TEORÍA DEL ESTADO

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Profesores: Dra. Patricia Maidana Dr. Francisco Brischetto.

Libertad de Expresión
La presente expresión deja en claro el termino en sí mismo de algún modo,
debemos entender la libertad tal cual la conocemos, aquella libertad de actuar,
pensar y decir, como facultad reconocida en el derecho y que no puede ser
restringida (siempre que no se dañe a terceros). En otras palabras, aquella
facultad necesaria que tenemos como seres para ejercer nuestros derechos de
forma voluntaria, autónoma y consciente, bajo las normas del estado y del estado
de derecho (que reconocen ese estado de libertad del individuo). Sin libertad no
hay ejercicio alguno de un derecho.
Por lo tanto por libertad de expresión, en este caso, entendemos aquella
exteriorización de la libertad del pensamiento, o sea el pensar y decir de una
persona que trasciende al exterior.
La misma abarca y se ejerce desde todos los medios existentes hasta la época,
ningún medio queda excluido.
Centralizando el discurso en nuestro derecho, es de aclarar ante todo, que
nuestra constitución en ninguna de sus partes nos habla de “libertad de
expresión” explícitamente; si en cambio de la protección a la libertad de prensa,
lo cual nos permite a través de una interpretación dinámica, una protección
también de la libertad de expresión.
Van a ser los artículos 14 y 32 de nuestra constitución los que nos brinden la
protección más directa de la libertad de prensa y expresión, pero gran parte de
los doctrinarios sostienen que esos derechos están resguardados también con
el resto de las libertades e igualdades.

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Articulo 14 C.N: “Todos los habitantes de la Nación gozan
de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las
autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa…”

Articulo 32 C.N: “El Congreso federal no dictará leyes que

restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdicción federal”

Como ya es de saber y recordar, la última reforma de

nuestra constitución en 1994 introdujo en nuestro derecho
con jerarquía constitucional ciertos pactos internacionales,
entre ellos el “Pacto de San José de Costa Rica” el cual, en
su artículo 13 complementa el ejercicio de nuestro derecho
en materia de expresión y prensa.

Articulo 13 P.S.J.C.R: “ 1. “Toda persona tiene derecho a

la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.

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2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente
no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás,

o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público

o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o

medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales
o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley

a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso
a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de

la guerra y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier

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 persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive
los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”
Por lo tanto, como entenderemos de los distintos contenidos, notamos un
derecho a la información, o sea aquel derecho de informar y ser informado; un
derecho a no expresarse, o sea esa protección de no estar obligado a revelar
ideología, credos, pensamientos, fuentes, el secreto profesional, etc; como
también el derecho a réplica, o sea aquel reconocimiento de poder ejerce
defensa.
Importantísimo es el punto de sobre “censura previa”, ese punto bien distinguido,
nos asegura que toda medida que implique un control o revisión sobre el
contenido que se quiera exteriorizar, de forma previa, es indebido, está prohibido.
Y dicha prohibición, como vimos es aplicable a todos los medios y contenidos;
como también abarca sobre cualquier medida que restrinja de forma arbitraria la
libertad de expresión y prensa; no es excluyente a ningún órgano de poder.

Lo que se busca es garantizar la expresión, la cual tiene que ser revisada y

analizada bajo un escrutinio una vez exteriorizado. Quiere decir, primero se
exterioriza y luego se responde por sobre las consecuencias de haber
exteriorizado. Son responsabilidades ulteriores, las cuales están fijadas por ley
y aseguran la protección del orden público, la salud y la moral pública, como
también por un lado la seguridad, y el respeto sobre los derechos.

Por ellos van a existir ámbitos y casos donde por una medición de “sensibilidad”,
la doctrina marca algunos ámbitos donde debe aplicarse un “escrutinio estricto”,
mientras que en otros un “test de mera razonabilidad”.

- Escrutinio estricto: establece que de cumplirse un interés apremiante y valido

para justificar la existencia de una norma o medio de control que restrinja el
derecho de expresión. En otras palabras, debe determinarse si el medio que se
utilice es menos restrictivo que el propio derecho.

El punto aquí es que se parte que la restricción es inconstitucional, por lo cual es

necesario buscar un mal menor.

- Test de Mera Razonabilidad: en cambio, a diferencia del punto anterior, se parte

desde el punto que la restricción es de carácter constitucional. Por lo cual se

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focaliza en la carga de la prueba, donde quien invoca la inconstitucionalidad es
quien debe fundamentar.

El autor Carlos Rivera, establece cuatro puntos exactos como ámbitos sensibles,
en los cuales todo tipo de derecho o control deben ser puesto bajo total sospecha
y sometido a los test y escrutinios. Estos son: científico-académico, donde se
busca garantizar que toda búsqueda y difusión se pueda ejercer con completa
libertad ya que cualquier restricción es de sospecha; información e investigación
sobre los órganos de poder, quiere decir no puede restringir la publicación de
actos e información aludiendo el derecho a privacidad siempre que respecto a
actividad ejercida por esa figura; libertad de pensamiento, tanto fomentando la
libertad, como no obligando a incorporar ideas o establecer verdades únicas y
oficiales; y por último la difusión de ideas y opiniones, donde no se puede regular
ni controlar de ningún modo el libre ejercicio de aportar ideas y expresiones.

Ahora bien, hasta aquí vemos como no solo se resguarda el derecho a libertad
de expresión y prensa, sino que también como se incentivan y buscan darles
plena vigencia. Pero ello no es el único punto de la cuestión, existen casos,
doctrinas, situaciones donde el pleno ejercicio y garantía de la libertad pueden
generar conflictos y hasta arrojar un mayor problema que el de la restricción.
Quiere decir, que, que sucede en aquellos casos donde por garantizar la libertad
y no caer en censura previa se permite la publicación de falsedades, se permite
la violación a la privacidad, o su publicación genera tanto conflicto que termina
generando a futuro una autocensura…

La autocensura, tal cual se interpreta de la misma palabra, es la auto limitación

y restricción de no exteriorizar una expresión, por miedo a represalias y
consecuencias futuras. La misma puede surgir de infinitas formas, el punto de
amenaza es sumamente abarcante.

La real malicia, en cambio, es cuando quien ejerce su derecho de libertad, lo

ejerce de forma abusiva y maligna, y siendo consciente de ello. Puntualmente,
entre otras formas, se refiere a la publicación voluntaria de falsas o inexactas
noticias o información. Pero es cuestión de quien sufre el agravio demostrar la
falsedad de la información y de que la misma se publicó con voluntad y

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conocimiento de causa de su falsedad; tal cual sucedió en el Fallo “Campillay,
Julio C. c. La Razón y otros” (1986).

Violación de privacidad, punto de conflicto entre libertad y privacidad. Se recae

generalmente, cuando se hace uso y abuso de la libertad, no respetando ni
resguardando la privacidad del tercero, entendiendo que ella es también parte
del derecho del otro. En un punto es un conflicto que nace de la libertad de uno
de expresar y del otro de hacer lo que se quiere resguardándose en su privacidad
de accionar e intimidad. Y sobre ello, la corte se expidió y marco una buena
jurisprudencia en el Fallo “Ponzetti de Balbin, Indalia c/ Editorial Atlantida y otros”
(1984). Dejando claro que una cosa es el derecho a informar y otro es que a
través de ello se cometa una violación del derecho de un tercero. Que el derecho
de uno no esta por sobre el del otro, lo cual dejo claro que únicamente las
publicaciones son validadas siempre que la publicación sobre la figura pública
sea relacionada a su actividad oficial y publica. De caso contrario se recae en
delito.

“Fontevecchiay D’Amico vs. Argentina”

Brevemente vamos a trabajar el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina”, el

cual nos trae consigo los temas hasta aquí tratados, no solo sobre derecho de
libertad de expresión, si no sobre el derecho de intimidad, vida privada, sobre
cesura previa, intimidación de poder y control de convencionalidad, como ya
vamos a ver.

El caso se funda a partir de dos publicaciones en el año 1995 en nuestro país

por parte de los periodistas Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico; lo cuales
hacían de público conocimiento la presunta existencia de un hijo
extramatrimonial, no reconocido, del entonces Presidente de la Nación, el doctor
Carlos S. Menem. Quien demando en fuero civil por daños y perjuicios aludiendo
daño moral y violación al derecho de intimidad, a consecuencia de la de las
publicaciones que revelaron dicha información, no que la información era falsa.
Atención con ese punto, la acusación sobre la revista y los periodistas no era por
falsedad de información, si no por la publicación de información personal del
presidente sin tener relación alguna con su función y ejercicio público. El mismo

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planteo un resarcimiento de tipo económico y la publicación íntegra de la
sentencia a cargo de los demandados.

El conflicto tuvo lugar en el ámbito jurídico, por lo cual en el año 1997 un fallo de
primera instancia en lo civil rechazó la demanda interpuesta por el Presidente
Menem.

El mismo fundamento su postura partiendo que si bien el funcionario público era

quien ocupaba el cargo más alto cargo electivo por ello, estaba sujeto al mayor
escrutinio social, no solo sobre sus actividades oficiales o el ejercicio de sus
funciones sino también sobre aspectos que, en principio, podrían estar
vinculados a su vida privada pero que revelan asuntos de interés público. Y sobre
ello, el interés público, el tribunal hizo hincapié en jurisprudencia la Corte, la cual
ha reafirmado la protección a la libertad de expresión respecto de las opiniones
o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés
de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del
Estado, o afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias
importantes. Por lo cual en el presente caso, los representantes señalaron que,
por diversos motivos, la información era de interés público y ello justificaba su
difusión.

Por otra parte, en el presente caso surge también que la información había sido
difundida en distintos medios de comunicación y que para el momento de la
publicación por parte de la revista Noticias, los hechos cuestionados habían
tenido difusión pública en medios tanto en Argentina como en el extranjero. Y
que, de forma previa a dichas publicaciones, existían pautas de comportamiento
favorables a dar a conocer la información revelada por parte del propio
Presidente Menem, quien compartía actos o situaciones públicas condichas
personas, las cuales aparecen registradas e incluso recibiendo al niño y a su
madre en un lugar oficial como la Casa de Gobierno.

El fallo del tribunal, bajo el uso de las herramientas legales que tiene nuestro
sistema, fue apelada por la parte denunciante, y año siguiente, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad Autónoma de Bs.As revirtió el
fallo condenando a Jorge Fontevecchia, Hector D’Amico y Editorial a pagar la
suma de la suma de pesos $150.000,00.

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En consiguiente, los demandados interpusieron un recurso extraordinario,
accediendo a Corte Suprema, la cual en el año 2001 confirmó la sentencia, pero
modificó el monto indemnizatorio, a pesos $60.000,00. La misma no estableció
los hechos específicos que consideró que afectaban la vida privada del
Presidente Menem y que, según su criterio, generaron la responsabilidad de los
periodistas, sino que recordó que las “circunstancias fácticas habían sido
exhaustivamente expuestas en las instancias anteriores”, e indicó que solo cabía
resolver la tensión entre ambos derechos constitucionales. Pero si fundamento
su resolución en base al derecho a la intimidad por cuya violación fueron
condenadas civilmente las presuntas víctimas, estaba previsto en el artículo
1071 bis del Código Civil, el cual es una ley en sentido formal y material. En
cuanto a lo alegado por los representantes, que la norma cuestionada no
satisface el requisito de ley material, la Corte considera que si bien es una
disposición que, efectivamente, está redactada en términos generales, ello no es
suficiente para privarla de su carácter de ley material (medida repudiada por la
Corte, ya que la ley debe estar formulada con precisión suficiente para permitir
a las personas regular su conducta, de manera de ser capaces de prever con un
grado que sea razonable, de acuerdo a las circunstancias, las consecuencias
que una acción determinada puede conllevar. En consecuencia, muchas leyes
están formuladas en términos que, en mayor o menor medida, son vagos y cuya
interpretación y aplicación son cuestiones de práctica)

Además consideró que los estándares que ha utilizado respecto a la protección

de la libertad de expresión en los casos de los derechos a la honra y a la
reputación son aplicables, en lo pertinente, a casos como el presente. Ambos
derechos están protegidos en el mismo artículo bajo una fórmula común e
involucran principios similares vinculados con el funcionamiento de una sociedad
democrática.

Pero previo a ello, y en conjunto con el recurso extraordinario federal presentado

en el año 1998, los demandados presentaron una denuncia en el sistema
interamericano de derechos humanos. O sea frente a “La Corte Interamericana”,
la cual como es de recordar tiene plena competencia en nuestro derecho y en el
presente caso, bajo los términos del artículo 62.3 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, ya que Argentina es Estado Parte de la Convención

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desde el 5 de septiembre de 1984 y reconoció la competencia contenciosa del
Tribunal en esa misma fecha.

Esta misma denuncia tuvo resultados en el año 2011, cuando la C.I.D.H declaro
al estado argentino como responsable sobre las violaciones del derecho de la
libertad de pensamiento y expresión de los artículos: 1 el cual establece la
obligación de respetar los derechos establecidos por dicha convención
(americana); 2 el deber de adoptar disposiciones de derecho interno; 11 sobre el
derecho a la honra y la dignidad; 13 sobre la libertad de pensamiento y expresión.

Fundamentando dichas citas en que no hubo una injerencia abusiva o arbitraria

en la vida privada del Presidente Menem en los términos del artículo 11 de la
Convención Americana y que, por el contrario, las publicaciones cuestionadas
constituyeron un ejercicio legítimo del derecho a la libre expresión reconocido en
el artículo 13 de dicho tratado. En consecuencia, la Corte Interamericana
concluye que la medida de responsabilidad ulterior impuesta en el presente caso
violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión de los señores Jorge
Fontevecchia y Héctor D’Amico, reconocido en el artículo 13 de la Convención
Americana, en relación con la obligación de respetar ese derecho, establecida
en el artículo 1.1 del mismo instrumento

Por todo aquello, Noviembre de ese año se obligó al estado argentino a reparar
dejando sin efecto la condena de primera instancia en sede civil y reintegrar
costas y gastos incurridos por sobre los demandados y condenados. El
fundamento de sostén de la corte era que el sancionar con semejante severidad
a los demandados, generaría una futura ola de autocensura, hecho que el propio
esta debe buscar de evitar y en caso contrario incentivar a libertad y no la auto
limitación del uso de la expresión y los medios. Y más, sobre todo, donde el
denunciante era el presidente de la Nación, persona de publica de absolutismo
poder, y mayor representante del órgano estatal. Además el Tribunal estableció
que la medida de responsabilidad ulterior impuesta internamente no cumplió con
el requisito de ser necesaria en una sociedad democrática.

El punto que analiza el tribunal no es el monto de la condena civil en el presente

caso si resultó o no desproporcionado. Pero la Corte estima oportuno reiterar
que el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser a todas luces tan o

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más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una
sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y
familiar de quien denuncia o, como antes dije y repito, la información sobre un
funcionario público del rango de un Presidente, da como resultado evidente y
disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales
críticos de la actuación de un servidor público.

Pero lo que hay que dejar bien claro es que el presente caso no fue la norma en
sí misma la que determinó el resultado lesivo e incompatible con la Convención
Americana, sino su aplicación en el caso concreto por las autoridades judiciales
del Estado.

Ahora bien, notamos como el caso, ya no se refiere a la responsabilidad y

jurisdicción interna entre partes, si no de una responsabilidad internacional del
Estado por la sentencia judicial impuesta; debido a la publicación que
supuestamente habría afectado la vida, honra e intimidad del entonces
Presidente de nuestro país. Y aquí es de notar la presencia del principio de
control de convencionalidad, donde ya la cuestión excede nuestro federalismo,
nuestro sistema de control interno, y se posiciona de forma neofederal con un
órgano internacional. En este caso en conflicto, ya que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación rechazó la sentencia y pretensión de la C.I.D.H aludiendo
que era un abuso y un exceso el pretender de dejar sin efecto la sentencia civil,
ya que ello convenia en revocar una sentencia competente.

Fue por ello que en el año 2017, la Corte Interamericana, intimo al Estado
argentino al cumplimento mediato de su sentencia, que aún no habían sido
aplicadas en la causa, ya que la ejecución de las sentencias de la Corte
Interamericana –“eran parte fundamental del derecho de acceso a la justicia
internacional”. Aunque ahora se expidió, y pronuncio algunas nuevas
condiciones y se refirió a su sentencia anterior: en primer lugar aclaro que su
sentencia no obligaba a la C.S.J.N a revocar su sentencia de 2001, como
tampoco la de sede civil en 1998 (“…esta aclaración es plenamente consistente
con los argumentos desarrollados por este Tribunal para fundar su
pronunciamiento de fecha 14 de febrero de 2017, en el que se decidió la
improcedencia de revocar una de sus sentencias pasada en autoridad de cosa
juzgada”). Además en términos de aclaración, que en verdad fueron una medida

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de nuevas opciones a adoptar por el estado argentino, la posibilidad de -“… que
el Estado Argentino podía cumplir con la manda […] de su sentencia anterior,
mediante `algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia´
como, por ejemplo, la realización de una `anotación indicando que esa sentencia
fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte
Interamericana´”.

Dejo claro que el Estado no incumplió la obligación general de adoptar

disposiciones de derecho interno establecida en el artículo 2 de la Convención
Americana, en relación con el derecho a la libertad de expresión, respecto de la
legislación civil.

Y su propósito era “obligar”, por así decirlo, que órganos judiciales argentinos
aseguren que los procedimientos internos en los cuales se debate el ejercicio del
derecho a la libertad de expresión cumplan con el propósito y fin así como las
demás obligaciones derivadas de la Convención Americana. De tal modo, es
preciso que en el análisis de casos como el presente tengan en cuenta el umbral
diferenciado de protección al derecho a la vida privada consecuencia de la
condición de funcionario público, la existencia de interés público de la
información y la eventualidad que las indemnizaciones civiles no impliquen una
inhibición o autocensura de quienes ejercen el derecho a la libre expresión y de
la ciudadanía, lo cual restringiría ilegítimamente el debate público y limitaría el
pluralismo informativo, necesario en toda sociedad democrática.

En respuesta a ello, con voto en mayoría, la C.S.J.N acepto y adopto esta última
recomendación de la C.I.D.H; ordenó que se asiente, junto a la sentencia civil
contra Fontevecchia y D’Amico, que esa decisión había sido declarada
incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos por la
Corte Interamericana. No solo en forma de cumplimiento por la sentencia de
Corte, sino porque también entendían que dicha anotación no era de carácter
abusivo y excesivo como si la sentencia originaria, y que sobre todo no vulneraba
los principios del articulo 27 C.N sobre derecho público.

Como conclusión podemos ir dilucidando que la finalidad de la Corte era el

plantear un equilibrio entre la vida y la libertad de expresión; ambos derechos
garantizados tanto en el derecho interno como externo, pero que como siempre

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debemos recordar no son absolutos, si no relativos. Pero es ese relativismo, es
ese gris que por buscar o mejorar uno se anule al otro o se genere un conflicto
a futuro; por ejemplo como vimos el artículo 13.2 que prevé la posibilidad de
exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho de
expresarse regula ese derecho. Pero repito estas restricciones tienen carácter
excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno
ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o
indirecto de censura previa.

El ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y

salvaguarda de los demás derechos fundamentales. Y esta deber del Estado el
equilibrar, armonizar las responsabilidades y sanciones que fueran necesarias
para obtener tal propósito. Ya que como vimos, respecto a la libertad de
pensamiento y de expresión, la Corte ha sido constante en señalar que quienes
están bajo la protección de la Convención Americana tienen el derecho de
buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también
el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás.

Por eso se hace alusión al artículo 11.2 de la Convención Americana, el cual

protege al individuo frente a la posible interferencia arbitraria o abusiva del
Estado. Pero en consecuencia, el Estado tiene la obligación de garantizar el
derecho a la vida privada mediante acciones positivas, lo cual puede implicar, en
ciertos casos, la adopción de medidas dirigidas a asegurar dicho derecho
protegiéndolo de las interferencias de las autoridades públicas así como también
de las personas o instituciones privadas, incluyendo los medios de
comunicación. Y no se puede negar que los medios de comunicación social
juegan un rol esencial por ello deben ejercer con responsabilidad la función social
que desarrollan.

Por lo que la Corte hace hincapié que un derecho no puede sobrepasar al otro,
porque si bien en toda sociedad democrática los funcionarios públicos están más
expuestos al escrutinio y a la crítica del público ello puede explicar porque se
han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente y que sus
actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera
del debate público. Pero no se deja de citar y aclarar que toda persona tiene,
entre otros, derecho a la vida privada y prohíbe toda injerencia arbitraria o

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abusiva en ella, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados
ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de información personal
hacia el público.

Por lo tanto, es función y obligación compartida entre los distintos órganos del
estado y los individuos el hacer que ese continuo equilibrio entre el ejercicio de
los derechos de cada uno, convivan y se den del mejor modo, sin dañar o alterar
de otros.

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