FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

CRISTIÁN BOETSCH GILLET

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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de la Teoría

General de los Contratos por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a
extractos de diversos manuales de estudio, a los cuales se han adicionado
comentarios.

De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 1993.

2. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Santiago, Editorial

Ediar-Conosur 1988.

3. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De los Contratos, Editorial Jurídica de

Chile, Primera Edición, 2004.

4. DUCCI, Carlos, Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

1997.

5. FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones,

 Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990.

6. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos. Parte General, Tomos I y II, Editorial
Jurídica de Chile, Cuarta Edición, Santiago, 2005.

7. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de las

Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Séptima Edición, Santiago, 1987.

8. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.

9. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Primera

Edición, Santiago, 2006.

10. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Teoría de la Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica

de Chile, Segunda Edición, 2004.

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TEMARIO

INTRODUCCIÓN

I.
ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO

1. Concepto clásico de contrato.

2. El concepto de contrato en el código civil chileno.
3. Estructura del contrato.
3.1 Cosas de la Esencia.
3.2 Cosas de la Naturaleza.
3.3 Cosas Accidentales.
4. Funciones de los contratos.
4.1 Funciones principales de los contratos.
4.2 Subfunciones de los contratos.
5. Clasificación de los contratos.
6. Clasificaciones del Código Civil chileno.
6.1 Contratos unilaterales y bilaterales.
(i) Conceptos.
 (ii) Importancia de la clasificación.
(iii) Contratos sinalagmáticos imperfectos.
(iv) Contratos plurilaterales o asociativos.
6.2 Contratos gratuitos y onerosos.
(i) Concepto.
(ii) Acerca de si los contratos bilaterales son siempre onerosos: regla general y
excepciones.
(iii) Acerca de si los contratos unilaterales son siempre gratuitos: regla general y
excepciones.
(iv) Importancia de la clasificación.
6.3 Contratos conmutativos y aleatorios.
(i) Definiciones legales.
(ii) Distinción entre contratos aleatorios y condicionales.
(iii) Importancia de la clasificación.
6.4 Contratos principales y accesorios.
(i) Conceptos.
(ii) Importancia de la clasificación.
(iii) La “cláusula de garantía general”.
(iv) Los actos jurídicos dependientes.
6.5 Contratos consensuales, solemnes y reales.
(i) Conceptos.
(ii) Los contratos consensuales son regla general.
(iii) Los contratos solemnes.
(iv) Los contratos reales.
7. Clasificaciones doctrinarias de los contratos.
7.1 Contratos nominados o típicos y contratos innominados o atípicos.
(i) Concepto.

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(ii) Fuente de los contratos atípicos.

(iii) Calificación del contrato atípico.
7.2 Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo. (i)
Conceptos.
(ii) Interés de la clasificación.
7.3 Contratos individuales y contratos colectivos.
7.4 Contratos libremente discutidos y contratos de adhesión.
(i) Conceptos.
(ii) Características de los contratos de adhesión.
(iii) Limitaciones legales a los contratos de adhesión.
7.5 Contratos preparatorios y contratos definitivos.
(i) Conceptos.
(ii) Clases de contratos preparatorios.

II.
 LAS CATEGORIAS CONTRACTUALES

A.
EL CONTRATO DIRIGIDO

B.
EL CONTRATO FORZOSO

1. Concepto.
2. Clases de contrato forzoso.
2.1 El contrato forzoso ortodoxo
2.2 El contrato forzoso heterodoxo

C.
EL CONTRATO TIPO

1. Concepto.
2. Clases de contratos tipo.
2.1 El contrato tipo unilateral
2.2 El contrato tipo bilateral

D.
EL CONTRATO LEY

1. Concepto.
2. Recepción en la jurisprudencia.
3. Crítica a la noción de contrato-ley.
4. Situación de los contratos leyes, a la luz de la Constitución Política.

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E.
EL SUBCONTRATO

1. Concepto.
2. Supuestos del subcontrato.
3. Partes que intervienen en la subcontratación.
4. Relación entre el contrato base y el subcontrato.
5. Diferencias entre el subcontrato y la cesión del contrato.

F.
EL AUTOCONTRATO

1. Concepto.
2. Casos de autocontratos.
3. Naturaleza jurídica del autocontrato.
4. Restricciones al autocontrato.

G.
EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y
EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA

1. El contrato por persona a nombrar.

1.1 Concepto.
1.2 Recepción en nuestra legislación.
1.3 Ejemplo de esta categoría contractual.
1.4 Plazo para declarar por quien se contrata.
2. El contrato por cuenta de quien corresponda.
2.1 Concepto.
2.2 Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien
corresponda.

III.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION.

A.
INTRODUCCIÓN:
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

B.
EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

1. El consensualismo contractual a través de la historia.

2. Grupos de contratos consensuales.
2.1 Contratos propiamente consensuales.
2.2 Contratos consensuales formales.
3. Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contractual.

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3.1 Excepciones.
3.2 Atenuantes.

C.
EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

1. Concepto.
2. La libertad contractual en el derecho comparado.
3. Deterioro de la libertad contractual.
 D.
EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS. LEY Y CONTRATO.

1. Relación entre el contrato y la ley.

2. La fuerza obligatoria del contrato frente al legislador y el juez.
2.1 Frente al legislador.
2.2 Frente al juez.

E.
EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS .

1. Concepto.
2. Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos.
2.1 Situación de las partes.
2.2 Situación de los terceros.
(i) Terceros absolutos o penitus extranei.
(ii) Situación de los causahabientes a título singular.
(iii) Los acreedores de las partes.
3. Excepción al efecto relativo de los contratos: la estipulación por otro o contrato a favor de un
tercero.
3.1 Concepto de estipulación por otro o contrato en favor de un tercero. 3.2
Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero.
3.3 Efectos de la estipulación por otro.
a) Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente.
b) Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario.
c) Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario.
3.4 Características de la estipulación en favor de otro:
4. La promesa de hecho ajeno.
5. El efecto absoluto o expansivo de los contratos.
6. La inoponibilidad de los contratos.
6.1 Concepto.
6.2 Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.
6.3 Causales de inoponibilidad.
(i) Inoopnibilidades de forma.
(ii) Inoponibilidades de fondo.
(iii) Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto jurídico.

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(iv) Inoponibilidades derivadas de la quiebra.

(v) Inoponibilidad por simulación.
6.4 Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.
6.5 Forma de hacer valer la inoponibilidad.
6.6 Efectos de la inoponibilidad.
6.7 Extinción de la inoponibilidad.
 F.
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL.

1. Aspectos generales.
2. Buena fe subjetiva y objetiva.
2.1 La buena fe subjetiva.
2.2 La buena fe objetiva.
2.3 Concepto unitario de la buena fe.
3. Diversas manifestaciones de la buena fe en el iter contractual.
3.1 En los tratos preliminares.
3.2 En la celebración del contrato.
3.3 En el cumplimiento del contrato.
3.4 En las relaciones postcontractuales.

IV.
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

1. Concepto.
2. Carácter de las reglas legales de interpretación.
3. Métodos de interpretación.
3.1 Método subjetivo.
3.2 Método objetivo.
4. Principio rector de la interpretación de los contratos: la intención de los contratantes.
5. Reglas de interpretación de los contratos.
5.1 Reglas de interpretación relativas a los elementos intrínsecos del contrato. (i)
Regla de la armonía de las cláusulas.
(ii) Regla del objetivo práctico o utilidad de las cláusulas.
(iii) Regla del sentido natural.
5.2 Reglas de interpretación relativas a los elementos extrínsecos del contrato. (i)
Regla de la aplicación restringida del texto contractual.
(ii) Regla de la natural extensión de la declaración.
(iii) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia.
(iv) Regla de la interpretación auténtica o de la aplicación práctica del contrato. 5.3
Reglas subsidiarias de interpretación contractual.
(i) Regla de las cláusulas usuales.
(ii) Regla de la última alternativa.

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V.
DISOLUCION DE LOS CONTRATOS.
1. Disolución por mutuo consentimiento de las partes: resciliación o mutuo disenso.
2. Causas legales de disolución de los contratos.

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INTRODUCCIÓN
El estudio de la Teoría General del Contrato forma parte del análisis detallado de las
Fuentes de las Obligaciones, cuyo estudio general se realizó en el curso
Obligaciones, al cual nos remitimos. Sin perjuicio de lo anterior, y sólo a modo
introductoria, cabe recordar los principales aspectos de las Fuentes de las
Obligaciones.

En términos generales, las fuentes de las obligaciones han sido conceptualizadas

como los hechos jurídicos a los cuales la ley atribuye la aptitud de hacer nacer o
generar una obligación.

El Código Civil se refiere a las fuentes de las obligaciones en tres artículos:

a. El artículo 578, al definir los derechos personales o créditos, hace una primera
distinción, al expresar que éstos sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas. De esta forma, las fuentes serían dos: el hecho del deudor y la ley.

b. Por su parte, el artículo 1437 precisa que “Las obligaciones nacen, ya del concurso real
de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado
y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres e hijos de familia”.

c. Finalmente, el artículo 2284 dispone que “las obligaciones que se contraen sin
convención, nacen o de la ley, o de un hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen
de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con la intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es
culpable, pero cometido sin la intención de dañar, constituye un cuasidelito”.

De lo dispuesto en los artículos recién citados la doctrina clásica afirma que el

Código Civil las siguientes fuentes de las obligaciones: (i) los contratos; (ii) los
cuasicontratos; (iii) los delitos; (iv) los cuasidelitos; y (v) la ley.

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En general se dice que el contrato es un acto jurídico bilateral o convención

generadora de obligaciones. Por su parte, el art. 1438 define al contrato como “un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

Por su parte, y conforme a lo dispuesto en los arts. 1437 y 2284, se dice que el
cuasicontrato es todo hecho voluntario, no convencional y lícito que produce
obligaciones. El art. 2285 establece que “hay tres principales cuasicontratos: la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad”.

En lo que toca a los delitos y los cuasidelitos, debe recordarse que la responsabilidad
civil se divide en contractual y extracontractual: mientras que la primera es la que
contrae una de las partes del contrato que causa un perjuicio a la otra como
consecuencia de la infracción o incumplimiento de una obligación contractual; la
segunda es la que contrae la persona que produce un daño a otra como consecuencia
de la ejecución de un hecho ilícito. Pues bien, es en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual donde se distingue entre el delito y cuasidelito civil. Si bien ambos
dan cuenta de un hecho ilícito sin que medie vínculo contractual, en el delito existe
dolo o la intención de dañar, mientras que en el cuasidelito hay culpa, esto es,
negligencia o descuido.

Por último, tradicionalmente se denomina obligaciones que encuentran su fuente en

la ley aquellas que no reconocen como causa generadora ninguna otra fuente.
Forman una especie de residuo en que se comprenden diversas obligaciones que no
logran encontrar cabida en otras categorías.

Sin perjuicio de las referidas fuentes clásicas de las obligaciones, la doctrina

moderna indica que habrían a lo menos dos fuentes adicionales: la declaración
unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.

Por declaración unilateral de voluntad como fuente de obligación se entiende el acto

unilateral emanado del deudor que es suficiente para obligar a éste; es decir, una
persona puede por su sola voluntad transformarse en deudor, sin que intervenga la
voluntad de otra (el acreedor). La recepción de esta fuente es debatida en la doctrina
nacional.

Por su parte, se dice que existe enriquecimiento sin causa cuando una persona se
enriquece en desmedro de otra sin causa justificada, sin un motivo valedero, como si
una persona paga lo que realmente no debe. El que recibe el pago se enriquece a
expensas del que lo efectúa, sin motivo plausible, injustamente. Para reparar esta

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lesión, se dota a la victima de una acción (denominada in rem verso) para obtener la
reparación o reembolso contra el injustamente enriquecido y reputar el
enriquecimiento sin causa como una fuente de obligaciones. Esta acción se
denomina. Si bien el Código no contiene ninguna disposición que consagre, con
caracteres de generalidad, el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones,
en múltiples casos el legislador proscribe el enriquecimiento sin causa, elevándolo
así, para muchos, a un principio general del derecho.
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I.
ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO
1. CONCEPTO CLÁSICO DE CONTRATO.

Como se sabe, el acto jurídico es la manifestación de voluntad realizada con la

intención de producir efectos jurídicos.

El acto puede ser la manifestación de una sola voluntad (acto unilateral) o el

resultado de un acuerdo de voluntades (acto bilateral). En este último caso se
denomina convención.

Convención es, por tanto, una declaración bilateral de voluntad tendiente a producir
determinadas consecuencias de derecho, a saber, crear, modificar o extinguir
derechos.

A la convención generadora de obligaciones se la denomina tradicionalmente

contrato. De este modo, el contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea
derechos y obligaciones. Se atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano
para engendrar obligaciones.

La voluntad de las partes es por lo tanto, al mismo tiempo: (i) Fuente de las
obligaciones; y (ii) Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o
extensión de las mismas.

Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonomía de la voluntad, que

recogida por el Código Civil francés, también se encuentra como uno de los
principios fundamentales del Código Civil chileno.

Para la doctrina, este principio fundamental de la autonomía de la voluntad, se

descompone, fundamentalmente, en dos subprincipios que se analizarán más
adelante: (i) El consensualismo; y (ii) La libertad contractual.

2. EL CONCEPTO DE CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.

Conforme se indicó en la parte introductoria de estos apuntes, el art. 1437 del

Código Civil menciona los contratos como una de las cinco fuentes clásicas de las
obligaciones.

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Acto seguido, el artículo 1438 dispone: “Contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

La doctrina ha criticado la antedicha definición legal de contrato desde una doble

perspectiva:

(i) La primera crítica se sustenta en el hecho que el art. 1438 hace sinónimos y
confunde al contrato y la convención, en circunstancias de que se trata de dos
conceptos claramente diferenciados.

En efecto, la convención es el género (acuerdo de voluntades destinado a crear,

modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones) y el contrato una especie
de convención (acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones),
recordándose que todo contrato es una convención, pero no toda convención es un
contrato. Así, por ejemplo, la resciliación o mutuo disenso, el pago y la tradición son
actos jurídicos bilaterales o convenciones, pero no son contratos, porque extinguen
(los tres) y transfieren (la última) derechos y obligaciones, pero no los crean. Por su
parte, la novación es a la vez convención y contrato, porque modifica y crea
obligaciones, es decir, es al mismo tiempo un modo de extinguir las obligaciones y
un contrato. La renegociación de un crédito, por ejemplo, es una convención que
modifica obligaciones, pero no implica crear las mismas, pues su fuente generadora
fue el respectivo contrato de mutuo.

(ii) Una segunda crítica se formula a la definición del artículo 1438, en cuanto al
objeto del contrato. Debemos recordar que el objeto de todo acto jurídico, y el
contrato entre ellos, son los derechos y obligaciones, mientras que tales derechos y
obligaciones tienen a su vez por objeto una prestación que puede consistir en un
dar, hacer o no hacer (artículo 1460). De ahí a que se diga que cuando el artículo
1438 señala que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer, se omite una etapa, desde el momento que se hace referencia a la prestación
como objeto del contrato, en circunstancias que la prestación es el objeto de la
obligación y no del contrato.

En razón de las críticas anteriores, ciertos autores afirman que lo correcto es definir
al contrato como un acto jurídico bilateral que engendra obligaciones, las que a su
vez tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

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3. ESTRUCTURA DEL CONTRATO.

El artículo 1444 de nuestro Código, inspirado en Pothier, señala: “Se distinguen en

cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales”.

De estas tres cosas, en realidad sólo son requisitos constitutivos del contrato las de
su esencia, porque sólo ellas son elementos necesarios para la existencia o
perfeccionamiento del contrato. Las cosas de su naturaleza no forman parte de la
estructura del acto jurídico sino que dicen relación con sus efectos. Por su parte, los
llamados elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues
a ellos queda subordinada la producción de los efectos del acto.

3.1 Cosas de la Esencia.

Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no produce efecto
alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444).

Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se forme. Son,
además las que le dan su fisonomía propia y lo diferencian de los otros. De ahí que
su omisión o alteración acarree o la ineficacia del contrato o su transformación en
otro diferente. Las partes no pueden, por lo mismo, alterarlas o suprimirlas; ésta es
una de las limitaciones que tiene la autonomía de la voluntad.

En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el precio. Si falta el

precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no en dinero, habrá
permuta. Igualmente, si en el arrendamiento no hay renta, podrá haber comodato,
pero en ningún caso arrendamiento. El contrato de sociedad sin participación en los
beneficios y pérdidas no es tal: será otro contrato o no habrá ninguno, según las
circunstancias (arts. 2055 y 2086).

Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato, tales son las que enumera
el art. 1445: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lícito, causa lícita. A
ellos deberían agregarse las solemnidades, en los casos que son

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exigidas por el legislador en atención a la naturaleza del contrato; o especiales a una

determinada especie de contrato. Así, el precio es un requisito esencial en la
compraventa, pero no existe en otros actos.

Por su parte, también existen cosas esenciales especiales o específicos, que son aquellas
requeridas para cada contrato en especial, constituyendo los elementos de la esencia
propios y característicos de un contrato determinado. Así, el precio en dinero es un
requisito esencial en la compraventa, pero no existe en otros contratos.

3.2 Cosas de la Naturaleza.

Son cosas de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se

entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial (art. 1444).

Cabe advertir que más que “elementos”, se trata de “efectos” que la ley subentiende
o incorpora a los actos jurídicos cuando las partes han guardado silencio. Por ende,
el Código no incurre en error al hablar de “cosas” de la naturaleza.

A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la naturaleza no son
necesarias para la formación del contrato y para que éste adquiera su fisonomía
propia; el contrato existe aun sin ellas. Pueden, pues, omitirse sin que el contrato
pierda su eficacia o degenere en otro diferente.

Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley, le

pertenecen sin necesidad de una cláusula especial. No es, por tanto, menester que
las partes las estipulen.

Ejemplo de elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la obligación

del vendedor es el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, pues se
entienden incorporados sin necesidad de cláusula especial; sin embargo, por no ser
cosas esenciales las partes pueden eliminarlos.

3.3 Cosas Accidentales.

Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales (art. 1444).

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Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del mismo sin
necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se estipulan. Mientras la
estipulación de las partes es necesaria para suprimir las cosas de la naturaleza del
contrato, tratándose de las accidentales, esta estipulación es necesaria para
incorporarlas a él. Estas cosas forman parte del contrato cuando así lo convienen
aquéllas.

Tales son, por ejemplo: el señalamiento del lugar, forma y época del pago del precio,
la estipulación de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha
establecido, el pacto comisorio en un contrato unilateral, una cláusula penal, las
modalidades a que las partes subordinen la existencia o el cumplimiento de sus
obligaciones (condición, plazo, modo, etc.).

En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino

de la esencia o de la naturaleza del acto cuando el legislador las subentiende sin
necesidad de estipulación de las partes. Así, en el contrato de promesa, la condición
o el plazo pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 Nº 3). Por su
parte, la condición resolutoria tácita envuelta en todo contrato bilateral es un
elemento de la naturaleza (art. 1489).

4. FUNCIONES DE LOS CONTRATOS.

Muy amplio es el campo de acción de los contratos. Abarca todo acuerdo de

voluntades destinado a crear obligaciones, tanto en el campo de los derechos
patrimoniales como de los derechos de familia, sin que tenga importancia si sus
resultados son permanentes o transitorios.

En otras palabras, el campo de acción de los contratos no se restringe al aspecto

patrimonial, a los bienes, sino que también abarca a las personas (así, por ejemplo,
en el matrimonio).

Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos

jurídicos destinados a crear obligaciones de carácter transitorio, mientras que si se
establece o crea un estatuto de carácter permanente, el acto dejaría de ser un
contrato para convertirse en una institución.

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4.1 Funciones principales de los contratos.

En términos generales, los autores hablan de dos funciones principales que cumplen
los contratos: económica y social.

(i) El contrato cumple sin duda una función económica de la mayor importancia: es
el principal vehículo de las relaciones económicas entre las personas. La libre
circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se cumple
esencialmente a través de los contratos. En otras palabras, sin los contratos el mundo
de los negocios sería imposible.

(ii) Pero el contrato cumple también una función social: no sólo sirve el contrato
para la satisfacción de necesidades económicas individuales. Además, es un medio
de cooperación entre los hombres. Pensemos que el trabajo, la vivienda, el estudio,
la recreación, la cultura, el transporte, etc., implican usualmente una dimensión
social o una relación de cooperación entre diversas personas.

Debe advertirse que sólo en el Siglo XX llegó a consolidarse la función social de los
contratos, en una tendencia destinada a corregir ciertos abusos que se amparaban en
la noción de contrato exclusivamente voluntarista, propia del Siglo XIX. Ello hizo
intervenir al legislador, dictando normas imperativas reguladoras de las cláusulas
más importantes de aquellos contratos considerados socialmente más significativos.
Aparece así el contrato dirigido, bajo la impronta del orden público social o de
protección de aquellos individuos dotados de menos poderes de negociación, frente
a otros colocados en una posición más fuerte.
Desde otro punto de vista, la función social de los contratos se relaciona
directamente con el principio de la buena fe, que impone a cada contratante el deber
de lealtad y de corrección frente a la otra parte durante todo el iter contractual, vale
decir, desde las negociaciones o conversaciones preliminares –
fase precontractual-, pasando por la celebración del acto jurídico hasta la ejecución
del contrato y abarcando incluso las relaciones postcontractuales.

4.2 Subfunciones de los contratos.

Desglosando las funciones económica y social de los contratos, distinguen los

autores diversas subfunciones de los contratos, en todo caso no taxativas:

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a) Función de cambio o de circulación de los bienes: se realiza mediante los

contratos traslaticios de dominio, por ejemplo, la compraventa, la permuta, la
donación, el mutuo, la transacción (cuando recae en un objeto no disputado), el
aporte en dominio a una sociedad, el cuasiusufructo y el depósito irregular.

b) Función de crédito: mutuo, contratos bancarios. Estas son figuras onerosas;

excepcionalmente, esta función es gratuita, como ocurre en el comodato o préstamo
de uso.

c) Función de garantía: mediante contratos accesorios como la prenda, la hipoteca o

la fianza, destinados a fortalecer el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento
de la obligación principal caucionada.

d) Función de custodia: a través de contratos destinados a la guarda y conservación

de bienes ajenos, como el depósito.

e) Función de uso y goce: que se concreta en contratos que proporcionan a un

tercero el uso y a veces el goce de una cosa, pero no el dominio, como el
arrendamiento, el usufructo, los contratos que generan los derechos reales de uso y
la habitación.

f) Función laboral: contrato de trabajo, contrato de arrendamiento de servicios,

mandato (especialmente el mercantil a comisionistas).
g) Función de previsión: seguros mutuos, seguros comerciales, renta vitalicia,
administradoras de fondos de pensiones, isapres, etc.

h) Función cultural y educativa: contrato de prestación de servicios educacionales,

de investigación científica, de extensión, etc.

i) Función de recreación: hotelería, transporte con fines turísticos, contratos de

espectáculos, el juego y la apuesta, etc.

j) Función de cooperación: si bien se encuentra prácticamente en todos o en casi

todos los contratos, aparece más patente en los llamados actos intuito personae, como
el mandato, la donación, las sociedades de personas, etc.

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5. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

En sus artículos 1439 y siguientes, el Código ha formulado una clasificación de los

contratos: (i) contratos unilaterales y bilaterales; (ii) contratos gratuitos y onerosos;
(iii) contratos conmutativos y aleatorios; (iv) contratos principales y accesorios; y (v)
contratos consensuales, solemnes y reales.

A esta clasificación legal la doctrina ha agregado otras tantas, las que también se
estudiarán más adelante.

6. CLASIFICACIONES DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO. 6.1

Contratos unilaterales y bilaterales.

(i) Conceptos.

El art. 1439 previene: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente".

De este modo, los contratos se denominan unilaterales o bilaterales según impongan

obligaciones a una sola de las partes o a ambas partes. No se atiende con esta
clasificación al número de voluntades que se requieren para que se perfeccione el
acto jurídico, sino al número de partes obligadas, partiendo de la base que ya existe
acuerdo de dos o más voluntades, es decir, ya existe una convención o acto jurídico
bilateral, que crea obligaciones.

No es lo mismo entonces un acto jurídico bilateral y un contrato bilateral, pero

siempre el contrato, como acto jurídico, será bilateral, aun cuando como contrato
pueda a su vez ser unilateral o bilateral.

En esta clasificación de los contratos tampoco se atiende al número de las

obligaciones que se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o
ambas mutuamente.

Contratos unilaterales, entonces, son aquellos en que una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna. Se requiere obviamente el
consentimiento o acuerdo de voluntades de ambas partes, pero una asume el papel

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de deudor y la otra el de acreedor. Ejemplos de contrato unilateral: donación,

comodato, depósito, mutuo, prenda, hipoteca.

Contratos bilaterales o sinalagmáticos, por su parte, son aquellos en que ambas

partes se obligan recíprocamente. El contrato genera obligaciones contrapuestas, de
manera que cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: compraventa,
permuta, transacción, arrendamiento, sociedad, mandato.

(ii) Importancia de la clasificación.

La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es la que tiene consecuencias

jurídicas más importantes:

a) En cuanto a la condición resolutoria tácita (art. 1489) o resolución del contrato por
falta de ejecución o cumplimiento. En todo contrato bilateral va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, caso en el
cual el acreedor o contratante diligente (o sea el que por su parte ha cumplido o está
llano a cumplir con sus obligaciones) puede solicitar la resolución del contrato con
indemnización de los perjuicios, si el deudor se encuentra en mora de cumplir.

Según los términos del artículo 1489, la condición resolutoria tácita sería inoperante
en los contratos unilaterales. No hay acuerdo en la doctrina, sin embargo. Para
algunos, sólo tiene cabida en los contratos bilaterales; para otros, cabe en todo
contrato oneroso (que usualmente será también bilateral, pero según veremos más
adelante, hay varios casos de contratos unilaterales y onerosos). El Código Civil, en
todo caso, contempla la condición resolutoria tácita a propósito de dos contratos
unilaterales: en el comodato (artículo 2177) y en la prenda (artículo 2396). En ambas
disposiciones, si el comodatario o el acreedor prendario infringen su obligación (el
primero, porque destina la cosa a un uso que no corresponde al de su naturaleza y el
segundo porque sencillamente usa la cosa, facultad de la que por regla general
carece), el comodante o el constituyente de la prenda podrán exigir la restitución
inmediata de la cosa prestada o prendada, extinguiéndose por ende el contrato.

b) En cuanto a los riesgos. Sólo en los contratos bilaterales se plantea el problema de

los riesgos (artículos 1550 y 1820), que consiste en determinar si al extinguirse la
obligación de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue
también o por el contrario subsiste la obligación de la otra parte.

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Recordemos que en el derecho chileno, la obligación de la otra parte subsiste, y por

lo tanto, en la compraventa, por ejemplo, el comprador podrá pagar el precio sin
recibir nada a cambio, cuando la cosa específica o cuerpo cierto se destruyó
fortuitamente en manos del vendedor, sin mediar condición suspensiva o
estipulación en contrario.

En los contratos unilaterales, tal problema no se plantea, puesto que el caso fortuito
o fuerza mayor extingue las obligaciones de la única parte obligada, extinguiéndose
por ende la relación contractual.

c) En cuanto al principio de “la mora purga la mora” (art. 1552). Se aplica sólo en los
contratos bilaterales; ninguna de las partes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras la otra no cumpla o esté pronta a cumplir sus obligaciones
recíprocas. Es la llamada “excepción de contrato no cumplido”, conforme a la que el
demandado puede negarse a cumplir la prestación que le corresponde, mientras el
demandante no cumpla o no de principio a la ejecución de la obligación que el
contrato ha puesto de su cargo.
(iii) Contratos sinalagmáticos imperfectos.

En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto, todas las obligaciones

nacen al mismo tiempo: al momento de perfeccionarse el contrato por la formación
del consentimiento, o si se trata de contratos solemnes, al cumplirse la solemnidad, o
si estamos ante contratos reales, con la entrega de la cosa.

Las obligaciones, que han nacido en un mismo instante, son interdependientes, de

manera que lo que a unas afecta, repercute en las otras. Tal interdependencia no se
agota en el nacimiento del contrato, sino que se mantiene durante su ejecución y se
proyecta hasta su extinción.

Puede ocurrir sin embargo, que ciertos contratos que nacen como unilaterales, por
circunstancias posteriores a su generación originen obligaciones para aquella de las
partes que inicialmente no contrajo obligación alguna. Tales son los denominados
“contratos sinalagmáticos imperfectos”.

Así ocurre, por ejemplo, en el depósito y en el comodato, contratos unilaterales,

pues sólo generan obligaciones para el depositario y el comodatario, pero que
pueden, a posteriori, generar obligaciones para el depositante y para el comodante,
que consistirán en el reembolso de los gastos de conservación de la cosa o en

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indemnizar los perjuicios ocasionados por la mala calidad de la cosa (artículos 2235,
2191 y 2192). Igual acontece en la prenda (artículo 2396).

La doctrina critica sin embargo la denominación de sinalagmáticos o bilaterales

imperfectos, porque da la idea que en definitiva nos encontramos ante contratos
bilaterales, lo que no es exacto. En efecto, los contratos siguen siendo unilaterales, y
tal naturaleza la debemos buscar al momento de su nacimiento o formación. El
contrato unilateral no pierde su naturaleza si por hechos sobrevinientes queda
obligada la parte que inicialmente no lo estaba. Las nuevas obligaciones, en verdad,
no tienen su fuente en el contrato, sino en la ley, siendo independientes de las otras
obligaciones primitivas, y no interdependientes. Las obligaciones primitivas,
entonces, tienen por fuente el contrato, mientras que en el caso de las sobrevinientes,
es la ley.

No tienen lugar en los contratos sinalagmáticos imperfectos, por tanto, las

instituciones que antes reseñábamos como propias de los contratos bilaterales:
condición resolutoria tácita (con las salvedades que hicimos respecto del comodato y
la prenda), la teoría de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido. Algunos
autores, sin embargo, intentan asimilar la última a estos contratos unilaterales, pero
ello debe descartarse, desde el momento que la ley otorga en este caso otro
instrumento: el derecho legal de retención (artículos 2193 y 2234).

(iv) Contratos plurilaterales o asociativos.

Son aquellos contratos que provienen de la manifestación de voluntad de más de

dos partes, todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo común.

Esta noción se aplica especialmente al contrato de sociedad. En verdad, entre

contrato bilateral y plurilateral no hay diferencia cualitativa o de fondo, sino sólo
cuantitativa. El contrato plurilateral, sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, sería
una especie de contrato bilateral.

En la doctrina comparada, especialmente italiana, se indican algunas diferencias

entre uno y otro:

a) En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas y diferentes para las

partes (por ejemplo, en la compraventa, la entrega de la cosa por el vendedor y el
pago del precio por el comprador); en los plurilaterales, cada parte

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adquiere derechos y contrae obligaciones respecto a todos los demás (en el contrato
de sociedad, por ejemplo, todos los socios se obligan a efectuar un aporte).

b) En los contratos bilaterales, los vicios del consentimiento traen consigo la nulidad
del acto jurídico; en los plurilaterales, el vicio de que adolece la voluntad de uno de
los contratantes implica la ineficacia de su concurso al acto jurídico, pero el contrato
mantiene validez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en
vista de la que se contrató. En otras palabras, el contrato subsiste entre las demás
partes.

c) En principio, los contratos bilaterales están circunscritos a las partes

originalmente contratantes (aunque cabe la posibilidad de cesión de los derechos);
los plurilaterales permiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las originales
(en la sociedad, el retiro e ingreso de socios).

d) Los contratos bilaterales suelen extinguirse tan pronto nacen, mientras que los
plurilaterales suelen generar situaciones estables, jurídicas y económicas, destinadas
a durar un tiempo prolongado.

6.2 Contratos gratuitos y onerosos.

(i) Concepto.

Conforme al art. 1440, “el contrato es gratuito o de beneficencia 'cuando sólo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso,
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro”.

El aspecto fundamental reside en la utilidad que preste el contrato a las partes.

Contrato a título oneroso es por tanto aquél en que cada parte paga la ventaja que
obtiene del contrato, es decir, percibe un beneficio a cambio de una contraprestación
actual o futura. Contrato a título gratuito, en cambio, es aquél en que una de las
partes se procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe
suministrar una contraprestación a cambio del beneficio que recibe.

Como señala López Santa María, lo que permite clasificar a los contratos en
gratuitos y onerosos es un criterio económico, y no un criterio eminentemente técnico-
jurídico, como el que sirve de base a la distinción entre contratos

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unilaterales y bilaterales. De lo que se trata es discernir si el contrato resulta útil o

provechoso para una de las partes o para ambas.

(ii) Acerca de si los contratos bilaterales son siempre onerosos: regla general y
excepciones.

Para Ramón Meza Barros, los contratos bilaterales son siempre onerosos: al
obligarse, ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa
la obligación recíproca.
Tal conclusión (que también sustentan Abeliuk, Mery y Somarriva), es criticada por
López Santa María: señala éste que aun cuando lo habitual es que los contratos
bilaterales sean onerosos, existen figuras concretas de contratos bilaterales gratuitos,
citando al efecto:

a) El mandato no remunerado: si bien el mandato es por naturaleza remunerado, en

la práctica muchas veces tiene carácter gratuito, especialmente considerando que se
trata de un contrato de confianza. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato
es gratuito y exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es
bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligación de hacerse cargo de los
negocios cuya gestión le encomienda el mandante y a éste la obligación de
proporcionar al mandatario lo necesario para ejecutar el encargo.

b) La donación con cargas: la donación irrevocable o entre vivos, en la que se

impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato
bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo
tiempo gratuito, ya que no origina utilidad económica al donante sino que
exclusivamente al donatario y al tercero beneficiado con el modo.

(iii) Acerca de si los contratos unilaterales son siempre gratuitos: regla general y
excepciones.

Por su parte, los contratos unilaterales son generalmente gratuitos, pero también
pueden ser onerosos, como señala uniformemente la doctrina. Tal ocurre:

a) En el mutuo: cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la suma

recibida (el capital), más los intereses devengados (Ley número 18.010 sobre
operaciones de crédito de dinero: la gratuidad no se presume en estas operaciones.

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A falta de estipulación, el mutuario debe pagar los intereses). El contrato entonces es

provechoso para ambas partes, pero sigue siendo unilateral, pues el único que
resulta obligado es el mutuario, a pagar las sumas adeudadas. En cambio, si se
estipula que la suma prestada no devengará intereses de ninguna clase, el contrato
será unilateral y gratuito, pues no le reportará beneficio alguno al mutuante.

b) En el depósito, cuando el depositario está facultado para usar la cosa en su

provecho (artículos 2220 y 2222 número 2).
c) En el comodato en pro de ambas partes (artículo 2179): por ejemplo, el perro de
caza que se presta con la obligación de amaestrarlo; o la parcela que se presta
gratuitamente, obligándose el comodatario a efectuar innovaciones que incorporen
nuevas tecnologías en el manejo de los frutales.

d) En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligación principal que se

garantiza, en virtud de una remuneración o prestación en general realizada o
prometida por el deudor principal. En tal hipótesis, el contrato de hipoteca, prenda,
fianza, etc., tendrá carácter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y
del garante (López Santa María). Sin embargo, algunos autores estiman que en el
caso anterior, el contrato es unilateral pero gratuito, pues para que fuere oneroso, las
partes contratantes deben gravarse recíprocamente, y en los casos citados, es un
tercero, ajeno el contrato, quien se grava a favor de una de las partes contratantes
(Somarriva).

(iv) Importancia de la clasificación.

La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece considerable

importancia práctica.

a) Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor (artículo 1547):

tratándose de los contratos onerosos, el deudor responde de la culpa leve,
considerando que se obtiene por ambas partes un beneficio mutuo. En cambio, en
los contratos gratuitos, debemos distinguir a qué parte reporta utilidad el contrato;
si sólo reporta utilidad al deudor (comodato, por regla general), responde hasta de
la culpa levísima, mientras que sólo responde de la culpa lata o grave, si quien
recibe la utilidad es la contraparte (el depósito, por regla general).

b) Tratándose de la obligación de saneamiento de la evicción: esta se reglamenta en

la compraventa (artículo 1838 y siguientes), arrendamiento

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(artículos 1928 y siguientes) y la sociedad (artículo 2085), pero en la doctrina

nacional y comparada, se sostiene que es una obligación de la naturaleza de todo
contrato oneroso. Algunos códigos civiles (argentino y peruano) establecen que el
saneamiento de la evicción se aplica a los contratos onerosos en general.

c) En los contratos gratuitos, la persona con quien se contrata es de relevante

importancia: se trata generalmente de contratos intuito personae. En consecuencia,
el error en cuanto a la persona, vicia el consentimiento (artículos 1455, 1681 y 1682).
En los contratos onerosos, la identidad de la persona con quien se contrata es
normalmente indiferente, de manera que un error en tal aspecto no tiene
trascendencia jurídica, no vicia el consentimiento. Excepcionalmente, los contratos
onerosos son intuito personae, como por ejemplo tratándose de la transacción
(artículo 2456) o en el caso del mandato remunerado o de la sociedad de personas.

d) Los contratos gratuitos imponen ciertos deberes a quienes reciben los beneficios:
así se aprecia en nuestro ordenamiento positivo, en las donaciones entre vivos, las
que son revocables por ingratitud del donatario (artículos 1428 y siguientes). Ello es
una excepción a la irrevocabilidad de las donaciones entre vivos. Por su parte, el
donatario está obligado a proporcionar alimentos al donante que le hizo una
donación cuantiosa (artículo 321 Nº 5); el donante, por su parte, goza del beneficio
de competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad
(artículos 1417, 1625 –que define el beneficio de competencia- y 1626 número 5).

e) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones

en que es atacable por medio de la acción pauliana o revocatoria. En efecto,
conforme al artículo 2468, para revocar los contratos gratuitos celebrados por el
deudor en perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del primero; los contratos
onerosos, en cambio, son revocables en la medida que estén de mala fe el otorgante
(el deudor) y el adquirente (el tercero que contrató con el deudor), es decir, se
requiere que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor.

f) De acuerdo a la doctrina clásica de la causa, en los contratos gratuitos, la pura

liberalidad es causa suficiente (artículo 1467); en los contratos onerosos, la causa está
en relación a las prestaciones recíprocas y a las ventajas que se espera obtener.

g) En materia de contrato de arrendamiento, si el arrendador transfiere la cosa

arrendada, el adquirente a título gratuito está obligado a respetar el contrato de

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arrendamiento; en cambio, si adquiere a título oneroso, no está obligado a respetar

el arrendamiento preexistente, salvo que este se hubiere celebrado por escritura
pública (artículo 1962).

h) En el cuasicontrato de pago de lo no debido, tratándose de una especie o cuerpo

cierto, si la cosa ha pasado a poder de un tercero, quien pagó indebidamente podrá
reivindicarla de dicho tercero, si éste entró en posesión por título gratuito. No cabe
reivindicarla si el tercero adquirió por título oneroso y encontrándose de buena fe
(artículo 2303). Nótese que título “lucrativo” es sinónimo de gratuito (igual cosa en
el artículo 1962).

i) El legislador ha establecido diversas restricciones tratándose de ciertos contratos

gratuitos: así, exige la ley insinuación para donar, esto es, autorización judicial para
donar (artículo 1401); respecto también a las donaciones hechas a legitimarios o a
terceros, podrán resultar inoponibles a los legitimarios, conforme al sistema de los
acervos imaginarios, que incluyen la acción de inoficiosa donación (artículos 1185 a
1187).

j) Para determinar cuando el acreedor prendario no puede invocar la prenda tácita:

cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un
derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor
se constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (art.
2404).

6.3 Contratos conmutativos y aleatorios.

(i) Definiciones legales.

Esta clasificación es una subdivisión de los contratos onerosos.

Dispone el art. 1441: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra
parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

En la doctrina, se formulan dos críticas al precepto:

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a) Desde el momento en que se adopta como determinante en el concepto de

contrato conmutativo “la equivalencia de las prestaciones recíprocas”, se incurre en un
doble error:

- Primero, supone el art. 1441 que el contrato oneroso es siempre bilateral, en

circunstancias de que también puede ser unilateral; y

- Segundo, porque da la idea de una supuesta igualdad en las prestaciones,

significado que tiene precisamente la expresión “equivalente”. Sin embargo, todo
contrato oneroso, sea conmutativo o aleatorio, conlleva un riesgo o incertidumbre, lo
que en definitiva trae consigo cierto grado de desigualdad en las ventajas
económicas que obtienen las partes.

En efecto, el Derecho tolera tal desigualdad en las utilidades que obtienen las partes,
y sólo excepcionalmente, en ciertos contratos, establece normas reguladoras, al
existir una ruptura violenta del equilibrio en las prestaciones: lesión enorme, que
puede conducir a la nulidad o a la reducción de la prestación excesiva o el aumento
de la prestación ínfima. En estos casos, la regla general acerca de la subjetividad en
la equivalencia de las prestaciones se modifica, tornándose dicha equivalencia
objetiva.

b) Por otra parte, se sugiere por el precepto que sólo podrían tener carácter
conmutativo los contratos onerosos que originan obligaciones de dar o de hacer;
conforme al tenor literal del art. 1441, parecieran excluirse los contratos que originan
obligaciones de no hacer, lo que ciertamente es inadmisible.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que básicamente distingue a los contratos

conmutativos y aleatorios, es que sólo en los primeros pueden las partes, al
perfeccionar el contrato, apreciar o estimar los resultados económicos que traerá consigo.
En los contratos aleatorios, en cambio, las partes no pueden hacer ningún cálculo
racional en relación a las consecuencias económicas que producirá el contrato. El
destino del contrato queda supeditado al azar, a la suerte, a la más completa
incertidumbre.

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con

intereses, permuta, compraventa de cosas que existen, etc.

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De los contratos aleatorios trata el CC. en los arts. 2258 a 2283 y entre ellos podemos
mencionar la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, etc. También se menciona
como contrato aleatorio la venta de derechos litigiosos.

Hay contratos que pueden revestir carácter conmutativo o aleatorio, como ocurre en
la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y
1813). Si las partes, al celebrar esta clase de contratos, nada agregan, se entiende que
el contrato es conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir,
se entenderá fallida la condición; por el contrario, si las partes estipulan que se
compra la suerte, entonces estaremos ante un contrato puro y simple, pero aleatorio.

(ii) Distinción entre contratos aleatorios y condicionales.

No se deben confundir ambas clases de contrato. En los contratos aleatorios, no

queda supeditada a una contingencia la existencia o inexistencia de las obligaciones,
como ocurre en los contratos condicionales. En los contratos aleatorios, lo que queda
supeditado a una contingencia es el resultado económico del contrato, es decir, la
mayor o menor utilidad que obtendrán las partes. Pero el contrato aleatorio es un
contrato puro y simple.

La condición es un elemento accidental, que las partes voluntariamente incorporan

al acto jurídico. En cambio, la contingencia de ganancia o pérdida, que también
implica futureidad e incertidumbre, es un elemento de la esencia de los contratos
aleatorios, que las partes no pueden eliminar si acordaron celebrar un contrato de
este tipo.

Con todo, hay casos en los que existe gran analogía entre contratos condicionales y
aleatorios, cuando del albur o contingencia incierta depende ya no la extensión de lo
que a una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no que pagar, es decir, si hay
o no prestación. Así ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra
determinados siniestros.

(iii) Importancia de la clasificación.

Cabe citar un aspecto legal y otro doctrinario:

a) Aplicación de la lesión enorme en algunos contratos conmutativos, cuando la ley

expresamente lo dispone. La regla general es que los contratos no sean

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rescindibles por lesión enorme, puesto que la equivalencia es subjetiva, las

prestaciones “se miran” como equivalentes por las partes (aunque en verdad bien
puedan no serlo).

Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos límites, cuando la

ley así lo establece, y la sanción en caso de contravención será la nulidad relativa o
la reducción de la prestación excesiva o el aumento de la prestación ínfima. Tal
acontece en la compraventa y la permuta de bienes raíces, por ejemplo.

Tratándose de la lesión enorme, la equivalencia deja de ser subjetiva y se torna

objetiva, considerando la grave desproporción de las prestaciones que las partes
miraron como equivalentes.

En nuestra legislación, los únicos casos en que se puede alegar lesión enorme, son
los siguientes: (i) Compraventa voluntaria de inmuebles (arts. 1888 a 1896); (ii)
Permuta de inmuebles (por aplicación de las normas de la compraventa, art. 1900);
(iii) Mutuo con interés (habrá lesión, cuando se pacte un interés que exceda el
máximo convencional); (iv) Anticresis (art. 2443); (v) Partición (art. 1348); (v) En la
liquidación de la sociedad conyugal (art. 1776, que hace aplicable el art. 1348); (vi)
Casos de cláusula penal enorme (art. 1544); (vii) Aceptación de las asignaciones
hereditarias (art. 1234) (este es el único caso, típicamente unilateral, en el que cabe la
lesión enorme).

Sobre este tema, apuntemos finalmente que algunos autores incluyen entre los vicios
del consentimiento a la lesión, lo que otros rechazan aludiendo a su carácter objetivo
y no subjetivo: no interesa la intención o los móviles de los contratantes, reduciendo
la lesión a una pura cuestión aritmética, con abstracción de toda otra consideración
personal o subjetiva.

b) Aplicación de la doctrina de la imprevisión o resolución o revisión de los

contratos por excesiva onerosidad sobreviniente. Conforme se indicó en el curso de
Obligaciones, la doctrina nacional discute acerca de los fundamentos y aplicación de
esta teoría en Chile.
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6.4 Contratos principales y accesorios.

(i) Conceptos.

Distingue el Código entre contratos principales y accesorios. Dice el art. 1442: “El
contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".

El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente.
Son contratos principales, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad, el mandato, el mutuo, el comodato, el depósito, etc.

El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es

garantizar el cumplimiento de una obligación y por su situación de dependencia con
respecto a la obligación garantizada. Son contratos accesorios, por ejemplo, la
hipoteca, la prenda, la fianza, la anticresis. Se agregan a los anteriores la solidaridad
pasiva y la cláusula penal de un tercero. Son en general las cauciones (art. 46). Estas
pueden ser reales o personales. En las primeras, una cosa determinada garantiza al
acreedor que se cumplirá íntegra y oportunamente la obligación principal. Puede ser
tal cosa un bien mueble (prenda) o inmueble (hipoteca). En las cauciones personales,
en lugar de garantizar el cumplimiento de una obligación principal con un
determinado bien, es un sujeto (por ejemplo, un avalista y codeudor solidario que
suscribe un pagar‚) quien se obliga a cumplir dicha obligación, si no lo hace el
deudor principal.

Cabe señalar que aun cuando las expresiones “garantía” y “caución” suelen
utilizarse como sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En
efecto, toda caución es una garantía, pero no toda garantía es caución, pues el
derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de
una obligación “contraída” (artículo 46) para asegurar otra obligación. No hay de
por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía. Lo
mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el juez, en el
transcurso de un litigio.

(ii) Importancia de la clasificación.

El interés de esta clasificación deriva de la aplicación del principio de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin

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una obligación principal; por consiguiente, las causas que extinguen la obligación
principal extinguen igualmente las que provienen del contrato accesorio.

Por esto, “la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal” (art.
1536); la fianza se extingue total o parcialmente “por la extinción de la obligación
principal en todo o parte” (art. 2381, Nº 3º); se extingue la hipoteca “junto con la
obligación principal” (art. 2434, Nº 1º). Asimismo, por este motivo, el art. 2516
establece que la acción hipotecaria y demás que provienen de obligaciones
accesorias, prescriben junto con la obligación a que acceden. Igualmente, traspasado
por acto entre vivos o por causa de muerte el crédito se traspasan con él sus
accesorios.

En síntesis, el contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación principal,

pero puede existir sin ella. En otros términos, se concibe el contrato accesorio sin que
exista aún la obligación principal; pero es inconcebible que sobreviva a la extinción
de la obligación principal.

Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, hay casos en los cuales, no
obstante extinguirse el contrato principal, subsisten contratos accesorios, como
ocurre, por ejemplo, en el caso de la reserva de las cauciones, al operar una novación
(artículos 1642 y 1643), o en el caso de la “cláusula de garantía general”, a la que
aludimos seguidamente.

(iii) La “cláusula de garantía general”.

Si bien la lógica indica que el contrato principal debiera celebrarse antes o al menos
coetáneamente al contrato accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato
accesorio no obstante que la obligación principal aún no existe. Tal es el caso de la
“cláusula de garantía general”, cuya validez, respecto de la fianza y la hipoteca,
admiten expresamente los arts. 2339, 2º y 2413, 3º (nada dijo el Código respecto de la
prenda, por lo que algunos creen que no podría estipularse en esta garantía).

En otras palabras, la ley admite la posibilidad de que se celebren contratos

accesorios para caucionar obligaciones principales futuras, que aún no existen y que
no es seguro que vayan a existir, y de un monto también indeterminado.
Usualmente, la cláusula se redacta en los siguientes términos: “Se constituye
hipoteca en favor del Banco X, para asegurar el pago íntegro y oportuno de todas las
obligaciones contraídas por la sociedad Z, presentes o futuras, directas o indirectas,
en moneda nacional o extranjera, etc.”.

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(iv) Los actos jurídicos dependientes.

En relación a esta clasificación, existen una clase de contratos, los dependientes, que
si bien requieren para cobrar eficacia la existencia de otro contrato, del que
dependen, no están destinados a garantizar el cumplimiento de este último.

Tal ocurre con las capitulaciones matrimoniales, art. 1715. Para que sean eficaces,
requieren la celebración del contrato de matrimonio, pero celebrado éste, las
capitulaciones, que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia, definiendo el
régimen patrimonial entre los cónyuges.

Otro ejemplo que suele mencionarse es el contrato de novación que, en cuanto

genera una nueva obligación, depende de la convención coetánea que extingue la
antigua obligación (arts. 1628 y 1630). Sin embargo, es posible refutar el carácter
dependiente del contrato de novación, sosteniendo que este es un acto jurídico
unitario y no un acto jurídico doble. Acto único que simultáneamente extingue la
obligación preexistente y crea la nueva obligación (de ahí la doble naturaleza
jurídica de la novación: contrato y modo de extinguir, igual que acontece con la
transacción).

6.5 Contratos consensuales, solemnes y reales.

(i) Conceptos.

El art. 1443 establece: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo
consentimiento".

De este modo, esta clasificación dice relación con el momento en que nace el
contrato, concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que ello
acontezca. Naturalmente que en todo contrato es requisito de existencia la voluntad,
que se denomina “consentimiento” en los actos jurídicos bilaterales; pero el
consentimiento debe expresarse en diferentes formas según el tipo de contrato de
que se trate. Se denomina consensuales a los contratos para cuya formación basta el
consentimiento de las partes, la declaración de voluntad del aceptante, sin que sea
preciso cumplir con formalidades o más bien solemnidades, ni tampoco

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entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes, es necesario que el
consentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva que la ley
preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el consentimiento se expresa con la
datio rei o entrega de la cosa.

Desde este punto de vista, las normas acerca de la formación del consentimiento
contempladas en el Código de Comercio son aplicables a los contratos consensuales,
pero no explican por sí solas la formación del consentimiento en los contratos
solemnes y reales.

(ii) Los contratos consensuales son regla general.

En nuestro Código, imbuido por el dogma de la autonomía de la voluntad, en teoría

el contrato consensual es la regla general, dado que si la voluntad tiene el poder de
generar derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los mismos, no es
posible, sin contradicción, exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se
manifieste a través de fórmulas determinadas, como ocurría sobre todo en el
Derecho Quiritario en la antigua Roma.

En la práctica sin embargo, usualmente el contrato consensual es un contrato formal,

dado que deben cumplirse otras formalidades para diversos efectos (de prueba, de
publicidad o habilitantes). De ahí que algunos autores subclasifiquen los contratos
consensuales en propiamente consensuales y consensuales formales.

En nuestro país, la mayoría de los contratos son consensuales: compraventa de

bienes muebles, arrendamiento (salvo si se trata del arrendamiento de predios
rústicos, pues en tal caso el contrato es solemne conforme al art. 5 del DL Nº 993),
mandato, fianza civil, transacción, etc.
(iii) Los contratos solemnes.

Son solemnes los contratos en que se requiere cumplir con una solemnidad objetiva,
exigida por el legislador en atención a la naturaleza del acto o contrato y no en
atención al estado de las personas que los ejecutan o celebran (pues en tal caso
estamos ante formalidades habilitantes); ni en atención a los intereses de terceros
(pues en tal caso estamos ante formalidades de publicidad); ni en atención a
exigencias probatorias (pues en tal caso estamos ante formalidades de prueba); ni en
atención al pacto de los propios contratantes (pues en tal caso estamos ante
formalidades convencionales).

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Nuestra legislación reconoce diversas clases de solemnidades, dependiendo del

contrato: escritura pública (compraventa, permuta o donación de bienes raíces,
hipoteca, arrendamiento de predios rústicos); escritura privada (promesa, fianza
mercantil, también arrendamiento de predios rústicos); autorización o aprobación
judicial (insinuación en las donaciones entre vivos y aprobación del contrato de
transacción sobre alimentos futuros debidos por ley: arts. 1401 y 2451); en el caso del
matrimonio, la intervención del Oficial del Registro Civil o ministro de culto y en
ambos casos, dos testigos, etc.

A ello cabe agregar que el Código también reconoce las denominadas solemnidades
convencionales, que son aquellas en virtud de las cuales las partes pueden hacer
solemne un contrato al que la ley no da tal carácter (art. 1802). En tal caso, cabe el
derecho a retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la solemnidad. Con todo,
el contrato podrá ser eficaz, no obstante no cumplirse la solemnidad convencional, si
las partes ejecutan actos que implican renunciar al derecho a exigir el cumplimiento
de la solemnidad.

Ciertamente, las partes no pueden privar a un contrato de su carácter solemne, si así

lo dispuso la ley, pero en el caso del último inciso del art. 1701, una escritura pública
defectuosa valdrá como instrumento privado. El defecto deberá ser de carácter
formal (por ejemplo, omisión de alguno de los requisitos exigidos por el Código
Orgánico de Tribunales a las escrituras públicas).

En cuanto a la sanción por incumplir la solemnidad, esta será distinta según se

infrinja una u otra de las formalidades reseñadas. En lo que interesa, la omisión de
solemnidades de existencia dará lugar a la inexistencia del contrato (o a la nulidad
absoluta para quienes estimen que el Código no reconoce la inexistencia como
sanción); el incumplimiento de las solemnidades de validez trae consigo la nulidad
absoluta del contrato (art. 1682).

(iv) Los contratos reales.

En los contratos reales tampoco es suficiente el solo consentimiento de las partes;

conforme al art. 1443, es menester, además, la tradición de la cosa que es objeto del
contrato. Así, son contratos reales aquellos para cuya formación o nacimiento se
exige la entrega o tradición de la cosa materia del contrato. No debemos confundir
la entrega como fase del nacimiento del contrato con la entrega de la cosa como fase
de cumplimiento o ejecución del contrato. Por ejemplo, en la compraventa de

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cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades, es

consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pago del precio actos
posteriores, propios de la ejecución del contrato. Su omisión no afecta la existencia
del contrato, sin perjuicio de las acciones de las partes para exigir el cumplimiento
de las obligaciones respectivas.

Lo cierto es que el art. 1443 comete una impropiedad en el uso de los términos, pues
la tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales
hay transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre por excepción, pues
la regla general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero
tenedor de ella, con la obligación de restituirla, y no como dueño ni poseedor. Así, el
depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues
reconocen el dominio ajeno, y por excepción, en el mutuo sí que hay tradición,
porque el mutuario se hace dueño de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de
restituir otras de igual género, cantidad y calidad.

Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la
entrega de la cosa.

La existencia de esta clase de contratos está subordinada al cumplimiento de una

prestación previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la entrega
de una cosa se les denomina reales.
A esta categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el mutuo, la
prenda común.

Todos estos contratos generan la obligación de restituir, y la previa entrega de la

cosa que ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La obligación de restituir
no puede nacer antes de que la cosa se haya recibido. Es por ello que, en principio,
los contratos reales son unilaterales.

Pero esta concepción del contrato real ha sido muy cuestionada. Así, la obligación
de restituir se concibe perfectamente sin que preceda la entrega. El arrendamiento es
un contrato consensual que genera para el arrendatario la obligación de restituir la
cosa arrendada. El arrendatario está obligado a restituir antes de que la cosa le sea
entregada; naturalmente que no estará obligado a cumplir esta obligación si no ha
habido entrega, o sea, no ha cumplido el arrendador su obligación recíproca de
entregar.

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7. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS DE LOS CONTRATOS. 7.1

Contratos nominados o típicos y contratos innominados o atípicos. (i)

Concepto.

Los contratos nominados o típicos son aquellos que han sido expresamente
reglamentados por el legislador en Códigos o en leyes especiales; mientras que los
innominados o atípicos son los que no lo han sido.

La doctrina indica que más correcto sería hablar de contratos típicos y atípicos,
puesto que existen numerosos contratos dotados de un nombre consagrado por el
repetido empleo y que sin embargo son atípicos, pues carecen de reglamentación
específica: contratos de talaje, de cuota litis, de opción, de leasing, etc.

(ii) Fuente de los contratos atípicos.

Los contratos atípicos no están configurados por la ley y van surgiendo como
creación de los particulares, fruto de la autonomía de la voluntad y del aforismo “en
el Derecho Privado sólo no puede hacerse aquello que la ley expresamente prohíbe”.
En definitiva, las partes van moldeando figuras contractuales en función de sus
intereses. La libertad contractual viene a ser así una directa consecuencia de la
autonomía de la voluntad. La jurisprudencia ha concluido: “Dentro del principio de
la libertad de las convenciones nada hay que se oponga al valor y eficacia de los que
revisten la condición de innominados mientras no pugnen con los preceptos
jurídicos de orden público que corresponden a los actos y declaraciones de voluntad
y a las prescripciones generales que reglan toda clase de contratos”. Especialmente,
se agrega, que tengan objeto y causa lícitos.

(iii) Calificación del contrato atípico.

A la luz del art. 1545, ninguna diferencia existe desde el punto de vista de la
obligatoriedad para las partes, entre contratos típicos y atípicos: ambos son una ley
para las partes, tienen plena fuerza obligatoria. El problema se plantea desde la
perspectiva de los efectos, es decir, cómo quedan regulados los efectos de los
contratos atípicos, si las partes no tuvieron en cuenta las dificultades sobrevinientes
y por ende no acordaron para tales casos las estipulaciones pertinentes.
Corresponde determinar por qué normas supletorias han de regirse.

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El criterio que usualmente se ha utilizado es el asimilar el contrato atípico al

contrato o a los contratos típicos más parecidos, a objeto de aplicar al primero las
normas de los segundos. Para ello, debe calificarse el contrato, es decir, establecer su
naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos definidos por la ley, sobre
la base de la esencia de las circunstancias que configuran el contrato, prescindiendo
de la denominación que las partes hayan empleado. Se trata de una cuestión de
derecho, no de hecho, y como tal, susceptible de revisión por la Corte Suprema vía
recurso de casación en el fondo. Para calificar un contrato atípico hay que
interpretarlo, fijando para ello la intención de los contratantes. Así se determinará la
legislación supletiva o supletoria de la voluntad de las partes, que se aplicará en
todo lo no previsto por éstas.

En síntesis, las lagunas contractuales se resuelven recurriendo a la analogía,

relegándose a un plano secundario a la equidad, siempre recordando que lo que
prima es lo estipulado por las partes.

7.2 Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo.

(i) Conceptos.

Reciben tal clasificación los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el

tiempo.

Los contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución, son aquellos en los
cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó.
Producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de manera que realizada la
prestación debida, desaparece el vínculo contractual, las obligaciones recíprocas. En
otras palabras, el contrato nace y se extingue de inmediato, quedando las partes
liberadas.

Sin embargo, usualmente subsisten algunas obligaciones que se siguen proyectando,

en estado latente o potencial. Así por ejemplo, en la compraventa, el acuerdo de
voluntades, el pago y la tradición, suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la
obligación de saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la evicción
como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837).

Los contratos de ejecución diferida son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo
progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que corresponda a la

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naturaleza de la obligación. El plazo puede ser expreso o tácito, por ende. Por
ejemplo: mutuo a pagar en cuotas; contrato de construcción; contrato de apertura de
línea de crédito; etc.

Los contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva, son aquellos que en el

período de tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando
sus efectos. Su cumplimiento va escalonándose en el tiempo, durante un lapso
prolongado. En estos contratos, la relación jurídica que vincula a las partes, tiene
permanencia. Ejemplos: contratos de arrendamiento, de sociedad y de trabajo. Estos
contratos suelen llevar una cláusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por
períodos similares, salvo voluntad contraria de las partes. Cuando se verifica la
renovación, se habla de “tácita reconducción”.

(ii) Interés de la clasificación.

a) Respecto de la nulidad y la resolución: tratándose de los contratos de ejecución

instantánea y de ejecución diferida, la nulidad y la resolución operan con efecto
retroactivo, conforme a la regla general, volviendo las partes al mismo estado en que
se encontraban antes de contratar (artículos 1687, para la nulidad y 1487, para la
resolución). En los contratos de tracto sucesivo, en cambio, en principio la nulidad y
la resolución sólo operan para el futuro, a partir de la fecha en que queda
ejecutoriada la respectiva sentencia.

b) En materia de riesgos: tratándose de contratos de ejecución instantánea y de

ejecución diferida, extinguida la obligación de una de las partes por caso fortuito o
fuerza mayor, subsiste sin embargo la obligación correlativa (arts. 1550 y 1820): el
riesgo corre por cuenta del acreedor. En cambio, si el contrato es de tracto sucesivo,
la extinción por caso fortuito o fuerza mayor de la obligación de una de las partes,
extingue la obligación de la contraparte (art. 1950).

c) En relación a la teoría de la imprevisión: la doctrina de la excesiva onerosidad

sobreviniente, de ser aplicable en Chile (lo que se discute) obviamente sólo cabe
respecto de los contratos de ejecución diferida y los contratos de tracto sucesivo.

d) Respecto de la resciliación (art. 1567), tratándose de contratos de tracto sucesivo

celebrados por tiempo indefinido, excepcionalmente, puede tener lugar la
resciliación por voluntad unilateral de uno solo de los contratantes: desahucio
(arrendamiento y contrato de trabajo, sea en este último caso desahucio

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propiamente tal, para cargos gerenciales o de confianza, sea bajo la modalidad de la

causal de “necesidades de la empresa”).

e) En cuanto a la caducidad convencional del plazo o “cláusula de aceleración”,

opera sólo en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida.

7.3 Contratos individuales y contratos colectivos.

Contratos individuales son aquellos que requieren el consentimiento unánime de

las partes a quienes vincularán. El contrato individual solamente crea derechos y
obligaciones para los que consintieron en él. Es el tipo normal de contrato regulado
en el Código.

Contratos colectivos son aquellos que crean obligaciones para personas que no
concurrieron a su celebración, que no consintieron o que incluso se opusieron a la
conclusión del contrato. Representan por ende una excepción al principio del efecto
relativo de los contratos, dado que en este caso la convención no afecta
exclusivamente a quienes la celebraron. Ni el número de las partes ni la naturaleza
de los intereses en juego, determina que el contrato deba considerarse colectivo. Lo
sustantivo es que afecta a una colectividad o grupo de individuos que no
necesariamente han concurrido a su celebración, por el hecho de pertenecer a dicha
colectividad o grupo.

Ejemplo de contratos colectivos son, en materia laboral, los contratos colectivos de

trabajo; regirán a todos los trabajadores, aún a quienes se opusieron a su
celebración, y también a los que se incorporen con posterioridad a la empresa. Los
convenios judiciales preventivos, en el procedimiento de quiebra: acordados con el
quórum exigido por la ley, serán obligatorios para todos los acreedores. Y en
general, los acuerdos adoptados por los propietarios de las unidades, en el marco de
la Ley número 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria.

7.4 Contratos libremente discutidos y contratos de adhesión. (i)

Conceptos.

Lo que caracteriza a la relación jurídica de Derecho Privado, es que consiste en una

relación de coordinación, a diferencia de la relación de Derecho Público, que se
caracteriza como una relación jurídica de subordinación. El contrato libremente
discutido es aquél fruto de la negociación, deliberación de las partes en cuanto a su

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contenido, en un mismo plano de igualdad y libertad, en un ajuste de intereses

contrapuestos que se produce en las negociaciones preliminares o fase
precontractual. La autonomía de las partes sólo se verá limitada por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres.

Por su parte, el contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas son redactadas por
una sola de las partes, limitándose la otra a aceptarlas en bloque, adhiriéndose a
ellas. Nuestro Código Civil no reglamenta los contratos de adhesión, pero cada día
han ido cobrando mayor fuerza. Por ejemplo: los contratos suscritos con Isapres,
Administradoras de Fondos de Pensiones, compañías de seguros, de cuenta
corriente bancaria, de líneas de crédito bancarias o abiertas en casas comerciales, etc.
También operan en el ámbito del suministro de servicios básicos, como los relativos
a energía eléctrica, agua potable, gas, etc. Responden estos contratos a la
masificación de dichas relaciones jurídicas, a la exigencia de una rápida conclusión y
a la necesidad de unificar relaciones semejantes.

Asimismo, y conforme se expondrá más adelante, regulan especialmente estos

contratos la Ley Nº 19.496 que establece normas sobre protección de los derechos de
los consumidores.

(ii) Características de los contratos de adhesión.

Para la doctrina, los signos distintivos del contrato de adhesión serían los siguientes:

a) Se trata de contratos estrictos o rígidos, en el sentido que el adherente nada puede

cambiar, se encuentra ante un “contrato-tipo”. Existe un obvio desequilibrio en el
poder negociador de los contratantes. El destinatario de la oferta, siendo el más
débil, no puede discutirla, circunscribiéndose a aceptarla.

b) Son generales o impersonales, van dirigidos al público en general. La oferta está

destinada a toda una colectividad o grupo de contratantes potenciales.

c) Son permanentes: la oferta se formula por un determinado plazo, usualmente

prolongado. La oferta suele mantenerse vigente mientras su autor no la retira o
modifica.

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d) Minuciosidad: la oferta es pormenorizada, reglamentándose todos los aspectos de

la convención, aún aquellos extremadamente hipotéticos o improbables.

(iii) Limitaciones legales a los contratos de adhesión.

En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual inequidad que

supone para una de las partes el contrato de adhesión, se promulgó la Ley Nº 19.496,
que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores. En el
art. 1 de esta ley se define el contrato de adhesión como “aquél cuyas cláusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

Por su parte, su Párrafo 4º (arts. 16, 16 A, 16 B y 17) regula los casos en que los
contratos de adhesión regidos por dicho cuerpo legal no producirán efecto alguno
por contener cláusulas o estipulaciones abusivas.

En particular, el art. 16 contiene un listado de cláusulas o estipulaciones abusivas,

entre las que destacan las que: (a) otorguen a una de las partes la facultad de dejar
sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente la
ejecución del contrato; (b) establezcan incrementos de precios por servicios,
accesorios, financiamientos o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan
a prestaciones adicionales; (c) pongan de cargo del consumidor los efectos de
deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean
imputables; (d) inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; (e)
contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor; (f)
incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que
se suscriba el contrato; (g) contrarias a las exigencias de la buena fe, atendiendo para
ello a parámetros objetivos, causen perjuicio al consumidor, un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Conforme al art. 16 A, se trata de una nulidad parcial, atendido que declarada la

nulidad de una cláusula abusiva, subsistirán las restantes cláusulas del contrato, a
menos que por su naturaleza o por la intención de los contratantes ello no fuere
posible, casos en los cuales se declarará la nulidad total e íntegra del contrato.

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7.5 Contratos preparatorios y contratos definitivos.

(i) Conceptos.

Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan

que en el futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que
está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. Al decir de Fernando
Fueyo, es una vinculación, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las
partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relación
futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes.
Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el
resultado económico que esperan, quedan vinculadas jurídicamente y pueden
mientras tanto resolver las dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez
subsanadas, puedan celebrar el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus
intereses.

Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación generada

por el contrato preparatorio. Tal obligación es de hacer, y consiste en suscribir,
dentro de un plazo o si se cumple una condición, el futuro contrato.

(ii) Clases de contratos preparatorios.

Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales.

a) Entre los contratos preparatorios generales de más ordinaria ocurrencia se

encuentran:
- El contrato de promesa de celebrar contrato (art. 1554);
- El contrato de opción (según Fueyo, “es aquel que consiste en la oferta unilateral
de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y
completa, en favor de la otra que de momento se limita a admitirla,
reservándose libremente la facultad de aceptarla”);
- El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que asume una de
las partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o
futura, con la que celebrará el contrato definitivo);

b) Entre los contratos preparatorios especiales, son los más usuales: - En el ámbito
procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria (se acuerda
someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción arbitral, sin designarse todavía
al árbitro);

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- El pacto o promesa de preferencia;

- La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayoría de los autores, es
una venta bajo condición resolutoria ordinaria: art. 1881); - El contrato de apertura
de crédito o línea de crédito (en su virtud, un Banco, por ejemplo, se obliga a
proporcionar préstamos en favor de cierta persona, fijándose desde ya la tasa de
interés, los plazos máximos de vencimiento y demás particularidades de los mutuos,
cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente la
constitución de garantías, el alzamiento de garantías constituidas en favor de otro
acreedor, presentación de balances, estados de situación patrimonial, etc); y - El
contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en formación.

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II.
LAS CATEGORIAS CONTRACTUALES
 A.
EL CONTRATO DIRIGIDO
Usualmente, las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, se aplican en el silencio de los contratantes. Tratándose de
los contratos dirigidos (también denominado contrato normado o dictado por el
legislador), por el contrario, las normas legales asumen un carácter imperativo. Las
partes no pueden alterarlas, sea en materia de contenidos o efectos de la convención,
sea en materia de personas con las cuales debe celebrarse el contrato.

Respecto del contenido o los efectos de la convención, son contratos dirigidos, por
ejemplo: el contrato de trabajo; el contrato de matrimonio; y el contrato de
arrendamiento de predios urbanos.

Respecto a las personas con las que se celebra el contrato, son casos de contrato
dirigido, por ejemplo:

- El art. 25 de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece en favor de los

accionistas el derecho de compra preferente de las nuevas acciones que se emitan;

- El art. 10 del Código de Minería, por el cual se establece que el Estado tiene un
derecho de compra preferente respecto de ciertos minerales (en los que haya
presencia de torio y uranio, ambos radioactivos).

El fenómeno del contrato dirigido se inicia a comienzos del Siglo XX, especialmente
en el ámbito del incipiente Derecho Laboral. Van introduciéndose por el legislador
una serie de derechos irrenunciables por el trabajador, que las partes por ende no
pueden excluir del contrato individual de trabajo.

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B.
 EL CONTRATO FORZOSO
1. CONCEPTO.

Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado.

2. CLASES DE CONTRATO FORZOSO.

Se suele clasificar en contrato forzoso ortodoxo y heterodoxo.

2.1 El contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: en la primera, hay un

mandato de autoridad que exige contratar. En la segunda, quien recibe el mandato
procede a celebrar el respectivo contrato, pudiendo generalmente elegir a la
contraparte y discutir con ella las cláusulas de la convención. De ahí que se diga que
la autonomía contractual, en cierta medida, subsiste en este tipo de contratos
forzosos.

Ejemplos de contratos forzosos ortodoxos son los siguientes:

• Art. 374 (obligación del guardador de constituir fianza o caución); • Art. 669,1º (en
la accesión de mueble a inmueble o industrial, el dueño del suelo puede forzar al
que edificó o plantó en él, a comprarle el predio); • Art. 775 (obligación del
usufructuario de constituir caución de conservación y restitución de la cosa
fructuaria);
• Artículo 1773 (en el pago de las recompensas, al disolverse la sociedad conyugal,
puede operar una dación en pago forzada hecha por el marido, a favor de la mujer);
• Artículo 2178, inciso 2°, en el comodato: el comodante puede obligar al
comodatario a celebrar un contrato de compraventa, si la cosa se hubiere
deteriorado gravemente, estando en poder del comodatario;
• Obligación de contratar un seguro automotriz para obtener permiso de
circulación; etc.

2.2 El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la pérdida total de

la libertad contractual. El contrato tradicional desaparece y el legislador constituye
el contrato “de un solo golpe”. No hay etapas que distinguir, ya que el contrato no
precisa de intercambio de voluntades. El vínculo jurídico, las partes y

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el contenido del negocio jurídico, se determinan imperativamente por un acto único
del poder público.

Ejemplos de contratos forzosos heterodoxos son el art. 662 del Código de

Procedimiento Civil (hipoteca legal) y el art. 71 del Código Tributario (el adquirente
de los bienes, negocios o industrias de quien cesa en sus actividades, pasa a tener el
carácter de fiador del vendedor o cedente ante el Fisco, sin que medie
consentimiento alguno).

C.
EL CONTRATO TIPO
1. CONCEPTO.

Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de

futuros contratos o las condiciones generales de la contratación.

Al celebrar el contrato tipo, se adopta por los contratantes un formulario o modelo,

destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes en diversos casos
posteriores que equivalen, cada uno, a un contrato prerredactado.

Los contratos tipo son de gran utilidad, especialmente para numerosas figuras
jurídicas estandarizadas, pero la doctrina advierte también sus peligros: suelen ser,
igual que acontece en los contratos de adhesión, el instrumento que emplean las
empresas para imponer cláusulas abusivas a los consumidores. En lugar de fijar un
modelo equitativo de contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra para
beneficio exclusivo de quienes predisponen las condiciones de la contratación.

2. CLASES DE CONTRATOS TIPO.

Se distingue entre contratos tipo unilaterales y bilaterales.

2.1 El contrato tipo se denomina unilateral o “cartel”, cuando quienes concluyen el

contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales del tráfico comercial son
grupos económicos o empresas cuyos intereses son convergentes. Sus autores no
negocian en absoluto con sus futuros clientes. Estos, los consumidores, no participan
en el acto jurídico destinado a fijar la fórmula tipo. Es la hipótesis del seguro, del
transporte aéreo y marítimo, de los acuerdos entre
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comerciantes o entre distribuidores para uniformar los precios de venta al público,

etc.

2.2 Por el contrario, cuando las partes que participan en la conclusión del contrato
tipo tienen intereses divergentes, el contrato tipo se denomina bilateral: por
ejemplo, convenciones colectivas de trabajo acordadas por los representantes de los
trabajadores. Los contratos individuales de trabajo que se celebren con
posterioridad, deberán enmarcarse en los acuerdos tipo previamente concretados.

D.
EL CONTRATO LEY
1. CONCEPTO.

En virtud del mecanismo de los contratos leyes, el Estado garantiza que en el futuro
no modificará ni derogará ciertas franquicias contractuales vigentes.

La ley puede dictarse antes o después del contrato. En el primer caso, la ley autoriza
de un modo general la conclusión de determinado contrato, cuyos beneficios o
efectos no serán susceptibles de modificación ulterior; en el segundo caso, la
administración celebra el convenio respectivo con el beneficiado y después una ley
lo aprueba.

Esta clase de contratos suele estar asociada a garantizar a los inversionistas

nacionales o extranjeros la estabilidad de ciertas normas que regulan una actividad
económica, con el objeto de impedir un cambio sustancial en las reglas, que afecte la
expectativa de utilidades considerada por dichos inversionistas.

Ejemplo de contrato ley: la Ley número 18.392, de 1985, que establece por 25 años un
régimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de las empresas que se
instalen físicamente en la 12ª Región.

2. RECEPCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA.

La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo

que ellos se encuentran a medio camino entre los contratos de Derecho Privado y los
de Derecho Público, afirmando “que no puede el Estado

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unilateralmente desahuciarlos, porque se trata de convenciones de carácter bilateral

que producen beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que deben ser
cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria y demás beneficios que
el Estado otorga a particulares a cambio de las prestaciones que éstos han debido
realizar en favor de aquél, constituyen para los terceros un derecho adquirido que
incorporan a su patrimonio y que no puede ser desconocido por la decisión
unilateral del estado contratante”.

3. CRÍTICA A LA NOCIÓN DE CONTRATO-LEY.

El profesor Eduardo Novoa Monreal disiente de la conclusión de la Corte Suprema,

acerca de la validez de los contratos leyes. Sostiene que estos contratos importarían
una inadmisible enajenación de la soberanía nacional, pues no obstante que en
Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, sin una
autorización legal el Poder Legislativo se cercenaría a sí mismo la facultad de
modificar o derogar normas preexistentes. A su juicio, la Corte Suprema cometería
un error, al visualizar únicamente desde una perspectiva individualista un
problema de interés general de la Nación (como es establecer tributos), aplicando
criterios de derecho privado donde habría correspondido resolver en conformidad
al derecho público.

4. SITUACIÓN DE LOS CONTRATOS LEYES, A LA LUZ DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Hoy en día, es derecho vigente en Chile que los créditos derivados de los contratos
ordinarios son intangibles. El legislador carece de atribuciones para modificar los
contratos en curso, pues existe propiedad sobre los derechos personales nacidos del
contrato y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud
de una ley de expropiación que indemnice al afectado.

En efecto, el art. 19 número 24 de la Constitución Política establece que se asegura a

todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales” (derechos sobre derechos). Si una ley, que
no fuese de expropiación, modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales
emanados de un contrato en curso, dicha ley será inconstitucional, pues viola la
garantía del derecho de propiedad. Por ende, y con mayor razón, no podría el
legislador alterar las regalías o franquicias obtenidas por los particulares en virtud
de un contrato-ley.

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Podría sostenerse entonces, a la luz de la doctrina y normativa vigente, que protege

tanto a los contratos ordinarios como a los contratos-leyes, que estos últimos habrían
quedado obsoletos. Se dice que actualmente la intangibilidad de los efectos
contractuales no sería exclusiva de los contratos-leyes, sino un rasgo común a todo
contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo (en los de ejecución instantánea,
no se presenta el problema).

Sin embargo, subsiste el interés del contrato-ley, pues la doctrina de la Corte

Suprema en favor de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos
ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El pleno de la Corte Suprema algunas veces
ha rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, fundados en la
propiedad sobre los derechos personales. Por ello, en la actualidad sólo el contrato-
ley sigue garantizando de manera categórica que los beneficios reportados de un
contrato no serán alterados en el futuro.

E.
EL SUBCONTRATO
1. CONCEPTO.

Se trata de un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro contrato previo de la

misma naturaleza.

En este sentido, se contempla el subcontrato en diversas materias: • A propósito del

subarrendamiento (arts. 1946, 1963, 1973 del CC. y art. 5º de la Ley número 18.101);
• En la delegación del mandato (arts. 2135, 2136 y 2138);
• En el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social
otra sociedad particular con un tercero (art. 2088); y
• En la subfianza (artículos 2335, 2º, 2360, 2366, 2380 y 2383), etc.
2. SUPUESTOS DEL SUBCONTRATO.

El progreso ha ido imponiendo la figura del subcontrato, a veces imprescindible

para concretar tareas de gran envergadura económica. Pero no obstante la
proliferación en el mundo contemporáneo de los contratos encadenados o

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vinculados entre sí, el ámbito específico de la subcontratación exige ciertos

supuestos.

El contrato base o contrato padre debe reunir necesariamente ciertas características

para que la subcontratación sea procedente:

a) Debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo;

b) El contrato base no debe ser traslaticio de dominio, pues en caso contrario,

cuando el adquirente celebra un contrato similar al contrato base con otra persona,
ya no habrá subcontrato, sino simplemente un nuevo contrato autónomo e
independiente.

3. PARTES QUE INTERVIENEN EN LA SUBCONTRATACIÓN.

Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la presencia

de tres partes:

a) El primer contratante, quien sólo es parte en el contrato base o inicial;

b) El segundo contratante o intermediario, quien es parte en ambos contratos, en el

base y en el subcontrato; y

c) El tercer contratante, quien es ajeno al contrato base y celebra el subcontrato con

el intermediario.

4. RELACIÓN ENTRE EL CONTRATO BASE Y EL SUBCONTRATO.

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia del subcontrato frente al

contrato base. El subcontrato nace modelado y limitado por el contrato base. Como
el intermediario da origen al subcontrato usando su posición de parte en el primer
contrato, debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que le otorga
el contrato base. De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan el segundo
y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas
del primer contrato. Este mismo enlace entre el contrato base y el subcontrato,
explica que por efecto reflejo, extinguido el contrato base, se extingue el subcontrato.
Terminado el contrato base, hay inoponibilidad de ejecución del subcontrato
(excepcionalmente, no ocurre lo anterior respecto de la subfianza, art. 2383).

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5. DIFERENCIAS ENTRE EL SUBCONTRATO Y LA CESIÓN DEL CONTRATO.

El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines, distinción que asume

especial interés respecto a la cesión del contrato. Esta última es el traspaso por uno
de los contratantes a un tercero de su posición jurídica completa, en un contrato
determinado. El cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y obligaciones en
el contrato respectivo. El cesionario pasa a ocupar el lugar que tenía el cedente,
desapareciendo éste del contrato. Por traspasarse todos los derechos y obligaciones
del cedente, se requiere el consentimiento del mismo, del cesionario y usualmente
de aquél que contrató con el cedente.

En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no está involucrado

directamente, siendo innecesaria su voluntad. El segundo contratante o
intermediario celebra el subcontrato con el tercer contratante empleando sólo una
parte de los derechos y obligaciones derivados del contrato base. El segundo
contratante no queda desvinculado, no desaparece de la relación jurídica, como
ocurre con el cedente. El segundo contratante conserva sus derechos y obligaciones
emanados del contrato base, sin perjuicio que encomiende al tercer contratante parte
de su tarea económica o que asuma parte de sus responsabilidades, para lo cual se
crean mediante el subcontrato nuevos derechos y obligaciones que vinculan a las
partes del subcontrato, pero no al primer contratante.

Hay entre el contrato base y el subcontrato una relación de simultaneidad,

compuesta de dos unidades jurídicas que aunque dependientes, tienen existencia
propia. Tratándose de la cesión de contrato, la relación es sustitutiva, no existen
simultáneamente dos entidades jurídicas con existencia propia, sino que una sola,
que después es reemplazada por otra.
 F.
EL AUTOCONTRATO
1. CONCEPTO.

Es el acto jurídico que un sujeto celebra consigo mismo, no siendo necesaria la

intervención de otra persona.

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2. CASOS DE AUTOCONTRATOS.

En el autocontrato, el único sujeto actúa ya sea como parte directa y como

representante de otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea
como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio)
sometidos a regímenes jurídicos diferentes.

Se deduce de lo anterior que hay tres series de casos que integran la categoría de
autocontrato:

(i) La primera serie, está formada por la hipótesis en la que el sujeto que interviene
actúa tanto a nombre propio como a nombre ajeno. Por ejemplo, el caso del
mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender.

(ii) La segunda serie, la integran las situaciones de doble representación, en las

cuales el sujeto que actúa es representante legal o convencional de ambas partes: por
ejemplo, mandatario que tiene tal carácter tanto del vendedor como del comprador
(caso de las operaciones a través de corredores de Bolsas de Valores).

(iii) La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la

representación. Tal es el caso de la partición consigo mismo: por ejemplo, el
heredero a quien se concedió la posesión provisoria de los bienes del desaparecido
únicamente tiene el usufructo legal de dichos bienes, de manera que no puede
enajenarlos libremente (está sujeto a las restricciones del art. 88). Ahora bien, si el
heredero además era comunero con el desaparecido en uno o más bienes (padre e
hijo eran dueños en común de un inmueble, por ejemplo), tendrá interés en que se
precise de cuáles bienes comunes puede disponer libremente. Para ello, debe
efectuar una partición consigo mismo.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL AUTOCONTRATO.

Se discute en la doctrina. Para unos, se trata de un acto jurídico unilateral. Afirma al

respecto Alessandri que el contrato es por su esencia un acuerdo de voluntades, un
choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse de acuerdo. En el acto
jurídico consigo mismo falta este elemento, pues es el resultado de una sola
voluntad. Es imposible por tanto encuadrar el autocontrato dentro de concepto de
contrato. Pero también es cierto que entre el acto jurídico consigo mismo y el acto
jurídico unilateral ordinario, hay una diferencia fundamental: mientras en el último
su autor sólo dispone de un patrimonio, en el acto jurídico consigo mismo

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la voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios. En rigor, como dice
un autor, el acto jurídico consigo mismo es un acto híbrido, que se asemeja al acto
unilateral por el hecho que requiere una sola voluntad, y también al contrato, por el
hecho que pone dos patrimonios en relación.

Luis Claro Solar, siguiendo a Planiol y Ripert, afirma que el acto jurídico consigo
mismo es un contrato: "Ver en el autocontrato un acto jurídico unilateral que
produce efectos contractuales nos parece contradictorio: si un acto jurídico produce
obligaciones contractuales, esto es, convencionales, importa en realidad un contrato,
aunque sea un contrato de naturaleza especial, dada la manera como se forma".

Para llegar a esta conclusión, Claro Solar se apoya exclusivamente en la idea de la

representación, en cuanto el sujeto que interviene como representante no manifiesta
su propia voluntad sino que la del representado, lo que lleva a admitir que al
autocontratar el actor estaría manifestando varias voluntades distintas (la suya y la
del representado, en el caso de la primera serie; la de los representados, en el caso de
la segunda serie).

Esta fundamentación, sin embargo, tiene dos inconvenientes, como apunta López
Santa María:

- Es inaplicable a la tercera serie de casos, en los que no existe representación en

juego;
- La idea de la representación a la que Claro Solar alude es la de la representación-
ficción, concepción que ha ido quedando superada por la de la representación-
modalidad: la voluntad que da vida al acto jurídico es la del representante y no la
del representado. Sólo en virtud de una modalidad, los efectos del acto celebrado
con la voluntad del representante se radican directamente en el patrimonio del
representado.

Para López Santa María, el autocontrato es siempre un contrato. Agrega que razones
de orden práctico permiten sostener que jurídicamente la personalidad de un
individuo puede desdoblarse, de tal modo que su voluntad se exteriorice a diversos
títulos. Una voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos
declaraciones diferentes. Considera que no tiene mucho sentido seguir apegados a la
afirmación de que técnicamente el contrato es siempre un acuerdo de voluntades

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antagónicas. El acuerdo de voluntades opuestas, si bien existe habitualmente en los

contratos, no es de la esencia de los mismos.

4. RESTRICCIONES AL AUTOCONTRATO.

En ciertos casos, la ley prohíbe algunos autocontratos y sujeta otros al cumplimiento

previo de exigencias o formalidades habilitantes. Tales restricciones legales, en todo
caso, no pueden aplicarse por analogía a casos parecidos, debiendo interpretarse en
sentido estricto. El fundamento de dichas prohibiciones y restricciones suele ser la
protección a los incapaces o el evitar que una misma persona represente intereses
incompatibles.

Ejemplos: art. 412, inciso 2° (guardadores); 1796 (compraventa entre padre o madre
e hijo sometido a patria potestad: este último, incapaz, comparecería representado
por aquél o aquella); art. 2144 (en el mandato).

G.
EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL
CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA
1. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR.

1.1 Concepto.

Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una
declaración posterior, a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos y
asumirá las obligaciones inicialmente radicadas en el patrimonio del primero.

1.2 Recepción en nuestra legislación.

El Código desconoce esta figura, sin perjuicio que las partes, en virtud del principio
de la libertad contractual, pueden generarla. El Código de Comercio, en cambio, sí la
contempla a propósito de la comisión, una de las especies de mandato mercantil, en
su art. 256: “Puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde por
cuenta de qué persona celebra el contrato. Hecha la declaración, el comisionista
quedará desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo

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sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del

contrato”.

Los códigos civiles italiano, peruano y portugués norman esta figura.

1.3 Ejemplo de esta categoría contractual.

Opera, por ejemplo, cuando el mandante desea que su nombre permanezca

desconocido porque quiere adquirir un inmueble colindante al suyo y si el vecino lo
sabe subirá el precio. Instruye entonces al mandatario para que celebre una
compraventa por persona a nombrar. Otra hipótesis, en este mismo caso, sería la del
mandato sin representación: el mandatario finge ante el vendedor que está actuando
a nombre propio, comprando para sí, lo que permite el art. 2151. Opera también esta
figura en los remates efectuados por disposición de la justicia.

El mandato que antecede al contrato por persona a nombrar, reviste un interés

particular: vendría a ser una categoría intermedia entre el mandato con
representación (el mandatario revela al tercero con quien contrata, que lo hace por
cuenta o con poder de su mandante, a quien individualiza) y el mandato sin
representación (el tercero permanece ignorante de la existencia del mandato).
Tratándose de un contrato por persona a nombrar, el tercero que contrata con el
mandatario sabe que existe un mandato, pero ignora la identidad del mandante.

Lo anterior nos permite concluir que el contrato por persona a nombrar es

inconcebible tratándose de actos jurídicos intuito personae.

1.4 Plazo para declarar por quien se contrata.

La declaración del contratante “fungible” (sustituible), designando a la persona que

lo subrogará y ocupará su mismo lugar jurídico, debe formularse dentro de un plazo
determinado. En Italia, a falta de estipulación, tal lapso es de 3 días, en Portugal de
5, mientras que en Perú aumenta a 20 días.

Si la declaración designando al nuevo contratante no se emite dentro del plazo

estipulado o el plazo legal, o si la declaración no surtiere efectos, el contrato tendrá
fuerza obligatoria entre los contratantes originarios.

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2. EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA. 2.1

Concepto.

También llamado contrato in incertam personae. Es aquel en el cual una de las partes
inicialmente queda indeterminada o en blanco, en la seguridad de que después será
individualizada.

Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes tan solo tiene formal
o aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria y forzosamente será
reemplazado más tarde por el verdadero contratante, "por quien corresponda".

2.2 Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de
quien corresponda.

a) En el primero, las partes son el contratante inmutable o definitivo y el contratante

fungible. Este último es parte desde la celebración del contrato y puede serlo
definitivamente si no nombra válida y oportunamente al reemplazante. En el
contrato por cuenta de quien corresponda, hay también un contratante inmutable,
pero el otro, el llamado contratante formal, no es parte. Las partes serán siempre el
contratante conocido desde el comienzo y el contratante sustancial o real.

b) En el contrato por persona a nombrar, la designación del reemplazante (si

acontece), es obra de una de las partes, quien se reservó el derecho a nominarlo. En
el contrato por cuenta de quien corresponda, la individualización del contratante
sustancial, que necesariamente se producirá, no es obra de una de las partes, sino
que el resultado de un suceso extrínseco, por ejemplo, un acto de autoridad, en cuya
virtud se determina a la persona que estaba en blanco o permanecía incierta.

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III.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA
CONTRATACION.

A.
INTRODUCCIÓN:
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
El principio de la autonomía de la voluntad se formula en el marco de la doctrina
según la cual, toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes.
Esta es la fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.

Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos
y obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a sí misma.

La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón de fondo a la mayoría de

los principios fundamentales de la contratación. Ejemplo de lo anterior es el art.
1545, que coloca las voluntades privadas de las partes en el mismo plano que la ley.

Siguiendo a López Santa María, cinco son los grandes principios fundamentales de
la contratación: (1) Principio del consensualismo; (2) Principio de la libertad
contractual; (3) Principio de la fuerza obligatoria de los contratos; (4) Principio del
efecto relativo de los contratos; y (5) Principio de la buena fe.

Los cuatro primeros aparecen como subprincipios o derivaciones de la autonomía

de la voluntad, mientras que el último, que ha ido cobrando mayor fuerza en los
últimos años, es independiente de ella.

El consensualismo y la libertad contractual dicen relación con la formación o

nacimiento del contrato; la fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio,
a los efectos del contrato. El principio de la buena fe, por su parte, se proyecta en
todas las fases contractuales o iter contractual, exigiéndose a las partes que se porten
leal y correctamente desde los tratos precontractuales hasta el

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cumplimiento íntegro de las obligaciones e incluso, si la hubiere, en la fase

postcontractual.

La autonomía de la voluntad, del Siglo XVIII en adelante, ha sido el fruto del

liberalismo económico, conforme al axioma de que el Estado debe dejar hacer y
dejar pasar, permitiendo que los individuos concluyan en la más amplia libertad sus
intercambios de bienes y servicios. Según los juristas del siglo XIX, lo contractual es
necesariamente justo. El contrato, para ellos, garantizaba la justicia y la utilidad
social, pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura espontáneamente la
prosperidad y el equilibrio económico. Todo vínculo jurídico que reconozca un
contrato como fuente es justo, puesto que resulta de la libertad. Al contrario, toda
obligación no consentida sería una tiranía injusta, una violación de la libertad, un
atentado contra el Derecho. Para la doctrina de la autonomía de la voluntad, el
concepto superior de la justicia y las consideraciones de solidaridad social son
irrelevantes.

Sin embargo, hoy en día la doctrina no cree en la necesaria identidad de lo

contractual con lo justo. Sobre el particular, López Santa María señala que “Salta a la
vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. Únicamente en
circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podría tal idea tener alguna
verosimilitud. Pero la afirmación de la igualdad de los hombres, válida en el terreno
de los principios, como debe ser, no corresponde a lo que son las cosas en la
práctica. El más fuerte o el más astuto o el con mayor experiencia, generalmente
impone las condiciones o contenido del contrato al más débil, al más cándido o al
más inexperto”.

También es inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados

económicos socialmente útiles. Como indica el autor citado, “Dejados solos, los
hombres de ordinario no se orientan a las actividades más convenientes para el
interés general, sino que a las ocupaciones más rentables, buscando el máximo de
lucro individual con el menor sacrificio posible”.

De ahí a que en los últimos decenios, sin perjuicio de reconocer el importante papel
jurídico de la voluntad, se concluye que no es soberana. Es ostensible la declinación
del dogma de la autonomía de la voluntad.

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B.
EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL
1. EL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL A TRAVÉS DE LA HISTORIA.

El examen del principio del consensualismo consiste en averiguar si los contratos

surgen a la vida jurídica como simples pactos “desnudos”, por la sola manifestación
de la voluntad de las partes (tesis consensualista) o por el contrario, si es menester
cumplir con ritualidades externas, para que los contratos tengan existencia y
produzcan efectos.

Para ser consecuente con el dogma de la autonomía de la voluntad, ha debido

afirmarse la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los contratos
quedarían perfectos por la sola manifestación de las voluntades internas de las
partes, ya que cualquiera exigencia de formalidades externas, vendría a contradecir
la premisa según la cual la voluntad todopoderosa y autosuficiente es la fuente y
medida de los derechos y de las obligaciones contractuales.

Esta proclama es históricamente falsa. A través de los siglos, casi siempre los
contratos han sido formales. En Grecia, Roma y los pueblos germánicos, los
contratos fueron esencialmente formales. Dicha formalidad no implicaba que el
contrato fuere necesariamente escrito: en Roma, las formalidades más importantes
no consistieron en escriturar los actos, sino que en pronunciar palabras
sacramentales y rígidas o en entregar materialmente un objeto. Más tarde, salvo en
España, durante la Edad Media no existe el contrato consensual.

El consensualismo sólo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la idea del
contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente.

2. GRUPOS DE CONTRATOS CONSENSUALES.

En nuestro Derecho Civil, es posible distinguir dos grupos de contratos

consensuales:

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2.1 Contratos propiamente consensuales.

Corresponden a la concepción moderna del contrato como pacto desnudo. Por

ejemplo: contrato de compraventa de cosa mueble; contrato de transporte; etc.

2.2 Contratos consensuales formales.

Hay contratos que siendo consensuales, en cuanto no son solemnes ni reales, están
sin embargo inmersos en el universo de los formulismos, pues requieren, para tener
plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de
publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de consensuales más que el
nombre.

Por ejemplo: art. 9º del C. del Trabajo, que establece que el contrato de trabajo es
consensual, pero que no obstante lo anterior, deberá constar por escrito para efectos
de prueba; tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no
consta por escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario”
(artículo 20 de la ley número 18.101).

3. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO

CONTRACTUAL.

3.1 Excepciones.

Las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Es obvio que el

consensualismo desaparece completamente ante esta clase de contratos, pues en
lugar de un acto jurídico “desnudo” encontramos actos “vestidos”, ya sea por la
imprescindible formalidad requerida en atención a la naturaleza del acto jurídico, ya
sea por el acto externo consistente en la entrega material del objeto.

Los contratos solemnes y reales son excepciones al principio del consensualismo,

pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero consentimiento o
acuerdo de voluntades, el ordenamiento jurídico exige, para el nacimiento y eficacia
del contrato, que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.

3.2 Atenuantes.

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Las constituyen las formalidades distintas a las exigidas en atención a la naturaleza

del acto jurídico, vale decir, las habilitantes, las de prueba, la de publicidad y las
convencionales. Se les suele llamar, en su conjunto, atenuantes al consensualismo,
para expresar con ello que la ruptura del consensualismo sería menos intensa que en
los casos de las excepciones.
Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento de estas formalidades son tan
radicales (nulidad relativa, imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba,
inoponibilidad, derecho a retractarse de la celebración del contrato) que también
ellas derogan el principio de que bastaría el solo consentimiento de los contratantes.

C.
EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL
1. CONCEPTO.

La libertad contractual comprende la libertad de conclusión y la libertad de

configuración interna de los contratos. En base a la libertad de conclusión, las partes
son libres para contratar o no contratar, y en caso afirmativo, para escoger con quien
contratar. En base a la libertad de configuración interna, las partes pueden fijar las
cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca.

La libertad contractual es una expresión tan característica de la autonomía de la

voluntad que incluso algunos autores (Alessandri) confunden la primera con la
segunda, en circunstancias que, en estricta doctrina, la libertad contractual es un
subprincipio de la autonomía de la voluntad.

2. LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO COMPARADO.

A diferencia de lo que ocurre en nuestro Código, otras legislaciones consagran la

libertad contractual directa y formalmente, incluso en el orden constitucional
(códigos civiles italiano, portugués y peruano, por ejemplo).

En todo caso, los textos legales que la establecen, cuidan de advertir que esta no es
absoluta: tiene como límites la ley, la moral, el orden público y las buenas
costumbres.

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En algunos casos, se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad

que las partes celebren contratos innominados o atípicos. Así, en el art. 405 del C.C.
portugués: “Dentro de los límites legales, las partes tienen la facultad de fijar
libremente el contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los
previstos en este Código, o de incluir en los previstos las cláusulas que ellas
aprueben. Las partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o más
negocios regulados total o parcialmente por la ley”.

3. DETERIORO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL.

La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista

cuantitativo, está hoy configurada por el contrato dirigido; igual acontece con el
contrato forzoso, especialmente los forzosos heterodoxos, donde en verdad se
produce un quiebre total de la libertad contractual.

En síntesis, cada vez que el legislador, por razones de orden público social o
económico, fija imperativamente las cláusulas más relevantes de ciertos contratos u
obliga a las partes a celebrarlos, se produce una ruptura del principio de la libertad
contractual.

D.
EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS
CONTRATOS. LEY Y CONTRATO.
1. RELACIÓN ENTRE EL CONTRATO Y LA LEY.

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo “pacta

sunt servanda”: los pactos deben observarse, deben cumplirse estrictamente. Está
consagrado enfáticamente en el art. 1545, que dispone: “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”.

Para subrayar la obligatoriedad del contrato se alude a la metáfora tradicional de

compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aquél y ésta son numerosas.
Entre las más importantes diferencias entre el contrato y la ley se destacan:

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_________________________________________________________________________________________________

(i) El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en principio sólo

produce efectos entre las partes. La ley en cambio contiene un mandato, prohibición
o permiso de carácter general y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren
en los supuestos de hecho previstos en la norma.

(ii) El procedimiento de formación de las leyes, con participación de dos poderes

públicos, en nada se parece a la formación de los contratos.

(iii) El contrato a menudo tiene vida efímera, pues está destinado a extinguirse
apenas se cumplan las obligaciones por él generadas. La ley, de ordinario,
permanece en el tiempo.

(iv) Si una ley puede derogar expresa o tácitamente a otra ley, no siempre un
contrato se deja sin efecto mediante otra convención en sentido inverso, ya que
existen contratos, como el de matrimonio, en que es improcedente el mutuo disenso
o resciliación; o en otros en que basta un acto unilateral para ponerle término, como
el desahucio en el contrato de arrendamiento, o la revocación o renuncia en el
mandato.

(v) La interpretación de las leyes no se efectúa de igual modo que la interpretación

de los contratos. A las primeras, se les aplican los arts. 19 a 24; a los segundos, los
arts. 1560 a 1566.

2. LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO FRENTE AL LEGISLADOR Y

EL JUEZ.

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir, que el

contrato válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el
legislador ni por el juez. Estos, al igual que las partes, deben respetar las
estipulaciones convenidas por los contratantes. Sin embargo, la intangibilidad del
contrato no es absoluta.

2.1 Frente al legislador.

En algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato:

a) Al dictarse leyes de emergencia, de carácter transitorio, que implican concesión

de beneficios a los deudores, no previstos en los respectivos contratos:

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_________________________________________________________________________________________________
por ejemplo, las “leyes moratorias” (Ley Nº 17.663, de 1972, que suprimió la
reajustabilidad automática de las deudas provenientes de los contratos de mutuo,
otorgados para fines habitacionales, por Institutos de Previsión y Servicios Públicos
de la Vivienda).

b) Al dictarse normas permanentes, como encontramos en el propio CC: art. 1879 (en
relación al pacto comisorio calificado por no pago del precio); art. 2180 (comodato);
artículo 1559 número 1 (mutuo que no consista en una operación de crédito de
dinero); artículo 2396, inciso 2° (en la prenda, derecho del constituyente para
solicitar que se sustituya la cosa pignorada).
También se infringe por el legislador el principio en estudio, cuando ordena la
mantención de una relación contractual que había expirado: caso más claro en las
prórrogas automáticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos
expirados, y que subsisten durante los plazos de restitución indicados por la ley (art.
4, 1º de la Ley Nº 18.101: “En los contratos de plazo fijo que no excedan de un año, el
arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble, y en tal
evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de 2 meses, contado desde la
notificación de la demanda”).

c) Al dictarse leyes especiales que modifican contratos en curso. Se trata de leyes que
se dictan con efecto retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza obligatoria, sino que
también los derechos adquiridos por la vía contractual. En principio, el legislador
carece de atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de
contratos ya celebrados (art. 19 Nº 24 de la Constitución Política), pues se consagra
el derecho de dominio sobre derechos personales. Hay derechos sobre derechos. Un
derecho real de propiedad resguarda los derechos personales emanados de un
contrato.

Por otro lado, debemos tener presente el art. 22, 1º, de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes. Por lo tanto, las leyes que se refieran a determinados
contratos únicamente empecen a aquellos que se celebren después que las leyes
entren en vigor. Se ha intentado rebatir lo anterior, señalando que el art. 22 citado, al
igual que el art. 9 del CC. carecen de rango constitucional y que, por lo tanto, la ley
especial que se dicte sobre ciertos contratos podría ser retroactiva, ya que una ley
puede modificarse por otra ley.

Se insiste sin embargo, que la atribución del legislador para otorgar efecto
retroactivo a una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el derecho de
propiedad.
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2.2 Frente al juez.

También el juez está subordinado a la fuerza obligatoria de los contratos. Los

tribunales no podrían modificar los contratos, aún a pretexto del cambio de las
circunstancias existentes al momento de la celebración de la convención.

Refiriéndose a la admisión de la revisión judicial de los contratos en curso como una

institución permanente, el jurista alemán Karl Larenz señala, pronunciándose
negativamente: “El que concluye un contrato asume un riesgo [...] de este riesgo
contractual, que pudiéramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino a
costa de la desaparición de toda seguridad contractual. No puede concederse a uno
de los contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya
resultado inconveniente, o incluso ruinoso para él desde un punto de vista
económico. En ningún caso puede depender la subsistencia jurídica del contrato de
que el obligado se encuentre económicamente en situación de cumplirlo. Este es,
evidentemente, el principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones. Así
como para el hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual
sin riesgo contractual. El amparo judicial para la revisión de contratos debe quedar
limitado a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente; pero no debe pasar a
ser parte integrante y permanente de nuestro ordenamiento jurídico”.

La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los

contratos en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o
modifiquen. El fundamento de la jurisprudencia es el art. 1545.

Con todo, en el último tiempo algunos fallos arbitrales (y muy aisladamente uno de
la justicia ordinaria) han admitido la posibilidad de revisar los contratos,
fundándose en el art. 1546 y en la denominada teoría de la imprevisión.

E.
EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
1. CONCEPTO.

Los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que
concurren a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos

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últimos los contratos ajenos son indiferentes: no les empecen, no los hacen ni
deudores ni acreedores. Para los terceros, los contratos son res inter allios acta.

Este principio es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la autonomía de

la voluntad. Si se predica de la voluntad el poder de ser la fuente y la medida de los
derechos y obligaciones contractuales, eso sólo puede concretarse a condición que
haya voluntad; por ende, quienes nada dicen, no pueden verse afectados por
contratos ajenos.

La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la esfera patrimonial de

otros, ya que la autonomía no puede convertirse en heteronomía.

Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos ha

declinado, desde dos vías diversas:

(i) Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un contrato crea
derechos y obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto;

(ii) Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o efecto

absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden
beneficiar o perjudicar a muchas personas que no revisten el carácter de partes.

2. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE

LOS CONTRATOS.

2.1 Situación de las partes.

Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebración, personalmente o

representados (legal o convencionalmente).

Pero también son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de
uno de los contratantes, sus herederos o causahabientes a título universal
(representan a los contratantes, según dice el art. 1097, para sucederles en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles). Los herederos se asimilan a las partes
ocupando, a la muerte de éstas, la misma situación jurídica que el causante.
Por excepción, las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos en los
siguientes casos:

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a) Caso de los contratos intuito personae, que se extinguen con la muerte de las
partes (por ejemplo, en el mandato o en el comodato, al fallecer el comodatario);

b) Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminación

por el fallecimiento de los contratantes;

c) Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en

cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no alcanzan a ser
satisfechas con el valor de los bienes heredados;

d) Caso de las obligaciones contractuales que por disposición de la ley, no pasan a

los herederos (por ejemplo, renta vitalicia).

2.2 Situación de los terceros.

(i) Terceros absolutos o penitus extranei.

Son aquellos que fuera de no participar en el contrato ni personalmente ni

representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.

(ii) Situación de los causahabientes a título singular.

Reciben este nombre quienes suceden a una persona por acto entre vivos o por
causa de muerte, en un bien determinado y no en la totalidad de su patrimonio ni en
una cuota del mismo.

Son causahabientes a título singular por acto entre vivos el comprador, el donatario,
el mutuario. Lo son mortis causa, los legatarios.

¿Qué ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos respecto a estas
personas? ¿Afectan a los causahabientes a título singular los contratos celebrados
por el causante o autor con otros sujetos?
El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados
por el causante sobre la cosa o derecho que específicamente se transfiere o transmite
al causahabiente singular, antes que éste pase a ocupar el lugar jurídico de su autor.

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Según la mayoría de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es

afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes en tales
actos. Pero los ejemplos de la doctrina, casi siempre dicen relación con la
constitución de derechos reales limitativos del dominio, por lo que la respuesta
afirmativa es una consecuencia del derecho de persecución o efecto erga omnes
propio de los derechos reales. Así ocurre cuando el causante, antes de transferir un
inmueble, lo había hipotecado o gravado con servidumbres, censo o usufructo (arts.
2428, 1º; 825; 2033; 792).

La cuestión en análisis se torna problemática, cuando el causante había limitado sus

poderes sobre la cosa en el ámbito estrictamente de las obligaciones y derechos
personales y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo,
si el causante se había obligado a no enajenar un bien ¿es oponible tal cláusula al
causahabiente singular o adquirente? A través de la doctrina de las obligaciones
ambulatorias o propter rem, se responde afirmativamente: son obligaciones
ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol del
deudor lo asume quien se encuentre en la posición jurídica del dueño de la cosa.
Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto con la transmisión
del derecho de dominio sobre la cosa.

Ejemplo por acto entre vivos: obligación de pagar las expensas comunes, en el
ámbito de la Copropiedad Inmobiliaria. Esta obligación, que comprende los gastos
de conservación y mantención del inmueble y los gastos de administración del
edificio, tiene carácter ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueño
de cada unidad o departamento, extendiéndose incluso a las expensas devengadas
por los precedentes dueños.

En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al

comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien determinado.

Incluso puede ocurrir que el contrato completo que había celebrado el antecesor, se
traspasa por mandato de la ley al causahabiente singular: en los tres casos del art.
1962, obligación de respetar el contrato de arrendamiento.

Vemos que los casos anteriores están previstos por la ley. ¿Qué ocurre en las
hipótesis no previstas por el legislador?

Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa pareciera que las

obligaciones contraídas por el causante no empecen al causahabiente singular.

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Este, en virtud del efecto relativo de los contratos, podría sostener que la obligación
convenida en relación con el bien en que sucede, le es inoponible.

Por su parte, a quien contrató con el causante, sólo le quedaría la posibilidad de

demandarlo por incumplimiento de la obligación, pero no podría exigir el pago al
causahabiente singular.

(iii) Los acreedores de las partes.

Ajenos a la relación jurídica, están por su parte los acreedores que no disponen de
preferencias, vale decir los acreedores valistas o quirografarios. Se sostenía por una
parte de la doctrina que tales acreedores se equiparaban a las partes, que tomaban el
lugar de su deudor en los contratos celebrados por éste, pues dichos contratos
repercuten en el derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), para
beneficiarlos o perjudicarlos, según incrementen o disminuyan el patrimonio del
deudor.

Hoy, la doctrina mayoritaria enfatiza que los acreedores son terceros absolutos en los
contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos contratos
directamente no generan derechos y obligaciones para los acreedores valistas. Lo
anterior, sin perjuicio de que indirectamente, los acreedores sean alcanzados por el
efecto expansivo o absoluto de los contratos. Asimismo, los acreedores podrán
impugnar los contratos celebrados por el deudor en perjuicio de los primeros,
fundamentalmente por medio de la acción de simulación y de la acción revocatoria
o pauliana.

3. EXCEPCIÓN AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS: LA

ESTIPULACIÓN POR OTRO O CONTRATO EN FAVOR DE UN
 TERCERO.

Estamos ante excepciones al principio citado, cuando un contrato crea un derecho o

impone una obligación a un tercero absoluto. Tal es el caso de los contratos colectivos,
especialmente tratándose de los convenios judiciales preventivos en relación con la
quiebra y de los acuerdos de mayoría adoptados por las asambleas de
copropietarios de edificios, o en general, en cualquiera comunidad. En estas
hipótesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la
convención colectiva o incluso para quienes votan en contra.

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Se ha planteado también como excepciones la estipulación en favor de un tercero y

la promesa de hecho ajeno. Veremos que la primera es una verdadera excepción y la
segunda sólo una excepción aparente.

3.1 Concepto de estipulación por otro o contrato en favor de un tercero.

En la medida que se admita la doctrina de la creación directa del derecho, la

estipulación en favor de un tercero es otra importante excepción al principio en
análisis, pues se originan efectos en beneficio de un tercero.

El contrato en favor de un tercero ha tenido distinta acogida a lo largo de la historia.

En el Derecho Romano clásico, la figura fue repudiada. No se podía estipular por
otro. El vínculo jurídico era personalísimo; ni siquiera se admitía la representación.
Las fórmulas rígidas de la Stipulatio sólo vinculaban a quienes las pronunciaban. Sin
embargo, con el correr del tiempo el Derecho Romano mitigó su postura inicial
admitiendo, por ejemplo, la figura de las donaciones modales, en la que donante y
donatario convienen que el segundo realizará una prestación o cumplirá una carga u
obligación en beneficio del tercero o asignatario modal (recordemos que en este
caso, el contrato de donación adquiere el carácter de bilateral).

En el extremo opuesto, el derecho germánico admitía la estipulación por otro. En

nuestros días, el Código Civil alemán (“BGB”) establece: “por contrato puede
estipularse una prestación en favor de tercero, de manera que este último adquiera
inmediatamente el derecho de exigir la prestación”. El Código Civil español también
admite la figura, aunque a diferencia del Código Civil alemán, impone el requisito
de la aceptación para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de la estipulación
hecha a su favor. Esta aceptación es intrascendente en Alemania.

El derecho civil francés‚ se sitúa en una posición intermedia. Restrictiva en los textos
legales, la jurisprudencia sin embargo ha consagrado amplia validez a la figura.

La institución se recoge en el art. 1449 de nuestro Código Civil, que dispone:

“Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque

no tenga derecho a representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su

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aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola

voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato.”

El jurista italiano Giovanni Pacchioni define la figura en los siguientes términos: “Es
contrato en favor de tercero, en sentido técnico, solamente aquel que, realizado
válidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no
ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitación y perfección;
y que no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho
propiamente suyo; derecho que puede estimarse como propio del que estipuló tal
contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por éste en lugar de
aquel.”

Hay numerosos casos prácticos de contratos en favor de terceros absolutos: el

seguro de vida, en que se pacta que al fallecimiento del asegurado se paga una
indemnización al tercero que se designa; el contrato de transporte de mercaderías
celebrado entre el expedidor y el porteador que obliga al último a entregar la cosa en
el lugar de destino al tercero destinatario o consignatario; el contrato de donación
con carga en favor de un tercero; o cuando con cargo a su cuenta corriente, una
persona solicita a un Banco la emisión de un vale vista a nombre de un tercero, etc.

3.2 Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero.

Cuatro son las principales doctrinas que se han formulado para explicarla. Para
entenderlas cabalmente, precisemos que en esta figura intervienen tres personas: el
estipulante, el prometiente y el tercero beneficiario. En el contrato de seguro de vida,
por ejemplo, el asegurado es el estipulante, el asegurador es el prometiente y el
tercero beneficiario es la persona a quien debe pagarse la indemnización convenida.

Teorías propuestas:

a) Teoría de la oferta: se descompone la estipulación en favor de un tercero en dos

convenciones. Por un primer contrato, el prometiente se obliga frente al estipulante,
quien se transforma en acreedor de la estipulación. Posteriormente, el estipulante
ofrece su crédito contra el prometiente al tercero beneficiario. La aceptación de este
último forma una segunda convención. El crédito pasa así del

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patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero únicamente después que
éste acepta. A partir de este momento, el prometiente tampoco podrá echar pie
atrás.

Se han señalado sin embargo diversos inconvenientes de esta teoría:

- Al ingresar el crédito inicialmente al patrimonio del estipulante, pasando a formar

parte del derecho de prenda general de sus acreedores, éstos podrán embargar el
crédito, imposibilitando así el traspaso al tercero beneficiario. A su vez, los
herederos del estipulante podrían considerar el derecho o crédito como parte del
patrimonio hereditario, y negarse por ende a transferirlo al tercero beneficiario; o si
el derecho se traspasó en vida, frente a dicha cesión a título gratuito que hizo el
estipulante al tercero, podrían intentar su invalidación, mediante la acción de
inoficiosa donación (arts. 1425 y 1187).

- En general, mientras el tercero no acepte la oferta que le hace el estipulante, esta

estará sujeta a todas las contingencias que pueden afectar una propuesta. Ahora
bien, puesto que la oferta caduca por la muerte o incapacidad sobreviniente del
oferente, si en el intertanto el tercero no la había aceptado, no será posible
consolidar la operación.

Así las cosas, no podría concebirse el contrato de seguro de vida, que obviamente
siempre opera en favor de un tercero, pues éste, usualmente, sólo conoce la
estipulación después de la muerte del estipulante.

b) Teoría de la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos: el estipulante actúa

como gestor de los negocios del tercero, como su agente oficioso (art. 2286), al
obtener el compromiso del prometiente. Por la aceptación del tercero interesado, la
operación cuasicontractual se transforma, retroactivamente, en un contrato de
mandato, entendiéndose que el estipulante actuó a nombre y en representación del
tercero. Este último es en realidad “parte” y no “tercero”.

En relación a la primera teoría, la de la agencia oficiosa tiene dos ventajas:

- En primer lugar, la operación no tiene ya el carácter precario que se critica a la

teoría de la oferta; además, la gestión puede ser ratificada aún después de la muerte
del gestor.

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- En segundo lugar, el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante antes

de la aceptación; no queda por ende expuesto a la acción de los acreedores o de los
herederos.

Sin embargo, se precisa que esta teoría es ficticia, ya que en el hecho, el estipulante
actúa a nombre propio y no como agente oficioso. En cambio, en la agencia oficiosa,
el gestor es un mero intermediario y obra a nombre del interesado, aunque sin
mandato.

Además, tres características esenciales de la agencia oficiosa no están presentes en la

estipulación a favor de otro:

- El interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si

éste hubiere administrado bien el negocio (art. 2290); esto no ocurre en la
estipulación por otro, en la que el tercero, aunque el negocio haya sido bien
administrado, puede rechazar la estipulación.

- El agente oficioso, después de iniciada la gestión, está obligado a proseguirla (art.

2289); en cambio, el estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con
el prometiente, mientras no acepte el tercero.
- No media entre el estipulante y el tercero ninguna relación, el primero no puede
reclamar cuentas al último. Entre tanto, la gestión de negocios crea entre el gerente y
el interesado un conjunto de relaciones jurídicas.

c) Teoría de la declaración unilateral de voluntad: habría en la estipulación por otro

una expresión de la voluntad unilateral del deudor como fuente de las obligaciones.
El prometiente adquiriría el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad
(en tal sentido, Josserand).

Ante esta teoría, se tiene presente:

- Que es muy discutible que el Derecho Chileno acoja la promesa unilateral como
fuente de las obligaciones. No se alude a ella en los arts. que consagran las fuentes
de las obligaciones (578, y la trilogía compuesta por los 1437, 2284 y 2314). Sobre el
particular, la jurisprudencia ha declarado en algunas ocasiones que la aceptación de
una letra de cambio o la suscripción de un pagaré, constituirían casos de declaración
unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Otro caso, a juicio de algunos,
sería la promesa unilateral de contrato bilateral, a la que

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aludiremos al tratar del contrato de promesa; o tratándose del caso señalado en el

artículo 632 del Código Civil, al ofrecerse una recompensa a quien encuentre una
especia perdida; o en el ámbito de la formación del consentimiento, el caso de la
oferta que por sí sola obliga (artículo 99 del Código de Comercio).

- Esta teoría desconoce el contrato, señalado en el art. 1449, existente entre el

estipulante y el prometiente.

- Finalmente, no permite comprender por qué sería necesaria la concurrencia de la

voluntad del estipulante junto con la voluntad del prometiente para revocar la
estipulación antes de la aceptación del tercero, si para que naciera la obligación sólo
se requería la voluntad del prometiente.

d) Teoría de la adquisición directa del derecho: esta teoría considera la estipulación

en favor de un tercero lisa y llanamente como una excepción al efecto relativo de los
contratos. Por excepción al principio, el contrato crea directamente un derecho para
el tercero. No se intenta asimilar esta figura a otras instituciones. Como señala la
doctrina, más que explicar la naturaleza jurídica de la figura, esta teoría constata la
existencia y eficacia de la estipulación en favor de un tercero. Con todo, al menos no
se entraba su desarrollo aplicándose regímenes jurídicos propios de otras
instituciones.

El derecho se crea en favor del tercero desde el instante mismo en que se celebra el
contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero desconozca la
estipulación. La declaración o aceptación del tercero beneficiario, sólo es un
requisito para que dicho tercero pueda exigir la prestación, pero el derecho a su
favor ya nació, independientemente de su voluntad. En otras palabras, la aceptación
del tercero no es sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho por el mismo
tercero. Con todo, si bien sobre este punto hoy día no hay mayor debate, Ramón
Domínguez Aguila previene que “restan por resolver doctrinaria y prácticamente
algunas cuestiones importantes.

Desde luego, la razón misma del por qué se crea el derecho (para el tercero)
directamente con el contrato, pues decirlo es una mera afirmación y no una
explicación. Mientras ello no se solucione lógicamente, queda en dudas el saber si
vale la estipulación en favor de quien no ha nacido o no es aún persona jurídica”.

El Código Civil peruano recoge explícitamente esta teoría de la creación directa del
derecho (arts. 1457 a 1469).

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3.3 Efectos de la estipulación por otro.

Al respecto, se debe distinguir:

a) Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente.

Son las partes en el contrato. Sin embargo, al tenor del art. 1449, sólo el tercero
beneficiario podrá demandar lo estipulado. El estipulante, por sí mismo, no puede
hacerlo, sin perjuicio de poder exigir al prometiente que le cumpla al tercero. La
legitimación activa para que pueda demandar judicialmente la ejecución en favor
del tercero, radica en el interés pecuniario y a veces moral que lo llevó a contratar
con el prometiente.

Por otra parte, el art. 1536 establece también una vía indirecta para que el
estipulante obligue al prometiente a cumplir con lo pactado en favor del tercero. En
este caso, el estipulante puede exigir para sí la pena.

Además, también el estipulante puede pedir la resolución del contrato, más la

indemnización de los daños que se acrediten.

A su vez, y no obstante el ingreso del derecho al patrimonio del tercero desde el

momento de la estipulación, el estipulante y el prometiente pueden revocar el
contrato (resciliar, en estricto rigor, pues la revocación es un acto jurídico unilateral)
mientras el tercero beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente. La
revocación entre las partes, al igual que la aceptación del tercero, puede ser por un
acto jurídico tácito (el Código Civil peruano otorga al estipulante el derecho de
revocar unilateralmente el contrato en favor del tercero; lo mismo acontece en el
derecho francés).

Lo anterior podría llevar a concluir que el derecho que ha nacido directamente en

favor del tercero, está sujeto a una condición resolutoria ordinaria, consistente en
que las partes no revoquen la estipulación antes de la aceptación de dicho tercero.
Aún más, contestando las dudas planteadas por Domínguez, podríamos sostener
que si la estipulación cede en beneficio de quien no ha nacido o no es aún persona
jurídica, estaríamos en tal caso ante una doble condición: la resolutoria apuntada y
una suspensiva, consistente en que llegue a existir la persona natural o jurídica de
que se trate.

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Acerca de esta institución, interesante es el fallo de la Corte Suprema, en sentencia

de casación del 30 de enero de 1989, pronunciándose sobre un contrato de seguro
por daños a buses en beneficio de un tercero (un Banco). Ocurrido el siniestro, la
compañía aseguradora indemnizó al estipulante, dueño del autobús, y no al Banco.
Este demandó a la prometiente (aseguradora), sosteniendo que se había infringido el
art. 1449, al desconocerse la estipulación en su beneficio. La Corte rechazó el
argumento, pues no constaba que el Banco hubiese aceptado el contrato de seguro
en su favor, expresa o tácitamente.

b) Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario.

El prometiente se encuentra directamente obligado frente al tercero beneficiario.

Este, aunque no es parte en el contrato, es acreedor del primero desde el momento
en que se celebra la estipulación. Para ejercer su acción contra el prometiente, deberá
aceptar expresa o tácitamente. No podrá ejercer sin embargo la acción resolutoria
contra el prometiente, ya que esta acción incumbe exclusivamente a las partes
contratantes (art. 1489).

En caso de fallecimiento del tercero beneficiario antes de aceptar la estipulación,

transmite a sus herederos la facultad de aceptar, puesto que el crédito o derecho ya
estaba en su patrimonio. Con mayor razón acontecerá lo anterior, si fallece después
de haber aceptado, caso en el cual transmite a sus causahabientes el derecho a exigir
el cumplimiento forzado de lo que debía el prometiente.

c) Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario.

Jurídicamente, son sujetos extraños. No media entre ellos ninguna relación jurídica
proveniente de la estipulación. El derecho del tercero beneficiario nunca se radica en
el patrimonio del estipulante. Los acreedores del estipulante carecen por ende de
derechos sobre el crédito derivado de la estipulación. Tampoco los herederos del
estipulante podrían poner en tela de juicio la estipulación en favor del tercero
entablando la acción de inoficiosa donación.

3.4 Características de la estipulación en favor de otro:

a) El tercero debe ser extraño a la relación jurídica entre el prometiente y el

estipulante.

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Por ello, es indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar al

tercero. Si el estipulante fuere el mandatario o representante legal del tercero, éste
sería parte en el contrato. Tampoco podría considerarse al beneficiario como un
extraño, cuando sea heredero del estipulante (caso del seguro en que el beneficiario
fuera la sucesión del estipulante; en cambio, si fuere una persona que no tiene la
calidad de continuador legal del causante, estaríamos ante estipulación en favor de
tercero).

b) El estipulante debe obrar a nombre propio.

En efecto, en caso de actuar sin poder pero a nombre del tercero beneficiario, el
estipulante será un agente oficioso. No estipularía para otro, sino a nombre de otro.
Recordemos que en el caso de la agencia oficiosa, el tercero se convertirá en acreedor
sólo desde el momento en que ratifique, instante desde el cual se reputa que el acto
jurídico fue ejecutado por él, considerándose retroactivamente al estipulante como
su mandatario.

c) Sólo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado. El

tercero tiene un derecho exclusivo y directo.

d) Las partes contratantes (prometiente y estipulante) pueden revocar (o mejor

dicho resciliar) la estipulación, mientras el tercero no acepte expresa o
tácitamente.

En nuestro Código Civil, la “revocación” es un acuerdo de los contratantes, a

diferencia de los códigos civiles peruano y francés, que consideran la revocación
como un acto unilateral del estipulante.

4. LA PROMESA DE HECHO AJENO.

El artículo 1450 establece: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a

que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación
alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.”

La mayoría de la doctrina nacional (López Santa María, Meza Barros) concluye que
esta figura no es excepción al principio del efecto relativo de los contratos, ya que no crea

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ningún derecho y menos una obligación a cargo de un tercero absoluto. El único que
resulta obligado es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona
acepte efectuar una prestación en favor del acreedor. En verdad, como se precisa por
López Santa María, lo que el deudor promete es su hecho propio, a saber: lograr que
otro consienta en dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.

Estamos entonces ante una obligación de hacer del prometiente, que consiste en que
el tercero ratifique. Mientras ello no acontezca, el tercero no contrae obligación
alguna.

Si el prometiente fracasa en su intento, deberá indemnizar al acreedor los perjuicios

que se deriven de su incumplimiento. En este caso, al acreedor sólo le queda el
camino de la ejecución forzada “por equivalente” en contra del prometiente, es
decir, exigirle la indemnización por los daños sufridos. La alternativa de la ejecución
forzada “por naturaleza” (o sea, pedir el cumplimiento de la obligación misma y no
una suma de dinero equivalente) es improcedente, pues el sistema jurídico es
impotente para obtener el asentimiento del tercero, si éste lo rehúsa.

A contrario sensu, si el tercero ratifica, y después no cumple la prestación prometida

al acreedor, tienen aplicación las reglas generales, sin que el acreedor pueda
demandar al primitivo prometiente.

La doctrina se ha preguntado por la fuente de la obligación que asume un tercero.

Para algunos, la fuente sería un cuasicontrato de agencia oficiosa. El promitente
actuaría como gestor de negocios ajenos. Esta explicación tiene un inconveniente sin
embargo, al tenor del art. 2290: la agencia oficiosa crea obligaciones para el
interesado (el tercero) “si el negocio ha sido bien administrado”. Un criterio objetivo
(la buena administración o utilidad para el interesado), determina que el interesado
deba cumplir las obligaciones contraídas por el gerente o gestor de negocios ajenos.
En cambio, en la promesa de hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero,
vale decir, es un criterio puramente subjetivo.

Para otros, la fuente sería la voluntad unilateral del deudor, en este caso, del tercero,
cuando ratifica. Hay sin embargo un argumento de texto contra esta hipótesis, en el
art. 1536, 2º, relativo a la promesa de hecho ajeno con cláusula penal, cuando alude
al “consentimiento”, vale decir, la promesa de hecho ajeno implicaría, para su
eficacia, un acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que
acepta.

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López Santa María concluye señalando que es más simple admitir que la fuente de
la obligación del tercero es la ley (el art. 1450 del CC), evitando así los
inconvenientes derivados de la práctica de explicar las instituciones jurídicas
mediante su absorción por otras.
5. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS.

Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado por
un tercero a su favor o también oponerse a un tercero en su detrimento. En alguna
medida, en cuanto el contrato es un hecho que como tal existe para todos, en sus
efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos. No hay propiamente en esta
situación una excepción al principio del efecto relativo de los contratos. En el caso
del efecto expansivo, no surge un derecho u obligación directamente para el tercero,
sino que éste puede invocar un contrato ajeno o puede oponérsele. El contrato, como
hecho, tiene vigencia erga omnes.

Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:

a) En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crédito contra el fallido, los

restantes acreedores no podrían desconocerlo o impugnarlo alegando que deriva de
un contrato que no les empece.

b) Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o
más personas, mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre
otro en base a los criterios que indica el art. 1817. El comprador que no es preferido
por la ley resulta perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en
que no fue parte.

c) Al conferir a los acreedores una acción directa, que les permite demandar, en sede
contractual, a quienes contrataron con sus deudores. Dicho de otro modo, el
demandante puede oponer al demandado un contrato en el que sólo el segundo fue
parte. En nuestra legislación, el caso más importante lo encontramos en la Ley Nº
18.490, en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la
circulación de vehículos motorizados. La víctima de un accidente del tránsito puede
accionar directamente contra el asegurador, a pesar de que la primera sea un tercero
absoluto en el contrato de seguro. No obstante ello, podrá esgrimir, a título personal,
el contrato ajeno.

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