- Morello, Augusto M. (coord.

LA LEGITIMACIÓN (HOMENAJE AL PROFESOR LINO

ENRIQUE PALACIO)

SECCIÓN PRIMERA - LA LEGITIMACIÓN. CONSIDERACIONES

GENERALES

EL ACCESO A LA JUSTICIA, EL PROCESO Y LA LEGITIMACIÓN - GERMÁN J.

BIDART CAMPOS

1. Durante muchísimo tiempo, la acción estuvo adosada al derecho subjetivo. Diríamos

que no fue más que la contracara procesal del derecho sustancial. Quien tenía un
derecho, tenía acción para postularlo en juicio.

Seguramente no está mal, hoy día, reconocer que quien titulariza un derecho debe
disponer de la acción para postularlo en un proceso ante un tribunal. No obstante, la
fórmula habría de emerger de su abreviatura para aclararse con proyecciones
clarificadoras, y lo proponemos así:

a) Quien cree que titulariza un derecho debe disponer de la acción para articularlo en
un proceso; pero

b) en rigor, será la sentencia la que, recién al cabo de ese proceso, deje bien
establecido si quien creyó titularizar un derecho, realmente tenía ese derecho; o no;
por ende,

c) el sentido de la frase "quien tiene derecho, tiene acción", ha de significar que "quien
invoca un derecho en juicio, debe tener acción" para que el juez tramite el proceso a
cuyo término quedará establecido si en verdad era titular del derecho alegado, o no lo
era; de tal manera que

d) hay que independizar la acción del derecho que postula quien ejerce la acción,
porque no es exacto definir la acción como el derecho a defender en juicio "un
derecho", ya que al momento de interponer la acción es prematuro dar por cierto que
mediante ella se da cauce procesal a un derecho, que quedará o no declarado,
reconocido o constituido cuando el proceso finalice con la sentencia firme y pasada en
autoridad de cosa juzgada; por consiguiente,

e) cuando se encara la acción hay que presuponer que en múltiples casos quien ejerce
la acción no es titular del derecho en cuyo nombre la deduce; de tal modo,

f) ¿cómo reconocer, admitir y dar curso procesal a una acción cuando todavía se
ignora si el derecho invocado es realmente un derecho que pertenece a quien
interpone la acción?;

g) de lo expuesto se infiere que el derFecho sustancial alegado a través de la acción

necesita adquirir certeza -o rechazo- después de tramitado el proceso, con la sentencia
firme, y ello alcanza y sobra para visualizar la acción no sólo con independencia del
derecho sustancial, sino como un derecho autónomo, consistente en la capacidad del

1
justiciable de acudir ante un tribunal para que éste le resuelva la pretensión que
articula en el proceso; en otras palabras sumamente sencillas

h) la acción alude al derecho a obtener la prestación de justicia involucrada en la

función propia de los órganos jurisdiccionales que tienen a su cargo la administración,
la impartición o el servicio de justicia -como más guste decirlo-;

i) avanzando más, hasta en el vocabulario constitucional actualmente en curso, la

acción se identifica con el derecho a la tutela judicial efectiva, que tradicionalmente se
ha venido denominando derecho a la jurisdicción o derecho de acceso a los tribunales.

Sin incursionar detalladamente en las distintas concepciones de la acción -sobre todo

desde Wach en adelante- lo que primerizamente nos queda en claro es que la acción
no se identifica con el derecho que en ella y con ella se pretende, ni es la mera
prolongación procesal de ese derecho, que puede no ser tal. Es algo independiente,
que cuenta con arraigo constitucional.

2. Concomitantemente, la acción moviliza al Estado como sujeto pasivo, porque

abolida la justicia privada e instaurada la justicia pública, es el Estado quien debe
deparar el servicio de justicia cuando le es impetrado por el justiciable mediante la
acción.

A continuación, bien que el Estado está obligado a otorgar la tutela judicial, aparecen
prolongaciones de suma importancia; en primer lugar, la secuela del proceso -en
cuanto debido proceso- y el deber de sentenciar, como culminación de ese proceso que
fue promovido con la acción; en segundo término, la relación jurídica sustancial con el
adversario, que también es un justiciable y alega su propia pretensión requiriendo, con
ella, la tutela judicial respectiva.

Estas dos caras -una dirigida al Estado, y la otra al contendiente- acumulan una serie
de aspectos.

En primer lugar, la propia organización del servicio de justicia, que sin duda exige toda
una infraestructura adecuada de órganos jurisdiccionales, por donde aparece la
garantía del juez natural que, en Argentina, siempre hemos interpretado así: el
tribunal convocado para entender en una causa debe estar creado por ley anterior al
hecho que da lugar al proceso (y no sólo anterior al proceso), y estar investido de
competencia para dicha causa, también por ley anterior al hecho que la motiva.

Adicionalmente, cabría recordar la necesidad de idoneidad, imparcialidad e

independencia de los órganos jurisdiccionales, en estrecho parentesco con la clásica
división de poderes.

En segundo lugar, el proceso en sí mismo ha de disponer de carriles procedimentales

que impriman al trámite la celeridad acorde con la naturaleza de la causa y de las
pretensiones articuladas en ella, lo que da asidero a la noción de proceso rápido y
sencillo, como para desembocar tras una duración razonable en una sentencia que sea
oportuna en el tiempo y eficaz en el resultado. Por aquí, entonces, asoma la pluralidad
de vías procesales aptas para suministrar su servicio según lo que cada causa y sus
pretensiones requieran. El engarce de juicios sumarios y sumarísimos como el hábeas
corpus, el amparo, el hábeas data, etcétera, se nos hace muy claro desde el
presupuesto de la duración razonable del proceso.

En tercer lugar, y ya en relación con la contraparte en el proceso, el principio de

bilateralidad o de contradicción parece una exigencia del debido proceso y de la
defensa en juicio.

Asimismo, la referencia a ese sujeto justiciable que se halla en alteridad intersubjetiva

con el actor en la relación sustancial, presenta indudable importancia para proponer
-como mínimo- dos cosas: una, que solamente en situación excepcionalísima

2
corresponde que el juez resuelva con carácter previo a la sentencia la falta de
legitimación para obrar cuando sea manifiesta; otra que, como consecuencia, lo
normal debe ser que esa decisión sea adoptada por el juez al dictar la sentencia
definitiva.

A su turno podremos decir algo acerca de la legitimación activa (del actor) y de la

legitimación pasiva (del demandado).

II

3. Con lo hasta aquí expuesto damos el salto hacia el derecho constitucional y el

derecho internacional de los derechos humanos. Se nos hace verdad que el sistema de
derechos de un Estado democrático no se agota en el reconocimiento amplio de los
derechos -comprendidos los implícitos, y con la doble fuente: interna e internacional-,
ni con la existencia de suficientes vías procesales garantistas. Es indispensable, para la
eficacia de los derechos y de las vías tutelares, atender a la legitimación procesal.

Actualmente, el problema de la legitimación no puede recluirse en el derecho procesal

como cuestión a resolver exclusivamente por sus normas. El cordón umbilical que
anuda lo procesal con lo constitucional no tolera cortarse porque, de ocurrir tal cosa,
se puede frustrar el sistema de derechos y el sistema garantista.

Basta una pregunta para esclarecer la afirmación: ¿de qué vale y de qué sirve que un
sistema de derechos resulte todo lo completo que es posible, y que lo auxilie la
cobertura de un sistema garantista idóneo, si el justiciable que postula el acceso a un
proceso ve rechazada o denegada su legitimación?

Esto significa, en otras palabras, que los egoísmos, los reduccionismos, los
angostamientos en materia de legitimación procesal son capaces de desvirtuar al
sistema de derechos y al sistema garantista, en la misma medida en que ni uno ni otro
rindan el resultado a que están destinados ante la administración de justicia.

De ahí que la misma matriz constitucional donde se alimentan el sistema de derechos

y el sistema garantista deba alimentar al derecho procesal en materia de legitimación.
La desembocadura de los derechos y las garantías en la ruta de acceso a la justicia y
en el proceso queda obturada si la legitimación, que es la llave para ingresar al
proceso, se vuelve indisponible a la pretensión del justiciable.

Cada día más nos convencemos de que toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial
efectiva se desvanecen en su esfuerzo cuando procesalmente se estrangula la
legitimación.

El aforismo "in dubio pro actone" puede ser un aditamento útil a la hora de reclamar
las mayores ampliaciones posibles.

4. No se vea contradicción alguna entre el acoplamiento constitucional de la

legitimación con el sistema de derechos y garantías, y lo que decíamos al comienzo en
el sentido de que hemos de independizar la acción del derecho sustancial que postula
el pretensor. Cuando la pretensión sustancial o material hace referencia a un derecho
que el justiciable invoca como suyo, ha de quedar abierto el acceso a la justicia
mediante la legitimación procesal, porque de no ser así tampoco se podrá recorrer el
trayecto conducente a la sentencia, que será la que decida si aquel derecho es o no es
tal.

La expectativa de lograr solución a la situación personal del justiciable pretensor exige

ineludiblemente el tránsito a través del proceso debido, y el proceso debido exige que
-como presupuesto- se reconozca la legitimación de aquél.

3
¿Qué sentido conservarían los principios del debido proceso, de su duración razonable,
de la sentencia útil, de la tutela judicial eficaz, si faltara la llave de entrada al proceso
a favor del justiciable?

Tampoco tendría sentido imaginar que, admitida inicialmente la aptitud del justiciable
para dar origen al proceso, al término de su secuela la sentencia recayera en
standards tan inadecuados para negar la legitimación como los que -por ejemplo-
aluden a la ausencia de interés propio, concreto, sustancial y distinto al de los demás,
porque allí también la negación final de la legitimación desvirtúa todo aquel plexo de
principios que, desde el derecho constitucional, han de filtrarse al mundo del proceso.

Una cosa es decidir en la sentencia que quien en su pretensión sustancial alegó un

derecho suyo no tiene la titularidad de ese derecho; o que quien fue señalado como
demandado carece de relación jurídica que lo grave con un débito frente al actor; o
que debe darse prioridad a un derecho que en la escala axiológica es superior al
invocado por el actor; y otra cosa harto distinta -y en principio disvaliosa- es resolver
el rechazo de la pretensión so pretexto de que quien la articuló no ostenta legitimación
(si es que tal denegatoria se escuda superficialmente en alguno de aquellos slogans ya
citados: carencia de interés concreto, propio, inmediato, y diferente al de cualquier
otro sujeto).

5. Estamos aludiendo directamente a los casos en que, sin tipificarse un claro derecho
subjetivo o un interés legítimo, el justiciable ha fundado su pretensión en un interés
difuso, o colectivo, o compartido con otros, o igual al de otros o, acaso, usando
terminología del actual artículo 43 Ver Texto de la Constitución, un derecho de
incidencia colectiva en general.

Con las observaciones críticas que anteceden estamos reivindicando la legitimación

procesal a favor de situaciones jurídicas subjetivas que, no enroladas en los moldes del
derecho subjetivo o del interés legítimo, son asumidas y reconocidas por el derecho
constitucional, pero frustradas procesalmente por negarle la legitimación al justiciable
que, invocando una de aquellas situaciones, ve tropezar lo constitucional en el orbe de
lo procesal.

Las normas constitucionales que reconocen situaciones jurídicas subjetivas, a veces

utilizando para mencionarlas la denominación de "derecho", otras veces omitiéndola, y
algunas aludiendo a intereses colectivos o comunes a un grupo, se tornan inocuas si
luego, en el área procesal, no se les adapta en reciprocidad simétrica la legitimación
para hacerlas valer en juicio.

Cuando -por ejemplo- tomamos en cuenta los artículos 41 Ver Texto y 42 de la

Constitución reformada y, en concordancia, hallamos después en el artículo 43 Ver
Texto la remisión que se efectúa a aquéllos al prever el amparo, resulta obvio
comprender que al habilitarse al "afectado" para interponer dicha acción, la
legitimación se está deparando a toda persona que sufre afectación por cualquier clase
de discriminación, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general. Tal es la única interpretación constitucional que tiene lógica,
porque si para calificar al "afectado" o a la afectación se pretende entender que la
afectación la debe padecer el afectado en forma personal y directa, con exclusión de
situaciones en que tal afectación es compartida con otros, la negación de la
legitimación desbarata el cauce procesal para quien, invocando su porción subjetiva en
un interés común o colectivo, o en un derecho de incidencia colectiva, queda sin acción
disponible frente a actos u omisiones que violan la Constitución.

Está bien exigir la pertenencia (o titularidad) del derecho o del interés que se invoca
pero, a la vez, esa pertenencia no se esfuma ni desaparece cuando bien cabe hablar
de una cotitularidad en un interés difuso o colectivo o común, porque quien alega su
cuota-parte en él está postulando, simultáneamente, lo que le pertenece
subjetivamente y lo que comparte con otros. La aptitud legitimante debe, pues, ser
ensanchada todo lo necesario para no excepcionar el ingreso al proceso, y para

4
tampoco rechazar la pretensión en la sentencia definitiva con el único argumento
-totalmente erróneo, a nuestro criterio- de falta de legitimación procesal.

6. Cuando en el proceso aparece el otro sujeto justiciable, también es correcto que,

además de acreditar el derecho o interés que alega el actor, se advierta
verosímilmente que entre éste y su adversario hay una suficiente relación jurídica
sustancial que proporciona sustento a la pretensión de uno y otro.

Un ejemplo que solemos usar frecuentemente corrobora este aserto que, sin duda,
hace desplazar la mirada a la legitimación pasiva. Podría acontecer que una persona
promoviera un proceso postulando que la Constitución reconoce a todos los habitantes
el derecho de navegar y, con esa supuesta titularidad, dirigiera la acción contra un
tercero que, sin vínculo jurídico alguno con él, fuera propietario de una embarcación.
La pretensión del actor estaría proponiendo que ese tercero le suministrara su nave
(tanto fuera a título oneroso como gratuito).

Ante este panorama se nos hace muy fácil afirmar que el derecho de navegar, con ser
de todos potencialmente, no incluye en su contenido razonable el ejercicio frente a
cualquiera con quien no se es parte en una relación jurídica para exigirle la provisión
de una nave. Es cierto que el derecho de navegar es oponible a todos en cuanto a
todos les es exigible el deber de omitir interferencias o impedimentos ante el ejercicio
de aquel derecho por parte de su titular, pero en manera alguna tal deber de
abstención puede extrapolarse al extremo de pretender que el propietario o tenedor de
una embarcación asuma la obligación de dar, que consistiría en facilitar la embarcación
a cualquiera que, invocando su derecho de navegar, quisiera navegar.

Por de pronto, quien fuera demandado por un actor que le dirigiera tan extravagante
pretensión sin existir entre ambos la relación sustancial que le diera asidero, carecería
de legitimación pasiva. Seguramente, y a raíz de entablarse la demanda contra él por
el supuesto titular del derecho a navegar que le reclama como prestación positiva la
dación (onerosa o gratuita) del navío, habría que sostener que tal derecho de navegar
carece, en el caso planteado, del contenido pretendido, porque si todos deben
abstenerse de impedir su ejercicio, proveer la embarcación no es una obligación
exigible a cualquiera. Entonces ¿también estaría ausente, en la circunstancia arcóntica
del caso, la legitimación activa del promotor de la acción? Nos parece que la respuesta
es afirmativa.

Invocar un derecho que, como el de navegar, está reconocido a todos, pero

enderezarlo discrecionalmente y con un contenido impropio frente a un tercero con
quien no se comparte una relación jurídica sustancial, admite fácilmente encuadrar la
hipótesis en un doble supuesto: ausencia de legitimación activa en el actor para
demandar al tercero, y ausencia de legitimación pasiva en el tercero demandado
arbitrariamente.

Quizá el risueño ejemplo relatado se parangona con el de una persona enferma que
demanda al azar a un médico cualquiera para que le preste asistencia, sin mediar
entre ambas partes un vínculo directo, o sin ser siquiera el médico demandado un
profesional de la obra social a la que pertenece el actor.

De lo dicho surge que tanto hay que evitar reduccionismos en el reconocimiento

admisivo de la legitimación, como ampliaciones que la dilaten a supuestos donde, ya a
primera vista, se percibe de modo manifiesto su ausencia, sea en el que acciona, sea
en el demandado, o en ambos.

7. El nudo de lo procesal con lo constitucional no puede desatarse, y creemos que

estas reflexiones precedentes lo atestiguan. Para verificar la legitimación -tanto activa
como pasiva- es imprescindible hurgar en el derecho constitucional a los fines de
detectar el derecho o el interés (así sea difuso o colectivo) que alega el pretensor;
enseguida, comprender razonablemente cuál es el contenido de ese derecho en
relación con el demandado ante el cual la pretensión aspira a imputarle el
cumplimiento de una obligación determinada, todo lo cual se inserta en la búsqueda de

5
la eventual relación sustancial entre actor y demandado, siempre a tenor de lo que
solicita el primero contra el segundo en el caso concreto. Sin caer en los extremos
egoístas denegatorios de la legitimación ni en los desmesurados que pueden llegar a
reconocerla cuando evidentemente está ausente, la cuestión procesal que se suscita
con la legitimación recae siempre, de un modo o de otro, en el ámbito del derecho
constitucional.

No en vano se habla hoy tanto del derecho constitucional procesal y del derecho
procesal constitucional para connotar el ligamen entre lo procesal y lo constitucional y
para, reconociéndolo, saber a ciencia cierta que el derecho procesal no puede resolver
por sí solo y a su discreción el problema de la legitimación, como tampoco puede
resolver muchos otros que tienen a su favor similar anudamiento con la Constitución.

III

Nada de lo dicho disminuye, retacea o niega la autonomía del derecho procesal en lo

que es su propio radio. Lo que ocurre es que, muchas veces desde el iusprivatismo, se
ha creído que el nivel superior del ordenamiento jurídico se sitúa en la legislación, y
que las codificaciones eran la última frontera de la normatividad. Cuando poco a poco
se fue infundiendo la noción -para nada puramente teórica sino bien práctica, por
cierto- de que la cabecera del orden jurídico se halla en la Constitución, y de que la
Constitución es la norma jurídica suprema que, por revestir fuerza o vigor normativos,
es exigible, es obligatoria y es aplicable, se pudo hacer descender a la ley a su rango
infraconstitucional y demandarle adecuación y compatibilidad con la Constitución.

Esto, y sólo esto, es lo que perseguimos en buena compañía con cuantos vienen
esmerándose en filtrar al derecho procesal los parámetros que derivan desde la
Constitución hacia todos los recovecos descendentes que rellenan la pirámide jurídica
que aquélla preside con su vértice.

Todavía más, cuando el derecho internacional de los derechos humanos ha recorrido

progresivamente un itinerario de maximización, también las declaraciones y los
tratados internacionales han atrapado a lo procesal cada vez que obligan a los Estados
a hacer efectivo el acceso sencillo y rápido a la justicia. Ello, otra vez, nos hace
recordar que ese acceso se adhiere a la legitimación de quien lo pretende, y que
cuando indebidamente a la legitimación se la niega o escamotea, se burla
paralelamente aquel deber internacionalmente impuesto

LA LEGITIMACIÓN COMO ELEMENTO DE LA ACCIÓN - ROLAND ARAZI

I. Concepto

La legitimación constituye uno de los requisitos para ejercer la acción. Consideramos a

ésta como el derecho que tiene quien se presenta a la jurisdicción de obtener una
decisión sobre el mérito, es decir un pronunciamiento sobre el derecho sustancial
invocado por las partes, sea tal decisión favorable o desfavorable.

La legitimación activa supone la identidad entre la persona a quien la ley le concede el

derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter de actor.

Hay legitimación pasiva cuando existe identidad entre la persona habilitada para
contradecir y quien ha sido demandado.

6
II. Denominación

La falta de identidad entre la persona a quien la ley le concede la acción y quien

asume el carácter de actor, o entre la persona contra quien se concede la acción y
quien ha sido demandado, da origen a la excepción que algunos códigos procesales,
entre ellos el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 347 Ver Texto, inc.
3º), denominan falta de legitimación.

En doctrina y legislación comparada se designa también a la situación indicada, como

falta de cualidad, falta de calidad, falta de personalidad o falta de acción.

Sin embargo, la denominación más difundida es la adoptada por el Código Procesal de

la Nación a pesar de que en nuestro medio también se ha generalizado -por su uso
antes de la sanción de éste- la expresión falta de acción activa o pasiva ( sine actione
agit). Esta es equívoca; en primer lugar por la confusión que trae el término acción, en
mérito al distinto significado que la han dado los autores; y, en segundo lugar, porque
se puede carecer de acción por otros motivos diferentes a la falta de legitimación.

III. Impedimentos procesales. Condiciones de la acción

Para que el juez pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, previamente debe
examinar si no existen impedimentos procesales y si se cumplen las condiciones de la
acción.

Son impedimentos procesales aquellos que imposibilitan la constitución válida del

proceso, a saber: incompetencia, falta de personería, litispendencia, defecto legal y
arraigo (arts. 347 Ver Texto, incs. 1º, 2º, 4º y 5º y 348, CPCCN). En estos supuestos
el juez no pronunciará sentencia de mérito hasta tanto no se subsanen los
impedimentos señalados o, en el caso de la incompetencia, en principio, remitirá el
expediente al juez competente (art. 354 Ver Texto, CPCCN). Tampoco la jurisdicción
emitirá opinión sobre el mérito, si el actor carece de acción. Esto último puede suceder
cuando quien se presenta no tiene legitimación o interés, o cuando la acción se ha
extinguido por prescripción. La cosa juzgada, aun cuando la mayoría de los autores la
consideran como una defensa que ataca al derecho, en rigor constituye una excepción
que impide al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto porque el actor carece de
acción, ya que ésta se habría agotado con su ejercicio; prueba de ello es que el
artículo 515 Ver Texto, inciso 4º del Código Civil considera obligaciones naturales las
que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se
hubiese perdido por error o malicia del juez; en estos casos el rechazo de la pretensión
no extingue el derecho, aun cuando la ley priva de acción a su titular, para exigir
judicialmente su cumplimiento.

El Código Procesal incluye entre las excepciones previas, algunas defensas que
imponen el rechazo de la pretensión porque el actor carece de derecho; son ellas
transacción, conciliación y desistimiento del derecho.

Algunos códigos extranjeros, como el Código de Procedimiento Civil de los Estados

Unidos de Venezuela del año 1916 contempla entre las excepciones la falta de interés;
situación que, como veremos, también impide al juez pronunciarse sobre el fondo (ver
infra, 4, c).

La teoría de la Escuela clásica expuesta por Savigny y seguida por los prácticos
españoles, que enunciaba las siguientes condiciones de la acción: existencia de
derecho, calidad de parte, capacidad procesal e interés, ha sufrido algunas

7
alteraciones. En primer lugar, ya no se incluye entre las condiciones de la acción la
existencia de derecho, porque puede haber acción sin derecho sustancial (demanda
infundada), ni la capacidad procesal, que constituye un presupuesto para la
constitución de una relación procesal válida y tiene que ser examinado por el juez
antes que los requisitos de la acción. En segundo lugar, se han agregado otras
condiciones de la acción, distintas a las enunciadas tradicionalmente.

IV. Distinción de otros institutos

Corresponde distinguir la falta de legitimación de otras figuras análogas.

a) Falta de personería

Esta impide la constitución regular del proceso y se refiere exclusivamente a la

capacidad de las partes para estar en juicio (legitimación ad processum) y a la
suficiencia del poder de quien actúa en nombre de otro.

Son incapaces para actuar personalmente en el juicio las siguientes personas: I. Los
menores de 21 años (art. 128 Ver Texto, Cód. Civ.), salvo que estuviesen
emancipados (art. 131 Ver Texto del mismo cuerpo legal); II. Los dementes
declarados tales en juicio y los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito
(arts. 140 Ver Texto, 141 y 153 Ver Texto, Cód. Civ.); III. Los concursados, debiendo
actuar por ellos el síndico, a menos que se trate de solicitar medidas conservatorias,
hasta que el síndico se apersone (art. 110 Ver Texto, ley 24522); IV. Los condenados
a pena privativa de libertad por más de tres años (art. 12 Ver Texto, Cód. Pen.).

El inhabilitado judicialmente (art. 152 bis Ver Texto, Cód. Civ.) debe actuar en juicio
junto con su curador cuando el juez lo estime procedente por debatirse cuestiones que
puedan importar actos de disposición o actos de administración expresamente
limitados en la sentencia de inhabilitación. Unicamente en casos excepcionales, cuando
la conducta del inhabilitado revele su total incapacidad para estar en juicio y ponga en
peligro sus bienes, el juez estará autorizado para disponer que el curador no sólo lo
asista sino que lo represente, desplazándolo.

La cuestión vinculada con la personería es previa al análisis de la legitimación; ésta

presupone la capacidad de las partes para estar en juicio y, en su caso, la adecuada
representación procesal, ya que éstos son requisitos para la constitución regular del
proceso.

No siempre se distinguió con claridad al impedimento procesal de falta de personería

de la excepción de falta de legitimación. Advertimos cierta confusión de conceptos en
el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando resolvió "acoger la
defensa de falta de acción, basada en la carencia de personería de la sucesión actora"
(CSJN, 29-IV-1982, L.L., 1982-D-461). En el caso se trataba de una demanda iniciada
por el administrador de una sucesión y el tribunal decidió que él no podía iniciar o
contestar demandas en nombre de la sucesión, salvo autorización unánime de los
herederos, lo cual no se pudo suplir con la autorización judicial. Es decir que era una
típica cuestión de falta de personería por carecer el peticionario de representación
suficiente y, por ello, la defensa no era de falta de "acción" sino de falta de personería.

8
b) La titularidad del derecho sustancial. El caso de los intereses difusos, las acciones
colectivas y la defensa de los derechos del consumidor

En general la aptitud para demandar y para contradecir coincide con la titularidad del
derecho subjetivo sustancial y con el carácter de sujeto pasivo de esa relación
sustancial. Afirma Piero Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad.
Santiago Sentís Melendo, T. 1, Ejea, Buenos Aires, 1973, págs. 264 y sigs.) que al
respecto se puede establecer esta regla general: cuando se controvierte en juicio
sobre una relación de derecho privado, la legitimación para obrar y para contradecir
corresponden respectivamente al sujeto activo y al sujeto pasivo de la relación
sustancial controvertida (legitimación normal).

Sin embargo, también cuando la controversia se refiere a un derecho subjetivo

privado, puede ocurrir que, excepcionalmente, se verifique aquella atribución del
derecho y de la legitimación a personas diversas (legitimación anómala). Esto puede
suceder, por ejemplo, cuando la relación jurídica sustancial tenga lugar no entre dos
solos sujetos, sino entre una pluralidad de sujetos activos o pasivos: en casos
semejantes puede ocurrir que la ley establezca que cada uno de los sujetos esté
legitimado por sí solo para obrar o para contradecir en juicio respecto de toda la
relación; tal el caso de los acreedores solidarios o de obligaciones indivisibles, que
pueden demandar el cumplimiento íntegro de la obligación aun cuando no les
corresponda en su totalidad (arts. 686 Ver Texto, 699 Ver Texto, 705 Ver Texto y
concs., Cód. Civ.).

Otros supuestos en los que se advierte la distinción entre los sujetos de la relación
sustancial y los legitimados son el ejercicio de la acción subrogatoria (arts. 1196 Ver
Texto, Cód. Civ., y 111 Ver Texto y sigs., CPCCN), ya que el acreedor reclama el
cumplimiento de un derecho ajeno en interés propio, y la legitimación que en ciertos
casos se le da al Ministerio Público (arts. 491 Ver Texto, 493 Ver Texto y concs., Cód.
Civ.).

La legitimación la otorga la ley, con independencia de la relación sustancial; ello se

advierte bien en el artículo 144 Ver Texto del Código Civil que menciona las personas
legitimadas para pedir la declaración de demencia (el esposo o la esposa no separados
personalmente o divorciados vincularmente; el Ministerio de Menores; el respectivo
cónsul cuando el presunto demente fuese extranjero y cualquier persona del pueblo
cuando aquél sea furioso o incomode a sus vecinos). El artículo 1078 Ver Texto del
Código Civil menciona las personas legitimadas para pedir indemnización por daño
moral: quien no se encuentra incluido en la enumeración legal no puede pretender ser
indemnizado y es totalmente inútil la prueba de la existencia del daño.

Cuando se peticiona el cumplimiento de un derecho creditorio, la distinción entre la

falta de derecho sustancial y de legitimación se presenta con claridad. El artículo 499
Ver Texto del Código Civil dispone que las obligaciones derivan de uno de los hechos o
de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones
civiles. De acuerdo con la doctrina clásica, las fuentes de las obligaciones son las
siguientes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley. A ellas se agrega la
declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.

Quien pretende el cumplimiento de una obligación tiene que acreditar la existencia de

esa obligación, es decir la causa o fuente que le dio origen, y que él es la persona
legitimada para reclamar el cumplimiento.

Si no se prueba, por ejemplo, la existencia del contrato, la pretensión será rechazada

no por falta de legitimación, sino porque no se acreditó la relación jurídica que se
invocó. En cambio, habrá falta de legitimación si el actor no prueba el carácter de
titular del contrato o si no alega una calidad que le otorgue la misma.

La Cámara Nacional en lo Civil, Sala C (L.L., 1982-A-119), precisó con claridad la

distinción entre la relación jurídica sustancial y la legitimación, al decir que la
sentencia que rechazó la demandada de escrituración por no haberse probado la

9
existencia del boleto de compraventa invocado, pasa en autoridad de cosa juzgada
material porque no se trata de una cuestión de legitimación, sino de ausencia de la
prueba referida a la existencia de la relación jurídica en la que el actor fundó su
derecho.

En las acciones reales la facultad o derecho de peticionar a la jurisdicción a fin de

obtener una sentencia de mérito (legitimación) se confunde con el derecho sustancial.
El artículo 2758 Ver Texto del Código Civil indica que la acción de reivindicación es una
acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por lo cual el
propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica contra aquel que se
encuentra en posesión de ella.

El carácter de propietario del actor, como requisito de la acción, es una cuestión de

legitimación. Quien no es propietario no está legitimado para reivindicar. Justificado
ese requisito, el juez considerará si se cumplen los demás recaudos para la
procedencia de la pretensión (ver Carli, Carlo, La Demanda Civil, Lex, Buenos Aires,
1973, pág. 226).

El tema de la legitimación ha adquirido nueva dimensión a partir de la categoría de

intereses difusos, de las llamadas acciones de clase y de la defensa de los intereses
del consumidor. Tradicionalmente el proceso civil fue entendido como un medio para la
solución de conflictos entre dos partes. Los derechos de un grupo determinado del
público o de un sector social no habían sido tenidos en cuenta (ver Cappelletti, Mauro
y Garth, Bryan, El Acceso a la Justicia, trad. S. Amaral, Colegio de Abogados de La
Plata, 1983).

Desde la segunda mitad del presente siglo se ha comenzado a advertir la necesidad de

proteger los intereses propios de un grupo de personas indeterminadas y de dar
legitimación a los integrantes de esos grupos o al Ministerio Público para demandar en
defensa de esos intereses. Tal el caso de la contaminación del ambiente provocada por
la actividad industrial o el deterioro del equilibrio ecológico.

Junto a esas acciones en defensas de intereses difusos o generales advertimos las que
protegen los intereses individuales homogéneos o class action del sistema
norteamericano, que presupone la existencia de un número elevado de titulares de
derechos similares, posibilitando el tratamiento procesal unitario y simultáneo de todos
ellos, mediante la acción deducida por un único exponente de esa categoría. El Código
Brasileño de Defensa al Consumidor prevé este tipo de acciones con intervención del
Ministerio Público y amplia divulgación de la demanda iniciada, a fin de que los
interesados puedan intervenir en el proceso, y determina que la sentencia
condenatoria es genérica, limitándose a fijar la responsabilidad de los demandados por
los daños causados; luego las víctimas o sus herederos quedan habilitados para hacer
su reclamo y practicar liquidación demostrando la existencia del daño personalmente
sufrido y su monto, así como la relación de causalidad entre éste y el daño colectivo
reconocido en la sentencia condenatoria. La cosa juzgada tiene efectos secundum
eventum litis, es decir según el resultado del proceso: sólo se extiende a terceros no
intervinientes cuando la demandada es acogida (ver Pellegrini Grinover, Ada y otros,
Código Brasilerio de Defensa do Consumidor, Comentado pe los Autores do
Anteprojeto, 3ª ed., Forense Universitaria, Río de Janeiro, 1993).

Finalmente, los consumidores como tales deben tener una forma específica de defensa
de sus derechos ya que están sometidos a numerosos riesgos provenientes de
distintas técnicas mercantiles agresivas, tales como una publicidad engañosa, que los
induce a error, o de la falta de información sobre las características, peligros, forma de
uso de los productos, etcétera. La Organización de las Naciones Unidas, por resolución
del 16 de abril de 1985, ha dado directivas a sus Estados miembros con respecto a la
protección del consumidor, disponiendo que los productos puestos en el mercado no
tienen que implicar riesgos para la salud o seguridad de éste. En el tema que nos
interesa las leyes dan legitimación para accionar contra esas prácticas desleales al
"Ombudsman" o defensor del pueblo, a las agrupaciones de consumidores, o a éstos
en forma individual cuando sus intereses resultan afectados o amenazados (ver ley
24240 Ver Texto, del 22 de setiembre de 1993).

10
La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, ha contemplado muchos de los
temas tratados anteriormente. Expresamente indica que todos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano; las
actividades productivas deberán satisfacer las necesidades presentes, pero sin
comprometer las de las generaciones futuras (art. 41 Ver Texto, Const. Nac.). Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a las condiciones de trato
equitativo y digno (art. 42 Ver Texto, Const. Nac.). Están legitimados para interponer
acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general: el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines (art. 43 Ver Texto, Const. Nac.).

El Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

elaborado por los Dres. Augusto M. Morello, Isidoro Eisner, Mario Kaminker y el autor
de este trabajo (años 1993-1994) legisla sobre la tutela de los intereses difusos,
dando legitimación para promover la acción pertinente al Ministerio Público y a las
instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal
garanticen una adecuada defensa del interés comprometido. La sentencia dictada en
estos procesos tiene eficacia general para todos los miembros del grupo o categoría
representados por quien intervino en el litigio, "salvo si fuese absolutoria por falta de
pruebas, en cuyo caso se podrá volver a plantear la cuestión en otro proceso".

c) Falta de interés

Recuerda Alsina dos principios clásicos sobre este tema, que son: 1) sin interés no hay
acción y 2) el interés es la medida de la acción. Y de los numerosos casos de aplicación
de estas reglas cita los siguientes: no puede demandarse la indemnización de daños y
perjuicios, aunque el hecho esté probado, si no se ha sufrido perjuicio alguno; el
heredero no forzoso no puede atacar de nulidad un testamento cuando hay otro
testamento válido que también lo deshereda; no puede apelarse de una resolución que
concede lo que se ha pedido; es improcedente la impugnación de un legado particular
por un pariente desheredado; un acreedor no puede pedir que se reduzcan los
intereses reclamados por otro acreedor si esta medida no ha de beneficiarle; el
acreedor no puede pedir la revocación de un acto de su deudor que en nada le
perjudica, etcétera (Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, T. 1, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 1956, pág. 393).

El interés como requisito de la acción exige, en primer lugar, que la finalidad que el
solicitante se propone lograr mediante el ejercicio de la acción no pueda ser alcanzada
sino por medio de la sentencia judicial. En segundo lugar, que la decisión judicial, en
caso de acceder a la pretensión, no mantenga a las partes en la misma situación
jurídica en la que éstas se encontraban antes del proceso.

Salvo en los casos excepcionales en que la ley autoriza la condena de futuro (art. 688
Ver Texto, CPCCN), no puede pedirse el cumplimiento de una obligación antes de su
vencimiento, porque previo a acudir a la autoridad judicial el acreedor tiene que
recurrir al propio obligado cuando el vencimiento llegue; por ello carece de interés
para proponer una demanda anticipada.

En ciertos supuestos el interés procesal surge de la ley, que exige un pronunciamiento

judicial a pesar de la voluntad de las partes, como sucede en los juicios de divorcio,
nulidad de matrimonio, etcétera.

Para que sea admisible la acción debe invocarse un interés egoísta, o sea que tenga su
base en la propia ventaja del peticionario: el deseo de cooperar al triunfo de la justicia
no constituye un interés tutelado por la ley. Además, en principio, debe ser un interés

11
actual, porque la esperanza no está protegida por el Derecho; y jurídico, ya que no
basta el interés moral.

V. Regulación de la excepción en el Código Procesal. Carácter manifiesto

El Código Procesal incluye entre las excepciones previas la falta de legitimación para
obrar en el actor o en el demandado, cuando fuese manifiesta, sin perjuicio, en caso
de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia
definitiva (art. 347 Ver Texto, inc. 3º, CPCCN).

El carácter manifiesto de la ausencia de legitimación queda sujeto, en primer lugar, a

la apreciación del demandado, quien, por no considerarla así, puede alegarla al
contestar la demanda, sin que ello le ocasione ningún perjuicio; y, en segundo lugar,
al criterio del juez que, a pesar de haberse articulado como excepción previa, puede
postergar su tratamiento para el momento de la sentencia definitiva o, a la inversa,
puede tratarla como previa no obstante su alegación como defensa de fondo al
contestarse la demanda.

Se ha considerado que si es necesario abrir a prueba la excepción, la falta de

legitimación no reviste el carácter de manifiesta porque tal circunstancia indicaría que
ella no aparece con la evidencia que exige la ley (Areal, Leonardo J. - Fenochietto,
Carlos E., Manual de Derecho Procesal, T. 2, La Ley, Buenos Aires, 1970, pág. 177;
Palacio, Lino Enrique, "La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar",
Revista Argentina de Derecho Procesal, nro. 1, año 1968, pág. 77). Sin embargo,
Santiago C. Fassi (Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y
Concordado, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 113, nro. 2107) afirma que no
puede descartarse, frente a la seriedad del planteamiento, la apertura de la excepción
a prueba.

En rigor, la necesidad de que la falta de legitimación sea manifiesta para poder

oponerse como excepción previa, extremo no exigido algunos códigos extranjeros (por
ej. art. 257, Código de Procesamiento Civil venezolano; art. 446, Código Procesal Civil
del Perú), no siempre se justifica.

Expresa Carlos J. Colombo (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y

Comentado, T. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, pág. 244), aprobando el
requisito de que la falta de legitimación aparezca inicialmente manifiesta, clara,
indudable e inequívoca para poder deducirla como excepción previa, que un código no
debe autorizar excepciones previas cuya elucidación sea imposible o dificultosa dentro
de la sumarísima posibilidad de conocimiento que es de la naturaleza de aquélla.

En nuestra opinión es aconsejable que las cuestiones referidas a los requisitos de la

acción sean resueltas con carácter previo, eliminando del proceso toda cuestión que no
permita un pronunciamiento sobre el fondo. Según lo hemos anticipado, el juez tiene
que examinar, en primer lugar, si no existen impedimentos para la regular constitución
del proceso; en segundo lugar, si se han cumplido las condiciones para dar curso a la
acción; y, en tercer lugar, si la pretensión es fundada. Las dos primeras cuestiones
deben decidirse antes de entrar al fondo del asunto.

Ya hemos mencionado en el sentido indicado al Código de Procesamiento Civil de

Venezuela, que en el artículo 248 trata los impedimentos procesales, como
excepciones dilatorias, y en el artículo 257 las cuestiones que hacen al derecho de
acción, como excepciones de inadmisibilidad. El Código de Procesamiento Civil del
Estado Vaticano contempla el examen de la legitimación en la audiencia preliminar
(arts. 243 y sigs.). También el Código Procesal Civil de Austria prevé una audiencia
preliminar a fin de que el juez resuelva las cuestiones que impidan el conocimiento del
mérito de la causa (arts. 239 a 242); lo mismo que el Código General del Proceso de la
República Oriental del Uruguay (art. 341, 5). A idénticos fines tiende el despacho

12
saneador del Derecho portugués y brasileño (ver Buzaid, Alfredo, "El despacho
saneador", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. 3, nro. 7, año 1961, pág.
51, trad. Augusto Mario Morello).

El tema de la falta de legitimación puede presentarse en dos formas diferentes, a

saber: 1) el actor invoca una calidad que no lo legitima para accionar o demanda a
quien no está legitimado para contradecir; 2) en la demanda se invoca una calidad
legitimante pero luego no se prueba, a pesar de que el hecho es negado por el
demandado.

En el primer caso es probable que la falta de legitimación se considere manifiesta;

pero en el segundo, como se trata de una cuestión sujeta a la prueba a producirse, el
juez diferirá su tratamiento para el momento de dar sentencia definitiva. Si la ley
permitiera en todos los supuestos tratar el tema con carácter previo, la excepción
podría, en ciertas circunstancias, ser dilatoria, suspendiéndose el curso del proceso
hasta tanto se acredite debidamente la legitimación para obrar; de esa forma se
evitarían las dudas acerca de los efectos de la sentencia, cuando no se probó la
legitimación; tema que trataremos posteriormente.

En ciertos supuestos los jueces no dan curso a la demanda si no se acredita

debidamente la legitimación, tal sucede en el juicio de divorcio, por ejemplo, donde se
exige que se acompañe la partida de matrimonio antes de dar traslado de la demanda.
Insistimos, en todos los casos sería conveniente tener resuelta la cuestión de la
legitimación con carácter previo, a fin de evitar la innecesaria tramitación del proceso
en todas sus etapas sin que, en definitiva, pueda haber decisión sobre el fondo del
asunto (ver Exposición de Motivos del Código Procesal).

Dentro de la normativa legal se ha sostenido que el juez, ante la oposición de la

excepción de falta de legitimación manifiesta, no puede resolver, con carácter previo,
que hay legitimación; la decisión previa debe limitarse a decidir que existe falta
manifiesta de legitimación o a diferir la consideración de la defensa para la sentencia
definitiva. Es posible que ello surja de una interpretación estricta de la ley vigente; sin
embargo, razones de economía procesal, que el juez tiene el deber de procurar (art.
34, inc. 5º, e), aconsejan que el tema quede definitivamente resuelto antes de
tramitarse un largo proceso, permitiendo que la parte perjudicada por la decisión
pueda recurrirla (ver art. 353, ap. 2do., CPCCN).

Aunque la falta de legitimación se interponga al contestar la demanda, para ser

resuelta en la sentencia definitiva, debe corrérsele traslado al actor para posibilitarle
que ejerza su derecho de defensa en juicio, respecto de una articulación que no se
limita a proponer una causal de rechazo de la demanda, sino que, además, tiende a
impugnar la facultad de una de las partes para constituirse en sujeto del proceso.
Además, como ya lo dijimos, el juez puede resolverla como excepción previa,
cualquiera sea el momento de su articulación por el demandado.

La decisión que declara que la falta de legitimación no es manifiesta implica un

vencimiento del demandado que determina un pronunciamiento sobre las costas de la
incidencia, sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia definitiva.

VI. Examen de oficio. Rechazo "in limine" de la demanda

La calidad o legitimación para obrar es un requisito que el juez debe examinar

previamente a la "entrada en la pura sustancia del asunto", según la expresión de
Fairén Guillén. El demandado puede oponer la excepción de falta de legitimación que,
en caso de ser manifiesta, se resolverá con carácter previo. No opuesta la excepción,
igualmente el juez tiene que examinar de oficio el tema, porque se trata de una típica
cuestión de derecho (Fairén Guillén, Víctor, Estudios de Derecho Procesal, Madrid,
1955, pág. 299; Chiovenda, José, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Gómez

13
Orbaneja, T. 1, Madrid, 1936, pág. 82). Ello por supuesto cuando se invocó una
calidad que no legitimaba a las partes; en caso contrario la prueba de la calidad
invocada se rige por los principios generales referentes a la admisión de los hechos y a
la carga de la prueba.

Cuando el juez advierte que existe falta de legitimación manifiesta puede repeler in
limine la pretensión, ya que eso hace innecesaria la tramitación del proceso. Se trata
de un supuesto de improponibilidad subjetiva de la demanda, que autoriza tal actitud
(art. 337, CPCCN).

VII. Litisconsorcio necesario

El caso de que medie litisconsorcio necesario y la pretensión no haya sido deducida por
o frente a todos los sujetos legitimados, es mencionado como un supuesto de falta de
legitimación (Areal-Fenochietto, op. cit., T. 2, pág. 178; Fassi, op. cit., pág. 80;
Loreto, Luis, "Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de
cualidad", en Estudios de Derecho Procesal Civil, Caracas, 1956, pág. 85; Michelli,
Gian Antonio, Curso de Derecho Procesal Civil, trad. Santiago Sentís Melendo, T. I,
Ejea, Buenos Aires, 1970, pág. 24; Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación.
Comentados y Anotados, T. IV, Platense y Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, pág.
315). Sin embargo, en nuestro derecho positivo tal circunstancia está contemplada en
forma diferente, ya que el juez, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, debe
ordenar, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis,
quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes
omitidos (art. 89 Ver Texto, CPCCN). La omisión de un litisconsorte necesario no se
subsana mediante la excepción de falta de legitimación para obrar (conf. Colombo, op.
cit., T. 3, pág. 246); en este caso el demandado debe pedir la integración a la litis, si
el juez no la ordenó oficiosamente, y ello puede hacerlo aun vencido el término para
oponer excepciones siempre que no se haya dictado la providencia de apertura a
prueba. Sin embargo, opuesta la excepción se podrá obtener el mismo resultado ya
que la calificación de la petición es privativa del juez y la oposición de la excepción de
falta de legitimación hará las veces del requerimiento de integración de la litis, pero el
magistrado podrá dictar la respectiva resolución sin sustanciar el pedido.

VIII. Cosa juzgada

La sentencia que resuelve sobre la legitimación de las partes, en principio, no hace

cosa juzgada material; sólo produce cosa juzgada formal (Carli, op. cit., pág. 232). La
decisión queda limitada en sus efectos única y exclusivamente a ese litigio, sin más
alcances que el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio. Aun cuando la
falta de legitimación se haya hecho valer al contestar la demanda y el juez la haya
resuelto en la sentencia definitiva, se trata siempre de una "cuestión perjudicial de la
sentencia de mérito que no forma objeto de ella, y por lo tanto, no pasa en autoridad
de cosa juzgada" (Loreto, op. cit., pág. 123, con cita de Chiovenda y de Menestrina en
nota 69).

Ejemplifica Loreto: "Si A, atribuyéndose la cualidad de único heredero legítimo de B,

demanda a C por el pago de un crédito que su causante universal B tenía contra C,
éste puede oponer a la demanda la excepción de inadmisibilidad que consiste en
faltarle al actor la cualidad de heredero legítimo de B. Si prospera la excepción y la
decisión que la acoja queda definitivamente firme, su efecto consistirá únicamente en
desechar la demanda y no darle entrada al juicio, liberando al demandado victorioso
de la contestación al fondo y de todos los demás actos subsiguientes. El proceso queda
así completamente terminado, cerrado a toda actividad posterior (principio de

14
preclusión). Pero la falta de cualidad de heredero que se ha discutido incidentalmente,
no pasa en autoridad de cosa juzgada, de modo que aquella decisión no obstaría en
forma alguna a que, entre las mismas partes, se entable otro juicio en que esa
cualidad de heredero se discuta como objeto principal del juicio, o que ella misma
forme materia de una discusión incidental".

Es necesario hacer una distinción. Si el juez declaró que la legitimación invocada no

habilitaba al actor para obtener una sentencia de mérito, no podrá proponerse la
misma demanda, invocando la misma legitimación, entre las mismas partes y con el
mismo objeto y causa, ya que admitir lo contrario equivaldría a que el mismo litigio
pudiera renovarse indefinidamente en contra de los principios fundamentales de la
seguridad jurídica y de la economía del proceso. En este caso ya se habría juzgado
sobre la improcedencia de la legitimación invocada y la cuestión no puede reiterarse
en una nueva demanda exactamente igual a la anterior (arg. art. 347 Ver Texto, inc.
6º, CPCCN). Sin embargo, la falta de legitimación no prejuzga respecto de otro
proceso en el que se debata una cuestión distinta.

Si el juez decidió que no se cumplió uno de los requisitos de admisibilidad, como es

acreditar debidamente la cualidad invocada para probar la legitimación, la omisión
puede subsanarse en otro proceso, aun cuando la pretensión sea la misma.

Dar a la decisión sobre la legitimación el efecto de cosa juzgada material llevaría a

situaciones absurdas, como sería considerar en forma inmutable que una persona no
es propietaria porque no probó la cualidad invocada, en un juicio donde era requisito
de admisibilidad acreditar el dominio; o negar la existencia de un vínculo de familia
porque tal vínculo no se justificó en un proceso donde debió justificarse y, por ello, se
rechazó la demanda.

Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce consideran que si se acogió la defensa de falta de

legitimación por no estar debidamente integrada la litis en un litisconsorcio necesario,
ello no impide que se incoe otro juicio subsanando la omisión anterior (Morello-Passi
Lanza-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados, T. IV, Platense y Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1972, T. 4, pág. 316). Hemos señalado que en nuestro Derecho
la integración de la litis constituye un caso regido por normas específicas, distintas a
las que regulan la excepción de falta de legitimación, pero el principio que posibilita
subsanar la omisión incurrida en un juicio anterior es aplicable a los supuestos de falta
de legitimación.

El tema difiere del supuesto de que se haya rechazado la pretensión, no porque la

demanda era inadmisible, sino porque era infundada, habiendo resuelto el juez el
fondo del asunto. En tal caso, y aun cuando el rechazo obedezca a la falta de prueba
de los hechos que justificaban el derecho sustancial, la sentencia pasa en autoridad de
cosa juzgada material, precisamente porque hubo decisión sobre el fondo. Pero si el
juez no dio sentencia de mérito, si sólo dijo que la demanda era inadmisible por no
haberse probado la legitimación invocada, ello no obsta a que en un juicio posterior se
remedie el defecto.

La existencia de los presupuestos procesales y los elementos constitutivos del derecho

de acción, que impone al juez el deber de pronunciarse sobre el fondo de la demanda,
se diferencia del requisito de la existencia del derecho sustancial hecho valer como
presupuesto para la obtención de una sentencia favorable.

La función de la legitimación es exclusivamente procesal: el proceso debe desarrollarse

respecto de sujetos, los cuales, en relación a la providencia pedida, puedan ser
útilmente los destinatarios de los efectos del proceso y, por consiguiente, de la tutela
jurisdiccional (Micheli, op. cit., pág. 25). En cambio, determinar si la pretensión está
amparada por una norma legal y, consiguientemente, si es o no procedente, es
materia de la sentencia de mérito.

15
Si el juez declaró que el derecho sustancial invocado por el actor carece de tutela
jurídica, la decisión pasa en autoridad de cosa juzgada material, pero si el juez sólo
dijo que el actor no cumplió uno de los requisitos de la acción, como es acreditar la
legitimación invocada, ello únicamente hace inadmisible la demanda, pero no impide
su promoción posterior, porque tal decisión sólo importa la absolución de la instancia.

IX. La legitimación en las pequeñas causas

La llamada justicia de menor cuantía constituye una de las más serias preocupaciones
del jurista en la hora actual. Si el engorroso proceso judicial impide, muchas veces,
obtener una solución rápida y eficaz de los conflictos, el inconveniente se hace más
patente cuando se trata de resolver pequeños asuntos que no justifican un gran
esfuerzo económico y humano. La necesidad de obviar formulismos inoperantes se
acentúa en estos problemas que, como se ha dicho, pueden ser insignificantes para el
mundo pero muy grandes para la víctima de la injusticia.

Hemos visto cómo los conceptos rígidos de legitimación han debido adaptarse a la
realidad y son ahora más flexibles, tal sucede en el caso de los intereses difusos y de
los derechos del consumidor (ver supra 4 b); criterio que se extiende también a la
cosa juzgada y a otras instituciones que hasta ahora parecían inconmovibles. Muñoz
Sabaté comenta un fallo de la Audiencia de Barcelona de fecha 13 de diciembre de
1988 en un juicio en el que se reclamaba por daños y perjuicios derivados de un
accidente de tránsito. Formando parte del daño emergente, aparece la reclamación de
determinados efectos personales de un tercero que transportaba el vehículo
siniestrado. A pesar de que ese tercero no intervino en la litis el tribunal accede a
incluir en la condena el valor de tales efectos.

Dice la Audiencia de Barcelona: "... ejercitada la acción por la empresaria del

transporte y propietaria del camión, dadas las peculiaridades del transporte
internacional, la economía procesal aconseja evitar innecesarios fraccionamientos de
las reclamaciones que, a la postre, en la realidad práctica fácilmente conducirían a la
desprotección de las que pudieren llamarse pequeñas víctimas que para la reclamación
de sumas poco importantes, en otro caso, se verían obligadas a soportar, inicialmente,
gastos proporcionalmente elevados frente al siempre inseguro resultado de un
litigio..."; máxime que en ese supuesto el juicio debía entablarse en país extranjero.
Muñoz Sabaté hace un caluroso elogio del fallo en un artículo en el que, repitiendo sus
conceptos dirigidos al tribunal, podemos afirmar que pocas veces se ha dicho tanto en
tan pocas palabras (Muñoz Sabaté, Luis, "El problema de la legitimación en los
pequeños asuntos", Revista Jurídica de Catalunya, 1989, pág. 215).

En el tema de la legitimación, como en muchos otros, es necesario que los jueces

asuman un rol activo y obren con imaginación creadora sobre la base de que las leyes
y la doctrina son instrumentos para lograr una solución justa en cada caso. De esa
manera, como hemos dicho en otra oportunidad (L.L., 7-II-1996), se evitarán
procesos inútiles y las partes y la sociedad toda verán satisfechas sus aspiraciones al
advertir que se pone fin a las controversias de la manera más sencilla posible. Fallos
valientes, que suplen la omisión del legislador o el error de los litigantes, tienen que
ser ejemplo del derrotero a seguir.

LEGITIMACIÓN Y PROCESO - OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

I. Presentación y objetivos del ensayo

En otras oportunidades hemos abordado este difícil problema que refleja las
dificultades que afrontan las instituciones procesales cuando deben responder a la
consigna del "derecho a la jurisdicción" (1) .

16
Procuraremos ahora advertir otras facetas, ya motivadas en algunos planteos
filosóficos, o bien, emergentes de principios particulares de la teoría general del
derecho que insisten en presentar al derecho procesal como un derecho "de praxis",
exclusivamente instrumentador de los derechos materiales y, particularmente, de los
denominados "derechos subjetivos", o de aquella categoría que refiere a las
"situaciones jurídicas subjetivas".

La tesis que propiciamos consiste en sostener, básicamente, las siguientes posiciones:

a) Que el derecho procesal no es únicamente un derecho absolutamente instrumental,

sino, esencialmente, una garantía de los derechos fundamentales del hombre, de
modo tal que si aparece en alguna de sus instituciones estructurales (jurisdicción,
acción y proceso) algún desconocimiento, alteración, modificación o transformación
crítica hacia los derechos humanos, le corresponde a la ciencia procesal encausar el
desvío, olvidando las reglas de las seguridades formales establecidas, parra ir en busca
de la justicia específica que debe concretar.

b) Que, en materia de legitimación procesal, debe postergarse de manera definitiva la

protección de las individualidades, no tanto por la insuficiencia manifiesta que muestra
la captación de los derechos subjetivos, sino porque, además de la tutela y defensa de
los intereses particulares, la socialización y masificación de las preocupaciones funda
un orden diferente que urge ser tenida en cuenta.

En este sentido, la dimensión y novedad que presentan los fenómenos sociales

encierra concertaciones entre grupos, organizaciones, Estados, y no existe aún
mecanismo alternativo que preserve esos intereses. En verdad, como lo dijo
Cappelletti, "los derechos y los deberes no se presentan más, como en los códigos
tradicionales de inspiración individualista-liberal, como derechos y deberes
esencialmente individuales, sino meta-individuales y colectivos" (2) .

c) Que la atención cifrada en la calidad que representa y "tiene" la persona que pide o
pretende la actuación jurisdiccional, dificulta en grado superlativo la respuesta que,
necesariamente, debe ofrecerse a cualquier individuo que peticiona, porque de otro
modo, se vulnera el derecho de acción y el acceso a la jurisdicción.

d) Que para solucionar la crisis antedicha, es menester resolver con criterios diferentes
las estructuras predispuestas en los presupuestos procesales, particularmente, en la
legitimación procesal; a cuyo fin, las categorías que ordenan las situaciones jurídicas
subjetivas pueden servir de orientación para encausar tutelas diferenciadas o
singulares, pero dando cabida al proceso sin retacear la función juzgadora por
cuestiones puramente formales.

II. Aspectos generales de la legitimación

a) Los derechos subjetivos: únicos intereses tutelados

Sostienen varios autores, entre ellos Carnelutti (3) , que el derecho subjetivo aparece
en el Derecho Romano. Por entonces, ius se llamaba propiamente al poder del iubere
en que se manifestaba aquella específica fuerza que es el Derecho, y que, por tanto,
recibía esa denominación.

Desde esos tiempos progresó el concepto de derecho subjetivo siendo el centro de

atención de toda la ciencia jurídica. Sin embargo, otros estudios demuestran que el
origen hallado es equívoco, porque la cuna del derecho subjetivo no radica ni en el

17
Derecho Romano, ni el medioevo, ni en la época del derecho natural (1625-1750), y sí
en los tiempos modernos, coincidiendo con los estudios de filosofía del derecho
generados desde la mitad del siglo xviii.

Señalan así que "el derecho subjetivo, como atributo jurídico individual y como
categoría jurídica, nace lógicamente, cuando el individuo logra su consagración
política, que se alcanza con el antecedente del movimiento filosófico de fines del siglo
xviii y del precedente histórico de la Constitución de Virginia (1776), y por otra de la
Revolución francesa con la Declaración de los derechos del hombre (1789)... Producido
el hecho político, la ciencia jurídica tiene entonces que estudiar, naturalmente, el
contenido de los círculos tangentes que constituían el ámbito de cada libertad
individual, investigar sus dimensiones jurídicas, iniciando las preocupaciones sobre el
`derecho subjetivo´" (4) .

No es nuestra intención detenernos en esta diferencia de pareceres, pero sí atenderla

por su repercusión tanto en las formas de acreditar el derecho ante la jurisdicción y,
de suyo, en la teoría de la legitimación procesal.

Sea una u otra, la verdad es que el gran desarrollo del derecho subjetivo pertenece al
siglo xix. En primer lugar, Savigny no permanece inmune a las influencias de su
tiempo, y desde una perspectiva que llama "histórica-crítica" formula una sistemática
de los derechos en orden a las interpretaciones probables que de los hechos pudiesen
surgir.

A los derechos subjetivos los comprende en su sistema de derecho privado, alejado del
"iusnaturalismo", y basado en un principio abstracto de la relación jurídica como una
"soberanía de la voluntad".

Precisamente esa abstracción difumina la eficacia del método, y la sistematización del

Derecho se proyecta en un andarivel diferente, hacia la denominada "jurisprudencia de
conceptos".

Puchta, siguiendo claramente el pensamiento kantiano, eleva la noción de derecho

subjetivo en una pirámide ideal. A su entender "existe un derecho (en sentido
subjetivo) cuando el derecho (en sentido objetivo) ha dado un objeto al poder de una
persona" (5) .

Aparecen aquí descriptos los dos fenómenos que trascienden, tiempo después, al
derecho procesal para incidir en sus postulados.

De un lado, el Derecho se concibe filosóficamente en el concepto de libertad kantiano

que instala el Derecho como una persona (en sentido ético) y el de derecho subjetivo
como el de poder jurídico de una persona sobre un objeto (6) .

Rudolf von Ihering profundiza esta teoría (que da el nombre de "histórica-natural"),

para interrogarse si verdaderamente el derecho subjetivo era un poder sobre las
cosas, o en realidad representaba una pertenencia declamativa.

Ciertamente la precisión querida por Ihering cifra el destino de las corrientes

posteriores. Por ejemplo, a través de Windscheid se observa cómo el derecho subjetivo
se analiza en su relación con el positivismo jurídico, y si bien percibe que el derecho se
obtiene del orden jurídico, solamente a través de la "pretensión" se puede reclamar
por su ejercicio. Mientras no ocurra alteración alguna el derecho subjetivo está vaciado
de contenido, sólo con la demanda se consigue la pertenencia.

Esta idea, de gran importancia para el derecho procesal, desde que a partir de ella se
deduce la diferencia entre el contenido del derecho y la acción de pedir la actividad
jurisdiccional, va a ser fruto de serios y fundados cuestionamientos.

18
El positivismo presenta las cosas en base a su comprobación científica; se aleja de las
posibilidades psicológicas o sociológicas que se inspiran en los "ideales" o en las
"voluntades" de conseguir cierto "status jurídico".

Planteada la cuestión, es oportuno señalar qué consecuencias trae este problema: El

derecho, pues, tiene la posibilidad de considerarse como un hecho psicológico -por no
encontrarse en la realidad externa, sino en la conciencia de las personas-, o bien como
un dato de la existencia social de las que cobra su misma validez.

En orden a la legitimación procesal, este dualismo se emplaza en la estimación directa

que tiene el derecho subjetivo, y la postergación absoluta que merecen las demás
situaciones subjetivas.

En efecto, los hechos efectivamente constatados, que lucen su apariencia en cabeza

del mismo portante, esto es: cuando el que pide es el mismo interesado en resolver su
padecimiento; en estos casos, no hay dificultad alguna para superar la valla de la
legitimación.

En cambio, se niega la "justiciabilidad" cuando quien reclama no tiene vinculaciones

directas con el hecho, o si los tiene, ellos se muestran difusos, o de pertenencia
indiscriminada. En estos casos, la opción es cancelar la vía, por no tener quien pide
legitimación suficiente.

Kelsen persigue poner distancia y fin a este emplazamiento. La exposición de este

notable jurista parte de esclarecer las nociones de derecho subjetivo y derecho
objetivo.

La captación de la esencia del derecho subjetivo (en el sentido de derecho con el que
un sujeto cuenta) se hace difícil por el hecho de que con esas palabras se designan
circunstancias muy diferentes entre sí; tanto puede ser el derecho a comportarse de
una determinada manera no prohibida, como también el derecho que otra persona
espera de nosotros, sea por acción u omisión.

En el primer caso se constituye un derecho personal, mientras que en el segundo

(derecho reflejo) aparece el concepto de obligación.

Sostiene, entonces, que "la tesis tradicional, según la cual el derecho subjetivo sería
un objeto de conocimiento distinto de la obligación jurídica, atribuyendo inclusive a
aquél prioridad sobre ésta, debe ser referida a la doctrina del derecho natural"... "Si se
pone de lado la suposición de derechos naturales, y sólo se reconoce los derechos
estatuidos por un orden jurídico positivo, resulta entonces que el derecho subjetivo en
el sentido discutido, presupone una obligación jurídica correspondiente; más, consiste
en esa obligación jurídica" (7) .

Ahora bien, en Kelsen no estuvo ausente la idea de reclamación directa (pretensión),

sólo que la percibe como un derecho de contenido técnico que autoriza al individuo a
participar del proceso de formación de las normas.

Pero como para dar vida a esta capacidad jurídica de postulación es preciso contar con
la autorización del ordenamiento jurídico, agrega, "en un sentido muy lato,
determinada conducta de deteminado individuo se encuentra facultada por el orden
jurídico, no sólo cuando se concede al individuo un poder jurídico, esto es, la
capacidad de producir normas, sino, en general, cuando la conducta del individuo es
convertida en condición directa o indirecta de la consecuencia jurídica, esto es, del
acto coactivo instituido como debido, o constituye ella misma la conducta consistente
en el acto coactivo" (8) .

El "ser" y el "deber ser" de Kelsen deciden el curso de la legitimación procesal, tanto

como sirvió para que las doctrinas acerca del "derecho subjetivo" prefieran referir a la
relación jurídica que surge del Derecho; a la primacía del deber sobre el ser; o bien,

19
para llevar al campo del derecho subjetivo, directamente, la consideración central de
los derechos de un ordenamiento determinado.

En síntesis, así como el "derecho objetivo" (normas positivas) prioriza el andamiaje de

toda la realidad coexistencial, en el sentido que apunta Legaz y Lacambra respecto a
que se desvaloriza el sentido subjetivo del Derecho orientado hacia un normativismo
que identifica la realidad jurídica con la de las normas objetivas y relega a un segundo
plano e, incluso, niega la sustantividad de lo que tradicionalmente se llama derecho
subjetivo (9) . También el derecho subjetivo encuentra ramificaciones o frentes
diversos que afrontar, especialmente, el aspecto del "deber ser" y las situaciones
jurídicas subjetivas.

b) El concepto de relación jurídica en el derecho subjetivo

Es menester anticipar, siguiendo en ello la aclaración efectuada por Carnelutti, que se

procura establecer en el presente desarrollo un criterio científico, alejado -aun cuando
la proximidad resulte necesaria- de posiciones filosóficas, por cuanto una teoría
general es ciencia del Derecho y por eso se opone a la filosofía.

"Sólo he de añadir -decía el maestro italiano- que para construir una teoría general del
Derecho la observación ha de ser llevada más allá del mismo Derecho...", porque "ni
del derecho, ni de ninguna otra cosa, lograremos saber lo que debemos saber sin
mirar al patio del vecino..." (10) .

En la lucha entre el derecho objetivo y el subjetivo, aparecieron numerosas posiciones

intermedias que terciaron para fundamentar la vinculación.

A veces se habló de la "relación jurídica", donde predominaron las situaciones

subjetivas sobre las objetivas (11) , como es el caso de la doctrina de Del Vecchio (12)
, que pone en relieve que el Derecho es la "facultad de querer y de pretender atribuida
a un sujeto, a la cual corresponde una obligación por parte de otros" (13) .

En estos casos, particularmente detallados en la civilística germana, aceptada por

Borda en nuestro país (14) , se destaca plenamente el parentesco entre el derecho y el
deber que motivan los aspectos del derecho subjetivo.

Otros, en la misma línea, optaron por reflejar las extensiones de la relación jurídica
fuera del marco preciso del deber y el ser, esto es, demostrando que muchas veces
ellos dependen de situaciones tales como la pretensión del interesado, la acción de
derecho sustancial, las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico y los
llamados derechos potestativos.

En definitiva, cada relación "in abstracto" no tenía una estimación práctica idéntica,
como que entre ellas había un sinfín de ires y venires que mostraban la fungibilidad
del concepto.

Sin embargo, la relación jurídica existe, y la consagra el Derecho mismo.

Se ha dicho que la noción más amplia y sencilla de relación jurídica es la de una

relación constituida por el Derecho entre dos sujetos respecto a un objeto (15) ; pero
es una noción inacabada, propia de las explicaciones estáticas del Derecho.

En verdad, a toda atribución corresponde una limitación consecuente (causal), de la

cual surge que el "poder" asignado (derecho subjetivo) tiene un límite natural
(derecho objetivo).

20
En materia procesal este dualismo representa las dos imágenes del derecho de
peticionar. Por una parte, la del sujeto activo que pretende la tutela jurisdiccional, y de
otro, la del derecho que se quiere hacer valer. Esto es, que quien pide, debe estar
legitimado (emparentado directamente) con el derecho que sostiene.

De este encuadre hace que, frente a la idea de derecho, que implica "poder",
"facultad", o "atribución", está el deber que significa, pues, "necesidad" o "abstención".
De suyo, los derechos son renunciables y no así los deberes (16) .

Es cierto que este rostro del deber, a veces se configura como una obligación de corte
moral, un mero deber de moralidad, lo cual conduce a un problema no resuelto que
estriba en la posible exigencia de reclamar por deberes de tal condición.

La ética se hace presente en obligaciones de este carácter, y la distancia con el

derecho subjetivo se aleja cada vez más.

Hace años atrás, Véscovi planteó la necesidad de estudiar la dinámica de las

situaciones evitando descripciones sin sentido como son las del "ser" y las "deber ser".

La realidad es una fuente efectiva para encontrar respuestas, y si observamos que, en

definitiva, encontrar soluciones al derecho subjetivo no son más que exigencias para el
acceso a la justicia, advertiremos por qué es necesario trazar distancia con
formulaciones exageradamente filosóficas y poco pragmáticas (17) .

De idéntica preocupación fueron las reflexiones de Mercader cuando significó el error

de analizar la situación de los derechos presentados en juicio como vínculos
absolutamente consolidados. Sostenía el maestro platense que no era posible
comprender la función del proceso desde esta perspectiva, porque ello importaba
referirlo a un posterius de los hechos. Es decir, "desde las horas en que los primeros
sabios impartieron su primera explicación se ha dicho y repetido que el proceso sólo se
abre después (enseguida) de consolidados los vínculos que deben motivarlo. De ahí
surgió, con categoría axiomática, la certidumbre de que el proceso no puede tener
existencia antes de la situación jurídica que, al término del mismo, debe ser
juzgada..." (18) .

Era necesario abordar una realidad diversa, porque los derechos emergentes de la
relación jurídica no se mantenían inalterables en el curso del proceso; es más, podían
cambiar, modificarse, transformarse y hasta provocar el nacimiento de otros derechos
(v. gr. las costas, los honorarios, la posesión del adquirente en subasta, etc.).

c) La situación jurídica

De alguna manera el existencialismo aparecido en el siglo xix, y que persiste

actualmente, otorga notable preponderancia al estudio de las "situaciones".

Son procesalistas los que originan la tesis, particularmente Goldschmidt (James) y

Kholer. Este último entiende por tal a una relación del sujeto de derecho hacia los
bienes de la vida en general o en particular, que puede tener importancia para el
nacimiento o para el desarrollo de derechos subjetivos; poniendo como ejemplos: la
capacidad de obrar (cualidad jurídica), el poder de representación, la capacidad de
disposición, etcétera.

Por su parte, Goldschmidt indica que no son relaciones jurídicas (consideración

estática del Derecho) las que originan las vinculaciones entre partes; esto es -decía-,
que no son facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o
mandatos, sino "situaciones jurídicas" (consideración dinámica del Derecho), es decir,
situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse, y

21
en último término, del fallo judicial futuro; en una palabra, expectativas, posibilidades
y cargas (19) .

Legat sostiene que el "concepto de situación jurídica no es considerado en otras

doctrinas como un integrante del concepto de persona, sino más bien, como un
concepto destinado a desplazar el de persona en sentido jurídico" (20) .

Por ejemplo, la negación del derecho subjetivo que hace Duguit, a cuyo fin parte del
estudio inexorable de las realidades.

Dice así que "por el simple hecho de que hay sociedades humanas y de que no puede
dejar de haberlas, supuesto que existan hombres, hay una ley social. Afirmar que el
hombre es un ser social, que vive en sociedad y que no puede vivir más que en
sociedad, es afirmar al mismo tiempo la existencia de una ley social. Esto no es una
afirmación a priori, una afirmación de orden metafísico, puesto que resulta de la
observación de los hechos y de la constitución fisiológica y psicológica del hombre...
Este derecho objetivo impone a los miembros del cuerpo social la obligación de cumplir
ciertos actos y de abstenerse de otros. En su virtud, los individuos de un mismo grupo
social se encuentran unos respecto de otros en una situación tal que tienen
obligaciones recíprocas que cumplir y que, en caso de ser violadas, provocan una
reacción social difusa y organizada, según el grado de desarrollo alcanzado por el
grupo en cuestión" (21) .

Esta idea le sirve a Duguit para sostener el subjetivismo del orden jurídico como
sustituto del derecho subjetivo de la persona.

De alguna manera, una idea semejante había sido expuesta por Comte, y la insiste
Larenz en su concepción comunitaria del hombre que refleja las necesidades de su
sociedad y obtiene por esa condición de "miembro" determinadas situaciones jurídicas
(22) .

La situación, entonces, refiere a un estado particular del individuo conviviendo; esa

circunstancia, evidentemente, condiciona el obrar y el haz de derechos, deberes,
facultades, atributos, sujeciones, etcétera, que puedan derivarse.

La fusión armónica de las ideas desenvueltas ponen de relieve cómo el derecho

procesal debe fundarse en los desarrollos de la teoría general para dar efectividad a
sus propios postulados.

De las "situaciones jurídicas" no sólo se desprenden relaciones, sino deberes,

facultades, obligaciones, cargas y demás condiciones para el cumplimiento de los
derechos.

Bosquejada la vinculación, Castán Tobeñas clasifica las situaciones jurídicas subjetivas

de la siguiente manera:

Existen tres grandes grupos: a) el de los deberes jurídicos; b) el de las facultades

jurídicas, y c) el de las posiciones de integración y conexión que se producen entre las
personas como consecuencia del juego y combinación de aquellos dos primeros
elementos (23) .

"En el grupo de los deberes, han de ser subdistinguidas dos modalidades: la de los
deberes legales o generales (que son reflejo inmediato de las normas) y la de los
deberes particulares o en sentido estricto (que constituyen el lado pasivo de la relación
jurídica, como contrapartida de los derechos subjetivos). Subespecie importante de
estos últimos es la constituida por las `obligaciones´ en sentido civil y ordinariamente
patrimonial (que son el lado pasivo del derecho de crédito). En el círculo de las
facultades jurídicas pueden ser subdistinguidos, a su vez, dos sectores: el de los
derechos subjetivos, en sentido estricto, y el de las demás facultades que sólo implican
situaciones protegidas de carácter secundario. El cuadro de éstas últimas es

22
variadísimo... Finalmente, en el grupo de las posiciones jurídicas de integración y
conexión de las facultades y los deberes, pueden ser diferenciadas: a) las situaciones
jurídicas personales, concepto un tanto vago y muy general, que abarca tanto las de
carácter fundamental que constituyen los llamados estados de la persona, como
aquellas otras cualidades o posiciones que se muestran como derivadas y más
concretas, y b) las relaciones jurídicas, que responden a un concepto más elaborado y
de mayor tradición, aunque hoy algo borroso y muy discutido" (24) .

d) El derecho subjetivo y la legitimación procesal

Decimos que la filosofía aplicada al derecho subjetivo ha generado la suerte posterior

del reclamo ante la jurisdicción, porque se desprende de las dos nociones de "poder
personal" y "deber reflejo" la única captación que se efectúa respecto a una modalidad
que, en materia procesal, reconoce múltiples manifestaciones.

Partamos de una noción precisa: la relación jurídica fue acuñada por Chiovenda para
explicar las vinculaciones emergentes del proceso. El principal elemento diferenciador
lo halló en la reunión de los tres intereses primordiales (Judicium est actus trium
personarum, iudicis, actoris et rei), y en las actitudes que cada uno significaba.

La relación procesal es una relación en movimiento, en acción -agrega Chiovenda-;

"mientras las partes y el juez se ocupan de la relación sustancial que es objeto del
juicio, viven ellos mismos en una relación que desarrollan con su actitud. Lo primero
que debe llamar la atención de las partes y del juez es si esta relación está
válidamente constituida; antes de actuar la ley acogiendo o rechazando la demanda, el
juez debe examinar si existen las condiciones para proceder a esta operación..." (25) .

De este encuadre se deriva un criterio muy propio para captar la "calidad" de quien
pide la actuación judicial, ante el "interés" que reclama conseguir de la intervención
judicial.

Luego, si con Goldschmidt se advierte la diversidad interactuante de esas relaciones, y

la certera advertencia de estar frente a "situaciones" que desarrollan en el proceso el
papel de las obligaciones del derecho privado (26) , queda en claro que si bien hay
proximidad entre relaciones y situaciones, en los hechos, no son lo mismo.

Cuando el derecho subjetivo se concreta como una facultad reconocida y garantizada a

una persona por el orden jurídico, en realidad se está fuera de contexto, por cuanto
esa afirmación responde a la "garantía" que representa el derecho de acción.

No es momento de regresar a explicaciones consabidas respecto al por qué el derecho

de acción no es lo mismo que el derecho subjetivo; simplemente debe advertirse que
quien acude al proceso no necesita contar con el respaldo de la razón o de derecho
alguno; le basta para motivar al proceso la intención de hacerlo, y que el Estado le
garantice el acceso, la efectiva posibilidad de actuar. Por eso suele decirse que la
acción es un derecho subjetivo inspirado en el deber del Estado de otorgar tutela
jurídica.

Quien recurre a la jurisdicción, a su vez, ostenta una idea fuerza que postula en la
"pretensión", concepto diverso de la acción pero que carece de sentido fuera del
proceso. Como la misma, necesita demostrar su solidez, debe estar fundamentada. Por
tanto, el contenido de la pretensión será el derecho material que hacemos valer en
juicio. Finalmente, el medio donde portan la pretensión, el derecho material y el
derecho subjetivo de acción, será la demanda: acto procesal específico donde
confluyen todos estos elementos (27) .

23
Esa igualación entre el derecho subjetivo y la capacidad procesal motiva serias
desigualdades, y graves desequilibrios en los principios garantistas que inspira el
moderno derecho procesal.

En efecto, la categorización de las situaciones jurídicas subjetivas destaca la poca

afición del derecho procesal a proteger derechos que no tengan una pertenencia
manifiesta.

La prioridad escala en los derechos individuales de la persona, y solamente el derecho

administrativo muestra alguna apertura hacia los derechos más debilitados en su
representación.

Desde esta visión acotada a intereses específicos, cierta parte doctrinaria dice que la
"legitimación no tiene naturaleza procesal stricto sensu, sino que es identificable con la
titularidad de los derechos subjetivos que se hacen valer en el proceso, sin perjuicio de
que a la invocación y la realidad de esa titularidad pueda dársele un tratamiento
prioritario al fondo, esto es, equiparando su consideración técnica al de un
presupuesto procesal, aun sin serlo estrictamente" (28) .

Claro está que así interpretado el problema, sólo tendría derecho a la jurisdicción
quien acreditase ser titular de un derecho, lo cual, mutatis mutandi, haría las veces de
regreso a una etapa absolutamente superada en la ciencia procesal, cual es la
distribución de roles operantes entre la acción y el derecho.

La fusión que en los hechos resulta es manifiesta: se pide a quien ejercita el derecho
autónomo de acción que sea el titular del derecho subjetivo, originando de suyo, la
identificación que referimos. No interesa al punto, si el rechazo pretensional por
ausencia de interés concreto e inmediato lo sea in limine o al dictar sentencia, lo cierto
es que la calidad del actor supera en importancia el derecho a la jurisdicción o al
proceso justo.

e) Capacidad y legitimación

Una vez definido el interés que moviliza la presentación ante la justicia, nos
encontramos ante un nuevo avatar. No basta ser "dueño" del derecho ni alcanza con
fundar adecuadamente el "interés" que se reclama.

Para postular es preciso, además, tener capacidad para hacerlo de manera que por esa
aptitud pueda ser tenido por "parte", concepto equivalente a obtener la llave de
entrada al proceso.

La idoneidad para ser sujeto de derechos es diversa de la condición para disfrutarlos,

porque bien puede una persona ser capaz de derecho, pero no de hecho, lo que
significa ser titular de un atributo jurídico pero no poder reclamarlo si no intervienen
sus representantes capaces.

Es el caso del menor de edad, el incapacitado, el fallido, entre otros, que si bien
ostentan una condición jurídica que les resulta propia, no pueden perseguir sus efectos
por estar impedidos por otra vía legal.

En este sentido se dice que "de este concepto básico se desprende que deben
distinguirse dos grandes ámbitos en los cuales se desenvuelve la idea de capacidad:
por un lado lo que se denomina comúnmente capacidad de derecho, que significa
idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, o bien capacidad de goce o
capacidad para ser titular de derechos, según las preferencias de cada uno de los
autores que han tratado este tema; por otro lado, se infiere el concepto de capacidad

24
de ejercicio o capacidad de obrar, que significa la facultad de poder ejercitar el propio
sujeto esos derechos y deberes de los cuales es titular" (29) .

De este modo podríamos hablar de una capacidad civil, dada por la posibilidad de ser
titular de derechos y obligaciones, y de una capacidad procesal que se determina por
la cualidad de exigir el cumplimiento de esas atribuciones que ostenta.

Por este punto de vista la legitimación haría a la primera de las configuraciones, en

tanto que la condición de parte, a la restante.

Pero en nuestro sistema no existe fusión entre la capacidad procesal y la material. Es

más, resulta errado pensar en una legitimación civil pues lo propio es hablar de una
capacidad de disfrute (30) .

También es cierto que no es conveniente, ni aconsejable, referir a legitimaciones

civiles, porque de "legitimación" sólo habla el derecho procesal a modo de presupuesto
específico del proceso.

Ahora bien, si la capacidad procesal no se identifica con la capacidad civil ¿qué

referentes le encontramos en tanto las normas procesales son instrumentales de las
que constituyen el derecho de fondo?, y de este modo ¿deben verbalizarse con la
capacidad civil?

La explicación puede partir de un encuentro en el derecho sustantivo que no se da en

el derecho procesal. La capacidad de obrar y la capacidad jurídica son, en el derecho
de fondo, aspectos de una misma realidad. Por eso, transmitidos sus mensajes al
derecho procesal, se referencian las condiciones para ser parte. Exigencias que operan
en el campo de la "legitimación ad processum" y "ad causam".

f) Legitimación "ad processum" y "ad causam"

De lo expuesto se colige una primera reflexión: El derecho de incitar la actuación

jurisdiccional no tiene más relación causal con el derecho al proceso, en sí mismo, que
ese primer acto de peticionar a las autoridades, sea en pos de tutela jurídica o para
resolver un conflicto con otra persona.

Es decir, existe un desmembramiento absoluto entre el "acto de pedir" (y por tanto

debe ponerse fuera del problema de la legitimación para obrar) y el "derecho de
pedir", porque éste último refleja el verdadero quid de la capacidad de postulación.

Por tanto, la legitimación para obrar hace a una coincidencia entre la persona que
requiere el servicio judicial y el que se encuentra dentro del proceso ejerciendo
determinada pretensión. De esa forma, ocupa al actor y al demandado y puede
alcanzar a ciertos terceros.

Algunos autores plantean la necesaria intimidad entre quien reclama la protección

judicial y el derecho que hace a la relación jurídica que presenta; pero resulta más
conveniente trazar distancia pues resulta posible que alguien, aun siendo titular de un
derecho determinado, pueda no tener la aptitud necesario para obrar.

En tal caso, hemos dicho que "si pensamos en una capacidad civil desentendida de la
aptitud procesal (legitimación o capacidad procesal) es probable que quien tenga
derecho no lo pueda reclamar por no cumplir las cualidades que el derecho ritual le
pide que reúna.

"De ser así es natural que se halle una limitación al derecho subjetivo. Y es cierto: el
acceso a la justicia, per se, constituye una limitación de los derechos subjetivos. Pero
igualar la titularidad del derecho con la legitimación procesal sólo sería factible desde
una perspectiva estática; es decir, como legitimación ad processum, que tiene cierta
independencia del derecho o interés que se cuenta, de manera que se impone como un

25
requisito de carácter procesal para que la litis a desenvolver pueda trabarse en forma
debida" (31) .

Lo importante que se deduce a partir de esta situación es que el individuo, como tal,
tiene una serie de atribuciones jurídicas que le corresponden en exclusividad; a veces,
los derechos que ostenta se difuminan o concurren con otros que se comparten con
sus iguales en la vida de relación, y hay otros que sin ser derechos, generan la
atención del interesado por cuanto, aun cuando la situación no le corresponde en
forma personal y directa, lo atrapa en su expectativa de participar como miembro de
una comunidad social. Este bosquejo de situaciones jurídicas subjetivas llevadas al
proceso le otorgarán legitimación; de manera que la íntima relación que se traba entre
la aptitud y la categoría subjetiva (derecho o interés) determina la posibilidad de
lograr protección jurídica.

Estar legitimado en la causa supone tener una situación personal que le permita contar
con una expectativa cierta a la sentencia, lo cual indica por qué la legitimación es,
antes que nada, un presupuesto de la pretensión.

Asimismo, cuando la actuación se ejerce por representación, los actos suscitados son
perfectamente válidos por cuanto la legitimación no ha cambiado el interés que la
causa sustancia.

Diferencia importante, en cambio, ocurre cuando se cede por acto entre vivos o por
herencia un crédito o derecho real y sobre ello acontece un conflicto de derecho, toda
vez que la legitimación no va junto al derecho. No puede confundirse legitimación con
derecho sustancial. En su caso, cada uno cuenta con su propia actitud para obrar.

En síntesis, es importante diferenciar la "legitimación ad processum" que refiere a la

capacidad procesal de los peticionantes, de la "legitimación ad causam", que
constituye un elemento sustancial de la relación jurídica.

La primera se vincula con la posibilidad de lograr una sentencia de mérito sobre la

pretensión y útil a los denominados "contradictores necesarios"; la segunda, por su
parte, refiere a la especial naturaleza que emerge de la relación jurídica, determinando
el grado o tipo de interés que cada postulante tiene en la órbita de los derechos
sustanciales (interés para obrar).

1. Supuestos que presenta la legitimación "ad causam"

Emergencia del caso resulta deducir qué ocurre cuando los intereses del pleito
trascienden la órbita del desenvolvimiento personal, de manera que la calidad
individual se obnubila frente a "lo público" que afecta a los derechos en juego.

De suyo, el interés personal acumula una serie de "interesados" que comunican sus
derechos dándoles un notorio sentido colectivo. El derecho "de todos", así esbozado,
difumina el sentido particular de la "legitimación ad causam", o al menos, lo presenta
con rasgos muy propios.

Igual planteo concitan los procedimientos penales, porque la legitimación no cubre

derechos de pertenencia exclusiva, sino de intereses masificados.

El Ministerio Público, como entidad representativa de esos intereses, asume la calidad

procesal requerida para el andamiaje procesal; también el imputado tiene
"legitimación ad causam", puesto que es el sujeto pasivo de la pretensión punitiva
(32) ; y la tiene, asimismo, el denunciante, aun sin participar directamente en el
proceso (querellante o particular damnificado). En suma, "la legitimación en la causa,
en procesos penales, no es condición de la acción penal, sino de la sentencia de

26
mérito, o sea que para que ésta pueda dictarse, pero sin que su falta conduzca a
sentencia inhibitoria que nunca puede existir, sino de presentarse el caso sería
necesario considerar ese defecto como causal de nulidad del proceso..." (33) .

2. Legitimación en las acciones de inconstitucionalidad

Se trata, en estos casos, de una transformación más de la "legitimación ad causam"

conforme se reglamente el proceso constitucional respectivo.

La legitimación ante los tribunales especialmente constituidos para controlar la

constitucionalidad de las leyes difiere, por vía de principio, de la requerida cuando el
planteo de revisión lo ejercen magistraturas comunes (sistema difuso).

Esta diversificación la profundizaremos en otra oportunidad, pero conviene anoticiar

que es en ellos donde con mayor nitidez se advierte la diferencia de trato entre el
derecho subjetivo y los demás intereses.

Por ejemplo, la Constitución española de 1978 introdujo en el artículo 162.1, b) una

regulación enunciativa de las personas habilitadas para deducir el amparo
constitucional, otorgando esa posibilidad a toda persona natural o jurídica que invoque
un interés legítimo, así como al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. Por su parte,
la Ley Orgánica dispone en el artículo 41.2: "El recurso de amparo constitucional
protege a todos los ciudadanos en los términos que la presente ley establece frente a
las vulneraciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior,
originadas por actos jurídicos, disposiciones o simple vía de hecho de los poderes
públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter
territorial, corporativo e institucional, así como de sus funcionarios o agentes".

Dado que el artículo 46 de la misma ley regula dos tipos aparentemente distintos de
legitimación, según el poder público de que emane la disposición, acto jurídico o
simple vía de hecho que origine la pretendida lesión del derecho fundamental o
libertad pública de que se trate; la doctrina más calificada sostiene que el proceso de
amparo es un cauce restringido, al que no todos tienen acceso pues, pareciera, que no
cualquier persona directamente afectada o que haya sido parte en el proceso judicial
correspondiente está legitimada en este proceso, sino sólo aquellas personas
-naturales o jurídicas- que además han de ser titulares de alguno de los derechos
fundamentales o libertades públicas especialmente protegidos por este proceso (34) .

Por tanto, si el recurso de amparo constitucional es un proceso de garantía a los

derechos y libertades que se funden como derechos subjetivos perfectos cuando los
reclama el directamente afectado, queda en cierta neblina la inteligencia que
corresponde asignar a los intereses legítimos que se aluden en el texto fundamental
como fundamentos de la legitimación.

En otros supuestos, provenientes de la jurisdicción difusa, la legitimación se acomoda

a pragmatismos tales como la existencia de causa, interposición oportuna del planteo
y afección directa del daño que se reclama en la pretensión constitucional.

Focalizado el problema en su planteo estricto, observamos que la legitimación no es un

obstáculo para la acción, sino para el derecho a la jurisdicción.

La desigualdad manifiesta provoca un sentimiento inequívoco de injusticia, indicando la

conveniencia de ubicar a la acción procesal en la dimensión que pertenece al derecho
procesal constitucional, por ser un derecho subjetivo público que pervive como "poder"
de ejercicio y "facultad" de requerir la intervención de un órgano jurisdiccional. No
existe necesidad alguna de contar con derecho a tener expectativas de éxito. Bien
puede activar el aparato judicial cualquier persona, aun por abuso o aprovechamiento

27
de esa facilidad, y no obstante, no persiga establecer ventaja alguna que le aproveche.
La distancia entre la acción y el derecho a obtener la sentencia favorable que fuera
iniciada por Von Blow, es una corriente absolutamente abandonada, prefiriéndose
reconocer la complejidad del acto.

En cambio, el derecho a la jurisdicción, que supone permanencia en la instancia y

posibilidad efectiva de lograr una sentencia fundada, encuentra un serio valladar en
este repliegue.

Por eso en materia procesal constitucional suele practicarse una clasificación que
reglamenta el sistema de legitimaciones.

Así como se permite a ciertos organismos asumir la representación ante la crisis (v.
gr.: presidente del gobierno, diputados y senadores en conjunto, órganos colegiados
ejecutivos, asambleas de comunidades autonómicas, Defensor del Pueblo, Ministerio
Público, etc., siguiendo las pautas de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
español), la apertura indiscriminada se tolera (a modo de acción popular) cuando el
interés rebasa el mero asunto particular.

Se destacan, entonces, tres principios consecuentes:

a) Un sistema de legitimación abierta y sin restricciones cuando el bien jurídico a

proteger corresponde a un interés social.

b) Otro mecanismo de legitimación restringida, a quien afirme ser titular de un

derecho lesionado o invoque un interés legítimo.

c) Finalmente, un método de prohibición popular dirigida a todos los ciudadanos,

cuando se trata de impugnar actos con fuerza de ley o que afecten intereses
superiores del Estado que el mismo Tribunal Constitucional ha de especificar (35) .

3. Los intereses difusos

El derecho difuso o "fragmentado" se posiciona ante la legitimación procesal urgido de

respuestas inmediatas.

En efecto, aquí el problema no está en la ausencia de derechos subjetivos o de

intereses dignos de tutela, sino en la pertenencia indiscriminada. Algo así como un
bien indivisible que admite "cuotas" identificadas en cada afectado. Estos últimos se
hallan en unión tal que la satisfacción de uno solo implica, en principio, la del grupo;
así como la afectación a uno solo, lo es también a la clase (36) .

La cuestión trasciende un purismo metodológico, porque emergen de ella opciones de

caracterización. Es decir, el interés difuso puede ser un "interés jurídicamente
protegido" o un "derecho subjetivo público o privado" (37) ; el primero responde a un
derecho cuya consagración depende de la satisfacción que se le otorgue; en cambio, el
derecho subjetivo tiene, además del correlato "obligacional" (derecho subjetivo
privado), el "poder-deber" público de ampararlo (derecho subjetivo público).

La referencia demuestra que los intereses o derechos difusos encuadran, de acuerdo

con la política particular del legislador de cada país, ya como "interés protegido", ya
como (interés propio de un) "derecho subjetivo".

Ahora bien, los intereses que se enlazan con estos "nuevos derechos" en general
pueden caracterizarse como "derechos subjetivos públicos" (derechos sociales
subjetivos o simplemente derechos sociales, pues su finalidad es tutelar los valores
públicos -el orden, la seguridad, la paz, el poder, la solidaridad, la cooperación, la

28
justicia social-). De ahí la necesidad imperiosa de asegurar su adecuada y efectiva
preservación a través de los medios instrumentales correspondientes (38) .

III. El acceso al proceso

a) Noción de "parte"

Otra reiterada confusión que reina en la dogmática de la legitimación procesal radica

en el concepto de "parte".

Ocurre que, aun teniendo en claro que hablamos del sujeto del proceso, o de los
sujetos que controvierten, muchas veces la noción se vincula con el derecho mismo
que se ventila, es decir, se confunde al sujeto del litigio con el sujeto de la acción.

Hemos visto cómo en secuencias sucesivas el individuo que requiere la actuación del
Derecho y la tutela jurisdiccional necesita cubrir aspectos que van desde la
acreditación de la titularidad del derecho (relación que supone verificar el perjuicio a
un derecho de pertenencia exclusiva), pasar por el control de aptitud (capacidad
jurídica) y terminar con la legitimación ad processum.

Una vez instalado en el proceso, su presencia se constata bajo la condición de "parte",

lo cual asimismo supone enfrentar intereses contrapuestos.

Esta es la inspiración más generalizada, al punto que suele llamarse al proceso civil
como un "juicio de partes", expresando justamente que la actividad jurisdiccional no
comienza de oficio, sino a través del impulso particular que mecaniza la acción.

De esta deducción surge la idea equívoca de establecer identidades entre quien pide y
quien actúa, porque la condición de parte corresponde a un aspecto puramente
procesal, diverso de la capacidad y de la representación.

Bien apunta Palacio que "sólo es parte quien actúa en nombre propio, o en nombre de
quien se actúa. Por consiguiente aquella calidad no puede atribuirse a quien, como el
representante, sea voluntario o necesario, interviene en el proceso en nombre y en
defensa de un interés ajeno" (39) .

De ello surge que, desde la perspectiva de la legitimación, puede formularse una

distinción entre "partes" y "justas partes" o "partes legítimas", en la medida que
dichos calificativos no alteran lo esencial del concepto que se enuncia, pues sólo
refieren a los sujetos que deben figurar en cada proceso concreto, y no a todos los que
efectivamente revisten aquella calidad por el simple hecho de ser los sujetos de una
determinada pretensión (40) .

Ahora bien, como para ser "parte" es preciso tener "capacidad", suelen relacionarse
ambos conceptos, y que autores como Prieto Castro mencionan bajo el rótulo común
de "personalidad procesal" (41) .

Sostiene el jurista español que esta noción se encuentra en la Ley de Enjuiciamiento

Civil cuando emplea la voz personalidad para definir ambas situaciones y la que surge
de la representación.

"La naturaleza de la capacidad para ser parte, es un reflejo de una cualidad otorgada
por el orden jurídico. Debe existir por lo menos y en todo caso en el momento del

29
fallo. El examen de su existencia no corresponde al Tribunal según nuestro sistema
dispositivo, sino que su falta podría ser denunciada por el demandado como excepción.
En cambio, la capacidad procesal es un requisito para la actuación procesal y ha de
existir en todo momento" (42) .

Por tanto, desde una visión estrictamente procesal, al concepto de parte interesa más
captar quién realiza y actúa en el proceso, más que la pertenencia exclusiva del
derecho en debate. Esta última ocupa la noción de "parte sustancial", diferente de la
"parte procesal" que advertimos. Esta característica determina que sea parte quien
asuma los derechos, cargas y obligaciones emergentes del procedimiento
jurisdiccional, lo que significa "que en los supuestos de representación (tanto
voluntaria como legal y necesaria), la verdadera parte es siempre el representado"
(43) .

b) La legitimación como presupuesto procesal

Aun siendo la condición de parte un requisito preliminar que autoriza a desenvolverse

en el proceso, es evidente la inconveniencia de sustanciar toda una tramitación
procedimental cuando alguno de los litigantes no reúne entidad suficiente para
sostener o representar el derecho que persigue se declare.

Por esta causa, la legitimación se ubica en un tramo anterior del proceso. Es un

verdadero presupuesto para la validez de las actuaciones y para su regularidad
intrínseca.

El problema aparece cuando se trata de ubicar el tiempo al que deben controlarse esos
requisitos de admisión, toda vez que si resultan con la misma interposición de la
demanda podría vulnerarse el derecho a la jurisdicción (esto es, el derecho al proceso,
una vez reconocido el derecho de acción); y si lo son posteriores, cabe la posibilidad
de someter a la justicia a un desgaste innecesario, que pudo impedirse.

También es posible indicar como finalidades de estos presupuestos de legitimación,

dos direcciones. Una que se ocupa de validar la relación jurídica que se constituye, y
otra que persigue la eficacia de la sentencia aplicada a las partes legítimas.

En efecto, es preciso distinguir aquellos presupuestos necesarios para ejercitar la

acción, de los otros que importan a la validez de la pretensión. De igual modo, hay un
contingente objetivo que incide en la marcha del proceso, y otro subjetivo que vincula
a los sujetos intervinientes.

Como se observa, todos son presupuestos que hacen al desenvolvimiento normal de

un proceso, pero todos, también, constituyen requisitos para dictar una sentencia
válida (44) .

Se ha visto ya cómo la "acción" opera en un tiempo anterior al proceso. Es una

garantía y un derecho subjetivo, conforme se interprete. En cuanto a la "pretensión",
cabe señalar una particularidad distintiva.

Una persona cualquiera puede tener interés en ocurrir a la jurisdicción llevando su

demanda y ejerciendo, de hecho, la acción sobre un derecho que no ostenta; de tal
suerte, la acción no tiene limitaciones por ser un derecho de pertenencia
indiscriminada; pero difícilmente el objeto pretendido alcance los resultados
esperados, porque el carácter de parte solamente lo obtienen los legitimados activos
(actores) y pasivos (demandados).

Por eso, se dice que el presupuesto para validar la pretensión opera sobre los sujetos
para requerirles, en sus respectivas posiciones, la suficiente legitimación para obrar.

30
No obstante, pueden darse supuestos de transmisión o cambio en la calidad de parte
procesal, sin que ello altere la eficacia misma de la pretensión. Son los casos de
sustituciones, o pluralidad de partes, o de terceros que acceden al proceso con ciertos
paralelismos en los intereses.

La doctrina suele nomenclarlos como "legitimaciones ordinarias" y "extraordinarias"

siguiendo el clásico esquema propuesto por Allorio, según quien afirme la titularidad
del derecho subjetivo o de la obligación sea el mismo "legítimo representante"; o, en
su caso, invoque un interés diverso, pero prima facie suficiente para admitir la marcha
procesal (v. gr. sustituto de parte, acción subrogatoria, etc.).

c) Interés y legitimación

Una proyección importante de las "legitimaciones extraordinarias" se halla en la

posibilidad de confirmar la condición de "parte" a quienes, aun sin resultar "dueños"
del derecho subjetivo, acreditan un "interés" importante, que actúa de soporte para la
legitimación.

De alguna manera es un retorno al problema que presentan los denominados

"derechos difusos", donde la individualización no resulta posible, pero está claro la
masificación del interés en actuar.

En España, la norma constitucional ha dado cierta apertura para la defensa de estas

legítimas preocupaciones colectivas; de modo tal que si en sede ordinaria se declara
inadmisible la pretensión por falta de legitimación activa, se puede recurrir en amparo
requiriendo la calidad de "parte".

En este sentido ha dicho el Tribunal Constitucional que "cuando el objeto del proceso
previo sea la tutela judicial de los derechos fundamentales y libertades públicas... y la
causa de la inadmisibilidad sea la falta de legitimación, este Tribunal no puede
contraer el examen del caso a la mera comprobación de que hubo una sentencia
fundada en Derecho, sino que ha de entrar a analizar la concurrencia o no de la falta
de legitimación, pues en el supuesto de que ésta hubiese sido incorrectamente
apreciada por el Tribunal ordinario, quedarían sin protección ni tutela efectiva el
derecho o derechos fundamentales en cada caso debatidos y su ejercicio quedaría de
facto indebidamente restringido" (45) .

No se trata, esencialmente, de identificar al derecho subjetivo con los intereses

legítimos, tal como lo propone cierto sector doctrinario inspirado, principalmente, por
autores administrativistas (46) , sino de superar algunos dogmas impeditivos del
acceso a la justicia.

En efecto, es evidente que el proceso mismo transforma los derechos inicialmente

actuados y que, en su curso, operan modificaciones, transformaciones y, aun,
creaciones de derechos y obligaciones nuevas (v. gr. condenaciones en costas,
sanciones por astreintes, etc.); tal virtualidad recrea un sinfín de alternancias que
reconocen una dimensión diversa al tradicional derecho subjetivo.

No se trata, ahora, de ver la eficacia que puede dárseles a dichos intereses legítimos
desde las compuertas que abre la flexibilización del concepto de propiedad
individualizada del derecho y el sacrificio o daño de él emergente; sino de entender
que el proceso es una garantía de tutela que no puede cumplirse adecuadamente en la
etapa solitaria que permite el derecho de acción. Es imperioso que la protección cubra
todo el trámite (derecho a la jurisdicción y al proceso justo), para justificar, desde una
perspectiva constitucional, la nueva órbita en que se desplazan los derechos del
hombre (47) .

31
Cuando hablemos de intereses legítimos, o simplemente de intereses, debemos relegar
aquella distancia que surge del Derecho italiano para explicar las diferencias entre la
jurisdicción ordinaria y la administrativa, en el sentido de que mientras la primera
atiende y tutela los derechos civiles y políticos, la segunda se dirige a los temas de
legalidad y autoridad en la gestión de gobierno.

La cuestión más importante, vertebral, es aquella que focaliza el problema en ciernes,

es decir, el objeto del proceso, para luego resolver, desde la dinámica procesal, si la
legitimación para obrar justifica el interés puesto de manifiesto y, en su caso, si la
sentencia puede originar sobre quien pretende los efectos jurídicos que se
propusieron.

IV. Conclusiones

a) Encuentro entre la legitimación y el proceso

Es cierta la afirmación de Almagro cuando predica que "la necesidad de un régimen de

legitimaciones viene impuesta por la colocación que en cada ordenamiento jurídico se
reconozca u otorgue a determinados sujetos, como portadores y gestores de intereses
jurídicos, y por el grado de respeto que establezca en cuanto a la libertad de cada
sujeto (disponibilidades jurídicas)..." (48) .

También lo es que una apertura indiscriminada provocaría un gran desacierto (tal

como acontece con los riesgos de la acción popular, aun cuando propiciemos su
mecanismo) y confusión en la medida que deben ponderarse los derechos y sus
respectivos sujetos.

La fórmula del derecho subjetivo como máximo interés individualizado continúa

ofreciendo seguridades en relación con el vínculo necesario que guardan la sentencia
pretendida y el titular que la reclama. En este aspecto, la legitimación como
presupuesto para validar la pretensión es un tema ineludible.

Sin embargo, hay otros intereses tan importantes y trascendentes para los demás, que
obligan a ofrecerles un marco de tutela diferenciada.

Pensemos, por ejemplo, acerca de los efectos que podría ocasionar una ley
contrapuesta a derechos fundamentales. En estos casos, el interés comunitario es
manifiesto, y el límite tradicional que reclama la pertenencia del derecho y el daño
concreto sufrido pone un valladar francamente intolerable.

Otras veces, la tónica de la materia pone de relieve la importancia de aceptar como

legitimados a quienes representan un grupo de intereses particulares, cuya misión
-directa o indirectamente- puede beneficiar al conjunto. Típico resulta el supuesto de
las acciones en defensa de los consumidores, o del medio ambiente, etcétera, cuando
se ejercen por asociaciones que invocan dicho interés particular.

En definitiva, es obligación jurisdiccional y premisa de cualquier ordenamiento jurídico,

tutelar estos derechos.

Requerir la demostración del daño sufrido no es un aspecto que tenga que ocupar al
problema de la legitimación en el proceso, porque ésta involucra un cuestión de
derecho, extraña al sistema de verificaciones o confirmaciones que el procedimiento
necesita para dictar una sentencia favorable.

32
En todo caso, la atención debe focalizarse en la persona que presenta el reclamo, para
deducir del objeto propuesto las identidades que hacen a la legitimación para obrar.
Para ello será menester esbozar un cuadro de intereses diferentes al que actualmente
rige, esto es, la solitaria captación del derecho subjetivo.

Este es el norte a alcanzar y el compromiso que tiene pendiente la ciencia procesal.

(1) Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Introducción al Nuevo Derecho Procesal, Ediar,

Buenos Aires, 1988, págs. 165/178; "Teoría procesal de la legitimación", L.L., 1989-B, pág. 977;
Derecho Procesal Civil, T. I (Teoría general del derecho procesal), Vol. 1 (Jurisdicción, acción y
proceso), Ediar, Buenos Aires, 1992, págs. 391/418; El Derecho Procesal Constitucional y los
Derechos Humanos (Vínculos y Autonomías), UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México, 1993.
(2) Cappelletti, Mauro, "La protección de intereses colectivos y de grupo en el
proceso civil (metamorfosis del procedimiento civil)" y "Formaciones sociales e intereses de grupo
frente a la justicia civil", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año XI, nros.
31/32 (enero/agosto 1978), págs. 1/40.
(3) Carnelutti, Francesco, Teoría General del Derecho, trad. de Francisco Javier
Osset, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, pág. 199.
(4) Díaz Cruz, Elías, "La doctrina del derecho subjetivo (En pro de la independencia
de la ciencia jurídica y del mantenimiento de sus conceptos fundamentales)", Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, Madrid, mayo de 1947; cfr. Castán Tobeñas, José, Situaciones
Jurídicas Subjetivas, Reus, Madrid, 1963, págs. 31/2.
(5) Seguimos en estos pasajes la exposición de Larenz, Karl, Metodología de la
Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1966, págs. 35 y sigs.
(6) Cfr. Larenz, Karl, op. cit., pág. 36.
(7) Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. de Roberto Vernengo, UNAM-
Porrúa, México, 1991, págs. 142/143.
(8) Kelsen, Hans, op. cit., pág. 157.
(9) Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1975, pág.
723.
(10) Carnelutti, Francesco, op. cit., pág. 9.
(11) Mientras Savigny había tratado de realzar, como unidad elemental (y como
realidad específicamente jurídica) de todo el mundo del Derecho, precisamente a la relación
jurídica (lo que significaba una prioridad lógica del llamado derecho subjetivo sobre el objetivo),
en cambio, el positivismo legal de fines del siglo xix traslada el punto de gravedad hacia éste
último, y aparece así la teoría moderna de las normas, planteada sobre todo por Binding, Thon,
etc., y que adquiere un desarrollo especial en la teoría normativista de Kelsen (Espinar Lafuente,
"Líneas de orientación para una concepción del negocio jurídico", Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, Madrid, junio de 1963, pág. 821). Cfr. Castán Tobeñas, José, op. cit., pág. 15,
nota 1.
(12) Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1960, págs. 367
y sigs.
(13) Op. cit., pág. 368.
(14) Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1953, pág. 33.
(15) Carnelutti, Francesco, op. cit., pág. 184.
(16) Cfr. Castán Tobeñas, José, op. cit., pág. 24.
(17) Cfr. Véscovi, Enrique, "Il concetto del diritto subbiettivo e la realitá
contemporanea", Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1961, págs. 401 y sigs.
(18) Mercader, Amílcar, "Naturaleza y límites de la jurisdicción judicial", Revista del
Colegio de Abogados de La Plata, nro. 11, págs. 349 y sigs.
(19) Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, trad. Leonardo Prieto Castro,
Labor, 1936, pág. 8.
(20) Legaz y Lacambra, Luis, op. cit., pág. 751.
(21) Duguit, León, Tratado de derecho constitucional..., cit.
(22) Op. cit., pág. 207.
(23) Op. cit., pág. 55.

33
 (24) Castán Tobeñas, José, op. cit., págs. 55/57.
(25) Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, trad. José Casais y
Santaló, T. I, Reus, Madrid, 1977, pág. 126.
(26) "Derecho justicial material", Revista de Derecho Procesal, 1946-I, págs. 1 y
sigs.
(27) Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, cit., T. I, Vol. 1, págs.
99/100.
(28) Cfr. García de Enterría, Eduardo - Fernández, Tomás Ramón, Curso de
Derecho Administrativo, T. II, Civitas, Madrid, 1977, pág. 516.
(29) Belluscio, Augusto C. - Zannoni, Eduardo, Código Civil, T. I, Astrea, Buenos
Aires, 1985, pág. 285. Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, cit., T. I ("Teoría
General del Derecho Procesal"), Vol. 1, pág. 393.
(30) Indica Palacio que "la capacidad procesal debe ser claramente diferenciada de
la legitimación procesal. Mientras la primera habilita para actuar en un número indeterminado de
procesos, con prescindencia de las concretas relaciones o estados jurídicos que en ellos se
controvierten, la segunda se refiere a la idoneidad especialmente atribuida para pretender o para
contradecir con respecto a la específica materia sobre que versa el proceso" ( Derecho Procesal
Civil, T. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, pág. 32).
(31) Gozaíni, Osvaldo A., Introducción al Nuevo Derecho Procesal, cit., pág. 169.
(32) Cfr. Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, T. I, Universidad,
Buenos Aires, 1984, pág. 306.
(33) Ibid., pág. 309.
(34) Cordon Moreno, Faustino, El Proceso de Amparo Constitucional, La Ley
(España), Madrid, 1992, pág. 115.
(35) Cfr. Almagro Nosete, José, Justicia Constitucional, Madrid, 1980, págs.
134/138.
(36) Cfr. Barbosa Moreira, José Carlos, "La legitimación para la defensa de los
intereses difusos en el derecho brasileño", JUS, nro. 34, pág. 61.
(37) Cfr. Barrios de Angelis, Dante, Introducción al Estudio del Proceso, Depalma,
Buenos Aires, 1983, pág. 129.
(38) Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, "Tutela procesal de los intereses difusos", en
Derecho Procesal Moderno, Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín (Colombia), 1987, págs.
245 y sigs.
(39) Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. III, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1979, pág. 10.
(40) Ibid., pág. 10.
(41) Prieto Castro, Leonardo, Cuestiones de Derecho Procesal, Reus, Madrid, 1947,
pág. 35.
(42) Ibid., pág. 38.
(43) Montero Aroca, Juan - Ortells Ramos, Manuel - Gómez Colomer, Juan Luis,
Derecho Jurisdiccional, T. II, parte 1ª, Bosch, Barcelona, 1991, pág. 12.
(44) Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Civil, cit., T. I ("Teoría General del
Derecho Procesal"), Vol. 1, pág. 373.
(45) Superior Tribunal Constitucional, sentencia del 11 de octubre de 1982. Cfr.
Cordon Moreno, Faustino, op. cit., pág. 124, nota 29.
(46) Así lo proponen, entre otros, García de Enterría, A. Nieto, Dromi, y un artículo
del ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Rodolfo Barra, "La
legitimación para accionar en la reciente jurisprudencia de la Corte", E.D., suplemento del 26 de
febrero de 1993.
(47) Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El Derecho Procesal Constitucional y los
Derechos Humanos (Vínculos y Autonomías), cit., Cap. II, Sección 4ª.
(48) Almagro Nosete, José, Constitución y Proceso, Bosch, Barcelona, 1984, pág.
189.

34
LEGITIMACIONES PLENAS Y SEMIPLENAS EN EL RENOVADO DERECHO
PROCESAL CIVIL. SU IMPORTANCIA - AUGUSTO M. MORELLO

I. Precisiones

Seguramente el impactante tema de la legitimación, al cual se destina el objeto de la

investigación y propuestas del presente libro dedicado a homenajear a nuestro
máximo procesalista y dilecto amigo Lino Enrique Palacio, es el que en estas horas
marca el importante punto de inflexión de las convergentes avenidas que recorren y
dividen el amplio escenario de nuestros amores (49) .

Irradia una estimulante luminosidad al movimiento por el acceso a la justicia, cancela

raudamente la desprotección que experimentaban vastedad de situaciones jurídicas
que, en el eje de nuevos y cabales derechos -a la vida, al ambiente sano, a la
información y al conocimiento, al resguardo de la privacidad, al disfrute de los
intereses (rectius: derechos) metaindividuales: difusos, colectivos y de carácter
individual homogéneos, el derecho de los niños, etc.-, pedían -exigían- la pertinente
tutela.

La anchísima franja de nuevas libertades y derechos fundamentales en el imparable

envión simultáneo y que, en los torbellinos de un cierre de milenio, actúa como
locomotora de arrastre, de un sensible y activísimo derecho constitucional y procesal
constitucional, muestra como se apagan valores y creencias mientras se ufana por
alumbrar -o quiere hacerlo- otros nuevos de recambio.

Las reformas de las Constituciones de la Nación y de la provincia de Buenos Aires

llevadas a cabo en 1994 (nuevos derechos y nuevas garantías) ponen de resalto la
expansión apuntada y la necesidad que tienen nuestras sociedades -informadas y
participantes- de que el Estado de Derecho, en tránsito agitado hacia el Estado de
Justicia, no se demore: 1º) en el reconocimiento de la existencia de esos derechos que
en su conjunto afirman la esperanza a concretas exteriorizaciones de la dignidad y
calidad de vida, sin discriminaciones, y sin los hiatos que provocan las desigualdades
de hecho; y 2º) en fortificar el elenco de las tutelas provisionales, anticipatorias,
urgentes, satisfactivas antes y durante los desgastantes desarrollos del trámite
judicial: procurar que tal protección sea realmente efectiva y acorde con las
peculiaridades de esos derechos.

El gran paso hacia adelante que ha experimentado el ingenioso mundo de las

legitimaciones extraordinarias, especiales, raudamente hace creer en "otro modelo de
la justicia", en el seno de "otras sociedades". En las que el ciudadano de las ciudades
tiene el inédito protagonismo en una democracia que, en la dimensión social, día a día,
pretende (aun con las luces y sombras de una transición muy confusa) asegurar las
nuevas ilusiones, entre ellas la de que nadie se vea excluido de sus beneficios y
disponga de técnicas de tutela ciertas, expeditas, confiables, que desemboquen en
resultados útiles (50) .

Veamos primero el contexto general de un renovado derecho procesal, donde al

jurista, que en el vértigo de una realidad que se modifica a un ritmo frenético se halla
perplejo, para vencer "esa perplejidad le han sido necesarios unos conocimientos
extrajurídicos, un poco de imaginación y mucha audacia", al decir de Claude Champad
(citado por Héctor Alegría); y sin los cuales la densa red de tecnicismos y capas
teóricas, casi inmovilizan las iniciativas de relevo.

Venimos insistiendo, en el ropaje de las reflexiones, acerca de que la legitimación

(standing) = concepto político, es, por cierto, en estos momentos, la pieza maestra.
Ello así porque la legitimatio es uno de los institutos más sensibles al fenómeno de la
socialización del proceso. Por eso son por demás remarcables las puntualizaciones del
jurista barcelonés Lluis Muñoz Sabaté:

"No es difícil constatar que cuando se destapa el tema del llamado acceso a la justicia
y se intenta develar sus variables económicas, son los planteamientos dogmáticos de

35
la legitimación los que no pocas veces se destacan por su mayor resistencia a facilitar
respuestas operativas. Sin embargo, el hecho de que existan las class actions y figuras
similares refuerza el derecho de facilitación de la competencia postulatoria y de
gestión procesal; la familiaridad del concepto de los intereses difusos demuestra que
aquellos posicionamientos y matices no son invencibles, y como tantas veces ha
ocurrido con otras cuestiones, la dimensión social de la justicia, obligará a adoptar una
actitud renovadora" (énfasis agregado).

a) En consideración a la extensión del contenido de la capacidad de obrar, queremos

decir, de su competencia, poderes y márgenes de maniobra en el litigio o trámite de
que se trate, del que se halla investido el titular de ella, cabe distinguir entre una
legitimación plena y otra semiplena. La primera permite a la parte o solicitante
(jurisdicción contenciosa o voluntaria) el íntegro uso y despliegue de sus atributos,
facultades, cargas y expectativas; en cambio, en las otras y con diferentes grados, por
causas diversas pero atendibles (mientras sean en sí razonables y no desvirtúe el
concepto propio y función de lo que se entiende por legitimación) se está ante una
dimensión menor, más avara, que por tal se proyecta parcialmente. No cuenta con lo
que, normalmente, hace a lo suyo, en la totalidad, tratándose de la legitimación
genuina e irrestricta.

En esa parcial, como en el caso del deudor fallido, desapoderado (arts. 109 Ver Texto,
110, ley 24522), la ley le reconoce una legitimación remanente pero suficientemente
idónea y abarcativa para cubrir la necesaria y adecuada (también efectiva) tutela de
los derechos que debe proteger. Lo mismo ocurre con la actuación de la sindicatura
concursal.

También se desdobla y "recorta" la legitimación de los colegios profesionales. Así,

respecto del de Abogados acerca de lo cual la Corte Suprema ha resuelto que el
artículo 5º Ver Texto de la ley 23187 solamente autoriza al Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal a constituirse en parte y tomar intervención en las
actuaciones de superintendencia que se sustancien con motivo de la reclamación que
pudiera efectuar un abogado de la matrícula contra empleados del Poder Judicial de la
Nación, por faltas de consideración y respeto que éstos cometieren contra ellos (Fallos,
313:1192, causa S.323. XXIII, "Soto, Delfín c/Cosentino C. y otro", 25-II-1992), sin
que, en cambio, este legitimado para participar en un proceso de amparo con apoyo
en los artículos 90 Ver Texto y 91 del CPCCN (CSJN, "Siutti, Atilio c/Administración
Nacional Seguridad Social", 11-IV-1995, D.J., 1995-2, pag. 913) [se puede hacer ésto
o aquéllo, pero no todo ni siempre].

En tanto la legitimación no es sino la idoneidad de la persona para actuar en juicio

inferida de su posición respecto al litigio (Carnelutti, F., Sistema, trad. Sentís Melendo,
T. I, Uteba, Buenos Aires, 1944, pág. 25), va de suyo que la interpretación debe ser a
favor del reconocimiento de una aptitud suficientemente amplia, que es lo que
posibilita el ejercicio pleno de su derecho a la jurisdicción. La Corte expresa, al
respecto: "es manifiesta la legitimación procesal que mantienen los fallidos para
someter a juzgamiento la cuestión de inaplicabilidad de la regla prevista en el artículo
286 Ver Texto de la ley 19551 (art. 273 Ver Texto, ley 24522) ya que la norma
procesal que contiene el artículo 114 Ver Texto de la misma (art. 110 Ver Texto, ley
24522) no los priva de ejercer el derecho constitucional de defensa de sus derechos
cuando no existe coincidencia entre sus intereses y los que debe sostener el síndico en
su calidad de funcionario del concurso (art. 251 Ver Texto, ley 24522)" (CSJN, causa
R. 528.XXVI, "Rospire, Oscar y otros s/quiebra", 15-VIII-1995).

Los ejemplos se multiplican sin cesar, en una problemática cada vez más ensanchada.
Por caso: ¿tiene o no legitimación el Colegio de Abogados para recurrir la decisión del
magistrado actuante en el concurso del deudor no comerciante que ha designado como
síndico a un contador? Se ha respondido que sí, la tiene, por la trascendencia
institucional de la cuestión planteada por dicho Colegio, que va más allá de los
intereses particulares que se ventilan en un proceso concursal y en razón del carácter
de persona jurídica de derecho público (paraestatal) que por la ley 5177 Ver Texto de
la provincia de Buenos Aires (art. 18 , texto ley 5445) ostenta el mismo. Además, por
la indudable representatividad del organismo recurrente (el cuerpo de Abogados del

36
Departamento) para la tutela de los intereses generales de sus miembros (art. 19, inc.
10, ley cit.) (C1ª CC Bahía Blanca, Sala I, "Corporación de Comercio y de la Industria
de Bahía Blanca", 30-VI-1992, L.L., 14-IV-1994).

b) La índole del derecho, o con mayor rigor, el "interés" a proteger, la posición en que
se inserte la propia legitimación en el supuesto específico, el plafón excluyente o
principal de los otros legitimados, la naturaleza más circunscripta o residual del campo
en que actúa la defensa de ese derecho o interés, condicionan y delimitan la órbita de
la legitimación, que será, por consiguiente, más plena o, contrariamente, acotada en el
titular que la hace valer.

No es entonces llamativo, sino derivación natural de esa evolución, que la normativa

constitucional en materia de amparo (y en pro, asimismo, de la protección efectiva y
prioritaria del medio) haya extendido la nómina de los legitimados activos, sin que
pueda ahora la jurisdicción parapetarse en negativas irrazonables, o interpretaciones
restrictivas o desvirtuadoras de ese criterio constitucional medular (art. 43 Ver Texto,
Const. Nac.; art. 20 Ver Texto, Const. Prov. de Bs. As.).

c) Igualmente, se experimenta el mismo fenómeno de ampliación en el campo del

derecho privado: el ascenso sociológico de la "relación de pareja", para el caso,
determina una notoria aproximación al status matrimonial y ello dilata, entre sí y
respecto de terceros, la antes más tenue o amortiguada legitimación de quien ahora se
"siente equiparado a la condición conyugal".

d) Se intenta un primer paso de afirmación, en el sentido de que se cuenta con amplia

capacidad, que a veces es desestimada. Tal, respecto del Defensor del Pueblo, de
conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 Ver Texto de la Constitución Nacional
y 14 Ver Texto, 16 Ver Texto y 21 Ver Texto, inciso b de la ley 24284, modificada por
la ley 24379 Ver Texto. Se ha entendido que aquél carece de competencia para
formular exhortaciones a la Corte Suprema sobre las causas en trámite (CSJN, "Frías
Molina, Nélida N. c/Instituto Nac. de Previsión Social", 21-III-1995, D.J., 1995-2, pág.
447).

e) Suerte semejante es la desarrollada por los terceros, en el supuesto de una acción

por simulación de actos jurídicos que a estar a la jurisprudencia sólo pueden ejercitarla
cuando el negocio simulado les afecta en un derecho subjetivo o cuando es lesionado
un interés legítimo a consecuencia del acto simulado (CNCiv., Sala L, "Jesiortr,
Bernardo c/Kremeraite de Zbak, Leiba", 8-VIII-1984, J.A. semanario nro. 6970, 31-I-
1996).

f) Destino paralelo se verifica, entonces, entre la conversión del "interés" en derecho o

situación jurídica tutelable, y el correlativo ascenso de las legitimaciones. Sin omitir la
recepción constitucional de tales derechos.

g) Y un punto neurálgico: la visión de la tutela jurisdiccional (y del conjunto del mundo

jurídico) no desde la perspectiva del productor del derecho (legislador, juez
administrador) sino del consumidor, el litigante.

Esa perspectiva sociológica realista pone de manifiesto un dato concreto de singular

relevancia en el protagonismo del ciudadano, en sus múltiples intervenciones en la
comunidad; como elector, contribuyente, servidor público, receptor de servicios, titular
de acciones civiles públicas(como en el Derecho brasileño), ingrediente decisivo en la
formación de la opinión pública, o a través de formas semidirectas de participación
democrática o asociativas voluntarias, destinadas a procurar un interés comunitario, o
mediante el peso de las encuestas. Es ya suficiente, en el derecho administrativo,
blandir la sola condición de "vecino" para que la Suprema Corte de Buenos Aires le
reconozca, en determinados supuestos, expresa legitimación en lo contencioso
específico.

Lo mismo acontece con los corrimientos que amplían los senderos del acceso en el
derecho privado o de la seguridad social, de legitimaciones (si no plenas, suficientes

37
para que la defensa de sus derechos no quede en la cáscara del formalismo) a la
concubina, al ocupante de viviendas o predios, o la contundente tutela ganada por los
derechos (e irrestricta legitimación) del niño (Convención de 1989; art. 75 Ver Texto,
inc. 22, Const. Nac.). No hagamos censuras ni discriminaciones: al extranjero, al
asilado, al refugiado, al hombre, de por sí, en principio y como regla en cuanto le
concierne y frente a su menoscabo o desvirtuación debe estar legitimado y contar con
aptitud funcional de poder ejercer la tutela efectiva y continuada de todos ellos (art.
15 Ver Texto, Const. de la Pcia. de Bs. As.).

No deja de ser reconfortante la anchura del régimen amparista a situaciones de

incidencia colectiva (art. 43 Ver Texto, Const. Nac. reformada en 1994).

Ni produce sorpresas, asimismo, que en el presente se trate a "bienes" o "cosas" como

sujetos (la defensa del medio ambiente, el derecho a la salud moral del pueblo,
erradicando la corrupción) (ver art. 41 Ver Texto, Const. Nac).

Empero, y en función de resumen: así es como nacen esas competencias en el torso

de cada legitimación: primero se insinúan y, con el correr del tiempo y una cobertura
cada vez mayor de sus funciones y de los intereses a tutelar, van afirmando el paso a
la legitimación plena, según el registro de ese interés y la necesidad sociológica y
jurídica de brindarle cabal y expedita protección.

II. Fin de siglo. El contexto

A) En el galope de tantísimos desplazamientos la complejidad, la globalización, la

cientificidad de los temas y el diferente perfil de cada parcela, familia de problemas y
aun singulares asuntos conducen, forzosamente, a cualificar, a diversificar las tutelas.
Y ello inevitablemente provoca, asimismo, desde la perspectiva del abogado, una casi
ineludible especialización frente a las fuerzas limitadas de que disponemos y a la
creciente envergadura y complejidad jurídica de cada uno de esos pequeños-grandes
cuadrantes.

Nos referimos aquí, por lo menos, a varias coordenadas mayores que emergieron
desde los años setenta como las vigas que soportan el edificio nuclear del derecho
procesal y, básicamente, resguardo jurisdiccional en lo que concierne a esas tutelas
específicas. A saber:

- Como ya hemos marcado, la dilatación del elenco de los derechos o libertades

fundamentales, obligando a garantías reforzadas de pulida eficiencia en concreto.

- La eficacia -y efectividad- del modelo de acceso a la justicia (art. 15 Ver Texto,

Const. de la Prov. de Bs. As. reformada en 1994).

- El control de constitucionalidad, asegurando el respeto competencial, el equilibrio

moderador entre los poderes del Estado, y en la dinámica de su accionar (u
omisiones).

- La importancia cada vez más notable del derecho comunitario así como la
supremacía y operancia directa de las normas, principios e interpretación
jurisprudencial de los órganos de justicia transnacionales. De influencia cada vez más
intensa sobre los derechos y judicaturas interiores. Con el impacto que ello representa
en el reconocimiento cabal de nuevas y plenas legitimaciones, tal la del niño.

Al asistir a la integración de las regiones y al funcionamiento simétrico del mercado, el

derecho de la contratación internacional se acompasa en la homogeneidad de las
técnicas jurídicas, al igual que la conciencia común respecto a la defensa útil de los
viejos y de los nuevos derechos (los de la tercera y cuarta generación).

38
Todo ello porfiando por la dimensión social -que el duro neoliberalismo restringe y
posterga- en el rescate del valor de la solidaridad.

B) La aceleración en las innovaciones y reencuadramientos se manifiesta de variadas

maneras y con registros inéditos: adaptando, reformando, o sustituyendo las ideas y
los ordenamientos positivos. Desde las convenciones internacionales de derechos
humanos -tal la Interamericana de 1969, Pacto de San José de Costa Rica Ver Texto
(ratificado por Argentina en 1984, por ley 23054 Ver Texto [EDLA, 1984-22])- a las
constituciones nacionales y leyes de desenvolvimiento.

En ese hervidero de ajustes comprensivos del derecho continental, del common law y
de las ex sociedades socialistas, los embates no excluyen el "proceso justo" fenómeno
que no se da únicamente en los países de mayor desarrollo. Por cierto que también
existen dudas y ausencias de criterios firmes para adoptar decisiones que signifiquen
alterar el sentido tradicional.

El cuerpo de la magistratura y los abogados sienten, al presente, que si tienen el deber

de custodiar las formas a que deben ajustarse los procesos, lo han de hacer, sin
embargo, atendiendo en todo momento al fin último al que los mismos se enderezan:
contribuir a la más efectiva realización de los derechos sustanciales. Y con una
sensibilidad especial, porque ése es el espíritu actual del derecho procesal, donde el
primero de los grandes congresos internacionales contemporáneos, el de Gante,
Bélgica (1977) funcionó bajo el pórtico "de una justicia de rostro más humano".

Importa no silenciar que en la Argentina, tradicionalmente (desde los años "50), se

partía del Estado, queremos decir que se contaba con su sombrilla protectora y que
ahora (desde 1990) las iniciativas y responsabilidades se transplantan casi in totum a
la voluntad privada y al mercado, con arreglo al principio de subsidiariedad (ganando
continuos espacios las asociaciones intermedias promotoras de intereses generales,
particularizados: medio ambiente, etc.).

Movidas de tanta significación porfían por un nuevo sostén en donde el espíritu de

lucro y éxito (económico) debe sentir la presión de la solidaridad, a fin de alumbrar un
nuevo humanismo que costará arrancar al capitalismo egoísta de estas horas.

C) El brinco de lo individual a lo social, de lo nacional a lo transnacional, de lo

abstracto a lo concreto, de lo simple a lo complejo, de la teoría a las soluciones no de
escuela, sino pragmáticas, comprendidas y asumidas con convicción por los
operadores y justiciables, son características que se arremolinan con potente voltaje.
Se palpa con demoledora evidencia y arrolladora consistencia en la multiplicación de
nuevas y necesarias legitimaciones. Compactándose en palanca impulsora de los giros
y reformulaciones del pensamiento y política de la justicia, habida cuenta que todos
quieren (queremos) otra cosa de la establecida, en la medida en que ésta exhibe los
negativos signos de la impotencia; de haberse agotado y no tener respuesta.

La lucidez y tenacidad, entre otros de Cappelletti, Storme, Habscheid, Denti, Jolowicz,

Proto Pisani, Fasching, Taruffo, Tarzia, Fazzalari, Grunsky, además de los
calificadísimos cultores iberoamericanos brindan el ejemplo de la puesta al día. Ayudan
todos ellos y en qué forma, a tejer el argumento motivador, que posibilite la
superación.

Es que en el apasionante coto del juicio nos habíamos concentrado en el trámite, en el

juego procesal, en el ejercicio formal de la defensa, es decir en lo ritual, y cada vez
menos en la materia del litigio y la índole vital y trascendente de los intereses
(derechos) que debían ser asistidos de eficaz tutela fuertemente preventiva; y en los
resultados que se debían alcanzar en cada caso, con efectividad y persuasiva eficacia
(algo así como en medicina, el ocuparse cada vez más intensamente de las
enfermedades y muy poco de los enfermos, de las personas que las padecen).

Flaqueó también la teoría de la interpretación, aferrada al conceptualismo y al

garantismo procesal, al juez árbitro, distante y ajeno a las consecuencias útiles que

39
deberían seguirse de lo obrado en el juicio. Por ende, interpretación nada finalista o
teleológica. Cautiva del derecho estricto, arbitraria en relación a la calidad
subordinante (medio ambiente) de los intereses comprometidos y neutro respecto al
sentido social de los resultados. El juez como gran operador de las normas y los
abogados de las técnicas del procedimiento, y nada más que en esos roles.

Los nuevos aires empujan -a jueces y abogados, es el gran desafío- a una

reprogramación sistemática, flexible y realista, cuyas consecuencias se palpen -por la
gente- como que son los más valiosos para la defensa en juicio y los fines de la
justicia, no en abstracto sino en concreto. Que la tutela judicial es funcional, realista,
continua y efectiva.

D) En verdad estamos embretados dentro de una red de tecnicismos y de capas

teóricas que obstaculizan, cuando no frustran, los resultados de la justicia.

Es inocultable que ello suscita una rebelión contra lo establecido que no sabe dar
respuestas sensibles a los requerimientos de hoy y que busca con empeño indeclinable
un derecho procesal diferente, con sustanciales enfoques innovadores, profundos, que
se haga cargo de las nuevas demandas.

Es en este clima, que aflora con tanto ímpetu -incontenible- el eje de la legitimación.

E) Tan copernicanas mudanzas debían llevar como indisociable consectario que sentara
plaza definitiva la audiencia para escuchar la defensa de inéditos nuevos derechos que
antes se encasillaban como "intereses legítimos" o tal vez, más débiles, como "simples
intereses de hecho", los que de oscuros personajes en el paisaje jurídico, han subido
-sin red- a derechos constitucionalmente prioritarios, preferentes. Que se resumen en
los derechos a la vida, a un ambiente físico y ético "sanos", a la calidad de la
coexistencia.

III. Línea actual de posición

Lo anterior no podía sino enunciar, con sonoras clarinadas, que una ansiada visita -la
acción popular- pronto se habrá de materializar entre nosotros, y lo hará con vocación
de permanencia y no como huésped transitorio.

Ciudadano legitimado de "la acción popular constitucional" para requerir la declaración

de nulidad de los actos lesivos al patrimonio público o a la moralidad política o
administrativa del Estado (51) .

A) Lo sugerente es que nos envuelve ese franco y caudaloso ingreso de incontables

legitimaciones, admitidas en un primer tiempo, a regañadientes, sólo como
"extraordinarias", "atípicas", "anómalas", "especiales" y muchas veces de alcance muy
restringido. A esa rauda floración también ayudó lo hecho en otras parcelas
coimplicadas en un movimiento de avance global, en el cual las diversas alas toman
osadas posiciones apoyándose mutuamente, con lo que logran hacer girar al conjunto.

B) Lo anterior nos lleva, inexorablemente, a que no sea únicamente en el individuo

que se deba reparar -acotará Cappelletti, el ilustre maestro de Florencia- sino también
en "los grupos, la sociedad en síntesis; en las necesidades, las exigencias, las
aspiraciones de individuos, clases o categorías y, por tanto, a toparnos con los
obstáculos -jurídicos, pero también económicos, políticos, culturales, etc.- que se
interponen entre el derecho entendido como producto (ley, sentencia, acto
administrativo) y la justicia entendida como demanda social de aquello que es justo".

Tampoco extrañará que esa línea de pensamiento igualmente ilumine que "así como
en la economía, en el derecho se sustituye -o debería sustituirse- una concepción

40
concentrada exclusivamente en el suply side por una visión más realista en la cual se
inserta y asume igualmente importancia, la demanda side".

Concentración, inmediación, flexibilización de los principios, colaboración y

transparencia en los sujetos bajo la orientación firme e inteligente de un juez dotado
de deberes de ejercicio activo, y registración suficiente, seguro en la aplicación de las
reglas de la sana crítica y en la motivación de los actos sentenciales, han de
sobrevenir, si se arropan en una mentalidad distinta, que es la que oficia de
perceptible embajadora, para lograr el rápido placet de los nuevos legitimados.

Con ello el proceso constitucional justo en el ámbito civil se aproximará (en esta fase
histórica) a la pauta guía preambular de afianzar la justicia.

Pensamos que ha madurado el plan que consiste en romper con el todavía vigente
modelo porfiadamente complicado y disfuncional, con su añejo ritualismo y con la
desviada preferencia por una excesiva técnica garantista que ahoga el contenido del
proceso y perturba el verdadero rol asignado a lo instrumental y de servicio, que es lo
que desde sus orígenes identifica a lo procesal. Y que le hacía posponer,
inexplicablemente, el cabal reconocimiento de legitimaciones que, paradojalmente,
debían haber estado abiertas a la jurisdicción sin retaceos. Ceder el paso a otro
modelo más adecuado a las exigencias del justiciable de estos días y, desde luego,
más sensible y éticamente más hospitalario para los fines genuinos de la justicia.

En todo ello, cabeza de infantería es la legitimación.

IV. El nuevo horizonte

Para esta estación, podemos arribar a una síntesis.

1. Es inocultable -notorio- que se busca con empeño indeclinable un derecho procesal

diferente, con sustanciales enfoques inteligentemente innovadores, que se haga cargo
de los nuevos derechos, de las nuevas demandas de la sociedad y de las nuevas
exigencias de tutela.

En la praxis, lo que está en uso día a día se ve barrido de su pedestal formalista,

queremos decir del engolosinamiento por el "amor al sistema" -Chiarloni-, "a las
formas". Desde sus sustentos básicos había de poner las barbas en remojo y, dando
necesario anclaje a las exigencias de la circunstancia -nuevos derechos, distintos
problemas, diferentes reclamos de los usuarios (consumidores), asuntos de endiablada
complejidad y un manto de rapidación para la totalidad del universo jurídico-, adecuar
las explicaciones científicas a esos cambios, a los reclamos de la realidad. Acoger
nuevas -y diversificadas- técnicas de tutela, sin fugarse la jurisdicción nada más que a
la sentencia de mérito olvidándose de la protección anticipada, de las respuestas
satisfactivas a recaer durante el desarrollo del trámite, privilegiando el factor tiempo y
la razonable reducción del espesor del conocimiento, valiéndose nada más que del
fomus bonis iuris, para escalonar sentencias provisionales, pero cuyo verdadero
alcance es el de la condena que da solución al menos parcial al bien de la vida
pretendida. Bienes intrínsecamente prioritarios, insustituibles para el hombre, su vida
y la dignidad de ella.

2. Ese enriquecido y estimulante panorama (maguer la maltrecha imagen del servicio

de justicia de estas horas) en la evolución de los conceptos e instituciones acerca de
las cuales nos estamos ocupando erige a la legitimación en la causa y al mismo tiempo
efecto de tan formidables mudanzas y en el verdadero conquistador de nuevas
fronteras.

41
Nos parece que, sin hesitación, corresponde acordarle primacía o liderazgo por su
trascendencia en los límites de la apertura. Es que, merced a su impronta política, la
legitimación se ha visto llevada a un protagonismo indiscutible y de estimulantes
consecuencias superadoras de lo que demostró ser insuficiente. Su limpia y directa
marcha ha despejado del exceso teórico, ese empalagamiento de justificaciones
seculares en torno de la acción y de la jurisdicción, cuando estábamos ansiosos en
superar los eclipsados circuitos tradicionales, para descubrir otros parajes nada
secundarios, o carentes de importancia.

3. La legitimación actúa como una cuña profunda y expansiva, que se emancipa de

desgastantes e infructuosas fidelidades al sistema, a la escuela, que al cabo estorban y
dificultan el andar al encerrarse, gozosas, en las disputas inconducentes de profesores
(Puig Brutau).

Más legitimaciones frente a nuevos derechos, diferentes conflictos y afinadas formas

del trámite judicial palpitan en el seno de las sociedades que escuchan ya los ruidos
del siglo xxi. Asistimos -todavía con ciertas promiscuidades y no poca perplejidad- a
una reconversión de los valores, del sentido, del orden de relevancia y de la escala de
los fenómenos, lo que comprensivamente hace mudar las normas, los fundamentos y
los principios instrumentales.

4. La legitimación -por derecho propio- se levanta ante las tierras a conquistar a la

vanguardia de la renovada etapa inmediata. Porfía por la efectividad amplia,
diversificada, sin escollos, del enjambre de derechos y libertades fundamentales que,
en la transición de un cultura (consensuada con el Derecho) demanda otro "libreto" y
por ello seduce a los justiciables y a las cortes de justicia de Occidente (52) .

5. Nada mejor, y cerramos este tributo al fecundo procesalista y al entrañable

compañero Lino, que el tema elegido nos continúe aguijoneando vivamente a repensar
la tutela jurisdiccional y, por encima de todo, a destrabar las privaciones de justicia a
consecuencia de las que muchos, en la praxis, estaban silenciados, por la negativa a
extenderle su pertinente legitimación, pasaporte o salvoconducto imprescindible, a fin
de hacerse oír y obtener la respuesta justa de los jueces.

(49) Algunas advertencias para la adecuada comprensión de los desarrollos del

texto, sobre la apertura legitimatoria:
1) Utilizamos las expresiones "legitimación extraordinaria", "atípica", "anómala", etc., en el
sentido de mostrar el arrollador ingreso, consolidación y expansión de las nuevas manifestaciones
y reconocimiento de tutelas específicas y efectivas de intereses y situaciones subjetivas
diversificadas, que ahora, como claros derechos, son tratados por el ordenamiento jurídico con
base institucional y política, de manera preferente, en un movimiento de trascendental
importancia.
No es aplicable, por consiguiente, la versión ortodoxa que atribuye a las "legitimaciones
extraordinarias" un alcance más restringido y que opera en el interior de un proceso singular. En
esos casos se repara en que la titularidad del derecho material se reconduce a la figura del
sustituto procesal, en la medida en que se le atribuye (y funciona como tal) la condición de parte
legitimada a quien es ajeno a la relación jurídica sustancial en controversia. Es un fenómeno de
disociación de los roles de los sujetos legitimados para obrar y aquellos que son los titulares de la
respectiva relación de fondo (ver Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot,
1967, págs. 415-416).
2) No es objeto de investigación en este trabajo la peculiar exteriorización de la legitimación de
obrar ni, tampoco, de la legitimación procesal, es decir, la aptitud o competencia en el trámite del
promotor de la pretensión accionable. De allí que no nos ocupe la coincidencia o correspondencia
estructural y funcional que se verifica en la dinámica de un litigio singular respecto de las
personas (sujetos) que actúan en ese proceso respecto de aquellos a quienes la ley habilita de
manera especial para pretender y contradecir en orden al objeto y contenido (la materia) del
juicio de que se trate. Ni, por implicancia, el emplazamiento de ese elemento esencial -la
legitimación- en los registros de presupuesto procesal, condición de procedibilidad o, en puridad
de un típico y decisivo componente intrínseco de la pretensión, que condiciona su admisión o
(cuando ella no es manifiesta y se verifica recién en la sentencia de mérito) su procedencia. Tan
vivaces y sugerentes facetas de la legitimación, tanto activa como pasiva, son asumidas en otros
ensayos de esta obra colectiva.
3) Finalmente, sólo hacemos mención (esporádica) a las legitimaciones grupales, de categorías o
clases, o a las posibles combinaciones entre las diversas formas en que en estas horas las
mismas se presentan y "funcionan".

42
 (50) Cappelletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, Clarendon
Press, Oxford, 1989, págs. 272 y sigs.; Minc, Alain, La Borrachera Democrática (el Nuevo Poder
de la Opinión Pública), trad. de José Manuel López Vidal, Temas de Hoy, Madrid, 1995, págs. 139
y sigs.; Pellegrini Grinover, Ada, O Processo em Evoluçao, Forense Universitaria, Río de Janeiro-
San Pablo, 1996, págs. 97-152; Daniel, Jean, Viaje al Fondo de la Nación, trad. de Oscar Luis
Molina S., Andrés Bello, Chile, 1995, págs. 157-165 (la utopía inevitable); Fayt, Carlos S.,
Nuevas Fronteras del Derecho Constitucional (la Dimensión Político-Institucional de la Corte
Suprema), La Ley, 1995, págs. 85 y sigs.; Morello, Augusto M., El Proceso Justo, Platense,
Abeledo-Perrot, 1994, págs. 55 y sigs.
(51) Pellegrini Grinover, A., op. cit., pág. 488, nro. 8, "Acciones cívicas públicas y
acción popular constitucional. Conexión y continencia". Ya en 1977 José Carlos Barbosa Moreira
sostenía esa proyección. ("A açao popular do dirito brasileiro como instrumento de tutela
jurisdiccional dos chamados interesses difusos", en Temas de Derecho Procesal, Saraiva, San
Pablo, págs. 110 y sigs.). Ver ahora, a los diez años de vigencia de la ley 7347/85, el hermoso
libro de autores varios, Açƒo Civil Publica, coordinador Edis Milaré, Revista dos Tribunais, San
Pablo, 1995; en especial los trabajos de Antonio V. Benjamín(págs. 70-151), Celso Antonio
Pacheco Fiorillo(págs. 163-192), José Carlos Barbosa Moreira(págs. 277-291), Rodolfo de
Camargo Mancuso (págs. 438-450). Bien se destaca por Fabio Feldmannla importancia de la
acción civil pública como factor de movilización social(págs. 268-276).
(52) Importa señalar que el ordenamiento jurídico opera sobre los datos de la
realidad humana que representan los intereses y la actividad que se desenvuelve en el plano
social, e interviene para valorar, cualificar, tutelar, dirigir, limitar o impedir la actuación de esos
intereses y la aplicación de la actividad y de los resultados relativos que se recogen en su
significación individual o entidad organizada.
En resumen: el destinatario principal de la actividad y de la tutela se cualifica potencialmente en
un centro de interés y en un motor de actividad tendiente a la realización de esos mismos
intereses. Y, de suyo, a su tutela si fueran amenazados o menoscabados. Desde el plano de la
norma -y de su evolución dinámica y creativa- se atiende a la posible relevancia de intereses
humanos; no todos -en cada circunstancia histórica- son merecedores de tal trascendencia
jurídica y reforzada protección; la actividad y los propios intereses son, entonces, jurídicamente
irrelevantes, o secundarios. Un sujeto (jurídicamente individual) o un grupo (categoría, clase,
etc.) de hombres se erigen así, al amparo de una situación subjetiva tutelable, en el eje (centro)
de imputación derivada de las normas que operan en el horizonte de la realidad social (cfr. Nicol•,
Rosario, "Le situazioni giuridiche soggettive", en Letture di Diritto Civile, a cargo de Paolo Zatti y
Guido Alpa, Cedam, 1990, pág. 129, nro. 1).
Y volvemos al comienzo. Es muy dilatado el campo de significación de la `legitimación´, con un
claro y enérgico epicentro político en cuanto concepto axial para justificar la autoridad y la
obediencia (Aron) y que en el derecho procesal (y procesal constitucional) dibuja la competencia
específica de alguien en relación al Derecho para pedir tutela y ser escuchado. Su persistente
lozanía lo emplaza como una de las verdaderas y pujantes matrices científicas del renovado nivel
de nuestra disciplina (cfr. Botana, Natalio R., La Legitimité, Probleme Politique, Centre D´Etudes
Politiques, Lovain, 1968).

LEGITIMACIONES ATÍPICAS - JORGE W. PEYRANO

"Pobre capacidad es la que se saca únicamente de los libros"

Montaigne

I. ¿Qué se entiende por legitimación procesal, y cuáles son las tendencias que se
registran en la materia?

1) Enfoque tradicional

Los "grandes temas" del pensamiento procesal eran hasta un pasado reciente,
verbigracia, el examen moroso y profundo de las nociones de acción, jurisdicción y
proceso, y de los conceptos periféricos y complementarios de los referidos. Sin duda
que siguen siendo "grandes temas", pero el interés actual se ha desplazado
-correspondiendo así a una visión más pragmática de las cosas y congruente con la
suerte de postmodernismo procesal reinante (53) - hacia asuntos un tanto más
"pedestres" si se quiere, aunque también más rendidores desde la perspectiva del
quehacer cotidiano. Entre tantas nuevas cuestiones que concitan la preocupación
generalizada de hoy, destaca todo lo relacionado con la legitimación procesal. Dicho

43
concepto en la actualidad no sólo se ha "ensanchado" (54) en comparación con el
espacio que se le asignaba otrora, sino que, como veremos, también se ha alterado su
faz. Pero, claro!, antes de dar cuenta de lo que sucede por estos días, conviene
memorar lo que se sostenía ayer no más.

Antes de comenzar de lleno con el tratamiento de lo que hemos denominado "enfoque

tradicional" del asunto, creemos que puede resultar provechoso recordar la pluralidad
de apelativos que, con significados equivalentes, han servido para identificar a la
legitimación procesal. Veamos. Sin pretensión de formular enumeraciones exhaustivas,
podemos citar las siguientes denominaciones que -con valor equivalente- se han
empleado para referirse a la institución que nos ocupa: "legitimatio ad causam" o en la
causa, legitimación para obtener el dictado de la sentencia de mérito, legitimación
para pretender o resistir, legitimación para obrar, y también la menos conocida
"personería sustantiva de las partes" (55) . En todos los supuestos siempre se ha
considerado que un déficit relacionado con dicha institución padecido en el
emplazamiento de la parte actora, da lugar a la interposición de la defensa de falta de
acción (56) y, en su caso, a la excepción previa de falta manifiesta de legitimación
para obrar (57) .

En lo atinente al "enfoque tradicional" bajo la lupa, pueden señalarse dos etapas

nítidamente diferenciadas. Una primera -más simple y poco elaborada- donde se decía,
por ejemplo, "no tiene acción porque no tiene derecho" (58) ; y así sólo quien fuera
titular de ese derecho material podía estar legitimado para ejercer la acción puesto
que sin aquél no podía existir ésta" (59) .

Posteriormente y al compás del progreso de los estudios acerca de la autonomía del

derecho de acción respecto del derecho material llevado a juicio (60) , comenzaron a
separarse las nociones y a reelaborarse el concepto de legitimación en la causa.
Recuerda De Gregorio Lavié lo siguiente: "Las opiniones de los autores no coinciden en
el concepto de legitimación en la causa, dividiéndose en dos grandes grupos. En el
primero tenemos los que la explican como la titularidad del derecho o relación jurídica
material objeto del proceso, y en el segundo los que reclaman una separación entre
las dos nociones y aceptan que puede existir la primera sin que exista la última". Es
que -como bien se ha apuntado- se puede disfrutar de legitimación en la causa se
posea o no el derecho sustancial correspondiente" (61) .

Tampoco se puede perder de vista que la falencia respecto de la legitimación en la

causa, puede obedecer a razones diversas y distintas de la problemática estrictamente
relacionada con la titularidad del derecho material en debate (62) .

Devis Echandía -además de aportar claros ejemplos (63) demostrativos de lo acertado

de los planteos efectuados en esta segunda etapa- viene a esclarecer aún más los
alcances de la concepción que desliga (vale decir que no los vincula necesariamente) a
la legitimación procesal de la titularidad del derecho material objeto del juicio: "No se
trata de ser el titular o el sujeto pasivo del derecho o relación jurídica-material (lo que
supondría que ésta existiera) sino del interés en que se decida si efectivamente existe
(y, por tanto, aun cuando en realidad no exista). No importa la inexistencia real o
efectiva del derecho o de la acción jurídica material, pues la legitimación sería perfecta
desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en discusión sean
el demandante y el demandado.

De modo que debe razonarse siempre sobre el supuesto de que pueda existir esa
relación o derecho material y examinar cuáles deben ser los sujetos de ese interés en
el litigio" (64) .

Como fuere, lo cierto es que no puede preterirse -pese a los susodichos desarrollos-
que lo más frecuente es que la falta de legitimación en la causa concuerda con la falta
de titularidad de la relación jurídica sustancial.

44
2) Enfoque contemporáneo

La precitada separación conceptual correspondiente a la segunda época del enfoque

tradicional no puede ser reprochada como inexacta, pero sí, quizás, se le puede
imputar que incurre en una suerte de alarde de "acrobacias intelectuales" que de algún
modo se desentienden de la "la cosa de todos los días". Precisamente, una de las
características del "enfoque contemporáneo" de la legitimación procesal, es su
particular interés por registrar en su seno la vida palpitante, sus novedades y poder
dar respuesta a las concomitantes nuevas problemáticas. Ahora sí, creemos encuentra
explicación el copete que encabeza este trabajo; y también la inclusión de lo
expresado hasta aquí. Es que, en cierta forma, hablar de la legitimación procesal hoy
equivale a hablar de "legitimaciones atípicas", por lo menos vista la cuestión desde la
óptica tradicional en materia de legitimación. Con esto no queremos afirmar que los
enfoques ortodoxos están equivocados, sino más bien que necesitan una
complementación exigida por las realidades acuciantes de la hora que no encuentran
cabida adecuada en los límites de la legitimación procesal "clásica".

Por lo tanto es que, a partir de aquí, encararemos la tarea de proponer nuestra visión
de la legitimación procesal en la actualidad (empresa durante la cual intentaremos
diseñar una concepción que pueda amalgamar las viejas y las nuevas fronteras de la
legitimación procesal); y también pasaremos revista a algunas legitimaciones
procesales que presentan ciertas características singulares que -tanto ayer como hoy-
las hacen acreedoras al calificativo de "atípicas", por lo menos por algún tiempo más.

En primer lugar, debemos consignar que el ya mencionado ensanchamiento de la

noción de legitimación obedece, en buena medida, a la irrupción de la temática de los
"intereses difusos" en el firmamento procesal. Sobre el particular, Barbosa Moreira
apunta: "En la medida en que se admite la posibilidad de postular por vía judicial la
preservación de semejantes intereses, corresponde luego indagar a quién se debe
reconocer calidades para instaurar el proceso ordenado a tal fin. El deseo, hoy tan
generalizado, por la protección efectiva de los "intereses difusos" suscita renovada
meditación sobre un problema clásico de la ciencia procesal: la legitimación para
obrar" (65) . Si bien todo ello es así, la crisis del concepto tradicional acerca de la
legitimación procesal también parte de las nuevas corrientes existentes sobre la
función judicial (por ejemplo, la llamada función judicial preventiva de daños) que
poca relación guarda con la perspectiva tradicional en la materia (66) . Más todavía:
en los días que corren se busca lo "justo concreto"; vale decir hallar la solución justa
"para este caso", no despertando mayores simpatías las especulaciones teoréticas.
Pareciera ser, entonces, que una descripción de la legitimación procesal ajustada a la
hora actual, debe respetar dichas coordenadas. Es decir que, por lo pronto, debe dejar
traslucir que no puede hablarse de "legitimación procesal" como si se tratara de un
concepto aplicable sin más ni más "in genere"; y, además, poner en evidencia que
consiste en un fenómeno multifacético que exige que cada situación deba ser
verificada para comprobar si en ella se registran (o no) lo que debe interpretarse como
"legitimación" en el caso dado. De algún modo, la descripción que hacía Couture del
fenómeno (67) se acomoda a tales exigencias por señalar que concurre cuando, en
virtud de diversas razones, media una peculiar relación de un sujeto con el objeto del
proceso en cuestión. Definiciones más modernas, también se interesan por subrayar la
especial relevancia de lo "concreto" para reconocer (o no) legitimación causal a los
sujetos intervinientes en un proceso (68) . También Palacio parece estar conforme con
una visión concreta y "caso por caso" sobre legitimación procesal (69) .

Por nuestra parte, proponemos la siguiente descripción de legitimación procesal: es la

aptitud de un sujeto o de una pluralidad de sujetos para postular proveimientos en
determinado proceso, procedimiento, tramos o aspectos de los mismos. Pasaremos
ahora a explicarlas sumariamente. De ella, globalmente, se puede predicar que
persigue dejar en claro que resulta desacertado hablar de la "legitimación",
correspondiendo más bien explayarse respecto de las "legitimaciones". Vale decir que
dicha aptitud postulatoria debe merecer análisis en cada caso concreto, no siendo,
entonces, válido referirse a la legitimación procesal a través de un concepto unívoco
que permita siempre a priori determinar cuando concurre (o no). De ahí la alusión a
determinado proceso, procedimiento, etcétera. La efectuada resulta ser, pues, una

45
mera descripción aproximativa. También globalmente, cuadra decir que se ha usado
una locución si se quiere imprecisa (aptitud para postular) para identificar a la
legitimación, en vista a evitar toda referencia a la relación material en debate, puesto
que, a veces, ésta ninguna relación guarda con la problemática de la "legitimación".
Devis Echandía nos ilustra sobre la existencia de situaciones de dicha laya,
expresando: "pero existe una especial legitimación para ciertos actos procesales sin la
cual no pueden ser eficaces, que se refiere no a la capacidad procesal en general sino
a la facultad que puede tener una parte para realizar válidamente determinados actos
procesales. Porque la capacidad procesal (para ser parte y para comparecer en juicio)
no significa que las partes pueden ejecutar toda clase de actos procesales en el curso
del juicio, con la plenitud de sus efectos jurídicos. Al contrario, la ley limita muy a
menudo a determinada parte la facultad de interponer recursos contra las providencias
del juez, de formular excepciones, de contrainterrogar testigos, etcétera. Entonces se
trata también de una especial legitimatio ad causam porque nada tiene que ver con la
relación sustancial que conforma la legitimación en la causa. El acto procesal que
ejecuta quien carezca de esa especial facultad será ineficaz, y el juez no debe
atenderlo. Pero no se trata de nulidad propiamente dicha. Pueden citarse los siguientes
ejemplos: solamente la parte desfavorecida con la sentencia o providencia puede
interponer apelación (o reposición si se trata de autos) porque es inadmisible que se
recurra contra la decisión favorable al recurrente" (70) . Por supuesto que puede
acontecer que una parte que goza, en general, de legitimación en la causa carezca de
determinadas facultades procesales (71) . Vaya como ejemplo, el supuesto de las
denominadas "cuestiones endógenas". Efectivamente, tratándose de dichas cuestiones
(ambas partes o una de ellas) carece de aptitud para formular postulaciones, no
obstante disfrutar de legitimación en la causa en general. Son los casos, verbigracia,
del recurso directo por apelación denegada (en el cual no puede terciar el recurrente),
sino sólo el recurrido, de los conflictos negativos de competencia entre dos tribunales
(72) y de algunas formas recusatorias en ciertos ordenamientos procesales. Al
respecto, se ha manifestado lo que sigue: "En suma, la parte no tiene voz o voto en el
trámite de la recusación `endógena´, así como tampoco los puede convocar en los
conflictos de competencia entre jueces (art. 8º) o bien, incluso, cuando el subrogante
considera improcedente el apartamiento de su predecesor (art. 14). Y así, dicho
trámite doméstico del tribunal resulta res inter alios acta para el litigante: se trata de
un concierto entre terceros (los magistrados) que no puede aprovecharlo o
perjudicarlo" (73) .

La parte final de la descripción en análisis, encuentra justificación en que pueden

existir legitimaciones "parciales" o "colaterales", tal como la representada por la
aptitud del tercero dueño del bien embargado para postular su desembargo.

En otro orden de cosas, cabe acotar que con la inclusión de la referencia a una
eventual "pluralidad de sujetos" se procura abarcar las hipótesis de "legitimación
colectiva", tan en boga.

Con lo propuesto y explicado, no se persigue, en modo alguno, impugnar las

conclusiones consolidadas -alcanzadas en la ya recordada segunda fase evolutiva de la
legitimación procesal. Sí, en cambio, se ha buscado complementarlas y de alguna
manera enriquecerlas con aportes provenientes de la experiencia; logrando así, de
paso, quitarle un poco de la rigidez y del excesivo racionalismo que las aqueja.

A continuación, nos ocuparemos de examinar, brevemente, algunas legitimaciones

"atípicas" (dicho ello con el significado explicitado más arriba), en particular.

II. La acción popular

En verdad, la acción popular es una vieja conocida en nuestro medio puesto que está
presente en el inciso 5º del artículo 144 Ver Texto del Código Civil, que reza: "Los que
pueden pedir la declaración de demencia son: ...5º Cualquier persona del pueblo,
cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos"; norma que ha sido

46
encuadrada en tal "categoría procesal" merced a opiniones de civilistas no sólo de
procesalistas (74) . Cierto es que en derredor del mencionado proceso de insania se ha
tejido una diserta pero no pacífica trama de criterios encontrados. Así, mientras muy
autorizadas voces (75) sostienen que cuando se promueve un proceso de declaración
de incapacidad a través de la presentación del "vecino" prevista por el inciso 5º
artículo 144 Ver Texto del Código Civil debe interpretarse que tal presentación es una
verdadera "demanda judicial" y su promotor "un actor", otras igualmente prestigiosas
entienden que se estaría ante una suerte de "denuncia civil" y que el denunciante
respectivo no asumiría el rol de parte (76) . Por nuestro lado tenemos formada
posición al respecto enrolándonos en la segunda de las corrientes expuestas,
expresando: "O ¿acaso puede hablarse válidamente de una demanda carente de
pretensión o de un actor que no postule la satisfacción de una pretensión? Así las
cosas y existiendo, entonces y además, en la especie un acto provocatorio de la
actividad jurisdiccional carente de pretensión, pensamos que estamos -tal como
subraya la propia terminología usada por el Código Civil y por el CPCCN- ante una
denuncia civil y no frente a una demanda propiamente dicha. Distinto es el caso de
otros supuestos donde incorrectamente los textos legales califican como `denuncias´ a
verdaderas demandas, que como tales contienen las correspondientes pretensiones.
Así, por ejemplo, las hipótesis previstas por los artículos 15 Ver Texto de la ley 13512
y 2499 Ver Texto segundo párrafo del Código Civil" (77) . Como fuere, el presente
caso es un supuesto de "legitimación colectiva" -también denominada "legitimación
concurrente y disyunta"- legitimación que es la propia y característica de las "acciones
populares".

Resulta ser que en los días que corren, se estudia y se defienden -con especial celo-
los intereses difusos; apelativo que se usa para identificar aquellos intereses que están
relacionados con la defensa del medio ambiente, con la preservación de valores
culturales o son intereses orientados hacia la defensa del consumidor. Se caracteriza a
los susodichos "intereses difusos", diciendo: "No pertenecen a una persona aislada, ni
a un grupo nítidamente delimitado de personas (al contrario de lo que se da en
situaciones clásicas como la del condominio o en la pluralidad de acreedores de una
única obligación) si no a una serie indeterminada -y, al menos para los efectos
prácticos, de difícil o imposible determinación- cuyos miembros no están ligados
necesariamente por vínculo jurídico definido. Puede tratarse, por ejemplo, de los
habitantes de determinada región, de los consumidores de cierto producto, de las
personas que viven bajo tales o cuales condiciones socioeconómicas o que se sujetan a
las consecuencias de esta o de aquella empresa pública o privada y así por el estilo"
(78) .

Y, precisamente, tales características se ajustan perfectamente a los alcances

asignados a la acción popular. No puede extrañar, pues, que en otras latitudes se haya
recurrido a la "acción popular" para dar respuesta jurisdiccional a la moderna
problemática de los "intereses difusos" y en especial a la muy singular legitimación que
cuadra admitir en la materia. Landoni Sosa informa al respecto "Otro ejemplo, de este
tipo de solución, es la acción popular consagrada en la Constitución brasileña y la ley
4717 del 29 de junio de 1965, que legitima a cualquier ciudadano, para solicitar la
anulación o declaración de nulidad de actos lesivos contra el patrimonio de la Unión,
Distrito Federal, Estados, Municipios, entidades autárquicas, etcétera (art. 1º, ley
4717). En el numeral 1º del referido artículo 1º, se determina que "se consideran
patrimonio público, para los fines requeridos en este artículo, los bienes y derechos de
valor económico, artístico, estético, histórico o turístico". Se ha señalado que ha sido
este concepto amplio de patrimonio, lo que ha permitido la utilización de la acción
popular como una forma de tutela de los intereses difusos, sobre todo para la
protección del medio ambiente, para la preservación de los valores estéticos e
históricos y en materia edilicia" (79) .

Por supuesto que el empleo de la acción popular -como solución humana que es-
presenta algunos flancos débiles. Barbosa Moreira formula un alerta en tal sentido, a
través de observaciones que, en realidad, no sólo pueden predicarse de la acción
popular sino, en general, de toda legitimación colectiva cual sería, por ejemplo, el caso
de las "acciones de clase": "Uno de los riesgos que se acostumbra a señalar en la
solución de la legitimación concurrente y `disyuntiva´ es la colusión entre algunos de
los colegitimados y la autoridad responsable por el acto irregular: no es inconcebible

47
que se descubra un ciudadano dispuesto a tomar la iniciativa en la promoción del
proceso, sin la intención sincera de conseguir resultados favorables, sino, por el
contrario, únicamente para provocar, mediante demanda, mal instruida o a través de
la conducción negligente del proceso, un pronunciamiento judicial que declare legítimo
-acordando un auténtico bill of indemnity- un acto que en realidad contiene el vicio"
(80) .

III. Acciones de clase

Las acciones de clase -también llamadas a veces "acciones populares grupales" (81) -
constituyen otro claro ejemplo de cuánto y de qué manera ha contribuido la nueva
problemática de los "intereses difusos" a, entre otras cosas, ensanchar y modificar los
límites clásicos de legitimación procesal. Sobre el particular, se ha manifestado que
"En primer lugar, con respecto a la legitimación, algunas reformas legislativas e
importantes decisiones judiciales han reconocido, progresivamente, el derecho de los
particulares y grupos para defender los intereses difusos. En segundo lugar, la
protección de esos intereses ha hecho necesario reformar la función del juez y ciertos
principios clásicos del proceso como son la citación y el derecho a ser oído. A menudo,
no todo titular de un derecho difuso -por ejemplo, aquellos a quienes les interesa la
pureza ambiental- tiene la posibilidad de litigar, causa por la que debe concederse una
`adecuada personería´ en beneficio de la colectividad, pese a que algunos miembros
de ésta, individualmente no lo `merezcan´ " (82) .

Ahora bien, qué son, en qué consisten las referidas "acciones de clase"? Se las ha
ilustrado, adecuadamente, de la siguiente forma: "en derecho norteamericano,
Hazard, en un concepto generalmente compartido, expresa que es una acción
intentada por, u ocasionalmente contra, un grupo o clase de individuos que demanda o
es demandado a través de un representante, quien se constituye en parte en defensa
del grupo" (83) . Igualmente se recuerda que existen tres supuestos de procedencia
de las acciones de clase admitidos por la legislación procesal civil estadounidense.

Se ha destacado que, entre otras ventajas, las acciones de clase reclaman del órgano
jurisdiccional un tratamiento más ponderado (por su implicancia) que las acciones
individuales ortodoxas. Además, puede apuntarse que se han propuesto una
multiplicidad de teorías para justificar el llamado "proceso de clases", pero, de lo que
no hay duda es de que existe y de que funciona y bien, colmando así un vacío que
todavía se registra, y se padece en nuestro medio.

Conectada con la cuestión en estudio, se encuentra la de la legitimación reconocida a

asociaciones intermedias no gubernamentales para postular la tutela de ciertos
intereses como los "difusos". Varios países (Suecia, Alemania y Francia) han concedido
esta legitimación (84) , aunque existen otros (Brasil, por ejemplo) renuentes a
otorgarla (85) . Merece ser citado el caso de la ley 10000 Ver Texto de la Provincia de
Santa Fe que instrumenta un "recurso contencioso administrativo" a través de una
norma que aporta un cuadro bastante completo del polifacético contenido de los
intereses difusos (86) ; reconociendo, además, legitimación en la materia a las
asociaciones intermedias dedicadas a la preservación de los mismos, en los siguientes
términos: "Artículo 5º Ver Texto de la ley 10000: `El recurso se interpondrá por la
persona física o jurídica interesada, por sí o por apoderado, incluyendo las
asociaciones específicamente constituidas con la finalidad de defensa del interés
respectivo´ ".

IV. Legitimación procesal de los colegios profesionales

48
Relacionado con lo susodicho pero desde una óptica más específica, se ha propugnado
-y en la práctica se ha aceptado- que los colegios profesionales en general (de
Abogados, Médicos, etc.) poseen legitimación para asumir la defensa institucional de
los intereses de sus colegiados, en especial en lo tocante a las incumbencias
profesionales (87) . Vale decir que cuando el estatuto fundacional del ente respectivo
se limita a una alusión más o menos ambigua (como suele acontecer) a la
competencia del colegio profesional respectivo para encarar la defensa de los intereses
profesionales de sus colegiados, igualmente se debe admitir que cuenta con
legitimación procesal a tal efecto. Entiéndase bien: todo lo expresado ninguna relación
tiene con una acción popular (88) .

Se ha considerado, por ejemplo, razonable y atendible que el Colegio de Abogados de

la Provincia de Buenos Aires plantee una demanda originaria de inconstitucionalidad
ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (lo que
efectivamente ocurrió, en la realidad de los hechos), en relación de una norma fiscal
provincial que habilitaba a los contadores públicos para "representar o patrocinar" en
materia de ciertas apelaciones fiscales (89) .

V. Legitimación y Constitución

En general, la problemática de la legitimación procesal tiene profundas resonancias

constitucionales (90) . Por ello es, verbigracia, que no resulta aceptable que,
legalmente, se decrete discrecional y arbitrariamente quién está legitimado y quién no
lo está.

Por añadidura, existen determinadas actuaciones judiciales tan enraizadas en la

Constitución (así, el hábeas corpus) que debe reconocerse, con toda amplitud y
generosidad, legitimación para promoverlas. Sobre el particular, Bidart Campos
enseña que "conviene tener en cuenta que en determinados procesos la legitimación
tiene que reconocerse y concebirse con amplitud a terceros que -como en el hábeas
corpus- interponer la acción y formular la cuestión constitucional en favor de otra
persona que no está en condiciones de hacerlo directamente (por ejemplo, por
privación o restricción de su libertad ambulatoria) (91) .

VI. Conclusiones

Estamos asistiendo -ya desde hace algún tiempo- a un evidente "ensanchamiento" del
concepto de legitimación procesal. Sus nuevos límites son más dilatados que los
anteriores, pero en modo alguno invalidan los valiosos desarrollos efectuados por la
procesalística clásica que resultan, en rigor de verdad, simplemente enriquecidos con
los aportes estimulados por la aparición de nuevas realidades (la de los intereses
difusos, por ejemplo) que, perentoriamente, reclaman solución y cauce.

Dichas nuevas fronteras -"legitimaciones atípicas", si se prefiere- proporcionan una

ventaja que no se puede dejar de mencionar. Es que han traído consigo un hálito de
vida y de realismo a un tema como el de la legitimación procesal (92) , pletórico de
dogmatismos producto de elaboraciones racionalistas que, a veces, pierden de vista
que se trata de conceptos procesales y como tales "sirvientes"; vale decir que tienen
por norte ser instrumentos para hacer justicia y no obstáculos para alcanzarla.

(53) Peyrano, Jorge W., "El Derecho procesal postmoderno", en Procedimientos

Civil y Comercial, T. 1, Juris, Rosario, 1991, págs. 1 y sigs.
(54) Landoni Sosa, Angel, Ponencia presentada al XI Congreso Argentino de
Derecho Procesal sobre el tema `Legitimación para la defensa de los intereses difusos´, en Libro
de Ponencias, T. 2, pág. 1168.

49
 (55) Devis Echandía, Hernando, Nociones generales de Derecho Procesal I, Aguilar,
pág. 315.
(56) De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comentado, Doctrina, Jurisprudencia, T. II, Ediar, Buenos Aires, pág. 97.
(57) Vide artículo 347 Ver Texto, inciso 3º, CPCCN (ley 22434 Ver Texto).
(58) Carli, Carlo, La Demanda Civil, Lex, Buenos Aires, 1973, pág. 228.
(59) Devis Echandía, H., op. cit., pág. 281: "La identificación de la titularidad de
derecho o relación jurídica material con la legitimación en la causa solamente puede explicarse en
la doctrina tradicional que considera la acción como el derecho material en actividad o como un
elemento del mismo. Según este modo de pensar, habría razón para estimar que sólo quien fuera
titular de ese derecho material podría estar legitimado para ejercitar la acción puesto que sin
aquélla no podría existir ésta".
(60) Devis Echandía, H., op. cit., pág. 312.
(61) Gregorio Lavié, J., op. cit., pág. 97.
(62) Ibid., pág. 98: "En consecuencia, no existe legitimación en la causa cuando
actor o demandado son personas distintas a quienes correspondía formular esas pretensiones o
contradecirlas, o cuando aquéllos debían ser parte en esas posiciones, pero en concurrencia con
otras personas que no demandaron o no fueron demandadas, o como cuando se presenta como
sustituto de la relación jurídica o de la titularidad del derecho, quien no esta autorizado a actuar
en tal carácter".
(63) Devis Echandía, H., op. cit., pág. 315: "Se trata de que el demandante tenga
o no derecho a pedir que se condene al demandado o se resuelva sobre sus pretensiones como
cuando un arrendatario, en su condición de tal, demanda al poseedor del inmueble para que lo
restituya al arrendador dueño, por no tener derecho a retenerlo en la acción reivindicatoria".
(64) Ibid., pág. 302.
(65) Barbosa Moreira, José Carlos, Ponencia presentada al XI Congreso Argentino
de Derecho Procesal sobre el tema "Legitimación para la defensa de los intereses difusos", en
Libro de Ponencias, T. 2, pág. 1230.
(66) Vide de Jorge W. Peyrano, "El mandato preventivo", L.L., 1991-E, págs. 1276
y sigs. y "Escorzo del mandato preventivo", J.A., t. I, 1992, págs. 888 y sigs.
(67) Couture, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1976, pág.
379: "Legitimación procesal (ad causam) condición jurídica en que se halla una persona con
relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras
circunstancias que justifican su pretensión.".
(68) Fenochietto, Carlos - Arazi, Roland, Código Prcesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado y Concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Buenos
Aires, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 229.
(69) Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975,
págs. 406/407: "Cabe, pues, definir a la legitimación para obrar o procesal, como aquel requisito
en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el
proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación
activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso
versa... La pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada
caso la existencia de legitimación procesal, está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la
relación jurídica sustancial controvertida en el proceso".
(70) Devis Echandía, H., op. cit., pág. 293.
(71) Palacio, Lino, "Las partes en el proceso de declaración de incapacidad
procesal", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año 1, nro. 2, pág. 66.
(72) Alvarado Velloso, Adolfo, Comentarios al Código Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Santa Fe, T. 1, Centro de Estudios Procesales, Rosario 1988, pág. 186.
(73) Chiappini, Julio, "Las recusaciones endógenas", Zeus, 50-D-142.
(74) Belluscio, Augusto y colaboradores, Código Civil y Leyes Complementarias.
Comentado, Anotado y Concordado, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 140.
(75) Palacio, Lino, opinión vertida en el trabajo citado en la nota 19.
(76) Spota, Alberto, Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. 1, Vol. 3, Depalma,
Buenos Aires, 1949, pág. 417.
(77) Peyrano, Jorge W., "La denuncia civil", en El Proceso Atípico. Parte Tercera,
Universidad, Buenos Aires, 1985, pág. 74.
(78) Barbosa Moreira, J. C., op. cit., pág. 1229.

50
 (79) Landoni Sosa, A., op. cit., pág. 1176.
(80) Barbosa Moreira, J. C, op. cit., pág. 1233.
(81) Cappelletti, Mauro - Garth, Briant, Acceso a la Justicia, traducción de Samuel
Amaral, edición del Colegio de Abogados de La Plata, Buenos Aires, 1983, pág. 66.
(82) Ibid., pág. 59.
(83) Stiglitz, Gabriel - Acciardi, Hugo, "Legitimación procesal colectiva, las acciones
de clase. Reparaciones de daños", Revista del Foro de Cuyo, Dike, nro. 9, pág. 236.
(84) Landoni Sosa, A., op. cit., pág. 1174.
(85) Barbosa Moreira, J. C., op. cit., pág. 1237.
(86) Artículo 1º Ver Texto de la ley 10000 de Santa Fe: "Procederá el recurso
contencioso administrativo, sumario contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad
administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de
funciones públicas que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaren intereses
simples o difusos de los habitantes de la Provincia en la tutela de la salud pública, en la
conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en la protección del medio ambiente, en la
preservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, en la correcta comercialización de
mercaderías a la población y, en general, en la defensa de valores similares de la comunidad".
(87) Morello, Augusto, "Legitimación procesal de los colegios profesionales, de las
organizaciones de protección de los consumidores y de defensa de los intereses difusos", J.A.,
1981-I, págs. 704 y sigs.
(88) Ibid., pág. 702.
(89) Ibid., pág. 708.
(90) Bidart Campos, Germán, "El control judicial de constitucionalidad y la
legitimación procesal", 2da. parte, E.D., 11-V-1991, pág. 1.
(91) Ibid., pág. 2.
(92) Stiglitz, Gabriel - Acciarri, Hugo, pág. 235: "Los conceptos de cosa juzgada,
legitimación, debido proceso y muchos otros, en su estado actual, parecen encontrarse
(aludiendo al derecho continental) en un estado de cristalización obstructiva de ulteriores
elaboraciones, dejando lugar sólo a aplicaciones particulares de generalizaciones preestablecidas.
Se advierte por tanto una patología: enunciados teóricos, instrumentales, pasaron a adquirir
carácter dogmático

LA IMPORTANCIA DE LOS ESTUDIOS HISTÓRICOS, POLÍTICOS Y SOCIALES EN

EL DERECHO JURISDICCIONAL - ALFREDO J. DI IORIO

PRIMERA PARTE
I. Breve nota sobre derecho jurisdiccional

Si bien aún el derecho jurisdiccional no ha sacado patente de disciplina autónoma, ya

tiene fervientes sostenedores (93) . Este trabajo se adecua a una de las características
de la disciplina en tanto se la considera como más abarcativa o amplia que el derecho
procesal tradicional (94) , por hallarse sustentado en una metodología interdisciplinaria
(95) .

Su objetivo es el de llamar la atención sobre la importancia del estudio de los

fenómenos políticos, económicos y sociales de la época en que nacieron ciertos
institutos procesales y la influencia que tuvieron sobre éstos. Es decir, no se trata de
hacer una simple indagación o relato histórico, que muchas veces se convierte en la
mera descripción de los institutos existentes en determinada época, sino que intentaré
investigar si es posible determinar cuáles fueron las razones de su creación,
modificación, extinción o, simplemente, desvirtuación o desuetudo.

Es cierto que el tema de la relación de la influencias de esas variables sobre el Derecho

ha sido objeto de controversias respecto de su misma existencia o de sus alcances. En
el presente trabajo se parte de la premisa de que por lo menos en materia procesal y

51
más propiamente judicial, esas variables no pueden dejar de considerarse so pena de
refugiarse en un formalismo improductivo (96) .

En la primer parte trataré de describir algunos ejemplos históricos -dentro de los

estrechos límites que me permite la naturaleza de este trabajo, que sólo admite una
presentación del tema- para demostrar cómo se emplea la metodología, y en la
segunda, como prueba de su utilidad o inutilidad -que juzgará el lector-, trataré de
aplicarlo a la descripción e interpretación de fenómenos procesales o simplemente
judiciales de épocas más o menos recientes. En otra oportunidad y de acuerdo con la
recepción que tenga este trabajo, intentaré aplicarlo a institutos actuales, ya sea de
proyectos de ley o normas recientemente sancionadas.

La tesis que se esboza es que desde los orígenes más remotos de la civilización, las
formas de proceder de la actividad de juzgar respondieron a la necesidad de cumplir
determinados objetivos, impuestos por la particular situación política, social y
económica de la época. Su evolución posterior fue influida, a su vez, por los cambios
en esos factores. Entre ellos, los más importantes son los de orden político, es decir,
del ejercicio del poder (97) .

II. El Derecho Romano

La importancia de tomar este ejemplo radica en que, además de ser paradigmático, el

proceso actual, especialmente en legislaciones como la nuestra, conserva aún
instituciones derivadas de aquél.

A) El "ordo iudiciorum privatorum". El proceso dividido en dos fases. Las "legis

actiones" y el procedimiento formulario

En la época más antigua se presentó la defensa privada como derivación de la idea de

venganza (autotutela). El paulatino progreso de la comunidad espiritualizó el rudo
mecanismo de las primeras épocas, primero mediante la autocomposición y luego
sustituyendo la actuación de las partes por la de un tercero ajeno al conflicto, en una
maquinaria matizada con fuertes tintes religiosos (98) .

Luego, durante la República, en la etapa de las acciones de la ley (legis actiones) y

posteriormente en el procedimiento formulario, el proceso, que nace como arbitraje
privado, se dividía en dos fases (99) :

a) In iure: ante un magistrado (el pretor) con la finalidad de fijar los límites de la
controversia, mediante un acto de naturaleza contractual, la litis contestatio, por la
cual, mediante el trueque de las fórmulas orales aprobadas por el magistrado,
quedaban determinados, en presencia de testigos, los límites y el estado de la cuestión
litigiosa que había de someterse a la decisión del iudex (100) . El pretor otorgaba el
permiso para celebrar la litis contestatio si existía acción, competencia, capacidad,
etcétera (101) .

En la primer época regían las legis actiones, que eran fórmulas rituales previstas en el
ius civile, orales y solemnes, que debía cumplirse de manera estricta, con un
procedimiento arcaico y rígidamente formalista (102) . Aquí se advierte la influencia de
la necesidad de preservar el poder de la clase patricia que desempeñaba las funciones
públicas y las prácticas del culto, y eran los únicos que poseían el conocimiento de las
diversas acciones. De esta forma los pontífices se habían reservado el ser los
intérpretes del Derecho (103) .

52
Luego, en la etapa del procedimiento formulario, la fórmula se trasuntaba en una
instrucción escrita, obtenida con la cooperación del pretor con las partes, en la cual se
le daba al juez las pautas para que dictara su sentencia (104) . Este fue el medio por
el cual se introdujo el ius honorarium, por influencia de factores sociales que
motivaban que el pretor peregrino (105) otorgara un nuevo concepto a las formas
procesales, menos rígidas y más adaptadas a las condiciones de vida antes
desconocidas (106) . El pretor tenía la facultad de determinar el derecho aplicable a
los conflictos privados (ius dicere) y captaba en su edicto, que publicaba al asumir sus
funciones, los usos y costumbres extranjeros volcándolos a la vida de los romanos
(107) .

b) Apud iudicium o in iudicium: ante un (o varios) juez privado (iudex) designado por
las partes de común acuerdo (108) con la finalidad de resolver la controversia, pero
sin imperium, es decir, sin la posibilidad de hacer cumplir su mandato coactivamente.
Esta fase se caracterizaba por la oralidad, inmediación y publicidad. El iudex oía a las
partes, recibía las pruebas, las apreciaba libremente y dictaba sentencia irrecurrible,
salvo acción de nulidad o restitutio in integrum (109) .

Si no se cumplía la sentencia, se pedía su ejecución mediante la actio iudicati.

Este procedimiento se correspondía con las características políticas de la época, pues

si en la República el pueblo decidía su destino en la asamblea pública y oral, en la que
también se elegía a los gobernantes, era lógico que los conflictos individuales se
decidieran en un procedimiento público y oral por un árbitro designado por las partes.
Existía, por consiguiente, un compromiso entre administración de justicia en manos del
Estado (magistrados) y decisión del caso en manos del particular (juez - árbitro). Es
decir, una combinación armónica del elemento público con el privado (110) .

B) "Extraordinaria cognitio"

En una época ulterior de la historia de Roma, es decir, durante el Imperio, al

afianzarse el poder estatal, con detrimento de los poderes de los individuos,
desaparece paulatinamente la división en dos etapas, reemplazado por el
procedimiento oficial de la extraordinaria cognitio. Sus características más notables
consistían en que todo se desarrollaba bajo la dirección de funcionarios y jueces
estatales a quienes se transfirió la plenitud de la jurisdicción, con atribuciones de
impulso oficial y mayores poderes. Por otra parte, la litis contestatio subsistió
nominalmente, pues al no ser necesario el nombramiento del juez y la previa
determinación de las cuestiones a resolver por éste, perdió el sentido contractual que
tenía en el régimen anterior.

Al desaparecer la necesidad de la presencia del demandado, fue posible la continuación

del proceso en rebeldía. El procedimiento era escrito y secreto, sustituyendo así la
anterior oralidad y publicidad. El impulso de partes fue sustituido por el impulso oficial.
La prueba se convirtió en más formalista para su mejor control.

Finalmente, la sentencia definitiva resultó impugnable por apelación y recursos

extraordinarios (motivados por la necesidad de ampliar el número de magistrados y
del control que debía efectuar el emperador en cuyo nombre se dictaba sentencia).

En un principio, durante el Principado o Alto Imperio, mientras se consolidaba el poder

del emperador se actuaba bajo el ropaje de las formas políticas republicanas (111) y,
por consiguiente, se mantuvo la división del proceso en dos etapas, pero de hecho
recortando paulatinamente los poderes de los árbitros, por lo que en los últimos
tiempos la división perdió el sentido original (112) , como así también el carácter de
arbitraje, a cuyo respecto en los últimos tiempos se dijo que era un espectro (113) .

53
Luego de Dioclesiano (fines del siglo III), en el Dominado o Bajo Imperio, con el
surgimiento de una forma de gobierno absolutista, al estilo oriental de origen divino
(114) , se abandonaron las formalidades de los procedimientos e instituciones
republicanas, y al asumir el emperador un poder total, y a fin de no compartirlo con
los árbitros designados por las partes, los hizo desaparecer, reemplazándolos por un
juez oficial, como único órgano estatal (115) . Con ello, luego de coexistir durante un
cierto tiempo, "El procedimiento per extraordinariam cognitionem acaba con la clásica
bipartición del proceso en las fases in iure y apud iudicem. El juez es ahora funcionario
público, órgano de la administración del Estado, y ante él se sustancia el pleito en un
solo momento procesal. Razones de orden político social -el carácter del régimen
imperial, junto con la desaparición de las viejas libertades romanas- favorecieron la
instauración del nuevo sistema, que ya traía antecedentes del período clásico,
singularmente significados en la tramitación extraordinaria que entonces comenzó a
darse a las controversias relativas a alimentos, fideicomisos, pago de honorarios en
profesiones liberales, litigios con el Estado, etcétera" (116) .

Con esta desaparición definitiva de la división del proceso en dos fases, se transformó
en un proceso escrito, secreto, con mediación e impulso oficial, propio de una forma
de gobierno absolutista.

Como se advierte de lo someramente expuesto, el proceso romano se creó y se fue

acomodando a la relación de poder político existentes a lo largo de su historia,
respondiendo además a las diversas circunstancias sociales (117) .

III. Breve nota sobre la evolución posterior

En un trabajo como el presente no puedo hacer una examen exhaustivo de la

evolución histórica posterior, de manera que me limitaré a efectuar unos breves
apuntes hasta la Revolución Francesa (118) .

Es conocida la evolución del Derecho luego de la disgregación del Imperio romano por
la invasión de los bárbaros, que naturalmente afectó al proceso. La disminución de la
autoridad real y la dispersión del poder estatal provocó una regresión a formas de
tutela privada. La fuerte influencia religiosa provocó el "juicio de Dios", donde la
divinidad resolvía por aplicación de ordalías como la prueba del fuego, del hierro
candente, el agua caliente o el duelo.

Luego la paulatina recuperación del poder real se trasladó a la creación de un proceso

sobre la base de una autoridad judicial más fuerte, con mayores poderes y a cargo de
funcionarios reales.

Paralelamente comenzó el resurgimiento del Derecho Romano, cuyo estudio se había

refugiado en los conventos y que por influencia de los órganos jurisdiccionales
eclesiásticos dio lugar al derecho canónico. En lo jurisdiccional tuvo gran importancia
política, pues permitió: a) la sustracción de los clérigos de la jurisdicción secular, lo
que constituyó un gran elemento político de defensa de la Iglesia; b) la paulatina
sustracción de competencia al poder real sobre materias no espirituales, pues los
tribunales eclesiásticos, creados para dirimir "causas espirituales", absorbieron
paulatinamente causas puramente civiles.

La amalgama del Derecho Romano, el canónico y el germano derivó en la

consolidación de un nuevo tipo de proceso llamado ordo iudiciorum privatorum o
proceso común.

Se trataba de un proceso a cargo de funcionarios oficiales, de carácter escrito y

dividido en fases cerradas y preclusivas. La prueba se caracterizaba por estar tarifada
legalmente, como trasunto de la desconfianza hacia el juez, a quien así se le quitaba
poder.

54
Renació la litis contestatio como forma de declaración de voluntad de las partes, sin la
cual no se podía dictar sentencia. La importancia que se asignaba a la declaración de
voluntad de las partes como consentimiento con la promoción del juicio, llevó a que se
otorgara gran preeminencia a la confesión, y de allí la justificación de la tortura como
medio para obtenerla.

Aparecieron diversos recursos, como el de apelación, nulidad y restitutio in integrum,

facilitados por el procedimiento escrito.

Finalmente se produjo una diversificación de los tipos procesales. Así nacieron los
procesos sumarios, como el de la Saepe contingit, debida al papa Clemente V en 1306,
que respondían a las necesidades de ciertas jurisdicciones eclesiásticas que obtenían
de los papas, mediante sucesivas decretales, la dispensa del cumplimiento de ciertas
formalidades procesales, hasta que la Saepe le dio forma definitiva. También
aparecieron los procesos ejecutivos, nacidos en las ciudades italianas del Medioevo,
para responder a las necesidades del comercio, al igual que la quiebra y numerosos
procesos especiales. Si bien en la quiebra aparece una razón predominantemente
económica, en realidad trasuntaba la fuerza de una relación de poder social y político
de una clase emergente, la de los comerciantes.

IV. El proceso derivado de la Revolución Francesa

Con la formación de los Estados europeos y la acentuación y centralización del poder

dentro de sus límites, comenzó a diseñarse en cada uno un proceso y un Poder Judicial
con características propias, pero con un fondo uniforme representado por la
persistencia, en una primera época y según los países, del proceso común.

Francia también recibió el proceso común, sin perjuicio de que prevalecieran principios
germánicos-francos. La prestación de justicia en el antiguo régimen presentaba
características que serán fuertemente contrastadas a partir de la Revolución de 1789,
con instituciones que nacen como reacción a las anteriores (119) .

El modelo de juez y de prestación de justicia estaba configurada por los principios de

la monarquía absoluta. Por ello no podía concebirse la idea de un juez independiente,
ya que era dependiente de una jerarquía que arrancaba de Dios y de su "vicario" en la
tierra que es el rey (120) . Por lo que como característica sustancial puede decirse que
ni la división entre órganos por razón de funciones respectivas, ni la configuración de
poderes independientes podía concebirse en el antiguo régimen.

Según Tomás y Valiente pueden apuntarse las siguientes características de la justicia

en esa época.

La primera es el binomio justicia retenida / justicia delegada. "El rey es el principio y

referente de toda actividad de poder y quien tenga poder lo tiene porque del rey le
viene" (121) . La segunda es la venalidad de los cargos judiciales (122) . La tercera es
que además de la justicia real retenida o delegada, hay otras jurisdicciones que no son
la del rey (123) .

También señala como característica de este régimen judicial el de la indiferenciación

de quien la administra, ya que lo hacen una pluralidad de órganos que, además de
administrarla, cumplen funciones de gobierno mediante un haz de competencias
permanentes o facultades de avocarse a ciertas cuestiones, que impedían configurar
una estructura piramidal (124) .

Finalmente se refiere al que denomina absolutismo judicial o la tendencia a ese

absolutismo. Expresa que en una organización política que miméticamente trata de
reproducir lo que la cúspide es, parece lógico que si el rey está exento de derecho,

55
absuelto, solutus a legibus, los demás oficiales o ministros de la monarquía tiendan a
actuar también como si estuvieran exentos de derecho, es decir, a no fundar sus
decisiones (125) .

Este es el estado de cosas contra las que en materia judicial reacciona la Revolución
Francesa. Constituye el comienzo de una lucha por dotar al judicial la naturaleza de un
"poder", y así se construye una contrafigura de la justicia en el antiguo régimen, pero
que luego de algunos años comenzará a degradarse hasta convertirse nuevamente en
una administración de justicia de la que no puede predicarse un verdadero poder (126)
.

Frente a la diversidad de jurisdicciones se afirma su unidad, ya que si la soberanía

pertenece a la nación y en ella reside; si de ella, de la nación, emanan todos los
poderes y sólo por delegación de la nación se ejercen, sólo puede haber una
jurisdicción: la ejercida por el Poder Judicial (127) .

Sobre ese mismo fundamento, el de que la soberanía es inalienable, se sostiene que

no cabe que se enajenen o se vendan oficios de justicia, y por ello se dispone la
abolición de todos los oficios enajenados.

La figura y concepción del juez sufre una mutación total ya que "Frente a unos jueces
que son o miembros de la nobleza de toga o comisionados por el rey, técnicos alejados
del pueblo y odiados por éste, se configura la idea de un juez popular elegido para
ejercer la función de justicia por un tiempo determinado, pero elegido por el pueblo. Y
junto a esta idea del juez elegido por el pueblo, aparecen otras ideas complementarias
en clara consonancia con ella: la idea del jurado, la idea del arbitraje que se fomenta y
potencia, y la idea del juez de paz como individuo del pueblo que ejerce funciones
judiciales o, al menos, conciliatorias" (128) .

Uno de los cambios más trascendentes fue el de la idea de la primacía de ley frente al
arbitrio o absolutismo judicial del juez del antiguo régimen. "La ley es la expresión de
la voluntad general, como dice la declaración del 89 y repite la Constitución del 91, y
naturalmente esa primacía de la ley hace que los jueces sean simplemente la boca que
pronuncia la palabra de la ley" (129) .

También se modifica sustancialmente el concepto de justicia retenida y avocable en

manos del rey, ya que el poder de los jueces ya no deriva de éste, y esta nueva
concepción permite crear una estructura judicial piramidal, con normas de
competencia más claras y apta para la defensa de los derechos humanos.

Esta imagen del nuevo juez, de la nueva justicia de los años 1789 a 1791, no será
duradera. Como expresa Tomás y Valiente: "En el 93 las cosas cambian, el período de
mayor efervescencia revolucionaria y violencia cambia sustancialmente las cosas.
Cuando las aguas se remansan, a través de la época del Directorio, del Consulado y
del Imperio, se modifican substancialmente las ideas matrices de esa configuración del
poder judicial del momento 89/91. En efecto, a partir de la época napoleónica se va a
crear una imagen completamente distinta y se va a evolucionar hacia una visión
nuevamente corporativa, nuevamente estamentalista del juez. Se abandonará la idea
del juez electo y se sustituirá por la del juez profesional-técnico y designado por el
poder ejecutivo, por la Administración. En éste disminuirán enormemente las garantías
de la inamovilidad, la independencia y imparcialidad de los jueces. Incluso se va a
suprimir la terminología: no se volverá a hablar de poder judicial salvo en el Acta
adicional y efímera de 1815 y en la Constitución del 48. En este caso, tampoco son
inocentes las palabras. Si se abandona la expresión `poder judicial´ no es por
casualidad ni por una mera preferencia terminológica. Lo que se llaman preferencias
terminológicas ocultas, apenas ocultan preferencias ideológicas muy significativas y
muy importantes" (130) .

Un ejemplo más concreto de la forma en que todas estas ideas y principios operó
sobre lo procesal lo hallamos en el recurso de casación. Fue un instituto característico
y representativo de esta época. Su creación fue motivada por la desconfianza que la

56
nueva clase dirigente tenía respecto de aquellos jueces pertenecientes a otra clase
social, que habían accedido a sus cargos mediante su compra y que por medio de la
interpretación de la ley, que era la fuente de su propio poder, podían desvirtuarla. Para
quitarles el poder que les acordaba la facultad de interpretar la ley se valieron del
principio de que ésta era sólo patrimonio del legislador y, por consiguiente, único en
condiciones de hacerlo. Se sostenía que los jueces al modificar la ley mediante la
interpretación se convertían en legisladores y subvertían el principio de la división de
poderes. De allí que el instituto nace como un recurso ante la propia Asamblea, con
principios y formalidades que aún se mantienen (131) .

Todos estos principios e instituciones, incompleta y someramente reseñados,

demuestran que el profundo cambio habido en esta época respecto de la concepción
del juez, del proceso y del propio sistema judicial fue provocado, en gran medida, por
la intención de los nuevos detentadores del poder, los integrantes de la Asamblea, de
no delegar o delegar en la menor parte posible el poder adquirido mediante la
revolución.

(93) No es esta la oportunidad de explayarme sobre el derecho jurisdiccional, por lo

que me limitaré a citar diversos trabajos que dan cuenta de su naturaleza, ámbito y fines:
Montero Aroca, Juan - Ortells Ramos, Manuel - Gómez Colomer, Juan-Luis - Montón Redondo,
Alberto, Derecho Jurisdiccional, Barcelona, en cuatro volúmenes, años 1987, 1991, 1989 y 1991;
Montero Aroca, Juan, Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1976, pág. 277 y "Del derecho
procesal al derecho jurisdiccional", en Trabajos de Derecho Procesal, Zaragoza, 1988, pág. 13.
Gómez Colomer, Juan-Luis, "Reflexiones sobre las bases científicas de la parte general del
derecho jurisdiccional", en Estudios de Derecho Procesal en Honor de Víctor Fairén Guillén,
Valencia, 1990, pág. 251; Di Iorio, Alfredo J., Lineamientos de la Teoría General del Derecho
Procesal. Propuesta de un Derecho Jurisdiccional, Buenos Aires, 1994.
(94) Incluso en la concepción tradicional del derecho procesal se pueden hallar
diversas alternativas respecto del campo que abarca. Quien mejor lo trató fue Clemente Díaz en
Instituciones de Derecho Procesal. Parte General, T. I, Buenos Aires, 1968, págs. 5 y sigs.
(95) Sobre su naturaleza interdisciplinaria y carácter más amplio o abarcativo que
el derecho procesal tradicional, ver Di Iorio, A. J., Lineamientos de la Teoría General del Derecho
Procesal, cit., pág. 106.
Ultimamente Vittorio Denti se ha ocupado de la necesidad de la reunión de los juristas con los
sicólogos, economistas y sociólogos según una tradición de estudios que desdichadamente,
afirma, está faltando desde hace tiempo en Italia y que solamente hace pocos años se va
afirmando ("La formazione del giudice, l´organizzazione della giustizia, la riforma dell
´ordinamento giudiziario", en Quaderni dell´Avvocatura, Vol. 1, Padova, 1993, pág. 40). Un
análisis sociológico moderno en Ferrari, Vincenzo, "Teoria e metodo nell´analisis sociologica della
litigiositá", en Quaderni dell´Avvocatura, cit., pág. 82.
(96) Sobre el tema puede consultarse con provecho a Friedmann, W., El Derecho
en una Sociedad en Transformación, México, 1966.
(97) Di Iorio, A. J., Lineamientos de la Teoría General del Derecho Procesal, cit.,
pág. 3. No es ésta, obviamente, una tesis original respecto del Derecho en general (véase
Friedmann, W., El Derecho en una Sociedad en Transformación, cit., págs. 21 y sigs.), pero
pareciera advertirse una falta de profundización en materia procesal, sin perjuicio de reconocer
importantes trabajos en esa línea. Como ejemplo de antecedentes históricos aplicados en la
interpretación de institutos actuales podemos citar las diversas y notables contribuciones de
Víctor Fairén Guillén publicados, entre otros, en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1955 y
Temas del Ordenamiento Procesal, Madrid, 1969. No puedo dejar de recordar que fue el trabajo
sobre "La litis contestatio y sus consecuencias: Una perspectiva histórica del proceso", publicado
en el primero (pág. 13), que me permitió elaborar mi primera investigación y publicación: "El
desalojo, su naturaleza y la abreviación de los procesos", L.L., 127-1349, donde incursioné sobre
la naturaleza del proceso de desalojo y los procesos sumarios, en una línea que luego fue común
en la doctrina. No es aventurado pensar que esa primera incursión en la investigación procesal
acudiendo a antecedentes históricos haya marcado mi orientación posterior, que se ha visto
concretada luego en el seguimiento a la teoría del derecho jurisdiccional, influido por los trabajos
citados de Juan Montero Aroca, entendiéndola como disciplina interdisciplinaria.
Dos estudios sobre nuestro Poder Judicial se encuentran en Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructuras
Judiciales, Buenos Aires, 1994 y Oteiza, Eduardo, La Corte Suprema. Entre la Justicia sin Política
y la Política sin Justicia, La Plata, 1994.
Desde una perspectiva mucho más politizada puede verse con relación a la actividad judicial y de
los abogados: Bergalli, Roberto, Estado Democrático y Cuestión Judicial, Buenos Aires, 1984;
Zaragoza, Angel, Los Abogados y la Sociedad Industrial, Barcelona, 1982; Kirchheimer, Otto,
Justicia Política, México, 1968; Barcellona, Pietro - Cotturri, Giuseppe, El Estado y los Juristas,
Barcelona, 1976; Novoa Monreal, Eduardo, Derecho, Política y Democracia, Bogotá, 1983;

57
Barcellona, Pietro - Hart, Dieter - Mckenberger, Ulrich, La Formación del Jurista (Capitalismo
Monopolístico y Cultura Jurídica), Madrid, 1977.
(98) Ambrosioni, Carlos F., "El proceso romano", Anales de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata, t. XXII-1963, pág. 7. Cfr. Bonfante, Pedro,
Instituciones de Derecho Romano, Madrid, 1929, pág. 120; Cerda Fernández, Carlos, Iuris Dicto,
Santiago de Chile, 1992, pág. 40.
(99) Para una explicación de los motivos que impulsaron la división del proceso en
dos partes véase Cerda Fernández, C., Iuris Dicto, cit. pág. 43 y Kunkel, Historia del Derecho
Romano, Barcelona, 1973, págs. 94 y sigs.
(100) "...la circunstancia de que el proceso comenzara y fuera durante mucho
tiempo un arbitraje determinó que los encargados de la administración de justicia dentro de la
comunidad territorial, sólo se ocuparan de estructurar las bases necesarias para la ulterior
instrucción y decisión del litigio, de modo que apareció una natural división que marcó las dos
etapas que caracterizaron hasta el Bajo Imperio al procedimiento romano. El Estado intervenía
solamente durante la primera fase, esto es para organizar el combate judicial, cuyo posterior
desarrollo tenía lugar ante un particular que terminada su misión dictando una opinión, una
`sentencia´, quedando luego al arbitrio de los particulares el cumplimiento de la misma"
(Ambrosini, C. F., "El proceso romano", cit., pág. 10).
(101) Iglesias, Juan, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado,
Barcelona, 1993, pág. 190.
(102) Sobre las legis actionis, Ambrosioni, C. F., "El proceso romano", cit., pág. 74;
Iglesias, J., Derecho Romano..., cit, pág. 177.
(103) "Las partes, presentes in iure, esto es, ante el magistrado, han de hacer sus
peticiones y declaraciones de acuerdo con fórmulas rigurosamente establecidas por la costumbre
o por la ley. A tal punto debía llegar la precisa observancia de las fórmulas, que el más leve error
acarreaba la pérdida del pleito. Las acciones procesales eran inmutables, debiendo cumplirse con
la misma precisión con que se cumplían las leyes a las que obedecía su existencia"..."De aquí la
necesidad de que los litigantes, ajenos al secreto de las fórmulas, acudiesen a los sacerdotes,
primeros juristas de la Roma antigua, únicos conocedores y guardadores de las mismas, para
recibir asesoramiento a la hora de entablar un pleito" (Iglesias, J., Derecho Romano..., cit., pág.
177); cfr. Ruiz, Arangio, Historia del Derecho Romano, cit., pág. 148.
Por su parte, Kunkel, op. cit., pág. 39, expresa: "La interpretación de las XII Tablas y del rico
repertorio de formularios procesales y negociales que se venía transmitiendo siguió siendo hasta
comienzos del siglo III un monopolio celosamente custodiado por el ya mencionado colegio de los
pontífices". Luego, en pág. 41 agrega: "De todos modos, es claro que la mayoría de las leyes de
derecho privado obedecían a tendencias político-sociales. Para precaverse contra el arte -cada
vez más sutil- de interpretar el Derecho, la técnica y el lenguaje de las leyes pasaron de la
monumental sencillez y parquedad de las XII Tablas a una minuciosidad pedante".
(104) Sobre el procedimiento formulario Kunkel, Historia del Derecho Romano, cit.,
pág. 97, que en pág. 98 expresa que "La verdadera innovación, pródiga en fecundas
consecuencias, que trajo consigo el llamado proceso formulario, no fue el nacimiento de las
fórmulas procesales, sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los formularios
orales, prescriptos legalmente por las acciones de la ley"; y luego "...el proceso formulario surgió
íntimamente enlazado con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las
relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo ius civile"; para concluir en pág. 101: "De este
modo se acomodó el Derecho a las exigencias que planteaba la evolución económica y una
conciencia jurídica orientada hacia los principios de la lealtad (fides) y de la equidad (aequitas),
todo ello sin que necesitara de una gran cooperación del factor legislativo, sino únicamente a
través de la práctica judicial".
Iglesias, J. (Derecho Romano, cit., pág. 181), explica que: "Es el pretor el que impone un nuevo
sello a la evolución jurídica procesal. Es el ius honorarium, en cuyo seno nace el ius gentium, el
que da lugar a la instauración y arraigo del nuevo sistema. Si las exigencias del comercio
universal fueron atendidas por el pretor, acogiendo en el derecho por él activado la nueva
práctica de enjuiciar, consonante con aquéllas, todavía es de señalar que el derecho procesal de
raíz honoraria e imbuido de principios de derecho de gentes, acabó por convertirse en proceso
civil. Por otra parte, el proceso entre peregrinos no era una institución exótica, traída de un
derecho extraño, sino reflejo del proceso civil romano, tomando de éste su rasgo característico,
es decir, la división en las fases in iure y apud iudicem, con la intervención del magistrado y del
árbitro en los términos antiguos". Véase igualmente Cerda Fernández, C., Iuris Dictio, cit., pág.
51.
(105) Sobre la forma en que actuaba el pretor peregrino ver Ruiz, Arangio, Historia
del Derecho Romano, cit., págs. 177 y sigs.
(106) Esta labor fue obra del pretor peregrino, magistrado especial creado por el
crecimiento de las relaciones comerciales de Roma hacia la mitad del siglo III a.C., para
intervenir en los procesos entre extranjeros y entre extranjeros y ciudadanos romanos (Kunkel,
Historia del Derecho Romano, cit., pág. 84). Sobre el pretor y especialmente la labor del pretor
peregrino, Kunkel, op. cit., pág. 93, y sobre los edictos, idem, pág. 102.

58
 (107) Sobre la naturaleza eminentemente política de las causas que originaron el
procedimiento formulario se ha dicho que con la implantación de la pretura peregrina no
persiguieron los romanos solamente el propósito de hallar un medio similar al de su proceso por
acciones para los extranjeros, sino que al mismo tiempo se procuraba un alto objetivo político:
establecer mediante la jurisprudencia una serie de normas que fueran válidas no sólo para los
ciudadanos, sino principalmente para los extranjeros que integraban el Imperio que ya se
perfilaba con los contornos que en los sucesivos siglos adquiriría. De ahí que en esta forma
indirecta también desempeñó el procedimiento del tribunal del pretor peregrino una función
similar a la que luego, bajo el Principado y con mayor razón durante la monarquía del Bajo
Imperio, desempeñaría la legislación (Ambrosioni, C. F., "El proceso romano", cit., pág. 15).
(108) Para la designación de los jueces ver Cerda Fernández, C., Iuris Dictio, cit.,
pág. 57.
(109) Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1936, pág. 12;
Palacio, Lino E., Derecho Procesal, T. I, Buenos Aires, 1967, pág. 79; Iglesias, J., Derecho
Romano..., cit., pág. 192.
(110) Ambrosioni resumió los caracteres de este proceso de la siguiente forma
(aclaro que para este autor la República es una fase, la primera, del Imperio): a) Continúan las
legis actiones de la etapa de la Confederación, como único modo de resolver los litigios
producidos entre los ciudadanos. No obstante el fenómeno experimentó una notable modificación;
se produjo la secularización del sistema con la publicación del liberto de Apio Claudio, Cneo
Flavio. Con ella dejaron los pontífices de tener en sus manos la elaboración de las formas
sacramentales que configuraban el procedimiento. b) La creación del Imperio (la República para
el autor) impuso la necesidad de hallar la manera de solucionar las controversias de los
extranjeros entre sí o de éstos con los ciudadanos y, al mismo tiempo, la de establecer una serie
de normas que permitieran alcanzar cierta unidad dentro de la variada legislación y costumbres
que cada uno de los pueblos sometidos tenía. Por eso se arbitró un ingenioso recurso, creándose
una magistratura nueva en la segunda mitad del siglo III a.C., destinada a decidir las causas
judiciales por medio del juicio por jurado, pero con la diferencia de que la sustancia del mismo no
estaba ya en las normas del derecho civil y en las formas religiosas adoptadas por la comunidad
quiritaria, sino en un nuevo procedimiento: las fórmulas creadas por el magistrado cuyo
fundamento eran la buena fe y la equidad, y su contenido los usos y las costumbres producidos
por el comercio de los pueblos de la cuenca del Mediterráneo en sus seculares contactos entre sí.
c) Con el transcurso del tiempo se comprobó que las soluciones halladas en ese nuevo tribunal
eran más ágiles y adecuadas ante las exigencias de la realidad, por lo que se impuso finalmente
la idea que largos siglos antes germinaba, de suplantar el proceso de las acciones de la ley por el
de las fórmulas ("El proceso romano", cit., pág.16).
(111) Kunkel, op. cit., pág. 56, expresa que: "Considerado desde el punto de vista
formal del derecho de la constitución, Augusto restauró -incluso expresamente y de modo
solemne- el orden republicano (28-27 a.C.), conmovido hasta sus cimientos por el caos del último
siglo antes de Cristo; claro es que esto lo hizo Augusto reservándose una porción de facultades
que, aun concebidas cuidadosamente y discretamente, sin embargo tuvieron como consecuencia
que él y sus sucesores tuvieran prácticamente en sus manos, casi sin limitación, los resortes del
Estado y del Imperio. Por tanto, la restauración de la República significó, en realidad, la creación
de un poder monárquico, sólo que este poder no estaba construido dentro de la constitución, sino
colocado al lado de ella".
Sobre las dificultades para calificar en forma precisa el régimen político creado por Augusto, ver
Iglesias, J., Derecho Procesal..., cit., pág. 29.
(112) La suplantación de poderes fue paulatina: "Las magistraturas menores se
mantuvieron, en un principio, mejor que el consulado, pues el princeps no tenía ninguna razón
para asumir él mismo estas funciones especiales; así, por ejemplo, la competencia de los
pretores en materia civil y criminal siguió teniendo, en líneas generales, la misma amplitud que a
fines de la República. Pero ahora sus decretos eran susceptibles de apelación al princeps, y éste,
desde la mitad del siglo I a.C., podía, en general, atraer a su tribunal procesos importantes, si lo
consideraba oportuno. Pero, sobre todo, se desarrolló, primero en el campo de la justicia penal,
luego también para procesos civiles, una jurisdicción extraordinaria de funcionarios imperiales,
que fue restando cada vez más competencia a los tribunales `ordinario´, dirigidos por pretores"
(Kunkel, op. cit., pág. 59). Cfr. Ruiz, Arangio, Historia del Derecho Romano, cit., págs. 301 y
sigs.
(113) Ambrosioni, C. F., "El proceso romano", cit. pág. 10.
(114) Iglesias, J., Derecho Romano..., cit., pág. 31.
(115) Véase en Kunkel, op. cit., págs. 77-83, la evolución de la justicia penal
extraordinaria y la decadencia de los jurados bajo el Principado, y la forma en que el princeps fue
adquiriendo gradualmente mayores facultades jurisdiccionales.
(116) Iglesias, J., Derecho Romano..., cit., pág. 201. Cfr. Ruiz, Arangio, Historia
del Derecho Romano, cit., págs. 388 y sigs.
Ambrosioni también explica claramente la naturaleza política (e histórica) de esta evolución: "La
falta todavía de una noción clara y precisa sobre el Estado determinaba el apego a las antiguas

59
formas y sobre todo a la división del proceso en las instancias in iure e in iudicio, resabios de la
época en que por ausencia de una autoridad superior se resolvían las contiendas recurriendo a los
árbitros elegidos voluntariamente por las partes"..."Ya durante la República recibió el sistema un
fuerte embate con la sustracción de determinados pleitos al régimen del juicio por jurados y en el
Principado con la aparición de nuevos funcionarios delegados del emperador, cuya misión era
también la de administrar justicia, se dio el caso de que la esfera de acción de la cognitio
extraordinaria aumentara. Pero aun así no podemos caracterizar al régimen que Augusto fundó e
inauguró como el de la directa asunción de la solución de los litigios por el Estado, atento a que
en lo principal, predominó el sistema del juicio por jurados, con jurisdicción y
fórmulas"..."Hallamos así en esta etapa un continuo aunque lento derrumbe del procedimiento
por jurados y un avance penoso, pero seguro del principio de la intervención estatal en todos los
litigios".
"Por eso cuando llegamos al Bajo Imperio encontramos preparado el camino para la suplantación
definitiva del régimen antedicho, por la nueva forma que las modernas concepciones del Estado
imponía, sustituyendo directamente a los particulares, en caso de litigio judicial, por la autoridad
estatal, con lo cual ya no quedó sólo una parte del procedimiento reservada al magistrado o
funcionario judicial que obraba por delegación del príncipe, sino que tuvo a su cargo todas las
fases desde los comienzos hasta el fin. Y lo que es aún más importante, no se limitó, como otrora
el iudex, a emitir una opinión, sino que su decisión comportaba una declaración de voluntad del
mismo emperador (esto es el Estado), con todas las consecuencias que ello entrañaba y por ende
con la posibilidad de ejecutarla por los medios de fuerza de que se disponía ("El proceso romano",
cit., págs. 16 y sigs.).
(117) Sobre el Derecho Romano como un ordenamiento jurídico histórico en alto
grado, Kunkel, op. cit., págs. 90 a 93.
(118) La bibliografía es abundante aunque en general se limita a la enumeración
cronológica de las vicisitudes de los diversos procesos que se van sucediendo en el tiempo, pero
sin mayor consideración de sus causas y efectos: Goldschmidt, J., op. cit., págs. 14 y sigs.;
Palacio, L. E., Derecho Procesal, T. I, Buenos Aires, 1967, págs. 80 y sigs.; Chiovenda, Giuseppe,
"Romanismo y germanismo en el proceso civil", en Ensayos de Derecho Procesal Civil, T. I,
Buenos Aires, 1949, págs. 301 y sigs.; Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1961, págs.
72 y sigs.; Liebman, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1980, pág.
30; Walter, Gerhard, Libre Apreciación de las Pruebas, Bogotá, 1985, págs. 25 y sigs.; Fairén
Guillén, V., sus estudios "La `litis contestatio´ y sus consecuencias: una perspectiva histórica del
proceso" (pág. 14), "La clasificación de los procesos y procedimientos" (pág. 373) y "El
fundamento de la bilateralidad del desistimiento en la primera instancia de nuestro proceso civil"
(pág. 615), todos en Estudios de Derecho Procesal, cit., y El Juicio Ordinario y los Plenarios
Rápidos, Barcelona, 1953; Prieto-Castro Ferrandiz, L., Derecho Procesal Civil, Vol. 1, Madrid,
1964, págs. 38 y sigs.; Devis Echandía, Hernando, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil,
Madrid, 1966, págs. 18 y sigs.; Perrot, Roger, Institutions Judiciaires, Paris, 1983, págs. 5 y sigs.
(119) Para la evolución de la justicia y el proceso en Francia: Vincent, Jean -
Guinchard, Serge - Montagnier, Gabriel - Varinard, André, La Justice et Ses Institutions, Paris,
1991, págs. 4 y sigs.; Perrot, R., Institutions Judiciaires, cit., págs. 5 y sigs.
(120) Sobre esto y lo que sigue ver principalmente Tomás y Valiente, Francisco,
"De la administración de justicia al poder judicial", en Jornadas sobre el Poder Judicial en el
Bicentenario de la Revolución Francesa, Madrid, 1990, págs. 13 y sigs.
(121) Tomás y Valiente, F., "De la administración de justicia al poder judicial", cit.,
pág. 15, que agrega: "El rey actúa casuísticamente, delegando su poder en cada caso, pero poco
a poco esa delegación se va estabilizando y, de este modo, se va creando un haz de
competencias objetivas atribuidas a determinados órganos. Esta delegación del rey tiene
características peculiares en el Antiguo Régimen. En primer lugar, lo que el rey ha delegado es
revocable en cualquier momento, ya se trate de la enajenación o venta por precio de un oficio -el
rey siempre podía recuperarlo-, ya se trate de una delegación concreta en un órgano
permanente. Es decir, el rey retiene en sí la misma justicia y con ello la posibilidad de avocar
para sí cualquier proceso, cualquier asunto de justicia aunque esté atribuido a otros órganos de la
administración".
(122) "En Francia existe la noblesse de robe compuesta por los que han comprado
determinados oficios en pública subasta, que luego trasmiten hereditariamente por tenerlos en
propiedad de pleno derecho...creándose unos titulares de la función judicial con una peculiar vía
de atribución, que tiene origen en la divinidad, como todo oficio, pero a través de un dinero
pagado como precio, que le permite adquirir ese oficio" (Tomás y Valiente, F., op. cit., págs. 15 y
16).
(123) Tomás y Valiente,F., menciona la jurisdicción señorial latu sensu, la
jurisdicción eclesiástica strictu sensu y la jurisdicción en España del Santo Oficio de la Inquisición,
con su carácter mixto de jurisdicción real y eclesiástica. Pero señala que estas jurisdicciones no
actúan nunca al margen total del rey (op. cit., pág. 16).
(124) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 16.

60
 (125) Agrega que esto no era cierto en realidad, puesto que deben juzgar con
arreglo a leyes... global y genéricamente invocadas y no concretamente interpretadas... Por
consiguiente, dado que no tiene por qué justificar sus sentencias y, aun si las justificara, éstas
podrían estar basadas tanto en las leyes del reino como en el más difícil de atrapar mundo de la
doctrina del ius commune, cada juez puede, si lo quiere así, juzgar cada caso como le plazca...
Hay una cierta tendencia a juzgar actuando al margen de la ley, o aplicando, por ejemplo, penas
que no están contenidas en las leyes... Hay pues una distancia considerable y creciente entre lo
que es la voluntad del rey expresada en la ley y lo que es la práctica judicial expresada en el
arbitrio de los jueces" (Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 19).
(126) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 20, agrega, en relación al reconocimiento
de un poder a lo judicial: "Esta división de poderes se configura en Francia a partir de la famosa
ley de 1790. El poder judicial se separa de la administración, porque la administración en Francia
se configura como un poder exento de control por parte de la Justicia... Y sucede en Francia, en
1790, porque quizá en ese momento se teme más a unos jueces poderosos, como lo eran hasta
entonces, que a la administración que, como todopoderosa, pertenece al trono".
(127) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 21.
(128) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 21.
(129) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 21.
(130) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 22.
(131) Di Iorio, A. J., "Introducción al estudio de los recursos en el proceso civil", en
Temas de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1985, pág. 44.

SEGUNDA PARTE
V. La consideración de estos factores en el derecho procesal nacional

La bondad de la teoría esbozada debe pasar por la prueba de su consideración a la luz

de diversas instituciones procesales para determinar si la aparición, evolución o cese
de éstas se han debido a factores de orden históricos, sociales o económicos en
general.

En lo que sigue efectuaré un análisis de algunas instituciones a cuyo respecto puede

predicarse la influencia de distintas variables no estrictamente jurídicas. No es su
propósito fijar conclusiones de manera definitiva, sino simplemente apuntar la
institución y establecer aquellas variables principales que impliquen la adaptación a la
tesis, pero al solo efecto de señalar un camino para una investigación ulterior que
confirme el dato. En un trabajo posterior trataré de abordar el análisis de la posibilidad
de establecer algunas reglas generales, si es que éstas se presentan. Tomaré
elementos que pueden hallarse en las últimas décadas.

VI. El proceso y fuero laboral

Si bien la existencia de fueros laborales con procedimientos específicos para el trámite

de las causas que se promueven ante él tienen antecedentes en el derecho
comparado, y en nuestro país existieron numerosos proyectos, tanto del Poder
Ejecutivo como parlamentarios, lo cierto es que incuestionablemente la creación del
fuero del Trabajo en la ciudad de Buenos Aires, por decreto 32347/44, en la
oportunidad en que ocurrió y con las características que se le asignaron, se debió en
alguna medida, aún no investigada debidamente, especialmente en sus efectos, a
circunstancias políticas específicas de la época.

La política laboral y social que se impulsó a partir del año 1943 se trasuntó en el
dictado de numerosas leyes laborales a partir de una acción política instrumentada
desde la entonces Secretaría de Trabajo y Previsión. Pero como la historia tantas veces
ha repetido, la desconfianza en los jueces que debían aplicarlas, ya sea por falta de
especialización, toda vez que las causas laborales se tramitaban ante jueces con
competencia civil y comercial, o por la influencia de la ideología política que se le
imputaba a esos jueces, impuso la búsqueda de una solución alternativa. Esta fue la
de crear un fuero especializado para el trámite de los conflictos que tuvieran sustento

61
en las nuevas leyes laborales. Así en el año 1944 se dictó el decreto 32347/44 por el
que se creó la Justicia del Trabajo. Señal de que los principios que la fundaban
implicaban una ruptura respecto de la estructura judicial existente, tanto en la
composición político-social de quienes fueron designados para integrarla como el
sustento ideológico que la sustentaba, fue la negativa de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación de tomar juramento a sus integrantes. Por ello debieron jurar ante el
Presidente de la Nación (132) . Mas allá de los fundamentos de la Corte, lo cierto es
que parece difícil no adjudicar una intencionalidad política.

La evolución posterior ha marcado vaivenes en su composición en tanto se ha tratado

de uno de los fueros, con los federales, que más han sufrido por los cambios de
gobierno producto de golpes de Estado, tanto por actos de los gobiernos
revolucionarios como de los constitucionales que los sucedieron. Estos cambios se
reflejaron de algún modo en la concepción que se tenía respecto de los alcances de los
principios procesales que caracterizan a estos tribunales. Uno de los principales, el
impulso de oficio, que para la época en que fue instaurado quebraba la larga tradición
de una justicia civil fuertemente apegada al principio dispositivo e impulso de parte.
De esta manera el carácter tuitivo del derecho del trabajo se trasladaba al campo del
proceso.

Una historia del fuero laboral que pretendiera analizar la evolución de su

jurisprudencia en la aplicación de los principios rectores del proceso, no podría
prescindir del análisis de los vaivenes en la aplicación de estos principios según las
épocas, conforme a las ideologías y políticas predominantes.

VII. El proceso de desalojo

Este proceso ha sufrido grandes cambios, principalmente desde la década del 40 a la

del 70. Anteriormente constituía un vía procesal para obtener el desalojo por la causal
de vencimiento de contrato, que luego se amplió a la falta de pago del alquiler.
Representaba una manifestación más de la protección que el Código Civil acordaba a la
propiedad raíz, fuente de la riqueza en la época de su sanción. Así la tenencia y la
posesión, y en general los derechos del propietario a la conservación de su bien,
estaban protegidos por las acciones posesorias y petitorias, duplicada en los códigos
procesales con los interdictos y el desalojo, incluso contra intrusos, a lo que se añadía
la vía ejecutiva para el cobro de los alquileres. Luego se produjo una situación curiosa,
pues por un lado, por razones que he tratado de explicar anteriormente, comenzó a
ampliarse el ámbito de este proceso, nacido como rápido, casi policial, al desalojo por
otras causales que en realidad eran verdaderos juicios por resolución de contrato y
que requerían un trámite más amplio con mayores garantías (133) . Pero así impuesto
el proceso para esas nuevas causales, en el año 1943 comenzó a regir una legislación
para las locaciones urbanas que a pesar de denominarse de "emergencia", impuso el
mantenimiento de las relaciones locativas por más de dos décadas. Como esta
legislación tendía a la protección de la parte que se consideraba más débil, es decir, el
inquilino, y éste se "perjudicaba" procesalmente con un proceso con menores
garantías, las leyes de locaciones paulatinamente comenzaron a contener normas
procesales que fueron transformando al desalojo en un verdadero proceso de
conocimiento (134) . Pero no semejante al proceso ordinario regulado en el Código de
Procedimientos de esa época, sino similar al sumario actual. Influyó en esto el que los
juicios, por lo menos en la Capital Federal, tramitaran ante la Justicia de Paz, fuero
acostumbrado a los procesos acelerados, que evitó una definitiva desnaturalización del
desalojo, cosa que no habría ocurrido de haber sido de competencia de la justicia civil,
que en ese entonces sólo poseía como proceso de conocimiento el ordinario, lo que
hubiera provocado la definitiva ordinarización del proceso.

De la misma manera que en materia laboral regía el principio "favorable al trabajador",

en materia de locaciones urbanas regía, aunque no de manera explícita, el principio
"favorable al inquilino".

62
Cuando los cambios políticos e ideológicos permitieron abandonar la denominada
legislación de emergencia en materia de locaciones de inmuebles, paulatinamente y de
manera trabajosa se volvió a un proceso de desalojo más aligerado, pero sin retornar
al primitivo desalojo del Código de Procedimientos, propio de la tradición de la Ley de
Enjuiciamiento española.

No puede decirse que los cambios procesales reseñados fueron producto de la

influencia de la legislación de fondo, ya que, al igual que ésta, su vigencia se debió a
condicionamientos socio-políticos que establecieron un sistema de las locaciones que
sólo pudo desmontarse de manera muy gradual cuando se modificaron esos
condicionamientos. Así el proceso de desalojo, de hecho, ha vuelto a ser lo que era en
sus orígenes, un proceso destinado a lograr la devolución del inmueble al vencimiento
de la locación o lograr la rescisión del contrato por la falta de pago. Aun cuando
también puede tramitarse por este proceso la rescisión del contrato de locación por
otras causales (135) , el punto no representa inconvenientes toda vez que ya no tiene
un procedimiento "casi policial" como antiguamente, sino que ha sido reconducido al
proceso sumario.

A pesar de ello han persistido ciertas normas cuyo mantenimiento sólo tienen
explicación como residuo de aquella legislación de "emergencia".

Así los convenios de desocupación, regulados en el artículo 47 Ver Texto de la ley

21342 (136) , fueron introducidos por las leyes de locaciones en su última época como
un medio de facilitar la desocupación de los inmuebles y alentar así a los propietarios a
volver a ofrecerlos en alquiler. Esta facilidad, si bien podría considerarse actual, se
tiene que confrontar con la seguridad de los locatarios que pueden ser objeto de la
corruptela de tener que firmarlos al tiempo de la suscripción del propio contrato de
locación, como forma de violar los plazos mínimos de contratación (137) .

La notificación a subinquilinos y ocupantes prevista en el artículo 684 Ver Texto del

Código Procesal, que antes se justificaba en la diversidad de relaciones locativas que
se creaban en los inmuebles por la larga duración de la relación locativa y la necesidad
de evitar las argucias procesales de esa época, ya no se presentan como vigentes y
crean una formalidad innecesaria. Adviértase que el artículo 687 Ver Texto dispone
que la sentencia se hará efectiva contra todos los que ocupen el inmueble, aunque no
hayan sido mencionados en la diligencia de la notificación.

La intimación extrajudicial previa a la demanda por desalojo por falta de pago también
deriva de la época que el legislador trataba de impedir que los locadores provocaran la
causal, negándose al cobro o dilatando éste con pretextos. Como los recaudos de esta
intimación estaban regulados de manera precisa, se terminó en aquella época con esta
argucia de provocar el desalojo del locatario amparado por la ley. Como ahora esta
sobreprotección del locatario no rige, o pareciera no regir, el locador ya no tiene
necesidad de recurrir a tales recursos para liberar al bien de ocupación.

Otro de los institutos creados en época de las leyes de "emergencia" que han
sobrevivido es la condena de futuro legislada en el artículo 688 Ver Texto del Código
Procesal. Constituye un supuesto de pretensión preventiva de declaración de certeza
establecido de manera genérica en el artículo 322 Ver Texto del Código Procesal, mal
denominada acción meramente declarativa.

Como he sostenido en un trabajo anterior (138) , la condena de futuro participa de la

naturaleza de las pretensiones de declaración de certeza preventivas, constituyendo
un supuesto específico establecido por el legislador que, entre las numerosísimas
relaciones jurídicas que se pueden dar al valorar -o sobrevalorar- la defensa de la
tenencia de los inmuebles, ha conferido de manera expresa la facultad genérica del
artículo 322 a fin de que no pueda ser discutida su admisibilidad en cada caso que se
plantee.

Queda en claro que se trata de un supuesto excepcionalísimo que tuvo justificación en

la época de su creación, también como una manera de hacer nuevamente atractiva la

63
inversión en inmuebles para alquilar, pero que en la actualidad, o bien se considera
que se trata de un instituto para una época ya superada, o bien se la debe aplicar a
otras situaciones tan merecedoras de ayuda como las presentadas por los locadores de
inmuebles.

Los señalados son ejemplos de supervivencia de normas que en cierto tiempo tuvieron
justificación, por lo menos técnica, pero que ahora aparentemente han quedado
superadas por la modificación de las condiciones que les dieron origen. Esto
usualmente no es advertido por no efectuarse un análisis de los condicionamientos que
les dieron origen. Adviértase que los proyectos de reformas al Código Procesal de la
Nación mantienen en líneas generales estas normas e incluso acuerdan una mayor
protección (139) .

Todo esto no significa que propugne una limitación en los derechos de quienes deseen
recuperar la tenencia de bienes inmuebles, sino solamente advertir el desajuste y falta
de equilibrio que se produce respecto de otros derechos tan merecedores de
protección como éste. O hay derechos desprotegidos o existe un derecho
sobreprotegido.

VIII. El recurso de casación

No es el caso volver sobre la vieja disputa de la admisibilidad de una corte de casación

nacional, a la que se le han opuesto reparos constitucionales derivados de la no
delegación por parte de las provincias de la aplicación de las leyes de derecho común
cuya sanción sí se delegó a la legislatura nacional.

Es obvio que el punto, presentado como de naturaleza procesal o constitucional, es

más una cuestión política en la cual se presenta una típica cuestión de poder político.

Ante la constatación de que la disputa ha decrecido en los últimos años cabe

preguntarse por sus causas. Una respuesta puede hallarse en la circunstancia de que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía del recurso extraordinario por
arbitrariedad, ha venido a asumir claras funciones casatorias, con lo que la falta del
tribunal de casación pasa más desapercibido. Pero si bien el instituto de la
arbitrariedad desde hace ya mucho tiempo es considerado como una garantía muy
importante para la defensa de los derechos de los particulares, en la época actual la
cuestión tendría que ser analizado con cierto cuidado desde el punto de vista del
obstáculo que representa para la instauración de una verdadera casación, que permita
a los justiciables contar con normas más claras y objetivas para su acceso. Esto último
no ocurre con la arbitrariedad actual, ya que la admisión de los recursos queda librado
al "arbitrio" errático de la Corte, lo cual no representa una verdadera garantía, por lo
menos en la forma en que se lo suele presentar.

Es obvio que una modificación de este estado de cosas no provendrá de la propia

Corte nacional, a pesar de los permanentes lamentos de la sobrecarga de tareas que
pesa sobre ella y le impone un aumento permanente de su personal y presupuesto.

Otra respuesta puede hallarse en que el aumento del poder político de la Corte
nacional constituye otra faceta del avance del gobierno federal sobre los poderes de
las provincias. Hay que tener presente que la teoría de la arbitrariedad ha acrecentado
el poder de la Corte nacional en detrimento del poder de las judicaturas provinciales,
con afectación del sistema de gobierno federal, sin que el punto haya sido puesto en
cuestión salvo excepciones (140) . Tal vez sea hora de replantear de una manera más
decidida y frontal no sólo el tema de la casación nacional, sino más bien el de la propia
función casatoria asumida por la Corte nacional. Pero esto sólo se logrará dejando de
lado los fundamentos que se esgrimen actualmente que finalmente se han tornado en
mera retórica.

64
En ese sentido tal vez la tarea mayor les cabe a las provincias que, o admiten la
casación nacional para intentar lograr una justicia más eficaz o, afirmando los
principios federales, se oponen derechamente al avance sobre ellas que representa la
admisión de la arbitrariedad, pero en este casos aceptando que la función casatoria
termina dentro de la actividad jurisdiccional provincial. Los que le debe quedar bien en
claro a las provincias es que la iniciativa de cambiar el actual estado de cosas no
provendrá del gobierno nacional, cualquiera sea el partido político que lo detente.

IX. El divorcio por mutuo consentimiento

La ley 17711 Ver Texto dictada en el año 1968 significó desde diversos puntos de vista
un cambio profundo en el derecho privado, en particular por las normas que
modificaba, y en general por el nuevo espíritu que insuflaba a la legislación. Dentro de
las normas que más efecto causaron estaba la sanción del artículo 65 bis Ver Texto de
la ley 2393, por la cual se estableció el divorcio por mutuo consentimiento, que
implicaba un apartamiento al régimen imperante hasta entonces que sólo lo admitía
por las causales establecidas por la ley. A los efectos de hacer efectiva la norma
sustancial, el legislador además debió establecer un tipo de proceso específico para su
actuación (141) .

El proceso estaba constituido básicamente por la manifestación de común de los

cónyuges de que existían causas graves que hacían moralmente imposible la vida en
común, la celebración de dos audiencias de conciliación y, finalmente, una resolución
judicial en la que el juez debía decretar el divorcio "... cuando, según su ciencia y
conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves".

La regulación procesal era clara y suficiente para obtener el propósito del legislador de
legislar el divorcio por mutuo consentimiento con un procedimiento rápido y sencillo.

Sin embargo se plantearon diversos conflictos interpretativos relativos a si ambas

partes podían tener el mismo patrocinio letrado, si debía intervenir el fiscal, si la
segunda audiencia debía contar con la comparecencia personal de los cónyuges, la
posibilidad de atribución unilateral de culpa, entre otras, que provocaron dilaciones e
inseguridad en la aplicación del instituto. El intenso debate jurisprudencial y doctrinario
que se elaboró en aquella época, si se lo observa desde la actual perspectiva, en la
que el divorcio por mutuo consentimiento e incluso con el efecto de divorcio vincular se
encuentra totalmente admitido por la sociedad, resulta anacrónico e inexplicable.

Para entender por qué se llegó a esa situación de inseguridad hay que remontarse a la
época en que fue sancionada la norma. Regía un gobierno de facto que recibía
acentuada influencia religiosa, que sin embargo se atrevió legislar sobre lo que la
sociedad en general estaba reclamando en materia de divorcio, pero que los gobiernos
anteriores, salvo la sanción del divorcio vincular por el artículo 31 Ver Texto de la ley
14394, luego suspendido por el decreto ley 4070/56, no se habían atrevido o
permitido. Pero por su misma naturaleza ese gobierno, expuesto a influencias
religiosas que le resultaban insoslayables, se vió envuelto en una disputa entre
divorcistas y no divorcistas que tuvieron directa incidencia en la regulación final del
instituto. En efecto, el proyecto de la comisión reformadora establecía la celebración
de una sola audiencia, y si no se tenía éxito el juez sin más y sin consideración de las
causas invocadas decretaba el divorcio (142) . Al conocerse este proyecto ciertos
grupos católicos comenzaron una campaña tendiente a que no se la sancionara (143) .
La intervención del Comité Ejecutivo del Episcopado Argentino ante el Dr. Guillermo A.
Borda, ministro del Interior e inspirador de la reforma por ley 17711 Ver Texto,
finalmente llevó a la solución transaccional representada por el texto finalmente
sancionado. Este texto definitivo en nada cambió el sentido de divorcio por mutuo
consentimiento del proyecto, y la atribución conferida al juez en nada cambiaba las
cosas (144) .

65
Todo esto influyó para que inmediatamente se enfrentaran en la aplicación del divorcio
del 67 bis, los divorcistas y los antidivorcistas. Lo procesal no podía resultar ajeno a
esta contienda y se manifestó en aquellos que, en términos generales, propusieron
toda clase de requisitos para transformar el procedimiento en un verdadero proceso de
conocimiento (145) , y aquellos otros que trataban de implantar lo que
indudablemente había sido la intención del legislador: preservar la declaración de
voluntad de los cónyuges mediante un procedimiento rápido y sin complicaciones.

A medida que el debate social fue decayendo por aceptación del divorcio por mutuo
consentimiento, también fue decayendo el debate jurídico, que en definitiva no era
más que una forma de contienda encubierta del conflicto social. La aceptación del
divorcio, e incluso con el carácter de vincular a partir de la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Sejean" (146) , hizo que la aplicación de
la reforma por ley 23515 Ver Texto no se trasladara al plano procesal.

De toda esta evolución se advierte cómo influyó, no sólo en lo sustancial, sino también
en lo procesal, un sector de la sociedad que movido por fines religiosos, provocó un
cambio en la legislación y luego en su interpretación.

X. El proceso de amparo

Si bien existían antecedentes en el derecho comparado y el remedio procesal había

sido intentado anteriormente sin éxito por una jurisprudencia que durante largos años
desestimó la vía del amparo promovida generalmente bajo el ropaje del hábeas corpus
(147) y por proyectos académicos y legislativos (148) , lo cierto es que finalmente fue
promovida jurisprudencialmente para responder a una coyuntura política específica.

Lo admitió una Corte nacional, de definida tendencia liberal, que había sido designada
por un gobierno revolucionario que depuso a uno constitucional al que se le imputaban
excesos cometidos contra los derechos fundamentales, que alcanzaron a los medios de
prensa que respondieron de manera casi uniforme al gobierno anterior.

En esas condiciones fue que el director propietario de un periódico denunció que éste
se hallaba clausurado, con custodia en el lugar donde funcionaba. Llegado el caso a la
Corte nacional, ésta, luego de comprobar que persistía la clausura del periódico y no
se había podido comprobar qué autoridad la había dispuesto y por qué motivo, declaró
de manera expresa que se apartaba de la doctrina tradicional del tribunal que relegaba
al trámite de los procedimientos ordinarios la protección de las garantías no incluidas
en el hábeas corpus, hizo lugar al amparo y dispuso el levantamiento de la clausura
(149) . Se había instaurado el amparo contra actos del poder público, y el repaso de la
situación política de la época, sensible respecto de los ataques a los medios de prensa,
no puede hacer dudar de las motivaciones que lo impulsaron, especialmente cuando
era inminente la celebración de elecciones generales en las que tenían un gran peso
político los partidarios de aquel gobierno constitucional depuesto, lo que hacía que
muchos sectores de la sociedad tuvieran prevenciones respecto del futuro político
(150) .

Poco tiempo después, en octubre de 1948, ya establecido el gobierno constitucional,

se planteó un amparo por el cual se invocaba la violación de los derechos de libertad
de trabajo, propiedad y libre actividad (arts. 14 Ver Texto, 17 Ver Texto y 9º Ver
Texto, Const. Nac.), afectados por la ocupación material de una fábrica por parte del
personal obrero, que no había podido ser recuperada a pesar de las gestiones
policiales y judiciales efectuadas. Ante esa situación la Corte, con una composición
diferente, ya que los integrantes anteriores habían renunciado al asumir el nuevo
gobierno, declaró que la ocupación implicaba un agravio serio e irreparable para los
propietarios de la fábrica, agregando sugestivamente "y aun para intereses generales"
(151) . Quedó así ampliado el amparo contra actos de particulares.

66
El análisis de este fallo no puede prescindir del hecho de que las circunstancias
políticas de la época estaban signadas por la oposición de las agrupaciones obreras
contra el gobierno constitucional, de innegable contenido político, que poco después
llevó al gobierno a decretar el estado de sitio (152) . No puede ignorarse la influencia
que esta situación política tuvo en la admisión del amparo por actos de particulares.

Así nació el amparo con pautas de admisibilidad de gran amplitud, que se fueron
delineando a lo largo de un década por la jurisprudencia. A pesar de numerosos
proyectos e iniciativas parlamentarias, recién en 1966 se dictó una ley reglamentaria
del amparo. Una vez más encontramos que fue impulsada por una especial situación
política.

En los años anteriores a 1966 el amparo tuvo una activa evolución tanto en lo
jurisprudencial y doctrinal, como en los proyectos de reglamentación que se
sucedieron. El derecho público provincial, como en otras instituciones, fue la avanzada,
pues se lo legisló en diecisiete provincias (153) . Pero en el orden nacional el hecho de
tratarse de una institución regulada jurisprudencialmente aparejaba numerosos
inconvenientes propios de la inseguridad de la interpretación que aplicarían los jueces.

En el año 1966 asumió el poder un nuevo gobierno de facto que por su propia
naturaleza encontraba en la inseguridad provocada por la dispersión de los principios
jurisprudenciales del amparo un obstáculo para imponer sus leyes y disposiciones. Por
ello dictó la ley 16986 Ver Texto que, demostrando cuáles eran las inquietudes que la
impulsaban (154) , sólo regulaba el amparo por actos estatales, dejando de lado el
remedio contra actos de particulares. Esta incomprensible omisión, que ha sido
calificada de inconstitucional, fue salvada al año siguiente al incluírsela en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Si bien la ley ha constituido un avance importante para el instituto, la impronta política

que la inspiró surge de varias de sus normas.

1) El carácter restrictivo que se intentó adscribirle surgía de la expresión "...con

arbitrariedad o ilegalidad manifiesta..." del artículo 1º.

2) La prohibición del amparo cuando el acto objetable "haya sido adoptado por
expresa aplicación de la ley 16970 ". La ley 16970 era la denominada de Defensa
Nacional, que constituía una herramienta legal muy importante para el gobierno de esa
época, por lo que se trataba de colocarla fuera del control de los jueces por la vía en
examen.

3) El artículo 2º, inciso c) calificó como inadmisible el amparo cuando "la intervención
judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia
de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales
del Estado". La amplia e imprecisa norma, de ser interpretada estrictamente, podía
tornar inadmisible todo tipo de amparo (155) .

4) Una norma que demostraba la intención de defender la política de profunda

renovación legal que intentaba promover el gobierno era el artículo 2º, inciso d), en
tanto declaraba inadmisible el amparo cuando la determinación de la eventual
invalidez del acto requiriera "la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u
ordenanzas", prescripción absoluta que la jurisprudencia poco a poco fue morigerando,
admitiéndose actualmente la declaración de inconstitucionalidad.

5) El exiguo plazo establecido para producir la caducidad del derecho de interponer el

amparo: quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió
producirse.

6) El artículo 15, contraviniendo el principio general de las medidas cautelares, declara

que el recurso contra éstas se debe conceder con efecto suspensivo, tornando ineficaz
la medida en muchos casos, precisamente los de gravedad más inmediata. Esto

67
naturalmente estaba previsto para impedir que pudieran obstaculizarse los actos
estatales con esas medidas.

Se debió a la jurisprudencia que estas normas hayan sido poco a poco interpretadas
con un criterio acorde con la intención proclamada de que el amparo se constituye en
una verdadera vía para la defensa de los derechos y garantías constitucionales. Pero a
pesar de ello aún no puede sostenerse que el amparo se ha constituido en el remedio
que en un principio se había esperado, lo cual torna necesario un estudio de su
evolución a través de su interpretación jurisprudencial y sus oscilaciones, para
determinar cuáles fueron las variables políticas que las produjeron.

Este tal vez sea un paso necesario antes de emprender la reforma de la ley provocada
por la necesidad de su adecuación a la reforma constitucional, pues su consideración
permitirá determinar en qué medida la ley que se sancione responderá
verdaderamente al fin prometido de que constituya un remedio adecuado para la
defensa de los derechos constitucionales o no sea más que una vía plagada de
obstáculos que desvirtúe esa finalidad.

XI. Otros procesos o instituciones procesales que pueden servir de ejemplo

La extensión prevista para este trabajo -y la necesidad de cumplir con el plazo

prometido, ya excedido- impide tratar otros ejemplos, por lo que solamente efectuaré
una enumeración, que por supuesto en manera alguna agota la temática.

Así tendría que efectuarse un estudio interdisciplinario respecto de los procesos

concursales, en los que influyen una gran cantidad de variables económicas, políticas y
sociales que modifican permanentemente sus fines y medios para obtenerlos (156) . El
recurso extraordinario por inconstitucionalidad, no sólo con relación a la arbitrariedad,
sino desde otros puntos de vista como ser la gravedad institucional, demostrativa de
cómo pueden influir hechos políticos puntuales y concretos sobre la jurisprudencia de
la Corte. El acceso a la justicia, de gran contenido social y que aún no ha tenido una
respuesta medianamente aceptable. Los intereses difusos, la defensa del medio
ambiente y la defensa de los derechos del consumidor, que se presentan como
problemas propios de la sociedad moderna. La protección de los derechos humanos,
cuya evolución en los últimos años tiene directa relación con hechos históricos que han
conmovido a la humanidad. La jurisdicción trasnacional, tema propio de la
interdependencia de los países y sus dificultades para llegar a una acción conjunta.

XII. Temas actuales

De acuerdo con la metodología empleada, que permite el análisis de ciertas

instituciones procesales desde otra dimensión, en un trabajo ulterior trataré de evaluar
ciertos procesos o instituciones que han sido reformados recientemente o se hallan en
vías de serlo, incluso por mandato de la reforma constitucional.

Entre ellos pueden mencionarse, en enumeración incompleta, el grave problema del

Consejo de la Magistratura; el constituido por la interpretación que cabe acordar a la
reforma de los artículos 359 Ver Texto, 360, 360 bis, 360 ter, 361, 362, 365 Ver Texto
y 367 Ver Texto del Código Procesal respecto de la predeterminación de los hechos y
el proveído de las prueba; el arbitraje tan en auge; la mediación establecida por la ley
24573 Ver Texto; el resurgimiento de la idea de justicia popular traído por las
iniciativas de creación del jurado e incluso la consideración del proyecto de ley de
amparo, entre otros.

68
 (132) La Corte se fundó, en sustancia, en que los tribunales del trabajo era de
exclusiva jurisdicción local en la Capital Federal y por ello no ejercía superintendencia sobre ellos.
Los antecedentes se encuentran en Podetti, J. Ramiro, Tratado del Proceso Laboral, T. I, Buenos
Aires, 1949, esp. págs. 39 y sigs.
(133) Di Iorio, A. J., "El desalojo, su naturaleza y la abreviación de los procesos",
L.L., 127-1394.
(134) Estos procesos, que admitían la rescisión de la relación locativa por diversas
causales, imputables o no al locatario, dieron lugar a una situación que puede considerarse
contradictoria. Eran verdaderos procesos de conocimiento en los que la pretensión principal
estaba constituida por la rescisión contractual, por lo que el desalojo representaba en realidad el
apercibimiento para el caso que no se abandonara el inmueble en cumplimiento de la sentencia.
Pero era tan fuerte la influencia de sus antecedentes que en las sentencia se condenaba
directamente al desalojo, es decir, a la desocupación del inmueble, sin la previa declaración de la
rescisión del vínculo locativo, antecedente lógico y necesario para proceder a un lanzamiento.
(135) Causales tales como transferencia y sublocación prohibida, uso abusivo y
cambio de destino, pero que en la actualidad no son comunes.
(136) Se parte de la base de que la ley de locaciones 23091 Ver Texto no derogó a
la anterior ley 21342 Ver Texto, y que el art. 2º Ver Texto de la ley 22434 (modificatoria del
CPCCN) sólo derogó los arts. 33 Ver Texto a 46, por lo que el art. 47 Ver Texto de la ley 21342
continúa vigente (Ramírez, Jorge Orlando, El Juicio de Desalojo, Buenos Aires, 1994, pág. 124;
Salgado, Alí Joaquín, Juicio de Desalojo, Buenos Aires, 1986, pág. 115).
(137) Que no es, precisamente, el fin previsto por la ley (cfr. Ramírez, J. O., El
Juicio de Desalojo, pág. 125).
(138) Di Iorio, A. J., "Una nueva formulación de la teoría de la acción y las
pretensiones procesales. (Su aplicación a la denominada `acción meramente declarativa´", L.L.,
1988-A-667.
(139) Véase los arts. 678 al 691 del proyecto de Carlos J. Colombo, Julio C. Cueto
Rúa, Raúl A. Etcheverry y Héctor G. Umaschi, que le acuerdan el procedimiento del proceso
sumarísimo y los arts. 679 al 688 del proyecto de Roland Arazi, Isidoro Eisner, Mario Kaminker y
Augusto M. Morello.
(140) Fernando de la Rúa ha puesto de relieve la importancia institucional federal
de la casación, afirmando, luego de pronunciarse en contra de la unificación procesal coactiva,
que "Algo similar ocurriría si como ha sido preconizado muchas veces, se implantara una Corte
Nacional de Casación, la cual, so pretexto de uniformar la interpretación de las leyes, vendría a
sustraer a los tribunales provinciales el poder de aplicarlas en última instancia: esa aplicación es
potestad inalienable e irrenunciable de los estados locales que no puede ser transferida a un
organismo nacional a lo menos mientras no lo haga posible una reforma constitucional; y esto
último no tanto para superar un obstáculo formal, como se ha pretendido, sino para que los
pueblos de cada provincia, a través de sus representantes, consideren ampliamente los efectos
de semejante medida sobre la suerte del federalismo" (El Recurso de Casación en el Derecho
Positivo Argentino, Buenos Aires, 1968, pág. 8).
(141) El art. 65 bis expresaba en lo pertinente: "Transcurridos dos años del
matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que
existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación
personal. El juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las
manifestaciones vertidas en ella por las partes, tendrán carácter reservado y no constarán en el
acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno.
Fracasada la conciliación se convocará otra audiencia dentro de un plazo no menor de dos meses
ni mayor de tres. Si también ésta resultare estéril, porque no se logra el avenimiento, el juez
decretará su separación personal cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por
las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos
hacen moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuáles son los hechos aducidos.
Esta decisión tendrá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos, pero sea en el escrito
inicial o en las audiencias posteriores, los cónyuges podrán dejar a salvo el derecho de uno de
ellos a recibir alimentos".
(142) El proyecto de la comisión establecía: "La separación personal puede
convenirse por mutuo consentimiento si hubieren transcurrido dos años desde la celebración del
matrimonio. Los cónyuges deberán presentar una declaración de voluntad común ante el juez
competente, quien procurará reconciliarlos. La audiencia será tomada personalmente por el juez
bajo pena de nulidad. Si no comparecieren los cónyuges a la audiencia de conciliación el acuerdo
no producirá efecto alguno. Si celebrada la audiencia no se lograre la conciliación, el juez
declarará separados a los cónyuges".
Se advierte que el texto definitivo del art. 67 bis introdujo una atribución del juez, el de fallar de
acuerdo con su "ciencia y conciencia" que no se hallaba en el proyecto (Zannoni, Eduardo A.,
Derecho Civil. Derecho de Familia, T. 2, Buenos Aires, 1989, pág. 126).

69
 (143) Molinario, Alberto D., "El fallo plenario sobre la atribución de culpa en el
juicio establecido por el artículo 67 bis de la ley 2393", L.L., 1977-C-935, donde el autor reseña
las tratativas que se sucedieron y su propia participación.
(144) Esto fue reconocido por el propio inspirador de la reforma y que llevó las
tratativas con el Comité Ejecutivo del Episcopado, el Dr. Guillermo Borda, quien luego en un
trabajo expresó: "Nuestra tarea consistió, pues, en la elaboración de una fórmula que respetando
el principio de que la separación no debía ser consensual, funcionase en la práctica como tal. La
tarea no fue simple; exigió prolongadas discusiones, hasta que, finalmente, se elaboró un texto,
el actual artículo 67 bis Ver Texto que, producto de la conciliación de principios opuestos y
resultado de concesiones recíprocas, no podía librarse de imperfecciones técnicas. Pero teníamos
confianza en que la fórmula encontrada funcionaría en la práctica como divorcio por mutuo
consentimiento" (Borda, Guillermo A., "La reforma del Código Civil. Divorcio por presentación
conjunta", E.D., 32-875).
(145) Una de las tantas preguntas que planteó este procedimiento es el de si
constituía o no un proceso jurisdiccional o no era más que un procedimiento de la denominada
jurisdicción voluntaria. El punto revestía importancia pues la respuesta condicionaba la solución
de otros problemas.
La teoría procesal tradicional no aporta muchos elementos para dar una respuesta, especialmente
aquella que parte de la noción de lo jurisdiccional como la aplicación de la norma al caso dado,
que impide diferenciarla de la jurisdicción voluntaria. Por el contrario, si se parte del hecho de
que lo que caracteriza a la actividad jurisdiccional es su finalidad de solventar conflictos, el punto
aparece más claro. A pesar de ello algunos autores, aun cuando partían del mismo presupuesto,
incurrían en el error de considerar que los cónyuges planteaban un conflicto ante el juez, lo cual
era erróneo. En efecto, el hecho de que los cónyuges estuvieran separados por conflictos
irreconciliables, lo que se planteaba ante el juez era una declaración común en el mismo sentido,
es decir, la petición de que se los declarara divorciados. Por consiguiente, en este proceso,
respecto del divorcio, no existía conflicto de intereses, lo que impedía que pudiera ser
considerado de naturaleza jurisdiccional. Era otro de los supuestos legales de la denominada
jurisdicción voluntaria.
(146) 27-XI-1986, L.L., 1986-E-647.
(147) Sagés, N. P., op. cit., págs. 2 y sigs.
(148) Ver los proyectos de ley de amparo en Sagés, Néstor Pedro, Derecho
Procesal Constitucional. Acción de Amparo, T. 3, Buenos Aires, 1988, págs. 17 y sigs.
(149) "Siri, Angel S.", 27-XII-1957, CSJN, Fallos, 239-459.
(150) Eduardo Oteiza, respecto de este fallo, ha comentado que "El caso Siri fue
sentenciado en plena campaña electoral en un momento en que el gobierno provisional se
encontraba en retirada. La CSJN aprovechó esa coyuntura inteligentemente para establecer un
instrumento que permitiera garantizar los derechos constitucionales" (La Corte Suprema. Entre la
Justicia sin Política y la Política sin Justicia, Platense, 1994, pág. 65).
(151) "Kot, Samuel SRL", 5-X-1958, CSJN, Fallos, 241:291.
(152) Potash, Robert A., El Ejército y la Política en la Argentina. 1945 - 1962. De
Perón a Frondizi, Buenos Aires, 1981, pág. 393.
(153) Véase en Sagés, esta evolución con indicación de las críticas y oposiciones,
op. cit., págs. 41 y sigs.
(154) El gobierno asumió en junio de 1966 y la ley 116986 fue sancionada el 18 de
octubre del mismo año.
(155) Afortunadamente la jurisprudencia prácticamente la ha archivado,
"...iniciando así una feliz desuetudo...", Sagés, N. P., op. cit., pág. 518.
(156) Di Iorio, A. J., "Consideraciones sobre las posibilidades de lograr la protección
de la empresa en sede judicial en caso de concurso, en las condiciones políticas y económicas
actuales", R.D.C.O., 1984-325.

SECCIÓN SEGUNDA - LA LEGITIMACIÓN: VISIÓN DESDE EL ÁNGULO

PROCESAL PENAL

FORMAS DE INTERVENCIÓN DE SUJETOS Y PARTES EN EL PROCESO PENAL -

CARLOS ALBERTO CHIARA DÍAZ

70
I. Introducción

La cordial invitación del amigo Francisco J. D´Albora para participar en el merecido

homenaje al admirado Profesor Lino E. Palacio importa para mí un honor significativo,
desproporcionado para mis méritos, pero que a pesar de ello debo asumir dada las
características de tan singular personalidad.

En efecto, el homenajeado es uno de esos seres excepcionales que reúne en síntesis

armoniosa solidez científica y humildad en la transmisión generosa de sus amplios
conocimientos del Derecho. Esto provoca el placer de su compañía, donde es
proverbial su fino humor y las acotaciones sustanciosas, expuestas siempre con
prudencia y sobriedad, que tienen la virtud de obrar como acicate y consejo en las
propias actividades. Así tuvimos oportunidad de disfrutarlo recientemente en el XVII
Congreso Argentino de Derecho Procesal, celebrado con excelentes resultados en
Termas de Río Hondo.

De ahí que crea una obligación insoslayable sumar nuestro pequeño granito de arena a
esta publicación.

II. Los sujetos y las partes en el proceso penal

Dentro del proceso penal se genera un vínculo jurídico, que es autónomo de la relación
sustancial constituida entre los sujetos involucrados. Aquél se manifiesta en las
diversas situaciones producidas por el ejercicio de poderes o atribuciones y el
cumplimiento de deberes, cargas y obligaciones, que los van haciendo progresar con
vista a obtener una decisión jurisdiccional definitiva del conflicto respecto de las
pretensiones esgrimidas.

Más allá que exista un esquema triangular de poderes y deberes (Bulow, Wach y Von
Kries) o bilateral, sea éste entre el juez y las partes (Hellwig) o sólo entre partes
(Kohler), es trascendente a mi juicio distinguir tres clases entre los referidos sujetos
actuantes en la relación procesal, según la importancia que su intervención tenga para
su constitución legítima, a saber:

a) Sujetos esenciales: son tres, tanto para los delitos de acción pública como en los de
acción privada, el juez o tribunal estatal, el actor penal (órgano público en los de
acción pública y privado en los de acción privada) y el procesado, que en un comienzo
será un simple sospechado para culminar en la calidad de acusado.

La constitución legítima de ese vínculo jurídico y la intervención contradictoria de tales

titulares resultan presupuestos indispensables del debido proceso, cuya ausencia
provocará la inexistencia o nulidad de los actos y situaciones cumplidos con esa
deficiencia.

b) Sujetos eventuales: son aquéllos cuya actuación está prevista como factible dentro
de ciertas pautas predeterminadas pero que si no se constituyen e intervienen, ello no
perjudica la validez de la relación, ni la de los actos desarrollados.

Se trata de las partes civiles (actor civil y civilmente demandado), el querellante

conjunto o adhesivo, el citado en garantía y el particular damnificado, a los cuales las
modernas tendencias doctrinarias y legislativas le adicionan la víctima o persona
damnificada directa por el delito, quien como tal y sin asumir ninguna de las categorías
señaladas, tiene una serie de posibilidades de actuación y el reconocimiento de ciertos
derechos y garantías expresamente contemplados en las normas adjetivas, en una

71
línea de preocupación por asegurar mayor participación ciudadana en el proceso penal
que incluye también, aunque con otros objetivos específicos, a los testigos.

c) Sujetos auxiliares: son quienes brindan colaboración directa en la administración del

servicio de justicia penal y en la consecución de sus fines legalmente previstos.
Comprende a los empleados y funcionarios (secretarios, peritos oficiales y personal
técnico), miembros de la Policía Judicial y Administrativa y fiscales coadyuvantes.
Obviamente su ausencia no afecta la constitución y desenvolvimiento válido de la
relación.

Las partes, aunque puedan incluirse entre los sujetos, se diferencian de los mismos
porque piden en nombre e interés propio la actuación de la ley, o para
conceptualizarlas como en el proceso civil, "quién reclama y frente a quién se reclama
la satisfacción de una pretensión" (D´Albora, Curso de Derecho Procesal Penal, T. I,
Buenos Aires, 1982, pág. 15). Son entonces quienes formulan o respecto a quienes se
formula la pretensión de derecho material y tienen el poder de disponer sobre la
misma (Chiara Díaz, "Formas de intervención de la víctima en el proceso penal", Zeus,
nro. 4705, 6-VII-93, pág. 3).

Por lo tanto, reúnen tal condición sólo las partes civiles en el proceso penal, y
parcialmente el imputado y el querellante -porque carecen del poder pleno de
disposición de la pretensión sustancial-. Sí es parte el querellante autónomo en los
delitos de acción privada al contar con esa facultad dispositiva.

Por su lado, el Ministerio Público Fiscal es una parte impropia o, si se prefiere, en el

sentido formal de la observación, porque como órgano estatal requirente y acusador
cumple una función imprescindible en resguardo de la plenitud del derecho de defensa
y para delimitar el campo de actuación de la jurisdicción. En ello debe actuar inspirado
bajo idéntico objetivo que el juez, descubrir la verdad y hacer justicia en el caso
concreto, para aplicar judicialmente la ley de fondo, aun en favor del imputado, que es
su contraparte formal.

III. Objeto y contenido del proceso penal

El objeto material del proceso penal es el hecho alrededor del cual se plantea la
hipótesis delictiva, mientras que el contenido principal resulta ser la pretensión de
derecho penal que dentro del mismo hacen valer el Ministerio Fiscal o el órgano
acusador privado en contra del imputado (procesado-acusado).

Ese acontecimiento fáctico sobre el cual gira la relación procesal tiene dos aspectos:
uno principal pretérito, referido a la posibilidad delictual concreta. Acá tendrán interés
excluyente el Ministerio Fiscal y el querellante (autónomo o adhesivo). El otro es
accesorio, vinculado al ejercicio del derecho resarcitorio, a la restitución de las cosas
provenientes del delito y a la reparación del daño originado con su comisión. Aquí
intervienen las partes civiles (actor civil, particular damnificado, civilmente
demandado, citado en garantía y el querellante que haya adicionado el reclamo
indemnizatorio a la gestión principal).

Conviene insistir aquí que sobre el tema penal básico imperan los derivados del
principio de legalidad, los cuales obstan a las soluciones transaccionales o de
autocomposición con la víctima en la generalidad de los delitos de acción pública,
faltándole al acusador el poder de disponibilidad de la acción al respecto. Se
argumenta para justificarlo, aunque cada vez con menor poder de convicción, que el
proceso penal es de orden público y su objetivo es trascendente al interés de las
partes, comprometiendo el del conjunto social en la averiguación de la verdad y el
castigo justo de los culpables, para lo cual el juez o el tribunal tienen reconocidas
facultades autónomas en materia probatoria y a fin de pronunciarse aun por encima de
las pretensiones desincriminantes de los sujetos acusadores, llegando incluso en tal

72
menester a concluir en la condena de los encartados para quienes se solicitó la
absolución o la aplicación de una figura atenuada.

En cambio, las partes civiles sí tienen atribuciones para disponer -implícita y

expresamente- sobre el objeto accesorio de acuerdo a sus intereses, y tal
determinación se impone al criterio jurisdiccional, que carece de facultades para
dejarlo de lado o excederlo.

A su vez, tanto el objeto principal como el accesorio comprenden cuestiones de hecho

(subjetivas y objetivas) y de derecho (penal y extrapenal).

El contenido de las pretensiones esgrimidas en el proceso permite además de deslindar

entre la pretensión principal penal y la accesoria civil, subdividirlas a ambas en sentido
material (relativa siempre a la pretensión jurídica penal o civil) y formal (constituida
por el conjunto de atribuciones y deberes reconocidos o impuestos a los sujetos
involucrados en la relación con motivo del ejercicio de sus pretensiones sustanciales).

Dentro de ese esquema no vemos que la admisión del querellante adhesivo

comprometa el principio de oficialidad, el cual torna inevitable e incondicional la
reacción del órgano estatal predispuesto ante la notitia criminis, porque a pesar de su
intervención, la titularidad del ejercicio de la pretensión punitiva le pertenece al
Ministerio Fiscal ministerio legis y hasta le es indisponible para él en su ejercicio. No lo
vemos afectado al mismo tampoco si al querellante referido se lo habilita para
sostener frente al juez o tribunal actuante que hay méritos suficientes para que ellos
admitan la existencia del derecho de castigar al autor responsable del delito
comprobado, estableciéndose con el órgano estatal acusador una suerte de litis
consorcio necesario respecto del objeto principal del proceso penal y figurando el
particular damnificado en la calidad de cotitular coadyuvante del poder de acción
pública.

IV. De la expropiación del conflicto penal a un mayor protagonismo de los sujetos

involucrados en el mismo

Es sabido que con la aparición del Estado moderno como forma más perfecta de
organización de la sociedad, la comisión de los hechos prima facie reputados delictivos
da lugar a la inmediata reacción de órganos oficiales predispuestos, quienes deben
intervenir para restaurar el ordenamiento jurídico vulnerado, expropiándose entonces
el conflicto a los particulares a fin de llevar a cabo esa delicada tarea con objetividad,
por encima del presumible ánimo de venganza de quien sufrió el daño privado.

Tal mecanismo de control social formal es un ejercicio de poder sobre los individuos,
que ha generado y genera violencia legitimada con objetivos de prevención pero
necesita encontrar ciertos frenos y contrapesos en salvaguarda de los derechos
esenciales del individuo. A esos efectos funciona un elenco básico de garantías
judiciales en preservación de la dignidad humana, porque la restauración estatal de la
paz social no debe realizarse a costa de su sacrificio.

En ese contexto ha sido entronizado el principio kantiano de legalidad, que impone la

persecución de todos los delitos y el castigo de sus autores responsables, aunque ello
sea visualizable como prácticamente imposible y en determinadas situaciones
produzca un costo excesivo con relación a las ventajas comparativas que su aplicación
a rajatabla brinda. Ningún espacio se concede en teoría, al menos con criterio general,
a los principios de oportunidad y conveniencia, los cuales funcionan sin embargo con
bastante frecuencia en la práctica porque el sistema no puede -por diversas causas-
procesar todos los casos, pero como ello se concreta extra legem, nadie asume la
responsabilidad y ésto provoca cierto caos en la selección, además de afectarse el
principio de igualdad, al no existir pautas orientadoras y quedar muchas veces a cargo
de funcionarios extraños al Poder Judicial.

73
Únicamente los delitos dependientes de instancia privada requieren la denuncia del
ofendido o de otras personas habilitadas a fin de tener por válidamente promovida la
acción, aunque cumplida tal condición de procedibilidad el impulso no puede detenerse
y es irretractable.

Sólo queda un pequeño remanente de delitos de acción privada, en las cuales el

ejercicio y disposición del poder de acción corresponden a la persona con capacidad
civil que se pretenda ofendida por el delito, quien tendrá derecho a promoverla por
medio del acto formal de la querella, al cual podrá unir el reclamo resarcitorio, en una
acumulación fundada en razones prácticas y de economía procesal al tratarse del
mismo hecho que genera responsabilidades en esos dos ámbitos, teniendo prelación
de juzgamiento la cuestión penal, donde adquiere virtualidad de cosa juzgada lo
resuelto sobre existencia del acontecimiento fáctico y la responsabilidad del autor
(arts. 1101 Ver Texto a 1106, Cód. Civ.).

Se consagra así institucionalmente un monopolio del Estado y sus órganos para el

ejercicio de los poderes de acción y jurisdicción en el proceso penal. En la actualidad
ha sido puesto en crisis porque se interesa dar mayor intervención en ellos a la víctima
y a los damnificados directos del delito, ya que el Estado no satisface todas las
expectativas de volver a restituir las cosas al estado anterior a la perpetración del
ilícito y muchas veces procede en contra de la voluntad de los propios protagonistas
principales, exacerbando los alcances de su proyección con perjuicio para todos.

En virtud de todo ello hay esperanza en conseguir mejores frutos si se intentan formas
de devolución parcial del poder de impulso y decisión a la víctima y a los damnificados
directos del delito, a quienes es conveniente incluir en la relación procesal con
derechos y deberes precisos para una mejor defensa de sus intereses privados,
superando el viejo tabú que los excluía del tema penal y, a lo sumo, los restringía
únicamente para debatir el problema reparatorio. La tendencia se refuerza con una
ampliación de los delitos de instancia privada (art. 72 Ver Texto, Cód. Pen.) y de
acción privada (art. 73 Ver Texto, Cód. Pen.), junto con la perspectiva de admitir
formas de acción popular, al menos en ciertos delitos donde el interés social es más
notorio (contra el orden constitucional, en perjuicio de la hacienda pública, la ordenada
administración del Estado, la salud pública, los ilícitos económicos y de corrupción,
entre otros), donde es conveniente regular la intervención promotora e impulsora de
los particulares junto a los representantes del Ministerio Público Fiscal o cuando éste
no la mantenga en esas infracciones de acción pública (art. 71 Ver Texto, Cód. Pen.),
para dar respuesta técnica a crecientes inquietudes ciudadanas, preocupadas por la
impunidad generalizada de actos tan graves contra el tejido ético-social.

Me inclino por dar intervención a quien tiene un natural afán de lograr el castigo de los
responsables dentro de un proceso penal eficaz, convirtiendo al damnificado en un litis
consorte del actor penal público en la tarea común de restaurar el orden jurídico
afectado por el delito, en lo cual no existen justificativos esenciales en la actualidad
para negarle acceso a la jurisdicción, sobre todo ante el fracaso de los resultados
obtenidos por los órganos estatales. Pero también corresponde extender el
reconocimiento a la actividad y a la voluntad de la víctima en la abreviación y
simplificación de los procedimientos, en su suspensión y extinción sin necesidad de
condena, a partir de determinados presupuestos, como el de haber sido resarcida por
el daño delictivo. Todo lo cual humanizará el proceso y lo convertirá en una auténtica
herramienta útil para los integrantes de la comunidad.

V. La problemática resarcitoria derivada del delito. Intervención del actor civil

Al ser concebido el delito como la infracción de la ley del Estado, promulgada según
Carrara para proteger la seguridad de los ciudadanos, su persecución ya no es un acto
de venganza privada del ofendido y sus familiares, quienes ya no pueden hacerse

74
justicia por mano propia, sino que deben requerirla a los órganos estatales, quienes la
administran en nombre de la soberanía del pueblo.

A los particulares les queda entonces la potestad de reclamar justicia a través de la

acción procesal, que reemplaza al acto de fuerza y permite mantener la cohesión
social. Aquélla se bifurca en dos direcciones: una, encaminada al castigo del
delincuente, y otra, dirigida a obtener la reparación patrimonial causada por el ilícito.

El contenido de ambas acciones es sustancialmente distinto, ya que mientras en lo

penal se atiende a un interés público inmediato, dirigido al castigo del delincuente a
través de una pena que disminuye sus bienes, en lo civil se sustenta en el interés
privado de conseguir la reparación patrimonial. Por ende, la primera no involucra a la
segunda, siendo sus contenidos perfectamente discernibles y sus titulares son también
diversos.

Por consiguiente, no hace falta enrolarse en el positivismo criminológico para postular

que el resarcimiento del daño delictual es una obligación del autor, aunque resulte
claro que en la concepción de Ferri y sus seguidores aquéllo pasaba a integrar la
sanción pública, al extremo que en los delitos leves llevados a cabo por delincuentes
ocasionales sustituía a las penas privativas de libertad, entendiéndosela como una
función social del Estado a fin de satisfacer al perjudicado y cumplir con el objetivo de
defensa social, en lo cual había un interés público.

Precisamente, los proyectos del Código Penal de 1891 y 1906, inspirados en dicha
tesis, establecían que la sentencia condenatoria debía ordenar la indemnización del
daño material y moral causado a la víctima del delito. También lo hizo la Comisión de
Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados al proyectar el actual artículo
29 Ver Texto, que luego del debate respectivo adquirió una redacción más alejada de
los antecedentes positivistas, de manera tal que la sentencia condenatoria sólo podrá
ordenar la indemnización del damnificado si se ejercitó la acción civil de conformidad
con las previsiones del Código Procesal Penal. Así queda patentizado el carácter
privado y disponible de tal pretensión resarcitoria.

Quiere decir entonces que la pena no se impone como retribución de todo el daño que
el delito produce, como afirma Núñez, sino que tiene origen en el daño público
causado por el delito. Pero además puede existir un perjuicio patrimonial en los
términos del artículo 1068 Ver Texto del Código Civil. Su fin reparatorio particular y la
titularidad de derecho privado obstan a que pueda ser reconocido en cualquier persona
o en cabeza de un órgano estatal, a fin de que éstos procedan con independencia de la
voluntad del damnificado, porque en definitiva es este último quien legítimamente
puede ser titular de ese derecho patrimonial disponible. Si se pasa por alto lo
expuesto, habrá de convenirse que se busca satisfacer otro tipo de objetivo con la
acción resarcitoria, más allá del interés patrimonial privado, como lo querían los
positivistas.

Siendo así, vemos que la acción resarcitoria -la cual debe siempre ser decidida por los
órganos judiciales del Estado- es factible de ser realizada a través de dos sistemas,
según se lo seleccione por razones de política procesal en cada provincia, el de la
separación y el de la acumulación de las acciones diferentes, resultando característica
distintiva de cada uno de ellos si las pretensiones penal y civil deben o no ejercitarse
ante tribunales específicos y ser independientes, o si en vez de ello ambas pueden
acumularse a criterio del particular damnificado ante el mismo juzgado donde se
tramita la causa penal.

A mi juicio se justifica la acumulación de dichas acciones heterogéneas en virtud de la

conexidad resultante de estar ambas basadas en un mismo hecho, que pasa a ser
enfocado por razones de economía procesal por un mismo juez o tribunal desde esos
dos aspectos distintos, aunque manteniéndose la parte civil sustraída de la cuestión
penal. Para efectuar el reclamo resarcitorio el actor civil debe constituirse como tal y
asumir voluntariamente el rol de parte en el proceso penal, en la forma y oportunidad
legislada por la ley adjetiva local, porque si ésto falta, conforme a lo dispuesto en el

75
artículo 29 Ver Texto del Código Penal, al juez o tribunal penal le está vedado
pronunciarse respecto de la indemnización patrimonial derivada del delito. La
intervención del accionante civil es eventual y accesoria del objetivo principal del
proceso penal, pero deben reconocérsele una amplitud de posibilidades en defensa de
sus pretensiones privadas, hasta admitir inclusive que superadas determinadas etapas
del contradictorio su acción cobre autonomía y hasta llegue a transformarse en
principal como consecuencia de la absolución del acusado, por ejemplo.

VI. El derecho de querella. Actuación del querellante

Es indiscutible que en la actualidad no puede mantenerse el monopolio absoluto de los

órganos estatales en la represión del delito conforme con el criterio de legalidad y en
su lugar debe dejarse espacio a diversas formas de participación popular, en especial
del damnificado por el accionar delictivo. Al menos de quienes sean ofendidos directos
y tengan capacidad sustancial y para obrar en juicio, a los cuales corresponde otorgar
el derecho de querella, consistente en la posibilidad de presentarse ante el juez o
tribunal competente con el objeto de contribuir a la iniciación del proceso o para
impulsar uno que esté en trámite, proporcionando elementos de convicción,
proponiendo diligencias, argumentando sobre el material colectado, recurriendo de las
resoluciones adversas y persiguiendo la condena del autor y partícipes responsables
del delito.

El querellante será entonces un acusador particular, coadyuvante del Ministerio Público

Fiscal, erigido en órgano estatal titular del poder de acción en los delitos de acción
pública, a quien no puede desplazar en tal cometido (cfr. art. 71 Ver Texto, Cód. Pen.),
pero al cual es factible le brinde el apoyo procesal desde su propio interés de
damnificado, en una suerte de litis consorcio necesario.

En cambio, será querellante exclusivo en los delitos de acción privada (art. 73 Ver
Texto, Cód. Pen.), donde es titular autónomo del poder de acción, correspondiéndole
la promoción e impulso del trámite procesal en calidad de acusador privado y ante la
ausencia del Ministerio Público Fiscal, con poder incluso para desistir expresa o
implícitamente, sin derecho alguno para el órgano jurisdiccional de impedirlo.

Hubo, no obstante, autorizadas opiniones que niegan la posibilidad de actuación del

querellante en los delitos de acción pública, con serios argumentos de índole
constitucional inclusive. Estos son derivados de la forma republicano-representativa de
gobierno, donde está excluida la asunción directa de funciones de gobierno y
administración de justicia, debiéndose cumplir las mismas por los representantes del
pueblo (Bernaldo de Quirós y otros en el XI Congreso Argentino de Derecho Procesal
de La Plata, 1979). Otros prefieren basar su rechazo en la preexistencia de una
regulación sustancial de la acción penal, la cual comprende lo concerniente a la
titularidad y a los requisitos para su ejercicio como pertenecientes a las condiciones de
punibilidad, siendo por ello de competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la
Nación (cfr. art. 67 Ver Texto, inc. 11, Const. Nac.). Figura dentro de aquéllas la
imposición del artículo 71 Ver Texto del Código Penal de iniciar "de oficio" las acciones
penales públicas, lo cual presupone que el particular ofendido por el delito no pueda
actuar en el rol promotor porque está reservado a los órganos estatales predispuestos
por la legislación procesal local (cfr. Núñez, Derecho Penal Argentino, T. II, págs.
128/30).

Otros autores hacen una interpretación diferente. Para ello parten de la base de que el
referido artículo 71 Ver Texto del Código Penal no concreta una prohibición expresa de
la actuación del damnificado como querellante, ni la actuación de este último importa
por sí mismo quitar al Estado la titularidad del ejercicio de la pretensión penal pública,
sujetarlo a condiciones distintas a las previstas e la ley de fondo o despojarle de la
potestad de castigar. Al contrario, hasta podría conjeturarse que la actividad del
querellante puede facilitar y mejorar la eficacia de los órganos oficiales encargados de

76
la acusación, juzgamiento y punición de los culpables de delitos (cfr. Gómez, Eusebio,
Tratado de Derecho Penal, T. I, págs. 1 y sigs.; Díaz de Guijarro, Enrique, "La
intervención del querellante en los delitos de acción pública", J.A., 1942-II, pág. 995;
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. II, pág. 445; Clariá Olmedo, Jorge A.,
"El Ministerio Fiscal y el querellante particular", ponencia ante el XI Congreso
Argentino de Derecho Procesal de La Plata, 1979; Cafferata Nores, "El querellante en
los delitos de acción pública y la Constitución Nacional", en Temas de Derecho Procesal
Penal, Buenos Aires, 1987, págs. 81/103).

La cuestión está parcialmente resuelta para los delitos dependientes de instancia

privada (art. 72 Ver Texto, Cód. Pen.) y de acción privada (art. 73 Ver Texto, Cód.
Pen.), donde no aparece tal impedimento literal como en el artículo 71 Ver Texto del
Código Penal, y que en mi criterio debe resolverse por la posibilidad de admitir al
querellante conjunto o adhesivo, con facultades promotoras e impulsoras inclusive
aunque el Ministerio Fiscal no las ejerza o las decline, porque no se perjudica ningún
principio esencial del sistema represivo ni del debido proceso si el inicio de la actividad
del órgano estatal tiene el antecedente de un acto anterior a cargo del particular
ofendido, a través de fórmulas que viabilicen su intervención previa en la ley procesal
local (por ej., que la querella determine un traslado inmediato al órgano fiscal, quien
deberá expedirse enseguida al respecto). Sólo así el querellante tendrá el rol de parte,
ya que de lo contrario será un simple sujeto coadyuvante, conforme se lo ha
categorizado en el reciente anteproyecto de Código Procesal Penal para la provincia de
Santa Fe, elaborado por los doctores Vázquez Rossi, Ríos, de Olazábal y Corvalán,
donde aquél queda restringido por el marco de actuación del fiscal, a quien debe
elevar incluso un proyecto de requisitoria de elevación a juicio, sin adquirir autonomía
en la promoción e impulso del trámite.

En ese orden de ideas, creemos que el querellante puede contar en los delitos de
acción pública con las siguientes posibilidades, a saber:

1º) Presentar escrito de promoción de las investigaciones ante el juez o fiscal

competente, en forma personal o a través de mandatario con poder especial, el cual
será puesto a la consideración del representante fiscal para que éste de inmediato
ejercite sus potestades como titular del poder de acción.

2º) Impulsar un proceso ya en marcha, proponiendo elementos de convicción y

proponiendo diligencias.

3º) Recurrir resoluciones adversas, aunque el Ministerio Fiscal decline hacerlo, expresa
o implícitamente.

4º) Asistir a los actos de la etapa preparatoria (registros domiciliarios,

reconocimientos, pericias e inspecciones), sobre todo si son definitivos e
irreproductibles, debiendo ser notificado de su realización si hubiese manifestado su
interés en concurrir a los mismos.

5º) Constituirse en actor civil, con la observancia de los requisitos de admisibilidad

previstos al efecto, incluso en el acto de presentación de la querella.

6º) Incidentar de nulidad, oponer excepciones e intervenir en el trámite de suspensión

del proceso a prueba, en los casos que éste sea admitido por la ley sustantiva y ritual.

7º) Impugnar el archivo, la falta de mérito, el procesamiento, el sobreseimiento, la

prórroga extraordinaria de la instrucción -donde esté prevista- y la denegatoria de
excepciones, aun cuando no recurra el Ministerio Fiscal.

8º) Dictaminar si la instrucción está completa, si deben practicarse otras diligencias,

dictar sobreseimiento o elevar la causa a juicio, aun en contra de la opinión fiscal.

77
9º) Ampliar el requerimiento de elevación a juicio en la ocasión prevista en el artículo
387 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación.

10º) Plantear recusaciones, ofrecer pruebas e interesar instrucción suplementaria en la

etapa preliminar del juicio, además de interponer excepciones no propuestas con
anterioridad, pedir la unión o la separación de juicios y el sobreseimiento en esa fase
preliminar del juicio oral.

11º) Proponer cuestiones preliminares en el debate oral, intervenir en la producción de

pruebas y en la discusión final e impugnar la sentencia en los mismos casos que puede
hacerlo el Ministerio Fiscal, independientemente que éste la recurra o hasta haya
desistido expresa o implícitamente.

12º) Declarar como testigo, lo cual es además una obligación si es propuesto por otra
parte.

En cambio, debido a la misma naturaleza de las cuestiones a fin de evitar en las

mismas posibles excesos por venganza u otros sentimientos similares, al querellante le
estará vedado:

a) Intervenir en los trámites de eximición de prisión, excarcelación y cese de prisión

preventiva, como asimismo en la fijación de la clase y cuantía de las cauciones, no
teniendo derecho a una visita previa al respecto.

b) Participar en los procedimientos de ejecución penal.

Con todo ello se trata de encontrar un punto de equilibrio entre los fines del proceso y
las pasiones y sentimientos que el delito genera en los ofendidos y damnificados
directos del delito, tratando que se alcance una decisión justa del conflicto con
participación de sus protagonistas principales, pero sin que los órganos estatales sean
utilizados como instrumento de coacción para lograr reparaciones económicas
desproporcionadas.

VII. Los derechos de la víctima

Luego de la expropiación del conflicto a los particulares, el derecho penal liberal se

preocupó de regular aspectos vinculados con la persona del imputado y la aplicación
del castigo impuesto en retribución de su acto ilícito, para garantizar su situación de
sujeto incoercible de derechos y morigerar los posibles excesos de la represión estatal.
Eso llevó en el siglo xix a una serie de requisitos y condicionamientos para que exista
debido proceso, los cuales son una conquista indiscutible de la civilización occidental.

La falencia que en las proximidades del siglo xxi se detectan están constituidas en ese
esquema por el olvido de la víctima del delito, quien es sin embargo indispensable de
ser considerada en el trámite de reconstitución del orden jurídico alterado para llegar a
una solución justa con intervención equilibrada de todos sus protagonistas.

Lo interesante es que tal omisión no ha sido consecuencia del ejercicio del poder
estatal en perjuicio de un determinado sector de la sociedad, porque los damnificados
por la actividad delictiva son de diversos estratos socio-económicos. Más bien parece
ser aquélla una resultante inesperada de una concepción que se preocupó de
garantizar la eficacia de los órganos estatales y de proteger al mismo tiempo al
destinatario de la persecución estatal, considerando innecesario hacerlo con la víctima
del delito porque ella en definitiva iba a ser beneficiada con el descubrimiento y castigo
de los autores responsables.

78
Todo eso, si bien explica el problema actual, no lo justifica y mueve -por el contrario- a
tratar de suplir dicha falencia a través de la introducción de normas concretas que den
adecuada protección a los damnificados directos de los ilícitos y les permitan participar
en la investigación de los hechos y el castigo de los responsables.

Es que ahora se comprende también en nuestro país que el fenómeno delictivo implica
un cercenamiento concreto de facultades y pérdida de espacios de poder por parte de
la víctima, producido ilegítimamente por el autor y los partícipes del delito, quienes
autoritariamente le reparten esas impotencias y la someten, restringen o hacen perder
bienes, con lo cual se constituye un caso de flagrante injusticia material. Precisamente,
su constatación le da derechos al ofendido a poder participar en la relación procesal
con suficientes atribuciones a fin de preservar sus expectativas y posibilidades
alrededor de la restitución y reintegro del estado de cosas al momento anterior a la
consumación del delito. Negárselo importaría atentar contra su dignidad humana y
también afectaría los sentimientos colectivos que no quieren verle aumentados sus
padecimientos a través de lo que se ha denominado proceso de revictimización,
atribuible a las propias deficiencias y errores del sistema represivo y de sus
operadores.

Por todo ello cabe asumir a la víctima que padeció el delito dentro del proceso penal,
reconociéndole derechos desde los primeros actos de la investigación policial y con
mayor razón desde el avocamiento jurisdiccional, de cuya existencia corresponde
anoticiarla en la primera oportunidad que se tome contacto con la misma (cfr. los
relatos de los Dres. Pedro J. Bertolino y Albino Eser sobre "La víctima y el
procedimiento penal", en el Symposium Internacional sobre la transformación de la
Justicia Penal en la República Argentina, celebrado en 1989, t. I, págs. 155/200; del
mismo Albino Eser, "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal",
y de Julio B. J. Maier, "La víctima y el sistema penal", en De los Delitos y de las
Víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, págs. 13/52, 183 y sigs., 245/9).

En ese orden de ideas, la víctima como persona ofendida puede tener cuatro
situaciones distintas, a saber: a) Ser querellante adhesivo en los delitos de acción
pública, coadyuvando en la tarea del Ministerio Público Fiscal, o alcanzar la condición
de acusador particular en los ilícitos de acción privada.

b) Actuar como actor civil, reclamando sólo el resarcimiento por la actividad delictiva
de acuerdo a los preceptos del Código Civil. c) Ser fuente de evidencias útiles sobre el
hecho ilícito en calidad de denunciante y testigo. d) Contar con información sobre los
actos y situaciones del proceso, disponer de asesoramiento jurídico y asistencia
especializada de apoyo por un centro o ente judicial especialmente dedicado a ese
menester.

Es interesante resaltar que dentro del Libro I, en el Título IV, Capítulo III, en los
artículos 79 Ver Texto a 81, el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, ley 23984,
desarrolla todos los aspectos expuestos en protección de la víctima y el testigo, a la
vez que el artículo 40 Ver Texto de la Ley de Organización y Competencia de la Justicia
Penal Nacional, 24050, creó la oficina de asesoramiento y asistencia a víctimas y
testigos, bajo la dependencia directa de la Cámara Nacional de Casación Penal, la cual
designa a sus integrantes.

Tales reconocimientos legales son el mínimo indispensable que en la actualidad el

Estado debe brindar al ofendido por el delito, a quien le expropió su conflicto y le
impide hacerse justicia y resarcirse por sí mismo, pero no le da en la mayoría de los
casos una respuesta rápida y eficaz que torne efectivo y creíble al actual sistema
judicial.

VIII. La protección de los testigos

79
Nadie duda de que la prueba testimonial es todavía el medio más efectivo para formar
juicio sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad autoral. Sin embargo, son
muchas las causas que en conjunto contribuyen a desalentar la comparecencia de los
mismos a los estrados judiciales y afrontar luego los riesgos y vicisitudes
desagradables a partir de un aporte veraz de lo percibido en el pasado por los sentidos
del testigo. No las enumeramos porque ese no es el objeto de este trabajo, pero es
indudable que el legislador y los órganos estatales deben ocuparse especialmente de
brindarle trato digno y protección cercana para preservar esa fuente fundamental de
conocimientos, en lo cual no sólo hay un interés humano sino una necesidad en
beneficio de un mejor servicio de justicia.

Si bien el tema está unido a la protección de la víctima, quien puede asumir tal rol de
testigo, el problema de este último es más vasto y comprende también a los terceros
extraños al conflicto, que únicamente están en condiciones de contribuir con
evidencias testimoniales sin tener interés en el resultado de la causa. Por eso lo hemos
separado en su consideración, aunque es obvio que, como el ofendido, tienen derecho
a:

- Un trato digno y respetuoso en todas las instancias administrativas y judiciales, sin

afectación de su dignidad y pudor.

- A conseguir el pago anticipado de los gastos necesarios para su traslado al lugar

donde deben prestar testimonio y por la pérdida de ingresos económicos que ello
conlleva.

- A la protección efectiva de su integridad física y moral y la de sus familiares.

- A no ser requerido innecesariamente y sometido a demoras agraviantes, debiéndose

concentrar para evitarlo las diligencias a cumplir.

- A realizar la diligencia en el lugar de su domicilio si no hubiera inconvenientes para la

investigación, sobre todo si se tiene más de 65 años, es enfermo grave o se trata de
embarazadas.

IX. Eliminación del particular damnificado

Aunque la víctima ofendida por el delito tiene derecho a constituirse como querellante
adhesivo o actor civil, puede ser que no quiera asumir tales roles protagónicos y se
reserve un papel menor, de mera vigilancia de la marcha del trámite procesal en
resguardo de sus intereses. Para ésto podría mantener la calidad de particular
damnificado, controlando la legalidad de los actos y resoluciones producidos en el
procedimiento, sobre todo de aquellos que impliquen clausura, extinción, reserva o
archivo de la potestad represiva.

Igualmente podría ser que el ofendido sólo quiera intervenir a fin de acreditar su
calidad de propietario o tenedor de la cosa sustraída, lo cual puede esgrimir como
tercero legítimamente interesado, sin que sea menester consagrarlo en especial,
conforme lo hacía el artículo 204 del felizmente superado Código de Procedimientos en
Materia Penal de la Nación.

El problema en sí para actuar de esa forma es necesario preverlo expresamente en los

códigos bajo una denominación especial, como lo hace en los artículos 86 Ver Texto y
87 el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, siguiendo la tradición y
las enseñanzas del maestro Jofré, donde se constituye en tal calidad sin ser parte,
pero tiene una serie de atribuciones para: solicitar diligencias útiles a la comprobación
del delito y al descubrimiento de los culpables, pedir embargos en resguardo de la
indemnización civil y las costas, asistir a las indagatorias y testimoniales, recusar,

80
activar el procedimiento, apelar y decir de nulidad, entre otras, que conforman
entonces una categoría distinta, a veces con mayores posibilidades que la propia parte
constituida en actor civil, lo cual parece el resultado de un desajuste sistemático en la
organización de los sujetos procesales y la discriminación de sus facultades.

Pienso que en un código donde se regule la actuación del actor civil y el querellante no
es necesario mantener la figura del particular damnificado con semejante cúmulo de
atribuciones. Ello carece de sentido práctico y metodológicamente es censurable en la
medida que conforma la actividad de un sujeto híbrido, que sin ser parte logra tomar
intervención en medidas y diligencias trascendentes, con derecho a impugnar actos
inclusive más que quienes han asumido la responsabilidad de pretender como partes.
Ya ha desaparecido la imposibilidad técnica que llevó a Jofré a crearlo en 1915 para
permitirle bregar por su interés civil dentro del proceso penal, en el cual entendía
aquél que no se podía acumular la acción resarcitoria, porque ahora se lo recepcionó
en la condición de parte privada. De modo tal que es injustificado mantenerlo en el
carácter y con los alcances que lo hace el actual Código Procesal Penal de Buenos
Aires.

Para las tareas de control de legalidad y simple acreditación de la calidad de

propietario o tenedor de la cosa no haría falta incluirlo como sujeto habilitado y con
delimitación de facultades específicas, porque su propio interés es suficiente a fin de
permitirle presentar escritos y realizar diligencias útiles en tal sentido, en el carácter
de tercero legítimamente interesado, al cual no se le puede negar audiencia por los
órganos estatales intervinientes.

X. Suprimir la acción civil en el proceso penal importa quitar participación a la víctima.

Necesidad de regular al citado en garantía

Conocí en Río Negro, precisamente en las II Jornadas de Derecho Procesal celebradas

el corriente año en General Roca, una iniciativa curiosa, que proponía suprimir la
presencia del actor civil en el proceso penal, regresando a la postura de Jofré de
separar la competencia del fuero penal del civil para el tratamiento de la acción
represiva y resarcitoria. Inclusive, dicha tesis resultó mayoritariamente aprobada y se
postuló ante la Honorable Legislatura provincial para que, junto a otras modificaciones,
fuera convertida en ley.

Casi simultáneamente con tal acontecimiento del sur argentino se editó el

anteproyecto de reforma al Código Procesal Penal de Santa Fe, cuya mayor virtud es
terminar allí con el resabio escriturista e inquisitivo en el proceso, sobre todo en la
etapa del juicio, a la vez que incorpora una serie de institutos modernos, sugeridos por
la mejor doctrina y aprobados en congresos de profesores y especialistas de la materia
y con el modelo del Proyecto Maier del Código Procesal Penal de la Nación de 1988. No
obstante ello, grande fue mi asombro cuando observé que ese digesto -obra de los
Dres. Vázquez Rossi, Ríos, Corbalán y de Olazábal- suprimió la posibilidad de ejercer la
acción civil en el proceso penal, luego de intensas y no culminadas discusiones en su
seno y haciéndose eco de la mala experiencia en su funcionamiento con el actual
Código escrito de esa provincia, donde existen opiniones abrogatorias por distintos
motivos (Mosset Iturraspe y Pedro Sobrero, entre otros).

No comparto tal tesitura, que aparece fuera de contexto dentro de la corriente

imperante en todos los órdenes del procesalismo y de la política criminal de facilitar el
acceso a la justicia y dar mayor participación ciudadana en las campañas de seguridad
y en la represión de los delitos.

En esa concepción retrógrada se pretende autoritariamente optar por los propios

interesados y co-dueños del conflicto, negándoles en forma absoluta la introducción de
sus pretensiones civiles en el proceso penal, cuando debería establecerse el marco
legal claro y específico a fin de posibilitarles que sean ellos mismos quienes resuelvan

81
si les conviene o no acumular y obtener decisión definitiva sobre ambas acciones en un
mismo proceso, dirigido por un único juez o tribunal.

Es falso que haya razones técnicas insuperables, porque a pesar de estar consagrada
la independencia de la acción civil de la criminal en el artículo 1098 Ver Texto del
Código Civil, este mismo cuerpo sustantivo no impone reglas de competencia, ni obsta,
por lo tanto, a que se tramiten como tales ante un mismo juez. De hacerlo, sería ello
cuestionable por contrariar el espacio de atribuciones reservado al respecto por las
provincias (arts. 647, inc. 11, 104 a 106, Const. Nac.). Es más, aquél consagra la
prelación de juzgamiento del caso penal sobre el civil en el artículo 1101 Ver Texto, no
pudiendo haber condenación del demandado en ese último aspecto mientras no se
produzca la del acusado en el juicio criminal, salvo dos excepciones expresas, sin que
a posteriori pueda tampoco contestarse en lo civil lo relativo a la existencia del hecho
principal constitutivo de delito, ni impugnar la culpa del condenado (art. 1102 Ver
Texto).

Hay entonces razones prácticas, de economía procesal y de mejor defensa de los

derechos resarcitorios que justifican la referida acumulación en el proceso penal
priorizado en su juzgamiento y resultados, lo cual han hecho las provincias a partir del
Código de Córdoba de 1939 con una regulación ritual de impecable factura y que ha
brindado excelentes resultados en su constante aplicación por magistrados, abogados
y funcionarios sin mengua del valor justicia, ni de la celeridad en obtener decisiones
fundadas y equitativas sobre ambas acciones, tanto en los delitos de acción pública
como en los de acción privada.

Frente a ese cuadro la experiencia santafesina en contrario -que aceptó sólo vía
arguendi porque no está avalado por datos objetivos y cuantificables- no puede
enarbolarse como decisiva en razón de estar adscripta a las reglas de un Código
escriturista que prácticamente permite insertar una demanda civil en el proceso penal,
con lo cual es cierto que el objeto principal de este último corre el riesgo de quedar
desdibujado por articulaciones propias del objeto accesorio, retardando la solución del
caso criminal. Por tanto, tales objeciones no tienen el mismo alcance si se considera
un código de procedimiento mixto, donde las normas regulan de manera precisa,
abreviada y en salvaguarda de los fines del proceso penal el trámite civil, recortando
posibilidades a las partes civiles (por ej. en la posibilidad de reconvenir o de ofrecer
absolución de posiciones). Si ésto no les conviene a las mismas, no las aceptan y no
tienen nada más que plantear sus pretensiones por demanda en sede civil, pero saben
a qué atenerse si prefieren hacerlo en el mismo proceso penal, donde participan de
otras ventajas que a mi juicio compensan tales limitaciones.

Lo argido con bastante ligereza sobre que yuxtaponer la acción civil en el proceso
penal importa retrotraer el derecho procesal a etapas anteriores a su autonomía
científica, renegando de las enseñanzas de Wach, Chiovenda y otros maestros
reconocidos en nuestra materia, es propio de quien presenta su tesis sin incluir en el
tema a las obras de Alfredo Vélez Mariconde y carece de seriedad argumental como
para que nos dediquemos ahora a rebatirlo.

Tampoco la introducción del querellante permitirá suprimir al actor civil, porque aquél
no es parte civil, ni sus atribuciones alcanzan para preservar en medida suficiente los
intereses de la pretensión resarcitoria en el proceso penal.

Por otro lado, las previsiones del artículo 29 Ver Texto del Código Penal en el tema
reparatorio para el caso de sentencia condenatoria obligarán al tribunal a darle
intervención al ofendido a fin de que presente su demanda, ofrezca pruebas, participe
de diligencias y presente alegatos de bien probado, respecto de todo lo cual tendrá
aquél que decidir aunque no tenga previsto en la ley ritual el ejercicio de la acción
resarcitoria. Omitirlo significaría perturbar el derecho de defensa en juicio del
pretendiente privado y alteraría en medida esencial el debido proceso, dando sustancia
bastante para interponer los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad provincial
y federal.

82
Por consecuencia, creemos necesario regular la posibilidad de plantear la acción civil
en el proceso criminal, las atribuciones del damnificado directo y todo el trámite
vinculado con su intervención, no sólo para satisfacer el acceso a la justicia y la
participación ciudadana, sino porque el esquema legal y constitucional obliga a su
reconocimiento en los códigos adjetivos.

En cuanto al asegurador como citado en garantía, es notorio que no se trata de un

civilmente demandado porque no responde del daño causado por el imputado en virtud
de las leyes civiles, sino en razón de un contrato voluntariamente pactado con aquél
en calidad de asegurado. Esto lo excluye de tal condición, al igual que al fiador, por
ejemplo.

Se ha dicho entonces que dicho sujeto debe intervenir en el proceso penal por lo
dispuesto en la ley de facto 17418, en sus artículos 117 Ver Texto y 118, los cuales sin
embargo son inaplicables a un esquema de procedimiento penal mixto, con plenario
oral. Aunque por hipótesis lo aceptáramos como factible, igualmente habría que
superar los reparos en punto a constitucionalidad de una regulación de situaciones
procesales locales a través de una norma comercial, sin avizorarse con claridad que las
mismas sean razonablemente necesarias o imprescindibles para el funcionamiento del
sistema de aseguramiento de los daños y perjuicios en los accidentes causados por
automotores.

Además, en el orden nacional, con la sanción del Código Procesal Penal según la ley
23984 Ver Texto, que mantiene el esquema del actor civil y el civilmente demandado
que hemos expuesto, sin mencionar siquiera al asegurador u otro citado en garantía,
bien puede sostenerse que ha mediado en ese ámbito una derogación implícita de los
preceptos referidos de la ley de facto 17418 Ver Texto.

Consecuentemente, creemos ineludible que a la brevedad se dicte una ley

complementaria en cada provincia y en la Nación por la cual se incorpore y regule la
intervención del asegurador como citado en garantía, previendo inclusive
expresamente si revestirá la condición de parte demandada y en virtud de ello se lo
comprenda también en la sentencia definitiva a dictarse sobre las pretensiones civiles
exhibidas.

XI. Conclusiones

1º) Cabe reconocer facultades de promoción e impulso al particular damnificado por el

delito, debiéndose al efecto establecer la forma en que su querella vinculará el
ejercicio de la acción penal pública por el Ministerio Público Fiscal como titular de la
misma en los delitos de acción pública.

2º) El querellante es un sujeto eventual de la relación procesal, que una vez

constituida le permitirá coadyuvar como parte formal en la labor del Ministerio Fiscal,
con quien constituirá un litis consorcio necesario.

3º) La constitución como querellante no impedirá que el mismo sea llamado a declarar
como testigo.

4º) Es conveniente que las partes civiles y el querellante tengan reconocimiento en los
códigos procesales y vean regulados sus roles específicos de acuerdo a sus
pretensiones e intereses, de modo que no perturben el objeto principal del proceso
penal.

5º) Debe mantenerse la posibilidad de constituirse como actor civil y civilmente

demandado en el proceso penal, siendo inadmisible que se suprima la acumulación
voluntaria de la acción civil en el mismo.

83
6º) Cabe regular específicamente la participación del asegurador como tercero citado
en garantía en cada código procesal penal, tanto en sus atribuciones, deberes y
posibilidad de ser incluido en la sentencia definitiva, porque técnicamente no es el
civilmente demandado previsto en las leyes de procedimiento penal mixto.

7º) Es necesario que se regulen específicamente los derechos y posibilidades de la

víctima y testigos, cuya protección incumbe al Estado a través de centros dedicados a
su atención permanente.

8º) Al querellante y a las partes civiles no corresponde que tomen intervención en los
incidentes de eximición de prisión, excarcelación, cese de prisión preventiva y
ejecución de sentencias.

9º) Las partes civiles tienen la facultad de disponer expresa o implícitamente de su

pretensión privada, mientras que el Ministerio Fiscal y el querellante no pueden hacerlo
en los delitos de acción pública porque carecen de facultades de disposición sobre el
ius puniendi.

10º) Pudiendo actuar el actor civil y el querellante no tiene sentido que se regule la
figura del particular damnificado, porque si el ofendido por el delito no quiere
constituirse en aquél carácter igualmente tiene derecho a hacerse oír en el control de
legalidad de los procedimientos y sobre la restitución de la cosa de la cual era
poseedor o tenedor.

11º) Es conveniente simplificar el trámite de la cuestión civil accesoria para que no

perturbe el objeto principal del proceso penal, sin ser concebible que se trate de
introducir un proceso civil ordinario dentro de aquél, con facultades amplias de
excepcionar, interponer defensas y reconvenir.

LA LEGITIMACIÓN DEL OFENDIDO EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

ARGENTINO - JULIO B. J. MAIER

I. Presentación del problema

Como resulta natural para esta zona del orden jurídico, el derecho penal argentino
prescinde, en gran medida, de la víctima del hecho punible para resolver los
problemas que afloran cada vez que el Estado conoce acerca de la posibilidad de la
existencia de un caso concreto que afecta a las prohibiciones o a los mandatos
amenazados, para su transgresión, con una pena. La regla positiva que gobierna el
caso, excluidas las escasas excepciones, reza (art. 71 Ver Texto, Cód. Pen.):

"Deberán inicarse de oficio todas las acciones penales...".

La regla, por lo demás, permite ser completada, en su significado, con su consecuencia

procesal, el llamado principio de legalidad, comprendido formalmente, esto es,
mediante la afirmación, contenida en las leyes procesales penales (art. 5º Ver Texto,
Cód. Proc. Pen.), del carácter obligatorio de la persecución penal, para los órganos
estatales predispuestos a ese fin -en verdad, con mayor fuerza descriptiva, con la
afirmación del carácter automático de la persecución penal- y de la imposibilidad de
someter esa persecución a tratos, acuerdos o transacciones con los mismos órganos
de persecución penal estatales, con la víctima o, en general, con los portadores del
bien jurídico que la norma infringida pretende proteger, aun el propio Estado, para
finalizar o dar solución al caso de otro modo distinto al previsto rígidamente por las
leyes penales y procesales penales (irretractabilidad) (157) . La ley penal, incluso,
castiga al funcionario público competente que no cumple el mandato de perseguir
penalmente (art. 274 Ver Texto, Cód. Pen.).

84
Por lo demás, es claro que la ley penal, al conceder que, excepcionalmente (arts. 59,
inc. 4º, 60, 69 y 72, inc. 2º), la voluntad del ofendido inhiba la persecución penal o,
incluso, la ejecución de la pena, determina que, en los demás casos -la regla general-,
la voluntad del ofendido carezca absolutamente de valor.

Si se prescinde, por el momento, de las excepciones, en el derecho penal argentino

muy escasas -delitos que requieren para su persecución la instancia privada de la
víctima o sus sustitutos o que sólo pueden ser perseguidos por la víctima o sus
sustitutos (arts. 71 Ver Texto a 76, Cód. Pen.)-, las reglas citadas presentan la visión
política tradicional del derecho penal desde su nacimiento: se trata de infracciones
supuestas como intolerables para el sistema social y político en grado máximo y, por
ello, suman un plus al daño particular que, en su caso, provocan, agregado que se
retribuye con la pena estatal (158) ; la concepción de la pena como castigo expiatorio
o retributivo está, por ende, fuertemente arraigada en esta conformación del sistema
(159) . En lenguaje político: se trata de una reserva de poder estatal para el control
directo por el Estado de los habitantes que viven bajo su poder de administrar la vida
social, mediante órganos predispuestos, que no necesitan de excitación extraña alguna
para proceder o para desarrollar su poder. En lenguaje procesal penal: el Estado tiene
el monopolio de la persecución penal, por regla casi absoluta, y voluntad alguna,
incluida la del propio Estado por intermedio de sus órganos de persecución, puede
inhibir este poder, de ejercicio automático no bien conocida la posibilidad de un hecho
punible, pues procede de oficio y sólo finaliza por los modos y formas previstos en la
ley, regularmente por la imposición de una pena, cuando se verifica el hecho punible,
o por la declaración contraria (absolución, sobreseimiento) cuando, en el caso opuesto,
ello no se verifica (160) .

Verdaderas excepciones al sistema, que reservan para el ofendido un ámbito de

decisión propia, en relación a la consecuencia jurídica de un hecho punible, con efectos
materiales sobre el procedimiento y la pena, son, en nuestro Derecho positivo, los
llamados delitos de acción privada y los dependientes de instancia privada para su
persecución. La voluntad del ofendido influye, aquí, de manera decisiva para la
imposición de la pena y en el desarrollo del procedimiento previo. La excepción mayor
la constituyen los delitos de acción privada, pues aquí cesa el monopolio persecutorio
de los órganos estatales de persecución (policía, ministerio público e, incluso, los
jueces inquisidores). En efecto, según los artículos 73 Ver Texto y siguientes del
Código Penal, la persecución penal depende, no sólo en su iniciación, sino también en
su transcurso, de la voluntad del ofendido y, en algunos casos (arts. 75 Ver Texto y
76, Cód. Pen.), de sustitutos legales. La misma acción se extingue por voluntad del
ofendido (renuncia a ejercerla o a seguirla ejerciendo (art. 59 Ver Texto, inc. 4º, Cód.
Pen.) y hasta la pena impuesta sucumbe cuando él perdona (art. 69 Ver Texto, Cód.
Pen.). Aquí puede hablarse de una legitimación propia del ofendido o de su sustituto
para perseguir penalmente.

El requisito de la instancia privada previa para tornar viable la persecución penal

estatal (art. 72 Ver Texto, Cód. Pen.) representa una excepción menor, pues, aunque
significa dependencia de la persecución penal estatal -en sí monopólica, también en
este caso- de la voluntad privada, pues "no se procederá a formar causa sino por
acusación o denuncia del agraviado...", tal voluntad, que autoriza la persecución penal
estatal, no es retractable, de modo que no gobierna, una vez expresada, la
persecución penal posterior, para cuyo ejercicio rigen los principios morales del
sistema (161) .

Esta concepción del derecho penal y, consecuentemente, de su instrumento realizador,

las reglas procesales penales, deja poco espacio para la influencia material de la
voluntad del ofendido en el sistema penal vigente, que rige, por regla general, en casi
todos los casos. Se comprenderá, por tanto, que el ofendido, aun concibiéndolo como
el portador real del bien jurídico protegido por la prohibición o por el mandato de
acción, carezca de legitimación propia para perseguir penalmente, al menos cuando se
trata de un delito de acción publica, la regla general que caracteriza el sistema; y
también se comprenderá que su voluntad no interese demasiado, jurídicamente, para
el funcionamiento del sistema, en el orden jurídico penal argentino (162) .

85
Ya fue expresado que este resultado no es casual, sino, por lo contrario, producto de la
misma afirmación de la existencia del derecho penal y sus instituciones características:
pena estatal, como consecuencia del hecho ilícito atribuible a una persona, persecución
penal pública contra el agente, implicación clara de la existencia de la pena estatal,
verdad histórica como fundamento de la administración de justicia. Precisamente, la
pena y el derecho penal irrumpen en el mundo jurídico masivamente, contemplado el
fenómeno históricamente, cuando la voluntad particular pierde terreno, abruptamente,
como medida de solución de los conflictos sociales y las funciones de la reacción contra
las lesiones al orden jurídico establecido resultan estatalizadas. Ofendido y ofensor
abandonan, aun parcialmente, la escena del procedimiento y la solución del problema
a favor del Estado; la objetivación de sus intereses bajo la creación de una
abstracción, el bien jurídico protegido por la norma, juicio de valor primario
desprendido de su portador real, en los cuales anidan las normas jurídicas del deber,
prohibiciones o mandatos (163) , ofrece como resultado una variación fundamental del
sistema: en lugar de la vida o la propiedad de Pedro, lo importante es ahora la vida o
la propiedad, como valor en sí, con independencia del portador real.

Tal resultado no está, sin embargo, exento de contradicciones. La teoría moderna del
bien jurídico reconoce -y cada vez en mayor medida- bienes jurídicos disponibles, esto
es, cuya lesión -o cuya lesión antijurídica- está gobernada, en definitiva, por la
voluntad del portador. El consentimiento del portador real del bien jurídico o bien
suprime la adecuación del comportamiento a un tipo legal (elemento negativo acuñado
en el tipo), o bien suprime, en otros casos, la ilicitud de la conducta, según la opinión
dominante (164) . El consentimiento es eficaz, según lo expresado -al menos cuando
se lo concibe como excluyente de la tipicidad-, aun a pesar del desconocimiento del
autor sobre su existencia, pues no obra en contra de una prohibición o no omite la
acción mandada quien cuenta con el consentimiento del portador de un bien jurídico
disponible, aunque desconozca esta circunstancia; para la punibilidad sólo restaría, en
el mejor de los casos, la imputación por una tentativa inidónea (art. 44 Ver Texto,
Cód. Pen.) (165) . Así las cosas, no resulta del todo comprensible cuál es la razón por
la cual la misma voluntad del ofendido, expresada después del hecho, carece en
absoluto de eficacia: un instante antes de culminado el hecho, ella transforma la
conducta en permitida o, al menos, en lícita; un instante después, la misma voluntad
deja de tener influencia penal. Y la cuestión no se explica tan sólo por llamar a este
último consentimiento, para distinguirlo del anterior, perdón, pues aquella
incoherencia sistemática que observamos no se agota, tan sólo, en una cuestión
semántica (166) .

Con una elaboración mucho menos cuidadosa, que no descansa claramente en la

concepción básica acerca del sistema penal, ni, regularmente, tiene en cuenta la
definición de este sistema por el derecho penal material, sino, antes bien, argumentos
políticos autónomos, el procesalismo penal de nuestro país, ordinariamente opuesto a
considerar como una unidad política a los diversos sectores jurídicos del sistema,
derecho penal, procesal penal y de la ejecución penal, esto es, bajo un punto de vista
político-criminal único y coherente, y adepto a desarrollar políticas o soluciones
autónomas por intermedio del sector jurídico que domina, ha cuestionado la
participación de la víctima en el procedimiento de persecución penal pública. Se ha
dicho, ordinariamente, que el ingreso de la víctima al procedimiento contribuye al
regreso de la venganza privada al sistema penal o no significa nada más que eso, y,
accesoriamente, que su interés por la reparación del daño perjudica la persecución
penal pública, argumentos políticos según los cuales se suprimió, sin más, la figura del
querellante o del acusador particular, existente en la legislación anterior (arts. 170 y
sigs., Cód. Proc. Crim. de la Nación [1889]), como sujeto del procedimiento por delito
de acción pública, en la mayoría de los llamados "códigos modernos", encabezados por
el Código Procesal Penal de Córdoba (1939) (167) . Una completa regulación de la
acción civil ex-delito, ejercida en el procedimiento penal, según el sistema de origen
francés, pretendió reemplazar, con ventajas, a la actuación del ofendido en la cuestión
penal. Según veremos, los argumentos no son convincentes, ni principales.

El mundo jurídico-cultural al que pertenecemos transita, ínterin, otros caminos. Desde

el punto de vista universal, la víctima se ha convertido, a instancias de movimientos
políticos de muy distinta procedencia ideológica, en el tema de la moda de la política
criminal actual, desatando una verdadera euforia en la literatura jurídica y en la

86
legislación, sobre todo en la procesal (168) ; la reparación integral del daño, como
camino de salida para la reacción penal sustitutiva de la pena o con influencia sobre su
determinación, aminorándola, por el lado del derecho penal, y las diversas formas de
intervención de la víctima en el procedimiento penal, unidas a sus derechos en él, por
el lado del derecho procesal penal, representan hoy, incluso coordinados, como es de
desear, un motivo principal de discusión en el sistema penal.

Los movimientos de nuestro Derecho positivo son el mejor ejemplo de que, entre
nosotros, el tema ha comenzado a revivir. En efecto, el tema de mayor resonancia
política acerca del cual el Congreso de la Nación enmendó, al acordarle sanción
legislativa, el proyecto de Código Procesal Penal de la Nación originario -que pretendía,
expresamente, excluir al ofendido de toda injerencia en la cuestión penal, cuando se
trataba de la persecución de delitos de acción pública- fue, seguramente, el relativo a
las diversas formas de inclusión del ofendido y de sus facultades (arts. 79 y sigs.)
durante este tipo de procedimiento, hasta culminar con la aceptación del querellante o
del acusador particular como sujeto del procedimiento en estos delitos. El nuevo
Código Procesal Penal de Córdoba (1991), a pesar de seguir la línea del modelo
originario (1939), se aparta expresamente de él en este tema, superando una antigua
tradición provincial, que rechazaba la injerencia del ofendido en la cuestión penal
proveniente de un delito de acción pública, e introduce el derecho del ofendido a
querellarse con el autor y los partícipes de estos delitos (arts. 91 y sigs.) y diversos
derechos de las víctimas, por el sólo hecho de serlo (art. 96) (169) . De tal manera, la
discusión está, de nuevo, instalada entre nosotros y, muy probablemente, progrese en
intensidad, si, como creo que debe suceder, ella comienza por el derecho penal.

II. El acusador no estatal en el procedimiento por delito de acción pública

a) El problema de la legitimación. I. Conforme a lo expuesto, no existe, en principio,

manera alguna de sostener que el ofendido, víctima o portador real del bien jurídico
que la norma penal infringida tiende a proteger, sea un legitimado sustancial para
perseguir penalmente, comprendiendo por ello una persona a quien la ley penal
material, al mismo tiempo que impone un deber, de obrar o de abstenerse de obrar, le
concede la facultad (en lenguaje procesal: legitimación) de promover la persecución
penal por la lesión culpable de ese deber y de proseguirla hasta la terminación del
procedimiento.

Planteamos el problema en estos términos, con la limitación de la referencia al proceso

de conocimiento, pues no es motivo de discusión, ni de lege lata, ni de lege ferenda, la
carencia de facultades del ofendido para inmiscuirse en el proceso de ejecución de la
pena. Incluso en los delitos de acción privada, en los cuales el ofendido está facultado
para perseguir penalmente, de manera principal y excluyendo a toda autoridad estatal,
su éxito, la condena a una pena, no lo habilita para intervenir en el procedimiento de
su ejecución, como no sea el caso de la publicación de la sentencia en los delitos
contra el honor (art. 114 Ver Texto, Cód. Pen.), consecuencia más parecida a una
reparación privada que a una pena, o, al menos, a una enmienda (pena a favor de un
particular, regularmente pecuniaria), o el caso del perdón de la pena (art. 69 Ver
Texto, Cód. Pen.), manifestación de voluntad del ofendido que extingue la pena
impuesta y única facultad que le corresponde en el procedimiento de ejecución.

La ley material, civil, penal o de cualquier otra índole, es aquella a la cual le

corresponde dirimir la cuestión acerca de quién es la persona con derecho a reclamar
la consecuencia jurídica marcada por una norma de conducta, en especial por una
norma de deber. Anexo a la creación de una regla de conducta funciona el mecanismo,
consecuente de ella, consistente en establecer la persona, pública o privada, individuo
o corporación, y, en su caso, sus posibles sustitutos, con derecho a pretender la
realización de la consecuencia jurídica. Esa regla facultativa constituye el sustrato
básico para apreciar la llamada legitimación procesal.

87
Así ocurre en materia de derecho privado cuando, por ejemplo, el acreedor puede
reclamar la condena a cumplir la obligación del deudor remiso y, en su caso, la
ejecución coacta de la obligación originaria o, cuando ella no es posible o no satisface
más el crédito, de otra sustitutiva.

De la misma manera, en derecho penal la ley material decide, consecuentemente, que

la pena estatal -regla general- sea reclamada por un órgano del Estado, esto es, le
concede legitimación procesal para provocar y seguir el procedimiento respectivo para
arribar a una condena que permita la ejecución de esa consecuencia jurídica. O bien,
explica en cuáles casos esa regla merece una excepción, tal que la pena sea
perseguida por el ofendido o, en su caso, sus sustitutos legales (delitos de acción
privada, arts. 73 Ver Texto y sigs., Cód. Pen.).

También el derecho privado, en ocasiones, fija excepciones a la regla general, para ese
ámbito, de la persecución privada: la invalidez de ciertos matrimonios contraídos con
algún impedimento, por ejemplo, puede y debe ser perseguida por órganos del Estado,
esto es, de oficio (arts. 177 Ver Texto, inc. 5º, 219 Ver Texto y 239 Ver Texto, 5to.
párr., Cód. Civ.).

De tal modo, es correcta la afirmación consistente en que, para los delitos de acción
pública, el único acusador con legitimación propia y natural, conforme a sistema, es el
Estado, por intermedio del órgano predispuesto para ello, sintéticamente expresado, el
ministerio público (170) .

II. De manera algo confusa se ha planteado la necesidad jurídica de incluir al ofendido

-en las diversas leyes procesales penales argentinas- como acusador en los
procedimientos por delitos de acción pública. La base legal de este razonamiento la
constituye el artículo 72 Ver Texto del Código Penal, regla que establece la necesidad
de la instancia de la víctima -o sustitutos: tutor, guardador o representante legal- para
perseguir ciertos delitos de acción pública. Como esa regla prescribe que "no se
procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado...", se extrae de
ella, esto es, de uno de los modos previstos en ella para expresar la voluntad en la que
consiste la instancia, la acusación, que el ofendido por un delito de acción pública fue
siempre presupuesto por la ley penal como acusador facultativo de esos delitos: de allí
que su acusación fuera una de las formas de expresar la instancia.

La verdad reside en que la regla del Código Penal, al decir más de lo que debió decir
-sólo debió contener la condición para la formación de la causa, la expresión de la
voluntad del ofendido acerca de que el delito fuera perseguido, desinteresándose del
acto concreto del procedimiento que la representaba (171) -, introduce más de una
confusión. En principio es correcto, históricamente, señalar que el legislador nacional
obraba en presencia de un procedimiento que permitía al ofendido por un delito de
acción pública participar en el proceso en el cual se perseguía al autor de ese delito o a
los partícipes en él y llevar a cabo, entre otros actos para los cuales estaba facultado,
la acusación. No sólo el Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación,
artículo 170, de esta época, contenía la facultad, sino que, además, lo seguían, en
general, casi todos los códigos provinciales de ese entonces. De allí que parezca
correcto pensar que la ley penal presuponía la legitimación del ofendido para querellar
a su ofensor. Empero, acto seguido, no puede dejarse de pensar que la acusación no
pudo ser, ni en esos códigos procesales, ni en ninguno de aquellos que los
reemplazaron, un acto idóneo para expresar su instancia: a la acusación le precede
todo un período del procedimiento, la instrucción o la investigación preliminar, en
cualquier sistema de persecución penal pública en el que pudiera haber pensado el
legislador penal. De tal manera, si "formación de causa" significa, como siempre se ha
interpretado, iniciación del procedimiento penal, incluso de la persecución penal
policial, como lo pone de relieve el hecho de autorizar a la policía en estos casos sólo a
obrar para impedir que la tentativa se consume o que el delito ya consumado se agota
(arts. 183 Ver Texto y 284 Ver Texto, inc. 2º, Cód. Proc. Pen. Nación), la acusación no
pudo ser nunca un acto idóneo para autorizar el comienzo del procedimiento por delito
de acción pública, pues ella se ubica, precisamente, ya avanzado ese procedimiento. El
hecho de que el legislador penal utilice también la palabra "denuncia" autoriza a
pensar que conoce el sistema y el significado de la palabra "acusación". Si la

88
observación es correcta y si, además, no le corresponde al legislador penal, en
principio, denominar o determinar los actos procesales mediante los cuales se hace
efectiva la instancia, a la vista de la diversidad legislativa en materia procesal penal,
nunca discutida oficialmente (172) , es preciso coincidir en que la ley penal no puede
resolver el conflicto.

Ella sólo destaca claramente, como se dijo, que el Estado, nacional o provincial, posee
legitimación propia para perseguir los delitos de acción pública (art. 71 Ver Texto, Cód.
Pen.) y, consecuentemente, que nadie que no sea el órgano estatal competente para
ello puede perseguir con legitimación propia, esto es, autónomamente.

III. Despejada esta incógnita, la pregunta ahora se mueve en otro nivel: ¿es posible,
frente a esta determinación, que la ley procesal, local por definición, permita al
ofendido o a algunos sustitutos suyos, perseguir penalmente los delitos de acción
pública y, en caso afirmativo, en qué medida?

A nuestro juicio, salvo una expresa disposición de la ley material (p. ej.: la del art. 73
Ver Texto, Cód. Pen. para el adulterio, o, si se quiere, la prohibición para el Estado de
perseguir penalmente cuando ciertos delitos se confían, únicamente, a la persecución
penal privada), la ley procesal penal sólo puede facultar a otras personas, para
intervenir en el procedimiento penal, con ciertas limitaciones. Este procedimiento, por
lo demás, no es desconocido ni discutido en materia penal y tampoco lo es en materia
de derecho privado.

Es normal que la ley procesal penal permita, en los juicios contra menores, capaces
para sufrir una imputación y, por tanto, para resistirla, esto es, de ser imputados en el
procedimiento penal, la intervención de otras personas con facultades similares a las
de él en el procedimiento: el artículo 413 Ver Texto, inciso 3º del Código Procesal
Penal de la Nación, obliga a intervenir al asesor de menores, concediéndole la posición
de un defensor, a pesar de que el menor haya designado e intervenga el suyo propio o
de su confianza. Más allá de ello, algunas leyes procesales penales facultan a
intervenir, en la misma posición que el menor imputado, a los padres, al tutor y al
cónyuge (art. 383, inc. 4º, Cód. Proc. Pen. Modelo Iberoamérica, 383, 4º).

También en el procedimiento civil o de derecho privado se conoce este tipo de

intervención dependiente o subordinada, a la que se estudia dentro del capítulo
dedicado a la intervención de terceros. Se la llama intervención adherente simple o
coadyuvante; como ejemplos de ella se menciona: el escribano en el proceso entre las
partes del negocio jurídico por la falsedad de la escritura pasada ante él; el tercero
beneficiario de una carga en el contrato de donación, en el proceso entre las partes del
contrato sobre su validez; para nosotros, la intervención del asegurador en el pleito
entre el asegurado y quien soporta el daño de un siniestro, reviste el mismo carácter,
con abstracción de la legitimación que puede proporcionarle la ley comercial sobre
seguros. El artículo 90 Ver Texto, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación reconoce normativamente esta facultad del tercero adherente, no legitimado
autónomamente por la ley material, para inmiscuirse en el procedimiento que, en
principio, le es extraño, según su objeto material de discusión, para lo cual requiere,
tan sólo, que la sentencia pueda afectar un interés propio. La intervención del tercero
se caracteriza por el hecho de que él no hace valer un interés propio, sino que
sostiene, con su actividad y sus fundamentos, un derecho ajeno. De allí que sus
expresiones de voluntad (por ej., el desistimiento o la renuncia a su interés) y hasta
su propia actividad no puedan perjudicar el interés de quien está legitimado
materialmente para intervenir en el conflicto y a quien él apoya (173) .

La admisión del interés del ofendido en el procedimiento penal por delito de acción
pública puede ser posible, jurídicamente, para la ley procesal, conforme al sistema que
la ley penal ha elegido para la persecución penal (art. 71 Ver Texto, Cód. Pen.), sólo
con ciertas limitaciones similares a las expuestas anteriormente. ¿Cuáles y qué tipo de
limitaciones es preciso introducir? representa una pregunta de aristas múltiples, al
menos compleja, cuya respuesta toca dos órdenes de razones: las jurídicas, para no
salirnos del sistema que la ley penal impone, y las político-criminales, para consultar la
mejor solución conforme al cúmulo de intereses que se mueve tras la cuestión penal.

89
En principio, y sobre ello no existe discusión, el derecho penal argentino no consiente,
salvo excepciones precisamente establecidas por la ley, que la voluntad del ofendido,
por sí misma o en conjunto con la voluntad del autor, inhiba la persecución de un
delito de acción pública por el Estado. La voluntad del ofendido, en el sentido de evitar
la persecución penal, pronunciada con posterioridad a la consumación del hecho
punible o de la tentativa ya punible, no provoca efecto alguno sobre la viabilidad de la
persecución penal pública. La renuncia a la acción penal y, antes bien, el perdón de la
pena sólo están previstos, con influencia decisiva sobre la persecución penal y sobre la
pena, para los delitos de acción privada. La única excepción que registra la ley penal,
en los delitos de acción pública, está representado por el casamiento con la ofendida
(art. 132 Ver Texto, Cód. Pen.) en los delitos contra la honestidad de una mujer
soltera, caso en el cual la manifestación de voluntad conjunta de autor y víctima en el
sentido expresado, al excluir la pena (excusa absolutoria post facto), evita también la
persecución penal en trámite. El artículo 14 Ver Texto de la nueva ley penal tributaria
y previsional (23771), cualquiera que sea su significado material (174) , representa
también una injerencia efectiva de la voluntad de una persona privada, el imputado,
en la persecución penal estatal: el imputado, que, conforme a su posición -primera vez
que utiliza el remedio- puede desistir, por arrepentimiento activo, pagando la
obligación tributaria o previsional eludida y afrontando las consecuencias económicas
de la mora, genera la extinción de la persecución penal en su contra.

El hecho de que la misma ley procesal (art. 293 Ver Texto, Cód. Proc. Pen.) haya
hecho depender de la ley penal en novísima introducción de la "suspensión del proceso
a prueba" -en todo caso, de la ley penal futura, pues el Código Penal actual no prevé
hoy la institución-, sin regular la suspensión materialmente, con sus requisitos y
condiciones, pues tan sólo se ocupó de la forma de la decisión y de los órganos
competentes que en ella intervienen, conforme a su propia competencia legislativa,
indica con claridad la opinión del legislador en este tema, similar a la aquí expuesta:
las causas de extinción o de suspensión de la acción penal son materia de la ley penal
y ella, salvo las excepciones arriba expuestas, no contiene a la voluntad del ofendido
como una forma de hacer cesar, total o temporalmente, la persecución penal pública.

Mucho más difícil de contestar, jurídicamente, es la pregunta inversa: ¿hasta qué

punto la voluntad del ofendido puede impedir la clausura de la persecución penal
contra el imputado, por voluntad de los órganos de persecución o de decisión penal?
No es necesario imaginar el extremo de la vigencia del principio de oportunidad, no
admitido entre nosotros, para plantearnos el problema; basta acudir a las hipótesis
tradicionales argentinas: sobreseimiento dictado por el tribunal de instrucción, en
contra de su opinión, debido al acuerdo entre el fiscal del caso y su superior
jerárquico.

Según todas las leyes procesales penales argentinas (art. 334 Ver Texto, Cód. Proc.
Pen. nacional; art. 348 Ver Texto, I, Cód. Proc. Pen. Córdoba; art. 342 Ver Texto, Cód.
Proc. Pen. Mendoza; art. 338 Ver Texto, I, Cód. Proc. Pen. Salta; art. 356 Ver Texto,
Cód. Proc. Pen. La Rioja; art. 300 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Catamarca; art. 288 Ver
Texto, Cód. Proc. Pen. Sgo. del Estero; art. 303 , Cód. Proc. Pen. La Pampa; art. 333
Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Entre Ríos; art. 334 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Corrientes;
art. 316 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Chaco), el sobreseimiento es dictado por el tribunal
de instrucción de conformidad o en disconformidad con el acusador; pero, durante el
procedimiento intermedio, era también necesario para el tribunal a requerimiento del
ministerio público, a pesar de su disconformidad, cuando un fiscal superior jerárquico
apoyaba la solución de su inferior, consultado por el juez de instrucción (art. 359 Ver
Texto, Cód. Proc. Pen. Córdoba; art. 371 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Mendoza; art. 367
Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Salta; art. 382 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. La Rioja; art. 316
Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Catamarca; art. 249 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Sgo. del
Estero; art. 357 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Entre Ríos; art. 363 Ver Texto, Cód. Proc.
Pen. Corrientes; art. 336 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Chaco). Hoy el artículo 348 Ver
Texto, inciso II, del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, no resuelve el caso
específicamente (laguna). Empero, bien interpretado sistemáticamente la solución que
propone es la siguiente: permite al juez de instrucción dictar el sobreseimiento, en
cualquier estado de la instrucción (art. 334 Ver Texto, inc. I); cuando no lo ha dictado
y, en sentido contrario, comienza el procedimiento de clausura de la instrucción (arts.
346 Ver Texto y sigs.), lo obliga a hacerlo, aun cuando no esté de acuerdo, por

90
decisión de la cámara de apelaciones, requerida en consulta para el caso de que el
ministerio público pida el sobreseimiento por estimar que no corresponde acusar y
remitir la causa a juicio; la ley, con lagunas y mal redactada, incluye, sin necesidad, el
caso del querellante (ofendido) que acusa, requiriendo la remisión de la causa a juicio,
pues él supone que el fiscal es de opinión contraria y, por tanto, resulta prescindible.

No es necesaria la diversidad para plantearnos el problema. El puede decidirse, en el

sentido expresado, preguntando si la ley penal autoriza, en los procedimientos por
delitos de acción pública, al acusador particular, el ofendido o sus sustitutos, a
conducir a juicio público al acusado, sólo por su acusación; o, quizás, de modo más
problemático, si la acusación particular, cuando existe acusación pública, puede diferir
de ella en cuanto al hecho punible concreto que describe y sus circunstancias. Más allá
de ello, cabe preguntarse, también, si el ofendido, al cual le disgusta la sentencia,
puede recurrirla autónomamente (casarla), a pesar de la conformidad con ella del
ministerio público, expresa o tácita (falta de recurso). Tal autorización, aunque en
diversa medida, transformaría la acción penal pública en acción privada. Y esa
transformación no sería menos notable, materialmente, por el hecho de obligar al
fiscal del caso, que ni siquiera ofrece prueba para el juicio, a seguir presente en el
procedimiento, a asistir sin interés alguno al debate entre quien se siente ofendido por
un hecho punible y su presunto ofensor, según alguna jurisprudencia indicó, en
vigencia de la antigua ley procesal penal federal. Basta pensar en aquello que pasaría
si el acusador particular desiste después de acusar y ni siquiera ofrece prueba para el
debate, o si, por acuerdo con su agresor, pierde su calidad de acusador (art. 1097 Ver
Texto, Cód. Civ.). Por lo demás, parece claro que en estos supuestos se ha invertido el
carácter de la intervención de ambos acusadores: ahora el oficial, único con
legitimación material, ha cedido ese papel al acusador particular, para adquirir "su
acción", la del ministerio público, si de ella puede hablarse, la calidad de subordinada,
dependiente o coadyuvante, característica principal que antes describía con cierta
precisión la intervención del ofendido en el procedimiento por delito de acción pública.

Por tanto, si no suceden cambios en la ley penal, que legitimen de manera principal al
ofendido para perseguir a su ofensor por un delito de acción pública, junto con el
ministerio público o en su reemplazo (175) , su papel en el procedimiento se debe
limitar al de un interviniente adhesivo o coadyuvante, que coopera con el ministerio
público en la tarea que éste desempeña, pero nunca lo sustituye, en casi perfecta
equiparación con el tercero adherente simple, de la legislación procesal civil (176) .
Veremos enseguida que tal concepción es aconsejable desde el punto de vista político-
criminal, sin perjuicio de observar, en una discusión abierta, sin límites impuestos por
el Derecho positivo, que, al menos para cierta franja de delitos, nos entusiasma la
idea, derivada de la máxima de subsidiariedad del derecho penal -ultima ratio-,
comprendida no sólo como mandato para el legislador, sino, también, válida para la
solución del caso concreto, de un mayor poder de decisión de la voluntad del ofendido
para proponer otra salida para el procedimiento penal que sustituya la solución
tradicional, la pena.

Esa interpretación del Derecho positivo, unida a ciertas razones de política criminal,
mientras la ley penal no se modifique, fue la que pergeñó la decisión del Proyecto de
Código Procesal Penal de la Nación, 1986, de ordenar el sistema con un querellante
por adhesión (arts. 78 y sigs.), participación acordada al ofendido o sus sustitutos en
los procedimientos por delito de acción pública, al cual le estaba impedido acusar y
recurrir contra la sentencia autónomamente (arts. 269 y concs., y 339, Proy. Cód.
Proc. Pen. Nación, 1986). Por supuesto, incluimos ciertos mecanismos correctores para
que el querellante por adhesión pudiera influir en la acusación y en el recurso del
ministerio público contra la sentencia.

Hoy el Proyecto de Código Procesal Penal de Santa Fe, (arts. 80 y sigs., y 339) se
inclina por la misma solución.

b) La argumentación político criminal. I. Son conocidos los argumentos políticos que

originaron, en nuestro Derecho positivo y desde comienzos de este siglo, una
tendencia contraria a la intervención del ofendido en el procedimiento penal, que llega

91
hasta el presente (177) . Parcialmente, incluso, esos argumentos son correctos, en
cuanto describen crudamente el significado histórico del derecho penal.

La irrupción del derecho penal en el mundo de la regulación de las conductas sociales

por el Estado, con sus instituciones características, básicamente la pena y la
persecución penal pública, deja para las personas afectadas por el conflicto la
discusión sobre el daño individual, del caso concreto, y su eventual reparación, y el
poder de solucionar esa parte del conflicto, en principio, según su propia voluntad;
pero reconoce en cada caso penal, salvo excepciones menores, un plus, extraño a la
voluntad de los protagonistas, materia del control directo sobre los ciudadanos por
parte del Estado, representado simbólicamente por la pena y por la aspiración del
Estado a materializarla en una persona determinada, mediante la persecución penal de
sus propios órganos, sin interferencias. Expresado con vocabulario más directo: la
inquisición como sistema, que prescinde, ante la infracción presunta de la ley penal, de
la voluntad de los particulares, extraña el antiguo derecho de ellos a reaccionar, que
sucede el Estado (178) , lo limita y lo desplaza a un ámbito jurídico particular, el
derecho privado; el medio teórico definitivo para racionalizar el sistema está
representado por la teoría del bien jurídico, cuya afirmación abstrae el daño particular
de un conflicto concreto (la vida de Pedro, la lesión en el cuerpo de José, el automóvil
de Daniel, etc.), para convertir al entuerto en atentado contra la abstracción (la vida,
la integridad física, el patrimonio, etc.).

De allí deriva el argumento más práctico que denosta la participación de la víctima

bajo la afirmación del ingreso de la venganza privada al procedimiento, argumento
que, al parecer es discutible ya desde el punto de vista empírico (179) . De todos
modos el argumento no resulta definitivo, ni serio, tampoco desde el punto de vista
especulativo, pues, en principio, no explica hacia aquello que apunta la "venganza
particular", que, si se confunde con el interés por la reparación del daño (180) , como
quienes lo utilizan lo dejan entrever casi contradictoriamente (181) , representaría una
queja inútil, al menos en el ámbito del sistema penal, porque se dirigiría, en general,
contra las acciones de contenido patrimonial, básicamente, contra el derecho de
propiedad y su expresión judicial, en fin, contra una gran área del Derecho, la del
derecho privado de contenido patrimonial y, asimismo, del derecho penal, que también
reconoce al ofendido el derecho a la reparación integral del daño sufrido por el hecho
punible y la pretensión de obtenerlo judicialmente. De tal manera, la expresión judical
práctica de ese interés, reconocido jurídicamente y, por tanto, legítimo, no parece
amenazar la solución del conflicto social, sino, por lo contrario, colaborar en esa labor,
para que la solución sea integral y satisfaga todos los intereses reales en juego, cuya
manifestación civilizada es, precisamente, el procedimiento judicial.

Si, en cambio, la objeción se limita al aprovechamiento de la amenaza de la pena

sobre el autor, para lograr fines patrimoniales favorables al ofendido, el problema no
parece ser originario del procedimiento penal, sino, antes bien, consustancial al
sistema penal, cuyo mismo significado implica, al lado de la redacción contra el daño
privado concreto que el hecho punible ocasiona, la reacción estatal constituida por la
pena, cuya pretendida justificación se funda, precisamente, en ese plus de intensidad
del hecho ilícito penal.

La reducción del papel del ofendido al de un actor civil, en el procedimiento penal por
delito de acción pública, parece, por ello, colocar las cosas en su justo límite. Sin
embargo, tal reducción resulta, por una parte, meramente ilusoria, y, por la otra,
relativamente compleja de instrumentar y condicionante para la complejidad del
procedimiento en sí mismo. La reducción es ilusoria pues, en principio, nada suprime,
ni subjetivamente, ni objetivamente. En efecto, el ofendido se introduce de esta
manera también al procedimiento penal y, salvo la discusión acerca de la medición de
la pena, el mismo contenido de la pretensión punitiva, en tanto hecho ilícito, es
también contenido de su pretensión reparatoria. Por lo contrario, la introducción de la
cuestión civil al procedimiento penal, para ser resuelta juntamente con la cuestión
penal en la sentencia, convierte en complejo el procedimiento de manera evidente, no
sólo por el ingreso de un nuevo punto de vista jurídico, constituido por una rama
principal del Derecho, esto es, por la necesidad de aplicar un cúmulo de normas de
derecho privado bastante considerable e, inclusive, por el ingreso de nuevos

92
intervinientes en el procedimiento -el tercero civilmente demandado, por ejemplo,
para ni siquiera pensar en la citación del asegurador-, sino, además y antes bien, por
el ingreso de un nuevo punto de vista fáctico, la extensión del daño material y moral
provocado, y, por consiguiente, de un número considerable de pruebas referidas a la
cuestión de la medida del daño, básica para la responsabilidad civil y, en ocasiones,
sumamente difícil de recibir y valorar.

Por lo demás, la cuestión de la reparación civil necesita, para ingresar al procedimiento

penal, una serie de reglas de adaptación, a veces forzada, por su naturaleza accesoria
a la penal, que, sin duda, tornan también compleja la aplicación del derecho procesal
penal. Se verá, entonces, que la verdadera cuestión está centrada en la pregunta por
el ingreso del ofendido al procedimiento penal por delito de acción pública, al lado del
órgano estatal que representa la persecución penal pública, sin aditamento alguno,
pues el ingreso de la cuestión civil añade y no suprime, suma y no resta complejidad.

En este sentido, los argumentos que rechazan la intervención del ofendido por estimar
que, satisfecho su interés personal en la reparación, cualquiera que fuese la solución
acordada, él se aparte del procedimiento, en lugar de representar un obstáculo para
aquello que se quiere evitar, su participación, confirmen aquello que ya se expresó
sobre la dirección de la "venganza privada", interés reconocido jurídicamente, y lo
insustancial de la oposición a su intervención. Para evaluar positivamente esa actitud
sólo basta reconocerle al ofendido su derecho a perseguir la reparación de su agresor,
o cualquier otra solución que le convenga, y advertir que la solución penal del caso no
es, necesariamente, la más aconsejable; basta, tan sólo, advertir que la solución
planteada por la ley penal mediante la pena estatal no resulta imprescindible, sobre
todo después de la acción del autor, espontánea o pactada con el ofendido libremente,
que intenta regresar las cosas al statu quo ante. En todo caso, la medida según la cual
sea más o menos necesaria la pena estatal en el caso queda en manos de su
representante natural, el ministerio público, quien, por el abandono del ofendido, no
resulta desapoderado de su poder de perseguir penalmente.

II. Los argumentos políticos a favor de la incorporación del ofendido como actor en el
procedimiento penal son también conocidos. El hecho de que el derecho penal haya
transformado en función estatal la persecución de los delitos, por regla general, no es
óbice alguno para advertir el interés del portador real del bien jurídico concretamente
ofendido por la infracción, en el procedimiento penal y en su resultado.
Particularmente, resulta atendible su interés en tanto la condena o la absolución del
imputado tendrán directa influencia en el derecho, generado por reglas de derecho
privado, que nadie desconoce, a perseguir y obtener una reparación integral por la
ofensa (arts. 1073 Ver Texto y sigs., Cód. Civ.; arts. 29 Ver Texto y sigs., Cód. Pen.);
en particular, la sentencia penal fija condiciones imposibles de contestar para la
decisión civil (arts. 1102 Ver Texto y 1103, Cód. Civ.), razón por la cual la falta de
injerencia suficiente del ofendido en la cuestión penal puede generar resultados
perjudiciales e indefensión para su interés.

Pero, además, el ofendido tiene, por la misma razón final, necesidad de impulsar el
procedimiento penal hacia su solución definitiva, pues, salvo un supuesto excepcional
(paralización de la actividad procesal penal por rebeldía del imputado, art. 1101 Ver
Texto, inc. 2º, Cód. Civ.), regularmente no podrá haber decisión en su reclamación de
derecho privado antes de finiquitado el procedimiento penal, cualquiera que fuese su
resultado.

Desde el punto de vista práctico se agrega a ello la influencia beneficiosa que la acción
del ofendido en el procedimiento provoca en los órganos de persecución penal:
"desburocratiza" la labor del ministerio público, por necesidad apegada a rutinas
generales, que, en muchos casos, se acomodan difícilmente al caso concreto. Dentro
de este argumento es dable advertir también, empíricamente, que el mayor proveedor
de conocimientos del acusador público es, cuando colabora con él, la propia víctima del
hecho punible. Ello es claro si se advierte que, en un porcentaje más que decisivo, la
noticia del delito proviene de la propia víctima (182) . Es del caso agregar, aun, que en
procedimientos complejos el ofendido tiene -por oposición al ministerio público-
conocimientos superiores, de experiencia, jurídicos y hasta científicos, en la actividad o

93
rama que abarca la actividad delictiva: basta pensar, como ejemplos, en una entidad
financiera defraudada y en el derecho bancario o financiero.

III. No sólo parecen superiores, sino también más verificables, empírica y

jurídicamente, los argumentos que sostiene la incorporación del ofendido a la
persecución penal. Sobre todo, resulta incontestable el interés jurídico real de
intervenir en el procedimiento penal, que tiene la víctima del delito o el titular del
derecho a la reparación, conforme a la influencia que la persecución y la sentencia
penales tiene, a su vez, en la posibilidad de obtener una reparación suficiente y
oportuna.

Si a ello se une el hecho de que, a contrario de lo que sucedía en la primera mitad del
siglo, la reparación del daño comienza a postularse -y no tan sólo en la literatura
jurídica, sino también en las leyes penales- como uno de los fines de la pena (183) , y,
consiguientemente, la figura del ofendido ha adquirido relevancia en el procedimiento
penal -no sólo por los argumentos anteriores, sino ahora por razones estrictas de
derecho penal-, se comprenderá por qué la nueva legislación procesal penal contiene
(184) , invariablemente, un capítulo sobre la víctima -a quien, inclusive, define de
manera diversa a la tradicional, con cierta amplitud (185) -, sus facultades y su
protección en el procedimiento penal, y la literatura de ese cuño llena ya hoy
bibliotecas enteras y hasta ha dado lugar a una nueva rama del saber, con
pretensiones científicas (186) . La situación, entonces, inclusive desde el punto de
vista político, es muy distinta a aquella que dio nacimiento, en nuestro país, a la
exclusión del ofendido, que comienza tibiamente con los códigos procesales penales
para las provincias de San Luis (1908) y Buenos Aires (1915), según la idea de Jofré, y
se concreta en el Código Procesal Penal para la Provincia de Córdoba (1939), modelo
para la renovación procesal penal en nuestro país, según las ideas de Alfredo Vélez
Mariconde y Sebastián Soler. Ello quizás explique por qué el Cód. Proc. Pen. Nación
actual, en contra de la idea de su proyectista, expuesta en sus motivos y tomada del
Código Procesal Penal de Córdoba (1939), modificó drásticamente la solución
normativa del tema medio siglo después, cuando el parlamento que lo sancionó no
sólo incorporó al ofendido a la persecución penal oficial, sino que, inclusive, le
reconoció facultades, a pesar de que no exprese su voluntad de intervenir en el
procedimiento penal; y explique quizás también que, en la misma época, el nuevo
Código Procesal Penal de Córdoba (1991) haya contradicho a su fuente principal e
invertido la solución normativa, lo mismo que el nuevo Código Procesal Penal de
Tucumán y el Proyecto de Código Procesal Penal de Santa Fe.

Sin embargo, la opinión que proscribe al ofendido del procedimiento de persecución

penal oficial puede hallar cierto fundamento en un argumento hasta ahora no
reconocido. Hemos dicho antes de ahora que, en ese procedimiento penal, la igualdad
entre quien persigue penalmente, el acusador oficial, y quien se defiende, el imputado,
resulta ser una quimera tanto desde el punto de vista empírico, como desde el punto
de vista jurídico, un ideal que, como regla de principio, ilumina el sistema de
compensaciones jurídicas que está en la base del procedimiento penal; en efecto,
resulta imposible equiparar las facultades del acusador público, inclusive acompañado
por el juez de instrucción, cuya tarea de juez inquisidor es indiscutible, sobre todo
durante el primer período del procedimiento, la investigación preliminar; sólo es
posible allí evitar mecanismos intolerables de búsqueda de la verdad y, jurídicamente,
imponer al inquisidor la obligación funcional de dirigir su inquisición también a favor, y
no sólo en contra, del imputado; la gran compensación jurídica llegará recién en la
sentencia, a través de la regla del principio in dubio pro reo, que inclina la balanza a
favor del imputado, al menos en la valoración de la prueba (187) .

Agravar esta situación de preeminencia del acusador, respecto del imputado, con la
intervención de otro acusador, esta vez privado, al lado del acusador oficial y frente al
imputado, resulta, por cierto, cuestionable. Y, sin embargo, según ya se ha dicho, no
se trata, en principio, de un problema numérico, pues, empíricamente, es tan cierto
que, si se acepta al ofendido como acusador, habrá procesos con pluralidad de
acusadores frente a un único imputado, como cierto es también que habrá otros con
pluralidad de imputados frente a un único acusador o, cuando menos, mayor cantidad
de imputados que de acusadores (188) . Se trata, en cambio, de una cuestión jurídica

94
acerca de cuántas voluntades, con efecto sobre el procedimiento, habrá de vencer el
imputado o habrán de vencer los imputados para lograr que sea reconocida su
inocencia o, cuando menos, una solución que consideran favorable. Ello toca,
directamente, a la distribución de facultades por la ley procesal, durante el
procedimiento que ella prevé.

Y, conforme a ello, existen tres tipos de soluciones básicas para responder al

problema. La primera consiste en eliminar al ofendido del procedimiento de
persecución oficial, conforme lo hubo de hacer el Código Procesal Penal de Córdoba
originario (1939). Pero, si se acepta la participación del ofendido en esos
procedimientos, restan sólo dos soluciones: instituir otro acusador, autónomo del
oficial y de su acción, frente al imputado, con derecho a requerir y a esperar sus
propias soluciones en el procedimiento, con lo cual reproducimos el problema relativo
al desnivel de la balanza entre acusador y acusado, con toda su intensidad (el llamado
querellante conjunto); o, de otra manera, admitir la participación del ofendido en el
procedimiento más como un colaborador del ministerio público y hasta como su
sustituto en algunos casos (189) , que como un participante independiente de él y de
la acción oficial (el llamado querellante adhesivo).

Esta última solución normativa es, a nuestro juicio, la única aconsejable, si se desea
admitir al ofendido en la persecución penal sin lesionar sobremanera el principio de
igualdad de posiciones entre el acusador y el acusado. Según se observa, el juicio
político de oportunidad coincide con el juicio jurídico de necesidad sistemática. Salvo
que la ley penal varíe su criterio -y ello, a nuestro entender, es aconsejable, sólo en un
sentido determinado (190) -, ello significa, precisamente, equiparar la solución a la del
llamado tercero adherente simple en el derecho procesal civil, según lo hemos
apuntado: la acción del ofendido es dependiente, subordinada, a la del órgano de la
persecución penal oficial. Ello implica fundamentalmente que: para adherirse a la
persecución penal oficial ella debe estar pendiente, que el ofendido no pueda acusar
-requerir el juicio público- autónomamente y que, de conformidad con esta limitación,
tampoco pueda recurrir la sentencia autónomamente, aun cuando se puede prever
medios para impulsar e, inclusive, obligar al ministerio público a ejercer su oficio
persecutorio (191) .

(157) Cf. Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T. II, Lerner, Córdoba,
1969, págs. 180 y sigs.; para el Derecho extranjero, cfr. González, Daniel A., La Obligatoriedad
de la Acción en el Proceso Penal Costarricense, Col. Abogados, San José (Costa Rica), 1986;
Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, 22ª ed., Beck, Mnchen, 1991, § 14, págs. 67 y sigs.
(158) Cfr. Hirsch, Hans-Joachim, "La reparación del daño en el marco del derecho
penal material", en De los Delitos y de las Víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, págs. 60 y sigs.
(159) Roxin, Claus, Strafrecht - Allgemeiner Teil, T. I, Beck, Mnchen, 1992, § 3,
págs. 29 y sigs.; de allí se deduce, con claridad, la obligatoriedad de la persecución penal:
también Roxin, C., Strafverfahrensrecht, cit., pág. 68.
(160) Desde el punto de vista jurídico, los casos que escapan a este ideal
perseguido por la ley, en los llamados delitos de acción pública, son escasos: el procedimiento
sólo puede suspenderse por una cuestión prejudicial, hasta que ella se resuelva (art. 10 Ver
Texto, Cód. Proc. Pen.); única cuestión de este tipo en el derecho penal argentino: que, para la
persecución penal, representa el antejuicio previo, previsto constitucionalmente para ciertos
funcionarios públicos en homenaje a la función que cumplen y en relación con los perjuicios que
genera la interrupción de su servicio (art. 8º Ver Texto, Cód. Proc. Pen. y arts. 45 Ver Texto, 51
Ver Texto, 52, 61 Ver Texto y 62, Const. Nac.); la solución del procedimiento conforme al
sobreseimiento provisional o a la prórroga extraordinaria de la investigación penal, a más de
haber desaparecido de la ley procesal penal federal, no significa, en este contexto, o para este
ideal, otra cosa que una prolongación del tiempo en el cual el Estado debe tomar una decisión
dilemática, como la expuesta en el texto, por razones prácticas relativas a la imposibilidad de
decidir de esta manera según el conocimiento adquirido, en fin, un non liquet temporario.
(161) El nuevo Cód. Proc. Pen. de Guatemala, arts. 32, nro. 6 y 35, autoriza la
retractación posterior de la instancia, de modo que esa nueva expresión de voluntad, en sentido
contrario a la autorización que representa la instancia, inhibe la persecución penal estatal.
(162) Por ello la Corte Suprema nacional pudo rechazar, con este argumento, por
vía de principio y desde antiguo, los recursos extraordinarios interpuestos por el ofendido, sobre
todo en miras a una sentencia de condena del imputado, aun en el caso de reconocérsele
legitimación procesal para intervenir en el procedimiento penal por delitos de acción pública:

95
CSJN, Fallos, 259:388; 262:144; 265:92; y, también, le reconoció sólo naturaleza procesal al
instituto: CSJN, Fallos, 252:52; 252:361; 253:31.
(163) Cfr. Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie,
Otto Schwarz, G”ttingen, 1954, págs. 69 y sigs.
(164) Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Hammurabi, Buenos
Aires, 1987, págs. 237 y sigs.; Roxin, Claus, Strafrecht, cit., § 13, págs. 335 y sigs.; Rusconi,
Maximiliano, "El problema del lugar sistemático del consentimiento del ofendido", Justicia Penal y
Sociedad, nro. 1, Guatemala, 1991, págs. 49 y sigs. En todo caso, cada vez en mayor grado, esta
opinión dominante, que, a los efectos prácticos, distingue entre consentimiento que excluye la
tipicidad penal del comportamiento y consentimiento que excluye la antijuridicidad de un
comportamiento en sí típico penalmente, es reemplazada por la opinión de que el consentimiento
excluye, en todos los casos, la adecuación de la conducta a un tipo penal -conducta activa no
prohibida u omisiva no mandada-, porque su existencia determina el agregado de una
circunstancia positiva que el tipo penal contiene negativamente en aquellos delitos cuyo bien
jurídico protegido es disponible.
(165) La solución sería distinta si el lugar sistemático del consentimiento se ubica
en la antijuridicidad, como causa de su exclusión, pues la falta de representación o el
desconocimiento de que el portador de un bien jurídico ha consentido su lesión permitiría concluir
en que el autor no operó según la regla de permiso como quien mata sin conocer la circunstancia
de la agresión de la víctima que, objetivamente, le hubiera permitido defenderse de manera
legítima. De todos modos, es para mí superior la opinión (Roxin, Bacigalupo, Rusconi, entre
nosotros, cits. nota anterior) que, tratándose de un bien jurídico disponible, considera al
consentimiento siempre como excluyente de la tipicidad de la acción.
(166) Bacigalupo, E., Derecho Penal, cit., pág. 240.
(167) Ya el Cód. Proc. Pen. de Córdoba (1939) y aquellos códigos que lo siguieron a
la letra utilizaron este argumento para desplazar al llamado querellante o acusador particular en
los delitos de acción pública: Cód. Proc. Pen. de Córdoba (1939), Exposición de Motivos, ed.
oficial, 1941, pág. 37.
Pero más claro, en el sentido expresado, y más confuso en otro sentido (aquel de la comprensión
global del sistema penal, según el estado actual de la discusión político-criminal universal) es la
Exposición de Motivos del proyecto que se convirtió, posteriormente, en el Cód. Proc. Pen. de la
Nación:
"De tal manera, siguiendo las líneas de la doctrina y la legislación más moderna, que rigen en
Italia, Alemania y otros países, se suprime el querellante en este tipo de acciones [se refiere a la
llamada acción pública]".
Es hoy inadmisible en materia penal, donde predominan conceptos de reducción y defensa social,
que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi
siempre los móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción pública, móviles que se ponen
en evidencia si se advierte el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando
pretextos fútiles, una vez que han percibido la suma en la que se consideran perjudicados. Casi
siempre el acusador particular es, según la vieja frase, la quinta rueda del carro, destinada a
dilatar los términos, demorar los incidentes de excarcelación y, en una palabra, a entorpecer el
procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza, la detención del acusado.
Si se advierte que esta exposición de motivos es actual, resulta incomprensible: no sólo la
literatura jurídica y la legislación de los países citados marcha, desde hace ya algún tiempo, por
un camino contrario al citado, sino que, además, la política criminal universal camina también en
sentido inverso. Hoy se postula un reingreso de la reparación a los fines de la pena, si evitamos
participar de corrientes más radicales que proponen, lisa y llanamente, la sustitución de la pena
por otras soluciones, entre ellas, la reparación integral, y, en materia de procedimiento, diversas
maneras de contemplar el interés del ofendido en él, hasta arribar, incluso, a acuerdos con el
autor para la solución del caso (cfr. mi informe, "Víctima y sistema penal", en De los Delitos y de
las Víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, págs. 183 y sigs.; en el mismo libro se puede ver la
discusión universal al respecto, con ejemplos de varios países y de varias corrientes).
Guste o disguste la argumentación, la Exposición de Motivos del Cód. Proc. Pen. de Córdoba
(1939), que precedió a la reforma reciente de la legislación nacional en materia procesal penal en
más de cincuenta años, era más clara y más relacionada con su época, en el sentido del sistema
penal, aun cuando culminaba con un alegato contra la venganza privada:
"La acción penal es pública tanto por el objeto al cual se refiere, cuanto por la finalidad que
persigue; el Estado ha reivindicado del particular el derecho de acusar, para cumplir sus fines,
para defender su propia vida, para mantener el orden jurídico social".
(168) Son palabras de Hirsch, Hans Joachim, "Acerca de la posición de la víctima
en el derecho penal y en el derecho procesal penal", en De los Delitos y de las Víctimas, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1992, págs. 93 y sigs., recibidas por mí en "Víctima y sistema penal", cit., pág.
185.
(169) Cfr. Cafferata Nores, José I., Introducción al nuevo Código Procesal Penal de
la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner Ed. Córdoba, Córdoba, 1992, págs. 31 y sigs.

96
 (170) El ministerio público es, sin duda, en materia penal, el órgano principal
encargado de perseguir la decisión de un tribunal en un delito de acción pública (cfr. Oderigo,
Mario, Derecho Procesal Penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, pág. 215; Clariá, Jorge A., Tratado,
cit., T. II, nro. 531, pág. 290; también nro. 561, pág. 351, conclusión a comienzo). No obstante,
es preciso reconocer que, aunque por excepción, existen o pueden existir otros organismos
estatales a quienes se les encarga el ejercicio parcial o total de la acción penal pública, en
especial, la policía, organización que, en nuestro orden jurídico, no sólo no tiene un papel definido
como auxiliar del ministerio publico, según sucede genéricamente en la legislación universal (para
lo cual juega un papel destacado la persistencia en confiar a un juez de instrucción la
investigación penal preparatoria), sino que, además, conserva funciones directas de acusador,
por ej., en el juicio de faltas, según el Cód. Proc. Pen. de Córdoba (1939), arts. 460 y siguientes.
(171) Pudo decir que la instancia fuera escrita, o que su expresión oral provocar a
un acta labrada por la autoridad, en la que constara la autorización bajo su firma, etc., pero no
debió presuponer un acto y una forma de procedimiento que la misma ley penal no determinaba.
(172) Yo me he permitido discutir esa afirmación: cfr. Derecho Procesal Penal
Argentino, T. II, § 7, C, IV, pág. 508 y sigs., y E, II, págs. 526 y sig.
(173) Cfr., por todos, Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, T. I,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, nro. 131, d, pág. 302.
(174) La ley rotula: "causa de extinción de la acción penal"; para nosotros, sin
perjuicio de provocar ese efecto, por la necesidad del sobreseimiento cuando se constata su
presencia, la facultad representa una extensión temporal del arrepentimiento activo, con efecto
más allá de la tentativa, esto es, una extensión del desistimiento previsto en el art. 43 Ver Texto,
Cód. Pen.
(175) El art. 26 del nuevo Cód. Proc. Pen. de Guatemala permite la conversión de
la acción penal pública en acción privada (persecución penal del ofendido) en tres casos:
aplicación por el ministerio público de un criterio de oportunidad para prescindir de la persecución
penal; delito perseguible por instancia particular, cuando el instante lo pida y el ministerio público
lo autorice; delito contra el patrimonio, con autorización del ministerio público. El art. 343 del
mismo Cód. Proc. Pen. autoriza al juez del procedimiento intermedio a sustituir al Fiscal por el
ofendido que querella, cuando éste acusa y el ministerio público solicita el sobreseimiento.
(176) Esta es la solución que intuye Clariá Olmedo, Jorge, Tratado, págs. 353 y
355, anticipada por Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, Derecho Procesal Penal, T. II, Buenos Aires,
1945, pág. 29 y Díaz de Guijarro, Enrique, "La intervención del querellante en los delitos de
acción pública", J.A., 1942-II, págs. 995 y sigs., en cierta manera, también la construida por
Jofré, Tomás, en el Cód. Proc. Pen. de Buenos Aires (el "particular damnificado"), aunque con
escaso rigor, y la que nosotros intentáramos prever en el Proy. Cód. Proc. Pen. (1986), conforme
a las facultades que le concediéramos y a aquellas que le negáramos (acusar y recurrir contra la
sentencia autónomamente).
(177) Tendencia valorada correctamente por Clariá Olmedo, J. A., Tratado, cit., T.
II, nro. 559, pág. 347; ya Jofré, Tomás, contrario a la participación del ofendido en el
procedimiento penal, en los códigos para las provincias de San Luis (108) y de Buenos Aires,
(1915), había comenzado a cercenar una institución, la del querellante (ofendido o sustitutos) en
los delitos de accón pública, con tradición en nuestras leyes procesales (cfr. idem, nro. 548, pág.
324); la sanción del Cód. Proc. Pen. de Córdoba (1939), iniciador de toda la tendencia moderna
en nuestras leyes procesales penales, que, hasta el presente, lo repiten con excepciones
menores, no sólo confirmó la tendencia, sino que la afianzó definitivamente, al excluir al acusador
privado del régimen de persecución de los delitos de acción pública y sólo permitirle su
intromisión al procedimiento penal por la vía del ejercicio de la acción civil; quizás el Cód. Proc.
Pen. de la Nación, sancionado recientemente (1991), constituya la quiebra de esa tendencia,
pues su proyecto seguía el mismo modelo y se transformó expresamente por decisión legislativa
inversa (ver arts. 82 y sigs.); también los arts. 91 y sigs. del nuevo Cód. Proc. Pen. de Córdoba,
con sanción legislativa simultánea (1991), con un proyecto más ambicioso en transformaciones
respecto del modelo originario, arribó desde ese proyecto a la misma conclusión: la
reintroducción del ofendido por un delito de acción pública como persecutor penal (arts. 7º y 91 y
sigs.); de la misma manera el nuevo Cód. Proc. Pen. de Tucumán (1991), (arts. 7º y 91 y sigs);
también el Proy. Cód. Proc. de Santa Fe, citado en el texto inmediatamente antes, continúa la
misma corriente política.
(178) Cf. Christie, Nils, "Los conflictos como pertenencia", en De los Delitos y de
las Víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, págs. 157 y sigs.
(179) Bernat de Celis, Jacqueline, "La abolición del sistema penal contra la
reforma", en Reformas Penales en el Mundo de Hoy, Inst. de Crim. de la Universidad
Complutense, Madrid, 1984, págs. 115 y sigs.; Binder, Alberto M., Introducción al Derecho
Procesal Penal (Introducción), Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pág. 308.
(180) Así Binder, Alberto M., ibid.
(181) Cód. Proc. Pen. de la Nación, Exposición de Motivos, 2ª ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1992, pág. 10.

97
 (182) Sólo poseo estadísticas extranjeras. En la República Federal de Alemania el
porcentaje resulta cercano al 90 % de los procedimientos iniciados (cfr. Maier, "Víctima y sistema
penal", cit., pág. 218, en especial, nota al pie nro. 57).
(183) Cfr. Roxin, Claus, Strafrecht, cit., T. III, § 3, pág. 47, y "La reparación en el
sistema de los fines de la pena", en De los Delitos y de las Víctimas, cit., págs. 129 y sigs.
(184) Sólo para muestra: OPP RFA, Libro Quinto, que ya antes existía referido a la
acción penal privada, a la querella accesoria en los delitos de acción pública y a la reparación del
ofendido, pero ahora agrega, en los §§ 406 d y sigs. (Cap. Cuarto) las facultades especiales del
ofendido durante el procedimiento, aun cuando no decida querellar; arts. 90 y sigs., Cód. Proc.
Pen. de Italia; arts. 116 y sigs., Cód. Proc. Pen. de Guatemala.
(185) Cfr. Maier, Julio B. J., "Víctima y sistema penal", cit., T. 2, d, VI, pág. 213.
(186) Cfr. Larrauri, Elena, "Victimología", en De los Delitos y de las Penas, cit.
págs. 281 y sigs.
(187) Ya en Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal Argentino, cit., T. II, § 6, D,
3, a y b, págs. 347 y sigs.
(188) Cfr. Maier, Julio B. J., "Víctima y sistema penal", cit., pág. 217.
(189) El Cód. Proc. Pen. de Guatemala, que regula el sistema de las acciones
penales, admite, por ej., tanto la transformación en privada de la acción oficial, cuando el
ministerio público ha decidido no perseguir por ausencia de interés público (criterios de
oportunidad), como la posibilidad, por decisión del ministerio público o del tribunal, de que la
víctima con interés en perseguir sustituya al funcionario competente del ministerio público, bajo
su supervisión.
(190) Aumento de los delitos perseguibles por acción privada; posibilidad de que la
instancia, que libera la persecución de ciertos delitos, sea retractable, al menos hasta algún
momento del procedimiento; posibilidad de conversión de delitos de acción pública en delitos de
acción privada o de asunción, por parte del ofendido, de la acción penal pública, como fiscal ad-
hoc, bajo supervisión del funcionario del ministerio público que disponga la ley de su
organización; todo lo cual implica, según se observa, una cierta "privatización" del derecho penal,
consecuentemente, un cambio fundamental de los principios que lo gobiernan (cfr. Maier,
"Víctima y sistema penal", cit., T. 2, págs. 195 y sigs.).
(191) Esta es, básicamente, la solución del Proy. Cód. Proc. Pen. de la Nación
(1986) y la del Proy. Cód. Proc. Pen. de Iberoamérica.

LA QUERELLA EXCLUSIVA: REFLEXIONES SOBRE SU NATURALEZA. LA

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y EL ACTO PROMOTOR. COROLARIOS - FRANCISCO J.
D´ALBORA

I. Naturaleza

Tan singulares son los perfiles que presenta la denominada querella exclusiva o
acusación privada que para su filiación se han rebasado, a veces, los límites del
derecho procesal al considerarla como perteneciente al derecho penal sustancial, sin
descartar algunas concepciones mixtas. Aunque no puede cuestionarse su raigambre
constitucional.

a) Entre las primeras se le ha encasillado como una condición objetiva de punibilidad.

Amén de las dificultades intrínsecas para ubicar este concepto en la teoría general del
delito (192) , pronto se percibe que, en la actualidad, el hecho punible fluye de una
exclusiva meritación de la comunidad -expresada en forma reflexiva a través del
legislador- en cuya virtud se considera disvaliosa determinada conducta por afectar
ciertos bienes jurídicos. Aun cuando dichos bienes consistan en la relación de
disponibilidad existente entre ellos y su titular, el carácter público del vínculo que ha
nacido entre el infractor y el Estado no atiende tanto a la lesión de los intereses
heridos -lo que tornaría válido considerarla como una cuestión de derecho privado-
sino a la vulneración de principios reguladores de la convivencia.

El delito no puede siquiera suponerse subordinado a que se evalúe una acción como
típica, antijurídica, culpable y punible, a gusto y paladar de la víctima. El resultado de

98
este enfoque, llevado a sus últimas consecuencias, conduciría a instaurar figuras
delictivas por la mera voluntad de los particulares. Tal aserto se torna inaceptable,
pues para imponer una pena en un moderno Estado de Derecho sólo es necesario un
pulcro análisis judicial verificador de cada uno de los diferentes estratos apuntados
-variable en el orden de su examen- por la teoría general del delito.

Otra consecuencia peligrosa de esta concepción consiste en alterar el principio de

legalidad, ya que no bastaría con su descripción por el ordenamiento jurídico sino que
la integración del tipo penal dependería de un factor externo: la decisión del agraviado
en cierne (193) .

Si se compulsa cualquier sistema que admita la querella exclusiva, pronto se cae en la

cuenta de que la legitimación activa se asigna a quienes se consideren "ofendidos", lo
que presupone un delito ya realizado al percibirse cumplidos, en apariencia, los
elementos indispensables para su configuración. Este perfil subraya el yerro de
quienes procuran comprimir la acusación privada dentro del derecho material.

Con todo, algún matiz del pensamiento sustancialista se filtra, según se verificará al
encarar el objeto de la pretensión procesal encapsulado en la querella exclusiva, pues
-a diferencia de lo ocurrido en el ámbito de los delitos de acción pública- no es posible
disociar el principio de congruencia de la calificación jurídico penal. Problema que debe
ponderarse a semejanza de lo que sucede en el proceso civil cuando se opta entre las
doctrinas de la sustanciación o individualización de la demanda: la primera atiende
exclusivamente a los componentes fácticos, mientras que la última considera la precisa
calificación de la relación jurídica controvertida (194) . Clariá Olmedo advierte sobre el
enfrentamiento, en los delitos de acción de ejercicio privado, de los dos principios
jurídicos que campean durante el desarrollo de todo el proceso. Lo que traduce en el
planteo de aquella cuestión en términos más sencillos, por un lado, la libertad del juez
para aplicar el derecho a los hechos alegados (iura curia novit), y, por otro, la eficacia
dispositiva al proponer la cuestión penal (secundum allegata partium), se inclina por la
última solución tanto por el privatismo aceptado, en estos casos, para el ejercicio de la
acción penal, como porque "...la cuestión fáctica se integra con la ofensa sufrida que
se afirma como existente y dentro de los límites en que se expone..." (195) . El
principio dispositivo desplaza la calificación jurídica no utilizada (196) .

Quizá, y sin proponérselo, esta tesis desconoce la autonomía del derecho procesal,
porque la acción resulta estimada como elemento del derecho de fondo y la calidad o
legitimación activa atribuida tan sólo a su verdadero titular (197) , sofisma que la
experiencia jurídica bien pronto destruye.

b) La naturaleza mixta de la querella privada, cuando se mantiene a ultranza, se

sustenta en que suprimiéndola no cabría la posibilidad de pena ni de proceso (198) .

La frase es seductora pero padece la inopia de todas las concepciones híbridas y,

además, desde el punto de vista cognoscitivo resulta tautológica.

Se flexibiliza un tanto si se acepta que las lesiones de ciertos bienes jurídicos sólo
revisten importancia para el orden público cuando el ofendido las siente como tal y lo
declara en la forma requerida por medio de la querella: una mirada audaz, y aun
atrevida, puede ser considerada por la mujer destinataria, bien como una
manifestación de agrado e interés o como un ultraje, según su talante.

Si la existencia del delito se condiciona a la determinación del sujeto pasivo, ocurre

que la necesidad del proceso penal se convierte en una mera abstracción. La realidad
indica que dicho proceso -en todo ordenamiento jurídico civilizado- se cumple como
ineludible tramo entre la comisión del hecho y la imposición de la pena, resulta claro
entonces que a aquél se lo considera como acaecer histórico, escindiéndolo del efectivo
cumplimiento de la persecución, de ahí la infecundidad de la coetánea ubicación entre
lo penal y lo procesal.

99
c) Ambas posiciones no tienen en cuenta que la legitimación activa deparada tanto por
la legislación sustancial como por los diferentes ordenamientos procesales penales, no
supone conceder al particular la facultad de "...crear el delito mediante una valoración
subjetiva, por ser ésta el único medio de prueba de su existencia o por el
cumplimiento de una condición objetiva de punibilidad, sino el concederle la facultad
de ser el único árbitro de la incoación del proceso o de su extinción" (199) .

Aunque en la acción privada no está directamente comprometido el interés público,

esa ausencia no puede justificar extremos repugnantes al derecho constitucional como
la omisión de un proceso sujeto a reglas legales o la renuncia a la defensa o el
sometimiento a apercibimientos procesales ajenos al derecho penal. Vaya como
ejemplo tener por confeso al imputado, admitir el proceso en rebeldía, etcétera, pues
se desnaturalizaría su fin, consistente en procurar la condena del responsable (200) ,
aun cuando se acepte para establecerlo a la verdad reflejada en el proceso sin aspirar
su coincidencia con la histórica. La consideración extrema de parificar los casos de
querella exclusiva o acusación privada con el proceso civil ha conducido a la propia
Corte Suprema a ponderar -sin acierto- como confesión las manifestaciones del
defensor del querellado expuestas en la audiencia de conciliación (201) , si bien la
prevalencia del principio dispositivo -iniciativa e impulso por el interesado- sin duda los
aproxima, equipararlos en un todo (202) resulta erróneo. Recuérdese que la titularidad
del derecho material, cuyo cumplimiento se propicia a través del proceso penal,
incumbe, en todos los casos, al Estado, por ello la pena siempre es pública.

Tanto la querella exclusiva -para los delitos de acción privada- como la conjunta,
subsidiaria o adhesiva -en los de acción pública-, implican supuestos de legitimación
anómala o extraordinaria, reconducibles a la figura del sustituto procesal, pues se
consideran "...como partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial
controvertida". En efecto: "...se opera una verdadera disociación entre los sujetos
legitimados para obrar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial" (203)
.

Si se la reconduce al territorio del derecho procesal, resulta frecuente encuadrarla sea

como condición de procedibilidad o bien presupuesto procesal (204) . Para otros -entre
quienes nos incluimos-, y por encima de las corrientes tradicionales, constituye un
requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión (205) , se trata de una solución
que asegura un mejor orden dentro de la administración de justicia al afianzar el
principio del no bis in idem.

La importancia del distingo, a nuestro modo de ver, pasa por el efecto deparado ante
la ausencia de legitimación en quien promueve la querella exclusiva.

Si se la entiende como condición de procedibilidad no empece a la validez del proceso

y bien puede arribarse a una sentencia conclusiva que, sin versar sobre el mérito del
asunto, se ceñirá a establecer la improseguibilidad de la pretensión penal. Por ende, su
carencia priva de declarar la voluntad de la ley en el caso concreto pero no precluye
que en el futuro se lo pueda hacer.

En vez, si se la merita como presupuesto procesal su falta afectará la legalidad de la

constitución y el desenvolvimiento del proceso: aborta la posibilidad de comenzarlo, o
bien continuarlo, si no se percibió en el comienzo o el defecto se produjo después,
respectivamente (206) . En todo caso el defecto sólo obstará a un pronunciamiento
sobre el fondo pero jamás a la génesis correcta del proceso, pues su falta,
precisamente, debe decidirse dentro de él.

Si bien no puede cuestionarse que la legitimación activa hace a la válida puesta en

marcha de los procesos penales por delitos de acción privada -con lo que aparecería
como suficiente la tesis que la estima condición de procedibilidad-, no es menos cierto
que no pueden soslayarse tanto el objeto como la actividad por ser elementos de la
pretensión. El primero, como acontecimiento natural, sólo puede ser considerado en
los supuestos tolerados por el legislador. El último requiere la sujeción a la modalidad

100
ineludible impuesta por aquél para su debido trámite (arg. arts. 415 Ver Texto y 418
Ver Texto, Cód. Proc. Pen.).

Cobra fuerza -en apariencia- encuadrar la querella privada dentro de los presupuestos
procesales, con todo, no se capta así, en profundidad, lo deparado por la ausencia de
legitimación activa. Según Palacio, aquéllos conciernen tanto al sujeto, al objeto como
a la causa de la pretensión y a esos tres elementos en conjunto, aunque excluye la
actividad (207) , conclusión que no es aceptada en forma unánime (208) . De todos
modos, Palacio se limita a recordar la teoría sin aferrarse a ella, porque sea cual fuere
la extensión asignada a los presupuestos procesales, no hacen al núcleo del problema
(209) .

Ahora bien, en el proceso penal no hay otro caso como el de la querella exclusiva en
que se superpongan, coincidan o identifiquen acción y pretensión. En efecto: amén de
concretar por medio de la primera el derecho constitucional de petición (art. 14 Ver
Texto, Const. Nac.), a la par se instaura una pretensión completa, portadora de una
acusación formal, con lo que se cubren los requisitos de la última.

Cuando quien no tiene legitimación activa persigue por querella privada nunca será la
"justa parte" acusadora. Semejante imposibilidad aventa la condena del señalado
como sujeto pasivo, quien no debe esperar a la sentencia definitiva para que se
proclame su total ajenidad.

La excepción apta para canalizar la carencia de legitimación activa no es otra que la

falta de acción (art. 339, inc. 2º, id.). Mas, como al deducir la pretensión fue menester
calificar el hecho para individualizar al objeto y este requisito circunscribe a aquélla, el
pronunciamiento, por comprender también al episodio, debe sustentarse en el artículo
343 del mismo Código. En consecuencia, corresponderá sobreseer en el proceso sin
posibilidad de replantearlo (art. 1º, in fine, id.), pues al prosperar la excepción se
decidió "sobre el mérito o fondo del asunto y se concluyó" en la inexistencia de delito.
En vez, en los delitos de acción pública dicha excepción sólo es vía apta para quitar a
un acusador -sea conjunto, subsidiario o adhesivo- cuando no resulta ofendido o
damnificado por el delito, sin que se afecte la ulterior intervención de