POSESION PRECARIA

El poseedor precario es una condición que no sirve para todos los efectos sino
para determinada circunstancia, hay dos escenarios en la cual determina si el
poseedor es o no un poseedor precario, a efectos de las otras categorías o
clasificaciones de los poseedores como el ilegitimo, el mediato o el inmediato.
Primer escenario es en el desalojo; es precario todo aquel que este dentro de
un proceso de desalojo, entonces afirmamos que este proceso de desalojo
determina al poseedor precario, ejemplo: si el juez declara fundada la demanda
de desalojo el demandado ya tiene la condición de poseedor precario, porque
no tiene ningún título o el que tenía ha fenecido por ende no tiene derecho, en
consecuencia debe retirarse del bien y entregarlo al demandante. El segundo
escenario está regulado por el Art. 920 del Código Civil; nos dice que el
propietario no poseedor puede utilizar la defensa posesoria (herramienta de
defensa extrajudicial) contra los poseedores precarios, para recuperar el bien.
Para desarrollar el tema de posesión precario primero debemos diferenciar el
poseedor precario con el poseedor ilegítimo, ya que nosotros podemos
equivocarnos en decir que ambos son semejantes, pero son muy diferentes
debido a que se desarrollan en diferentes procesos. El poseedor precario va
estrechamente relacionado con desalojo, es decir es precario todo aquel que
este dentro de un proceso desalojo es decir este proceso determina al
poseedor precario, ejemplo, si la demanda por desalojo es fundada el
demandado ya es poseedor precario (porque no tiene derecho de estar en el
bien).
En ese entender precario es aquel que puesto en el proceso de desalojo y en la
sumariedad del análisis del magistrado que es propio del proceso sumario, el
precario es aquel que resulta evidenciado como alguien carente de derecho. La
condición del precario no reposa tanto en la verdadera existencia o en la
existencia del derecho de pertenecer en el bien sino en la evidencia flagrante,
clara, contundente o no de su derecho del demandado de estar o no en el bien.
La investigación es superficial, es decir si el demandado presenta u documento
adulterado no estaría dentro de sus competencias del juez indicar si ese
contrato es nulo, con solo presentar algún documento que demuestre el
derecho de está en el bien la demanda de desalojo será improcedente, ya si el
demandante quiere demostrar que ese documento es nulo lo tendrá que hacer
en otro proceso.
Ahora empezaremos a desarrollar en relación a nuestro código civil:
Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o
cuando el que se tenía ha fenecido.

1. CONCEPTO
Poseedor precario es el que ocupa un bien sin título, ya sea porque nunca lo
tuvo o porque el que tenía ha fenecido.
El art. 911 contiene dos supuestos:
  Ausencia de título. Se trata del poseedor que entró de hecho en la
posesión, no posee título alguno, por ejemplo, el que entra
clandestinamente en la posesión, el usurpador, el ladrón, el hurtador.
 Título fenecido. El título fenece por decisión judicial, por disposición de la
ley, por cumplimiento del plazo o condición resolutorios, por mutuo
disenso, por nulidad, resolución, rescisión, revocación, retractación, etc.
En general, el título queda extinguido en todo caso de ineficacia
estructural o funcional del acto jurídico por el cual se cedió la posesión
del bien.
Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato
o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario.
El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es
inmediato (poseedor en virtud de un título -art. 905- ) el que posee sin título, o
sea sin ningún vínculo con el que tiene derecho a la posesión. En tal virtud, es
errónea la afirmación de Gonzales cuando sostiene que el precario debe ser
necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de la
precariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al contratante que
se mantiene en la posesión del bien luego que el contrato haya sido anulado o
resuelto; a los casos de vencimiento del plazo que origina el deber de
restitución del bien; al que detenta el bien de su principal que no restituye el
bien después de extinguido el vínculo jurídico.
La mención de artículos sin indicar a qué cuerpo legal pertenece, corresponden
al Código civil.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, precario (del latin
precarius) es el "que tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del dueño.
CAS. N°799-2000 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe darse la
ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto del
bien por parte de la emplazada; y el título de la posesión no tiene por qué
constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento
público. CAS. N° 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes no son propietarios
de la edificación, no es pertinente la aplicación respecto de ésta lo dispuesto en
los arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible proceder al desalojo de sólo el
terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueño de la
edificación construida sobre el terreno de los accionantes.
Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el
arrendatario con uno de los copropietarios respecto del bien común, por violar
la norma imperativa contenida en el art. 1669, nulidad que debe ser declarada
en aplicación del art. V del T. P. Del CC.
La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha establecido que
es precario tanto el que ejerce la posesión sin título, o sea con ausencia
absoluta que permita advertir que se le haya concedido la custodia, uso o
disfrute del bien, o cuando el título que tenía ha fenecido, es decir, el poseedor
inmediato no restituye el bien a su concedente una vez extinguido el título.
Jurisprudencia:
  CAS. N° 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La posesión es precaria si
se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
 CAS. N° 677-96. Es posesión precaria aquella llamada de facto o
clandestina, pues el que la ejerce en tal situación no tiene título o
teniéndolo a fenecido.
 CAS. N° 1818-97. La precariedad en el uso de inmueble no se determina
únicamente por la carencia de un título de propiedad o de
arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión
que ostenta el ocupante; en esa amplitud de criterio debe interpretarse la
norma contenida en el art. 911 del CC.
 CAS. N° 1803-96. Celebrado un contrato de compraventa de inmueble,
el derecho de propiedad del vendedor se extingue, en virtud a lo
dispuesto en el inciso primero del art. 968, en cuyo caso se entiende que
ha fenecido el título del vendedor, teniendo derecho el comprador a
desalojarlo por la causal de ocupante precario.
 CAS. 300-94. Fenece el título del poseedor por remate o venta judicial o
del bien; la posesión ejercida es de naturaleza precaria.
 CAS. 790-95. Tiene carácter de poseedor precario el comprador que
posee un inmueble luego de resuelto el contrato de compraventa, al
haber fenecido su título de propiedad.
 CAS. N° 433-98. Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el
título que tenía la demandada para poseer legítimamente el predio
materia de desalojo ha fenecido, convirtiéndose en poseedora precaria.
 CAS. N° 1022-95. La posesión precaria por fenecimiento de título
comprende, entre otros, a los poseedores temporales con título, en los
casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético.
 CAS. N° 521-95. Cuando una persona posee un inmueble en virtud de
un contrato de compraventa, al haberse resuelto éste de puro derecho,
tal título ha fenecido y en consecuencia dicha persona tiene calidad de
precaria.
 CAS. N° 1444-96. En el supuesto del contrato de comodato de plazo
indeterminado, se entiende que el título del comodatario fenece cuando
el comodante le solicita la restitución del bien, en cuyo caso aquél tiene
la condición de precario.
 CAS. N° 113-97. Cuando el derecho de posesión de un bien ha sido
otorgado en virtud de un contrato de trabajo, tal posesión es accesoria a
dicho contrato, por lo que al extinguirse el vínculo laboral por despido del
trabajador, el mencionado derecho de posesión también se extingue,
deviniendo el trabajador en poseedor precario.
A modo de ilustración pongamos un ejemplo de fenecimiento de título por
resolución extrajudicial: En un contrato de compraventa de inmueble a plazos
se conviene expresamente que "si el comprador dejara de pagar hasta tres
cuotas consecutivas, el vendedor se reserva el derecho de resolver
automáticamente el contrato". Este pacto es válido conforme a las siguientes
disposiciones: el art. 1353 dispone que las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carácter imperativo; en tal sentido el art. 1430 prescribe que puede
convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes
no cumpla determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión, y
que la resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada
comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria; el art. 1429
establece que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede
requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestación, caso
contrario el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el ejemplo propuesto,
si el comprador se atrasa en el pago de tres cuotas y el vendedor le cursa una
carta notarial concediéndole un plazo no menor de quince días para que pague
las cuotas vencidas, bajo apercibimiento que, en caso contrario, el contrato
queda resuelto; si el comprador no paga vencido el plazo, resulta evidente que
el título (el contrato de compraventa) que ostentaba para poseer el inmueble ha
fenecido, deviniendo su posesión en precaria conforme a lo previsto en el art.
911.
El precario no tiene vínculo alguno con el propietario u otro titular de derecho
real sobre el bien. Se es precario frente a quien tiene derecho a poseer. El que
posee una res nullus o un bien abandonado por su propietario no es precario
sino poseedor originario. El precario está expuesto a que el titular del derecho
real le reclame el bien en cualquier momento.
Para evitar confusiones coloquemos frente a frente las definiciones de precario
en Roma y en nuestro Código civil:
 En Roma: Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con súplicas al
dueño y obtenida por benevolencia de éste, quien podía recuperarla en
cualquier momento, porque ella no originaba ningún derecho.
 El C. C. de 1984, art. 911: Posesión precaria es la que se ejerce sin
título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual una
persona, el concedente, cedía a otra la posesión y disfrute temporal y gratuito
de una cosa, con la obligación de devolverla en el momento en que lo solicite el
concedente. A la concepción romana corresponden opiniones como las de
Albadalejo cuando refiriéndose al precario sostiene "específicamente, se
designa con este nombre a la posesión concedida a otro por alguien con
reserva del derecho de revocarla a su voluntad".
Siguiendo la noción de precario del Derecho romano, el Código argentino, art.
2364, establece que la posesión precaria es viciosa cuando siendo precaria se
" tuviese por un abuso de confianza". Al respecto, Musto dice que la posesión
es precaria "cuando se tiene por un título que produzca una obligación de
devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueño. Si se produce este
requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legítimo) pretende
continuar con su posesión y la continua en los hechos, con actos exteriores que
importan una verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene el
vicio de precario, que el Código llama "abuso de confianza".
El poseedor precario de la concepción romana es el poseedor legítimo
regulado en el art. 905 del Código civil por tener título para poseer: la licencia
otorgada por el dueño. Para la noción romana, es precaria la posesión por ser
transitoria debido a que el que la ejerce debe devolver el bien en cuanto lo
solicite el concedente, lo que puede suceder en cualquier momento. Nuestro
ordenamiento jurídico ha abandonado la concepción romana de precario,
estableciendo que es tal quien posee un bien sin título (art. 911).
Para la teoría subjetiva de Savigny, los elementos de la posesión son el animus
y el dominus. En cambio para la teoría objetiva de Ihering, la posesión es un
poder de hecho, no requiriéndose del animus.
Conforme a la teoría subjetiva, a la que se adhiere el Derecho francés, Planiol y
Ripert sostienen que quien posee un bien como precario, por faltarle el animus
(intesión de poseer para sí), no ejerce la verdadera posesión, por lo que el
Derecho no le concede acciones posesorias y no produce la usucapión. Esto
debido a que en el Derecho francés "el concepto de precario está referido a un
contrato celebrado con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a título
gratuito, sin animus domini y reconociendo el derecho de propiedad de quien le
entregó el bien".
En la concepción de precario del Derecho romano, de la teoría de Savigny y del
derecho francés, se ubica, como un caso excepcional, la figura conocida hasta
ahora como comodato precario regulada en el art. 1737 de nuestro Código civil
vigente que establece que cuando no se ha determinado la duración del
contrato de comodato, el comodatario está obligado a restituir el bien cuando el
comodante lo solicite, es decir, el comodatario tiene una posesión inestable
(precaria) puesto que el comodante puede pedir la devolución del bien en
cualquier momento (la posesión del comodatario es revocable por la sola
decisión del comodante).
Para el Derecho peruano, que sigue la teoría objetiva de la posesión, precario
es el poseedor que conforme al art. 896 ejerce de hecho uno o más poderes
inherentes a la propiedad, enumerados en el art. 923, de manera que al tiempo
de interposición de la demanda no cuenta con título alguno o el que tenía ha
fenecido (art. 911).