicable a su convención, en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad en su variante conflictual.
La situación, sin embargo, es muy distinta cuando se trata de determinar la ley
aplicable al contrato internacional, en ausencia de elección de ley por las partes.
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LEX CONTRACTUS, AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LEY
APLICABLE EN AUSENCIA DE ELECCIÓN DE LAS PARTES EN EL
MARCO DE UN PROCESO JUDICIAL
1. DEFINICIÓN
Lex contractus es una locución latina que hace referencia a la ley aplicable a la
sustancia de un contrato específico; incluye todo lo relativo a la regulación del
fondo de las relaciones contractuales. Rige, por tanto, los elementos esenciales y
los elementos accidentales del contrato; también regula los efectos del contrato
inter partes y frente a terceros; presenta, por tanto, una vocación de regulación
general del mismo. [CITATION CAL12 \p 699-700 \l 10250 ]
2. LEX CONTRACTUS Y ARBITRAJE INTERNACIONAL.
En el campo de los contratos internacionales, se ha previsto cláusulas o
convenios de arbitraje para la solución de controversias que pueden separarse
en dos grupos: aquéllos en los que las partes han elegido (expresa o
tácitamente) la lex contractus; y aquéllos en los que las partes no la han elegido.
Para este último supuesto las Leyes de arbitraje y los Reglamentos de arbitraje
han incorporado nuevas normas de conflicto con fórmulas distintas a las de los
Códigos Civiles o Códigos de Derecho Internacional Privado, optando
usualmente, ante el silencio de las partes, por conceder al tribunal arbitral la
facultad de aplicar como lex contractus la ley que estime “apropiada” o tenga
“conexión más estrecha” con el caso, siempre considerando los usos y prácticas
pertinentes (lex mercatoria).
3. LEY APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL EN CASO DE AUSENCIA
O INEFICACIA DE LA ELECCIÓN
La voluntad presunta, a diferencia de la tácita, no se infiere a partir de los
términos del contrato, sino que se imputa a las partes como resultado de un
proceso mediante el cual se trata de determinar cuál habría sido la ley que las
propias partes habrían escogido en caso de haberse representado el problema
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relativo al derecho aplicable a su convención.
Así, y a diferencia de la voluntad tácita, la determinación de la voluntad presunta
supone más bien un ejercicio de integración del contrato antes que de
interpretación. Como tal, y sin perjuicio de que esta doctrina ha sido ampliamente
abandonada en el derecho comparado, y fuertemente criticada por la
imprevisibilidad de sus resultados, no puede tener cabida en Chile, desde que no
existe norma alguna que autorice a integrar el acuerdo de voluntades de las
partes, de una forma distinta a la que resulta por vía de la aplicación supletoria
del artículo 16 del Código Civil. [CITATION CAR03 \p 16-19 \l 10250 ]
De otro lado, estimamos también que tratándose de materias disponibles las
partes pueden escoger el derecho aplicable al contrato, ya sea al momento de
contratar, después de haber contratado o, incluso, en sus presentaciones
judiciales, cuando ambas invocan una misma ley aplicable en la etapa de
discusión, sin objeción de la contraria. De ahí que, a nuestro juicio, el pacto
electio iuiris bien puede manifestarse en cualquiera de estos momentos, sin que
pueda estimarse que la localización que hace el artículo 16 sea imperativa para
las partes.
Ahora bien, en ausencia de elección de ley por las partes o cuando la elección
fuere ineficaz, será necesario determinar si existe o no tratado internacional que
rija el contrato. De existir, a él deberá estarse, con primacía de cualquier otra
norma de derecho doméstico chileno.
Así ocurrirá, por ejemplo, cuando el contrato sea una compraventa internacional
de mercaderías de aquellas regulados por la Convención de Viena de 1980 o
cuando se trate de un contrato de transporte comprendido dentro del ámbito de
regulación de la Convención de Varsovia. En cambio, si no existe tratado
internacional o, si este resulta insuficiente para zanjar una determinada
controversia (dado el natural y limitado ámbito de regulación de estos
instrumentos) no quedará más que acudir a las normas de conflicto del foro.
4. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO LEX INTER PARTES
En el Derecho español, por otro lado, la figura egregia del recordado profesor
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Garrido Falla es la primera que se puede citar, puesto que fue la que fijó como
primer principio que guía la ejecución de los contratos administrativos el de lex
inter partes. Debido a que “el contrato administrativo tiene su origen en el
contrato civil, participa también —salvo las correcciones que le dan su perfil
característico— de este mismo dogma”. Y, en palabras bien premonitorias,
agregó que “cuanto menos evolucionado aparezca el régimen jurídico-
administrativo de un determinado país, la aplicación del principio referido será
tanto más rigurosa”. Luego le seguirían a ese principio el de la mutabilidad, el de
la “administración-poder” y el del “contratista-colaborador” [CITATION Gar92
\p 85-89 \l 10250 ]
Boquera Oliver, sustentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español,
postuló igual línea de pensamiento, “puesto que es un axioma jurídico nunca
discutido que los contratos son ley para las partes contratantes” [CITATION
Boq92 \p 83 \l 10250 ]
Tenemos también el Derecho italiano, en donde, aunque se configuren los
contratos públicos como contratos del Derecho privado, el régimen del Codice
degli Appalti (decreto legislativo 163 del 12 de abril de 2006) prevé los casos en
que puede darse la variación del contrato por parte de la administración —esto lo
encontraremos en los artículos 30, 114 y 132, entre otros—. Sin embargo, el
artículo 2, apartado 4 del Codice remite al Código Civil como norma subsidiaria.
Y, justamente, el artículo 1372 de este dispone el contrato ha forza di legge fra le
parti.
De tal forma, puede válidamente colegirse que, por entenderse contratos de
Derecho privado, los contratos públicos tienen como primer principio el del
contractus lex, sin perjuicio de la existencia de un apoderamiento modificatorio en
favor de la administración cuando concurran causas justificantes.
En el Derecho peruano (ley 26850 o Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, texto ordenado por el decreto supremo 012-2001- PCM) no se contiene
un principio en favor o en contra de uno u otro principio mencionado, aunque
ciertas normas contenidas tanto en aquella ley (artículo 42), como en el
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reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (artículos
135 y 136, decreto supremo 013-2001-PCM) habilitarían la posibilidad del
ejercicio del ius variandi al reconocer la potestad de introducir adicionales,
reducciones y ampliaciones a las prestaciones. Lo cierto es que, a mi juicio, el
principio del pacta sigue vigente en primer término.
En efecto, en primer término, el artículo 117 del reglamento establece en uno de
sus párrafos que “el contrato es obligatorio para las partes y se regula por las
normas de este Título y, supletoriamente, por las normas del Código Civil”. Y,
precisamente, el Código Civil peruano establece sobre la ejecución de los
contratos: “Artículo 1361.- Fuerza vinculatoria del contrato. Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.” Y seguidamente se
establece: “Artículo 1362.- Buena fe y común intención de las partes. Los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes”.
Una interpretación razonable, acorde con los postulados emergentes del principio
de la legalidad administrativa, me conduce a afirmar que las remisiones
normativas hechas por la normativa específica peruana permiten entender que el
principio es el pacta no solo por aplicación del artículo 1361, sino por la buena fe
reconocida en el artículo 1362, que no es solo un principio general del Derecho,
sino, sobre todo, un texto ético en materia del ejercicio de la función pública. De
allí que sería contraria a la buena fe —o producto del capricho de algún
funcionario— una modificación arbitraria, y, por tanto, ajena a las habilitaciones
contempladas en dicha normativa. [CITATION San04 \p 647 \l 10250 ]
5. LA CLAUSULA DE RESERVA DE DOMINIO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
La solución tradicional al régimen de derecho aplicable a la reserva de dominio
se fundamenta en el fraccionamiento de la institución, sometida a la lex
contractus, lex rei sitae y a la lex concursus, como resultado de dicho
fraccionamiento, de cuya técnica participa la solución genérica del sistema
español, se producen una serie de efectos negativos relativos a la propia
complejidad del fraccionamiento, a ciertos supuestos de inadaptación, en
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especial en caso de conflicto móvil y a una tendencia a la aplicación cumulativa
de leyes orientada a la defensa de los intereses de los terceros acreedores o su
adquirentes, nacionales del foro, por motivos del alcance de la correlación
forumius. tales resultados se deben principalmente a la territorialidad propia de
los medios de publicidad de los derechos reales, a la inadecuación de las
soluciones tradicionales a la especialidad de la cláusula y a la utilización
tendenciosa de los recursos lógicos de la calificación y del orden público.
La reglamentación adecuada de los supuestos de tráfico externo en materia de
reserva de dominio, en el marco de un sistema autónomo exigiría bien una
corrección de la lex rei sitae a través de la especialización de la conexión o de la
técnica de la adaptación, bien el recurso a la aplicación de principio de la lex
contractus, limitada por la aplicación de la primera como ley de policía, o por la
puesta en práctica de la doctrina del interés nacional.
Ambas soluciones pueden combinarse con ciertos correctivos, a través de una
normativa materialmente orientada a favorecer o restringir las particulares
situaciones o efectos de la cláusula.
Los fines económicos que avalan la solución internacional en los mercados
especializados aconsejan una solución material que comprenda la regulación
conjunta de las garantías mobiliarias sin desplazamiento.
6. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO INTERNACIONAL.
En una economía globalizada, como es la actual, caracterizada por la destrucción
de las barreras nacionales al libre comercio de mercancías, servicios y capitales,
el contrato se ha consagrado como la principal herramienta jurídica para la
circulación de la riqueza en el ámbito internacional. Es un vehículo típico del
intercambio patrimonial en la economía de mercado internacional. Es el cauce
legal más utilizado para el desplazamiento de cosas, derechos y servicios entre
los sujetos que participan en las transacciones económicas internacionales.
Pero los contratos internacionales suscitan incerteza legal: los contratantes
necesitan saber cuál es el régimen jurídico de su contrato internacional, para
saber con exactitud cuáles son sus derechos y obligaciones. El Derecho
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internacional privado (DIPr.) es la rama del ordenamiento estatal encargada de
proporcionar la seguridad jurídica internacional buscada por las partes. Las
normas de DIPr. precisarán el “régimen jurídico” del contrato internacional
No obstante, como es sabido, el DIPr. es una rama del Derecho nacional de cada
Estado. Sus soluciones varían de país a país. De este modo, un tribunal
norteamericano aplicará sus propias normas de DIPr. para precisar la Ley
aplicable a un concreto contrato internacional, mientras que un tribunal español
aplicará las normas de DIPr. españolas, que no tienen por qué coincidir con las
norteamericanas, para precisar el régimen jurídico de ese mismo contrato.
Igualmente, dichos contratantes pueden acudir a árbitros u organismos arbitrales
internacionales, que pueden aplicar normas distintas a las que aplica un juez
estatal. El resultado puede ser diferente según cuál sea el tribunal estatal o
arbitral que conozca del asunto. Ello daña la previsibilidad de soluciones y la
seguridad jurídica que los contratantes buscan en torno a su contrato
internacional. Incrementa los costes de transacción.
Para dotar de la seguridad jurídica necesaria a los contratos internacionales y
disminuir los costes de transacción internacionales que permitirán entonces, la
contratación, se han desarrollado varias iniciativas:
Para dotar de la seguridad jurídica necesaria a los contratos internacionales y
disminuir los costes de transacción internacionales que permitirán entonces, la
contratación, se han desarrollado varias iniciativas:
1º) Diferentes Estados han generado un régimen jurídico material que regula
ciertos contratos internacionales en particular, como la venta internacional de
mercaderías y o el transporte de mercancías. Numerosos Convenios
internacionales siguen este sistema de Derecho uniforme lato sensu.
Pero el Derecho uniforme lato sensu es una técnica que presenta graves
inconvenientes [CITATION GAR94 \p 446 \l 10250 ]: sus costes de
elaboración son elevadísimos, –es difícil un consenso internacional amplio
para elaborar un Convenio de normas materiales, vistas las grandes
diferencias entre los Derechos de los Estados partes–, es difícilmente
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modificable, no permite la competencia entre Derechos estatales, reduciendo
las opciones de los contratantes para elegir The Better Law, e incluso puede
aumentar los costes de los contratantes, que deben conocer sus Leyes
nacionales, aplicables a los contratos internos, y la nueva normativa
internacional, aplicable a los contratos internacionales.
2º) Cuando la unificación de las normas materiales aplicables a los contratos
internacionales no ha sido posible, ciertos Estados han conseguido generar
Convenios internacionales que contienen normas de conflicto comunes a
todos los Estados partes en tales Convenios. De ese modo, al menos, la Ley
estatal aplicable a los contratos internacionales será siempre la misma con
independencia del tribunal que conozca del asunto, siempre que se trate de
un tribunal de un Estado parte en el Convenio de que se trate. Esta solución
es más sencilla de alcanzar; permite la competencia entre Derechos estatales
y además puede no aumentar los costes jurídicos de las empresas, que
pueden sujetar todos sus contratos, internos e internacionales, a una misma
Ley.
3º) Pero junto a los Estados, los protagonistas de las transacciones
internacionales han generado reglas que rigen ciertos aspectos de la
contratación internacional y que han cristalizado en diferentes realizaciones.
Así, existen determinados usos mercantiles internacionales, cláusulas y
prácticas comerciales comunes en el comercio internacional, condiciones
generales de la contratación, Principios Unidroit sobre los contratos
comerciales internacionales, etc.), que afectan a numerosos tipos
contractuales, y muy especialmente, a la compraventa internacional de
mercancías.
Las reglas creadas por la sociedad internacional de comerciantes, –Societas
Mercatorum [CITATION SÁL90 \p 125 \l 10250 ], cobrarían una
auténtica vinculación jurídica para tales sujetos. Es la “Nueva Lex Mercatoria”,
un “Derecho” que pretende ser independiente de los Derechos estatales, que
los comerciantes consideran “inadaptados” para regular el comercio
internacional. Un Derecho contractual de auténtica raíz internacional y que se
aplicaría al margen de los Derechos estatales.
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Estas tres iniciativas coexisten en la regulación actual de los contratos
internacionales. Los contratantes las utilizan para trazar el “mejor régimen
jurídico” de su contrato internacional.
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7. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
Tratamiento del silencio según la doctrina
El silencio según la doctrina, en especial la italiana, tiene un significado neutro,
es decir; sin contenido alguno, no es afirmación y negación de algo, es aquello
que no se puede determinar por cuanto carece de significación.
El silencio según el Código Civil peruano
Sin embargo, el Código Civil peruano le otorga significación el silencio, siempre y
cuando la ley o el convenio le atribuyen determinado sentido al respecto, el
artículo 142º señala: "El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley
o el convenio le atribuyan ese significado".
Ejemplos:
Si el hijo ha nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución y el padre no niega al hijo, su silencio se interpreta
como reconocimiento.
“A” y “B” acuerdan que si transcurrido 15 días “A” no devuelve el inmueble
arrendado, se entiende que “A” continuara como arrendatario, renovándose
automatíceme el contrato, por acuerdo de las partes.
El cliente de un banco que durante el plazo de 30 días de haber recepcionado
su estado de cuenta que le ha remitido el banco, guarda silencio, este se
tiene por aceptado.
El deudor de varias obligaciones que hace un pago sin expresar a que deuda
debe hacerse la imputación, el pago se imputará a la deuda menos
garantizada según el artículo 1259º del Código Civil, por mandato de la ley.
8. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD TÁCITA
Aquí la manifestación de voluntad es plasmada mediante ciertos
comportamientos, actitudes, circunstancias o posturas que asume la persona,
que demuestra indubitable y concreta, dan a entender la voluntad en
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determinado sentido. La manifestación de voluntad tácita lleva consigo el
elemento conocido en la doctrina como “facta concludentia”, es decir hechos o
actos concluyentes que, de manera idónea e inequívoca, sin ninguna duda al
respecto, denotan la voluntad del sujeto que está ejecutando estos actos.
9. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL
La autonomía de la voluntad no es ejercida con un alcance universal de manera
tal que dispongamos cualquier cláusula en el contrato y que se sustraiga a las
restricciones de cualquier Estado o que podamos someter la validez intrínseca
únicamente a los principios del comercio internacional o a los principios
generales del derecho.
Como analizamos cuando explicamos la autonomía material de primer grado o
universal, citando a Goldschmidt, hay algunos contratos con cláusulas de
internacionalización que buscan sustraerse de los límites de los derechos
nacionales, y si van asociadas con prórroga de jurisdicción en cabeza de
tribunales arbitrales, podrían sobrevolar los derechos, pero si el laudo arbitral no
es voluntariamente cumplido y se solicita su ejecución forzada o se dicta una
medida cautelar, es el juez competente el que debe ordenar la ejecución forzada
o trabar los embargos correspondientes, en consecuencia y dependiendo de la
amplitud de la lex fori, podrá el juez ejercer el control jurisdiccional del laudo
arbitral o medida cautelar. En el artículo 2651 incisos b., e. y f. encontramos los
límites establecidos en nuestro Código Civil y Comercial, y como ya lo
mencionamos, aquel reconoce como fuente inmediata la Convención de Roma
sobre Ley Aplicable a la Obligaciones Contractuales de 1980, la doctrina y la
jurisprudencia nacional e internacional y la Convención Interamericana sobre
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (México 1994), alguno de los
cuales son límites generales a la aplicación del derecho extranjero, no son
exclusivos de los contratos internacionales.
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CONCLUSIONES
Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como
consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las
prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que
el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o
defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva
y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la
conducta no imputables al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de
un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato).
Particularmente, en materia de contratos de consumo internacional nos parece
atinada su normativa tuitiva excluyendo de este tipo de negocios toda forma de
ejercicio de autonomía de la voluntad por ser el contratante débil, así como la
inclusión del contrato de viaje por servicio combinado dentro de esta clase de
contratos, los que merecen ser protegidos ampliamente en la esfera internacional.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALFÉREZ., G. (1994.). “España se adhiere al convenio de Roma de 19 de junio de
1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales”. España.: REDI,
[Link].
Boquera Oliver, J. M. (1970). Tratado de Derecho administrativo. Madrid.: Escuela
Nacional de Administración Pública.
CALVO CARAVACA, A. L. (2012). Derecho Internacional Privado. . Vol. II,
Decimotercera edición. Granada: Editorial COMARES.
CARRASCOSA, J. (2003). “Contratos internacionales, prestación característica y la
teoría de la Stream Of-Commerce". Madrid.: Ed. Colex.
Garrido Falla, F. (1992.). Tratado de Derecho administrativo. Madrid.: Volumen II.
Décima edición.
GONZÁLEZ, S. Á. (1990.). “La ley aplicable a la responsabilidad precontractual en
Derecho internacional privado español”. REDI, [Link].
Sanz Rubiales, Í. (2004). “Algunos problemas de la regulación de los contratos
públicos en el Derecho peruano”. lIMA: Derecho administrativo. Jurista
Editores.
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