W INFRIED HA SSEMER

(Universidad de Frankfurt)

Hermenéutica y Derecho

I. LA UNIVERSALIDAD DE LA HERMENEUTICA

La historia precedente de la relación entre el derecho y la hermenéutica

es la historia de una enseñanza, fecundación y enriquecimiento mutuos.
Esta relación existe entre la hermenéutica filosófica y la jurídica, pero
también entre la teoría hermenéutica del derecho y la dogmática jurídi-
ca. El pensamiento hermenéutico es como un lazo que puede unir entre
sí a los casi siempre divergentes ámbitos científicos, así como formar una
unidad entre la ciencia y la praxis.

Esto no es casual. La hermenéutica no es un «campo» de ocupación cien-

tífica, ni un ámbito de objetivos, ni una disciplina; es más bien un méto-
do de acercamiento científico a objetos, de formación de teorías y siste-
mas científicos; es un fenómeno estructural, que exige atención para
cualquier actividad científica, que precede y forma la base de las ciencias
particulares. De ello se deduce fácilmente que las dimensiones de la her-
menéutica no tienen nada que ver con los límites de las ciencias (1), que
la hermenéutica —desde hace ya mucho tiempo, aunque de forma cam-
biante— influye sobre las ciencias particulares y colabora a su fundamen-
tación desde el punto de vista de la teoría del conocimiento: desde la his-

(1) Es evidente por ejemplo en el vol. col., editado por mí, Dimensionen der Hermeneutik.
Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, 1984, que presenta aportaciones a la Filosofía, Antropo-
logía, Filosofía del derecho, Teoría del derecho, Metodología jurídica, Retórica didáctica
y Literatura.

Anales de la Cátedra F. Suárez, n.° 25, 1985

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toria (2) pasando por la teología (3) y la literatura (4), hasta el «giro
postempírico» en la teoría de la ciencia de las modernas ciencias natura-
les (5) que constata que no existen «datos» independientes de teorías y
paradigmas que estén «puramente» a disposición de la observación
empírica.
Todo ello está situado más allá del horizonte de investigación definido
por el tema «hermenéutica y derecho». Sin embargo, es digno de consi-
deración, ya que la universalidad teórico-científica de la hermenéutica es
importante también, naturalmente, para la recepción hermenéutica en el
ámbito de la ciencia y de la práctica jurídicas. Esta universalidad no es só-
lo condición previa para que la hermenéutica tenga respuestas a cuestio-
nes científico-jurídicas; es además capaz de mediar teórico-científica-
mente entre el ámbito jurídico y otras materias, abrir de nuevo la discu-
sión sobre el carácter científico de la ciencia jurídica y fundamentarla de
forma exigente (6).
Esta universalidad de la hermenéutica ha sido precisamente reelaborada
de forma fecunda por trabajos hechos en el ámbito de la Cátedra Francis-
co Suárez. A estos trabajos agradecemos, bajo el punto de vista de la her-
menéutica jurídica, sobre todo una profunda comprensión crítica de la
teoría de la norma (7), la mediación del pensamiento filosófico científi-
co-jurídico y científico-social (8) o la confrontación entre la formación
de la teoría de la ciencia jurídica y una perspectiva materialista (9).

Obra básica Droysen, Historik, 1937.

Ver por ejemplo Simons/Hecker, Theologisches Vertehen. Philosophische Prolegomena zu ei-
ner theologischen Hermeneutik, 1969.
Ver por ejemplo Nassen (ed.), Texthermeneutik. Aktualitüt, Geschichte, Kritik, 1979.
Así —con documentación— Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns. Tomo I:
Handlungsrationalitát und gesellschaftliche Rationalisierung, 1981, pp. 161 y ss. Aquí se registra
con razón (p. 163), que esto no es ningún descubrimiento nuevo para una teoría de las cien-
cias naturales no analítica.
Ver por ejemplo: Arthur Kaufmann, «Einige Bemerkungen zur Wissenschaftlichkeit
der Rechtswissenschaft», en: Festschrift für Bockelmann, 1979, pp. 67 y ss., también en Kauf-
mann, Beitráge zur juristischen Hermeneutik sowie weitere rechtsphilosophische Abhandlungen, 1984,
pp. 119 y ss.
Por ejemplo López Calera, La estructura lógico-real de la norma jurídica, 1969, especial-
mente pp. 129 y ss.
Sobre todo en los trabajos de 011ero, Derecho y Sociedad. Dos reflexiones en torno a la filoso-
fía alemana actual, 1973, especialmente pp. 44 y ss.; Rechtswissenschaft und Philosophie. Grundla-
gendiskussion in Deutschland, 1978, especialmente pp. 29 y ss.; Interpretación del derecho y positi-
vismo legalista, 1982, passim, especialmente pp. 100 ss., 170 ss., 246 ss.
Por ejemplo Saavedra, Interpretación del derecho e ideología. Elementos para una crítica de la
hermenéutica jurídica, 1978, passim.
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 HERMENEUTICA Y DERECHO

Estas cuestiones se plantean a un alto nivel de abstracción, como frutos

que son de una larga y moderna dedicación a problemas de fundamentos
teórico-científicos y jurídicos. El desarrollo de la hermenéutica jurídica
comenzó con planteamientos más sencillos y concretos, en todo caso
dentro de la ciencia y de la práctica jurídicas, encontrando estímulos y
respuestas en la hermenéutica general. Las respuestas estaban prepara-
das; la hermenéutica general se interesó en el siglo XX —aparte de por
problemas teológicos, literarios e históricos— también por problemas
de fundamentos científico-jurídicos (10).

II. COMIENZOS
El interés de la teoría hermenéutica por el derecho fue tardío en com p a-
ración con otras disciplinas. En efecto, una obra standard sobre la herme-
néutica general en el siglo XIX, se refería a una hermenéutica teológica
e histórica, pero no a una hermenéutica jurídica (11). Por otro lado, las
metodologías jurídicas conocían el concepto de «hermenéutica iuris»;
sin embargo, lo aplicaban, desde el punto de vista de la hermenéutica jurí-
dica actual, en un sentido específico (12), comprendiendo en él no mu-
cho más que las doctrinas de la interpretación, que ya Savigny, en su Me-
thodenvorlesung de 1802/03, había presentado sistemáticamente (13) y que
—con denominaciones cambiantes— dominaron la metodología del si-
glo pasado (14). La hermenéutica jurídica es, comparativamente, un hijo
tardío de la teoría hermenéutica general.
Una teoría jurídica o metodología que vincula la aplicación de las normas
legales a reglas de interpretación, es, en todo caso, precursora de la her-
menéutica jurídica, aunque todavía no se pueda considerar como base de
la última: quien sostenga que el trabajo con la ley debería obsevar la le-
tra, el contexto sistemático, la voluntad del legislador, el sentido objeti-
vo de la ley (15); quien vincule la interpretación de la ley a los puntos de

Ver por ejemplo las concepciones acerca del papel de la comprensión en el derecho
en Gadamer, W ahrheit und Methode, 4.' edición (1975), pp. 307 ss., el estudio más amplio so-
bre la hermenéutica general.
J. Wach, Das Verstehen. Grundzüge einer Geschichte der hermeneutischen Theorien im 19. Jahr-
hundert, 3 partes, 1926, 1929, 1933.
Frommel, Die Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef Esser, 1981, pp. 22
SS.
F.C. v. Savigny,Juristische Methodenlehre (ed. Wesenberg), 1951.
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4.a edic. (1978), I, Capítulos 1-3.
Así la división «clásica» de las doctrinas de la interpretación; ver Larenz, Methodenleh-
re (nota 14), pp. 307 ss.
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vista de la autonomía (objetividad) y la unidad de la ley; quien dé impor-

tancia al origen, al significado real del texto y a la comparación (16), se ba-
sa siempre en el hecho de que la ley puede y necesita ser interpretada, y
que diferentes métodos de interpretación pueden conducir a resultados
distintos. Una metodología basada en doctrinas sobre la interpretación
confirma por tanto siempre la textura abierta de las leyes y niega con
ello los dos supuestos fundamentales de la estricta jurisprudencia de
conceptos, según la cual la ley es unívoca y completa (17).
Fue sobre todo Coing (16) quien, siguiendo por ejemplo a Betti (18),
Bollnow (19), Gény (20) y también a Gadamer (10), convirtió en el eje de
su doctrina de la interpretación la fragmentariedad e imperfección de las
leyes, poniendo de manifiesto la tensión entre la vinculación del juez a la
ley y su función creadora de derecho (21). Con ello se formuló el proble-
ma que ocupa hasta hoy a la hermenéutica jurídica, y que fue resuelto
por la doctrina del derecho libre de forma pecipitada, radical y exagerada
(22): el problema de un tratamiento «correcto» «richtig»de la ley, de su
aplicación «correcta» al caso. Este problema sólo se manifiesta si no se le
confía a la ley una prolongación meramente deductiva hacia la decisión
del caso, si no se acepta la ley como base de conclusiones (tauto) lógicas:
si se comprende como decisión no unívoca, incompleta y abierta con res-
pecto al futuro. Sólo en este caso hay motivo para reflexionar sobre el
papel productivo de aquel que «interpreta» o «aplica» la ley y para inves-
tigar acerca de los criterios de una interpretación o aplicación correctas.

Como por ejemplo la clasificación de Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 3.' edic.
(1976), pp. 309 ss.; ver también del mismo autor, Die juristirchen Auslegungsmethoden und die
Lehren der allgemeinen Hermeneutik, 1959.
Quedando en tela de juicio, en este punto, si alguna vez se ha formulado y sostenido
una jurisprudencia de conceptos tan rigurosa y hermética; se recomienda la lectura de
Ogorek, «De l'esprit des légendes», en Rechtshistorisches Journal, 2 (1983), pp. 277 ss., acerca
de la recepción de Montesquieu. La Jurisprudencia de conceptos sirve a la metodología ac-
tual, inclusive a la hermenéutica jurídica, más bien como fantasma horripilante que como
objeto de investigación.
Betti, Teoria generale della interpretazione, 1955; Die Hermeneutik als allgemeine Methodik
der Geisteswissenschaften 1962.
Bollnow, Das Verstehen. Drei Aufsatze zur Theorie der Geisteswissenschaften, 1949.
Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, 2.' edic. (reimpresión
1954).
Coing, especialmente Grundzüge der Rechtsphilosophie (nota 16), pp. 329 ss., 334 ss.
(22) Cfr. sobre todo H. Kantorowicz (pseudónimo Gnaeus Flavius), Der Kampf um die
Rechtswissenschaft, 1906; referente a esto Coing, Grundzüge (nota 16), p. 334 s.; Arthur Kauf-
mann, «Freirechtsbewegung lebendig oder tot? Ein Beitrag zur Rechtstheorie und Metho-
denlehre», en:Juristische Schulung, 1965, pp. 1 ss., también en: Rechtsphilosophie im Wandel. Sta-
tionen eines W eges, 2.' edic. (1984), pp. 231 ss., del mismo autor.
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 HERMENEUTICA Y DERECHO

III. ASPECTOS ESENCIALES

La hermenéutica jurídica se acerca al problema del tratamiento correcto

de la ley de forma específica (y ya en este punto se diferencia de otras
teorías jurídicas). Su enfoque es más amplio que el de las teorías analíti-
cas (23) y diferente al de una teoría del derecho teórico-sistéma (24):

1. Frente a la teoría jurídica analítica.

El interés analíticamente fundamentado por la precisión del len-
guaje jurídico —desde las leyes, pasando por las teorías cientí-
fico-jurídicas, hasta el trabajo con el caso real— y por la transpa-
rencia y consistencia de los sistemas jurídicos, no es rechazado
por parte de la hermenéutica jurídica, pero sí relativizado en
su significado.

Para la hermenéutica jurídica, las condiciones de un tratamiento

correcto de textos normativos se encuentran a un nivel más bási-
co que el semántico. Exactitud, precisión y consistencia como ta-
les no significan aún ninguna garantía de corrección, sino que
son condiciones previas, ante todo, para la transparencia y control
del procedimiento judicial. Aunque la transparencia y el control
son objetivos centrales e irrenunciables de la teoría del derecho,
de la ciencia jurídica y de la práctica jurídica actuales, una teoría
suficiente de la aplicación correcta de la ley o de la obtención del
derecho tiene que prever además que también una injusticia fla-
grante puede presentarse en una envoltura analíticamente impe-
cable (25) y que las características de la forma correcta de hablar,
privilegiadas por las teorías jurídicas analíticas, son criterios his-
tóricamente variables, vinculados a nuestra concepción del mun-

Paradigmático se puede considerar el vol. col. (ed. por H.J. Koch)Juristische Metho-
denlehre und analytische Philosophie, 1976.
Paradigmático se puede considerar Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 2." edic.
(1975); desde un punto de vista hermenéutico, y con una actitud crítica al respecto, Esser,
Vorverstündnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Rationalitásgrundlagen richterlicher Entschei-
dungspraxis, 2.' edic., (1972), Cap. IX («Systemtheorie und Konsensproblematik»), pp.
205 ss.
(25) Un montón de ejemplos al respecto los tenemos en Rüthers, «Die unbegrenzte Aus-
legegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, 2.' edic. (1973).
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 W. HASSEMER

do y de la ciencia, orientada empíricamente (26), y ajenos a otras

culturas jurídicas (27).
2. Frente a la teoría del derecho teórico-sistémica.
El interés, fundado en la teoría de los sistemas, por la producción
de consecuencias en el sistema jurídico que sean favorables al sis-
tema general (absorción de conflictos, adaptación de los implica-
dos a un aprendizaje cognoscitivo, aumento de la complejidad
elaborable, etc.), no está fuera del horizonte de las cuestiones her-
menéuticas, pero la hermenéutica jurídica lo formula y localiza
de manera diferente (modificándolo notablemente).
La hermenéutica jurídica comparte con la teoría del derecho
teórico-sistémica el interés científico por contextos situados más
allá del sistema jurídico; especialmente, los proyectos hermenéu-
ticos que se basan en la ontología y la teoría del concimiento
(28), permiten ver claramente que esta doctrina no está limitada
a la relación entre ley y sentencia, sino que considera el sistema
jurídico como una parte del mundo y de la ciencia. Aparte de
ello, al menos en mi opinión, la orientación output del sistema ju-
rídico —evidente la teoría de los sistemas— (29), en torno a la

Paradigmático se puede considerar el vol. col. (ed. por H.J. Koch)Juristische methoden-
lehre und analytische Philosophie, 1976.
Paradigmático se puede considerar Lühmann, Legitimation durch Verfahren, 2.' edic.
91975); desde un punto de vista hermenéutico, y con una actitud crítica al respecto, Esser,
Vorverstándnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Rationalitásgrundlagen richterlicher Entschei-
dunspraxis, 2.' edic., (1972), Cap. IX («Systemtheorie und Konsensproblematik»), pp. 205
ss.
Un montón de ejemplos al respecto los tenemos en Rüthers, «Die unbegrenzte Aus-
legegung. Zum Wandel der Privatrectsordnung im Nationalsozialismus, 2.' edic. (1973).
Más acerca de este contexto en mi obra sobre los fines de la pena en el derecho penal
orientado sociocientíficamente, en: W. Hassemer/Lüderssen/Nauke, Fortschritte im Straf-
recht durch die Sozialwissenschaften?, 1983, pp. 39 ss., 47 ss.
Ejemplos instructivos al respecto en D. Simon, Rechtsfindung am byzantinischen Reichs-
gericht , 1973, pp. 13 ss., 22 s.
Especialmente los trabajos de Arthur. Kaufmann, recopilados en su vol. col. Rechts-
philosophie im Wandel (nota 22), pueden considerarse como una base de ese tipo para la her-
menéutica jurídica; cfr. asimismo Naturrecht und Geschichtlichkeit (1957), pp. 1 ss., 17 ss.; Ge-
danken zur Überwindung des rechtsphilosophischen Relativismus (1960), pp. 51 ss., 57 ss.; Rechtsposi-
tivismus und Naturrecht in erkenntnistheoretischer Sicht (1961), pp. 69 ss., 93 ss.; Die ontologiche
Struktur des Rechts (1962), pp. 101 ss., 117 ss.; Gesetz und Recht (1962), pp. 131 ss., 152 ss.
(29) Aún cuando Luhmann (en: Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, pp. 31 ss.) —de ma-
nera poco diferenciada en relación con los distintos ámbitos del derecho, según creo— no
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 HERMENEUTICA Y DERECHO

cual se centran actualmente las disputas teórico-jurídicas y cien-

tífico-jurídicas (30), es una idea arraigada en la tradición de la
hermenéutica jurídica; la consideración de las consecuencias de
la actuación jurídica pertenece a las expectativas de justicia y
condiciones de consenso como presupuestos del control de co-
rrección hermenéutico (31).
A pesar de estos rasgos comunes de la teoría jurídica teórico-sistémica y
hermenéutica no se puede pasar por alto la diferencia fundamental, debi-
da al origen científico del que ambas teorías han surgido y al que cada
una de ellas está sujeta.
La teoría funcionalista de sistemas sólo puede percibir valores jurídicos
como los principios de igualdad, justicia o autonomía en cuanto funcio-
nes del sistema; para una teoría hermenéutica, sin embargo, estos son
presupuestos constituyentes y directivos para una obtención correcta
del derecho. Aun cuando la filosofía social y la teoría social descriptiva
tienen múltiples y hoy cada vez más destacados rasgos comunes, precisa-
mente en la relación entre la teoría jurídica teórico-sistémica y la herme-
néutica se muestran las diferencias subsistentes. La funcionalización teó-
rico-sistémica de valores jurídicos (32) es inaceptable para una teoría del
derecho hermenéutica, puesto que no puede reformular esta funcionali-
zacion en el interior de sus propios conceptos valorativos, porque forma
parte de su tradición, por ejemplo, la diferenciación fundamental entre
la esencia y la existencia del derecho, entre juridicidad natural y positivi-
dad, entre justicia y seguridad jurídica (33), y porque, consecuentemen-
te, en las categorías de esencia, juridicidad natural y justicia delimita un
campo que precisamente no puede ser adecuadamente entendido con
descripciones funcionalizadoras.
concede al sistema jurídico una orientación eficaz con respecto a las consecuencias, su re-
comendación de formar «conceptos jurídicos socialmente adecuados» (loc. cit. pp. 49 ss.),
conduce a una orientación output, tanto para la construcción de sistemas como para la prác-
tica jurídica; dicha orientación output está contenida en la «adecuación social» de los con-
ceptos jurídicos.
Cfr. —con sus correspondientes y amplias referencias— Lübbe Wolff, Rechtsfolgen
und Realfolgen. Welche Rolle kOnnen Folgenerwiigungen in der juristischen Regel- und Begriffrbildung
spielen?, 1981; W. Hassemer, «Uber die Berücksichtigung von Folgen bei der Auslegung
der Strafgesetze», en: Festschrift ftir Coing, Tomo I, 1982, pp. 493 ss.
Al respecto especialmente Esser, Vorverstándnú (nota 24), pp. 142 ss.
Cfr. paradigmáticamente respecto a la justicia, por ejemplo, como «complejidad
adecuada del sistema jurídico» Luhmann, «Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der mo-
dernen Gesellschaft», en: Rechtstheorie 4 (1973), 131 ss. especialmente capítulo V ss.
Especialmente patente: Arthur Kaufmann, Die ontologische Struktur des Rechts (nota
28), passim.
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 W. HASSEMER

IV. FUENTES
En la R.F.A. la hermenéutica jurídica (34) se alimentaba originariamente
de dos fuentes, que confluyen de nuevo en algunos proyectos, especial-
mente en los recientes; por una parte, la metodología jurídica, y por
otra, la filosofía del derecho. Se comprende que esta diferenciación es
típico-ideal, puesto que ya es problemática la distinción entre filosofía
del derecho, teoría del derecho y metodología (35). Precisamente, el de-
sarrollo de la hermenéutica jurídica muestra que los puntos clave de la
investigación filosófico-jurídica y de la orientación metodológica no só-
lo se diferencia claramente, sino que sus rasgos comunes muestran tam-
bién la coherencia y riqueza de las cuestiones científico-jurídicas funda-
mentales. La hermenéutica jurídica saca provecho de ello.

1. Metodología (caso real y norma)

El punto de partida de la hermenéutica jurídica metodológicamente

orientada, representada sobre todo por los nombres de Esser (36) y La-
renz (37), pero también de Kriele (38) y Friedrich Müller (39), es la rela-
ción entre norma (40) y caso vital. La hermenéutica comparte, cierta-

Una visión general también en Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darste-
llung. Mitteleuropüischer Rechtskreis, 1976, pp. 429 ss.
Respecto a la distinción entre filosofía del derecho y teoría del derecho, Arthur
Kaufmann, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtdogmatik, en Kaufmann/Hassemer (ed.), Ein-
führung in Rechtsphilosphie und Rechtstheorie der Gegenwart, 4.' edic. (1985), p. 1 ss., 9 ss.; sobre
la distinción entre teoría del derecho y metodología, W. Hassemer, Rechtstheorie, Methoden-
lehre und Rechtsreform , en Arthur Kaufmann (ed.), Rechtstheorie. Ansatze zu einem kritischen
Rechtsverstándnis, 1971, p. 27 ss.
Especialmente: Vorverstándnis und Methodenwahl (nota 24); «Dogmatik zwischen Theo-
rie und Praxis», en Festschrift für L. Raiser, 1974, pp. 517 ss.;Juristisches Argumentieren im Wan-
del des Rechtsfindungskonzepts unseres Jahrhunderts. Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der
WrIrsenschaften, Grupo hist. fil., 1979.
Especialmente: Methodenlehre der Rechtswissenschaft (nota 14), II. Parte sistemática;
Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, 1965; «Die Bindung des Richters an das
Gesetz als hermeneutisches Problem», en: Festschrift für E.R. Huber, 1973, p. 291 ss.
Especialmente: Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungsinterpre-
tation, 2. 2 edic. (1976).
Especialmente: Normstruktur und Normativitüt. Zum Verháltnir von Recht und W irklich-
keit in der Juristirchen Hemeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, 1966;Jurtls-ti-
sche Methodik, 2. 2 edic. (1976); Strukturierende Rechtslehre, 1984.
(40) No se trata, pues, sólo de normas legales, de derecho codificado. Los precedentes de
una case law son para la teoría hermenéutica un equivalente funcional del derecho legal; cfr.
sobre este contexto mi obra «Rechtssystem und Kodifikation. Die Bindung des Richters
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 HERMENEUTICA Y DERECHO

mente, este punto de partida con todas las teorías de la obtención del
derecho; que el caso real «encuadre» en la norma jurídica decisiva, que la
norma sea la «adecuada» para la decisión del caso, que se trate por consi-
guiente, como se dice, de la «subsunción» del caso real bajo la norma, to-
do ello es bien común de toda concepción acerca de la aplicación jurídica
de normas.
El paso que va más allá de esta evidencia y que convierte la teoría en una
teoría «hermenéutica», apunta a una relación específica entre norma y
caso real. Esta relación se puede parafrasear como «religación», como
«correspondencia», como adecuación. Su concepción científica ha sido
preparada en la metodología jurídica reciente, especialmente por los tra-
bajos de Engisch (41), cuya imagen, muchas veces citada, del «ir y venir
de la mirada entre la premisa mayor (es decir norma legal, W. H.) y caso
vital» (42) muestra claramente de qué se trata: norma y caso (que se-
gún la metodología tradicional sólo se unirían tras la subsunción deduc-
tiva de la norma en el caso) tienen que relacionarse paulatinamente en el
acto de la obtención del derecho, deben desarrollarse y concretarse mu-
tuamente y, por tanto, se presuponen. Con ello se dinamiza la relación
entre norma y caso real. La aplicación de la norma se convierte en con-
creción de la norma (en presencia del caso real); la decisión del caso llega
a ser constitución del mismo (con ayuda de la norma). Norma y caso real
ser producen mutuamente en el proceso de la aplicación de la norma o
de decisión del caso real.
Antes de que la hermenéutica jurídica estuviese en condiciones de con-
cebir y formular esta relación entre norma y caso real, tuvo que destruir
la «ideología de la subsunción» tradicional. Basándose en la tesis de la
subsunción, no era posible poner en movimiento la norma y el caso, ya
que según ella la decisión del caso (aunque desconocida) ya estaba impli-
cada en la norma y porque la aplicación de la norma, por consiguiente,
sólo podía concebirse como despliegue de un potencial normativo ya
existente; para ello no se tenía que cambiar nada, sólo concretar, actuali-

an das Gesetz», en: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie (nota 35), pp. 193 ss., 205
s.; también Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Tomo IV: parte
dogmática, 1977, pp. 202 ss. (sobre la «norma del caso»); Schroth, «Philosophische und ju-
ristische Hermeneutik» en: Einführung in Rechtsphilosphie und Rechtstheorie (nota 35), pp. 276
ss., 285 s.
Especialmente: Logisrhe Studien zur Gesetzesanwendung, 3.' edic. (1963); Die Idee der Kon-
kretisiereung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit , 2.' edic. (1968), Einführung in das juristi-
sche Denken, 7.' edic. (1977).
Logische Studien (nota 41), p. 15.
71
 W. HASSEMER

zar y concluir. En la destrucción de la tesis de la subsunción, la herme-

néutica jurídica trabajó mano a mano con parte de la teoría jurídica ana-
lítica (43) y se dejó asesorar por los estudios lingüísticos sobre la depen-
dencia contextual del lenguaje (44).
La lucha de la hermenéutica jurídica contra la opinión de que la aplica-
ción de la ley era simplemente una subsunción del caso real bajo la nor-
ma con ayuda de la conclusión deductiva, se llevó en los dos niveles en
que la tesis de la subsunción creía haber encontrado la seguridad de sus
conceptos jurídicos: en el nivel de la literalidad de la ley y en el de las
doctrinas sobre la interpretación y argumentación. Esta tesis sólo podía
derrumbarse, si se lograba demostrar que ni el lenguaje de la ley determi-
naba (por completo) su aplicación al caso ni que las metodologías de la
interpretación y argumentación fijaban de forma unívoca cómo tenía
que proceder el juez en la interpretación correspondiente.

a) Literalidad de la ley

Ya la jurisprudencia de intereses había eliminado la idea de que una ley

pueda ser unívoca y completa (45) —estas dos cualidades serían presu-
puestos necesarios de la conclusión subsuntiva a partir de la ley—. La
hermenéutica jurídica, apoyada por los conocimientos de la lingüística
reciente, ha seguido este camino y ha demostrado (46) que el lenguaje de
la ley comparte la ambigüedad del lenguaje corriente: la dependencia del
significado respecto a la situación coloquial, la sintaxis y los campos se-
mánticos, y la posibilidad de diferenciar los conceptos ambiguos del len-
guaje jurídico según la vaguedad, porosidad, necesidad de integración
valorativa y vinculación a una disposición (47).

Cfr. en esa línea, el expresivo compendio de tipos de campos semánticos en H.J.

Koch, «Einleitung: Über juristisch-dogmatisches Argumentieren im Staatsrecht», en Koch
(ed.), Seminar: Die juristische Methode im Staatsrecht. Uber Grenzen von Verfassungs- und Gesetzes-
bindung, Frankfurt am Main, 1977, pp. 13 ss., 29 ss., 41 ss.; también, por ejemplo, Priester,
«Zum Analogieverbot im Strafrecht», en Koch (ed.),Juristische Methodenlehre (nota 23), pp.
155 ss.
Acerca de esto véase, por ejemplo, mi trabajo Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur
strafrechtlichen Hermeneutik, 1968, pp. 66 ss.
Especialmente claro al respecto Heck, «Begriffsjurisprudenz und Interessenjuris-
prudenz», anexo a: Heck, Grundrip des Schuldrechts, 1929 (reimpresión 1958), pp. 471 ss.
Al respecto Tatbestand und Typus (nota 44), pp. 67 ss.; Arthur Kaufmann, Recht und
Sprache, 1983; también del mismo, Beitrage zur juristischen Hermeneutik (nota 6), pp. 101 ss.
(47) Una representación sumaria en mi trabajo Einführung in die Grundlagen des Strafrechts ,
1981; Fundamentos del derecho penal, 1984. (trad. Muñoz Conde y Arroyo Zapatero), § 18 sobre
el lenguaje ordinario y §19 sobre el lenguaje legal.
72
 HERMENEUTICA Y DERECHO

La quintaesencia de estos estudios es el reconocimiento de que la ley no

puede asegurar estrictamente su aplicación al caso real, sino en el mejor
de los casos servir de guía. Para cada decisión del caso real bajo la ley, la
persona que ha de tomar la decisión necesita informaciones, que no se
desprenden de la ley misma y que, sin embargo, conducen a la decisión.
Incluso la introducción de leyes complementarias para restringir una in-
terpretación jurisprudencial de la ley, contraria a la voluntad del legisla-
dor, se encuentra a su vez bajo el dominio interpretativo de la jurispru-
dencia, puesto que necesariamente le abre espacios de interpretación
(48). Por tanto, la ley nunca puede «incluir» su interpretación; el intér-
prete encuentra en la ley sólo una información incompleta para la deci-
sión, lo que le permite cierta libertad a la hora de decidir (49).
b) Teorías de la interpretación.
El segundo instrumento para garantízar un tratamiento técnico de la ley
es la metodología, que formula en las reglas de la interpretación y de la
argumentación las directrices para la decisión, conclusión y fundamenta-
ción correctas. Analogía y argumentum e contrario, las conclusiones a fortiori,
a minore ad maius o viceversa; observar los mandatos, el tenor literal de la
ley, el contexto sistemático de las normas, la voluntad del legislador o el
sentido objetivo de la ley sin infringir además los límites de la Constitu-
ción, todo ello no se comprende sólo como reglas lingüísticas, sino tam-
bién como reglas de decisión que pretenden establecer y garantizar la
unión entre norma y decisión del caso. La hermenéutica jurídica de
orientación metodológica ha puesto de relieve, sobre todo en los traba-
jos de Esser (50), que las directrices de la metodología no se comportan
de forma diferente que la ley: no pueden eliminar los espacios de la inter-
pretación de la ley y de la obtención del derecho, sino en todo caso
estructurarlos.
Ni siquiera sobre la clasificación y el contenido correspondiente de las
doctrinas de interpretación existe un criterio único (51). Se distingue la

Desarrollado en mi trabajo Rechtstheorie, Methodenlehre und Rechtsreform , (nota 35).

Esto naturalmente tiene unas consecuencias para la vinculación del juez con la ley,
que ya fueron discutidas en tiempos de la jurisprudencia de intereses; cfr. al respecto la dis-
puta entre Stampe, «Rechtsfindung und Interessenwágung«, en: Deutsche Juristenzeftung, 10
(1905), 713 ss. y Heck, «Interessenjurisprudenz und Gesetzestreue», loc. cit. 1140 ss. Sobre
el estado actual de la discusión W. Hassemer, Reschtssystem und Kodifikation (nota 40); La-
renz, Die Bindung des Richters, (nota 37).
Especialmente Vorverstündis und Methodenwahl, (nota 24), pp. 124 ss. y passim.
Al respecto y acerca de lo que sigue, instructivo, Schroth, Philosophische und juriftische
Hermeneutik (nota 40), pp. 288 ss.
73
 W. HASSEMER

interpretación de la concretización de las normas, el objetivo de la inter-

pretación de los medios de la misma, la interpretación subjetiva de la ob-
jetiva, etc., y naturalmente con estas distintas divisiones se establecen
contenidos también distintos. Así se entiende, por ejemplo, bajo inter-
pretación «histórica» algo diferente según se le añada respectivamente
una interpretación «genética» (52) o no (53). De ahí resulta que esta par-
te de la metodología no ofrece ningún sistema de reglas con cuya ayuda
se pudiera interpretar more geométrico; quien quiera aplicar la ley mediante
una teoría de la interpretación, debe antes decidirse entre los distintos
sistemas de interpretación y necesita, por tanto, para tomar su decisión
informaciones que no son proporcionadas precisamente por la meto-
dología.

Aún más importante para la constitución de espacios de interpretación

es el hecho de que la metodología contiene efectivamente reglas de in-
terpretación, pero carece de meta-reglas para estos propósitos.

Es comprensibles desde el punto de vista teóricos y se afirma siempre

por parte de la práctica judicial (54), que la elección de una determinada
regla de interpretación es de gran trascendencia; se producen diferentes
resultados de interpretación si se juzga según la voluntad del legislador,
o bien según el tenor literal de la norma, o según su sentido. Las reglas de
interpretación sólo podrían conseguir una «vinculación» del juez si no
prescribieran simplemente un determinado procedimiento de interpre-
tación —que es lo que hacen—, sino que además dictaran también —que
es lo que no hacen— en qué situaciones de decisión habría que seguir
qué regla de interpretación: es decir, si contuvieran una metaregla para
su aplicación. Esta regla no existe. El intento emprendido en ocasiones
de relacionar las reglas de interpretación de forma razonable, de estable-
cer un orden jerárquico entre ellas, no es convincente a nivel teórico y
no tiene ninguna trascendencia práctica (54). Por consiguiente, las reglas
de interpretación no son determinantes con respecto al resultado. Son
ofertas para legitimar resultados deseados (y conseguidos por otros me-
dios): como acordes con la voluntad del legislador, con el texto de la ley,

Así, p. e., Müller,JurútrIfche Methodik (nota 39), pp. 160 ss.

Así, la doctrina consagrada y hoy todavía general, como es transmitida también por
las disciplinas dogmáticas: cfr. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, parte general, 3. a edic.
(1978), §17 IV, el cual se orienta sobre todo en Engisch.
(54) Un rico material al respecto ha sacado a la luz el proyecto de investigación muniqués
«Argumentationstheoretische Aspekte h'chstrichterlicher Rechtsprechungsánderungen»,
que ha sido dirigio por Arthur Kaufmann, Ulfrid Neumann y Jochen Schneider, y cuyos re-
sultados no han sido publicados aún.
74
 HERMENEUTICA Y DERECHO

etc.; son medios de la presentación, no de la producción de la interpreta-

ción de la ley.
c) Teorías de la argumentación.

El caso de las reglas de argumentación de la metodología jurídica, las

conclusiones afortiori, a similibus ad similia, e contrario, etc., no es muy dife-
rente (56). También estos procedimientos presuponen una decisión pre-
via sobre los criterios que ellos mismos no contienen. Esta decisión con-
cierne a la comparabilidad (similitud, no similitud) de las constelaciones
que son comparadas de forma concluyente. Las reglas de argumentación
no dicen nada acerca de esta comparabilidad; posibilitan —en la medida
en que están emparentadas con las reglas de interpretación— sólo la pre-
sentación profesional y la legitimación de una decisión, que ha constata-
do previamente, para dos constelaciones, la similitud (como condición
previa de una conclusión por analogía) o la no similitud (como condición
previa de una conclusión a la inversa).
Con ello, la relación entre norma y caso real se liberó de su rigidez jurí-
dico-conceptual, abriendo así el camino para una referencia mutua. La
ley y las reglas de la metodología ya no podían ser comprendidas como
magnitudes fijas de las que se deducía mecánicamente la decisión de los
casos. El concimiento del carácter abierto de los programas jurídicos de
decisión obligó más bien —si se quería evitar la solución teóricamente
ingenua, prácticamente peligrosa e impedida por el derecho constitucio-
nal, de permitir al juez rellenar de forma arbitraria y a su gusto los espa-
cios abiertos de la interpretación de la ley—, a seguir preguntando por
las posibilidades que existen para una concreción de la ley en la direc-
ción del caso real a decidir. La concreción a través de la referencia de la
ley al caso debía ser el programa metodológico (57) de una teoría de la
interpretación después de la evidencia de que ni la ley misma ni las reglas
de la metodología podían garantizar la interpretación de la ley por sí
solas.
Por ejemplo, en Larenz, Methodenlehre (nota 13), pp. 332 ss.
Cfr. por ejemplo, Pawlowski, Methodenlehre für Juristen. Theorie der Norm und des Geset-
zes. Ein Lehrbuch, 1981, número 69.
(57) Junto con el programa metodológico tenía que surgir también, del conocimiento del
carácter abierto de la ley, un programa sociológico-jurídico, que no se preguntaba por la
realización «correcta» sino por la realización «fáctica» de los campos de decisión judicial,
encontrando en esa línea actitudes, disposiciones, motivos inconscientes, juegos de roles,
etc.; cfr. al respecto Rottleuthner, Richterliches Handeln. Zur Kritik der Juristischen Dogmatik,
1973, segunda parte, pp. 61 ss. («Zur Soziologie richterlichen Handelns»); «Zur juristichen
Hermeneutik», ibidem, pp. 32 ss.
75
 W. HASSEMER

2. Filosofía del derecho (ser y deber ser).

El programa de la concreción de la ley mediante la referencia al caso real
fue preparado por la otra fuente de la hermenéutica jurídica en la R.F.A.,
la de la filosofía del derecho. También allí, el teorema de la concreción
era un objeto central de las reflexiones que condujeron —aunque por
otros caminos— a una nueva comprensión de norma y caso, lo que se
une a los conocimientos de la hermenéutica dotándola de fundamentos
más firmes (58).
El punto de partida de la hermenéutica jurídica orientada filosófico-jurí-
dicamente, elaborada sobre todo por Arthur Kaufmann (60) —siguiendo
especialmente a Radbruch (59)—, y a la que se pueden añadir también las
teorías de la naturaleza de la cosa (61), de las estructuras lógico-reales
(62) o del «derecho natural de contenido variable» (63), es la relación en-
tre derecho y ley, entre esencia y existencia, entre deber ser y ser. Esta
relación es conceptualizada como «diferencia ontológica» y parafraseada
como «campo de tensión», como «correspondencia».
Lo que en la variante metodológica de la hermenéutica jurídica era la di-
solución de la vinculación rígida entre la norma y el caso, en la variante
filosófico-jurídica era la disolución de una relación de derivación entre
derecho natural y derecho positivo (ley), era, con otras palabras, la pre-
gunta por la posibilidad del derecho «justo» (richtig), después de la desa-
parición de un derecho natural abstracto, válido siempre y en todas par-
tes. También la variante filosófico-jurídica surgió, por consiguiente, de
la crítica a una seguridad engañosa en la obtención de decisiones jurídi-
cas justas, de la crítica a la posibilidad de una mera deducción a partir de
principios superiores de decisión. También la variante filosófico-jurí-

Una somera exposición con más referencias en mi trabajo «Der Begriff des positiven
Rechts», en: Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 77 (1978) bajo B. (102 ss).
Ante todo: Rechtsphilosophie, 8.' edic. (1973, ed. Hans P. Schneider y Erik Wolf); Die
Natur der Sache als juristische Denkform, 1948 (reedición 1960); Vorschule der Rechtsphilosophie,
3.' edic. (1965 ed. Arthur Kaufmann).
Cfr. ante todo, los trabajos recopilados en los vols. cols.Juristische Hermeneutik (nota
6) y Rechtsphilosophie im W andel (nota 22); además A nalogía y "naturaleza de la cosa" Hacia una
teoría de la comprensión jurídica (trad. Barros Bourie), 1976.
Sobre todo Maihofer, «Die Natur der Sache», 1958; Bobbio, «Uber den Begriff der
"Natur der Sache"», 1958; Baratta, «Natur der Sache und Naturrecht», 1959; Schambeck,
«Der Begriff der "Natur der Sache"», 1960; todo ello impreso en: Arthur Kaufmann, (ed.),
Die ontologische Begründung des Rechts, 1965, pp. 52 ss., 87 ss., 104 ss., 164 ss.
Sobre todo Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der "Natur der Sache", 1957, pp.
7 SS., 28 ss.; Welzel, W ahrheit und Grenze des Naturrechts, 1963, pp. 13 ss.
Sobre todo Stammler, Die Lehre vom richtigen Rechte, 2.' edic. (1926).
76
 HERMENEUTICA Y DERECHO

dica de la hermenéutica jurídica se negó, después de la desaparición de

las determinaciones iusnaturalistas de decisión, a aceptar cualquier tipo
de decisiones arbitrarias del legislador en sentido positivista como «jus-
tas». También ella siguió preguntando por las posibilidades de una con-
creción del «derecho justo» (richttgen Recht) en la dirección del caso a de-
cidir. También ella buscó la respuesta a esta pregunta en una relación:
entre deber-ser y ser, entre esencia y existencia, poniendo con ello en
movimiento la relación entre la regla y el objeto de decisión, después de
que la doctrina del derecho natural y el positivismo la hubiesen com-
prendido sólo mecánicamente (64).
«El derecho es la correspondencia entre deber-ser y ser» —esta frase pro-
gramática puntualiza la hermenéutica filosófica-jurídica; es la tesis clave
del escrito que unió, en la literatura alemana, la variante metodológica y
iusfilosófica de la hermenéutica jurídica (65). Esta correspondencia se
fundamenta ontológicamente en la analogicidad del ser y del conoci-
miento (66). Toda obtención del derecho tiene una estructura analógica
(67), es una «adaptación» de caso vital y norma (68).
Con ello se establece la vinculación entre la variante metodológica y la
iusfilosófica de la hermenéutica jurídica. La relación entre norma y caso, ,
que fue dinamizada tras el derrumbamiento de la tesis de la subsunción,
se corresponde a su vez con la relación entre deber-ser y ser. La herme-
néutica jurídica ve su objeto específico en estas relaciones y en la refe-
rencia mutua de las categorías de relación. A partir de ahí desarrolla su
teoría de la interpretación de la ley y de la decisión del caso vital.

V. PUNTOS PRINCIPALES

Sin embargo, la relación entre caso y norma, entre ser y deber ser única-
mente puede ser dinamizada mediante un elemento que una, no sólo de
forma situacional y casual, las dos categorías de relación. El deber ser y el
ser, la norma y el caso sólo pueden llegar a ser productivos mutuamente

Sobre este contexto y lo que sigue, más ampliamente mi exposición «Die Herme-
neutik im Werk Arthur Kaufmanns», en: Dimensionen der Hermeneutik (nota 1), pp. 1 ss., 3
ss., 7 ss.
Arthur Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache". Zugleich ein Beitrag zur Lehre von Ty-
pus, 2.a edic. (1982) p. 18; sobre la edición española ver más arriba nota 60.
Loc. cit., pp. 29 ss.
Loc. cit., p. 37.
(68) Loc. cit., p. 38.
77
 W. HASSEMER

si se supera la separación metodológico-dualista, si se señala un puente

entre ellos, que no sólo los vincule entre sí, sino que los una indisoluble-
mente. La hermenéutica jurídica encuentra este puente preparado, por
un lado, en los proyectos para un «derecho natural concreto» y, por
otro, en la teoría de la comprensión.

1. Derecho natural concreto.

La búsqueda de un «derecho natural concreto» que haya superado, por

una parte, la ingenuidad epistemológica del tradicional pensamiento ius-
naturalista abstracto suprahistórico (y en esa medida, «concreto»), y por
otra, empero, siga defendiendo frente al positivismo el carácter de lo
«justo» (gerecht) y de lo materialmente «correcto» (richtig) (y en esa medi-
da, «derecho natural»), se ha realizado por caminos diferentes: en las
doctrinas sobre la «naturaleza de la cosa» o sobre las «estructuras lógico-
reales» o también en las «teorías jurídicas institucionales» (69). Todas
tienen en común las siguientes convicciones fundamentales: una separa-
ción estricta entre el ser y el deber-ser (dualismo metodológico) es posi-
ble desde el punto de vista analítico, pero una equivocación desde el fe-
nomenológico; tal separación contradice toda clase de experiencia
humana. No se puede encontrar ni un deber puro ni un ser puro. Todo
ser es valorado previamente —aunque de forma diferente—, todo deber
requiere una prolongación en casos para poder ser comprendido. El len-
guaje que hablamos, las instituciones en y con las que vivimos, necesa-
riamente son determinados tanto por el ser como por el deber ser. El de-
recho tampoco pude comprenderse como justeza (Richtigkeit) «pura» o
simple hecho. No es sólo la positividad la que necesita de la justicia, sino
también la justicia la que necesita de la positividad. Con ello, se produjo
una vinculación entre el ser y el deber, vinculación que remitió mutua-
mente a ambos de una forma necesaria. Si no podía ser pensado un deber
sin vinculación a casos reales (y viceversa), entonces la tarea de la filoso-
fía jurídica consistía en elaborar la mediación entre justicia y positividad
del derecho, y la tarea de la metodología jurídica consistía en desarrollar
un procedimiento para la aproximación entre caso vital y norma.

(69) Una somera y resumida exposición con referencias, en Arthur Kaufmann/Winfried

Hassemer, Grundprobleme der zeitgenüssischen Rechtsphilosphie und Rechtstheorie, 1971, pp. 18 ss.,
23; cfr. también Ellscheid, «Das Naturrechtsproblem. Eine systematische Orientierung»,
pp. 171 ss. (3.3.), 186 ss. (3.5.); Arthur Kaufmann, «Problemgeschichte der Rechtsphilo-
sophie», p. 82 ss. —ambos en: Einführung in Rechtsphilosphie und Rechtstheorie (nota 35).
78
 HERMENEUTICA Y DERECHO

2. La teoría de la comprensión

La misma determinación de la tarea de la metodología jurídica surgió de

la recepción de la hermenéutica general, sobre todo en los trabajos de
Schleiermacher (70), Dilthey (71) y Gadamer (72), pero también de Hei-
degger (73). Sin tener en cuenta las diferencias —ciertamente importan-
tes para la hermenéutica general— en estos trabajos (74), para la herme-
néutica jurídica se puede señalar el siguiente aspecto esencial: la inter-
pretación de la ley equivale a la comprensión de un texto. La compren-
sión de textos es sólo un modo de la comprensión, entendida como una
forma general de la existencia humana y del contexto de los efectos his-
tóricos. La comprensión presupone una anticipación del sentido, la inte-
gración de la parte que ha de ser comprendida en un todo preconcebido.
La comprensión es, por lo tanto, un proceso de acercamiento en desarro-
llo, un proceso que acerca el sujeto que comprende y el objeto a com-
prender hacia un encuentro mutuo, produciendo así una transformación
recíproca. Este proceso se desarrolla en el tiempo; pone en juego, por
consiguiente, al individuo con su historia vital y el contexto de las tradi-
ciones soiales («comprensión previa»). Puesto que no es contemplación
(de un sujeto frente a un objeto), sino acercamiento en desarrollo, se
produce de forma circular o, como hay que decir más correctamente
(75), en forma de espiral: el sujeto y el objeto se acercan el uno al otro en
el proceso de la comprensión, se presuponen mutuamente en los dife-
rentes niveles de acercamiento.

Este movimiento excluye la posibilidad de medir y comprobar la com-

prensión acertada (el conocimiento «verdadero»). Ya que res e intellectus
no se encuentran mutuamente en una relación estática de contempla-
ción, sino en una relación dinámica de acercamiento, la «verdad» no

Sobre todo 1. a Sección, Tomo 7, de las obras completas, 1838, (ed. Küdze), pp.
143 ss.
Sobre todo Tomo VII de las obras completas, 1966 ss.
Cfr. arriba nota 10.
Sein und Zeit, 11. a edic. (1967), sobre todo pp. 148 ss., 310 ss.
Cfr. al respecto las resumidas exposiciones de Schroth, Theorie una Praxis subjektiver
Auslegung im Strafrecht, 1983, pp. 23 ss. Rottleuthner, Richterliches Handeln (nota 57), pp. 32
ss.; más general Wittmann, «Der existenzialontologische Begriff des Verstehens und das
Problem der Hermeneutik», pp. 41 ss., y U. Neumann, «Zum Verháltnis von philosophi-
scher und juristischer Hermeneutik»,p. 49 ss., ambos en: Dimensionen der Hermeneutik
(nota 1)
W. Hassemer, Tatabestand un Typus (nota 44), p. 107 ss.
79
 W. HASSEMER

puede ser adaequatio reí et intellectus; es más bien un fenómeno dialogal,

consesual y procedimental (76).

Se nota la proximidad de la hermenéutica general a la imagen de Engish

del «ir y venir de la mirada» (77), pero también a las teorías modernas de
un derecho natural concreto. En todo caso se trata de un acontecimiento
concreto, de un proceso de acercamiento de sujeto y objeto, de deber ser
y ser, de norma y caso; siempre se concibe cada polo de acercamiento de
forma abierta hacia el otro polo, y nunca se puede calcular el resultado
del acercamiento more geométrico.

3. Tres topoi

La teoría y la metodología jurídica se han servido a menudo de este co-

nocimiento. Esta utilización abarca desde la práctica judicial (78) hasta la
retórica jurídica (79) y la tecnología de la enseñanza (80). No es este el
lugar para explicarla detalladamente. Para terminar debemos más bien
marcar en sus puntos esenciales sólo los tres topoi alrededor de los cual-
les se puede centrar actualmente la hermenéutica jurídica; la concreción
de la norma y la constitución del caso; la comprensión previa; la com-
prensión escénica.

a. La concreción de la norma y la constitución del caso.

La opinión de que la aplicación de la ley consiste en la subsución de un
caso bajo una norma no se basa sólo en un modo de ver teóricamente in-
genuo (81), sino que también es el resultado de miras estrechas en la
práctica. Es el modo de ver de un juez de segunda instancia al que se le ha
dado el caso concluido y al que le quedó solo la misión de revisar la califi-
cación jurídica de este caso. Esta es sólo una pequeña parte de la práctica
jurídica. No se considera de esta forma la actividad, por ejemplo, de las
partes y de los abogados, o la tarea del juez instructor, que consiste en
construir el caso que a continuación ha de ser enjuiciado jurídicamente.

Desarrollado con más detalles en mi Introducción (Fundamentos, nota 47), § 16 II 3;

Exkurs 2.)
Cfr. arriba, las notas 41, 42.
En general Baratta, «Uber Juristenrecht», en: Dimensionen der Hermeneutik (nota 1),
pp . 57 ss.
Haft, «Juristische Hermeneutik und Rechtsrhetorik», en: Dimensionen der Hermeneu-
tik (nota 1), pp. 91 ss.
Philipps, «Juristische Hermeneutik und Lehrtechnologie», en: Dimensionen der Her-
meneutik (nota 1), pp. 103 ss.
Al respecto, arriba, capítulo IV, 12.
80
 HERMENEUTICA Y DERECHO

Los casos no están previamente dados y tampoco se producen solos, sino

que son más bien el resultado de un procedimiento constructivo en el
cual participa de forma productiva la persona que quiere aplicar la ley.
La hermenéutica jurídica ha elaborado claramente y discutido de manera
amplia este conocimiento (82).
Los polos en el proceso de la comprensión jurídica, que han de acercarse
y adaptarse mutuamente, son la norma jurídica y el caso vital. No se pue-
de comprender la norma sin tener una representación de las circunstan-
cias en las que debe «encuadrar» (83). Todo aquel que imagina el con-
tenido de un deber relaciona este último con hechos, sean pensados u ob-
servados. De la misma manera que no «existe» la norma abstraída de
cualquier ser, no «existe» el caso abstraído de cualquier norma. Por una
parte, no tendría sentido incluir cualquier «caso» en la consideración ju-
rídica; para esta consideración, trivialmente, sólo son relevantes aquellas
circunstancias que puedan tener un significado jurídico, y sin una repre-
sentación de reglas jurídicas (84) el «significado jurídico» no puede com-
prenderse. Por otra parte —y esto es lo más importante—, los casos son
siempre el resultado de una selección y estructuración de informaciones.
Las circunstancias del mundo exterior en toda situación práctica son tan
numerosas y complejas que no pueden ser percibidas en su totalidad.
Son integradas más bien en un «conjunto», en una «forma», que presta
«sentido»; esto, empero, no quiere decir sino que en cada caso son selec-
cionadas y relacionadas en un contexto estructural. La percepción y el
lenguaje humanos no pueden ser concebidos sin selección y estructu-
ración.
Un «acontecimiento del mundo exterior» se convierte en un «caso real
vital» y a continuación en un «caso real jurídico», igualmente a través de
procesos de selección y estructuración. La seleción y la estructuración

Básico Hruschka, Die Konstitution des Rechtsfalles. Studien zum Verháltnif von Tatsachenfest-
stellung und Rechtsanwendung, 1965.
Cfr. el bello ejemplo de Radbruch, en el que nuevamente se aprecia la correspon-
dencia entre la filosofía hermenéutica del derecho y la metodología: «La idea artística es
distinta según se realice en mármol o en bronce. Esta relación entre idea y materia puede
ser llamada la determinación material («Stoffbestimmtheit») de la idea» (Die Natur der Sache
als juristiche Denkform, 1960, p. 17).
(84) Así, por ejemplo, los ingresos de una persona tienen una importancia jurídica muy
diferente, según se trate de derecho fiscal, derecho electoral o derecho penal; en el derecho
electoral, la irrelevancia es una conquista histórica, en el derecho penal, para la constata-
ción de la culpa son regularmente intranscendentes, para la cuantificación de la pena pue-
den ser importantes —si se trata, por ejemplo, de cuantificar una multa—: siempre es em-
pero el programa normativo jurídico el que decide sobre la importancia.
81
 W. HASSEMER

por su parte no son posibles sin principios conductores de la percepción

y de la decisión, sin un saber sobre lo que debe figurar como «significati-
vo» y como «insignificante», como central y como periférico. Estos prin-
cipios son, para la constitución de un caso, las normas con las que hay
que poner en correspondencia dicho caso.

Así pues, ni la norma ni el caso pueden ser comprendidos ni producidos

sin una vinculación mutua. La concreción de la norma sólo puede desa-
rrollarse paulatinamente al producirse simultáneamente el caso. La her-
menéutica jurídica caracteriza, por consiguiente, la obtención del de-
recho como «despliegue» mutuo del supuesto de hecho y del caso real
en la categoría de la simultaneidad» (85).

b. Comprensión previa

Si la constitución del caso se produce con ayuda de la norma jurídica,

surge al mismo tiempo otro problema. Pues la norma no se presenta
—fuera del procedimiento concreto de interpretación— justamente co-
mo valor calculable definido, sino que es por su parte un fenómeno que
debe ser desarrollado dinámicante en el proceso de la interpretación. Si
se mira más de cerca, no se debería, por lo tanto, hablar de la «norma»,
sino sólo de la «comprensión de la norma» de la persona que pretende
comprenderla. Esta comprensión de la norma es un fenómeno no-estáti-
co y no-objetivo; se transforma necesariamente durante el proceso de
comprensión y es una potencia de aquella persona que realiza tal proceso.

Por lo tanto, precisamente en el ámbito jurídico, donde la comprensión

o in-comprensión (mi/3-Verstehen) suele tener consecuencias dolorosas
para otras personas, se debe uno preguntar de forma crítica cómo po-
drían justificarse semejantes procesos de comprensión como «correc-
tos», cómo terceras personas implicadas pueden controlar estos pro-
cesos y protegerse de malentendidos. La hermenéutica jurídica contesta
a esta pregunta con la categoría de la «comprensión previa», tomada de
la hermenéutica general y adaptada por ella a sus propios planteamien-
tos (86).

W. Hassemer, Tatbestand und Typus (nota 44), p. 108.

Básico Esser, Vorverstándnis und Methodenwahl (nota 24), pp. 136 ss. y passim; con otros
acentos, también W. Hassemer, Einführung («Fundamentos», nota 47), § 14, § 15 I Ex-
kurs 1.
82
 HERMENEUTICA Y DERECHO

Saber que la obtención del derecho es un proceso de comprensión ya es

motivo para observar el desarrollo y el resultado de la obtención del de-
recho con precaución y crítica. Pues la comprensión, por lo pronto, no
es sustituible ni reiterable, sino que es el rendimiento (conseguido o fra=
casado) de un individuo en el tiempo: posiblemente otra persona hubie-
se comprendido de otra forma y otra cosa, y lo mismo es válido para este
individuo en otra situación. Además, nadie entiende algo de manera «pu-
ra» o incluso «objetiva»; el individuo ve más bien el objeto con sus pro-
pios ojos, con base en sus propias esperanzas, desilusiones y angustias
vivenciales, selecciona y estructura (87) con ayuda de sus personales ex-
pectativas de sentido, de sus individuales comprensiones previas. Vista
de esta forma, la categoría de la precomprensión equivale en el sentido
peyorativo al prejuicio o incluso a la predeterminación: la interpreta-
ción de la ley sería «el resultado de su resultado», como Gustav Rad-
bruch lo formuló una vez (88), la expectativa del sentido crearía el
sentido.

Esta interpretación de la comprensión previa es correcta en sí, pero in-

completa. Expresa con razón que no existe comprensión sin la expecta-
tiva del sentido, basada en la vivencia. Olvida, empero, que la precom-
prensión no es sólo un fenómeno histórico-vivencial e individual. Provo-
ca por consiguiente la impresión equivocada de una alternativa para la
precomprensión, de la posibilidad de una comprensión «libre de pre-
juicios».

Las expectativas del sentido, las comprensiones previas, sólo en última

instancia son potencias de individuos determinados. En primer lugar,
son características de la sociedad y de la cultura, resultados del «contex-
to de los efectos» históricos, que no implican sólo a los hombres sino
también su derecho correspondiente. En este sentido no son situaciona-
les, individuales y espontáneas, sino objetivas y duraderas. Las precom-
prensiones son también resultados de una socialización profesional; con
buena razón se puede considerar la formación jurídica como un intento
de transmitir y elaborar las expectativas jurídicas del sentido.

Cfr. arriba en V. 3. a.
Radbruch, Einfuhrung in die Rechtswissenschaft, 7.' y 8.' edic. (1929), p. 129. La cita reza
en conjunto: «La interpretación es el resultado de su resultado, el método de interpreta-
ción sólo es escogido cuando el resultado se tiene ya, los así llamados medios de interpreta-
ción sirven en verdad sólo para fundamentar posteriormente, a partir del texto, lo que pre-
viamente se había encontrado en una complementación creativa del texto».
83
 W. HASSEMER

Desde este punto de vista sería ingenuo y peligroso obligar al juez a que
practique una interpretación de la ley «sin prejuicios», exigir de él que
evite la comprensión previa. Puesto que le sería imposible, ya que no vi-
ve fuera de la sociedad ni de la historia, esta recomendación se conver-
tiría en la praxis en tácticas judiciales de encubrimiento y de silencio.
También la hermenéutica general ironizó el intento de evitar el círculo
hermenéutico y recomendó no «salir del círculo sino entrar en él de for-
ma adecuada» (89). Para la práctica judicial esto sólo puede significar
que ponga al descubierto comprensiones previas y procure que sean co-
municables y controlables, comprometiéndose a la integridad de la re-
flexión y la argumentación en el procedimiento (90). Si la precompren-
sión es una condición de la posibilidad de la comprensión, entonces la
justeza de la comprensión judicial no se puede producir y controlar de
forma sustancial, sino sólo procedimental.

c. Comprensión escénica.

Con ello se alcanza el nivel para un desarrollo ulterior de la hermenéuti-

ca jurídica actual; el nivel del procedimiento (91).

Aunque la hermenéutica general pronto –especialmente en Dilthey (92)–

no sólo se concentró en la comprensión de los textos sino más bien en
las manifestaciones vivenciales o estados de ánimo ajenos como objeto
de la comprensión, la hermenéutica jurídica no ha dado importancia a
esta tradición; se ha concebido más bien como hermenéutica de textos y
ha limitado su interés a la relación entre norma y caso, ocupándose den-
tro de esta relación mucho más de la interpretación de la ley que de la
constitución del caso. Esta limitación no es adecuada al objeto.

La actuación jurídica —y también judicial— sólo muy en última instancia

significa trabajo con los textos, esencialmente sólo en el asesoramiento
judicial y en la obtención de la sentencia. En primer lugar es ante todo
comunicación e interación humana, un proceso, un acontecimiento fu-
gaz y no-reproducible en el tiempo, es también contacto con la palabra

Heidegger, Sein und Zeit (nota 73), p. 153.

Sobre esto, con más detalles mi trabajo Tatbestand und Typus (nota 44), pp. 135 y
ss.
Unas primicias en mi Introducción (Fundamentos, nota 47), § 16 II 3 («Comprensión
escénica»), § 16 III («Principios del derecho procesal-penal: modelo de comprensión
escénica»).
Cfr. al respecto Dilthey, «Die Entstehung der Hermeneutik», en Gesammelte Schriften,
1966 ss., Tomo V, pp. 317 ss.
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 HERMENEUTICA Y DERECHO

hablada y no sólo con el texto escrito, es un actuar en secuencias de ac-

ción y estrategias. En esta fase escénica de la actuación judicial es donde
suceden realmente la concreción de la norma y la constitución del caso, y
donde las comprensiones previas producen consecuencias.
La hermenéutica jurídica está bien equipada para una teoría fructífera de
la comprensión escénica. Su arsenal conceptual y metódico para la cap-
tación de la correspondencia y de la simultaneidad, su interés por la dina-
mización de las relaciones polares, su entendimietno procedimental de
la comprensión lograda y del juicio justo, permiten la esperanza de que
la hermenéutica jurídica aportará resultados importantes para el desa-
rrollo de una moderna teoría del proceso.

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