Caracas, junio del 2020

Universidad Monteávila

Manuel Acedo C.I 27.488.167

Historia del Derecho II

Tensión entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo

Como bien señala Félix David García Carrasco, las concepciones de Derecho Positivo y Derecho Natural
surgen en la antigüedad clásica. Ya en Grecia, remontándonos al siglo V a. C, se desarrolla una distinción
entre las normas derivadas de la naturaleza (Physis) y las normas derivadas de los pactos que generaban
los hombres entre sí (Nomos). En palabras de Javier Barbieri, surge una oposición entre “lo que es por
naturaleza frente a lo que es por determinación humana”.

Basándonos en esta premisa, entendemos que existe una tensión entre lo convencional y lo natural desde
hace -por lo menos- veinticinco siglos. Sin embargo, no es hasta el siglo XIX que surge la corriente de
pensamiento positivista, en la cual -de acuerdo con Ulises Schmill Ordóñes- se “niega la posibilidad de
cualquier otro conocimiento que no sea el conocimiento de hechos empíricos observables y, por tanto, (el
positivismo) niega la existencia de fuerzas o acontecimientos de carácter trascendente, ultramundista o
metafísico”.

En base a estos principios- señala Schmill Ordóñes- se desarrollan las características fundamentales del
positivismo jurídico, hasta nuestros días. De hecho, es Kelsen quien afirma que “por ‘positivismo
jurídico’ debe entenderse toda teoría del derecho que concibe o acepta como su exclusivo objeto de
estudio al derecho positivo y rechaza como derecho a cualquier otro orden normativo”.

Por lo que, entendiendo al derecho positivo como “el sistema de normas emanadas de la autoridad
competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho imperante en una
nación determinada” (Olaso y Casal), determinamos que -asumiendo que el Código de Hammurabi es “el
cuerpo legal más antiguo”- el derecho positivo data del siglo XX a. C; la tensión entre lo convencional y
lo natural data del siglo V a. C; y la corriente de pensamiento positivista data del siglo XIX d. C.

Tomando este planteamiento en contexto, consideramos pertinente preguntar: ¿Es el Derecho Natural el
fundamento del Derecho Positivo? Dice Giorgio del Vecchio, que sí. De acuerdo con Luis Vela, el jurista
italiano lo afirma en repetidas ocasiones, “y lo es, según él, en cuanto que el derecho positivo «debe ser»
-Félix David García Carrasco, “Derecho Positivo y Derecho Natural, una Dicotomía Artificial”, Investigaciones Jurídicas UNAM (febrero 2019).
-Javier H. Barbieri, “Physis frente a Nómos: el eterno retorno” (marzo/junio 2011).
-Ulises Schmill Ordóñes, “El Positivismo Jurídico”, Derecho UNAM.
-Luis María Olaso SJ y Jesús María Casal, “Curso de Introducción al Derecho”.
-Gabriel Franco, “Las Leyes de Hammurabi”.
-Luis Vela, “El Derecho Natural en Giorgio”.
-Eduardo Javier Jourdan Markiewicz, “La normatividad Nazi a la luz de los principios elementales del derecho. La crisis del Positivismo”.
-José Tomás Angola Heredia, “Los Juristas del Horror”, Revista semanal de filosofía práctica ULA (diciembre 2006).
-Inés Rodríguez, “El Juez ante la aplicación de Leyes Injustas en época de Dictadura” (abril 2014).
-Martín D. Farrell, “¿Discusión entre el Derecho Natural y el Positivismo Jurídico?”, Universidad de Buenos Aires.
deontológicamente conforme al natural, conforme a las exigencias de la razón” -continua Vela- “el
derecho natural es siempre positivo, en cuanto siempre está en vigor en la conciencia, aunque
externamente pueda no ser reconocido por los legisladores ni tutelado por sanciones positivas”.

Estas afirmaciones de Del Vecchio y Vela nos llevan a desarrollar los planteamientos de los juristas del
siglo XX después de la Segunda Guerra Mundial; luego de que, bajo el amparo del Derecho Positivo, se
suprimieran principios de carácter natural y se cometieran atrocidades sin precedentes, que la humanidad
jamás deberá olvidar. Los debates entre los jueces asignados a los Juicios de Nüremberg y Tokio, dan con
los argumentos que explican la tensión (existente aún) entre el Derecho Positivo y el Derecho Natural.

En primer lugar, cabe destacar -de acuerdo con Eduardo Javier Jourdan Markiewicz- que, tras la
finalización de la Segunda Guerra Mundial, se establecieron tribunales militares internacionales, que -con
el objetivo de hacer justicia- condujeron “hacia el núcleo de la controversia, entre la teoría del derecho
natural y la del positivismo jurídico”. Esto, puesto que -en base a los planteamientos de José Tomás
Angola Heredia, entre sus conclusiones del libro “Los Juristas del Horror”- “los atropellos, las prisiones,
las torturas y aún el exterminio en masa” eran actos legales conforme al Derecho Positivo Nazi (e
igualmente conforme al Derecho Positivo Japonés).

Por lo que, para que dichas conductas de los antiguos líderes nazis y japoneses no quedaran impunes, el
Derecho Natural -dice Inés Rodríguez- “tuvo un papel importante por haber sido el mecanismo utilizado
para condenar a los acusados de tales crímenes”; -y agrega- se utilizó “una nueva tipificación de delitos a
escala internacional y, de ese modo, se constituyó el Derecho Penal Internacional y se crearon Tribunales
Internacionales Penales que posteriormente han tenido importancia en otros conflictos internacionales”.

Por lo tanto -en palabras de Martín D. Farrell- la discusión entre iusnaturalistas y positivistas “se presenta
por lo general en estos términos: el partidario del derecho natural requiere de conceptos morales para
caracterizar al derecho, mientras que el partidario del positivismo jurídico sostiene que puede prescindir
de tales conceptos para realizar esa misma tarea”.

Por consiguiente -y en esos términos- los jueces asignados a los Juicios de Nuremberg y Tokio
formularon debates en relación con la culpabilidad -o no- de los antiguos líderes nazis y japoneses
(considerando que actuaban en favor de su derecho). De hecho, jueces positivistas (como, por ejemplo,
Rabhabinod Pal) consideraron inocentes a varios de los acusados en los juicios llevados a cabo en

-Félix David García Carrasco, “Derecho Positivo y Derecho Natural, una Dicotomía Artificial”, Investigaciones Jurídicas UNAM (febrero 2019).
-Javier H. Barbieri, “Physis frente a Nómos: el eterno retorno” (marzo/junio 2011).
-Ulises Schmill Ordóñes, “El Positivismo Jurídico”, Derecho UNAM.
-Luis María Olaso SJ y Jesús María Casal, “Curso de Introducción al Derecho”.
-Gabriel Franco, “Las Leyes de Hammurabi”.
-Luis Vela, “El Derecho Natural en Giorgio”.
-Eduardo Javier Jourdan Markiewicz, “La normatividad Nazi a la luz de los principios elementales del derecho. La crisis del Positivismo”.
-José Tomás Angola Heredia, “Los Juristas del Horror”, Revista semanal de filosofía práctica ULA (diciembre 2006).
-Inés Rodríguez, “El Juez ante la aplicación de Leyes Injustas en época de Dictadura” (abril 2014).
-Martín D. Farrell, “¿Discusión entre el Derecho Natural y el Positivismo Jurídico?”, Universidad de Buenos Aires.
Alemania y Japón… No por favorecer las actuaciones de los criminales: Por mantener una visión propia
de Derecho.

Y así llegamos a la conclusión de este ensayo: Indudablemente existe una tensión entre el Derecho
Positivo y Derecho Natural. Esta tensión es una visión individual característica de lo que es el Derecho.

-Félix David García Carrasco, “Derecho Positivo y Derecho Natural, una Dicotomía Artificial”, Investigaciones Jurídicas UNAM (febrero 2019).
-Javier H. Barbieri, “Physis frente a Nómos: el eterno retorno” (marzo/junio 2011).
-Ulises Schmill Ordóñes, “El Positivismo Jurídico”, Derecho UNAM.
-Luis María Olaso SJ y Jesús María Casal, “Curso de Introducción al Derecho”.
-Gabriel Franco, “Las Leyes de Hammurabi”.
-Luis Vela, “El Derecho Natural en Giorgio”.
-Eduardo Javier Jourdan Markiewicz, “La normatividad Nazi a la luz de los principios elementales del derecho. La crisis del Positivismo”.
-José Tomás Angola Heredia, “Los Juristas del Horror”, Revista semanal de filosofía práctica ULA (diciembre 2006).
-Inés Rodríguez, “El Juez ante la aplicación de Leyes Injustas en época de Dictadura” (abril 2014).
-Martín D. Farrell, “¿Discusión entre el Derecho Natural y el Positivismo Jurídico?”, Universidad de Buenos Aires.