PREPARATORIO DE DERECHO PUBLICO

DERECHO ADMINISTRATIVO

GENERAL. HISTORIA
Es al célebre FALLO BLANCO dictado por el Tribunal de Conflictos francés en 1873, que se
atribuye el haber consagrado, si bien no por primera vez, sí de manera clara y expresa el
principio consistente en que la administración no puede regirse por los mismos principios
vigentes para las relaciones entre los particulares, sino que a ella, deben aplicarse
principios propios y especiales, cuya existencia, en definitiva, es la que justifica la
identificación de una nueva rama jurídica llamado Derecho Administrativo.

Fue precisamente en Francia donde ese conjunto de reglas especiales para la

administración tomó forma hasta convertirse en la nueva rama del derecho,
independiente de las tradicionales. Esta consagración del derecho administrativo como
nueva rama jurídica, se ratifica en Francia con la existencia de una jurisdicción especial
encargada de resolver los litigios emanados de la aplicación de este nuevo derecho. De tal
forma que el derecho administrativo es una concepción francesa.

Derecho administrativo general comprende el estudio de los principios que rigen la

organización y funcionamiento de la administración, incluyendo las nociones básicas,
relativas a la jurisdicción administrativa y al procedimiento contencioso administrativo.

Noción Derecho Administrativo.

En términos generales, el derecho administrativo puede considerarse como el derecho de

la Administración. Sin embargo será preciso definir el término “Administración”. La
palabra administración puede entenderse desde 2 sentidos:

- Funcional: Se refiere a una actividad dirigida a manejar una entidad, una empresa
o un negocio.
- Orgánico: Hace relación a los órganos o personas que manejan la entidad, negocio
o empresa. Así se habla de órganos de representación para referirse entonces al
gerente, a la junta directiva etc.

Para efectos del Estudio del derecho administrativo, la expresión “Administración” va

dirigida a la noción de Administración Pública, actividad tendiente a obtener el beneficio
general, representado en el bien común.

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La administración debe diferenciarse de otras actividades ejercidas por el poder público
como son la actividad legislativa y la jurisdiccional. Legislar consiste en expedir
reglamentaciones generales que rigen la comunidad que conforma un Estado
determinado, en aplicación de los principios constitucionales. Administrar, es, según
Libardo, la tarea de ejecutar la ley. Por su parte la función judicial radica principalmente
en resolver controversias o litigios surgidos de la aplicación de la ley.

Administración desde el punto de vista Orgánico

Se refiere al conjunto de órganos o personas del Estado que ejercen de forma principal la
llamada función administrativa. En nuestro sistema político, de conformidad con la
división tri – partita de poder público consagrado en el artículo 113 de la CP, el ejercicio de
esta actividad, corresponde, como regla general a la Rama Ejecutiva. Evidentemente por la
dinámica estatal y política, es posible que la rama judicial también tenga algunas
funciones administrativas, o la legislativa pueda tener algunas funciones administrativas
igualmente como ocurre con el nombramiento interno de funcionarios.

Por su parte, la rama ejecutiva no SOLO ejecuta actividad o función administrativa, sino
que puede en dado caso realizar actividad legislativa como cuando el presidente de la
república expide decretos con fuerza de ley. Así que hoy en día no puede predicarse el
criterio orgánico de forma radical.

Diego Younes. El derecho administrativo es la rama del derecho público concerniente a la

administración; en otras palabras, es el conjunto de reglas jurídicas aplicables a la
administración pública. Con relación al concepto de administración pública se puede decir
que se trata de el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones
del Estado moderno y de prestar los servicios que el Estado moderno atiende.

Autonomía de Derecho Administrativo.

El tema de la autonomía del derecho administrativo puede explicarse de la siguiente

manera:

- El derecho administrativo es autónomo, ya que él puede establecer principios y

normas especiales para la administración, diferentes a los principios que rigen la
actividad de los particulares.
- En algunos casos, el derecho administrativo, con fundamento en su autonomía,
establece efectivamente principios y normas especiales para la administración
como cuando, en materia de contratos, el derecho administrativo prevé que la
ADMON pueda, ante ciertas situaciones, dar por terminado el contrato
unilateralmente, fenómeno extraño al derecho común. O en materia de

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 responsabilidad extra – contractual se crea la culpa o falla del servicio o la tesis del
daño antijurídico para fundamentar la responsabilidad del Estado de forma
diferente a como se predica de los particulares.

Concepto. Conjunto de principios y reglas jurídicas que rigen la actividad administrativa de

las entidades públicas y de las personas privadas que participan en esa actividad que son
afectadas por ella.

Principios del Derecho Administrativo

Dice Younes que constituyen una importante fuente del derecho administrativo.
Encontramos:

1. Interés General
2. Principio de la separación de poderes: Gran parte del derecho público y por ende
del administrativo, descansa sobre el principio de separación de poderes que
pretende la distribución del poder público en órganos o ramas con funciones
específicas y limitadas para cada una de ellas. Esta tesis de la separación de
poderes evoca a Hobbes, locke y Montesquieu.
3. Legalidad: La actividad de la administración debe ceñirse a un ordenamiento
jurídico rigurosamente jerarquizado. La CP establece que los funcionarios públicos
son responsables por infracción de la Constitución Política y la ley, así como por
extralimitación u omisión de sus funciones.
4. Descentralización: Se trata de distribución de funciones. Se traduce como veremos
en la descentralización administrativa territorial y por funciones.
Moralidad: A partir de este principio se crean todos los sistemas de inhabilidades,
incompatibilidades para los servidores públicos.
Para el CCA son principios rectores de la actividad administrativa la economía, la
celeridad, la eficacia, imparcialidad, publicidad (notificaciones, publicaciones),
contradicción (vía gubernativa, control judicial de actos de la administración)

Derecho Administrativo y Estado Social de Derecho

El derecho administrativo es fruto de la evolución de los pueblos y presupone pasos de

avanzada en la superación de las concepciones autoritarias y absolutistas del Estado. El
surgimiento del moderno derecho administrativo parte de la concepción del Estado de
Derecho que se caracteriza por:

Reconocimiento de derechos y libertades individuales que deben ser respetados y

garantizados por el Estado.

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 División del poder público en ramas con funciones separadas, cada una de ellas por
órbitas esencialmente independientes y sin interferencias, pero controladas
recíprocamente la una por las otras – contrapesos – No hay Estado de Derecho sin
separación de poderes. No se permite la intromisión de una rama del poder en los
asuntos exclusivos de otra. Así, por ejemplo la CP le prohíbe al congreso
inmiscuirse en asuntos privados de otras autoridades.
Establecimiento de un sistema organizado y jerárquico de normas. Las normas de
mayor jerarquía jurídica deben ser respetadas por las demás.
Nuestra CP de 1991 consagra el Estado Social de Derecho que se caracteriza
porque además del principio de la separación de poderes y del principio de
legalidad, propios de un Estado de derecho clásico, enfatiza la dignidad del ser
humano como centro del derecho, la finalidad social del Estado, la concepción
democrática y participativa en el poder. Asimismo se consagran los llamados
derechos sociales, económicos y culturales, tales como la familia, núcleo de la
sociedad, los derechos de los niños, huelga, vivienda, salud.

Francia
Recordemos que el derecho administrativo como nueva rama jurídica es una concepción
francesa. Por ser, además un derecho esencialmente jurisprudencial, su historia va a la par
con el origen y evolución de la jurisdicción contencioso – administrativa. Su origen
próximo lo encontramos en la época inmediatamente posterior a la Revolución Francesa.

La creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como organismos

asesores del jefe de poder ejecutivo implicaba que no tenían carácter jurisdiccional, sino
que hacían parte de aquél. En este sentido, en materia de conflictos administrativos se
presentaba el fenómeno de la JUSTICIA RETENIDA, en el sentido de que si bien los
organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución, el jefe del ejecutivo
“retenía” el poder de tomar propiamente esa decisión.

Esa situación fue evolucionando lentamente. En 1806 se creó dentro del Consejo de
Estado una comisión contenciosa, para separar la asesoría en materia de conflictos de
todos los demás aspectos de que conocía este organismo. Esta comisión implicó entonces
una especialización por quienes la componían. Además, el Consejo de Estado fue
adquiriendo una importancia tal, que empezó a ser visto como una institución cada día
mas respetable. Y en un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía
retenida en manos de jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien
administraba justicia era el Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las
soluciones a los conflictos que este le proponía. En otras palabras, a pesar de que

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teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica su punto de
vista se imponía.

Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que en 1872 se le reconociera
carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada. Ese carácter de
jurisdiccional, implicaba que se le reconoció como juez de la administración y no ya sólo
como un simple cuerpo asesor de ella. Y con esa “justicia delegada” trajo como
consecuencia que ya no era el ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas
corresponden al Consejo de Estado, “en nombre del pueblo”. No obstante la competencia
jurisdiccional que se le otorgó al Consejo de Estado fue de carácter especial y no general y
esto significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgará
la ley: los demás asuntos seguían sometidos a la decisión de la misma administración, bajo
el sistema de la “administración – juez”. Esto hasta 1989, en donde adquirió competencia
general de controversias contra la administración.

En 1873 se había producido el Fallo Blanco en donde se consagra expresamente el

principio consistente en que la administración debe regirse por normas especiales
diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, afirmación que
constituye la base de la existencia del derecho administrativo.

Nociones de Derecho Administrativo.

a. Con base en la Noción de poder público

En esta época se consideraba que la administración realizaba dos clases de actuaciones:

- Actividad de poder o de autoridad, que consistía en que los órganos del Estado
actuaban por medio de órdenes, prohibiciones y reglamentaciones unilaterales, es
decir, actuaciones con las cuales el Estado manifestaba una voluntad de mando. Y
esos eran actos de autoridad o de poder.
- La actividad de gestión, que consistía en aquellas actuaciones que realizaba el
Estado sin utilizar el poder de mando y que, por consiguiente, eran semejantes a
las actuaciones de los particulares. Cuando el Estado actuaba en esta forma, lo
hacía mediante los actos de gestión, como ocurría con los contratos celebrados por
el Estado.

Según lo anterior, cuando se estaba en frente de una actividad de poder debían aplicarse
a la administración principios y normas especiales, es decir el derecho Administrativo, y
los litigios que de allí resultaren serían competencia del Consejo de Estado y de los
Consejos de Prefectura y por ende cuando la administración actuaba mediante actos de
gestión, quedaba sometida al derecho común y a los jueces comunes.

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b. Con base en la Noción de Servicio Público

La noción de poder o mando ya no era el elemento esencial que permitía diferenciar

claramente la actividad administrativa de la realizada por los particulares, puesto que
empezaron a aparecer por parte del Estado, ciertas actividades técnicas cuyo objeto era
satisfacer algunas necesidades de la comunidad, como la enseñanza, la asistencia social, la
distribución de gas entre otros.

De manera tal que, gracias a algunos fallos famosos, entre ellos, el Fallo Blanco, los
estudiosos dijeron que la noción diferenciadora parte de la idea de Servicio Público,
expuesta por León Duguit. El servicio público era toda actividad de una persona u
organismo público, tendiente a satisfacer una necesidad de interés general y era, en
consecuencia, esta noción la que explicaba y justificaba la aplicación de un derecho
especial a la administración. En otras palabras se aplicaba el derecho administrativo a las
actividades de servicio público; cuando la administración realizaba actividades ajenas al
servicio público, se aplicaba el derecho común y la jurisdicción es la común.

c. Crisis de la Noción del Servicio público y nuevos criterios.

Empezaron a aparecer los llamados nuevos servicios de carácter económico, que después
fueron llamados “Servicios industriales y comerciales” que ya no se diferenciaban
claramente de las actividades llevadas a cabo por los particulares. Y asimismo cabe
destacar la participación de los particulares en la prestación del Servicio público, ya que el
Estado no podía asumir todas esas actividades, gracias a la figura de la Concesión, en
donde el Estado faculta a un particular la prestación de un servicio público, con la
posibilidad de remunerarse con los dineros de los usuarios de tales servicios.

Y todo esto trajo una crisis: como distinguir actividades del servicio público y actividades
de carácter privado. Por ello se habla de la crisis del servicio público, y ante esto se han
tratado de encontrar nuevos criterios de distinción como por ejemplo los que hablan de
gestión pública y gestión privada de la administración y otros hablan de renunciar a
encontrar esos criterios nuevos.

BREVE RESEÑA DE EVOLUCION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA

Se habla de una ADOPCION DEL MODELO FRANCES, lo que pasa es que hay años de
diferencia. En nuestro medio, la evolución del derecho administrativo se confunde con la
evolución de la jurisdicción de lo contencioso – administrativo. En Colombia la creación e
implementación del Consejo de Estado, dice Libardo, se trató de imitar el modelo francés.
Una importante diferencia entre los sistemas colombiano y francés, es que en nuestro país

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se ha podido llegar a un derecho administrativo legislado, a diferencia del francés, que es
eminentemente jurisprudencial.

El Consejo de Estado fue creado por Bolívar, como órgano consultivo del Gobierno en
1817. Fue consagrado igualmente en las Constituciones hasta la de 1857 donde
desaparece. Reaparece en 1886 con 2 funciones claramente diferenciadas: Ser cuerpo
consultivo del gobierno y ser el tribunal superior de la jurisdicción contencioso –
administrativa. Así también se dispuso en Acto legislativo de 1914. Y como en Francia,
quedo establecida la llamada Dualidad de Jurisdicciones: La común, encabezada por la CSJ
y la Contencioso Administrativa, encabezada por el Consejo de Estado, tribunales y
juzgados administrativos. Existía el Tribunal de Conflictos de competencia entre una
jurisdicción o para resolver conflictos de jurisdicción. Hoy en día eso lo resuelve el Consejo
Superior de La Judicatura.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y OTRAS RAMAS JURIDICAS.

Constitucional.

Las relaciones más estrechas del derecho administrativo se dan con el Derecho
Constitucional, pues, en primer lugar, ambos son parte del derecho Público y tienen en
común un objeto: El estudio de la administración. Se podría decir que el Derecho
Constitucional es la fuente principal del derecho administrativo, a tal punto que éste es
consecuencia de aquél.

El derecho Constitucional establece los principios fundamentales para la organización y la

actividad de la administración y el derecho administrativo los desarrolla. Por ejemplo la CP
establece que en materia de organización administrativa encontramos, entre otros, al
presidente de la República, ministros, directores DTO admo, municipios, pero es por el
derecho administrativo por el que conocemos en detalle estas autoridades y organismos.

Con el Derecho Internacional

La aplicación práctica de los acuerdos internacionales en cada uno de esos países –

firmantes de acuerdos internacionales – requiere con frecuencia la expedición de normas
internas que los desarrollen, tanto del órgano legislativo como de las autoridades
administrativas, las cuales, por regla general, son fuente de derecho administrativo.
Podría afirmarse que esas relaciones tradicionalmente han sido limitadas por el concepto
ortodoxo de soberanía.

Últimamente, las relaciones entre los Estados han venido mostrando en las últimas
décadas una evolución particularmente importante, especialmente con origen en los
asuntos económicos, que dio lugar a las llamadas Comunidades Económicas. Estas
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comunidades económicas, a su vez, han mostrado una tendencia más reciente hacia
comunidades de carácter político. (Verdaderos SupraEstados).

El caso más claro de este fenómeno es el de la Comunidad Europea – Unión europea – en

donde las relaciones no se limitan a lo económico sino también a lo administrativo y a lo
político. Creación, por ejemplo de instancias supranacionales de carácter administrativo y
judicial.

Con el Derecho Civil

La autonomía del derecho administrativo está limitada especialmente por las aplicaciones
que hace del derecho civil. En materia de responsabilidad estatal, durante casi la mitad del
siglo XX, la jurisprudencia aplicaba normas de responsabilidad civil del C.C a casos en
donde estaba involucrada la responsabilidad estatal. También encontramos relaciones con
el derecho Civil en materia de contratos, ley 80, por ejemplo el consentimiento o el
contrato de arrendamiento que pueda hacer la administración, parte de la base vista en
derecho civil.

Con el Derecho Comercial

La administración ha llegado a desarrollar actividades industriales y comerciales, vistas en

el C.Co. Las EICE Y Sociedades E.Mixta, están sometidas, por regla general y por mandato
de la ley, a las mencionadas normas comerciales, a pesar de que por ser entidades
oficiales o semioficiales se les pueda aplicar normas de derecho administrativo. En la ley
80 se establece que las entidades estatales pueden realizar todos los contratos previstos
en el derecho privado, lo cual aplica a los contratos previstos en el C.Co.

Con el Derecho Laboral

Las relaciones del Estado con sus servidores se han caracterizado por un desarrollo propio,
con normas y principios muchas veces diferentes a los manejados por el Derecho Laboral
Común, hasta que hoy en día se habla de un derecho laboral administrativo que parte
obviamente del derecho laboral ordinario o común. Por ejemplo, las prestaciones que se
le otorgan a un empleado público, son las mismas, prácticamente que se ven en el CST
pero reguladas de forma diferente.

Con el derecho Penal

La administración utiliza medios sancionatorios cuando sus funcionarios incurren en

infracciones contrarias al servicio público. Por ejemplo la suspensión de un servidor
público de su cargo y el Código Disciplinario Único es el estatuto en donde se recogen las
faltas en las que puede incurrir un servidor y las sanciones a las que se hace merecedor, si

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las comete y comparte principios con el Derecho Penal, como que la falta y la sanción
deben estar previamente definidas. Asimismo el C. Penal establece delitos contra la
Administración Pública como el peculado.

Fuentes del Derecho administrativo.

LEY. El derecho administrativo es principalmente legislado: su principal fuente es la ley.
Peri encontramos un concepto amplio de ley y NO uno restringido o formal y dentro de
esa amplitud encontramos:

- CP: Contiene las bases fundamentales del derecho administrativo. Por ejemplo
normas sobre la organización territorial, sobre Los municipios o Dtos, o las normas
sobre la organización del gobierno.
- Actos del Congreso: O leyes propiamente dichas. Pensemos en la ley 4ta de 1913-
Código de Régimen Político y Municipal – O la norma 3 de 1986 sobre régimen
departamental, reformado hoy por la ley 617 de 2000. O bien, la ley 80 de 1993
sobre contratación estatal, modificada en 2007; ley 489 de 1998 sobre
organización de la rama ejecutiva y entidades del orden nacional.
- Decretos presidente de la república: Siendo el presidente la máxima autoridad
administrativa, sus actos constituyen una de las principales y más numerosas
fuentes del derecho administrativo. Piénsese el decreto – ley 1 de 1984 y 2304 de
1989, que contienen el C.C.A, modificado parcialmente por leyes 489 de 1998 y
809 de 2003; o el decreto 1222 de 1986 sobre régimen Departamental.
- Actos de las demás autoridades administrativas: Son los llamados Actos
Administrativos, por ejemplo los actos de un ministro o un superintendente.

Las demás fuentes serán La jurisprudencia, la costumbre – que no aplica en Derecho

Administrativo – y la doctrina con un alcance muy limitado.

LA ADMINISTRACIÓN
Esta primera parte podría denominarse la PARTE ESTATICA del derecho administrativo, ya
que se refiere a los diferentes elementos que integran la administración. Los elementos
que componen la administración son, de una parte, un conjunto de organismos que nos
llevan a la Organización Administrativa y por otro, el conjunto de empleados y de bienes,
que son los medios con los cuales, esos organismos actúan.

Organización Administrativa

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Personas en el Derecho Administrativo. Personas Jurídicas públicas en Colombia

Dentro de la Administración y en sus relaciones econtramos tanto personas naturales

como jurídicas. Por ejemplo los empleados públicos de la administración son personas
naturales que trabajan para una persona jurídica de derecho Público. Son personas de
derecho público aquellas de creación u origen Estatal, creadas para favorecer la
prestación de un servicio público, cuyo capital es público, al menos en su mayoría y a las
cuales por regla general se les aplican leyes de derecho Público y por excepción a algunas
se les aplica la ley común.

Las personas jurídicas de orden público que se prevén dentro de la Organización

Administrativa son:

- La nación; los Dtos; Los municipios; Los distritos; Las asociaciones de Municipios;
Áreas metropolitanas; Las Superintendencias; Establecimientos públicos; U.A.E;
EICE Y Soc. E. Mixta; Sociedades públicas; Banco de la República; CNTV; Entes
Universitarios Autónomos, Corporaciones autónomas regionales; E.S.E’s; Empresas
Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios.

De otra parte la CP establece que existe la posibilidad de que en el futuro existan

igualmente las regiones, provincias y territorios indígenas. Y además hay que tener en
cuenta que en virtud de la ley 80 se reconoce la capacidad a todas las entidades estatales,
para contratar que ya enunciamos y permite además que algunas corporaciones como el
Congreso, el Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General, Contraloría y
Procuraduría; Ministerios y Dtos Admos.

Autoridades Locales y Autoridades Nacionales

Se trata del asunto del manejo de poder y las diferentes funciones públicas también
depende de la división territorial. Esto es, si el poder se concentra exclusivamente en
manos del Estado o, si por el contrario, se distribuye entre él y las diversas comunidades
que se radican dentro del territorio nacional. Es común que el territorio Estatal se divida
entre diversas comunidades o regiones que es en sí la división territorial. Y hay que dividir
el territorio puesto que es imposible que desde el centro del país se puedan resolver
todos los problemas que aquejan a una nación; Y la otra razón es de tinte política por
medio de la cual se le da autonomía administrativa o legislativa, en algunos casos, a las
llamadas autoridades locales, que, por lo general, se concretan en la Gobernación.

La existencia o no de las mencionadas divisiones del territorio estatal y de las

correspondientes autoridades con poder nacional o local dan lugar a diferentes modelos
de organización estatal, según que las relaciones entre las divisiones territoriales y

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estatales sean de mayor o menor dependencia o de mayor o menor autonomía. Y las
clases de Estado que resultan de tales divisiones son el Estado Federal y el Estado
Unitario. También se habla de los llamados Estados Regionales como el español y el
Italiano y el profesor Vidal Perdomo habla de que el Estado regional es un intermedio
entre el Unitario y el Federal en donde las competencias decisorias y de administración
dependen de la materia de que se trate. Así, hay competencias regionales en donde el
Estado debe dar parámetros generales y lineamientos y la región los desarrollará.}

EL ESTADO UNITARIO: Es el que sólo posee un centro de impulsión política y

gubernamental. El poder público, en la totalidad de sus atributos y funciones cuenta en él
con un único titular, que es la persona jurídica Estado. Todos los individuos colocados bajo
su soberanía obedecen a una misma y única autoridad, viven bajo el mismo régimen
constitucional y están regidos por las mismas leyes. Colombia es ejemplo de Estado
Unitario en donde se presenta la descentralización según la propia CP de 1991. En la
práctica será casi imposible que se presente un Estado Unitario como teóricamente se
propone por la aparición de las necesidades locales y grandes extensiones geográficas del
Estado. Para Libardo, Estado Unitario es aquél en donde existen autoridades centrales
muy fuertes, frente a unas autoridades locales con limitada autonomía: la mayoría de
funciones públicas se llevan a cabo por la persona jurídica Estado.

EL ESTADO FEDERAL: Se trata de una verdadera asociación de Estados sometidos en parte

a un poder único y que, en parte, conservan su independencia. Es el caso de USA, de
México o Brasil. Colombia también vivió en el siglo XIX bajo un esquema federal en
algunos periodos. Desde el punto de vista internacional, el Estado Federal constituye una
unidad, una única persona de derecho internacional; Desde el punto de vista interno
existe una pluralidad política enmarcada por la existencia de los llamados Estados
Federados; El Estado federal ejerce función legislativa, judicial y administrativa en la
mayoría de materias puesto que existe una única C.P y órganos nacionales, aunque
también es posible que se le otorgue poder constituyente a cada Estado.

En Colombia existe la formula centralización política y descentralización administrativa

que implica que las funciones políticas siguen en cabeza de nivel central manifestadas por
la centralización constituyente, legislativa y judicial. Todo lo legal se maneja desde la
capital puesto que los Concejos y Asambleas son autoridades de tipo administrativo.

A partir de lo anterior pueden nombrarse algunos matices para concretar las relaciones
que pueden existir entre autoridades centrales y locales dentro de un Estado Unitario. Se
traen conceptos como la centralización, desconcentración, descentralización
administrativa y los controles.

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Centralización. Fenómeno jurídico – político que consiste en que todas las tareas y
funciones públicas se radican en la persona jurídica Estado. Hay monopolio estatal de las
funciones públicas. A partir de ello se puede decir que el Estado es la única persona
jurídica pública y no se les reconoce personería jurídica a las divisiones territoriales, las
cuales se consideran simples circunscripciones. Realmente no hay autoridades locales,
porque lo que existen son circunscripciones subordinadas al poder central que ejecutan
órdenes.

Es difícil encontrar aplicación práctica al sistema de la centralización. A través de la

historia, el Municipio es la fuente de la búsqueda de autonomía local, por aquello de las
necesidades locales etc. Se aplicará la centralización en los Estados minúsculos como San
Marino etc.

Desconcentración. Primera limitación que encontramos a la centralización. Esta dada en

la ley 489 de 1998 que señala que se radican competencias y funciones en dependencias
ubicadas por fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, SIN
perjuicio de las potestades de instrucción, dirección y jerarquía que ejercen los jefes
superiores de la administración. Se trata entonces de que las funciones siguen
concentradas por entes centrales pero algunas de esas funciones son ejercidas por
agentes de aquellas, que se desplazan físicamente a las diversas partes del territorio, dada
la imposibilidad de ejecutarlas desde la capital. Es el caso en que el Estado, a través del
Ministerio de Defensa, establece una brigada militar en una región del país. Hay un
desplazamiento físico a una región pero la dirección la sigue teniendo el Ministerio a nivel
central. Es lo mismo que un establecimiento crea seccionales o regionales.

No obstante, también se habla al lado de la desconcentración territorial, de la llamada

desconcentración funcional que consiste en otorgar funciones de parte de autoridades
superiores a las inferiores sin que exista necesariamente un desplazamiento físico, esto es,
que las competencias siguen siendo ejecutadas desde el nivel central. Al presidente, como
suprema autoridad administrativa, le correspondería hacer toda tarea administrativa,
pero por su complejidad y especialidad las pone en cabeza de sus ministros de despacho.

La delegación. Se trata de otro medio para atenuar la concentración, ya que de todas

formas el nivel central sigue conservando el monopolio del poder. La desconcentración
NO implica delegación. Ésta implica en la transferencia del ejercicio de funciones a sus
colaboradores con funciones afines o complementarias. Mediante la delegación el
funcionario titular de la función, traslada su ejercicio a otra autoridad, para que ésta la
ejerza, PERO, a nombre de aquél titular. Entre las principales reglas que rigen la
delegación encontramos:

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 - El acto de delegación siempre será por escrito y en él se determinará la autoridad
delegataria y las funciones o asuntos específicos objeto de ella;
- El presidente de la República, Ministros, y directores de Dto Administrativo
deberán informarse, en todo momento, sobre el desarrollo de las delegaciones
que hayan otorgado, e impartir órdenes e instrucciones relacionadas con las tareas
delegadas.
- No se pueden dar en delegación la facultad de expedir reglamentos de orden
general; las funciones que han sido delegadas; o las que la CP o la ley declare
indelegables;
- La delegación implica la facultad de que el delegante reasuma y revise las tareas
delegadas. En materia de contratación estatal, el acto de la firma expresamente
delegada No exime de responsabilidad civil o penal al agente delegante.

La descentralización. Desde un concepto muy general la descentralización implica la

facultad de otorgar a las entidades públicas diferentes al Estado, la posibilidad de auto
gobernarse, mediante radicación de funciones. El máximo grado de descentralización se
confunde con el modelo de Estado Federal que ya vimos. Aquí estudiamos la llamada
descentralización administrativa propia del Estado Unitario. Existen algunas clases de
descentralización dentro de ese marco administrativo:

- ADMINISTRATIVA PROPIAMENTE DICHA: Consiste en el otorgamiento de

competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes al Estado,
para que las ejerzan a su propio nombre y bajo su responsabilidad. Aquí hay poder
decisorio, lo cual es una diferencia con la desconcentración que sigue unas
ordenes especificas de nivel central, en donde quien ejecuta la tarea es un agente
de ese nivel.
- TERRITORIAL: Es el otorgamiento de funciones y competencias administrativas a
las colectividades regionales o locales, para que las ejerzan a su propio nombre y
bajo su propia responsabilidad. En Colombia, esta clase de descentralización se
manifiesta a través de los Municipios, Dtos, Distritos, etc. Son las llamadas
entidades territoriales basada en la capacidad de los entes locales de resolver sus
propios asuntos a nivel administrativo. Y es manifestación de la democracia.

Se requieren algunos elementos para hablar de descentralización territorial como

son los de NECESIDADES LOCALES; PERSONERÍA JURÍDICA; AUTONOMIA
PRESPUESTAL Y FINANCIERA; AUTORIDADES LOCALES; CONTROL DE TUTELA POR
PARTE DEL NIVEL CENTRAL.

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 - POR SERVICIOS: Otorgamiento de competencias o funciones de la administración a
entidades que se crean para ejercer una actividad especializada. Esto se da a través
de los establecimientos públicos, EICE, superintendencias y U.A.E con personería
jurídica entre otras personas, las cuales denomina entidades descentralizadas por
servicios o funciones. Responde a exigencias técnicas para ejecutar una labor que
la hará la entidad preparada para ello. Igualmente se les reconoce personería
jurídica; autonomía financiera y presupuestal, autonomía adminsitrativa;
autoridades propias aunque esto no se cumple porque generalmente esas
autoridades provienen directamente del nivel central y el llamado Control de
tutela del poder central.
- POR COLABORACIÓN: Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones de
la administración a particulares para que las ejerzan a nombre de aquella. En
Colombia es el caso de las cámaras de Comercio, actividad notarial etc. El C.C.A
señala que sus normas se aplican a las personas privadas cuando ejecuten
funciones de carácter público. El artículo 123 de la CP establece que la ley
determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Igual ocurre con los
servicios públicos domiciliarios a cargo del estado pero que pueden ser prestados
por las personas privadas bajo la coordinación y control de aquél. La ley señala que
para que pueda darse este tipo de descentralización se requiere acto
administrativo y convenio aprobado por el presidente o por el respectivo ministro.

Controles en los sistemas de centralización y descentralización. En materia de der.

Administrativo el control existente en el caso de la desconcentración es el llamado control
jerárquico; y en el caso de la descentralización se trata del llamado Control de Tutela. El
llamado control jerárquico parte de la existencia de una relación de subordinación. Ese
control jerárquico encuentra algunas modalidades tales como:

- Control sobre la persona del funcionario: Por ejemplo es el poder de designación o

retiro del servicio. Por ejemplo un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Esto sin perjuicio de las normas sobre carrera administrativa.
- Control sobre los actos del Funcionario: Facultad de revocar o reformar los actos
emitidos por algún funcionario, bien sea por medio de la vía gubernativa o por
medio de la llamada revocatoria directa.

Cuando hablamos del llamado control de tutela, éste está generalmente en manos del
congreso y del gobierno. El primero mediante la regulación legal de las actividades que
son objeto de la descentralización hacia las entidades territoriales. El segundo por medio
del poder reglamentario respecto de esa misma regulación legal. Sobre las entidades

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descentralizadas por servicios, se dice que ese control de tutela está a cargo del Ministro,
Director de DTo Admo a los cuales se halle adscrita la respectiva entidad.

Ese control de tutela también contempla algunas modalidades, como por ejemplo:

- Control sobre las personas de los funcionarios: Es el caso de los gobernadores que
pueden ser suspendidos o retirados por orden del presidente de la república, en
los casos expresamente dados por la ley. Igual ocurre con el alcalde por parte del
gobernador o del presidente de la república. Asimismo, por ejemplo el gerente de
un establecimiento público nacional es un empleado público de libre
nombramiento y remoción por parte del gobierno.
- También hay un control sobre las actividades realizadas en virtud de la
descentralización. Por ejemplo cuando el gobernador puede objetar un proyecto
de ordenanza o acuerdo cuando lo consideren ilegal o inconveniente; o cuando el
gobernador puede pasar al tribunal de lo contencioso administrativo
correspondiente, los acuerdos municipales aprobados y sancionados, cuando los
considere ilegales; Asimismo otra especie de control de tutela bajo este tipo es el
hecho de que el ministro o director de Dto Admo es el presidente de la junta
directiva de X entidad adscrita.
- El llamado control presupuestal que es ejercido por el Minsiterio de Hacienda
cuando elabora y ejecuta los respectivos presupuestos de rentas y gastos de las
entidades mencionadas.

LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL

Función Congreso de la república. Dice la CP que es función del congreso determinar la

estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras
entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; asimismo
crear o autorizar la constitución de EICE y S.E.M

De la estructura del Estado. CP

El presidente de la República es jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad

administrativa. El gobierno nacional está formado por el presidente de la república, los
ministros del despacho y los directores de Dto administrativo.

El presidente y el ministro o director de Dto Admo correspondientes, en cada negocio

particular, constituyen el Gobierno. / Ningún acto del presidente, excepto el de
nombramiento y remoción de ministros y directores de Dto admo y aquellos expedidos en
su calidad de jefe de Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza

15
alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o
director respectivo, quienes por el mismo hecho, se hacen responsables.

Las GOBERNACIONES, ALCALDIAS, así como las SUPERINTENDENCIAS, los establecimientos

públicos, EICE, forman parte de la rama ejecutiva.

La organización actual de la administración pública está prevista y regulada en la ley 489

de 1998.

Integración Rama Ejecutiva a Nivel Nacional:

A. Nivel Central:
- PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
- VICEPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
- CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEMÁS ORGANISMOS
CONSULTIVOS O DE COORDINACION
- MINISTERIOS
- DTOS ADMINISTRATIVOS
- SUPERINTENDENCIAS SIN PERSONERIA JURIDICA
- U.A.E SIN PERSONERIA JURIDICA
B. Nivel Descentralizado Nacional:
- ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS
- EICE
- SUPERINTENDENCIAS CON PERSONERIA JURIDICA
- U.A.E CON PERSONERIA JURIDICA
- EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
- SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA.

Pero la ley 489 trae además un concepto: INTEGRACION DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

y señala que está integrada por los organismos que componen la rama ejecutiva de poder
público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de
manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones
administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano, por lo que se
adopta la expresión RAMA ADMINISTRATIVA.

Según la ley 489 de 1998 así está conformada la Administración Pública:

A. ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL

A.1 Organismos principales:

- PRESIDENCIA; MINISTERIOS; DTOS ADMINISTRATIVOS;

16
A.2 Organismos Adscritos:

- SUPERINTENDENCIAS, ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS, U.A.E

A.3 Organismos Vinculados:

- EICE, SOC.EC.MIXTA

A.4 Organismos sometidos a un régimen especial de origen constitucional:

-BANREP, ENTES UNIVERSITARIOS AUTONOMOS, CORPORACIONES AUTONOMAS

REGIONALES, CNTV

B. ADMINISTRACION PÚBLICA TERRITORIAL

B.1 Organismos principales:

-ALCALDIA, GOBERNACIONES, SECRETARIAS DE DESPACHO, DTOS ADMINISTRATIVOS,

B.2 Organismos adscritos:

- Los que la ley u acto administrativo les conceda tal calidad por ejemplo un
establecimiento público del orden local.

B.3 Organismos Vinculados:

-Lo mismo que los adscritos.

B.4 Las asambleas departamentales y concejos distritales y municipales son corporaciones

administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señala la CP y la
ley.

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. La presidencia está conformada por el conjunto de

servicios auxiliares del presidente y su régimen es el de un Dto Administrativo, cuyo
estatuto orgánico está contenido en el decreto 2719 de 2000, modificado en 2003. La
presidencia esta, entonces conformada por el Despacho del Presidente, despacho del
Vicepresidente, del Director del Dto Administrativo y Sub director y algunos órganos de
asesoría y coordinación.

El sistema político colombiano se caracteriza por una fuerte preeminencia del poder
ejecutivo. Es un régimen presidencialista. El presidente de la república es la máxima
autoridad administrativa, siendo a su vez jefe de Estado y jefe de Gobierno. En un sistema
presidencialista como el nuestro hay una concentración de funciones de jefe de Estado y

17
jefe de Gobierno en la persona del presidente de la república, funciones que en sistemas
parlamentarios se han desligado entre las figuras del monarca y del primer ministro. Entre
las competencias dadas al presidente de la república encontramos:

- Nombrar y separar libremente a los Ministros de Despacho y directores de Dto

Administrativo
- Dirigir relaciones internacionales, nombrando agentes diplomáticos, celebrar
contratos o tratados internacionales
- Dirigir la fuerza pública como comandante de las fuerzas armadas
- Sancionar las leyes
- Ejercer la potestad reglamentaria, mediante decretos y resoluciones
- Nombrar directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales
- CREAR, FUSIONAR O SUPRIMIR los empleos que demande la administración
central, señalar funciones y escalas de remuneración
- SUPRIMIR O FUSIONAR entidades u organismos administrativos de conformidad
con la ley (OJO: NO CREAR)
- Modificar estructuras de Ministerios, Dtos Admos, y demás entes de la
administración de conformidad con la ley.
- Ejercer inspección y vigilancia en la prestación de los servicios públicos
- Organizar el Crédito público.

Par Vidal Perdomo las funciones administrativas del presidente pueden ordenarse de la
siguiente manera:

- Ejecutar la ley: Por medio de la promulgación y velar por su estricta aplicación y

por medio de la llamada potestad reglamentaria. Es la facultad de expedir
reglamentos
- Conservación del Orden público: Es el llamado PODER DE POLICIA
- Nombramiento de funcionarios: Por ejemplo un director de un Dto Admo, o un
gerente de establecimiento público.
- Funciones de Inspección y Vigilancia

No olvidar además que el presidente tiene funciones con el legislativo y judicial que las
estudiaremos en Constitucional.

VICEPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

Se crea en 1991 la figura del Vicepresidente elegido por voto popular el mismo día en la
fórmula con el presidente. El presidente puede confiar misiones o encargos especiales y

18
designarlo en cualquier cargo de la rama ejecutiva. La vicepresidencia está conformada
por el conjunto de servicios especiales que dicte el presidente.

La situación jurídica del vicepresidente no se encuentra claramente definida, así como

tampoco la de la propia Vicepresidencia. La ley 489 no la regula, ni la nombra dentro de
los organismos principales, ni vinculados, ni adscritos y solo se refiere a ella. Hoy en día se
tiene que el vicepresidente es parte de la estructura del Dto Administrativo de la
presidencia de la república.

MINISTERIOS

La ley no define el concepto de Ministerio. Pero se puede decir que los Ministerios son
aquellos organismos de la administración nacional central que siguen en importancia a la
presidencia de la república y que están encargados de dirigir y coordinar un conjunto de
servicios públicos. Según el artículo 206 de la CP, el número, nomenclatura y precedencia
de los Ministerios está definido por la ley. Hoy tenemos 13 Ministerios según ley de 2002:

- Ministerio del Interior y de Justicia

- Ministerio de Relaciones Exteriores
- Ministerio de Hacienda y Crédito Publico
- Ministerio de Defensa Nacional
- Ministerio de Agricultura
- Ministerio de la Protección Social
- Ministerio de Minas y energía..

El orden de precedencia de la enumeración de los Ministerios anteriormente citados

implica un efecto meramente protocolario en la presentación de los Ministros en los actos
oficiales; en ese mismo orden se firman los decretos del gobierno y en ese mismo orden
se determina el ministro que ha de reemplazar al presidente de la república en cuando se
traslada al extranjero en razón de su cargo, en donde se le conoce como ministro
delegatario y deberá pertenecer al mismo partido o movimiento político al que pertenezca
el presidente.

ORGANIZACIÓN. No existe norma que consagre la organización interna del Ministerio sino
que hay enunciaciones de reglas muy generales. Señala la ley 489 que la dirección de los
Ministerios está en cabeza de los Ministros, en directa colaboración con su viceministro o
viceministros. La misma ley habla de nomenclatura y jerarquía de las Unidades
Ministeriales, por lo que son parte de la estructura y habla de un acto de creación y de
determinación de la estructura.

19
FUNCIONES. Las funciones de los ministerios provienen de varias fuentes y están
distribuidas entre las dependencias y autoridades que lo componen. Recuérdese la
máxima de que NO PUEDE EXISTIR EMPLEO PUBLICO SIN FUNCIONES EXPRESADAS EN LA
LEY. Asimismo cada entidad, recuérdese, debe expedir un manual específico de funciones
para los empleados públicos que laboran en ella. Las funciones del Ministerio pueden ser
tanto generales como particulares.

Generales: Aquellas comunes para todos los ministerios:

- Preparar los proyectos de ley de su ramo

- Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en
ejercicio de las atribuciones que corresponden al presidente de la república como
suprema autoridad administrativa
- Participar en la formulación de políticas del gobierno que se relacionen con el
ramo
- Impulsar planes de desconcentración y delegación dentro del respectivo ramo
- Velar por la conformación del respectivo Sistema sectorial de información y hacer
seguimientos.

Particulares: A ministerios en concretos. Según el ramo de su actividad como por ejemplo

la distribución de los negocios entre las diferentes dependencias o ministerios.

Ministros. La CP establece que los Ministros son los jefes de la administración en su

respectiva dependencia y que, bajo la dirección del presidente de la república, les
corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad
administrativa y ejecutar la ley. Los ministros tienen funciones políticas y administrativas.
Las primeras tienen que ver con el Congreso y puede ser por ejemplo la de representar al
gobierno frente al Congreso, atender las citaciones que les hagan las respectivas cámaras
y presentar informes al congreso sobre los negocios de su ramo, al comienzo de cada
legislatura.

Entre las funciones administrativas, decimos que son aquellas que corresponden a los
ministerios como colaboradores del presidente y como jefes superiores de cada uno de los
sectores administrativos que están confiados a sus ministerios. Esas funciones pueden ser
igualmente generales y especificas. Entre las funciones administrativas del Ministro
encontramos una clasificación de Jaime Perdomo:

- Dirigir al Ministerio. Tomar decisiones inherentes a las funciones del ministerio

- Colaboración con el ejercicio de la potestad reglamentaria
- Ejercer el poder jerárquico al interior del ministerio

20
 - Ejercer el control de tutela en el sector administrativo correspondiente respecto a
las entidades descentralizadas vinculadas o adscritas a él.

LOS DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

Fueron creados en 1945, como resultado de una preocupación existente en ese momento
que buscaba tecnificar algunos servicios especiales y separarlos un poco del ambiente
político propio de los Ministerios. Podemos decir que los Dtos admos son organismos de la
administración nacional central, que se encuentran en la misma jerarquía de los
Ministerios, pero más técnicos o especializados que éstos, de tal forma que están
encargados de dirigir, coordinar y ejecutar un servicio público. Tienen a su cargo, como los
Ministerios, la formulación y adopción de políticas, planes generales, programas y
proyectos del sector administrativo que dirigen. A pesar de que su jerarquía dentro de la
organización de la rama ejecutiva es la misma de los Ministerios, en la práctica, puede
decirse que siguen en importancia a éstos. Encontramos los siguientes Dtos Admos:

- DTO ADMO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA

- DTO NACIONAL DE PLANEACION
- DAS
- DANE

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES. Sobre la estructura de estos entes, la ley solo se limita a

decir que están presididos por un director y un subdiretor y que existen comités o
unidades internas como ocurre con los Ministerios y Ministros y Viceministros en cuanto a
sus funciones. Además la ley señala que lo demás correspondiente a la estructura de los
Dtos, hay que mirar el acto de creación del mismo. En cuanto a las funciones, vale decir lo
mismo que se dijo sobre los Ministerios.

Con relación a los Directores de Dto se puede decir, como se dijo de los Ministerios, que
estos directores son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y que,
bajo la dirección del presidente de la república, les corresponde formular las políticas
atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. Sin embargo
los directores de Dto no presentan proyectos de ley y No son citados a sala plena del
senado sino a las comisiones, lo cual es otra diferencia con los ministros.

ORGANISMOS ADSCRITOS:

SUPERINTENDENCIAS.

Son organismos creados por la ley y que, dentro de los límites de la autonomía
administrativa y financiera, cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la
ley o mediante delegación que haga el presidente de la república. Según el artículo 38 de
21
la ley 489 de 1998, las superintendencias pueden o no tener personería jurídica y de eso
depende si pertenecen al sector central o descentralizado de la administración nacional.
Cuando pertenece al sector descentralizado su funcionamiento y organización se regirá
por las normas creadoras y en lo no previsto en ellas, se sujeta a lo dispuesto a los
establecimientos públicos.

Según lo establecido por la ley 489 la dirección de las superintendencias está a cargo de
un superintendente. Respecto de las demás dependencias, la ley guarda silencio, por lo
que cada ley de creación o reestructuración definirá este punto. Igualmente lo general es
que haya dependencias regionales para mejorar la prestación del servicio, por medio de la
figura de la desconcentración.

Funciones. No se consagran funciones para las superintendencias en general. Recuérdese

que esas funciones están especificadas en el acto de creación pero tienen que ver con la
inspección y vigilancia de alguna actividad. Hay funciones que el presidente delega a la
superintendencias como ocurre con la actividad bancaria y financiera ejercida por Super
Financiera sobre el sector financiero. O la función que la CP le otorga al presidente
relacionadas con patentes y licencias la cual se encomienda a SUPERINDUSTRIA Y
COMERCIO.

LOS ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS

Junto con las superintendencias y UAE, hacen parte de los organismos adscritos. Los
establecimientos hacen parte del sector descentralizado de la administración, al gozar de
personería jurídica y recuérdese que hacen parte de la descentralización por servicios.
Existe un buen grupo de establecimientos públicos en Colombia, y podemos mencionar
por ejemplo INCODER, INPEC, SENA, ICBF.

La noción de establecimiento público es de creación eminentemente jurisprudencial. En

Colombia en 1968, la figura adquiere carácter legal y la ley 489 le otorga un concepto
positivo y elementos claros. Esta noción aparece en Francia a partir del concepto del
servicio público. Cuando entra en crisis esta noción, se hablo en Francia de
establecimientos públicos de carácter administrativo o de carácter comercial o industrial.
Aquí en Colombia se separo la noción de las llamadas EICE.

Según la ley de 1998, son organismos encargados de atender funciones de tipo

administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público
que reúnen determinadas características:

- Personería Jurídica
- Autonomía Administrativa y Financiera

22
 - Patrimonio Independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes,
producto de impuestos, rentas contractuales, tasas o contribuciones
- Creación o AUTORIZACION legal: Norma dictada por el Congreso o por el
presidente de la república cuando una ley así lo habilita, decreto ley.

Se crea el establecimiento público para permitir que personas jurídicas diferentes del
Estado ejerzan de manera más técnica y especializada algunas de las funciones propias de
aquel. La creación de de un establecimiento implica el traslado de funciones que el Estado
venía desempeñando a la nueva entidad que se crea para tal efecto. Esas funciones son
verdaderos servicios públicos que se prestan sin ánimo de lucro.

Hay autonomía administrativa, lo que significa que la entidad tiene la facultad de

gobernarse por si misma. Es una condición necesaria para que se verifique el fenómeno de
la descentralización y busca una mayor agilidad y tecnificación en la prestación del
servicio, al poner su gestión en manos de personas expertas y vinculadas con la respectiva
actividad.

Con los actos de creación o reorganización de cada establecimiento público – actos de

carácter legal – se establecen las normas básicas de funcionamiento, especialmente en lo
relacionado con las funciones que va a desempeñar y con las principales autoridades que
van a dirigirlo. Con fundamento en este acto de creación legal, el establecimiento público,
por medio de su junta directiva dicta sus propios estatutos que desarrollan los
lineamientos señalados en la ley de creación. Autonomía, obviamente no absoluta puesto
que el poder central establece las normas de creación y reorganización y todos los
miembros directivos de los establecimientos deben obrar consultando la política
gubernamental del respectivo sector, según ley 489 de 1998.

Por otra parte los establecimientos gozan de iniciativa para establecer su propia planta de
personal, a través de sus estatutos, y sus posibles modificaciones. No obstante, esta
facultad de establecer planta de personal debe ceñirse a lo dispuesto por el gobierno
sobre nomenclatura de cargos y escalas salariales que establece la ley para todo empleado
nacional.

Aplicación de Derecho Público: Tratándose de entidades que hacen parte de la

administración nacional, que desempeñan funciones propias del Estado y que manejan
íntegramente dineros públicos, su régimen jurídico es, por regla general, el de derecho
público. Los actos que expiden los establecimientos públicos, por ende, son actos
administrativos, sujetos al procedimiento de vía gubernativa y demandables ante la
jurisdicción contenciosa, así como los contratos que los establecimientos celebren. Y su
personal, tiene la calidad de ser empleados públicos, salvo las personas que presten sus

23
servicios en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas que tienen calidad
de trabajadores oficiales, vinculados por contrato de trabajo.

En cuanto a la organización del establecimiento público la ley 489 establece sólo

lineamientos de su dirección, compuesto por una junta directiva y un director o un
gerente. Recuérdese que el presidente de la junta directiva es el ministro o director de Dto
Administrativo de tutela, al cual el organismo está vinculado. Por su parte el gerente o
director es un agente del presidente de la república, por lo cual adquiere la calidad de ser
un funcionario público de libre nombramiento y remoción. El gerente por ejemplo,
celebrará a nombre de la entidad los actos y contratos necesarios para el cumplimento de
los objetivos de la entidad y rendirá informes periódicos al presidente de su gestión.

También prevé la ley 489 que los establecimientos públicos pueden organizar seccionales
o regionales, siempre y cuando que las funciones correspondientes no están asignadas a
las entidades del orden territorial. Es una manifestación del fenómeno de la
desconcentración.

UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES U.A.E

Se trata de organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera

que ella les señale, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar
programas propios de un ministerio o un Dto Administrativo. Como ocurre con las
superintendencias, las UAE pueden tener o no personería jurídica. Si la poseen serán
entidades del sector descentralizado sujetas a la ley de creación y en lo no previsto en ella,
sometidos al régimen de establecimientos públicos. Así por ejemplo la DIAN tiene
personería jurídica, así como Dirección Nacional de Estupefacientes, adscrita al ministerio
del Interior y de justicia. La ley 489 no establece funciones generales de las U.A.E por lo
que eso lo deberá desarrollar la ley de creación.

CONSEJOS Y COMISIONES

Se habla de CONSEJOS SUPERIORES DE LA ADMON, que son organismos que la ley 489
nombra como parte del sector central de la rama ejecutiva pero no los desarrolla
posteriormente. En 1968 se hablaba de los Consejos Superiores que existían al interior de
algunos ministerios, de naturaleza consultiva, encargado de asesorar al ministro en la
formulación, coordinación y ejecución de la política y planes de acción. Según la norma
vigente en 1968 con los consejos se buscaba una cooperación a nivel nacional del sector
público y el sector privado. Organismos que preside el respectivo ministro del ramo y
pueden formar parte de ellos el respectivo viceministro, secretario general y
representantes del sector privado. Son ejemplos de estos Consejos, el CONFIS, del

24
ministerio de Hacienda, o el Consejo Superior del Subsidio Familia o el CONPES, presidido
directamente por el presidente de la república.

Comisión Intersectorial. La ley 489 establece que el Gobierno Nacional puede crear
comisiones intersectoriales para la coordinación y orientación superior de la ejecución de
ciertas funciones y servicios públicos, cuando por mandato legal o en razón de sus
características, estén a cargo de 2 o más ministerios, Dtos Administrativos o entidades
descentralizadas.

Consejo de Ministros. Conformado por todos los ministros de despacho y convocado por
el presidente de la república, aunque por citación expresa también pueden acudir los
directores de Dto Administrativo. Tiene funciones asesoras y consultivas y el presidente
señalara las normas de funcionamiento respectivo.

ORGANISMOS VINCULADOS

Se hace referencia a las EICE y Sociedades de economía mixta. Se dicen vinculados por el
hecho de gozar de mayor autonomía, frente al poder central, con respecto a los
organismos adscritos.

EICE

Se trata de organismos creados por ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades
de naturaleza comercial o industrial o de gestión económica, conforme a las reglas de
derecho privado, salvo excepciones. Entre sus características importantes encontramos:

- Personería jurídica
- Autonomía Financiera y Administrativa
- Capital independiente, constituidos por bienes o fondos comunes públicos,
productos de estos, tasas que cobren por prestar un servicio.

Entre las EICE, podemos citar ETESA, INDUMIL, FONDO NACIONAL DEL AHORRO.

A diferencia de lo que ocurre con los establecimientos públicos, las EICE cumplen
funciones NO propias del Estado sino propias de los particulares, por lo que estas
actividades ejercidas por estos organismos tienen una finalidad lucrativa a favor de la
EICE. Excepcionalmente, la ley de creación de estas entidades puede conferirles funciones
de tipo administrativo.

Como desarrollo de la autonomía que se les otorga a estas entidades, debe decirse que
pueden dictar su propia planta de personal pero éstas no están sujetas a las normas
generales sobre nomenclatura, clasificación y remuneración existentes para las otras

25
entidades nacionales. Es la propia EICE la que tiene la facultad de designar y remover a sus
propios empleados, SALVO el gerente que es un funcionario de libre nombramiento y
remoción por parte del presidente de la república.

Al haber utilidades, rendimientos de las tasas por los servicios que prestan, y al existir
mayor capital en estos entes, poseen una mayor autonomía con relación a los
establecimientos públicos. Algunas de las EICE están sujetas a un control por parte de la
Super financiera en relación con sus funciones.

Aplicación derecho privado. La aplicación de este régimen jurídico se explica por el

ejercicio de actividades propias de los particulares. Principalmente el Código de Comercio
y a su personal se les aplica las normas laborales comunes – ley 6ta de 1945, CST – y las
controversias laborales que se presenten serán de conocimiento de la jurisdicción
ordinaria.

No obstante por excepción se dará aplicación al régimen de derecho público, como

cuando la ley les establece funciones de carácter administrativo. Y en materia laboral,
quienes ejerzan labores de dirección o manejo, según los estatutos de la EICE tienen la
calidad de ser empleados públicos. En cuanto a los contratos celebrados por estos entes
se sujetan en principio a las normas generales de la contratación estatal.

COMPOSICIÓN. Según la ley de 1998, la dirección y administración de las EICE está a cargo
de una junta directiva y de un gerente o presidente.

SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA

Organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales

con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial y comercial conforme a las reglas de derecho privado, SALVO excepciones
legales. Esto implica, aplicación de régimen privado y competencia de la jurisdicción
contenciosa.

Anteriormente la ley 489 establecía que solo eran S.E.M aquellas cuyo aporte público no
fuera inferior al 50% del K efectivamente suscrito y pagado. Como ejemplo de S.E.M
encontramos La Previsora S.A o el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.

Los elementos que caracterizan a este ente son:

- Autorización legal y creación Contractual. Se requiere la celebración de un

contrato de sociedad por parte del Estado y los inversores privados. Contrato al
que se le aplica el código de comercio.

26
 - Funciones industriales y comerciales. En principio se asemejan en esto a una EICE
pero al existir varios socios, habrá reparto de utilidades o pérdidas, lo que no se
presenta en aquellas en donde el Estado es el único dueño. De forma excepcional
pueden ejercer funciones de tipo administrativo.
- Personería jurídica: Recuérdese la regla que señala que la sociedad, una vez
constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta a la de los socios
individualmente considerados.
- Autonomía administrativa: En la S.E.M se presenta una mayor autonomía respecto
del poder central que en las EICE. A menor participación del Estado en la sociedad,
mayor será la autonomía frente al control. Con base en la norma legal que autoriza
la creación, los socios expiden los estatutos que estarán contenidos en el contrato
social mediante el cual se le da realmente vida a la sociedad.

En cuanto los aportes que integran el K de la S.E.M, pueden ser los clásicos de dinero y en
especie. Mas sin embargo, tratándose de los aportes públicos, estos pueden ser muy
variados, y pueden ser ventajas financieras o fiscales, garantías de las obligaciones de la
sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita.

En cuanto a la representación de las acciones que posean las entidades públicas o la

nación en una S.E.M corresponde al ministro o jefe de Dto Admo a cuyo despacho se halle
vinculada dicha sociedad. Cuando el accionista sea un establecimiento público o una EICE,
su representación corresponderá al respectivo representante legal.

La ley 489 establece que la orientación, control y vigilancia general de las actividades de
los organismos y entidades administrativas corresponde al presidente de la república y en
su nivel, a los ministros, los directores de Dto Admo, superintendente, gobernadores,
alcaldes…

Aplicación de derecho Privado

Pero excepcionalmente puede darse la aplicación del Derecho Público, como cuando se le
otorga al ente funciones de carácter administrativo. En materia de contratación, cuando la
S.E.M que quiera contratar tenga una participación estatal superior al 50%, se somete a la
reglamentación de 1993 y 2007.

Hay que tener en cuenta que las S.E.M en las cuales su K social sea en un 90% de carácter
estatal, se asimilan a las EICE.

En materia laboral se han presentado polémicas con relación a la naturaleza de los

empleados que laboran en una S.E.M. En 1970 el Consejo de Estado saca una providencia
importante de donde se puede extraer 3 posibilidades:

27
 - En aquellas sociedades en que la participación económica estatal sea menor al 50%
del K total, los empleados deben considerarse como un trabajador común sujeto a
las normas del CST.
- En aquellas sociedades cuya participación estatal sea igual o superior al 50% del K
total pero menor al 90% de éste, los empleados tienen la calidad de ser
trabajadores oficiales, sometidos, a una mezcla de derecho laboral administrativo y
derecho laboral común, sometidos asimismo a la jurisdicción común.
- En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual superior al 90% de
K social, la mayoría de los empleados serán trabajadores oficiales, pero los de
dirección, confianza y manejo que señalen los estatutos serán tenidos como
empleados públicos.

La CSJ maneja el criterio (2000) según el cual las S.E.M se rigen por las normas de derecho
privado y ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales, en
consecuencia, son trabajadores particulares, pues sólo por excepción, cuando el aporte
oficial es o excede del 90% del K social, sus actividades se regulan por las normas
aplicables a las EICE y por ende sus empleados serán trabajadores oficiales. Este es el
criterio que se maneja hoy en día.

Organización. Como se trata de organismos constituidos bajo la forma de sociedades

comerciales, según la definición de la ley 1998, las S.E.M tienen por lo tanto la
organización propia de estas personas jurídicas y ello implica la existencia de una
asamblea de accionistas, junta directiva, y gerente.

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS INDIRECTAS O DE SEGUNDO GRADO

Las entidades descentralizadas que acabamos de ver son creadas directamente por el
Estado. Al estudiar la administración territorial veremos que los departamentos y
municipios también pueden crear directamente establecimientos públicos, EICE y S.E.M.
Estas entidades pueden denominarse entidades descentralizadas de primer grado.

Pero estas entidades descentralizadas directas, así como las entidades territoriales, al ser
personas jurídicas, pueden participar con otras personas en la creación de nuevas
entidades, las cuales corresponderán a la figura de entidades descentralizadas de segundo
grado. Así por ejemplo puede presentarse:

- Participación de la Nación y entes territoriales

- Participación de la nación y entes descentralizados por servicios
- Asociación de entidades territoriales
- Asociación de entidades descentralizadas

28
 - También es posible la figura del decreto 3130 de 1968 en que se crean fundaciones
o instituciones de utilidad común por los establecimientos públicos y EICE.

La ley 489 establece que las entidades descentralizadas indirectas se constituirán con
arreglo a las disposiciones de la misma ley y, en todo caso, previa autorización del
Gobierno Nacional si se trata de entidades de ese orden o del gobernador o el alcalde si se
trata del orden regional o local.

En cuanto al control que se ejerce sobre estas entidades la ley establece que se ejercerá
sobre sus actividades y programas mediante la intervención de los representantes legales
de los organismos y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos de
deliberación y dirección de la entidad.

Asociaciones de EICE. Son las empresas y sociedades que se creen con la participación
exclusiva de una o varias EICE o entre estas y otras entidades descentralizadas y entes
territoriales. Cuando estas entidades están conformadas exclusivamente por entidades
públicas y se crean como sociedades, debe entenderse que se trata de las llamadas
Sociedades Públicas, como integrantes del sector descentralizado de la rama ejecutiva del
poder público en el orden nacional.

Como ejemplos de sociedades públicas podemos mencionar a ECOPETROL. Estas

entidades se someten en los actos de creación y a las normas del Código de Comercio,
salvo algunas reglas especiales que tienen que ver con filiales.

Asociaciones entre entidades públicas. Se prevé que las entidades públicas podrán
asociarse para cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar
conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios
interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro, las cuales
se sujetan a las normas del C.C para personas jurídicas sin ánimo de lucro. Sus juntas o
consejos directivos están integrados en la forma como prevean los estatutos internos.

Asociaciones y fundaciones de participación mixta. Las entidades públicas podrán

asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de
asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades
relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la ley.

En el caso de los convenios, se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo

355 de la CP, es decir, que las personas privadas deben ser sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad y el convenio tener como fin impulsar programas y actividades de
interés público acordes con el plan nacional de desarrollo y en los mismos se determinará
con precisión su objeto, término, aportes, coordinación.

29
Cuando se trate de creación de personas jurídicas, estas se sujetarán a las disposiciones
previstas por el C.C para asociaciones civiles de utilidad común.

ENTIDADES DE REGIMEN O CARÁCTER ESPECIAL

El Capitulo I del libro V de la CP establece la estructura del Estado y precisa los órganos
que conforman cada una de las ramas del poder público, los órganos autónomos e
independientes de control y la organización electoral.

La CP habla directa y específicamente de otras entidades como BANREP, la CNTV,

Comisión Nacional del Servicio Civil, las Universidades del Estado y las corporaciones
autónomas regionales, unas de cuyas características, según los mismos términos de la CP
respecto de la mayoría, consisten en tener autonomía y un régimen legal propio, lo cual
ha llevado a algunos, incluida a la propia Corte Constitucional, a considerar que estas
entidades constituyen órganos autónomos e independientes, de aquellos a que se refiere
el artículo 113 de la CP, con la misma importancia de las ramas del poder público y que,
por lo mismo, no hacen parte de ninguna de esas ramas. No obstante, Libardo dice que
estas entidades hacen parte de un concepto amplio de rama administrativa, sólo que
tienen un régimen especial al cual se someten.

Artículo 113 CP: Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para
el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

Los órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de sus fines.

Y en desarrollo de esta norma constitucional, la ley 489 de 1998 que como sabemos,
regula la “organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional”, además de
las tipificadas legal y tradicionalmente, como son las que hemos estudiado hasta ahora, se
refiere a otras que en virtud de la CP tienen un régimen especial, como las siguientes:

- Dentro de las entidades y organismos que integran la rama ejecutiva del poder
público en el orden nacional, incluye las empresas Sociales del Estado, las
empresas oficiales del servicio público domiciliarios, los institutos científicos y
tecnológicos y las demás entidades administrativas nacionales que cree, organice o
autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.

Entidades de régimen especial de origen constitucional

1. BANREP

30
Es el encargado de ejercer las funciones de banca central, para lo cual está organizado
como una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial
o técnica y sujeta a un régimen legal propio. Sus funciones básicas son las de regular la
moneda, los cambios internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de
los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. El régimen
propio de BANREP está contenido en la ley 31 de 1992 y en decreto 2004 que la
desarrolla.

2. ENTES UNIVERSITARIOS AUTONOMOS

Ley 30 de 1992; entes vinculados al Ministerio de Educación, con autonomía financiera y

académica.

3. CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES

Hasta la expedición de la CP de 1991, estos entes eran un grupo especial de

establecimientos públicos, con jurisdicción regional. Mediante la ley 99 de 1993, se
cambió su naturaleza y los encargó de administrar regionalmente y los recursos naturales
renovables y propender a su desarrollo sostenible de conformidad con las disposiciones
legales y las políticas del medio ambiente.

4. CNTV

5. COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

La CP establece que existirá esta comisión, responsable de la administración y vigilancia de

las carreras de los servidores públicos, con excepción de las carreras que tengan carácter
especial. El congreso, expide la ley 909 de 2004 que establece que la CNSC es un órgano
de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público, de carácter
permanente, del orden nacional, independiente de las ramas y órganos de poder público,
con personería jurídica.

Entidades de régimen especial de origen legal

1. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

Según la ley 489 son las entidades creadas por la nación o por las entidades territoriales
para la prestación en forma directa de servicios de salud, los cuales se sujetan al régimen
previsto en la ley 100 de 1993 y 344 de 1996 y en los aspectos no regulados por éstas, en
la citada ley de 1998.

Según lo anterior, la ley 100 establece que la prestación se SS de salud en forma directa
por la nación o por los entes territoriales, se hará principalmente por intermedio de las

31
empresas sociales del Estado, que constituyen “una categoría especial de entidad pública
descentralizada” con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa,
creadas por la ley o por asambleas y concejos, sometidos al régimen jurídico especial
previsto en la ley 100 y desarrollado por decretos de 1996 y 1998.

Cabe destacar que según ese régimen propio especial a estas empresas se les aplica las
normas de derecho público y en materia de contratación se aplicarán normas de derecho
privado y los contratos se sujetan a la jurisdicción ordinaria. Estas empresas pueden a su
vez, constituirse en IPS. Como ejemplos de estas empresas sociales podemos mencionar la
E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento o la E.S.E Policarpa Salavarrieta.

2. EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

Según la propia CP, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares y estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley. Y la ley 142 de 1994 expide el régimen de los
llamados servicios públicos domiciliarios en cuyo contenido se indica que las empresas
cuyo objeto es la prestación de los citados servicios deben ser, por regla general,
sociedades por acciones o empresas industriales y comerciales del Estado, de los
departamentos o de los municipios.

De lo anterior resulta que las empresas de servicios públicos pueden ser privadas, cuando
las acciones son en su totalidad de particulares; mixtas, cuando existe participación
accionaria tanto de particulares como entidades públicas; u oficiales, cuando el capital en
su totalidad de entidades estatales. Y en todos los casos, así se trate de sociedades de
economía mixta, de sociedades entre entidades públicas o EICE, el régimen jurídico
aplicable es el previsto en la ley 142 de 1994.

3. INSTITUTOS CIENTIFICOS Y TECNOLOGICOS

Se incluye a estas entidades, según la ley 489 de 1998, dentro de los entes integrantes del
sector descentralizado por servicios. Pero en el desarrollo de esta norma no se vuelve a
hacer referencia a estas personas jurídicas. Son los mismos entes creados por la ley 393 de
1991 por la cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y proyectos
de investigación y creación de tecnologías. Según esa reglamentación, la nación y las
entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares o con otras entidades
públicas de cualquier orden, para adelantar actividades científicas y tecnológicas y
proyectos de investigación mediante la creación de sociedades civiles y comerciales y
personas jurídicas sin ánimo de lucro, como corporaciones o fundaciones. Estos entes se
rigen por normas de derecho privado, lo cual no impide que formen parte de la rama
ejecutiva, como lo prevé la ley 489, así como ocurre con las E.ICE Y S.E.M-

32
ADMINISTRACIÓN SECCIONAL Y LOCAL
Como consecuencia del principio de la centralización política y descentralización
administrativa, la rama administrativa del poder público presenta dos niveles: El nacional y
el seccional (local). Este segundo nivel está regulado desde la CP con el título “la
organización territorial” y está conformada por los departamentos, las regiones, los
municipios, las provincias, los distritos, las aéreas metropolitanas, las asociaciones de
municipios, los territorios indígenas y las entidades descentralizadas de ese orden.

Como aspectos generales hay algunas disposiciones que nos sirven:

- Las entidades territoriales son: los departamentos, los distritos, los municipios y los
territorios indígenas. Además podrán existir eventualmente, como entes
territoriales, las regiones y las provincias.
- Se consagra constitucionalmente la autonomía de las entidades territoriales para la
gestión de sus intereses, en virtud de lo cual tendrán los siguientes derechos:
Gobernarse por autoridades propias; ejercer las competencias que les
correspondan; administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones; y participar en las rentas nacionales.
- La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de
competencias entre la nación y las entidades territoriales, las cuales serán
ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
- Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no
podrán, so pena de perder su investidura, aceptar cargo alguno en la
administración pública.
- La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación
con los tributos de propiedad de las entidades territoriales, así como tampoco
imponer recargos sobre sus impuestos.
- OJO: Para la conservación del orden público o para su restablecimiento, los actos y
órdenes del presidente de la república se aplicarán de manera inmediata y de
preferencia sobre los de los gobernadores; a su vez, los actos y órdenes de los
gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación
con los alcaldes.

LOS DEPARTAMENTOS

El régimen legal de los Dtos se encuentra en la CP, en el Código de Régimen

Departamental - decreto – ley 1222 de 1986 – y en la ley 617 de 2000.

33
La CP convirtió en Dtos las antiguas intendencias y comisarias, por lo que estas entidades
desaparecieron de nuestra organización territorial. En cuanto a la creación de
departamentos, es función del congreso de la república, siempre que se cumplan los
requisitos de la LOOT que aún no se ha expedido.

Funciones. Según la CP, las funciones generales de los Dtos son las siguientes:

- Administrar los asuntos seccionales

- Planificar y promover el desarrollo económico y social dentro de su territorio
- Ejercer las funciones administrativas, de coordinación y de complementariedad de
la acción municipal
- De intermediación entre la nación y los municipios y de prestación de los servicios
que determinen la CP y las leyes
- Prestar asistencia administrativa, técnica y financiera a los municipios, promover
su desarrollo y ejercer sobre ellos la tutela que las leyes señalen

Bienes departamentales. Como persona jurídica que es y para poder atender a sus
necesidades, el Dto tiene su propio patrimonio y presupuesto. La CP establece que los
bienes y rentas tributarias y no tributarias provenientes de la explotación de monopolios
de las entidades territoriales, son de propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías
de la propiedad privada y renta de los particulares. Los impuestos departamentales y
municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá
trasladarlos a la nación, salvo caso de guerra exterior.

Por otra parte también la CP advierte que las asambleas departamentales, así como el
congreso y los concejos municipales, pueden imponer contribuciones fiscales y
parafiscales dentro del territorio respectivo.

La ley reglamentará los criterios de distribución del sistema General de participaciones, de

acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades y establecerá
las disposiciones necesarias para poner en operación el sistema, incorporando principios
sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:

- Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población
urbana y rural.

Categorías de Departamentos. La CP establece que la ley podrá establecer para los

departamentos diversas capacidades y competencias de gestión administrativa y fiscal,
atendiendo la necesidad de mejorar la administración o la prestación de los servicios
públicos de acuerdo con su población, recursos económicos y naturales y circunstancias
sociales, culturales y económicas. La ley 617 de 2000 clasifica los Dtos asi:

34
 - Categoría especial
- Primera categoría
- Segunda categoría
- Tercera categoría
- Cuarta categoría

Todas estas son diseñadas en razón a la población y al monto de los ingresos mensuales
que reciban.

Los gobernadores determinaran anualmente por medio de decreto la categoría que, para
el año siguiente, va a estar el respectivo departamento.

Asociación de Departamentos. La ley 617 de 2000 precisa que los Dtos pueden contratar
con otro u otros departamentos o con la nación, la prestación de los Servicios a su cargo,
la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, de forma tal que su
atención resulte más favorable e implique menor costo. Igualmente podrán asociarse para
la prestación de todos o algunos de los servicios a su cargo.

Organización. La administración del Dto está a cargo de un órgano colegiado y deliberante

que es la asamblea departamental, y a un órgano ejecutor que es gobernador. La propia
CP, además, señala que habrá una contraloría departamental, encargada de ejercer
control fiscal sobre el manejo de los bienes y rentas departamentales, la cual la encabeza
un gobernador. Existen también otras dependencias como las secretarias,
establecimientos públicos, EICE entre otros.

Asamblea Departamental

Las asambleas están compuestas por los llamados diputados, elegidos popularmente, con
la calidad de servidores públicos, en un numero entre 11 a 31, según la población del Dto,
para periodos de 4 años y pueden ser reelegidos indefinidamente. Se requiere ser
ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de libertad por delitos
dolosos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año
inmediatamente anterior a la fecha de elección.

Existe un régimen de inhabilidades y de incompatibilidades: Así por ejemplo, será causal

de incompatibilidad frente a los diputados aceptar o desempeñar cargo como empleado
oficial; ni vincularse como contratista del respectivo departamento; o ser miembro de
juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado del respectivo Dto.

FUNCIONES. La CP establece:

35
 - Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del
Dto.
- Decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para
el cumplimiento de las funciones departamentales
- Con sujeción a los requisitos que señale la ley, crear y suprimir municipios,
segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias
- Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal
- Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar
bienes.

Conviene también observar que para el ejercicio de sus funciones, las asambleas
departamentales poseen poder reglamentario. Asimismo la CP establece que las
asambleas pueden delegar en los concejos municipales las funciones que ella misma
determine, previa autorización de la ley, pudiendo en cualquier momento el ejercicio de
las funciones delegadas.

El Gobernador

Es un funcionario de elección popular, para un periodo institucional de cuatro años, sin

posibilidad de reelección. El Gobernador es el jefe de la administración seccional,
representante legal del Dto y agente del presidente de la república para el mantenimiento
del orden público, para la ejecución de la política económica general y para los asuntos
que mediante convenios, la nación acuerde con el Dto.

Es una autoridad en la cual se manifiesta tanto el fenómeno de la descentralización como

el de la centralización, aunque predomina el primero de ellos: Cuando actúa como jefe de
la administración seccional y representante legal del Dto es una autoridad
descentralizada, mientras que cuando lo hace como agente del presidente de la república
es una autoridad centralizada, aunque desconcentrada.

El artículo 1 del acto legislativo 2 de 2002 dispuso que cuando se presente falta absoluta
de un gobernador y faltasen más de 18 meses para la terminación del respectivo periodo,
se deberá elegir otro gobernador para el tiempo que reste, mediante elecciones y que, en
el caso en que falten menos de 18 meses, el presidente de la república designará un
gobernador para lo que reste del periodo, respetando el partido político por el cual fue
inscrito el gobernador elegido.

El régimen de inhabilidades para ser inscrito como candidato, elegido se encuentra fijado
en la ley 617 de 2000. Así por ejemplo no puede ser inscrito como gobernador, ni elegido

36
como tal quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena
privativa de libertad, excepto por delitos políticos o culposos o quienes tengan una doble
nacionalidad, salvo los colombianos por nacimiento. También esa misma ley establece
causales de inhabilidad como sería la de celebrar en su interés particular por si o por
tercera persona, contrato alguno con el respectivo departamento, con sus entidades
públicas o privadas que manejen o administren recursos provenientes del mismo; Tomar
parte en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio; intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus
funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.

FUNCIONES. Dice la CP que:

- Cumplir y hacer cumplir la CP, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas
y asambleas departamentales
- Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que
le confiera el presidente de la república
- Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de
ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras
públicas y presupuesto anual de rentas y gastos
- Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones
específicas y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas
respectivas.
- Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las
ordenanzas
- Objetar por motivos de ilegalidad o inconstitucionalidad o inconveniencia, los
proyectos de ordenanza, sancionarlos y promulgarlos

Conviene observar que entre las funciones previstas por el Código de Régimen
departamental, se encuentra la relativa al poder de policía dentro del marco del
departamento, el cual debe ser ejercido de conformidad con las leyes y ordenanzas; Por
otro lado el gobernador tiene poder reglamentario para precisar ordenanzas.

LAS REGIONES

La CP prevé que dos o más departamentos pueden constituirse en regiones

administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio público
propio cuyo objeto principal será el desarrollo económico y social del respectivo territorio.
Para el desarrollo de esta nueva figura dentro de la organización del Estado colombiano, la
CP ordena que una ley orgánica establecerá las condiciones para solicitar la conversión de

37
la región en entidad territorial y que la decisión será tomada por el Congreso y se somete
a referendo a los ciudadanos del respectivo territorio.

La misma ley establecerá las atribuciones, los órganos de la administración, los recursos
de las regiones y su participación en los ingresos provenientes del Fondo Nacional de
Regalías. La figura de las regiones no tiene aun aplicación práctica porque el Congreso no
ha expedido la ley orgánica especial que la CP nombra para regularla.

LOS MUNICIPIOS

La CP consagra las normas básicas del régimen municipal desarrolladas por el Código de
Régimen Municipal de 1986 modificado por ley 617 de 2000.. Se define el municipio como
la entidad territorial fundamental de la división político – administrativa del Estado, con
autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que señalen la CP y la ley y
cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población en su respectivo territorio.

CREACION. La creación y supresión de municipios corresponde a la asamblea

departamental, según los requisitos que para tal efecto exija la ley, conforme a la CP. Esos
requisitos pueden mencionarse:

- Que el área del municipio propuesto tenga identidad, atendida las características
naturales, sociales, económicas y culturales
- Que cuente por lo menos con 14 mil habitantes y que el municipio de los cuales se
pretenda segregar no disminuya su población por debajo de ese límite señalado,
según certificación del DANE
- Que el municipio propuesto garantice, por lo menos, ingresos corrientes de libre
destinación anuales equivalentes a 5 mil SMLV, durante un periodo no inferior a 4
años

No puede crearse un municipio que sustraiga más de la tercera parte del territorio del
municipio o municipios de los cuales se segrega. Antes de la sanción de la ordenanza de
creación del Municipio, el Tribunal Contencioso Administrativo ejercerá control
automático previo sobre la legalidad de la misma. Si el proyecto no se encontrare ajustado
a la ley no podrá sancionarse.

El proyecto de ordenanza podrá ser presentado por el gobernador, los miembros de la

asamblea departamental o por iniciativa popular.

FUNCIONES. El Municipio constituye una colectividad descentralizada, dotada de

personería jurídica y encargada de administrar sus propias necesidades. Al municipio, de
conformidad con su definición, le corresponde prestar los servicios públicos que
38
determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo
de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural
de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la CP y leyes. La ley 136
establece:

- Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine
la ley.
- Ordenar el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el
progreso municipal
- Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento
ambiental, agua potable, SSPP domiciliarios, vivienda etc.
- Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del medio ambiente

ORGANIZACIÓN. Para el desarrollo de su gestión, el municipio tiene su propia organización

cuyos principios básicos se encuentran en la CP y en diversas normas legales. Existen
órganos principales:

El ejercicio de las atribuciones municipales está confiado a dos órganos: Un órgano

colegiado y deliberante, llamado concejo Municipal, y un órgano de ejecución: el alcalde.
Asimismo pueden existir otras dependencias como secretarias, departamentos
administrativos, oficinas, establecimientos públicos, EICE, SEM que establezca por
contrato el concejo municipal.

Asimismo la CP establece la existencia del personero municipal como un funcionario

elegido por el Concejo. Ejercerá las funciones de Ministerio Público y las que le delegue la
Procuraduría General: Guarda y promoción de Derechos Humanos, protección del interés
público; Por su parte la CP dispone que el control Fiscal de los Municipios corresponde a
las contralorías municipales si las hay en los municipios, o en su defecto a las contralorías
departamentales. Tienen contraloría municipal, los municipios pertenecientes a la primera
y especial categoría. El contralor municipal también es elegido por el concejo.

COMUNAS, CORREGIMIENTOS, JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Para mejorar la

prestación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de
asuntos públicos de carácter local, los concejos podrán dividir el territorio municipal en
comunas, cuando se trate de áreas urbanas o en corregimientos en el caso de zonas
rurales. En cada uno de esos corregimientos o comunas habrá una JAL, de elección
popular, integrada por el # de miembros que determine la ley, la cual tendrá funciones de
participación en la elaboración de planes y programas de desarrollo económico y social y
de obras públicas; vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos y las

39
inversiones. El periodo de los integrantes de las juntas es de 4 años y el # de éstos está
entre 4 a 9 personas.

CATEGORIAS DE MUNICIPIOS. La CP preceptúa que la ley puede establecer diversas

categorías de municipios, según su población, recursos fiscales, importancia económica y
situación geográfica y señalar distintos regímenes para su organización, gobierno y
administración.

Hay una categoría especial de municipios: Aquellos que tengan más de 500.000
habitantes, y existen otras 5 categorías adicionales.

Concejo Municipal. Los concejos municipales son los órganos deliberantes de los
Municipios. Están compuestos por Concejales elegidos por votos popular para periodos de
4 años, cuyo número varía entre 7 y 21, de acuerdo con la población del municipio. Entre
las funciones del concejo podemos mencionar:

- Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del

Municipio
- Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social
y de obras públicas.
- Autorizar al alcalde para celebrar contratos.
- Votar de conformidad con la CP y las leyes los tributos y los gastos locales.
- Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto
de rentas y gastos.

El alcalde. El alcalde es el jefe de la administración local y representante legal del

municipio, elegido por voto popular para periodos de 4 años, sin que pueda ser reelegido
para el periodo siguiente. Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano colombiano
en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo Municipio o la correspondiente
área metropolitana durante el año anterior a la fecha de su inscripción como candidato.

FALTAS ABSOLUTAS Y TEMPORALES. Son faltas absolutas del alcalde:

- La muerte
- Renuncia aceptada
- Incapacidad física permanente
- Declaratoria de nulidad en su elección
- Destitución
- Revocatoria del mandato

Por su parte, son faltas temporales del alcalde:

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 - Vacaciones
- Licencias
- Incapacidad Física transitoria
- Suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso
disciplinario

Revocatoria del Mandato. La CP prevé que los ciudadanos pueden revocar el mandato de
los elegidos, de acuerdo con la reglamentación de la ley. Para el caso de los alcaldes, la ley
134 de 1994, modificada en algunos aspectos por ley de 2002 establecen los requisitos y
procedimiento, que se traducen en una votación popular que puede dar como resultado
dicha revocatoria, caso en el cual hay una vacancia absoluta y ha de procederse a la
elección de un nuevo alcalde.

Vacancias. En casos de falta absoluta o de suspensión, el presidente de la república y los

gobernadores designarán alcaldes del mismo movimiento o partido político. Si la falta
fuere temporal, salvo suspensión, el alcalde encargará del despacho a uno de los
secretarios o al secretario. Si no pudiere hacerlo, el secretario de gobierno asumirá las
funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de los secretarios.

En el caso de falta absoluta, se dispone que si la ausencia se da cuando falten más de 18

meses para la finalización del mandato institucional, se deberá elegir nuevo alcalde por el
tiempo restante. Si, la ausencia se da cuando falten menos de 18 meses, el gobernador
designará alcalde, respetando partido político del que estaba anteriormente.

Revisión de los Actos del Alcalde. Los actos de los alcaldes están sujetos a revisión por
parte del gobernador. Así por ejemplo si el gobernador encuentra que el acto del alcalde
es contrario a la CP, la ley o la ordenanza, lo remitirá al tribunal de lo Contencioso
Administrativo para que éste decida sobre su validez.

Funciones.

- Cumplir y hacer cumplir las leyes, los decretos del gobernador, las ordenanzas y los
acuerdos del concejo.
- Conservar el orden público del municipio, de conformidad con la ley y con las
órdenes del gobernador y del presidente de la república.
- Dirigir la actuación administrativa dentro del Municipio; asegurar el cumplimiento
de las funciones y prestación de los servicios públicos a su cargo.
- Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los
acuerdos respectivos.

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 - Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el concejo y objetar los
que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico.

LAS PROVINCIAS

La CP prevé la posibilidad de organizar provincias, constituidas con municipios o territorios

indígenas circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento. Se consagra que las
provincias serán creadas por ordenanza, a iniciativa del gobernador, de los alcaldes de los
respetivos municipios o el número de ciudadanos que determine la ley. También se
establece que para el ingreso a una provincia ya constituida deberá realizarse consulta
popular en los municipios interesados.

LOS DISTRITOS

La CP consagra la existencia de 3 entidades territoriales de orden local sometidas a

régimen especial respecto de los municipios comunes, que les da carácter de distrito:

- Bogotá D.C
- Cartagena: Distrito Turístico y Cultural
- Santa Marta: Distrito Turístico, Cultural e histórico

Y en 1993 ingresa a la lista Barranquilla como distrito especial, industrial y portuario.

Hoy en día, con relación a Bogotá, puede decirse que la CP fue modificada por actos
legislativos 1 de 2000 y 2 de 2002 y consagra aspectos tales como:

- Conservando su carácter de capital de la república y del departamento de

Cundinamarca, transformo su carácter de distrito especial a distrito capital
- Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo, a iniciativa del
alcalde, dividirá el territorio en localidades, de acuerdo con las características
sociales de sus habitantes
- En cada una de las localidades habrá una junta administradora, elegida
popularmente para periodos de 4 años e integrada por no menos de 7 ediles.
Asimismo la elección de alcalde mayor, de concejales distritales y de ediles se hará
en un mismo día para periodos de 4 años. Los alcaldes locales serán designados
por el alcalde mayor de terna enviada por la correspondiente junta
administradora.

El Estatuto orgánico de Bogotá está contenido en el decreto 1421 de 1993, modificado en

algunos aspectos por la ley 617 de 2000. Y en cuanto a la organización de Bogotá vale
decir que está en manos de un concejo distrital, el alcalde mayor, las JAL, los alcaldes

42
locales y demás autoridades locales, y las entidades que cree y organice el concejo
distrital. Y asimismo son organismos de control: La personería, la contraloría y la veeduría.

Ese estatuto precisa también que la estructura del distrito comprende el sector central,
sector descentralizado y el de las localidades. Ese sector central está compuesto por el
despacho del alcalde mayor, las secretarias y los Dtos Administrativos; El sector
descentralizado, por lo establecimientos públicos, las EICE, S.E.M y entes universitarios
autónomos. El sector de las localidades, por el alcalde local, JAL.

LAS AREAS METROPOLITANAS

La CP prevé que cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y
físicas que den al conjunto características de una área metropolitana, podrán organizarse
bajo esta figura como entidad administrativa encargada de las siguientes funciones
constitucionales:

- Programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio respectivo

- Racionalización de los servicios públicos a cargo de quienes la integran y, si es el
caso, prestar en común algunos de ellos.
- Ejecutar obras de interés metropolitano.

Dice la CP que la LOOT adoptará para las áreas metropolitanas un régimen administrativo
y fiscal de carácter especial entre otros aspectos.

La CP también señala que las áreas pueden convertirse en distritos, de acuerdo con las
condiciones que señale la LOOT. Para Vidal Perdomo se trata de una entidad geográfica y
sociológica a la cual la reforma administrativa de 1968 quiso reconocerle y darle vida
política. Es geográfica porque es la vecindad de municipios, dentro de los cuales uno tiene
la característica de ser metrópoli y la expansión de ésta, lo que va integrando una unidad
territorial que genera otros nexos y hace necesario un especial tratamiento jurídico –
administrativo. Y es sociológica por cuanto esa proximidad territorial va,
espontáneamente, produciendo relaciones más estrechas o vínculos de dependencia
entre las diferentes comunidades.

En desarrollo de la norma de la CP se expide la ley 128 de 1994 de donde se pueden

destacar los siguientes aspectos:

- Se define como área metropolitana aquella entidad administrativa formada por un

conjunto de 2 o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo o
metrópoli, vinculados entre sí por estrechas relaciones de orden físico, económico
y social y que para la racionalización de la prestación de los servicios públicos
requiere una administración coordinada.
43
 - En cuanto su creación vale decir que la iniciativa la poseen los alcaldes de los
municipios interesados, la tercera parte de los concejales de dichos municipios: El
proyecto de creación se le pasa a la Registraduria del Estado Civil para que lo
difunda; Esta convocara a consulta popular en donde la población afectada
decidirá; Aprobada la consulta los respectivos alcaldes protocolizaran en
documento la creación del área en notaria

Ejemplos: Área metropolitana del Valle de Aburra; de Bucaramanga; de Barranquilla.

Organización: La Administración del Área metropolitana está a cargo de una junta

metropolitana, un alcalde metropolitano, un gerente y las demás unidades técnicas que
sean indispensables para el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales vale destacar
el concejo metropolitano. Por información la junta metropolitana está conformada por los
alcaldes de cada uno de los municipios que integran el área.

Una de las funciones importantes del área es la adopción del plan integral de desarrollo
metropolitano de conformidad con la ley orgánica de planeación y un plan metropolitano
para la conservación de los recursos naturales y ambiente presentes en el área
metropolitana.

ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS

Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar
conjuntamente la prestación de Servicios Públicos, la ejecución de obras o el
cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los
mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la
ejecución de obras públicas.

Es una figura que encuentra sus orígenes en la reforma de 1968 y tiene fundamento en la
necesidad y conveniencia de unir esfuerzos para la prestación de servicios por los
municipios. Las limitaciones presupuestales de la mayoría de nuestros municipios hacen a
veces imposible la prestación de algunos servicios indispensables para la comunidad, o
solo permite, otras veces una prestación deficiente.

Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con

personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los municipios que la
conforman; se rigen por sus propios estatutos. Los actos de las asociaciones son revisables
y anulables por la jurisdicción contencioso – administrativa. Dice la ley 136 de 1994 que:

- Toda Asociación de municipios debe ser voluntaria

44
 - En el convenio de asociación se aprobarán sus estatutos, los que determinaran el
nombre, domicilio, entidades que la conforman, el tiempo por el cual dura la
asociación, objetivos perseguidos con la asociación
- Las asociaciones de municipios pueden tener como órganos de administración, una
asamblea general de socios, una junta administradora elegida por aquella y un
director ejecutivo, nombrado por la junta, quien es representante legal de la
asociación.

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS LOCALES

Las entidades descentralizadas estudiadas dentro de la organización administrativa

nacional también pueden verse en el orden local. Los Dtos y Municipios también pueden
crear establecimientos públicos, EICE, S.E.M y otros entes descentralizados por servicios.
El régimen jurídico de esas entidades descentralizadas locales, esta dado por algunos
preceptos constitucionales, por las normas legales de 1986 – decretos sobre régimen
municipal y departamental – y por reglamentaciones expedidas por asambleas y los
concejos municipales. Dispone la CP que la creación o autorización de creación de estos
entes corresponde a las asambleas y concejos, mediante ordenanzas o acuerdos, pero a
iniciativa del gobernador y / o del alcalde.

En lo referente al nombramiento de representantes legales y miembros de juntas

directivas, la CP señala que son agentes del gobernador y lo mismo podría decirse del
orden municipal.

MEDIOS DE ACCION DE LA ADMINISTRACIÓN

Los organismos que hemos estudiado anteriormente requieren ciertos medios materiales
para poder actuar. Además de la existencia legal del organismo y de un estatuto que
regule su funcionamiento, esos organismos requieren un conjunto de empleados y de
bienes para poder llevar a cabo sus finalidades. Por eso estudiaremos la función pública y
el patrimonio público.

LAFUNCION PÚBLICA
La expresión función pública en un sentido amplio designa el conjunto de regímenes
aplicables a la generalidad del personal de la administración. Es este tema referido al
estudio de la relación de tipo laboral que puede presentarse entre el Estado y sus
Servidores. Hoy se habla de derecho laboral administrativo.

NOCIONES BASICAS

45
El tema de las relaciones entre el Estado y sus servidores gira en torno de la misma
inquietud que fundamenta todo el derecho administrativo: Determinar si esa relación, por
ser el Estado uno de los extremos, está sometida a unas normas y principios especiales, o
si, por el contrario, está sometida al mismo régimen aplicable a los trabajadores comunes.

EVOLUCION. Tradicionalmente ha predominado la idea según la cual los funcionarios al

servicio del Estado deben estar sometidos a una reglamentación jurídica especial. El
Código de régimen político y municipal – 1913 – estableció una serie de normas en lo
referente al tema. Esta situación fue confirmada por las normas reguladoras de la
situación laboral de los empleados particulares: Así, encontramos por ejemplo la ley 10 de
1934, que define por primera vez el contrato de trabajo, excluye de su aplicación a las
personas que prestan sus servicios al Estado.

Distinción de las Diversas clases de Empleados. Hasta el año 1944, mediante decreto de
ese año, se comenzó a establecer una división dentro del personal del Estado. Y esa
distinción se baso principalmente en el hecho de que el Estado actúa para el interés
general pero que por regla excepcional realizaba actuaciones similares a las de los
particulares. De esta manera, se dijo que la gran mayoría de empleados al servicio del
Estado estaba regulada por regulaciones especiales y que por regla excepcional, parte de
esos empleados se sometía a regímenes laborales comunes.

Con la ley 6 de 1945 se estableció: “Las relaciones entre los empleados públicos y la
administración nacional, departamental o municipal no constituyen contratos de trabajo,
y se rigen por leyes especiales, SALVO que se trate de la construcción o sostenimiento de
las obras públicas, empresas industriales y comerciales, con fines de lucro similares a las
de los particulares”. El CST expedido en 1950 señala que la parte colectiva es aplicable
tanto a sector oficial como particular, con algunos aspectos especiales. Pero que la parte
individual NO se aplica al funcionario oficial y a la Administración, quienes se rigen por
estatutos especiales.

De tal manera que los empleados de la administración que trabajaran en obras públicas o
empresas estatales similares a las de los particulares, quedaron sometidos en sus
relaciones colectivas al CST, pero en sus relaciones laborales individuales se rigen por la
ley 6 de 1945 que sigue vigente para esta clase de funcionarios. Sin embargo, SALVO las 2
excepciones vistas en prepa laboral sobre contrato a término indefinido con plazo
presunto e indemnización cuando hay despido sin justa causa, la ley 6ta es prácticamente
igual al CST.

La carrera administrativa. En cuanto a los empleados de la administración diferentes a

aquellos que trabajan en obras públicas y en empresas estatales similares a las de los

46
particulares, para ellos sí se han expedido estatutos especiales, como ya veremos. Esos
estatutos especiales para los empleados típicamente administrativos se fundamentan
modernamente en la llamada “Carrera administrativa” la cual, según la definición actual
de la ley 909 de 2004 es un sistema técnico de administración de personal que tiene por
objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad
de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. En conclusión, la carrera
administrativa es el estatuto que reglamenta los derechos y deberes de los funcionarios y
de aquellas personas que aspiran a ingresar al servicio oficial.

La primera tentativa de hacer un estatuto de carrera administrativa fue en 1938 sin

ninguna aplicación práctica; Con el plebiscito de 1957 se consagraron con categoría
constitucional, los principios básicos de la carrera administrativa, como los referentes a
que todo nombramiento y remoción de empleados debe hacerse de acuerdo con la ley;
que los ascensos deben basarse fundamentalmente en los méritos y en la antigüedad; que
es prohibido a los funcionarios intervenir en política entre otros.

En desarrollo de estas normas se expide la ley 19 de 1958 donde se crea el Departamento

Administrativo del Servicio Civil – Hoy de la Función Pública – como organismo encargado
del manejo y tecnificación de la carrera administrativa. También se crea la Comisión
Nacional del servicio Civil.

Luego la ley 65 de 1967, confiere facultades extraordinarias al gobierno para reorganizar

la administración nacional y con fundamento en ella, el ejecutivo expide el decreto de
1968, reglamentado luego por decreto de 1973 y luego con ley de 2004, que componen el
estatuto de la carrera administrativa. Otras normas son importantes, relacionadas con el
tema: por ejemplo la ley 100 de 1993, decreto ley 1295 de 1994 y ley 860 de 2003 que
regulan el régimen prestacional de los empleados oficiales; periódicamente se expiden
decretos sobre nomenclatura de cargos y escalas salariales. La norma general sobre
régimen salaria es la ley 4ta de 1992.

Hay que decir que el ambiente político que ha predominado en nuestra administración, ha
traído como consecuencia el que la carrera administrativa no haya logrado una total
aplicación en la práctica, especialmente lo referente al ingreso, ascenso y la
desvinculación al servicio.

Existen algunos regímenes especiales de carrera, diferentes al sistema general y a los

sistemas específicos como son la carrera de la Fiscalía General de la Nación; Carrera de la
Procuraduría General de la Nación y de la defensoría del pueblo; Régimen especial de la
carrera judicial; régimen especial de la carrera de las FFMM, la carrera diplomática y
consular entre otras.

47
Diversas vinculaciones con el Estado

Resulta que las personas que prestan servicios al estado pueden tener varias clases de
vinculación con él. La principal de esas vinculaciones se da por medio de los llamados
Servidores Públicos.

SERVIDORES PUBLICOS

El artículo 123 de la CP señala que son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios. Ellos están sometidos al Servicio del
Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la CP, ley o
reglamento.

La ley 909 indica además que hay diferentes empleos de los distintos organismos y
entidades del Estado: Empleos de carrera administrativa, empleos de elección popular,
empleos de periodo fijo, empleo de trabajador oficial, empleos de libre nombramiento y
remoción.

De lo anterior, dice Libardo, de la CP y la ley se pueden distinguir 3 clases de servidores

públicos: Los miembros de las corporaciones públicas; los trabajadores oficiales y los
empleados públicos.

Miembros de las corporaciones Públicas. Se caracterizan por ser de elección popular,

para periodos fijos y tienen un régimen propio, según el orden al que pertenecen. Así, la
CP trata de los congresistas; de los diputados; de los concejales. Y las leyes ya vistas por
encima sobre estos.

Empleados Públicos. Son empleados públicos las siguientes personas:

- Las que prestan sus servicios en ministerios, departamentos administrativos,

superintendencias, U.A.E, por regla general, exceptuando las que laboral en el
mantenimiento o construcción de obras públicas.
- Las que prestan sus servicios en establecimientos públicos, con la misma salvedad
anterior
- Las que prestan sus servicios en EICE en actividades de dirección, confianza o
manejo.
- Las que prestan sus servicios en S.E.M con capital público igual o mayor al 90% del
capital total, actividades de dirección, confianza y manejo.
- Las que prestan sus servicios en las demás entidades estatales en cuyas propias
normas se les atribuya tal calidad, como ocurre con la CNTV, cuya ley de regulación
establece que sus empleados tienen el carácter de empleado público.
48
Los empleados públicos se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante
una relación legal y reglamentaria. Esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto
de nombramiento y la posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual
quedan sometidos está PREVIAMENTE determinado por la ley, sin que haya opción de
negociar esas condiciones. Los empleados públicos no presentan por ejemplo, pliegos de
peticiones sino que presentan peticiones respetuosas a la administración.

El régimen que se aplica a esta clase de trabajadores, es por lo tanto, de derecho público y
las controversias de carácter laboral que se susciten están sometidas a la jurisdicción
contencioso – administrativa, con excepción a las controversias relacionadas con fuero
sindical porque esta corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral.

Los trabajadores Oficiales. Son trabajadores oficiales las siguientes personas:

- Las que prestan sus servicios en los ministerios, Dtos Administrativos,

Superintendencias, U.A.E en labores o actividades de construcción o sostenimiento
de obras públicas.
- Las que prestan sus servicios en los establecimientos públicos en actividades de
construcción y mantenimientos de obra
- Las que prestan sus servicios en las EICE, salvo las que desarrollan actividades de
confianza, dirección o manejo
- Las que prestan sus servicios en S.E.M con capital público superior o igual al 90%
del K total, en actividades diferentes a las de dirección, confianza o manejo
determinadas en los estatutos.
- Sobre el personal que presta sus servicios en las S.E.M con K publico inferior al 90%
del K social se ha presentado polémica porque para la CSJ esos trabajadores son
particulares, para el Consejo de Estado son trabajadores oficiales, siempre que el K
público sea superior al 50% del K social.

Para la clasificación entre un empleado público y un trabajador oficial se han utilizado

algunos criterios: Por ejemplo el orgánico. En virtud de ese criterio, la naturaleza del
organismo donde labora el individuo, es la que define si se trata de un empleado público o
trabajador oficial. Por ejemplo, por regla general es empleado público quien labora en un
ministerio. Otro criterio es el funcional o el que tiene que ver con la actividad, que se
aplica para el caso de los trabajadores oficiales, puesto que se señala que son aquellos que
laboral en construcción o mantenimiento de obras públicas.

El trabajador oficial se caracteriza porque su vinculación con la administración se da por

medio de un contrato de trabajo; lo que los sitúa en una situación muy similar a la de un
trabajador particular. Como consecuencia de lo anterior, es posible que las condiciones de

49
trabajo de estos individuos puedan ser negociadas, por medio de un pliego de peticiones,
una convención colectiva etc. Eso sí, cabe recordar que si se trata de trabajadores oficiales
que prestan un servicio público esencial, no pueden decretar huelga. La jurisdicción
competente será la ordinaria, pero previamente se debe agotar la llamada reclamación
administrativa.

Caso Especial. Como consecuencia de una serie de conflictos de carácter laboral entre los
empleados del ISS y la administración, uno de cuyos principales puntos de conflicto fue la
pretensión de esos trabajadores de No ser considerados empleados públicos, la ley 12 de
1997 confiere facultades excepcionales al gobierno para reorganizar lo referente a los
seguros Sociales. Se expide el decreto de 1997 para regular la administración del personal
del ISS y se dijo que había 3 tipos de personal allí:

- Empleados públicos
- Funcionarios de la Seguridad Social
- Trabajadores Oficiales

De esta manera se crea una categoría adicional de servidor público además de las vistas.
Eran empleados públicos solamente el director general, el secretario general,
subdirectores y gerentes seccionales; Eran trabajadores oficiales las personas que
cumplían funciones de menor categoría como aseo, como seguridad y eran funcionarios
de la seguridad social todos los demás: médicos, enfermeros etc.

Estos últimos funcionarios eran especiales se vinculaban bajo una relación legal y
reglamentaria, pero sui generis porque se les confería el derecho a presentar pliegos de
peticiones y celebrar convenciones colectivas. No obstante, la Corte al declarar
inconstitucional un parágrafo de un artículo de la ley 100 indica que ese decreto es
inconstitucional también, en esa parte, y desaparece esa categoría de servidores. La
propia Corte les da el carácter de trabajador oficial.

Otras clases de Vinculaciones con la Administración

1. Los contratistas de la Administración. Algunas personas prestan servicios a la

administración con fundamento en contratos diferentes al de trabajo. Es el caso de
un constructor, junto con sus obreros, realiza obras para la administración con
base en un contrato de obras públicas. Y es el mismo caso del contrato de
“prestación de servicios”, que no puede confundirse con un contrato de trabajo en
el que esté un servidor público. Sus relaciones no son de carácter contractual
laboral sino que se trata de un contrato de tipo privado, que ya veremos que trae
algunas cuestiones excepcionales, y se rigen por las disposiciones de se contrato y
por el estatuto de la contratación.

50
 2. Los miembros de juntas o comisiones. Según lo aclara el decreto de 1968, las
personas a quienes el gobierno o las corporaciones públicas confieran su
representación en las juntas directivas de las entidades descentralizadas y, en
general, los miembros de juntas, consejos y comisiones, NO tienen por ese simple
hecho el carácter de empleados y se rigen por las normas especiales que para ellos
se dicten.
3. Auxiliares de la Administración. Tampoco tienen la calidad de servidores las
personas llamadas auxiliares. Es el caso de los peritos, o el caso de los jurados de
votación.

Régimen Jurídico de los empleados públicos

El régimen jurídico de los empleados públicos es de derecho público y las controversias a

que pueda lugar a su aplicación son competencia de la jurisdicción administrativa. Las
principales normas que conforman lo que puede denominarse el estatuto de los
empleados públicos, son los decretos extraordinarios 2400 y 3074 de 1968, el decreto
reglamentario 1950 de 1973, el decreto 3135 de 1968, en los aspectos no modificados por
la ley 909 de 2004. Hay normas que tienen relación con el tema como la ley 4ta de 1992,
que consagra normas generales sobre el régimen salarial. O la ley 734 de 2002, que
establece el régimen disciplinario unificado para los servidores públicos de todas las
categorías.

Sin embargo debe decirse que NO hay un régimen jurídico unificado para todos los
empleados públicos. Así, por ejemplo los empleados de las diversas ramas y órganos
autónomos del poder público, así como algunas entidades y actividades de la
administración, están sometidos a normas diferentes. Son las llamadas normas de carrera
administrativa especial, reconocidas por la ley 909 de 2004. Son los casos de la rama
judicial de poder público; La Procuraduría General de la Nación; la Contraloría General de
la República y Contralorías territoriales; Fiscalía General de la Nación, entes universitarios
autónomos y la carrera del Congreso de la República.

Además de las carreras especiales mencionadas se reconoce sistemas específicos de

carrera administrativa, que contienen regulaciones propias, consagradas en leyes
diferentes, para el personal de las siguientes entidades: El DAS, el INPEC, DIAN.

Clasificación de los empleos y empleados públicos. El artículo primero de la ley 909 de

2004 establece que los empleos públicos pueden ser de las siguientes clases, de lo cual
puede deducirse que también los empleados públicos pueden clasificarse así:

- Empleos públicos de carrera

- Empleos públicos de libre nombramiento y remoción

51
 - Empleos de periodo fijo
- Empleos temporales

Las dos categorías fundamentales de empleados públicos son los empleados de carrera
administrativa y de libre nombramiento y remoción, cuyo régimen jurídico esta
diferenciado básicamente por las normas que regulan el ingreso, la permanencia y el
retiro del servicio.

Vamos a mirar, una clase de trabajadores temporales que son los llamados
Supernumerarios, que hoy en día están regidos por las reglas de la ley 909 de 2004. Se
consideran particulares que se vinculan a un régimen de subordinación para desempeñar
funciones administrativas de tipo transitorio para suplir necesidades transitorias que se
presenten en la administración cuando no puedan ser ejercidas por otros servidores
públicos. Se requería autorización por medio de acto administrativo motivado y las leyes
de presupuesto reconocían estos pagos para esta clase de trabajadores.

Un supernumerario tiene algunas similitudes con el servidor público, por ejemplo la

actividad que realiza pero se diferencia de éste en la parte de la temporalidad, puesto que
el servidor público tiene vocación de permanencia. Lo que pasaba era que las entidades
contrataban al supernumerario y lo dejaban allí permanentemente lo que dio lugar a la
llamada Planta Paralela.

El ingreso al Servicio

El régimen de ingreso al servicio oficial está determinado por la sub – división de los
empleos y de los empleados públicos en empleos y empleados de carrera y empleados de
libre nombramiento y remoción. Empezando por los empleados de libre nombramiento y
remoción, son aquellos sobre los cuales autoridad competente para su nombramiento y
remoción puede tomar estas medidas de forma discrecional. Esa discrecionalidad no es
absoluta sino que debe acomodarse a razones del servicio.

La autoridad nominadora puede escoger libremente entre quienes reúnen esos requisitos
mínimos que establezca la ley para X cargo y podrá prescindir de sus servicios en el
momento en que lo considere fundadamente. La ley ha querido que los empleos de libre
nombramiento y remoción sean la excepción, para lo cual los ha enumerado en la ley 909.
Esa enumeración trae la calidad de esta clase de empleados para aquellos que ostentan
cargos de dirección y orientación, los de confianza, los de administración y manejo directo
de bienes y dineros del Estado y los de protección y seguridad personal que no
pertenezcan a organismos de seguridad del Estado.

52
De tal forma que todos los demás, tienen, en principio, la calidad de empleos y empleados
de carrera, lo cual quiere decir que gozan de totalidad de garantías previstas por las
normas legales. Si bien, por regla general se habla de “carrera administrativa”, también
existen otras carreras especiales a las que ya hicimos referencia anteriormente en la que
también puede incluirse la carrera diplomática.

Según el artículo 23 de ley 909, el ingreso al servicio se hace mediante dos clases de
nombramientos: El ordinario y el de periodo de prueba. Al acto de nombramiento debe
agregarse la posesión como requisito de ingreso al servicio, la cual debe producirse de
acuerdo con lo previsto en el decreto 1950 de 1973. El nombramiento ORDINARIO es el
que se utiliza para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el
nombramiento en PERIODO DE PRUEBA es el que procede cuando se trata de proveer un
empleo de carrera, habiendo cumplido los requisitos de selección mediante el sistema de
mérito.

Este sistema que acabamos de mencionar, consiste básicamente en que la selección debe
hacerse mediante concurso, para que la filiación política o consideraciones personales por
ejemplo la raza, diferentes al mérito, no sean tenidas en cuenta, según reglamentación de
la ley 909 de 2004. Una vez se produzca el ingreso por selección, el empleado queda
sujeto a un periodo de prueba hasta por 6 meses, la final del cual estará sometido a
evaluación. Terminado el periodo de prueba con evaluación satisfactoria, el empleado
será inscrito en el registro público de la carrera administrativa.

El mismo artículo de la ley 909 prevé el nombramiento en ascenso, para el caso de

quienes ya siendo empleados sean seleccionados para otro cargo por medio del sistema
de mérito. El artículo 24 menciona el nombramiento en encargo para desempeñar
temporalmente otro empleo mientras que se surte el proceso de selección para proveer
un empleo de carrera o mientras se provee un empleo de libre nombramiento y remoción
en caso de vacancia temporal o definitiva.

El artículo 25 de la ley 909 prevé el nombramiento provisional para proveer un cargo de

carrera cuyo titular se encuentra en una SITUACIÓN ADMINISTRATIVA que implique
separación temporal y no fuere posible proveerlo por medio de encargo con un empleado
de carrera.

La permanencia en el Servicio

Durante la prestación de sus servicios todos los empleados tienen derecho a percibir
puntualmente su remuneración, a recibir capacitación, a participar en los programas de
bienestar social, a gozar de estímulos de carácter pecuniario o moral, a disfrutar de

53
vacaciones y al pago de las prestaciones sociales como los auxilios, y a obtener las
respectivas licencias o permisos que las reglamentaciones contemplen.

El empleado de carrera tiene derecho a permanecer en el servicio siempre que cumpla

con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo, lo mismo que el derecho a
ascender por merito, según las reglamentaciones. La ley 909 señala unos principios que
tienen que ver con la permanencia en el servicio:

- El mérito, según el cual el cargo de carrera exige la calificación satisfactoria en el

desempeño del empleo, el logro del resultado.
- El cumplimiento, de acuerdo con el cual todos los empleados deben cumplir
cabalmente las normas que regulan la función pública y las funciones asignadas al
empleo.
- La evaluación, en el sentido de que la permanencia en los cargos de carrera exige
que el empleado se someta a los procesos de evaluación personal e institucional
previstos en la ley.
- La promoción de lo público, consistente en que cada empleado debe buscar un
ambiente colaborativo y de trabajo en grupo, la defensa permanente del interés
público en cada una de sus actuaciones y las de la administración y asumir un
compromiso con los derechos y libertades de los ciudadanos.

La ley 909 para dar cumplimiento a esos principios establece la evaluación del desempeño
laboral de los empleados de carrera, la cual debe realizarse periódicamente y cuyos
resultados, aparte de servir para adquirir los derechos de carrera que dependan de ella y
para determinar la permanencia en el servicio, deberán tenerse en cuenta para ascender a
la carrera, conceder becas de estudio, otorgar incentivos económicos etc.

De tal manera que a diferencia de lo que ocurre con los empleados de libre
nombramiento y remoción, los empleados de carrera sólo pueden ser desvinculados del
servicio por causas previamente definidas en la ley y observando los procedimientos que
ella establece.

Durante la permanencia en el servicio los empleados tienen los derechos enunciados,

pero, lógicamente también tienen una serie de deberes y prohibiciones, cuyo
incumplimiento les acarrean sanciones disciplinarias de carácter administrativo, además
de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir. Esos deberes y prohibiciones se
hayan principalmente en ley 734 de 2004. En cuanto al régimen disciplinario, se prevé las
sanciones de las que puedan ser objeto los empleados, tales como la destitución e
inhabilidad general para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima; la

54
suspensión e inhabilidad especial para faltas graves dolosas o gravísimas culposas. Multa
para faltas leves dolosas, amonestación escrita para faltas leves culposas.

Retiro del Servicio

El retiro del servicio de los empleados públicos se produce en los siguientes casos:

- Por la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre

nombramiento y remoción:
- Por la declaratoria de insubsistencia en los casos en quela evaluación de
desempeño no arroje resultados satisfactorios en los empleos de carrera
administrativa.
- Por razones del buen servicio, para empleados de carrera administrativa, mediante
resolución motivada, cuando el incumplimiento grave de una de sus funciones
asignadas, afecte directamente la prestación del servicio público que ofrece la
entidad;
- Renuncia regularmente aceptada
- Obtención de la pensión de vejez
- Invalidez
- Destitución, como producto de un proceso disciplinario
- Declaratoria de vacancia del empleo en caso de abandono del mismo
- Supresión del empleo

Cabe recordar que la competencia para retiro de empleados de carrera administrativa es

de tipo reglada y deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado, lo que
significa que sólo puede darse por causas legales y mediante el cumplimiento de los
requisitos. Por su parte la competencia para el retiro de un empleado de libre
nombramiento y remoción es discrecional.

Como una garantía adicional para los empleados de carrera, si se suprime el empleo del
cual son titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o
equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible, podrán optar por ser
reincorporados a otro empleo igual o equivalente o a recibir indemnización…

Asimismo hay una protección especial que señala que no pueden ser desvinculadas del
servicio en desarrollo del programa presidencial de 2002 RENOVACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las
personas con limitación física, mental, visual o auditiva.

Régimen prestacional

55
Como sucede con los empleados particulares y los trabajadores oficiales, es lógico que los
empleados públicos también tengan derecho a gozar de una serie de prestaciones por los
servicios que desarrollan a favor de la comunidad en general. Entre las prestaciones de las
que gozan los empleados públicos podemos mencionar:

- Prestación económica y asistencial en caso de enfermedad profesional, no

profesional o accidente de trabajo.
- Auxilio de maternidad y paternidad
- Vacaciones remuneradas
- Prima de vacaciones
- Prima de navidad
- Prima de servicios
- Bonificación por servicios prestados
- Cesantía.

Régimen Disciplinario
Procedemos a hablar de derecho disciplinario que se aplica para los servidores públicos.
En cuanto el derecho disciplinario se puede ver tres teorías que intentan explicar su
origen:

- Es parte del Derecho penal

- Es parte del Derecho Administrativo
- Es rama autónoma al tener principios, leyes y procedimientos propios

Responsabilidad del Servidor Público

La CP plantea que son responsables ante las autoridades todos los servidores públicos, es
decir miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores oficiales por
infracción a la ley, CP, por omisión o extralimitación de funciones. El artículo 90 de la CP
señala que el Estado puede ser condenado por acción u omisión de sus agentes y además
se consagra la acción de repetición cuando se presenta el llamado DAÑO ANTIJURIDICO
causado por el funcionario público.

Aparte de la responsabilidad civil, tenemos la fiscal, la penal por los delitos que solo
pueden ser cometidos por servidores públicos, vamos a examinar la llamada
responsabilidad Disciplinario. Esa responsabilidad se fundamenta en la potestad
sancionatoria que tiene la administración frente a los servidores públicos cuando incurren

56
en incumplimiento de las obligaciones propias de su cargo. Ese derecho disciplinario
entonces regula la conducta del servidor y sanciona su infracción.

Código Disciplinario Único

El primer C.D.U que se creó fue en 1995 que unifica los regímenes dispersos que venían
desde 1968 y que sigue vigente complementado con el C.D.U de 2002. Así por ejemplo las
faltas cometidas antes de 2002 se siguen persiguiendo por el C.D.U de 1995. El régimen
disciplinario es:

- Integral: Cubre a todo servidor público

- De carácter sancionatorio, por lo que participa de los principios de la ley penal
- Competencia excluyente de la procuraduría General
- Clasifica las faltas en leves, graves y gravísimas y también señala dolo y culpa como
en penal
- Prevé deberes y obligaciones. Un deber por ejemplo sería el de denunciar delitos,
faltas disciplinarias en las que incurra otro servidor público, o resolver
oportunamente los asuntos asignados a su cargo.

Procedimientos Disciplinarios

Sobre este punto, vamos a decir que la prescripción de la acción disciplinaria es de 5 años
desde el momento en que se ha realizado la falta. Igual ocurre con la sanción desde el
momento en que se produce el fallo. Como veíamos la acción disciplinaria es ejercida por
la Procuraduría General, Consejo Superior de la Judicatura, Personeros Distritales y
municipales; las oficinas de control disciplinario interno.

Dentro del procedimiento se verifica el debido proceso y además hay 3 etapas: Indagación
preliminar; apertura de investigación y juzgamiento. En cuanto a los procedimientos hay
un procedimiento de carácter ordinario que es el que comprende estas tres etapas.
Durante la investigación se puede dar la SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL EMPLEADO
PUBLICO y de la investigación puede darse la FORMULACION DE CARGOS que es una
especie de acusación en materia penal.

EL PATRIMONIO PÚBLICO
Las entidades públicas, así como cualquier persona natural o jurídica, requieren una serie
de elementos económicos que se traducen en la existencia de un patrimonio. Ese
patrimonio se representa por medio de bienes, cosas que pueden ser objeto de derecho
de dominio y que tengan una valoración económica. El Estado también figura como

57
propietario de ciertos bienes, a pesar de ser una materia que se estudia en curso de
derecho civil.

Concepto de Patrimonio Público

Todo este concepto de patrimonio público gira en torno a tres conceptos:

- Dominio eminente
- Dominio Público
- Dominio privado del estado

Dominio eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su
jurisdicción, con fundamento en su soberanía, el cual se traduce en la posibilidad de tomar
medidas en relación con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo
requieran, aún cuando aquél este sometido a propiedad privada. Esa expresión de
dominio eminente es la expresión jurídica de la soberanía interna. Por su parte la
soberanía externa se manifiesta solo en las relaciones entre los Estados.

Ese dominio eminente lo ejerce el Estado potencialmente sobre todos los bienes situados
dentro del territorio, ya sea que el título de propiedad sea estatal o de particulares. No es
derecho de propiedad sino dominio, que coexiste con aquél.

El Dominio Público. La distinción entre dominio público y dominio privado del Estado
encuentra antecedentes desde las primeras comunidades humanas. Así en Roma se
hablaba de una RES PUBLICAE y RES FISCI, el primero de ellos significaba “cosa pública”
mientras que el segundo, se refería a los llamados bienes del gobernante.

En la Francia anterior a la revolución los autores hacen notar la inexistencia de la

distinción entre los 2 conceptos, sobre la base de la teoría del dominio de la Corona, según
la cual todos los bienes del reino eran propiedad del rey, aunque sometidos a la
inalienabilidad. Pero con ocasión al triunfo de la revolución, el concepto de soberanía
condujo a que los bienes del Estado ya no se consideraban bienes del rey sino de la
NACION. Hasta finales del siglo XIX se produjo por la ley la distinción entre dominio
público y dominio privado del Estado.

Esa distinción se fundamenta en la misma idea básica que dio origen al derecho
administrativo, consistente en que el Estado algunas veces actúa de manera similar a los
particulares, pero en otras, actúa de forma esencialmente diferente en búsqueda del
interés general. Como consecuencia de ello, el dominio público está constituido por
aquellos bienes en los cuales se manifiesta una propiedad especial del Estado, cuyo
contenido es diferente a la propiedad que ejercen los particulares sobre sus bienes. Por su

58
parte, el dominio privado está compuesto por aquellos bienes sobre los cuales el Estado
tiene una propiedad similar a la de los particulares.

La idea de bienes de dominio público está referida a aquellos bienes que son afectos al
uso de la comunidad y que modernamente puede decirse, son aquellos bienes afectos a
los Servicios Públicos. De tal manera que se trata de un especial especie de propiedad,
que por sus condiciones de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad,
quedan sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo.

Dominio Privado del Estado. Está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a
las personas de derecho público que no reúnen las condiciones para que configuren
bienes de dominio público. Está excluido también el territorio, puesto que éste sólo es
objeto del llamado dominio eminente. La principal característica del dominio privado es
que es similar al dominio que ejercen los particulares sobre la propiedad.

Patrimonio Público en Colombia

En el caso colombiano se puede decir que coexisten 3 clases de bienes: los de dominio
público, el territorio y los llamados bienes fiscales. No obstante, estas 3 categorías
tradicionales, existen también el llamado “espacio público” y el “patrimonio cultural y
arqueológico de la Nación”.

El territorio. Dice la CP que el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte,
pertenecen a la Nación. El territorio está formado por el territorio continental, el
subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, plataforma continental, la zona económica
exclusiva, el espacio aéreo, el espectro electromagnético, junto al archipiélago de San
Andrés y Providencia y Santa Catalina.

Ya se había hablado del llamado dominio eminente que no es un dominio de carácter

jurídico – económico sino es un concepto más inclinado a lo político. El régimen jurídico
sobre la delimitación y a algunos aspectos de la utilización de elementos del territorio, se
halla consagrado en los respectivos tratados internacionales celebrados por el Estado, los
laudos arbitrales de los que es parte Colombia.

Por el lado de lo interno, ese dominio eminente se manifiesta en normas constitucionales

y legales que reglamentan el ejercicio de ese poder por el Estado y que constituyen
obviamente, un régimen de derecho público. Podemos mencionar por ejemplo el artículo
34 de la CP que consagra la posibilidad de declaratoria de extinción de dominio sobre los
bienes objeto de actividades ilícitas; por su parte el artículo 82 establece la protección de
la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece

59
sobre el interés particular; el artículo 58 que reconoce y protege la propiedad privada pero
la subordina al interés social, aceptando la expropiación.

Con relación a la protección del espacio público hay que decir que se lleva a cabo
principalmente por la llamada reforma urbana de 1989, que tiene incidencia sobre la
propiedad y bienes tanto de uso público como de dominio privado o fiscales.

Bienes de Uso Público. La existencia de esta clase de bienes la encontramos consagrada

en el C.C que señala que son bienes de la Unión, aquellos cuyo dominio pertenece a la
República. Pero si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio como
las calles, plazas o puentes, se llamaran Bienes de la Unión de Uso público o bienes
públicos del territorio. De tal manera que los bienes de uso público son aquellos cuya
utilización sea abierta al público.

Alguna parte de la doctrina ha dicho que los bienes de esta naturaleza son propiedad
exclusiva de la nación. Y por ende, los bienes departamentales y municipales, serían
bienes fiscales. Eso es discutible, puesto que hoy en día la jurisprudencia, no sólo nacional
ha llegado a aceptar que otros entes públicos diferentes al Estado, pueden tener
propiedad sobre los bienes de uso público y los entes territoriales, hacen parte de esos
otras personas de derecho público.

Dos son los ingredientes para poder hablar de un bien de uso público: Uno que este en
cabeza de una persona de derecho público y otro que esté destinado al uso y goce de la
colectividad. Pueden citarse los siguientes bienes de uso público reconocidos por el
ordenamiento:

- Calles, plazas, puentes, caminos, salvo los que estén en terrenos privados
- Ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, salvo las aguas privadas
que nacen y mueren en una misma heredad
- Recurso naturales mencionados en el Código de Recursos Naturales Renovables y
de Protección al medio ambiente como la atmosfera, el subsuelo, la flora, la fauna,
el mar territorial, su flora y fauna.

Los bienes Fiscales

Dice el mismo C.C que los bienes de la Unión que no pertenezcan generalmente a todos
los habitantes, son denominados bienes fiscales. Son bienes fiscales, por exclusión,
aquellos bienes de personas jurídicas de derecho público, que no tienen el carácter de ser
bienes de uso público. Estos vienen componen el llamado dominio privado del Estado. En
lo que respecta a estos bienes no existe duda acerca de si ellos pueden pertenecer sólo al
Estado, sino a demás entes público.

60
El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin
perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes. La ley 685 de 2001, Código de Minas, señala como bienes de propiedad del
Estado, los minerales de cualquier clase, las canteras, la sal marina y vertientes de agua
salada, productos pétreos explotados en minas. El profesor Jaime Vidal habla de otra clase
bienes que son llamados “bienes del presupuesto” que entran en la categoría de los
bienes fiscales, que componen el llamado Tesoro Nacional, que tiene su propia
reglamentación. En cuanto a los bienes baldíos se consideran bienes fiscales, puesto que
su fundamento es la explotación económica para ser adjudicados.

Aunque uno pensaría que el régimen aplicable a esta clase de bienes es el privado, y de
hecho es así, cabe decir que esta regla no es totalmente cierta, puesto que incluso la
propia división de bienes de uso público y de dominio privado, va desapareciendo poco a
poco. El régimen de los bienes fiscales en Colombia, no es unificado. Existe un Código
Fiscal, con algunas normas generales pero que han sido derogadas progresivamente por la
implementación de reglamentaciones especiales. Es el caso de la ley 685 de 2001 que es el
Código de Minas; la ley 9 de 1989; estatuto especial para el manejo del Uso del Tesoro
Nacional.

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
La llamada Función Administrativa (YOUNES)

Como ya se vio anteriormente se parte de las 3 funciones clásicas del Estado: La

legislativa, la ejecutiva y la judicial. Por exclusión será función administrativa o ejecutiva
aquella tarea que no corresponde al órgano legislativo ni al judicial. También se puede
tratar de definir la función administrativa desde el PUNTO DE VISTA MATERIAL: se mira el
contenido de los actos y se reconocen 3 grandes tipos de actos:

- Actos regla: Generales, impersonales, abstractos propios de la función legislativa

- Actos subjetivos: De contenido concreto, particular y desarrollando los mandatos
generales. También se conocen como actos condición y son propios de la actividad
administrativa.

Desde el punto de vista FORMAL u ORGANICO será acto de la administración o propio de

la función administrativa, aquél que provenga de un organismo propio de la rama
ejecutiva o administrativa.

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Como dice el autor, la función administrativa está supeditada a la función legislativa.
Prueba de ello son las distintas leyes que regulan la función administrativa, pero muy en
particular la ley 489 de 1998 que es el estatuto general de la función administrativa.
Asimismo puede decirse lo mismo del C.C.A

En la CP los artículos 209 y 211 señalan la finalidad y los principios que rigen la función
administrativa. Señala que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, mediante la desconcentración,
descentralización y delegación de funciones. Asimismo indica que la ley establecerá el
régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes,
directores o gerentes.

Ley 489 de 1998 – Estatuto de la Función Administrativa

Esta ley regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define

los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración
pública. Se aplica a todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder
público y de la administración pública y a los servidores públicos que tengan a su cargo el
ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de
obras y bienes públicos y en lo pertinente a los particulares que, excepcionalmente
ejerzan función administrativa.

En cuanto a las finalidades de la función administrativa del Estado se busca la satisfacción

de las necesidades generales de los habitantes.

***********************************************************

Desde el punto de vista jurídico la actividad de la administración se realiza

por medio de varios mecanismos: Los actos, los hechos, las operaciones, las
vías de hecho y las omisiones administrativas.
Actos administrativos (Introducción)

Son las manifestaciones de voluntad de la administración tendentes a modificar el

ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos. Es el caso de un decreto del
presidente, una resolución de un ministro, una ordenanza departamental o un acuerdo
municipal. No siempre un acto de la administración es un acto administrativo. Hay
determinados actos de la administración que pueden ser de tipo legislativo y hasta judicial
que veremos posteriormente. Y como ya mencionamos anteriormente, las ramas del
poder público distintas a la ejecutiva, pueden realizar actos administrativos.

62
Sobre este particular, el artículo 1 y 82 del CCA establece que las normas del mismo se
aplican a todas las ramas y organismos – como la contraloría – cuando cumplen funciones
de carácter administrativa. Y asimismo el CCA ha consagrado la posibilidad de que los
particulares realicen, así sea de forma excepcional, actividades propias de la
Administración Pública.

Hechos administrativos

Son aquellos fenómenos o acontecimientos o situaciones que se producen

independientemente de la voluntad de la administración, pero que producen efectos
jurídicos con respecto de ella. Por ejemplo, un accidente causado por un vehículo de la
administración; el derrumbe de un edificio de la administración; el cumplimiento de los
requisitos exigidos a un empleado público para acceder a la jubilación.

Esos hechos pueden también darse con ocasión de la actividad de todos los organismos
públicos y de personas privadas cuando ejerzan actividades de tipo administrativo.

Operaciones Administrativas

Son aquellos fenómenos jurídicos que consisten en la reunión de una decisión de la

administración junto con su ejecución práctica, en tal forma que constituyen en conjunto
una UNICA actuación de la administración. Es el caso en que la administración decide
clausurar un restaurante y toma la decisión y utiliza la fuerza pública para el desalojo
(material). Debe existir un acto, para poder hablar de operación. Ese acto, algunos
señalan, puede ser tácito: lo que importa es que haya una decisión que manifieste
voluntad de la administración, para poder hablar de operación administrativa y descartar
el hecho administrativo.

Las vías de Hecho

Es una figura jurídica de origen jurisprudencial francés. Se da cuando en el cumplimiento

de una actividad material de ejecución, la administración comete una irregularidad
grosera, que atenta contra el derecho de propiedad o contra alguna libertad pública. Se
trata de una irregularidad manifiesta, obvia, una ilegalidad exagerada, bien sea porque la
autoridad no era competente para tomar X decisión o porque siendo competente, se
extralimita de forma inexplicable dando lugar a lo arbitrario.

La consecuencia de que una actuación de la administración sea calificada por un juez

como una Vía de Hecho, consiste en que se considera que no se está frente a una
actividad administrativa como tal y por consiguiente la jurisdicción competente es la
ordinaria y no la contenciosa administrativa.

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En Colombia, en materia contenciosa se ha utilizado la expresión vía de hecho tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina. El decreto 528 de 1964 dio competencia al Consejo de
Estado para conocer de responsabilidad administrativa del Estado, empleo el concepto de
vía de hecho. Pero en ese momento, como vemos, al contrario de lo que ocurrió con
Francia, no se sometía el caso a jurisdicción común sino a la contenciosa. El artículo 83
consideraba la vía de hecho como una especie de acto administrativo.

El decreto 2304 de 1989 eliminó la referencia a las vías de hecho como un medio de
actuación de la administración. Por lo anterior puede decirse que el concepto pierde
importancia en el derecho administrativo colombiano, ya que esa figura, en el fondo
equivale a operaciones administrativas manifiestamente ilegales. Pero a veces el término
es usado por los jueces y doctrinantes.

Actualmente con la acción de tutela prevista en la CP de 1991, la Corte Constitucional ha

tomado la noción de vía de hecho, en la mayoría de casos aplicada a actuaciones judiciales
que de manera excepcional pueden ser objeto de la acción citada.

Omisiones Administrativas

Son las abstenciones de la administración que producen efectos jurídicos respecto de ella.
La administración NO actúa cuando debe hacerlo. Es el caso en que la administración no
coloca señales de prevención con ocasión a una obra pública que está adelantando, a raíz
de lo cual se producen perjuicios y la responsabilidad administrativa.

El decreto 2304 de 1989 que modifica el artículo original del CCA sobre estos mecanismos
de acción de la administración reconoce actos, hechos, operaciones y omisiones como
mecanismos de actuación administrativa. Se elimina la referencia de las vías de hecho y
adiciona la mención expresa a los contratos administrativos y a los privados de la
administración con clausula de caducidad, los cuales se habían entendido
tradicionalmente dentro de una noción amplia de acto administrativo que incluía, el acto
administrativo BILATERAL. Esos conceptos de contrato administrativo y privado de la
administración han sido recogidos por la expresión Contrato Estatal.

Teoría general del Acto Administrativo

Concepto de Younes

Se entiende por acto administrativo la expresión de voluntad de la administración

encaminada a producir efectos de derecho. El acto administrativo es un acto jurídico,
como lo es un contrato por ejemplo pero con características propias. Y la noción de
voluntad juega un papel importante. Esa voluntad se concreta en el hecho de expedir el

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acto y en el hecho de querer que ese acto tenga consecuencias jurídicas. Cuando se afirma
que la voluntad proviene de la administración se está manifestando que el acto proviene
de la rama ejecutiva principalmente aunque como es sabido, por excepción, autoridades
judiciales y legislativas pueden expedir actos de este tipo, aunque es una situación
particular.

Los efectos jurídicos que esa manifestación de voluntad puede acarrear pueden ser tres:

- Creación de situaciones jurídicas: Es el caso del oferente que se convierte en

contratista y adquiere derechos y obligaciones por medio del acto administrativo
de adjudicación.
- Modificación de situaciones jurídicas: Por ejemplo el acto administrativo que
define una de las llamadas SITUACIONES ADMINISTRTIVAS por ejemplo el
reconocimiento de una licencia por enfermedad o matrimonio
- Extinción de las situaciones jurídicas: El caso de una destitución o el caso de la
declaratoria de caducidad de un contrato en donde ya no hay más contratista en
estricto sentido.

Y a su vez esas consecuencias jurídicas pueden tener el carácter de generales o

particulares. Como situación jurídica podemos definir una posición relevante para el
derecho por medio de la cual se generan derechos y obligaciones. La situación jurídica que
se crea o modifica es general cuando afecta a todos los individuos que están en una
misma posición jurídica como por ejemplo el conjunto de sociedades anónimas. Es una
situación abstracta, impersonal para un sinnúmero de casos. Entonces será particular
cuando sea concreta, cuando se dedique a señalar situaciones para caso en particular
como cuando se dice la sociedad X, o las sociedades de Bogotá con más de 1000 millones.

Los elementos esenciales del Acto Administrativo

Mucho se ha dicho sobre el tema. Se habla de elementos subjetivos, elementos objetivos

y elementos formales del acto administrativo. No obstante los elementos que podemos
citar que forman un acto administrativo son los siguientes:

- Competencia para dictar el acto: quien?

- Finalidad perseguida con el acto: para qué?
- Forma o procedimiento establecido en la ley para dictar el acto: Como?
- Motivo que determina la expedición del acto: Por que?
- Contenido del acto u objeto del mismo. Que?

Y la jurisprudencia ha ratificado estos elementos cuando señala que los elementos del
acto administrativo son el órgano competente, la voluntad administrativa, el contenido,

65
los motivos, la finalidad y la forma. En cuanto a la forma señala que una cosa son los
procedimientos y otra, las formalidades como se presentan los actos. Para el Consejo de
Estado no hay formalidades propias o genéricas de los actos, por lo que importa es el
procedimiento de expedición, más allá que la apariencia física del acto, salvo cuando la ley
exija algún tipo de formalidad para un caso en particular.

ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO – DIFERENTE A ELEMENTOS-

Dice Younes que son:

- Presunción de legalidad
- Privilegio de ejecución oficiosa
- Privilegio de lo previo
- Vocación Jurisdiccional

Presunción de legalidad: Este atributo consiste en que los actos de la administración se

presumen ajustados al ordenamiento jurídico: Se fundamenta en que si no fuera así, la
administración no podría actuar: no habría actividad administrativa. Ahora, ya veremos
más adelante que existen unas causales de ilegalidad precisamente porque se trata de un
presunción desvirtuable por motivos legales.

Privilegio de la ejecución oficiosa: Este atributo permite a la administración poner en

práctica sus decisiones por sí sola, sin dirigirse previamente a ninguna otra autoridad
como un juez. Es cumplir sus decisiones, para que no se queden sólo en el papel.

Privilegio de lo previo: Se me hace igual al anterior, pero dice Younes que se trata de que
la administración toma sus decisiones sin solicitar el consentimiento de los interesados.

Vocación jurisdiccional: Los actos administrativos son acusables ante la jurisdicción

administrativa, en los términos y causales dados por el C.C.A.

CRITERIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Como ya veremos son dos los criterios que se usan para determinar en qué momento
estamos frente a un acto administrativo. Es el orgánico y el material. Con relación al
orgánico no hay mayor dificultad: Son actos administrativos aquellos que provienen de un
órgano integrante de la rama ejecutiva o administrativa. Es la que, como veremos, ha
predominado en el derecho colombiano, aunque va entrando el criterio jurisdiccional. Así
será legislativo el acto expedido por el Congreso.

Por su parte el criterio material atiende al contenido del acto, a su naturaleza, esto es que
responda a una actividad administrativa, más allá de quien emite el acto y si ese emisor es

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o no de la rama ejecutiva. Así, bajo este criterio, los actos de un mismo órgano tienen
contenidos y naturaleza diferentes.

Dice Younes que hoy en día, diferente a Libardo, prevalece el criterio objetivo, basado en
el artículo 150 de la CP que indica que “Corresponde al Congreso a hacer las leyes”. Pero
frente a este predominio existe una serie de excepciones:

- A veces el Congreso o los jueces ejecutan actos de naturaleza administrativa como

cuando se realiza un nombramiento.
- Los actos del presidente son primordialmente administrativos pero algunos de
ellos tienen carácter de legislativos – con fuerza de ley – y no de actos
administrativos. Son: Los decretos extraordinarios, decretos legislativos, decretos
de emergencia económica.

Sobre ellos, la CP ordena que su constitucionalidad conozca la Corte Constitucional y no el

Consejo de Estado. En estos casos, los actos presidenciales acabados de citar son
tomados en sentido material, vale decir, se les da tratamiento de las leyes, no por su
origen en el congreso sino por su contenido general y abstracto, propio de las leyes.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Se han enunciado las siguientes clasificaciones de actos administrativos:

- Actos de Poder: Para la expedición de estos actos el Estado obra con sus
prerrogativas de soberano, ejerciendo su imperio, como cuando establece un
tributo o toma decisiones de carácter internacional
- Actos de gestión: No se toma en cuenta al Estado como soberano y se coloca en un
plano más parecido al de los particulares como cuando celebrando por ejemplo
contratos.

Anteriormente los actos de gestión se sometían a la jurisdicción ordinaria por considerarse

actos privados.

- Actos propios del Servicio; Actos ajenos al servicio Público

- Actos Unilaterales: Como un decreto reglamentario
- Actos bilaterales: Suponen un acuerdo de voluntades como los contratos estatales.
- Actos plurilaterales: Como una decisión tomada por los miembros de una junta
directiva de una entidad descentralizada
- Actos simples: Es aquel en el que sólo basta la voluntad de la entidad como un
nombramiento.

67
 - Acto complejo: Requiere al menos la participación de 2 voluntades bien sea
entidades o funcionarios. Por ejemplo la ordenanza requiere debates y sanción por
parte del gobernador.

Según mayor o menor amplitud de la competencia:

- Actos reglados: Aquellos que expide la autoridad en cumplimiento estricto de un

mandato de la ley, la cual no le otorga facultad de tomar decisiones opcionales.
Como ocurre con el reconocimiento de una pensión de vejez en donde si hay
requisitos no hay facultad de decidir si otorgar o no la pensión.
- Actos discrecionales: Los que expide la autoridad en aquellos casos en que la ley le
otorga opciones frente a la decisión que puede o no tomar como ocurre con la
declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción.
- Acto definitivo: Son todos aquellos que ponen fin a una actuación administrativa o
deciden de fondo sobre una cuestión administrativa.
- Acto de trámite: Impulsan una actuación administrativa

Desde el punto de vista de su contenido:

- Actos Generales: Como un decreto reglamentario. Tiene efectos jurídicos sobre

personas indeterminadas.
- Actos individuales o particulares: El acto por medio del cual se destituye a un
funcionario público.

La indeterminación no hace referencia a un número de personas sino a si esas personas

están o no individualizadas. Esta clasificación tiene implicaciones prácticas tales como que
los recursos de vía gubernativa no proceden contra los actos de carácter general. O bien,
los actos individuales o particulares no pueden ser revocados sin el consentimiento
expreso del particular que ha sido beneficiado por ellos.

Publicación y Notificación de los Actos

Tiene que ver también con la clasificación de actos administrativos generales e

individuales. Analizamos, entonces:

PUBLICACIÓN: Los actos de carácter general se dan a conocer por medio de la publicación.
El C.C.A señala que esta clase de actos NO son obligatorios para los particulares mientras
no sean publicados en el Diario Oficial o en los medios de información masivos como los
periódicos de un municipio etc. Esa publicación otorga vigencia y oponibilidad.

NOTIFICACION: Para que los actos administrativos de carácter particular tengan eficacia
deben darse a conocer a los individuos por medio de la notificación. Es la diligencia donde

68
se comunica al particular afectado determinada decisión, por ejemplo para que pueda
impugnarla. Conocemos:

- Notificación personal: Se deben notificar personalmente al interesado o su

apoderado las decisiones de alcance individual o concreto. El decreto 1 de 1984
señala que si no hay otro medio eficaz de informar al interesado, para hacer la
notificación se debe enviar por correo certificado una citación a la dirección del
afectado.
- Notificación por edicto: Señala la ley que cuando no pueda hacerse la notificación
personal al cabo de 5 días de haber enviado la citación, se debe fijar un edicto con
la parte resolutiva de la decisión en el despacho.
- Requisitos de la notificación: Como la notificación persigue además que el
administrado se entere del contenido de la decisión que puede interponer
recursos que le concede la ley, es requisito, para que sea válida, que en su texto se
indiquen tanto los recursos que proceden contra la decisión que se notifica, como
las autoridades ante las cuales deben interponerse y los plazos para hacerlo.

Defensa del administrado frente a los Actos Administrativos

En el derecho administrativo nacional los actos administrativos pueden impugnarse por

medio de 2 vías: la gubernativa o administrativa y la jurisdiccional.

VIA GUBERNATIVA: Son recursos de impugnación que se presentan ante la misma

administración para que ésta los revoque o modifique. Está compuesta de:

- Reposición: Ante el mismo funcionario que toma la decisión.

- Apelación: Ante el inmediato superior del funcionario que toma la decisión
- Queja: Procede cuando se rechaza el recurso de apelación.

Recuérdese que la vía gubernativa NO procede en los actos administrativos de carácter

general, ni en los que son de trámite o no definitivos.

Estos recursos se presentan por escrito, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de
la decisión. Hoy, por mandato del C.C.A los recursos se dan en el efecto suspensivo.

Con relación al SILENCIO ADMINISTRATIVO hay que decir que tiene lugar cuando
interpuestos los recursos, no son decididos en un término de 2 meses. En estos casos el
administrado puede dar por agotada la vía gubernativa y proceder a iniciar la acción
judicial pertinente. Ese silencio administrativo también opera frente a las decisiones pero
opera en un término de 3 meses una vez radicada la petición, para que se entienda
negada. Es el silencio administrativo negativo que es la regla general.

69
Agotamiento de la Vía gubernativa

La ley ha previsto algunas causales para dar por agotada la vía gubernativa y permitir que
el ciudadano pueda iniciar las acciones judiciales correspondientes:

- Cuando contra el acto administrativo NO proceda ningún recurso.

- Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido
- Cuando el acto quede en firme por no haber interpuesto el recurso de reposición o
queja que no son obligatorios
- Por operancia del silencio administrativo negativo (2 meses)

VIA JURISDICCIONAL O VIA DE ACCION:

Es la controversia jurídica que se entabla frente a los jueces. La rama judicial está
representada por la jurisdicción administrativa, tribunales y jueces administrativos.
Entrando ya en el tema hay determinadas acciones a interponer y son:

Acción de Nulidad:

Consagrada en el 84 del C.C.A. Con ella una persona solicita al juez que declare que un
acto administrativo es violatorio de una norma superior por cualquiera de las causales de
ilegalidad que ya veremos y que con ello decrete su anulación. La acción de nulidad
participa de las siguientes características:

- Solo se ejerce con el interés de que se respete la legalidad, por lo que la mueve un
interés general y no uno particular.
- Es una acción de carácter público, la puede ejercer cualquier ciudadano sin
necesidad de ser abogado.
- No caduca, esto es, que puede ejercerse en cualquier momento, salvo excepciones
legales, tales como la acción electoral que caduca en 20 días luego de la elección.
- La declaratoria de nulidad comporta efectos erga omnes, o generales para la
ciudadanía
- Procede contra actos generales como individuales, siempre que con ella se
persigan fines exclusivos protectores de la legalidad. Esto es nuevo, porque se
había entendido que la acción de nulidad sólo procedía contra actos generales. Sin
embargo el Consejo de Estado ha dicho que procede contra actos particulares
cuándo: 1. Así lo haya establecido una ley; 2. Cuando la situación implique un
interés para la comunidad en general que desborde el interés de la legalidad
abstracto porque incide negativamente en el orden público, social o económico.

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Acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho:

Consiste en que una persona perjudicada por un acto administrativo solicita a un juez que
decrete la nulidad de ese acto por ser contrario a una norma jurídica superior y que
además se le repare un daño causado por esa decisión administrativa. Es el caso de la
destitución arbitraria de un funcionario público. El restablecimiento del derecho en este
caso es el reintegro del funcionario al mismo empleo, mas el pago de los salarios dejados
de percibir y que se considere que nunca hubo solución de continuidad en la relación. Las
principales características de esta acción son:

- Defiende un interés general y un interés particular al mismo tiempo.

- No es pública, por cuanto quien la quiere ejercer debe demostrar interés jurídico
para ello. Ser el perjudicado.
- Por regla general tiene un término de caducidad de 4 meses contados a partir del
día siguiente a la publicación o notificación del acto. Ahora si la parte demandante
es la misma entidad que expide el acto, la caducidad es de 2 años y es lo que se
conoce como ACCIÓN DE LESIVIDAD
- La sentencia que se dicte dentro del proceso, tiene un efecto general o erga omnes
con relación a la declaratoria de nulidad del acto y además un efecto inter partes
con relación al restablecimiento del derecho porque solo vincula a la partes del
proceso.
- Cuando no sea posible restablecer el derecho es procedente la indemnización de
perjuicios.
- Por regla general sólo procede contra actos administrativos de orden particular y
por excepción de orden general.

Acción de Reparación directa

La persona que acredite un interés podrá pedir directamente la reparación de un daño

causado por la administración, cuando se ha producido un hecho, una omisión, una
operación administrativa o la ocupación de inmuebles por trabajos públicos. Lo que
caracteriza a esta acción es que:

- No se busca proteger la legalidad, porque no hay pretensión de nulidad de ningún

tipo.
- Es posible que excepcionalmente proceda frente a actos, cuando causen un daño
especial (hecho de las leyes), más sin embargo procede contra hechos, omisiones,
operaciones.
- Tiene un término de caducidad de 2 años contados a partir del momento en que
ocurre el hecho, omisión, operación o desde que ocurra la ocupación del inmueble.

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Acciones Contenciosas

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o
nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuentes; que se
ordene su restitución; que se declare su incumplimiento. Esta acción caduca a los 2 años,
contados a partir del siguiente día de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le
sirvan de fundamento teniendo en cuenta las diversas hipótesis previstos en el C.C.A.

También el Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato,

está facultado para solicitar también su nulidad absoluta.

Acción de definición de competencias administrativas

Procede en los casos en que se presenten conflictos de competencia entre varias

entidades administrativas o que ejerzan funciones administrativas. En tales casos, sea que
las dos entidades se consideren competentes e incompetentes, deberán remitir la
actuación al tribunal administrativo correspondiente o al Consejo de Estado para que
resuelva el conflicto según la reglas dadas en la ley.

Otras acciones.

Son acciones que no necesariamente conocen jueces administrativos, pero que bien
pueden recaer sobre actuaciones administrativas:

1. No está referida a actos propiamente administrativos, sino a algunos actos de la

administración desde un punto de vista formal, por ser dictados por el presidente, pero
con carácter de ley, la acción de inconstitucionalidad o inexequibilidad, prevista en la CP
como vía jurisdiccional especial para garantizar el principio de legalidad en relación con las
leyes y los decretos con fuerza de ley dictados por el presidente, SALVO los dictados en
Estados de excepción puesto que para estos casos hay control automático.

2. Acción de Nulidad por inconstitucionalidad. Mecanismo de control para los decretos

dictados por el presidente que no son de competencia de la Corte Constitucional, la cual
se ejerce ante el consejo de Estado.

3. Acción de tutela; Acción de cumplimiento; Acciones populares; Acciones de grupo.

ANULACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Es una de las maneras en que se produce la extinción de un acto administrativo en razón

de su ilegitimidad. Existen causales para que los tribunales, juzgados y Consejo Estado
declaren la nulidad de los actos. Esas causales son:

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Violación de la ley. El Estado colombiano, constituido como un Estado de Derecho, se
edifica sobre un sistema jerárquico y organizado de disposiciones jurídicas. Dicho conjunto
de normas legales debe ser acatado por la administración, por medio del respeto a la
norma superior como mandato del principio de legalidad. La doctrina ha señalado que en
los siguientes casos se presenta violación de la ley:

- Contradicción manifiesta con el texto de la ley: por ejemplo se otorga un empleo

público sin que se verifiquen los requisitos exigidos por la ley para ocuparlo. Es el
caso también cuando el presidente expide un decreto reglamentando la pena de
muerte
- Interpretación errónea de la ley y con base en ese entendimiento errado se dicta el
acto administrativo.

Incompetencia del Funcionario: La autoridad toma la decisión sin estar facultada ni

constitucional o legalmente para ello. Si un gobernador decreta un estado de excepción
en su departamento, esa medida es ilegal porque esa competencia es exclusiva del
presidente de la república con la firma de sus ministros. Esa competencia tiene ciertos
elementos que son el elemento material, el territorial y el temporal. Así por ejemplo hay
incompetencia material cuando un ministerio expide una resolución sobre asuntos
propios de otro ministerio.

Vicios de Forma y Procedimiento: Son dos aspectos diferentes el trámite de expedición

del acto y la forma en que se presenta. Así por ejemplo si un acto, dice la ley debe
expedirse por escrito, será anulable si se expide de forma oral; Y en cuanto al trámite
habría nulidad por ejemplo cuando se destituye a un empleado de carrera administrativa
sin darle la oportunidad de defensa. La ley habla de la expedición de forma irregular.

Desvío o desviación del Poder: Hace referencia a la intención con la cual una entidad
toma una decisión. Generalmente con la expedición de un acto administrativo se busca
satisfacer un interés general propio de los fines de la administración. Es el caso en que un
alcalde reglamenta ciertos bares en la ciudad, teniendo competencia para ello pero luego
de demuestra que esa reglamentación se dio para favorecer a un bar en el cual tiene
interés.

Pero también puede darse que la ley defina cierta finalidad propia para una materia y si
existe otra, así sea de interés general habrá lugar a la anulación del acto. Pero aquí la
dificultad está en la prueba puesto que tratándose de motivación el tema es subjetivo, o
mejor dicho el interés.

73
Falsa Motivación: Se refiere a los motivos del acto que son los hechos objetivos anteriores
y exteriores al acto y lleva a la entidad a expedirlo. Esa causal de falsa motivación
comprende dos posibilidades:

- Por un lado la ley puede exigir determinados motivos para expedir el acto y de no
existirlos pues habrá inexistencia de motivos. Es el caso en que se reconoce una
pensión de vejez cuando no se han cumplido los requisitos por el aspirante.
- Pero esta ilegalidad puede darse porque el funcionario interpreta de forma
errónea ciertos hechos creyendo que constituyen motivos; o bien cree que los
motivos existen pero en realidad no es así, en donde puede haber inexistencia de
los motivos invocados.

PROTECCION DE LA LEGALIDAD POR MEDIO DE LA VÍA DE EXCEPCION

Como nosotros sabemos el acto administrativo goza de presunción de legalidad, según la

cual el acto administrativo es válido y se cumple, mientras no se demuestre su ilegalidad o
se decrete su suspensión por autoridad competente. No obstante esto puede traer
problemas: por ejemplo X alcalde impone la pena de muerte en su municipio y entonces
todo funcionario debería aplicar la norma, porque no se ha demandado ni decretado la
suspensión o nulidad, ya que goza de presunción de legalidad. Para ello se establece la vía
de excepción o excepción de legalidad para los casos en que una autoridad que en
principio debería aplicar X norma, no lo hace porque considera que es violatoria de
normas superiores.

Esta posibilidad está consagrada en el artículo 4 de la CP cuando indica que “en todo caso
de incompatibilidad entre la CP y cualquier ley, se aplicaran las normas constitucionales.”
Asimismo la ley 153 de 1887 ha señalado que los actos del gobierno se aplicaran siempre y
cuando no sean contrarios a la CP o a las demás leyes fundamentales.

La figura de la excepción de ilegalidad presenta las siguientes características:

- No tiene un procedimiento especial y se presenta generalmente en situaciones

donde no se debate la legalidad de X acto o norma, sino que se da por ejemplo n
procesos penales o laborales.
- Se puede dar tanto en un proceso judicial como en un proceso administrativo.
Vidal Perdomo dice que la figura sólo debería ser aplicable por las autoridades
judiciales, pero no de las administrativas puesto que para ello está la acción de
nulidad que no prescribe y se puede buscar la suspensión del acto. Sin embargo
Vladimiro dice que no debería ser así, porque lo uno no se opone a lo otro.

74
 - Produce efectos inter partes o sólo para el caso en que se pretendía aplicar la
norma. No se trata de nulidad, sino de No aplicación en un caso y materia
concreto.

REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Es una modalidad de desaparición de un acto administrativo, mediante la cual la

administración decide eliminar expresamente un acto que ella misma expidió. Es una
forma de autocontrol. Los motivos por los cuales la administración puede revocar sus
propios actos se consagran directamente en la ley, que también prescribe limitaciones al
ejercicio de tal facultad porque no puede ser muy amplia ya que atentaría con la
seguridad jurídica. Esas causales son:

- Cuando sea manifiesta la oposición del acto administrativo con la CP o la ley.

- Cuando el acto no esté conforme con el interés público o social o atente contra él
- Cuando el acto cause agravio injustificado a una persona, es decir que ocasiones
un perjuicio o una ofensa, una lesión al patrimonio moral o económico de aquella.

Y se prevén las siguientes limitaciones: Tiene que ver cuándo se ha expedido un acto
administrativo de carácter particular o con efectos particulares. En estos casos, para poder
revocarlo se requiere el consentimiento del destinatario del acto, es decir, del particular.
Ese consentimiento es expreso y escrito. No obstante la misma norma señala que esta
regla general no se verifica cuando se trate de un acto presunto por silencio
administrativo positivo o si fuere evidente que el acto se dio por medios ilegales.

La revocatoria directa puede darse de oficio o a petición de parte pero en 2003 se dejo
claro que la petición de revocatoria directa de los actos administrativos de contenido
general y las que se refieran a aquellos de contenido particular y concreto en relación con
los cuales no se haya agotado vía gubernativa o no se haya admitido la demanda ante la
jurisdicción administrativa dentro del término de caducidad de la acción nulidad y
restablecimiento del derecho, deben ser resueltas por la entidad competente dentro de
los 3 meses siguientes a la petición.

NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Extinción del Acto Administrativo

Hay causales que podemos mencionar se deben a la propia voluntad de la administración

y son:

- Voluntad expresada en el mismo acto administrativo: El acto es expedido por una

vigencia determinada como cuando se otorgan vacaciones o una licencia

75
 - La voluntad del Estado está sometida a una condición resolutoria, como cuando la
existencia de un acto tiene vigencia mientras tenga vigencia una situación o hecho,
y donde éste desaparezca, desaparece el acto administrativo, por ejemplo una
invalidez temporal reconocida.
- Como resultado de la Vía Gubernativa
- Por revocatoria Directa.

Pero también encontramos causales que no son consecuencia de la voluntad de la

Administración:

- Desaparición del Objeto del Acto: Como cuando se concede licencia para el
funcionamiento de un establecimiento comercial y este deja de funcionar
- Desaparición del Sujeto, como por ejemplo la muerte de la persona natural o la
desaparición de la persona jurídica – disolución – respecto de la cual se expide el
acto administrativo
- Anulación del Acto administrativo por medio de pronunciamiento judicial.

C.C.A Y Pérdida de Fuerza Ejecutoria del Acto

Salvo disposición expresa, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan
sido anulados o suspendidos por la jurisdicción administrativa pero pierden su fuerza
ejecutoria se pierde cuando:

- Se decreta la suspensión provisional

- Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho
- Cuando al cabo de estar en firme el acto, en un periodo de 5 años, la
administración no realiza los actos correspondientes para ejecutarlos
- Cuando pierdan su vigencia.

Ya, por último, vale estudiar lo de la SUSPENSIÓN PROVISIONAL del acto administrativo:
Desde la propia CP se consagra la figura diciendo que será posible suspender el acto
administrativo susceptible de impugnación por vía judicial. Para que pueda proceder la
suspensión se hace necesario que se cumplan estos requisitos:

- Que la medida se solicite y se sustente al momento de la presentación de la

demanda
- Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las
disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa
o mediante documentos aducidos con la solicitud.
- Si la acción es diferente a la de nulidad, además deberá demostrarse, así sea
sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto, le trae al actor.

76
LIBARDO

Aunque se dio una definición restrictiva de acto administrativo, hay que decir que existen
algunos criterios para definirlo. Son criterios para calificar funciones y actos:

Se encuentran dos criterios clásicos: el orgánico o formal y el material. Y un tercer criterio

moderno que se denomina jurisdiccional. Y a partir de la teoría de la formación del
derecho por grados, se puede enunciar un cuarto criterio: El jerárquico.

Criterio Orgánico o Formal

Tres factores intervienen en la elaboración de un acto jurídico, y en este caso, un acto

administrativo.

- El autor del acto: Órgano o funcionario del Estado que toma la decisión. Un acto
será legislativo por ejemplo en el sentido de tener fuerza de ley, si es dictado por el
órgano legislativo; Por ende será administrativo si es dictado por un órgano de la
rama administrativa o ejecutiva.
- Procedimiento por el cual se expide el acto: Según este factor, el acto es legislativo
si se expide siguiendo las normas de formación de leyes: Sera judicial si el acto se
da una vez se sigan las reglas procesales de un proceso y será administrativo si se
siguen las reglas que las normas señalen de producción de esas normas.
- Forma del acto: Forma de presentación de las leyes, de los actos administrativos,
resoluciones, decretos reglamentarios, u ordenanzas. Así, el acto es judicial si se
presenta en la forma tradicional en que se presentan las sentencias o autos.

Criterio Material

Criterio planteado por León Duguit. Según este criterio, los actos y las funciones se
clasifican según su naturaleza interna, es decir, según el contenido material mismo del
acto en cuanto se refiera a un carácter individual o general. Por ello se hace una distinción
entre varias situaciones y actos jurídicos:

- Situaciones jurídicas generales, impersonales, objetivas en donde el contenido es

igual para todos los individuos que llegaren a ser titulares de ella. Es el caso de los
empleados públicos.
- Situaciones jurídicas individuales o subjetivas, que son aquellas cuyo contenido es
fijado de forma individual, para personas indeterminadas y puede variar de un
titular a otro. Por ejemplo, el empleado público que ha sido sancionado.

Y sobre estas clases de situaciones se presentan 3 clases de actos jurídicos:

77
 - Actos regla, que determinan normas o situaciones jurídicas de tipo general o
abstracto e impersonal, por ejemplo el C.Co.
- Actos Subjetivos, que son los que determinan una situación jurídica individual,
concreta o personal como es el caso en el que un acto mediante el cual se sanciona
a un funcionario o un acto por el cual se multa a una persona.
- Los actos condición que es una categoría intermedia entre la regla y la subjetiva
(no lo entiendo).

El punto es que los actos legislativos se encargan de definir actos tipo regla, generales,
objetivos. Mientras que el acto administrativo se encarga de definir actos subjetivos, o
condición al modificar o generar una situación jurídica particular, como el caso de un
nombramiento.

Nuevos Criterios

Se habla hoy en día de un criterio jurisdiccional. Tiene que ver con la jurisdicción
competente para estudiar el acto. Y el tema se mueve entre dos jurisdicciones: la
Contencioso Administrativa y la Constitucional, para señalar que si el acto está sometido a
la jurisdicción de lo contencioso el acto es administrativo. Caso contrario, será de carácter
legislativo.

También el llamado Criterio Jerárquico que responde a la teoría de la formación del

derecho por grados (evoca Kelsen). Este esquema implica fundamentalmente que la ley
está sometida a la CP y el acto administrativo está sometido a la ley y a la CP al mismo
tiempo por lo que se le denominará en tal caso como ilegal.

APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS EN EL DERECHO COLOMBIANO

En cuanto a la aplicación del punto de vista ORGANICO O FUNCIONAL lo tradicional era

que fuera el criterio por el cual se calificaba los actos de las diferentes autoridades
públicas. Recuérdese que el autor del acto definía la naturaleza del mismo, excluyendo
factores como el procedimiento. La CP de 1886 establecía así que corresponde al congreso
hacer las leyes.

No obstante con la expedición del actual C.C.A vienen a limitar un poco este concepto. Así,
la parte primera como la segunda del actual código se refieren a ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA antes que referirse a actividad desarrollada por órganos
administrativos, dando a entender que lo fundamental no es que los actos sean de la
administración sino que sean de tipo administrativo, en el sentido que correspondan a
función administrativa más allá del órgano que la ejerza.

78
En cuanto a la aplicación del criterio MATERIAL, hay que decir que era el excepcional,
puesto que como vemos imperaba el ORGANICO.

En cuanto al criterio JURISDICCIONAL hay que decir que nuestra CP, al someter mediante
el artículo 214 algunos actos del ejecutivo a la competencia de la Corte Constitucional, les
otorga carácter legislativo. Según esa norma, los actos del gobierno que tienen carácter
legislativo son:

- Los decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las facultades extra –

ordinarias que son decretos – leyes y decretos legislativos; los decretos legislativos
en caso de guerra o de conmoción interior.

Ahora, todos los actos del gobierno diferentes a éstos están sometidos a la jurisdicción de
lo Contencioso y por lo tanto configuran actos administrativos. Asimismo el C.C.A somete
a la jurisdicción administrativa y al régimen de actos administrativos, todos los actos de los
órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los
órdenes, de las entidades descentralizadas, de la Procuraduría y Ministerio Público,
Contraloría, Consejo Nacional Electoral cuando CUMPLAN FUNCIONES ADMINISTRTIVAS.
Por ello se puede decir que actualmente en Colombia se aplica el criterio jurisdiccional, en
el sentido que los actos públicos se clasifican en administrativos o legislativos, según la
jurisdicción a que estén sometidos para su control, lo que depende de las normas que
establezcan el reparto de competencias entre la jurisdicción constitucional y la
administrativa

79
 CONTRATACIÓN ESTATAL
Como vimos, la función administrativa no sólo se manifiesta mediante la expedición de
actos administrativos, con los que se toma decisiones generalmente de carácter unilateral
y en ejercicio de las facultades otorgadas por la ley. La administración, para lograr los fines
propuestos se valen también de los aportes, conocimientos y trabajo de los particulares y
el medio en que se logra unir esos esfuerzos es generalmente el contrato estatal, dejando
a un lado lo visto en función pública.

Hay una evolución en la historia de Colombia con respecto a la contratación estatal

dividida por etapas:

- 1. Comprende desde la normatividad existente bajo la CP de 1986 hasta el decreto

528 de 1964. Durante ese periodo fue profusa la legislación de la materia. Por
ejemplo la ley de 1909 hablaba de los contratos del gobierno y mencionaba la
llamada clausula penal y la caducidad en estos contratos. El Código Fiscal que se
ocupo de regular la adquisición de bienes por el Estado. Asimismo la ley 167 de
1941 que era el antiguo Código Administrativo consagro normas para la
contratación estatal y en especial el contrato de obra.
- 2. Inicia con la expedición del decreto de 1964, según el cual radicó en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de los litigios
emanados de los contratos administrativos. Ello permitió el desarrollo
jurisprudencial desde el punto de vista del derecho público y no desde el derecho
civil que aplicaba la CSJ cuando tenía competencia
- 3. Inicia con la expedición de la ley 150 de 1976, que fue un estatuto compilador
de las leyes existentes sobre la contratación administrativa.
- 4. Con la expedición de las leyes 19 de 1982, decreto 2222 de 1983 y decretos
reglamentarios posteriores. Este decreto 2222 introduce importantes innovaciones
para la historia del Derecho Administrativo Colombiano. Incorpora por ejemplo los
conceptos de terminación, modificación e interpretación unilaterales, que ya
estaban en legislaciones como la francesa.
- 5. La ley 80 de 1993 sustituye el decreto mencionado. El Congreso de la República
expide esta reglamentación legal que rige los contratos que suscriban las entidades
estatales, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de la administración, la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos de los administrados.
- 6. Constituida por la ley 1150 de 2007 que reforma la ley 80 en algunos aspectos.

80
 EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN

El Estatuto General de la Contratación pública está integrado por la ley 80 y la ley 1150 de
2007. Los puntos más importantes de este estatuto tienen que ver con los siguientes
aspectos:

Denominación de los Contratos

Mediante la ley 80 se adoptó la expresión contratos estatales, como única categoría de los
acuerdos celebrados por la administración. De tal manera que el contrato estatal incluye
los contratos previstos en el derecho común regidos por dichas normas, así como los
contratos regidos por normas de derecho público y los que la propia ley enuncia como por
ejemplo los contratos de obra, de consultoría, de concesión.

Bajo el decreto 2222, la clasificación dual de los contratos: administrativos y de derecho

privado de la administración. Desaparece con la ley 80. En la práctica, a los contratos
privados celebrados por la administración se les incluyeron las llamadas clausulas
exorbitantes de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral,
convirtiéndolos en ultimas, en contratos administrativos.

La ley 80 ha denominado contratos estatales a todo contrato que celebre la

administración y todos se encuentran regidos por el interés general y por el cuidado de los
recursos públicos, así como el principio de la autonomía de la voluntad. La ley 80 rige para
todos los órdenes de la administración, ya sea nacional o local. Cabe señalar que la ley
1150 de 2007, reformatoria de la ley 80, se refiere a contratación con recursos públicos.

Clausulas Excepcionales o Exorbitantes

Las constituyen la terminación, la interpretación y la modificación unilateral, así como la

de caducidad y la de sometimiento a las leyes nacionales. Estas clausulas son obligatorias
en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya un
monopolio estatal, la prestación de un servicio público, la explotación y conceción de los
bienes del Estado y los contratos de obra.

Por su parte las entidades pueden pactar, por lo que son facultativas, estas clausulas en
los contratos de suministro y en los de prestación de servicios.

Las clausulas excepcionales no se pactan en los contratos celebrados con personas

públicas internacionales, de cooperación, ayuda, empréstito, o en los que tengan por
objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los
contratos de seguro tomados por entes oficiales.

81
Además se prevé la llamada CLAUSULA DE REVERSIÓN para los contratos de explotación y
concesión de los bienes del Estado.

Principios de la Contratación Estatal

- Transparencia: Por regla general la escogencia del contratista se efectuaba

mediante el proceso de licitación o concurso público. Los interesados podían
conocer y controvertir las actuaciones administrativas, las cuales a su vez, era
públicas. Los actos administrativos, salvo los de trámite eran motivados. El
desarrollo de este principio ahora es regulado por el artículo 2 de la ley 1150. Ley
que deroga a su vez el numeral 1 del artículo 24 de la ley 80.
- Economía: En el proceso de selección se realizaran las actividades estrictamente
necesarias para asegurar la escogencia objetivada de la propuesta, señalándose
términos preclusivos y perentorios. Con la ley 80 y ley 1150 los contratistas deben
prestar garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas en el
contrato.
- Responsabilidad: los servidores públicos responden por sus actuaciones y
omisiones, debiendo indemnizar los daños que llegaren a causar por razón de ellas.
- Mantenimiento de la ecuación contractual: Se debe mantener la igualdad o
equivalencia entre los derechos y las obligaciones surgidos al momento de
proponer o contratar.
- Igualdad, el equilibrio entre las prestaciones y derechos que caracterizan a los
contratos conmutativos, así como la buena fe, son aplicables al rango estatal. Si se
rompe esa igualdad o equivalencia por causas no imputables al afectado, se deben
adoptar con prontitud las medidas necesarias.
Asimismo recordemos que son REGLAS DE INTERPRETACION la de que con la
contratación estatal, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
prestación de los servicios públicos.
- Derecho al debido Proceso: La ley 1150 de 2007 consagra el debido proceso como
principio rector en materia de contratación estatal. Como es sabido, existe un
control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas
al Estatuto General de la Contratación y con base en ese deber, esas entidades
tienen la facultad de imponer multas que hayan sido pactadas para conminar al
contratista a cumplir sus obligaciones. Pero esa decisión está precedida por una
audiencia en la que el afectado puede ejercer un derecho de defensa y procede
solo cuando esté pendiente la ejecución de obras a cargo del contratista. En virtud
de ese deber de vigilancia, las entidades pueden declarar el INCUMPLIMIENTO del
contratista para poder cobrar la clausula penal que generalmente se pacta.

82
 Ahora, se prevé que las multas y la clausula penal se harán efectivas por las
entidades directamente sin tener que acudir al juez, como se discutía antes,
pudiendo acudir a mecanismos como la compensación de las sumas adeudadas
por el contratista, cobro de garantías o bien, la jurisdicción coactiva.
- Se prevé también una reglamentación para las entidades NO SOMETIDAS al
Estatuto General de Contratación Pública. La ley 1150 en su contenido busca hacer
que se observen los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal
previstos en la CP y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto
legalmente para la contratación estatal, por parte de entidades no sometidas al
Estatuto General de Contratación pública.

Normas aplicables en la actuación contractual administrativa.

Según la ley 80, en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las
normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán
aplicables a las actuaciones contractuales. A falta de estas regirán las disposiciones del
C.P.C.

Entidades Estatales

Para efectos de contratación estatal son entidades estatales las siguientes:

- Nación, regiones, Dtos, Provincias, el distrito capital y los distritos especiales, áreas
metropolitanas, asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; Es decir, entes territoriales así como establecimientos públicos, EICE,
S.E.M en las que el Estado tenga una participación mayor al 50% del K social, así
como las entidades descentralizadas indirectas.
- El Congreso de la República, el Consejo Superior de la Judicatura, La Fiscalía
General de la Nación, la Contraloría General de la República, Contralorías
departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación,
Registraduria General del Estado Civil, ministerios, Dtos Administrativos,
Superintendencias, U.A.E

La ley 1150 le dio un nuevo tratamiento a las Cooperativas y asociaciones de entidades

territoriales a las cuales la ley 80 venía dando el carácter de entidades estatales para
efectos de esa ley.

Servicios Públicos

Son servicios Públicos los que están destinados a satisfacer las necesidades colectivas en
forma general, permanente y continua bajo la dirección, regulación y control del Estado,

83
así como aquellos mediante los cuales se busca preservar el orden y asegurar el
cumplimiento de sus fines.

Servidores Públicos

Para la ley de contratación estatal se entiende por servidor público a las siguientes
personas:

- Personas naturales que prestan sus servicios a los organismos y entidades, salvo
asociaciones y fundaciones de participación mixta, en donde esa denominación se
predica sólo de sus representantes legales y de los funcionarios de nivel directivo,
asesor o ejecutivo.
- También son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, que
tengan capacidad para celebrar contratos en representación de esas entidades
anteriores.

Inhabilidades para contratar.

Son inhábiles para contratar:

- Personas inhabilitadas por la CP o las leyes

- Quienes participaron en licitaciones, concursos o celebraron los contratos de que
trata el punto anterior, estando inhabilitados.
- Quienes dieron lugar a declaratoria de caducidad
- Los servidores públicos
- Quienes son declarados penalmente responsables por delitos contra la
administración pública como el peculado. Esta la trae la ley 1150.

Incompatibilidad para Contratar (Específicas)

No pueden celebrar contratos estatales:

- Quienes fueron miembros de la junta directiva o servidores públicos de la entidad

contratante durante el año anterior.
- Personas con vínculo de parentesco con los servidores públicos de niveles directivo
asesor, ejecutivo, o con los miembros de la junta o consejo directivo.
- Los miembros de las juntas o consejos directivos con relación a la entidad a la cual
prestan sus servicios y a las del sector administrativo al que la misma está adscrita
o vinculada.

84
Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes

Cuando sobrevengan causales de inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste

deberá ceder el contrato, y de no ser posible, deberá renunciar a la ejecución. Cuando la
inhabilidad o la incompatibilidad sobrevengan en un oferente dentro de un proceso de
licitación o selección, se entenderá que renuncia a la aspiración de ser adjudicatario.

Si la inhabilidad sobreviene a uno de los miembros de CONSORCIO O UNION TEMPORAL,

dicho miembro deberá ceder su participación a un tercero previa autorización escrita de la
entidad contratante.

Además OJO: El contrato celebrado con una persona sobre la cual pese una inhabilidad o
incompatibilidad es ABSOLUTAMENTE NULO.

Competencia
Para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos

Es competente para celebrar contratos a nombre de la nación, el presidente de la

república.

La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para

escoger al contratista, será del jefe o representante legal de la entidad.

Son competentes para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva en el orden

nacional los siguientes funcionarios:

- Ministros
- Directores de Dto Administrativo
- Superintendentes
- Jefes de U.A.E
- El presidente del Senado y el presidente de la Cámara de Representantes
- Fiscal General de la Nación
- Procurador General y Registrador Nacional

A nivel territorial son competentes: los gobernadores, alcaldes, contralores

departamentales y municipales, representantes legales de las regiones, provincias y aéras
metropolitanas.

Delegación y Desconcentración parra Contratar

Inicialmente la ley 80 señalo que los jefes y representantes legales de las entidades
estatales, podrán delegar, de manera total o parcial, la competencia para celebrar

85
contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en aquellos servidores
públicos que desempeñen cargos directivo o ejecutivo.

La ley 1150 de 2007 señalo que en ningún caso, los jefes y representantes legales de las
entidades estatales quedaran exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de
control y vigilancia pre contractual y contractual.

CONSORCIOS Y UNION TEMPORAL

El Consorcio consiste en que 2 o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
SOLIDARIAMENTE de todas y cada una de las obligaciones que se deriven de la propuesta
y el contrato. Como consecuencia de ello, las actuaciones, omisiones que se presenten en
desarrollo de la propuesta y del contrato, afectaran a todos los miembros que lo
conforman.

Por su parte la Unión Temporal consiste en que 2 o más personas en forma conjunta
presentan una misma propuesta para adjudicación, celebración y ejecución de un
contrato, respondiendo solidariamente del cumplimiento del contrato y de la propuesta,
pero frente a un INCUMPLIMIENTO de tales obligaciones se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la Unión Temporal.

Existen algunas disposiciones comunes a ambas figuras. Los proponentes indicarán si su

participación en la licitació.n es a título de consorcio o unión temporal y si se trata de
unión temporal deben señalar los términos y extensión de la participación en la propuesta
y en su ejecución, los cuales no pueden ser modificados SIN el consentimiento de la
Entidad Contratante. E indica la norma que los miembros del Consorcio y de la Unión
Temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al
consorcio o unión temporal

REGISTRO UNICO DE PROPONENTES Y CONTRATACION PUBLICA ELECTRONICA

En cuanto al Registro Único de proponentes hay que decir que dentro de las medidas para
la eficiencia y la transparencia se prevén en la ley 1150 de 2007 un conjunto de normas,
dentro de las cuales se precisan las relacionadas con el registro único de proponentes,
como sistema de información único de acreditación de los proponentes nacionales o
extranjeros que aspiren a celebrar contratos con entes estatales. Para la verificación de las
condiciones de los proponentes se establece el registro Único de proponentes, para que
todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con

86
sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con entes estatales, se inscriban
en el mismo.

La calificación y clasificación según la norma será responsabilidad de los proponentes y las

cámaras de comercio verificaran la información respectiva. Las entidades Estatales
alimentaran el sistema con la información sobre contratos, multas y sanciones a los
inscritos; para tal efecto enviarán mensualmente la información correspondiente a la
cámara de comercio de su domicilio.

También está contemplada la impugnación de la calificación y clasificación en la vía

gubernativa, previendo también la posibilidad excepcional de suspender el proceso de
selección, y la aplicación de sanciones como la cancelación de la inscripción en el registro
único de proponentes con inhabilidad para contratar con entidades estatales por el
término de 5 años.

Recuérdese, para luego completar, el llamado K de contratación o capacidad residual del

proponente.

Contratación electrónica pública y el SECOP

El artículo 3 de la ley 1150 habilita jurídicamente la utilización de medios electrónicos y

nuevas tecnologías de información para la contratación pública. Al respecto, la citada
norma permite la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos
administrativos, documentos, contratos y, en general, de los actos derivados de la
actividad precontractual. En el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán
utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas.

Existe el sistema electrónico para la contratación pública, para materializar los objetivos
relacionados con la contratación pública electrónica. Es el SECOP, Sistema Electrónico para
contratación pública, el que dispone de funcionalidades tecnológicas para realizar
procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el
artículo 2 de la ley, según lo defina el reglamento; Servirá de punto único de ingreso de
información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;
Integrará el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, el diario único de
Contratación.

Modalidades y Reglas de Selección

La ley 80 establecía la regla general según la cual para contratar, la administración

siempre debía hacerlo por medio de licitación o concurso público, salvo las excepciones
legales. La ley 1150 modifica ese aspecto y señala que la escogencia del contratista se
efectuara con arreglo a las siguientes figuras jurídicas:
87
 - Licitación Pública
- Selección Abreviada
- Concurso de méritos
- Contratación directa

Licitación Pública. La regla general. La licitación se constituye en procedimiento general

de selección para objetos de mayor valor, con las particularidades que incluye la reforma
al proceso licitatorio en la ley 1150 entre otras, la adjudicación en audiencia pública.

Selección Abreviada. En la reforma se destaca la figura de la selección abreviada como

innovación dentro de las modalidades de selección con miras a la agilidad en los trámites y
se concibe como la manera de selección objetiva prevista para los casos en que por las
características del objeto que se pretende contratar, las circunstancias, el valor del bien,
obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de
la gestión contractual, según reglamentación expedida por el Gobierno. Se puede
contratar mediante selección abreviada los siguientes eventos:

- Adquisición o suministro de bienes y servicios de común utilización por las

entidades. Dice la ley que puede emplearse el procedimiento de subasta inversa
- Contratación de menor cuantía. Son de menor cuantía aquellos valores
determinados en la ley en función de los presupuestos anuales de las entidades
públicas.
- Contratación de servicios de Salud, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 100 y
1122 de 2007.
- La Contratación cuyo proceso inicial de licitación haya sido declarado desierto
- Contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa o seguridad
nacional

Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de

consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de
precalificación

Contratación Directa. Esta modalidad es excepcional y procede sólo en los siguientes

eventos:

- Urgencia Manifiesta
- Contratación de empréstitos
- Contratos Inter administrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los
mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en
ley o reglamentos
- Contratación de bienes para el DAS

88
 - Contratos para desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. Esto para
facilitar y estimular el desarrollo de tales actividades.
- Arrendamiento o adquisición de inmuebles
- Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.

Principio de la Selección Objetiva

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la

entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de
interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. El ofrecimiento más
favorable debe entenderse aquel que, teniendo en cuenta factores de escogencia tales
como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio resulte ser más
ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los
contenidos en dichos documentos.

Principio de la Ecuación Contractual o del equilibrio económico

En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y las
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de tal forma
que si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.

Y para los efectos anteriores, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre
cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, según las disponibilidades presupuestales
que las entidades deben prever para estas situaciones. La Ruptura del equilibrio
económico del contrato puede presentarse por diversas circunstancias:

- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL: Ese incumplimiento puede traer

como consecuencia un mayor costo del contrato para la parte cumplida,
adquiriendo esta el derecho a recuperar el equilibrio inicial, lo que se traduce
como un problema de responsabilidad contractual por incumplimiento.
- TEORÍA DEL HECHO DEL PRINCIPE: Se presenta cuando el equilibrio económico del
contrato se rompe en virtud del ejercicio, por parte de la entidad pública
contratante, de alguno de sus poderes o prerrogativas, es decir cuando la entidad
– el príncipe – agrava por un hecho suyo las condiciones de ejecución del contrato,
caso en el cual está obligada a indemnizar al contratista
- TEORIA DE LA IMPREVISION: Cuando se rompe el equilibrio económico por causa
de un hecho excepcional e imprevisible, independiente del contrato y de la
voluntad de las partes, que trastorna las condiciones de ejecución de aquel hasta

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 el punto que se tornaría prácticamente imposible, la persona pública contratante
debe pagar un indemnización al contratista que le permita a este último continuar
la ejecución. Los eventos que configuran la teoría de la imprevisión son de diversa
índole, pero se caracterizan por tener una incidencia económica fundamental en la
ejecución del contrato, aunque en su origen son independientes del mismo, como
una guerra, un hecho natural catastrófico, una devaluación o crisis económica.
- SUJECIONES MATERIALES IMPREVISTAS: Aquellas dificultades materiales que se
presentan estrechamente relacionadas con la ejecución del contrato, y que
aunque pudieran ser previsibles por la administración aparecen de manera
imprevista para el contratista haciendo más difícil y gravosa esa ejecución. Es el
caso de unas condiciones de terreno en el que se va a realizar una obra pública,
que no coinciden con los estudios de suelo entregados al contratista y por ello
implican un mayor costo de la obra. En este caso, el contratista tiene derecho a
recobrar el equilibrio financiero del contrato, mediante el pago de mayores costos
para superar la dificultad.

LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN

Licitación o Concurso
El procedimiento de la licitación o concurso tiene las siguientes etapas según ley 80:

- Elaboración de estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos o términos

de referencia
- Apertura
- Avisos Publicitarios de licitación
- Audiencia informativa sobre la licitación
- Realización de estudios de las propuestas
- Adjudicación o declaratoria desierta de la licitación
- Suscripción del Contrato.

Elaboración de Estudios. Antes de efectuar la apertura de la licitación o de la firma del

contrato, se deben elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, así como los
pliegos o términos de referencia. Cuando sea preciso, el estudio debe estar fundamentado
en diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad. Con este requisito quiere el estatuto
contractual que las entidades lleguen al contrato, buscando el cumplimiento de los fines
estatales, la continua y eficiente prestación de los Servicios Públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados.

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Ley 1150 de 2007, sobre la publicación de PROYECTOS DE PLIEGOS DE CONDICIONES y
estudios previos, dispuso que con el propósito de suministrar al público en general la
información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades
publicaran los proyectos de pliegos de condiciones, en las condiciones que señale el
reglamento.

Apertura. La apertura de la licitación o concurso, según el caso, se ordena por medio de

acto administrativo motivado, proferido por el jefe de la entidad contratante o su
representante legal.

Avisos Publicitarios. Dentro de un plazo comprendido entre los 10 y los 20 días calendario
anteriores a la apertura de la licitación o concurso, se deben publicar hasta 3 avisos, con
intervalos entre 2 hasta 5 días calendario.

Los avisos se deben publicar en un diario de amplia circulación, en el territorio de la

jurisdicción de la entidad correspondiente. Esos avisos contienen información sobre el
objeto y características esenciales de la licitación o del concurso.

Audiencia Informativa. A solicitud de cualquiera de las personas que hubieren retirado el

pliego de condiciones o términos de referencia se debe celebrar una audiencia con el
objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos, y para oír a los
interesados. De esa audiencia se debe levantar un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de esa audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe de la entidad debe
expedir las modificaciones pertinentes y puede prorrogar el plazo de la licitación hasta por
6 días.

Evaluación de la Propuesta. Las propuestas de los oferentes deben ser objeto de los
correspondientes estudios técnicos, económicos y jurídicos, para que la entidad pueda
formarse una idea de las condiciones que las diferentes personas le ofrecen para
contratar. Los referidos estudios se deben poner a disposición de los oferentes para sólo
su conocimiento porque no se permite que adicionen o mejoren sus ofertas.

La Adjudicación. La adjudicación es la determinación de la que se considera la propuesta

más favorable para la entidad y cuyo oferente es con quien se va a celebrar el contrato.
Los plazos para efectuar la adjudicación se señalaran en los pliegos de condiciones, de
acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. Se traen algunos temas por la ley
1150 de 2007:

- Audiencia Pública: La adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia

pública.

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 - Posibilidad de Revocar la Adjudicación: Por regla general el acto de adjudicación es
irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario a la firma del contrato. Pero si
durante el lapso entre la adjudicación y la celebración del contrato sobreviene
alguna inhabilidad o se prueba que el acto se obtuvo por medios ilegales, se podrá
dar la revocación del acto de adjudicación.
- Posibilidad de Adjudicar al Segundo: Se prevé que en aquellos casos en que la
entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución
un porcentaje igual o superior al 50% del mismo, con excepción de los contratos de
concesión, se podrá contratar al proponente calificado en segundo lugar en el
proceso de selección respectivo ESTO ES NUEVO POR LA LEY 1150
- Declaratoria de desierta de una licitación: La etapa de adjudicación puede ser
reemplazada por la declaratoria de desierta de la licitación que sólo procede por
motivos o causas que impidan una escogencia objetiva y se hará por medio de acto
administrativo motivado en el que se señalan los motivos y razones para dar por
desierta la licitación pública.

Contratación Directa. Consiste en que la entidad pública escoge con mayor

discrecionalidad a su contratista, sin necesidad de licitación o concurso. Sin embargo, hay
que recordar que en todos los casos la escogencia del contratista está regida por el
principio de selección objetiva. Ya Vimos las causales pero hay que ahondar en la llamada
URGENCIA MANIFIESTA:

Hay urgencia manifiesta para contratar en los siguientes casos:

- Cuando la continuidad del servicio, exige el suministro de bienes, o la prestación

de servicios, o la ejecución de obras en inmediato futuro.
- Cuando se presenten situaciones excepcionales relacionadas con los Estados de
Excepción
- En general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los
procedimientos de selección o concurso.

La urgencia se manifiesta por medio de acto administrativo motivado. Con el fin de

atender las necesidades y los gastos propios de una urgencia manifiesta, se pueden hacer
los respectivos traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto
del organismo o entidad estatal correspondiente.

Celebración del Contrato Estatal

Se habla de ciertos requisitos para celebrar, perfeccionar y ejecutar el contrato estatal.
Los Contratos Estatales se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y precio y
este acuerdo se eleve a escrito, salvo excepciones legales. Por regla general, para la
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existencia jurídica de un contrato estatal sólo se requiere el acuerdo de voluntades, pero
solemnizando ese acuerdo, lo cual el ultimas es que el contrato estatal es solemne.

No obstante algunos han dicho que para que exista el contrato se requiere el Registro
Presupuestal. Por otro lado, la celebración de los contratos estatales está sometida a una
serie de requisitos adicionales que si bien NO SON esenciales para la existencia del
contrato, sí deben cumplirse so pena de la nulidad del mismo. Puede decirse que la
celebración de los contratos está sometida a una serie de requisitos que tienen que ver
con los siguientes aspectos:

- Autorización legal
- Registro Previo de los proponentes
- Selección o escogencia del contratista
- Escrito y firma del contrato.
- Se exige para la EJECUCIÓN DEL CONTRATO la aprobación de la garantía y la
existencia de las disponibilidades presupuestales que dará lugar al Registro
Presupuestal

En cuanto a la AUTORIZACIÓN LEGAL se trata por ejemplo cuando la Nación va a celebrar

un Contrato, requiere autorización previa del Congreso; Si se trata de Departamentos o
Municipios, son funciones de las asambleas y concejos autorizar al gobernador o al alcalde
para celebrar contratos.

Con respecto al REGISTRO PREVIO DE LOS PROPONENTES ya habíamos visto lo esencial.

Pero por ejemplo hay que tener en cuenta que la clasificación y calificación la efectuaran
las mismas personas interesadas, ciñéndose a la reglamentación que expida el gobierno
nacional, aplicando criterios de experiencia, capacidad financiera y técnica, organización,
disponibilidad de equipos y se presentaran a la Cámara de Comercio. La clasificación se
refiere a especialidades, grupos o clases en los cuales la persona aspire a celebrar
contratos con entidades públicas. Y la calificación tiene que ver con la capacidad Máxima
de Contratación del inscrito.

Escrito y Firma del Contrato

La regla general en cuanto a la forma del contrato estatal es que éste debe constar por
escrito. Debe tenerse en cuenta que en la licitación, los pliegos de condiciones son los que
señalan los aspectos más importantes que luego se elevaran a escrito, que serán el texto
del contrato. Frente a esta regla general se presentan 2 excepciones:

- Cuando el valor del contrato constituya un contrato de mínima cuantía según el

presupuesto de la entidad anual.

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 - En el caso de la Urgencia Manifiesta que no permitan la suscripción del escrito.
Aún puede darse el caso que ni siquiera haya acuerdo en cuanto al precio, en ese
caso luego de la ejecución del contrato se hará la respectiva fijación del precio

El escrito que contiene el contrato debe ser firmado por el representante legal de la
entidad pública contratante y por el contratista o su representante legal en caso de ser
persona jurídica. Y dice la ley 80 que una vez perfeccionado el contrato se hace necesaria
la Aprobación de la Garantía Única de Cumplimiento. Garantía que se hace extensiva
durante toda la vida del contrato hasta que quede en firma su LIQUIDACIÓN.

Para la ejecución del Contrato se requiere la existencia de disponibilidad presupuestal que

se traduce en el registro presupuestal del contrato. Y por último también se hará
necesaria la publicación en el Diario Oficial.

Contenido de los Contratos

Las estipulaciones de los contratos estatales serán las que de acuerdo con las normas
civiles o comerciales correspondan a su esencia y naturaleza – elementos naturales y
esenciales-. De tal manera que en los contratos estatales puede decirse que hay una
existencia de clausulas comunes, hablando del derecho común y las llamadas clausulas
especiales o excepcionales propias del derecho público. Como ya las habíamos
mencionado se tratan de las clausulas de interpretación, modificación y terminación
unilaterales, la clausula de sometimiento a las leyes nacionales, de caducidad y de
reversión.

INTERPRETACIÓN UNILATERAL: Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias

entre las partes relativas a la interpretación de las estipulaciones que pueden conducir a la
paralización o afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con la
celebración del contrato, la entidad estatal, SI NO HAY ACUERDO BILATERAL, por lo que
debe buscarse una interpretación entre las 2 partes, podrá interpretar el contrato, por
medio de acto administrativo motivado. Y contra ese acto administrativo SOLO procede
reposición, sin perjuicio de la llamada Acción Contractual.

MODIFICACION UNILATERAL: Esta clausula implica que si durante la ejecución del contrato
y para evitar la paralización o afectación grave del servicio público en medio, fuere
necesario introducir modificaciones en el contrato y previamente las partes no llegan a un
acuerdo sobre el punto, la entidad por medio de acto administrativo debidamente
motivado, lo modificará determinando la supresión o adición de obras, trabajos,
suministros etc.

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Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del inicial, el
contratista puede renunciar a la ejecución del contrato, en donde se ordenará su
liquidación y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas para asegurar la
terminación del mismo. En cuanto a la posibilidad de ADICION del contrato se prevé que
es prohibido que se dé una adición en más del 50% de su valor inicial.

CLAUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL: La entidad estatal contratante deberá decidir

la terminación anticipada del contrato cuando se presente alguno de estos eventos:

- Cuando las exigencias del servicio o del orden público lo ameriten

- Muerte o incapacidad permanente del contratista y quiebra del mismo. Pero
generalmente hay garante y con él se puede continuar la ejecución

CADUCIDAD: Es una estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos

constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de
manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conllevar a su
paralización, la entidad por medio de acto administrativo lo dará por terminado y
ordenará la liquidación en el estado en que se encuentre.

El Gobierno además podrá decretar la caducidad o decretar liquidación unilateral de todo

contrato celebrado por una entidad pública, cuando el contratista, o sus agentes o
dependientes, con su conocimiento, incurran con ocasión del contrato y en relación con
grupos armados al margen de la ley en los siguientes hechos:

- Ceder injustificadamente a amenazas proferidas por dichos grupos

- Recibir, financiar, ocultar dineros o bienes con destino a esos grupos o por ejemplo
poner la construcción que se realiza para esconder secuestrados
- También puede haber caducidad cuando se declara fiscalmente responsable a un
contratista.

Cuando se decreta la caducidad es constitutiva del siniestro de INCUMPLIMIENTO para

hacer efectiva la garantía existente ya mencionada.

REVERSION: Consiste en que en los contratos de explotación o concesión de bienes

estatales se pactara que al finalizar el tiempo de explotación o concesión, los elementos y
bienes directamente afectados a la misma, pasen a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por haya compensación alguna.

Nulidad de los Contratos Estatales

1. Nulidad Absoluta:

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- Inhabilidad o incompatibilidad por parte del contratista, de acuerdo a las causales vistas
en la ley y CP

- Celebración contra expresa prohibición legal o constitucional

- Declaratoria de nulidad de los actos administrativos que fundamentan el contrato

Nulidad no susceptible de ratificación o saneamiento y puede ser alegada por el Ministerio

Público, cualquiera de las partes o de oficio por el juez.

2. Nulidad Relativa:

Todo vicio de forma o de consentimiento que no encaje en las anteriores causales de

nulidad absoluta.

3. Nulidad Parcial:

La nulidad puede afectar una o algunas clausulas del contrato sin que lo vicie en su
totalidad, salvo cuando el contrato no pueda existir sin la parte que está viciada.

Liquidación de los Contratos Estatales

La liquidación es una especie de resumen o balance de la ejecución del contrato que se

realiza a su terminación, sea ésta última normal o anticipada.

Procede la liquidación, en los contratos de tracto sucesivo o los que prolonguen su

ejecución en el tiempo. La liquidación se hará normalmente de mutuo acuerdo por las
partes contratantes, dentro del término fijado en el pliego de condiciones o en su defecto,
antes de 4 meses luego de la finalización del contrato o de la expedición del acto
administrativo que ordena su finalización. Esa liquidación se hará constar en acta, la que
contiene los acuerdos, conciliaciones y demás actos que puedan dar lugar a un paz y salvo.

Pero también se prevé la LIQUIDACIÓN UNILATERAL del contrato que consiste en que si el
contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre ella,
dicha liquidación será realizada directamente por la entidad contratante y se adoptará por
acto administrativo motivado, susceptible de la acción contractual.

LOS PRINCIPALES CONTRATOS ESTATALES:

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OBRA: Los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,
instalación y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra
celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la
INTERVENTORIA debe ser contratada con una persona independiente de la entidad
contratante y contratista

CONSULTORIA: Los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios
necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad de programas o proyectos específicos, así como asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión.

PRESTACION DE SERVICIOS: Los que celebren las entidades estatales para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos
contratos sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando tales actividades no
puedan realizarse con funcionarios de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales.

CONCESIÓN: Los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona, concesionario, la prestación, operación, explotación, organización, gestión total
o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o
parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio,
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo vigilancia y control de la entidad concedente.
Hay una remuneración que puede consistir en tasas, contribuciones que se le otorgue al
concesionario en la explotación del bien o del servicio

CONTRATACIÓN CON ORGANISMOS INTERNACIONALES: Ley 1150 señala que los contratos
o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos
de organismos de cooperación o asistencia internacional, pueden someterse a los
reglamentos de tales entidades. En caso contrario se someten a las normas de estatuto
general de la contratación.

El Control de la Gestión Contractual

Ejercen ese control el Ministerio público, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría

General, la ciudadanía y las dependencias de control interno de cada entidad.

Ministerio Público. La Procuraduría General y demás agentes del Ministerio Público, de

oficio o a petición de parte, adelantan investigaciones sobre la observancia de los

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principios y fines de la contratación estatal y promueven las acciones tendientes a obtener
las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten la ley contractual.

La procuraduría adelantara visitas a entidades estatales, oficiosamente y con la

periodicidad que demande la protección de los recursos públicos y la moralidad
administrativa.

Fiscalía. Investiga las conductas constitutivas como hechos punibles y mas en estos casos
lo que tiene que ver por ejemplo con peculados, cohechos, celebración indebida de
contratos etc.

Contralorías. Este control fiscal se realiza una vez se hayan agotado los trámites
administrativos de legalización de los contratos. Ese control es posterior y selectivo sobre
las cuentas correspondientes a los pagos efectuados para verificar que estos se ajustaron
a la ley. Se da generalmente cuando el contrato se liquida. Es control financiero, de
resultados, de gestión y de eficiencia.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

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Es un principio del derecho moderno que quien ocasione daños a otra persona o a sus
bienes debe indemnizarlos. Y es principio que actualmente encuentra cabida tanto en el
derecho privado como en el derecho público.

En épocas antiguas, en las que el poder público se ejercía sin ninguna limitante, no cabía la
noción de responsabilidad puesto que la soberanía era absoluta, sin ningún tipo de control
ni limite. Pero cambia la idea del poder público del Estado y sobre todo con la entrada del
Estado de Derecho, o sea que la actividad del Estado se sujeta a una legalidad
previamente establecida. En esa proporción aparece la idea de la responsabilidad del
Estado. Así, cuando el ejercicio del poder es responsable se pueden garantizar
efectivamente los derechos del ciudadano en sus relaciones con el Estado.

Consagración en la CP de 1991.

Dice el artículo 90 que El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial a uno de tales daños,
que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente
suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Para que surja la obligación de reparar el daño se hace necesario que el Estado haya
actuado, por medio de actos, hechos, operaciones, vías de hecho o haya incurrido en
omisiones.

Evolución de la Responsabilidad Estatal

Periodo irresponsabilidad Estatal El Estado no podía causar daño porque sus acciones u
omisiones eran consideradas buenas por simple derecho natural. Además lo propio de la
soberanía es imponerse a todos sin compensación. Además reforzaba este criterio la
concepción teocrática del Estado, en donde se pensaba que la autoridad del monarca
provenía directamente de Dios.

Periodo de la Responsabilidad Estatal Superado el periodo de la irresponsabilidad estatal

en virtud de su reconocimiento en la Declaración de los Derechos Del Hombre y del
Ciudadano con ocasión de la revolución francesa de 1789 al consagrarse que la propiedad
privada es un derecho inviolable y nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la
necesidad pública lo exija y bajo la condición de una indemnización justa y previa. Se pasa
a un periodo de aceptación de la responsabilidad del Estado y a medida que se va
formando el Estado intervencionista, esa responsabilidad va creciendo.

La responsabilidad del Estado aparecía cuando una ley expresamente la consagraba para
un caso determinado, como sucedió en Francia desde el siglo XIX con la aparición de los
99
trabajos públicos. Y la aplicación de la teoría de los actos de poder y actos de gestión dio
lugar a que el Estado fuera considerado responsable respecto de los actos de gestión pero
irresponsable frente a los actos de poder.

El Fallo Blanco de 1873 fue el momento cumbre de consolidación de la responsabilidad

estatal. En él se consagro la responsabilidad del Estado independientemente de que
estuviera estatuida en textos legales expresos, e independientemente de que su actuar
fuera de poder o de gestión, pues en esta decisión se tomo como fundamento la nueva
noción de servicio público que vino a reemplazar las nociones de poder y de gestión. Pero
en todo caso, no se consagro la responsabilidad como regla general sino como algo
excepcional.

Proceso de Extensión de la Responsabilidad Estatal. La tendencia es evidentemente

dirigida hacia una mayor responsabilidad del Estado cada día. Esta mayor responsabilidad
del Estado, dice Rivero, se manifiesta en los siguientes puntos:

- Extensión de la Responsabilidad a algunos servicios que inicialmente habían sido

excluidos de la posibilidad de comprometer al Estado como era el caso del Servicio
de Policía.
- La Culpa exigida para comprometer la responsabilidad del Estado fue haciéndose
cada vez menos rígida hasta que se puede consagrar culpa leve o incluso como hoy
en día responsabilidad sin culpa
- Las reglas para determinar la indemnización de los perjuicios han evolucionado en
sentido favorable a los perjudicados
- Se ha permitido la acumulación de la responsabilidad entre el funcionario y la
administración, para que el funcionario y la administración para que el perjudicado
pueda perseguir a cualquiera de las 2 personas.

EN EL CASO COLOMBIANO

Hasta finales del siglo XIX también se consideraba responsable al Estado colombiano. A
finales del siglo se conoce una sentencia de la CSJ del 22 de octubre de 1896, en la que se
consagra la responsabilidad estatal por delitos cometidos por sus funcionarios cuando
estos no tuvieren bienes para reparar los daños.

En Colombia se consagró la responsabilidad estatal asimilándola a lo que ocurre con los

particulares y no hasta hace mucho se sometió a las normas y principios del Derecho
Público, luego de una etapa intermedia. Una vez reconocida nuestra historia conoce tres
grandes etapas: Aplicación de derecho privado, etapa intermedia y aplicación de derecho
administrativo.

100
Aplicación del Derecho Privado.

Una vez reconocida en Colombia la responsabilidad del Estado, se consideró que dicha
responsabilidad se asimilaba a la de los particulares, y concretamente a la de las personas
jurídicas privadas por lo cual se sometió al mismo régimen de estas, estos es, a las normas
de responsabilidad civil del C.C y a la jurisdicción ordinaria. La primera sub etapa que se
presentó fue la aplicación de la RESPONSABILIDAD INDIRECTA y luego la DIRECTA.

En el primer caso, se examino la figura desde dos conceptos: la culpa in eligendo y la culpa
in vigilando. Esta responsabilidad se basa en que la persona jurídica, administración está
obligada a elegir a sus agentes y a vigilarlos en su gestión y actuación ya que son
dependientes o subordinados, y si incurren en culpa esa se proyecta sobre la persona
jurídica.

Posteriormente se dijo por la CSJ que la responsabilidad no era indirecta sino directa,
basada en la llamada tesis organicista. Se dijo que la persona jurídica constituía junto con
sus agentes y funcionarios, una unidad y la culpa personal de un agente dado
compromete de manera inmediata a la persona jurídica, siendo culpa propia. Es basada en
el C.C bajo la denominación de responsabilidad por el hecho propio. Más adelante se
preciso la posición diciendo que solo procedía la responsabilidad directa cuando la culpa
era cometida por un funcionario directivo de la entidad, mientras que si no estaba en ese
nivel, se trataba de un auxiliar que daba lugar a una responsabilidad indirecta.

Etapa intermedia o de transición.

Desde 1941 comenzó a verse en la jurisprudencia un intento de someter la

responsabilidad del Estado a reglas especiales, como de derecho administrativo. Desde
ese año la CSJ empezó a dictar fallos basada en la tesis de la falla del servicio para
fundamentar la responsabilidad de las personas de derecho público.

Por su parte el Consejo de Estado, como resultado de la polémica sobre si la

responsabilidad del Estado debía someterse a un régimen especial o no, y principalmente
por la competencia residual que le atribuía el C.C.A de esa época sobre responsabilidad en
trabajos públicos, resultó aplicando esa tesis en ese campo limitado.

La aplicación de la tesis de la falla del servicio se dio de forma muy limitada, pues aun la
CSJ fallaba con base en derecho privado. Y cuando empleaba la tesis aún la fundamentaba
en el C.C sobre responsabilidad directa.

Etapa de Aplicación de Derecho Público

101
Competencia: Mediante decreto 528 de 1964 se atribuyó a la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo el conocimiento de las controversias sobre responsabilidad de
la Administración, salvo los asuntos que ventilaran cuestiones de derecho privado. La
misma ley vino a reconocer que el tema de la responsabilidad estatal es, por regla general,
un problema especial y debe ser resuelto por la jurisdicción especial en asuntos
administrativos. Hoy en día esa competencia es ratificada por el actual C.C.A

Materia: Desde 1941 la jurisprudencia comenzó a aplicar en alguna medida la tesis de la

falla del servicio para fundamentar y explicar la responsabilidad de las personas públicas.
Como consecuencia de esa tendencia, con ocasión del traslado de la competencia general
en materia de responsabilidad estatal de la jurisdicción ordinaria a la contenciosa, la
aplicación de esta teoría se consolido y se impuso a partir de los años 60. Fundamento la
responsabilidad estatal no en artículos del C.C sino de la propia CP de 1986.

Ya posteriormente, con ocasión de la CP de 1991, el fundamento de la responsabilidad del

Estado se desplazó de la Culpa o falla del servicio hacia el daño antijurídico.

La tesis de la Culpa o falla del Servicio

Como en muchos otros temas, comenzó a madurarse la idea de que la responsabilidad

administrativa es diferente a la de los particulares y requiere un tratamiento especial. Esta
tesis responde a ese ideal del especialidad y consiste en que se produce un daño debido a
que una persona pública no ha actuado cuando debía hacerlo, ha actuado pero mal, o
tardíamente. La tesis de la falla del servicio aparece como proyección del deber del Estado
de prestar a la comunidad los servicios públicos. Pero hay que decir que no se requiere
que se trate de una culpa específica de algún funcionario en especial sino que se trata de
una culpa anónima.

Hay que tener en cuenta que se asumen sistemas de culpa o falla probada o falla presunta
en virtud de las cargas dinámicas de la prueba. Sobre todo se invierte la carga en materia
de responsabilidad médica.

Responsabilidad por Daño antijurídico

- El daño antijurídico es la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extra

patrimonial, que la víctima no está en obligación jurídica de soportar
- A pesar de que alguna veces se afirma que la responsabilidad por daño antijurídico
es de carácter objetivo, en otras, se reconoce que el daño antijurídico puede ser el
efecto de una actuación lícita así como ilícita, por lo cual comprendería y asi lo ha
entendido el Consejo de Estado, los regímenes subjetivos y objetivos de
responsabilidad.

102
 - Para que se configure la responsabilidad por daño antijurídico se requiere la
existencia de 2 condiciones: Que exista un daño de esa naturaleza y que dicho
daño sea imputable a una persona de derecho público.
- Que el daño sea antijurídico implica que no todo perjuicio debe ser indemnizado,
pues sólo será aquel en el que no concurran causales de exclusión de
responsabilidad, caso en el que la persona está en obligación de soportarlo
- La imputabilidad del daño al Estado implica que debe existir un titulo jurídico que
permita su atribución a una actuación u omisión de una entidad pública. Por
ejemplo el título de imputación será la falla del servicio o bien el riesgo excepcional

LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Se trata de 3: Actuación de la Administración; un daño; un nexo causal entre los 2

anteriores.

Actuación de la Administración

Para que una persona pública pueda ser considerada responsable de algún perjuicio, debe
haberse producido ante todo una actuación que le sea imputable, es decir una actuación
propia. Como ya lo sabemos la administración actúa por actos, hechos, operaciones,
omisiones y vías de hecho. Obviamente no siempre que la administración actúa hay lugar
a declarar la responsabilidad. De alguna manera esa actuación debe ser IRREGULAR –
posición tradicional puesto que modernamente la responsabilidad no gira en torno a la
actuación sino al daño causado – Un daño causado por la administración sin que haya
lugar a responsabilidad puede ser cuando se declara insubsistente a un servidor público
llenando los requisitos legales y por razones del servicio.

Esa irregularidad de la que hablábamos es la que se traduce en la falla el servicio del

derecho francés. Sin embargo ya existen regímenes objetivos de responsabilidad, como el
daño especial, el riesgo excepcional, cubiertos todos por la noción de daño antijurídico de
la CP de 1991.

Daño o Perjuicio

Daño es lesión a un interés subjetivo de orden patrimonial o de orden extra patrimonial.

Se trata de un menoscabo material o inmaterial – moral o social -.

El daño para poder llevar a cabo un juicio de responsabilidad debe reunir determinadas
características:

- Que sea cierto o real: Excluyendo el eventual

103
 - Que sea anormal: Debe exceder los inconvenientes inherentes al funcionamiento
del servicio
- Que se refiera a una situación jurídicamente protegida, pues es lógico que quien se
encuentra en una situación ilegal debe correr los riesgos que ella produce

Como vimos la característica hoy en día enunciada por la CP es que el daño sea
antijurídico. De acuerdo con la jurisprudencia el daño hoy en día puede ser de tres
especies:

- Daño material o patrimonial: Que comprende daño emergente y lucro cesante.

- Daño Moral: Dolor interno, sufrimiento o tristeza que se compensa bien sea en
dinero o en otras formas que señale el juez por ejemplo con una disculpa en
público por parte de la entidad etc.
- Daño a la vida de relación (perjuicio fisiológico) que se traduce en que el daño le
impide a la víctima o lesionado realizar actividades cotidianas que no reportan
utilidad económica por sí, pero hacen placentera la vida como por ejemplo el
hecho de correr, de ver, de tener sexo etc.

Nexo causal

Entre la actuación imputable a la administración y el daño causado, debe existir una

relación de causalidad, lo cual quiere decir que el daño debe ser efecto o resultado de esa
actuación. Hay unos criterios que tienen que ver con la proximidad, idoneidad de la
actuación para causar el daño y probabilidad de que con esa actuación se cause el
perjuicio.

Obviamente hay causas que excluyen este nexo o lo rompen como sería el caso fortuito o
la fuerza mayor, el hecho de la víctima, el hecho de un tercero.

LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA

Bien puede ocurrir que la administración obre adecuadamente pero que en desarrollo de
su actuación cause un daño. En este caso la administración está en obligación de
indemnizarlo, porque si ella ha obrado en desarrollo del servicio y por lo tanto en
búsqueda del interés general, no es equitativo que una sola persona lleve sobre sí todo el
perjuicio causado, cuando es toda la comunidad la que ha obtenido el beneficio común.

Con base en esta concepción jurisprudencial, al ofendido o perjudicado con el daño, le

basta probar el hecho dañoso sin que tenga que probar ninguna clase de culpa por parte
de la administración, pues ella no existe.

104
Esta solución se basa en el concepto de la igualdad ante las cargas públicas. Entonces hay
un perjuicio anormal que excede las cargas que normalmente han de soportar los
administrados, como contrapartida de los beneficios que se derivan de la ejecución del
servicio u obra. Este principio fue el de daño especial que utilizó la jurisprudencia cuando
capturó a un delincuente con armas y en ese hecho causo destrozos en la casa de un
señor donde se metió a la fuerza el bandido a esconderse. No hubo como tal falla pero si
un rompimiento frente a la igualdad ante las cargas públicas.

Responsabilidad por riesgo Excepcional

Otra modalidad de la responsabilidad del Estado que no exige culpa o falla del servicio.
Según esta teoría el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la
construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de
la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados viene en
sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un
riesgo de naturaleza excepcional, que dada su particularidad, excede notoriamente las
cargas que ordinariamente han de soportar los administrados como contrapartida de los
beneficios que derivan de la ejecución de una obra o prestación del servicio.

La jurisprudencia ha aplicado este régimen de responsabilidad fundamentalmente a los

eventos en los cuales la producción del daño tiene como causa la realización de
actividades peligrosas o la utilización de instrumentos destinados a esas actividades tales
como la conducción de la energía eléctrica y el uso de armas de fuego y vehículos
automotores del Estado. Y hoy en día esta teoría ha sido aplicada para los casos de daños
y lesiones causados por grupos terroristas.

Responsabilidad por Trabajos Públicos

Desde 1941 con la expedición del anterior CCA se consagró legalmente una
responsabilidad objetiva de la administración por los daños causados a una propiedad
particular o por la ocupación de ella, con ocasión a un trabajo público. La doctrina y
jurisprudencia han entendido que en estos casos basta con demostrar el derecho de
dominio sobre el bien y los daños causados, sin exigir ningún tipo de falla o culpa de la
administración.

Responsabilidad por falla presunta del servicio

Como régimen intermedio entre el de falla probada del servicio o tradicional y el de la

responsabilidad objetiva, encontramos este sistema de responsabilidad en donde hay falla
y además es presunta. En los eventos de esta figura el actor debe probar solo que ha
sufrido un perjuicio indemnizable y la relación causal con el hecho causante del perjuicio.

105
Y a la entidad demandada le queda la posibilidad de exonerarse de toda responsabilidad
probando que obro de manera prudente de tal forma que su actuar no fue negligente, lo
que excluye la falla. Este sistema se ha aplicado a los casos de responsabilidad médica.

Responsabilidad por la Administración de justicia

Con la entrada en vigencia de la CP de 1991 el Consejo de Estado ha venido progresiva y

lentamente aceptando la posibilidad de que se declare al Estado responsable por daños
antijurídicos que provengan de actuaciones u omisiones propias de las autoridades
judiciales puesto que la CP no hace ninguna distinción. La ley 270 de 1996, estatutaria de
la administración de justicia, así lo reitera y en desarrollo de la CP se conocen 3 casos en
los que puede haber lugar a la responsabilidad por el hecho de los jueces:

- Error jurisdiccional
- Anormal funcionamiento de la Administración de Justicia
- Privación injusta de la libertad

Por error judicial se entiende aquél que es cometido por una autoridad judicial
materializado en una providencia contraria a la ley. Pero no se trata de cualquier error o
equivocación sino que debe ser una providencia abiertamente contraria a la ley, dando
lugar a pensar que esta es la figura de la vía de hecho.

Pero para que proceda esta responsabilidad debe tratarse de cualquier órgano judicial
salvo las altas cortes y además que el afectado haya interpuesto los recursos legales como
por ejemplo una apelación. Si no interpone el recurso se asume que en este caso se
exonera al Estado porque hubo culpa exclusiva de la Victima.

Responsabilidad por el hecho de las leyes

En el derecho administrativo se ha sostenido que el Estado es irresponsable por este

concepto, salvo cuando la propia ley indique la indemnización por los daños que ella
cause. Pero se va abriendo paso a la posibilidad. En Francia por ejemplo procede la
responsabilidad por el hecho de las leyes siempre que una ley cause un daño especial. En
Colombia se puede decir que el único caso expreso es cuando el Estado por medio de la
ley establezca un monopolio en donde cabe la indemnización

LA ACCIÓN DE REPETICION

La acción de repetición esta prevista en la propia CP y es reglamentada por la ley 678 de

2001. Una acción de carácter patrimonial que se ejerce en contra de un servidor público,
del ex servidor público o del particular que desempeñe funciones administrativas que
como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado

106
reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena,
conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La ley de 2001 regula la responsabilidad patrimonial del servidor público a través del
ejercicio de la acción de repetición o también llamada llamamiento en garantía con fines
de repetición. Procede, ojo, la acción cuando el Estado es condenado en virtud de una
conducta dolosa o culposa del servidor público.

La acción se tramita por medio del procedimiento ordinario previsto en el C.C.A para las
acciones de reparación directa y caduca en un término de 2 años, contados a partir del día
siguiente a la fecha en que se ha realizado el pago total de la indemnización por parte de
la administración. Hay unas presunciones de conductas dolosas y culposas enmarcadas
dentro de los indicios graves. Presunciones que avala la Corte Constitucional diciendo que
sirven para el éxito del proceso de repetición que es de naturaleza patrimonial. Por
ejemplo se presume que hubo dolo o culpa grave cuando hubo violaciones a deberes
legales o constitucionales.

En el CCA por su parte se señala que los funcionarios serán responsables de los daños que
causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, SIN perjuicio de la
responsabilidad que le corresponda a la Administración. Posteriormente consagra la
llamada ACUMULACIÓN DE RESPONSABILIDADES al manifestar que los perjudicados
pueden demandar ante la jurisdicción contenciosa a la entidad, al funcionario o a ambos.

En cuanto a la competencia para conocer de la acción de repetición corresponde al

tribunal que conoció el proceso contra el Estado

LAS PRINCIPALES ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS

La administración desarrolla dos actividades administrativas fundamentales: la del servicio
público y la de actividad de policía

EL SERVICIO PÚBLICO

Se considera como servicio público toda actividad organizada que tiende a satisfacer
necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen
jurídico especial, bien sea que se realice por el Estado directa o indirectamente o por
personas privadas. Es la definición que trae el C.S.T que para Younes es inmejorable. Por
su parte la jurisprudencia ha dicho que servicio público es aquella actividad que satisface
necesidades colectivas, ordinariamente esenciales y que, por lo tanto, deben ser ofrecidos
en forma continua y en igualdad de condiciones a toda la comunidad

107
Evolución Histórica del Concepto de Servicio Público

El impacto de la concepción de servicio Público no ha sido siempre el mismo. Unas

concepciones llegaron a identificar el campo del derecho administrativo con el mismo
concepto de servicio público. Podemos mencionar tres etapas en la evolución del
concepto del servicio público:

- Periodo clásico: Se enuncia por la llamada Escuela del Servicio Público que
encabeza León Duguit. Servicio público es igual a derecho público y quiso significar
que todo el derecho administrativo estaba ligado al régimen jurídico de la
prestación de los servicios públicos. El servicio público fue la piedra angular de la
noción del derecho administrativo. Se concebía que el servicio público era
prestado por el Estado, dentro de un régimen de derecho público y en
consecuencia los conflictos derivados de esas prestaciones debían ser conocidos
por la jurisdicción contenciosa.
- Crisis de la Noción: La noción, como vimos al comienzo, se fue quebrando
básicamente por la prestación del servicio público a veces hecha por los
particulares y no sólo por el Estado, y por la sujeción de algunos de ellos al derecho
privado.

Noción de servicio público en la CP de 1991

Podemos mencionar algunas normas de la CP sobre servicios públicos:

- La seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo

la dirección, coordinación y control por parte del Estado, en sujeción a principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
- La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado
- La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una
función social: Con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica
y a los demás bienes de la cultura.
- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del
Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.
- OJO: Los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por particulares. En todo caso el Estado mantiene la regulación, el
control y vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés
social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de la una

108
 u otra cámara, por iniciativa del Gobierno, decide reservarse determinadas
actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previamente a las
personas que queden privadas del ejercicio de esa actividad lícita.
- Los Servicios Públicos Domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio
cuando las características técnicas y económicas del servicio y los departamentos
cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

Los elementos modernos que configuran la noción de Servicio Público

La crisis de la noción del servicio público ha llevado a que se precise su concepto. La

noción tradicional francesa corresponde a un concepto funcional de S.P por cuanto se
refiere a una actividad. Pero también podemos mencionar un concepto Orgánico que hace
referencia al conjunto de órganos y personas encargados de prestarlo.

Como sabemos no todas las actividades de servicio público las realizan los órganos de la
administración, ya que algunas las realizan los particulares y por otro lado el Estado
también ejerce funciones diferentes a las de Servicio público como lo que hace con las
EICE. Son elementos del S.P:

- Interés General
- Participación de la Administración: Esa participación en un comienzo era exclusiva,
así el Estado era el que prestaba directa y exclusivamente el servicio. Hoy esa
participación puede ser indirecta cuando permite que el S.P sea prestado por un
particular siempre bajo la dirección, supervisión y control del Estado. El Estado a
través de la CP y de la ley ha señalado actividades que constituyen SSPP para poder
hablar de intervención del Estado en ellos.

En Colombia, visto el ordenamiento en conjunto podemos decir que son SSPP:

- Actividades que el legislador califica como tales con el carácter de esenciales, en

las cuales está prohibida la huelga como el caso de los SSPP domiciliarios,
Seguridad Social, administración de justicia.
- Actividades que la ley califica como servicios públicos como lo hace el CST, sin que
sean esenciales
- Actividades que la jurisprudencia califica como servicios públicos por considerar
que se dan las condiciones o elementos exigidos para esa calificación

Modos de Gestión o prestación de los SSPP

Se tienen 3 modos de gestionar los SSPP:

109
 - Gestión por parte de la Administración: Esta forma de prestación clásica de los
SSPP se da, en primer lugar, por parte de las entidades encargadas de satisfacer en
general las necesidades de la comunidad, es decir, los departamentos, distritos y
municipios. Es el caso del servicio público del mantenimiento del orden y seguridad
prestado por la policía de X municipio. Otras veces se crean personas jurídicas por
el mismo Estado para prestar el Servicio como ocurre con la preservación del
medio ambiente por medio de las Corporaciones Autónomas Regionales
- Gestión por parte de los Particulares: La forma clásica de prestación de SSPP por
parte de los particulares se realiza por medio de la figura de la concesión de
servicio público, que consiste en que una persona de derecho público o
concedente, encarga a un particular llamado concesionario, el cuidado de hacer
funcionar un servicio público, a su nombre y riesgo, permitiéndole obtener una
remuneración que la toma de las tasas, tarifas recibidas por los usuarios de dichos
servicios cedidos. Generalmente se da esto en Colombia en el mantenimiento de
las carreteras.
- Gestión Mixta: Se presenta cuando una persona de derecho público se une con
particulares para desarrollar en conjunto una actividad de servicio Público. Es el
caso de las S.E.M cuando su objeto es un servicio público. Y hay veces que la
administración y los particulares prestan juntos un mismo servicio pero NO bajo
convenio como ocurre con la educación. Universidades privadas y públicas.

CLASES DE SERVICIOS PUBLICOS

Los servicios públicos se pueden clasificar en varias categorías. Puede hablarse de las
siguientes categorías:

Servicios Públicos Administrativos: Aquellos que consisten en el ejercicio de actividades

que tradicionalmente se consideran propios del Estado porque ostentan el mayor grado
de interés general. Muy excepcionalmente son prestadas por particulares como sería el
caso de la seguridad nacional. Estos servicios los prestan casi exclusivamente el Estado y
las entidades territoriales, ya sea directamente o por medio de establecimientos públicos.

Servicios Públicos Industriales y Comerciales: Son aquellos que aparecieron con ocasión a
la crisis de la noción del servicio público tradicional y que corresponden a actividades que
tradicionalmente han sido consideradas más propias de los particulares que del Estado,
por lo cual, a pesar de aparecer allí el elemento de interés general, se ejercen al mismo
tiempo con un criterio de beneficio particular que se traduce en el ánimo de lucro. Ocurre
mucho con el sector transporte, actividad bancaria. Estos servicios los presta en menor
medida el Estado por medio de las EICE y las S.E.M

110
Con relación a los SSPP domiciliarios la ley de 1994 ha señalado su interés de que esos
servicios sean prestados por empresas de servicios públicos, con carácter de sociedades
por acciones.

Servicios Públicos Sociales: Tienen por objeto suministrar a sus beneficiarios prestaciones
sociales. Dirigidos a la población vulnerable del territorio nacional. Ejemplo: el sistema de
salud de la Seguridad Social.

EL REGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Dentro de la tesis clásica del Servicio Público se caracterizaba el servicio público por tener
una regulación unificada, que era precisamente la reglamentación general del derecho
Administrativo. La regla era: allí donde había servicio público, había derecho
administrativo.

Hoy en día hay una gran variedad de regímenes especiales para la mayoría de actividades
consideradas como servicios públicos. No obstante esto hay algunas normas comunes a
los servicios, más que nada lo que tiene que ver con los principios:

- Continuidad
- Adaptabilidad: La prestación del S.P debe adaptarse a los cambios que exija la
sociedad y por ende el interés general, lo cual justifica por ejemplo que la
administración modifique unilateralmente la reglamentación del servicio.
- Neutralidad: El servicio no puede prestarse bajo la intención de favorecer interese
privados o particulares
- Igualdad frente al servicio Público

El régimen jurídico tiene que ver con el tratamiento de los actos, contratos, el régimen de
personal y el régimen patrimonial de las empresas que prestan el servicio. Así, por
ejemplo en cuanto actos habrá que distinguir si se trata de actos administrativos y actos
de derecho privado.

111
LA POLICIA ADMINISTRATIVA
La vida en sociedad precisa unas condiciones de sosiego, tranquilidad, de ausencia de
perturbación para cuyo logro es necesario restringir, en muchas ocasiones, esas libertades
y derechos. Dentro de este entorno bipolar, se mueve el concepto jurídico de policía.
Corresponde al Estado, reglamentar las actividades de los particulares con el objeto de
prohibirles algunas de aquellas, y señalar los actos y operaciones necesarios para
asegurara la aplicación y sanción de estas reglas.

Por ello, la esencia del poder de policía reside en la posibilidad de limitar total o
parcialmente ciertas actividades de los particulares, en razón del interés general. Esto
responde a que se consagra la libertad por ejemplo pero ni siquiera en la Revolución
Francesa consagro una libertad absoluta.

Noción de Policía

El poder de policía implica esa facultad que tienen las autoridades públicas para fijar
limitaciones a la actividad de los gobernados, a fin de mantener el orden público. Si se
trata de un poder que tienen las autoridades públicas, podemos distinguir varias clases de
policía, según la autoridad que lo ejerce. Así tenemos entonces:

1. Poder Policía Constitucional: Es el poder ejercido por el constituyente mismo en

relación con las libertades ciudadanas, que se traduce en las limitaciones que impone la
CP al consagrar dichas libertades. Es el caso en que la CP garantiza el derecho a la huelga,
pero lo limita diciendo que ese derecho no tiene cabida en los Servicios Públicos
esenciales. O cuando señala que la libertad económica debe enmarcarse dentro del bien
común.

2. Poder Policía Legislativo: Es el poder de limitación ejercido por el legislador, y por el

ejecutivo cuando se le confiere facultad de expedir decretos con fuerza de ley. En nuestro
medio, el conjunto sistemático de normas de policía se encuentra en el llamada Código
Nacional de Policía.

3. Policía Administrativa: Es el ejercido por las autoridades del orden administrativo.

Entonces bajo este poder se reglamenta y se ejecutan las disposiciones constitucionales y
legales vistas arriba.

4. Policía Judicial: Es el poder que ejercen ciertas autoridades colaboradoras de la

jurisdicción penal, con el objeto de comprobar la comisión de cierto delito, identificar
autores y reunir pruebas para la correspondiente pena. Se diferencia sustancialmente de

112
la policía administrativa en cuanto ésta es de naturaleza preventiva, mientras que la
judicial actuará una vez cometido el hecho ilícito.

La policía Administrativa

Se trata de esa facultad que tiene la administración para aplicar limitaciones a la actividad
de los gobernados, a fin de mantener el orden público. La policía se caracteriza por su
finalidad, que es la conservación o el mantenimiento del orden público. El orden público
son esas circunstancias o requisitos mínimos que garantizan la vida en sociedad. Esas
condiciones son las de seguridad, la tranquilidad, la salubridad pública. Algunos han
añadido al concepto, la moralidad pública.

En Código Nacional de Policía – CNP – indica que a la policía le compete la conservación

del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención
y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad
y la moralidad públicas.

Clases de Policía Administrativa

Se diferencian en la doctrina y la jurisprudencia la POLICIA ADMINISTRATIVA GENERAL Y

LAS POLICIAS ADMINISTRATIVAS ESPECIALES.

POLICIA ADMINISTRATIVA GENERAL: Es aquella que se refiere a los elementos que

tradicionalmente integran la noción de orden público que acabamos de ver arriba.

POLICIAS ADMINISTRATIVAS ESPECIALES: Aquellas actividades de policía que buscan

garantizar los mismos elementos de la policía general pero que están sometidas a un
régimen jurídico especial y en un ámbito social específico. Entre nosotros podemos
mencionar la policía de tránsito, la policía de turismo. No obstante aparte de esos
elementos generales hay policías administrativas que buscan asegurar otros fines como
ocurre con la policía ambiental o de recursos naturales, que se propone luchar por el
mantenimiento de esos recursos y además prevenir la contaminación.

Reglamentación DEL Poder de Policía

En Colombia las normas que reglamentan el poder de policía se encuentran de forma

detallada en el CNP de 1971. Este, contiene normas sobre los diferentes medios de policía
como serían los reglamentos, las órdenes, el empleo de la fuerza pública y otros medios
coercitivos; sobre el ejercicio de las principales libertades públicas, como la de
locomoción, reunión, comercio, sobre el derecho de propiedad. Asimismo dispone sobre
las conductas constitutivas de contravenciones de policía y sus sanciones.

113
En cuanto al orden territorial podemos encontrar por ejemplo reglamentaciones propias
de un municipio o distritos. Así por ejemplo encontramos el Código Departamental de
Policía de Cundinamarca o el Código de Bogotá de 2003.

Y como es lógico en materia de policías especiales también encontramos

reglamentaciones particulares para ellas. Así por ejemplo existe un Código de Recursos
Naturales y de Protección del Medio ambiente y un Código Nacional de tránsito terrestre.
Con relación a la reglamentación del poder de policía, conviene precisar dos conceptos:

- Autoridades de Policía Administrativa: El presidente de la república es el titular en

el orden nacional. El artículo 189 de la CP señala que a él le corresponde conservar
en todo el territorio el orden público y restablecerlo en donde fuer turbado. En el
orden departamental la CP y el CNP señalan que las asambleas tienen la facultad
de reglamentar la policía seccional en lo que no estuviere reglamentado a nivel
nacional; Los gobernadores son los encargados de dirigir y coordinar en el
departamento la facultad de policía; igual puede decirse de los concejos
municipales y del alcalde. El alcalde es el funcionario competente para conocer la
mayoría de contravenciones de policía. Además recuérdese que corresponde al
alcalde el mantenimiento del orden público en el municipio, de conformidad con
las ordenes que el dicte el presidente y el gobernador entonces puede tomar
medidas como toques de queda, restricción de ciertas vías.
- Medidas de Policía Administrativa: El poder de policía se ejerce mediante tres
clases principales de medidas: de carácter general, de carácter particular y de
coerción.

En cuanto a las medidas de CARÁCTER GENERAL, son las que constituyen el poder o
facultad reglamentaria. Es el caso de los decretos que conforman en CNP, ordenanzas,
acuerdos, decretos que contienen los códigos de policía de los departamentos y
municipios; En cuanto medidas de CARÁCTER PARTICULAR se tornan en la aplicación de
las medidas de carácter general que pueden ser autorizaciones, prohibiciones, órdenes o
sanciones individualizadas. Es el caso de prohibir una manifestación o se impone una
multa de tránsito; En cuanto a las MEDIDAS DE COERCION es el uso de la fuerza pública,
cuando se hace necesario prevenir o hacer cesar un desorden, por ejemplo cuando se
ordena el cierre de un establecimiento pero el propietario coloca resistencia. Estas
medidas son último recurso, claro.

Límites al poder de policía

114
El poder de policía les permite a las autoridades limitar la actividad de los particulares.
Como se hallan en juego libertades ese poder debe tener ciertas limitaciones. De tal
manera que hay una extensión normal del poder, una extensión excepcional y un control
sobre dichas actuaciones de poder.

Extensión normal de poder de policía: Principalmente el principio de legalidad es el que

suministra los límites comunes al poder del policía. Y se concreta en las normas que
reglamentan el poder de policía en donde se definen competencias, autoridades y
procedimientos y ellas son las que limitan en general ese poder.

Extensión excepcional del poder de policía: En algunos casos ciertas autoridades de

policía pueden ejercer funciones que en principio no les corresponden de acuerdo con las
reglamentaciones normales. Ellas, entonces, ejercen un poder de policía excepcional, lo
cual daría a entender que puede ser una excepción al principio de legalidad. Pero no se
trata de ello sino que ese principio les permite salirse de su órbita ordinaria. Entonces el
artículo 189 de la CP le atribuye al presidente la función de conservar en todo el territorio
el orden público y restablecerlo donde fuere turbado y ello responde a la calidad de
suprema autoridad administrativa. Pero la propia CP concede al presidente algunas
facultades especiales en caso de los estados excepción como la conmoción interior. En
estos casos especiales el presidente está sometido a la CP, más no a la ley ordinaria
aunque debe respetar la ley estatutaria de los Estados de Excepción. Igual extensión
anormal hay cuando se faculta al presidente para expedir decretos con fuerza de ley sobre
materia de policía.

Control sobre el poder de policía: Sobre el particular podemos mencionar los siguientes
puntos:

- Medios de control: Son los mismos que se utilizan para el control del principio de
legalidad en general, por lo cual basta numerarlos como la vía gubernativa, la vía
jurisdiccional, el control automático, la vía de excepción y la revocatoria directa.
Pero, teniendo en cuenta que el poder de policía está relacionado con las
libertades públicas, las que en general constituyen DDFF, dentro de los medios de
control juega un papel importante la acción de tutela. Ahora, OJO, los diferentes
objetos de protección del poder de policía como la seguridad, salubridad,
tranquilidad son derechos colectivos y quedan cobijados dentro de las llamadas
acciones populares.
- Elementos objeto de control: Los elementos de control son los que tienen que ver
con el principio de legalidad y que son las causas de ilegalidad como la
incompetencia, vicios de forma y procedimiento; desviación del poder, ilegalidad
en cuanto a la materia y falsa motivación

115
 - Control sobre los motivos: La jurisprudencia francesa considera que las medidas
de policía, especialmente de carácter particular y coercitivo, son legales solamente
cuando existen verdaderos motivos para adoptarlas, lo cual se traduce en esta
materia en que exista una verdadera necesidad por la existencia de una amenaza
real de desorden: para ello entra a estudiar las circunstancias de hecho que hacen
aparecer esa amenaza en el caso concreto.

La jurisprudencia nacional ha dicho que los medios de los que se vale la policía
administrativa para ejercer el poder deben ser PROPORCIONALES a esos motivos ya
que, de lo contrario, esa medida será ilegal.

116
 DERECHO CONSTITUCIONAL I –
Jurisdicción Administrativa y Derecho Constitucional
La jurisdicción administrativa está instituida para juzgar las controversias y litigios
originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las S.E.M con k público
superior al 50% y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los
distintos órganos del Estado. Es ejercida por el Consejo de Estado, Tribunales
Administrativos y Juzgados Administrativos de conformidad con la CP y la ley.

Evolución del Consejo de Estado

- Origen en el 1817 con el General Bolívar: órgano político administrativo y estuvo

hasta 1843, en donde la Constitución de ese año lo elimina y vuelve a aparecer en
la CP de 1886.
- En 1886 no sólo es un cuerpo consultivo del gobierno sino que es además el
máximo juez de lo contencioso administrativo. Así, en materia consultiva dictaba
concepto acerca de la declaratoria de estado de sitio por razones de guerra
exterior o conmoción interior
- La ley 167 de 1941 establece un nuevo estatuto general sobre la organización y
funcionamiento de la jurisdicción administrativa, el cual constituyó el segundo
código sobre la materia. Y se conserva el carácter consultivo y jurisdiccional del
organismo. Luego el acto legislativo de 1945 se ocupo nuevamente del Consejo de
Estado.
- Decreto 1 de 1984 y con las reformas de 1989 constituye el C.C.A actual y las varias
materias reguladas por ese código se distribuyen en 4 libros de la siguiente
manera: PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, todo lo que tiene que ver con el
Derecho de Petición y el silencio Administrativo; MECANISMOS DE CONTROL
JUDICIAL de la actividad de la administración; ORGANIZACIÓN DE LA
JURISDICCION, modificado por la ley 446 de 1998; PROCEDIMIENTO ANTE LA
JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA con aspectos tales como demanda, contestación,
suspensión provisional de los actos administrativos, nulidades procesales, pruebas
y sentencias.
- AHORA EN LA CP de 1991 se reforzó las funciones de la jurisdicción administrativa
y le otorgó el conocimiento de figuras que pretendían proteger derechos y
garantías constitucionales tales como las acciones de cumplimiento, acciones
populares y la llamada pérdida de investidura de los Congresistas, que es una
institución propia del derecho colombiano.

117
 - LEY ESTATUTARIA DE ADMON DE JUSTICIA: Con respecto a la jurisdicción
contenciosa – administrativa, habló sobre la integración y la composición. El
Consejo de Estado es el máximo tribunal de la jurisdicción administrativa y está
integrado por 31 miembros magistrados o consejeros elegidos para 8 años de listas
enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura.
- El Consejo de Estado se compone de 3 salas: La plena, la Sala de lo Contencioso
Administrativo que se compone de 5 secciones cada una con una rama específica y
la Sala de Consulta y de Servicio Civil.

Entre las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está la de resolver

los conflictos de competencia entre las secciones del Consejo de Estado, los tribunales
administrativos y jueces de la jurisdicción Contencioso – Administrativo pertenecientes a
diferentes distritos judiciales y entre jueces administrativos de diferentes distritos
judiciales; además conocer sobre la NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los
decretos expedidos por el gobierno, cuya competencia no esté radicada en la Corte
Constitucional.

Y por último la Sala de Consulta y Servicio Civil que resuelve las consultas jurídicas que los
particulares y el gobierno le formule, bien sea de carácter particular o bien de carácter
general.

ACCIONES CONSTITUCIONALES ORIGINADAS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991.

Acción de Tutela

Dice la CP que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces de la
República, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferencial y sumario,
por sí misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales FUNDAMENTALES, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquél, respecto de quien se solicita la
tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo es de inmediato cumplimiento, puede
impugnarse ante el juez competente y éste lo remitirá ante la Corte Constitucional, para
su eventual revisión. OJO: Esta acción procede sólo cuando el afectado no dispone de otro
medio de defensa judicial, SALVO que aquella se utilice como medio transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.

Por su parte, la CP dice que la ley reglamenta los casos en los que procede la tutela contra
particulares, sobre todo cuando son los encargados de la prestación de un Servicio Público
o cuando afecten derechos colectivos.

118
Si bien la CP se refiere a la protección de DDFF la jurisprudencia ha reconocido la
posibilidad de interponer la tutela por medio del criterio de la CONEXIDAD e íntima
relación de un derecho social o económico con uno fundamental.

La acción de Tutela es fundamentalmente Subsidiaria salvo que se trate de un perjuicio

irremediable en donde adquiere el carácter de principal y en cuyo caso procede una
indemnización porque no es posible volver las cosas al estado anterior.

En cuanto a los TERMINOS, no podrán transcurrir más de 10 días entre la solicitud de

tutela y su resolución, y la sentencia que concede la tutela debe cumplirse sin demora,
dentro de un plazo de 48 horas, desde su notificación. Si la tutela se quiere impugnar, se
puede hacer en segunda instancia, pero importante es que esa impugnación no implica
que no tenga que cumplirse el fallo de primera instancia.

Recuérdese que los fallos de tutela que no sean impugnados o que deciden una
impugnación deben ser remitidos a la Corte Constitucional para su eventual REVISION.
Hay unas reglas relacionadas con el reparto de la acción de tutela como por ejemplo la
que señala que la acción de tutela se interpone ante los jueces con jurisdicción donde
ocurriere la violación o la amenaza al derecho fundamental. Así, también, tutelas contra
particulares y contra entidades públicas del orden municipal o distrital, conocen los jueces
municipales.

Acción de Cumplimiento

Dentro de los mecanismos de protección y aplicación de los derechos, se incluyó la

denominada acción de cumplimiento, destinada a brindarle al particular la oportunidad de
exigir de las autoridades la realización de un deber omitido que está contenido en una ley
o un acto administrativo. Con ella se busca hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un
acto administrativo. Esta acción de cumplimiento está regulada de dos maneras: una,
referida a aspectos urbanísticos o de ordenamiento territorial y otra, referida a todo lo
demás, ambas regulaciones de 1997.

La competencia de las acciones de cumplimiento se radica en primera instancia en los

jueces administrativos y en segunda, los respectivos tribunales del DTo al cual
corresponda el respectivo juzgado.

La acción de cumplimiento procede contra los particulares siempre que éstos tengan a su
cargo el ejercicio de funciones administrativas, que implique obviamente el cumplimiento
de una ley o de un acto administrativo. Para que proceda la demanda, debe verificarse
previamente que el particular realizó un llamado, una requerimiento a la autoridad

119
renuente para que se cumpla la ley o acto administrativo y que ésta se haya negado a
hacerlo o que no se pronuncie dentro de los 10 días siguientes.

Acciones Populares

Por medio de las acciones populares, los ciudadanos podemos acudir ante el juez civil o
administrativo para proteger los derechos e intereses colectivos. Los derechos colectivos –
a veces también llamados difusos – son aquellos que pertenecen a una pluralidad de
sujetos respecto de los cuales no puede haber apropiación individual. Entre esos derechos
o intereses colectivos podemos mencionar la seguridad, la salubridad, el espacio público,
el ambiente sano, la moral y la libre competencia.

La CP la consagra en 1991 pero antes de ese año ya existían acciones populares especiales,
como la referente en 1989 para aspectos urbanísticos, lo que tiene que ver con
ordenamiento territorial, la que tiene que ver con los consumidores y las señaladas por el
C.C sobre ciertos bienes de uso público y la acción popular para protección del medio
ambiente y recursos naturales. Por lo que la CP la elevó a rango constitucional, pero no
elimina las acciones populares ya consagradas sino que ordena la expedición de una ley
propia que acoja todos los demás eventos. Ley que se expide en 1998 y que además
consagra la llamada acción de clase o de grupo, la cual a veces es confundida con la
popular pero en realidad son muy diferentes.

La acción popular es un mecanismo para EVITAR UN DAÑO CONTINGENTE, por lo que su

naturaleza es preventiva y en caso de que el daño ya se haya producido se trataran de
volver las cosas al estado anterior. Por su parte la Acción de Grupo es de naturaleza
indemnizatoria, de carácter patrimonial, resarcitoria, que protege en el fondo intereses
particulares pero que han sido vulnerados en un mismo hecho, momento y causa a un
número determinado de personas, por lo que no se trata de un interés colectivo sino
particular, en cabeza de un número plural de personas.

Acción de la Pérdida de Investidura

Es una nueva figura, propia de la CP de 1991 para hacer efectivo el Estatuto ético de los
congresistas. Se prevé que los congresistas perderán su investidura:

- Por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o al régimen de

conflictos de intereses.
- Por la inasistencia, en un mismo periodo de sesiones, a 6 reuniones plenarias en
las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley, o de moción de censura
- Por indebida destinación de dineros públicos
- Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

120
La perdida de investidura de los congresistas es competencia del Consejo de Estado de
acuerdo con la ley en un término no mayor de 20 días hábiles, contados a partir de la
fecha de la solicitud formulada por una de las cámaras o por cualquier ciudadano.

Acción de Repetición

Ya la hemos visto en derecho administrativo, cuando hablamos de responsabilidad

Extracontractual del Estado. Pero digamos nuevamente que se trata de un acción
reglamentada en 2001, de carácter patrimonial que se ejerce en contra del Servidor
Público, Ex servidor Público o del particular que ejerce funciones administrativas y que
como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar a que
el Estado sea condenado en un proceso de responsabilidad estatal o en una conciliación.

La acción sigue el trámite previsto para las Acciones de Reparación directa y caduca en 2
años contados a partir del día siguiente al que se efectuó la totalidad del pago por parte
de la Administración.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO CONSTITUCIONAL. CONTROLES A

LA ADMINISTRACION SEGÚN LA CP DE 1991
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

Más adelante lo veremos con un poco mas de detalle, pero podemos decir que por CP se
entiende el conjunto de normas fundamentales para la organización de un Estado, que
regula el funcionamiento de de los órganos del poder público, y que establece los
principios básicos para el ejercicio de los derechos y la garantía de las libertades dentro
del Estado. La primera parte de la definición podría decirse que es neutra por ser digamos
la estructura político – jurídica de un Estado; la segunda parte de la definición, introducida
principalmente por la Revolución francesa, podríamos decir que es ideológica.

Para algunos, la CP es un compendio de normas que define la organización del Estado.

Otros la denominan, la ley fundamental de toda organización estatal O bien se ha dicho
que CP es el cuerpo normativo que regula el ejercicio del poder público dentro de un
Estado.

El Estado colombiano está diseñado como un Estado Constitucional, democrático y social

de Derecho; en efecto, la CP, además de reconocer los derechos y libertades del hombre,
establece la participación del pueblo en el manejo del Estado y más aún, el control, por
parte del mismo pueblo del manejo de los recursos económicos de la comunidad. En un
Estado democrático quien gobierna no lo hace a nombre propio sino a nombre de la

121
comunidad a la cual hay que rendir cuentas sobre las tareas adelantadas desde la
Administración.

En el Estado moderno se pretende garantizar el ejercicio del poder con arreglo a una
legalidad previamente establecida, idea que se conoce en derecho público como Estado
de Derecho. En una democracia moderna, representativa, se deben verificar como
mínimo:

- Elecciones libres
- Multiplicidad de Partidos políticos
- Elementos de participación ciudadana y control político

Fundamentos del Control

Varias son las razones para fundamentar el control a la Administración. Una primera es la
fragilidad humana que hace que quien tenga poder, tenga tendencia a abusar de él.

El Estado de Derecho se fundamenta en la separación de poderes: de tal forma que cada

cual tenga diversas funciones y que el uno no absorba al otro. En los Estados modernos el
poder se encuentra repartido en varias ramas y órganos y las competencias de cada uno
de esos poderes se determinan en la CP y leyes, que prevén también, instituciones
especializadas para el control del poder: son los llamados ORGANOS DE CONTROL.

Se dice que todo poder tiene origen en la voluntad de los gobernados – Soberanía Popular
– constituidos en Nación, de lo que se sigue que todo poder es recibido o derivado y, por
lo tanto, ejercido en Representación de aquella, siendo el representante responsable ante
los representados, trátese de un mandato representativo o de un mandato imperativo.

El Control de la legalidad

En cuanto al principio de legalidad, ya hemos hecho algunas referencias a él pero digamos

que supone la sujeción de la actividad estatal a un ordenamiento jurídico: a un conjunto
de normas y principios jurídicos. Ese ordenamiento jurídico es:

- Preestablecido y rigurosamente jerarquizado. Esa jerarquía implica en sí que hay

normas de diferente valor o peso, y la norma de inferior valor o peso debe siempre
respetar a la de mayor valor.

Revisando la jerarquía de normas encontramos de mayor a menor: LA CP, LEYES – del

congreso y decretos con fuerza de ley del ejecutivo y decretos legislativos –; DECRETOS,
RESOLUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA COMO SUPREMA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA, ACTOS DE OTRAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, ACTOS DE

122
AASAMBLEAS DEPARTAMENTALES Y CONCEJOS MUNICIPALES O DISTRITALES; ACTOS DE
GOBERNADORES; ACTOS DE LOS ALCALDES.

Esa es la pirámide sobre la legalidad, y para asegurar ese principio de legalidad se han
constituido aparte de acciones, jurisdicciones: la Constitucional y la Administrativa.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Debe decirse que la jurisdicción constitucional es el conjunto de órganos y procedimientos

tendientes a preservar la supremacía de los preceptos constitucionales, pues su rango de
norma superior los sitúa por encima de las demás disposiciones que integran el orden
jurídico. En Colombia, ejercen la jurisdicción Constitucional la Corte Constitucional y el
Concejo de Estado.

Jurisdicción Corte Constitucional: A la Corte Constitucional se le asigna la guarda de la

integridad de la CP y tiene las siguientes atribuciones:

- Decidir sobre DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD que promuevan los

ciudadanos contra los actos reformatorios de la CP, cualquiera sea su origen – pues
hay varias formas de reformar la CP – sólo por vicios de procedimiento.
- Decidir sobre la COSNTITUCIONALIDAD de las leyes, tanto por su contenido
material como por el procedimiento de expedición
- Decidir sobre la CONSTITUCIONALIDAD de los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos de orden nacional, sólo por vicios de
procedimiento.
- Decidir sobre la CONSTITUCIONALIDAD de los decretos con fuerza de ley dictados
por facultades extraordinarias otorgadas por el congreso, bien por contenido
material o por vicios de procedimiento e igual sobre los decretos legislativos.
- Revisión de las tutelas
- Decidir sobre la exequibilidad de los Tratados Internacionales y de las leyes que los
aprueben. El gobierno en este caso los remitirá a la Corte para que los apruebe. Si
no los aprueba no será posible su ratificación.

Ese control entonces puede darse Vía acción, Vía automática o Vía excepción. Vamos a
hablar sobre los 2 primeros.

VIA ACCIÓN: Se conoce como tal acusación de inconstitucional referida a una norma.
Están sometidas a ese control por ACCION todas las leyes, decretos con fuerza de ley;
decretos de planificación. Esa acusación la realiza cualquier ciudadano por medio de la
presentación de una demanda en la cual se señale la norma demandada, la norma
supuestamente violada de la CP; razones jurídicas de la eventual violación.

123
Generalmente la sentencia tiene efectos ERGA OMNES, a futuro y excepcionalmente
retroactivos.

VIA AUTOMATICA: Todos los decretos que emita el gobierno que podemos catalogar
como LEGISLATIVOS que se dan en el marco de un Estado de Excepción; y asimismo hay
control AUTOMATICO en el caso de las llamadas LEYES ESTATUTARIAS.

Función del Consejo de Estado en materia de Constitucionalidad: Según la CP

corresponde a esta jurisdicción administrativa conocer de las acusaciones por
inconstitucionalidad de los demás decretos dictados por el gobierno tales como un
decreto reglamentario que NO está sujeto a la jurisdicción constitucional. La
institucionalización de una jurisdicción contencioso administrativa es un avance
importante para asegurar la legalidad en el actuar de la administración.

El C.C.A señala que: La jurisdicción administrativa está instituida para juzgar las
controversias originadas en los actos y hechos administrativos de las entidades públicas y
de las privadas cuando cumplan funciones públicas e incluso en dadas circunstancias para
juzgar controversias suscitadas en la ejecución de actos políticos o de gobierno.

El llamado Control Político

Es aquél que pone en marcha el conjunto de órganos políticos del Estado: Senado, cámara
de representantes y sus respectivas comisiones. Además también lo ejercen de manera
indirecta los partidos políticos, la prensa, movimientos sociales etc. El control político
entonces como dice el profe Younes puede ser de carácter:

- Legislativo: Función primordial en cabeza de congresos o parlamentos de un

Estado moderno. Es un control que adquiere mayor relevancia en un sistema
PARLAMENTARIO que en un sistema PRESIDENCIALISTA como el nuestro. Ejemplos
de este control legislativo es la llamada MOCION DE CENSURA que traería el retiro
del respectivo ministro, Director de DTO administrativo, superintendente; las
citaciones a los ministros a las sesiones plenarias y citaciones a las comisiones de
los Directores de DTO administrativo, gerentes de entidades descentralizadas: la
acusación que hace la cámara al Senado en contra del presidente de la república,
magistrados de las Altas Cortes.
- Control de Opinión Pública: Tiene que ver con asuntos que adquieren relevancia
en la comunidad. Ese control se da a través de medios masivos de información
como la prensa, la televisión, la radio. Este control será mayor o menor
dependiendo de las garantías a la libertad de información, de expresión en cada
Estado. En el campo jurídico y especialmente en el administrativo, veíamos que es
un principio de Derecho Administrativo, el de la “Publicidad” según el cual las

124
 autoridades deben dar a conocer sus decisiones, por medio de publicación de
actos generales, notificación de actos particulares.

Control Ejercido por el Ministerio Público

Es visto desde la óptica de la CP de 1991 como un organismo de control de la actuación
estatal. Por ministerio público puede entenderse el conjunto de funcionarios que tienen
como misión la defensa de los intereses de la nación y de la sociedad, promoviendo la
ejecución de la ley y de las sentencias judiciales. Se trata de una institución auxiliar de la
justicia que representa los intereses legítimos de la comunidad.

Entre las funciones del Ministerio Público encontramos:

- Participación en la defensa de la integridad Constitucional: Como sabemos la

ciudadanía en general tiene la facultad de iniciar la llamada acción de
inconstitucionalidad para acusar leyes, decretos – leyes y decretos legislativos y
dentro de este mecanismo el Procurador General interviene siempre dando su
posición jurídica sobre el tema. El las acciones de nulidad por inconstitucionalidad
de los decretos ordinarios, intervienen los llamados Procuradores Delegados.
- Vigilancia sobre la Administración Pública: Se le asigna al Ministerio Público la
tarea de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas
y la de supervigilar la conducta de quienes ejerzan funciones públicas. Entonces, en
desarrollo de este principio, la Procuraduría ejerce la investigación de las faltas
disciplinarias cometidas por los Servidores Públicos que vimos cuando hablamos
del régimen disciplinario de los Servidores Públicos. Así el Procurador General
puede desvincular de su cargo previa audiencia y por medio de decisión motivada,
al empleado público que infrinja la CP o la ley, o derive provecho patrimonial de la
ejecución de su cargo, u obstaculice gravemente las investigaciones
administrativas y judiciales.
- Defensa de la Sociedad: El C.P.P ha señalado que el Ministerio Público participa
también en algunos procedimientos penales y actuará solicitando la práctica de
pruebas, asesorando a la víctima etc.
- Defensa del orden Jurídico:

Conforme a lo señalado en la CP el Ministerio Público está compuesto por la Procuraduría

General, la Defensoría del Pueblo, sus delegados y agentes y es ejercido en Colombia bajo
la dirección del Procurador General de la Nación. Además, los personeros municipales
también ejercen funciones de Ministerio Público.

125
La defensoría del Pueblo

Dentro del concepto de Estado Social de Derecho se incorpora además del ejercicio del
poder y de la autoridad circunscrita a un marco previo de normas jurídicas, el respeto a los
derechos de la persona humana y la preocupación creciente por aspectos sociales y un
instituto para tal fin. Es nueva en el derecho colombiano con la CP de 1991, forma parte
del Ministerio Público. Busca velar por la divulgación de los DDHH, invocar el Habeas
Corpus, interponer acción de tutela.

Control fiscal y la contraloría general

Este tipo de control busca la protección del patrimonio público y la garantía de la correcta
y legal utilización de los recursos públicos y recae sobre la gestión fiscal de la
Administración o de los particulares que manejen fondos o bienes nacionales. Ese control
fiscal son todas las operaciones relacionadas con la administración, explotación o
disposición de los recursos que integran el patrimonio de la nación, de sus entidades
descentralizadas, tales como el recaudo de fondos, o la ordenación de gastos e
inversiones.

En Colombia la Contraloría se creó en 1923, luego de la misión Kremerer y en 1945 se

elevó a rango Constitucional la institución. En la CP de 1991 encontramos algunas
disposiciones referentes a la Contraloría General de la Nación:

- Vigilancia de la Gestión Fiscal: El ejercicio del control fiscal corresponde a la

Contraloría General de la República, organismo que lo ejercerá de acuerdo con la
ley. La Contraloría no puede ejercer funciones administrativas salvo las inherentes
a su propia organización
- La Contraloría General de la República es vigilada por la auditoría General de la
República, entidad fiscalizadora que también vigila a la Contralorías Municipales y
Departamentales.

Control social de la administración pública

Crece la importancia del control ejercido por la comunidad y se habla de la VEEDURIAS

CIUDADANAS, que mencionamos en contratación estatal. Esas veedurías están reguladas
en ley de 2003 y tienen entre sus facultades la de elevar derechos de petición ante las
autoridades competentes o denunciar las actuaciones, hechos u omisiones de los
servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas, que constituyan
delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal y, en general, en el
ejercicio de funciones administrativas o en la prestación de SSPP.

126
Lo estudiado sobre el Ministerio Público y la Contraloría General de la Nación son los que
conforman los llamados ORGANOS DE CONTROL que señala la CP.

CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho constitucional es la principal rama del derecho Público. En cuanto tal, le

corresponde el estudio de la Constitución de un Estado. El derecho constitucional es la
rama del derecho público dedicado al estudio de la organización y funcionamiento del
Estado, de la estructura jurídica de sus órganos, en sus aspectos fundamentales y del
establecimiento de las bases de la estructura política. Siendo así, como dice Vladimiro, se
configura como derecho público fundamental.

El contenido del Derecho Constitucional puede separarse así:

- La estructura del Estado enmarcada dentro de la Constitución: Esta rama del

derecho supone que exista una Constitución. Esa constitución deberá traer la
estructura básica de la organización estatal en cada uno de sus componentes
básicos: la población, el territorio y el poder público o soberano. La CP se preocupa
por definir, por ejemplo, quienes son nacionales y extranjeros, que derechos y que
deberes tienen éstos, quien es ciudadano etc; De igual forma, en la parte del
territorio deberá definir organización territorial, si se adopta la forma de un Estado
Unitario, la de un Estado Federal o Mixto. Y en mayor medida, la organización y el
funcionamiento del poder público como por ejemplo cuando enuncia las 3 ramas
del poder público.
- La situación del Individuo frente al Estado: Por ello las Constituciones consagran
un catálogo de derecho Fundamentales, hoy en día, tanto individuales como
colectivos, y la forma como se hacen efectivos esos derechos y la forma como los
gobernantes los garantizan. Por ello, por ejemplo, se instituye la acción de tutela
en nuestra CP.
- Organización y Funcionamiento del Poder público y las Instituciones Políticas: La
llamada PARTE ORGANICA de la CP es aquella que se ocupa de la organización y el
funcionamiento del poder. De ella dependerá la clase de régimen político que
impere en una nación o sociedad. Esa parte Orgánica es la que se refiere al tercer
componente de todo Estado: el poder Público; pero también el derecho
constitucional se preocupa por estudiar las modernas instituciones políticas como
por ejemplo los sistemas electorales, los partidos y movimientos políticos y demás
entidades y organismos que juegan papel importante en el desarrollo y vida del
Estado. Por ello entonces se consagra en nuestra CP los principios de la actividad
administrativa.

127
Distinción entre Derecho Público y Derecho Privado

Muchas teorías se han dicho. Una tesis clásica que pretendía dar una diferenciación de
ambos derechos, parte de la distinción entre los intereses que cada uno protege. Así por
ejemplo, el derecho privado busca proteger y regular intereses particulares, mientras que
el derecho Público pretende proteger intereses colectivos, sociales. Más sin embargo, esa
tesis fue criticada, por obvias razones, entre ellas porque el hecho de que existan normas
dictadas para particulares, ya dice que hay intereses sociales de por medio.

Así que hay unos criterios para establecer las diferencias entre ambas clases de derechos:

- Material: Se basa en la naturaleza de las reglas que desarrollan el derecho, así,

generalmente el derecho público traerá reglas atinentes a organización y
funcionamiento estatal.
- Orgánico: Distingue que en la vida en sociedad organizada hay Gobernantes y
Gobernados y aclara que si en la relación intervienen sólo gobernados habrá
derecho privado, mientras que si hay intervención de un Gobernante, ya hay
derecho público
- Formal: Forma como aparecen las reglas de cada uno de los derechos. Así, en
derecho público, la reglamentación se impone de acuerdo a un poder
reglamentario del Estado, sin que tenga que contar con el consentimiento de los
ciudadanos, como por ejemplo cuando se crea un impuesto. En el campo de lo
privado, las reglamentaciones surgen sobretodo en el llamado acuerdo de
voluntades, en donde el consentimiento es fundamental para crear relaciones
jurídicas privadas.

Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público

El Estudio del Derecho Constitucional es necesario para comprender el Derecho

Internacional Público. Existe una estrecha relación: Por un lado, el Derecho Constitucional
en un sentido amplio estudia la organización y funcionamiento de una Organización
Estatal y el D.INTER se dedica al estudio de las relaciones jurídicas entre sujetos del
derecho Internacional, entre ellos, los Estados. Sobre el punto, hay un problema, el cual
tiene que ver sobre la primacía del Derecho Constitucional o la primacía del D. INTER.
Frente a esta discusión se han creado varios planteamientos:

128
 - TEORIA DUALISTA: Considera al D. INTER y al Derecho interno como 2 sistemas de
derecho iguales, independientes y totalmente separados o paralelos. Tesis
inaceptable.
- TEORIA MONISTA: Toma como partida la unidad de todas las normas jurídicas.
Expuesta por Kelsen. Para esta teoría pueden haber 2 soluciones: las que
proclaman la primacía del derecho interno y las que proclaman la primacía del
D.INTER. García Lievano dice que hoy en día ambas ramas son interdependientes
puesto que, por un lado un Estado no puede establecer una organización política –
jurídica violando normas internacionales como los pactos de derechos civiles, por
ejemplo instituyendo la esclavitud; y por otro lado si un Estado se inmiscuye en
asuntos internos de otro, o viola por ejemplo la soberanía se hace
internacionalmente responsable por ese acto. Son ramas muy relacionadas que
forman un solo bloque como veremos más adelante.

Breve Historia: El movimiento Constitucionalista liberal

Con el nombre de movimiento constitucionalista se suele denominar a una corriente de

pensamiento y de acción, tanto política como filosófica, que surgió en Inglaterra a finales
del siglo XVII y cobra importancia vital con la llamada Constitución de EEUU de 1787,
extendiéndose luego a los países hispanoamericanos.

Este movimiento buscaba que todos los Estados estuvieran acogidos y regulados por una
Constitución, en la que se plantearan los principios básicos de la democracia liberal:

- Separación de poderes
- Consagración de derechos individuales y libertades públicas
- Soberanía nacional

El movimiento constitucionalista buscaba poner fin a la era de monarquía,

reemplazándolo por un esquema en el cual tanto gobernantes como gobernados
estuvieran sometidos a un mismo ordenamiento jurídico superior. El primer antecedente
es la Carta Magna de Inglaterra de 1215; pero el parlamento ingles fue el que más
adelante, aprobaría sucesivamente leyes y actas como las declaraciones de derechos – bill
of rights-.

Entre la doctrina que ayudó al movimiento constitucionalista podemos mencionar a Jonh

Locke, a Montesquieu, Rousseau, quienes a través de sus escritos desarrollaron ideas
como las de la soberanía nacional, la separación de los poderes públicos, garantía de
derechos individuales, democracia en cambio de los absolutismos etc. En la revolución
francesa muchos de esos ideales se lograron materializar luego de muchas luchas y
especialmente se plasma en la DECLARACION DE LOS DD DEL HOMBRE Y EL CIUDADANO.

129
De manera tal que quedaron consagrados los ideales del constitucionalismo liberal, en
contraposición a las monarquías absolutas:

- Dotar a los Estados de una Constitución, preferiblemente escrita, en la cual

quedaran definidos los límites al ejercicio del poder público y a la cual tanto
gobernantes como gobernados estuvieran sometidos
- Separar el ejercicio de los poderes legislativo, judicial y ejecutivo en diferentes
titulares e independientes
- Consagrar y garantizar a través de la CP los derechos y garantías de los individuos
- Otorgarle al pueblo la titularidad de la soberanía, evitando que ésta quedara en
manos del monarca
- Consagrar la Propiedad Privada como derecho natural del ser humano

Aportes al Constitucionalismo de EEUU, Francia e Inglaterra

Los primeros frutos perdurables del constitucionalismo liberal vinieron a darse en

América, concretamente en EEUU, con las primeras constituciones escritas del mundo
moderno y el ejemplo más célebre de esto fue la CP de Filadelfia en 1787. Luego esos
frutos se dieron en Europa con Franca en 1791. En el caso de Hispanoamérica también
tuvo eco el movimiento y por ejemplo en el caso de Colombia en 1811 se dio la CP de
Cundinamarca como Provincia.

Para el estudio del Derecho Constitucional, el caso de Inglaterra es importante en el

sentido que sentó el origen de instituciones fundamentales como es el caso de la
REPRESENTACIÓN llevada a cabo por el llamado PARLAMENTO como cuerpo legislativo
moderno; La implantación de la protección de la libertad de locomoción y seguridad
individual a través de la figura del HABEAS CORPUS; Y por último la implantación de un
sistema de gobierno denominado PARLAMENTARIO o de GABINETE que buscaba un
equilibrio entre la corona y el legislativo que más adelante veremos pero que una de sus
características es la figura del primer ministro y la responsabilidad política del gobierno
ante el Parlamento.

En cuanto a EEUU encontramos entre sus aportes el haberse dado la primera constitución
escrita de la historia de tendencia liberal de 1787; La adopción de un ESTADO FEDERAL y la
implantación de un sistema de GOBIERNO PRESIDENCIALISTA.

Por su parte los franceses dieron un apoyo científico y filosófico a todo el movimiento
constitucionalista por ejemplo a través de Montesquieu, la propagación de los ideales
liberales, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789.

Constitucionalismo Social

130
Las ideas del constitucionalismo liberal chocaban con los ideales de tendencia socialista y
totalitaria. Estas corrientes decían que el constitucionalismo liberal era simplemente
formal. Daban por escrito ciertos derechos, garantías etc pero que en la práctica esas
impresiones no tenían aplicación. Y por otra parte el orden social y económico establecido
por esas Constituciones sólo beneficiaba a los sectores privilegiados de la Sociedad,
mientras que la gran masa permanecía ajena a la vigencia de la CP. Así por ejemplo al
consagrar la Propiedad Privada, el Estado sólo protegía ese derecho, más no actuaba de
manera que facilitara el acceso a la propiedad privada de las clases mas pobres por lo que
hubo mucha desigualdad.

En materia de derechos, esta tesis socialista, señalaban que no existían derechos de

carácter colectivo consagrados en las CP de corriente liberal, y quedaban por fuera
derechos tales como la salud, la reunión de los trabajadores etc. En 1848, se plasma en
Francia la primera Constitución de tendencia socialista y una muy importante es la
llamada constitución de Weimar que marca un punto importante dentro del socialismo.

Además, recordemos acontecimientos que favorecieron todo este proceso de

constitucionalismo social como fue la Revolución Bolchevique en 1917 y la fundación de la
URSS. Estos dos acontecimientos trajeron un Estado regido por un único partido en donde
existía la llamada Dictadura del Proletariado en contra tanto de la monarquía absolutista y
en contra de la democracia liberal que, según ellos, solo era un medio de explotación de la
clase obrera.

Reacciones frente al Constitucionalismo Social

Ante la acometida de los regímenes totalitarios tanto de extrema izquierda como el

soviético y el de extrema derecha como el italiano a través del movimiento de Mussolinni
en 1922, en Alemania, Hittler con el nacional – socialismo, el constitucionalismo liberal se
tuvo que amoldar desde antes de la guerra de 1945 a las nuevas exigencias de mundo y
por ello tuvo que pensar más en la clase trabajadora emergente. Y en los textos
constitucionales se dieron nuevos principios como el de la Función Social de la Propiedad,
como el intervencionismo estatal en la economía, o como el predominio del interés
general sobre el particular. Y así aparecen los llamados derechos sociales o también de
SEGUNDA GENERACIÓN tales como la seguridad social o el derecho a la huelga.

Ya, luego de 1945, toca rescatar los aportes que al constitucionalismo han dado por
ejemplo la Carta de las Naciones Unidas de 1945, la Declaración de los DDHH de 1948, los
Pactos Internacionales de Derechos Civiles y políticos y de Derechos económicos,
culturales y sociales a través de tratados internacionales y el llamado bloque de
constitucionalidad.

131
 TEORIA DE ESTADO
Definir estado es tan complejo como intentar definir el derecho. Se han elaborado muchas
teorías con relación a la figura del Estado. En cuanto al concepto no hay uniformidad sino
multiplicidad de definiciones, pero hay una cierta uniformidad con relación a los
elementos que constituyen el Estado.

Concepto amplio de Estado

Dice jellinek que hay dos acepciones de Estado: Una que podría decirse se iguala a una
ESTRUCTURA SOCIAL que hacer referencia a los hechos sociales, a las relaciones humanas
y a los hombres que se organizan; otra que es más jurídica y no social, lo hace ver como
una ESTRUCTURA DE PODER y ello implica que hay unas relaciones entre gobernados y
gobernantes, hay un mando, hay un vínculo jurídico entre unos y otros.

Noción de Estado, Nación, País, República

Se usan como sinónimos todos estos términos pero comportan grandes diferencias. Así
podemos decir que NACION es un término que se refiere al elemento humano del Estado,
a la población al menos en principio. Puesto que es posible ver poblaciones sin territorio
fijo como los judíos, más sin embargo la nación hace referencia a la unión de ciertos
hombres que comparten una historia, una lengua, y generalmente un territorio.

El término PAIS es un término que hace referencia a un aspecto geográfico: al territorio.

En Europa por ejemplo hay países – porción geográfica – dentro de un Estado como
ocurre en España con país Vasco.

PATRIA tiene una connotación subjetiva. Anímico. Es el sentimiento de pertenencia a un

Estado.

REPUBLICA va dirigido a una forma determinada de organización social y de gobierno. En

el mundo Constitucional moderno los Estados son o bien Repúblicas, en su gran mayoría,
o bien Monarquías.

Concepto de Estado a partir de su acepción en sentido amplio

Habíamos dicho que el Estado es una estructura de poder. Pero ese término, el profe
Vlado lo desarrolla de la siguiente manera: Estado es un conglomerado social, político y
jurídicamente constituido, asentado sobre un territorio, sometido a una autoridad
institucionalizada y que goza de soberanía reconocida por otros Estados.

132
De la anterior definición podemos extraer los elementos constitutivos del Estado: la
población como algo social; el territorio como elemento físico del Estado; Una autoridad
institucionalizada – es allí donde se concreta el PODER, llamado poder público y por último
una soberanía reconocida por otros estados que adquiere vital importancia en Derecho
Internacional.

Noción de Soberanía

El poder político que en principio da lugar a Estado, al ser este una estructura de poder, se
convierte en un poder de derecho originario y supremo y los ciudadanos entienden que
ese poder es suficiente y legitimo para crear normas de derecho. Ese poder de darse
normativas y aplicarlas y hacerlas respetar frente a otros Estados es la llamada soberanía.
La soberanía es propia del Estado, sin embargo a través de la historia se ha pensado que la
soberanía reside en una parte del Estado. Así por ejemplo alguien dijo EL ESTADO SOY YO;
LA revolución francesa radico la soberanía en la NACION como la comunidad organizada y
así se plasmo en la CP de 1886.

En la CP de 1991, la soberanía se traslado al PUEBLO de donde emana el poder público. El

pueblo ejerce la soberanía de forma directa o a través de sus representantes. Más
adelante veremos mejor los conceptos pues aquí está involucrados los conceptos de
democracias representativas y participativas.

LOS ELEMENTOS DEL ESTADO Y LA CP DE 1991

La doctrina tradicional ha considerado que los elementos del Estado son tres: Población,
territorio y poder político o autoridad institucionalizada. Técnicamente no es lo mismo el
concepto de población y los conceptos de nación o pueblo.

La población o el elemento humano del Estado

Modernamente se habla de NACION para referirse a un sentimiento nacional y es

producto de toda una historia pasando a través de las hordas, tribus, el clan etc. Ante la
pregunta de quienes conforman la población vamos a hacer las siguientes precisiones. La
población de un Estado la conforman todos sus habitantes, permanentes o transeúntes,
nacionales o extranjeros. Casi todas las constituciones prescriben la obligación para los
habitantes, nacionales o extranjeros, de vivir sometidos a la CP y a las leyes del respectivo
Estado y obedecer las respectivas autoridades de ese lugar.

La CP de 1991 señala: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de

incompatibilidad entre la CP y la ley u otra norma jurídica, se aplicaran las normas
constitucionales…Es DEBER de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
CP, leyes y autoridades”
133
Tenemos entonces la NOCION DE NACIONALIDAD, para explicar el elemento humano de
un Estado. Se ha definido como nacionalidad un vínculo jurídico, político y anímico
existente entre un sujeto y un Estado. Para determinar la nacionalidad se han seguido, 3
sistemas, los cuales hoy en día suelen estar combinados:

- El factor de sangre: Es nacional el hijo de padre o madre naturales del mismo país,
aún cuando haya nacido en el extranjero. Este sistema ha sido consagrado en la
mayoría de países europeos.
- El factor lugar de nacimiento: Es nacional de un Estado quien haya nacido en su
territorio, sin tener en cuenta la nacionalidad de sus padres.
- El factor de domicilio: La nacionalidad se tiene por medio de la residencia en un
determinado Estado.

Hoy en día, en la mayoría de las CP adoptan un sistema mixto, en donde se combinan los
anteriores criterios, y así se establece en la CP de 1991.

Quienes son nacionales: En términos generales, son nacionales de un país todas aquellas
personas que han nacido dentro de su territorio, o aquellas que, habiendo nacido fuera de
él, han solicitado y obtenido la nacionalización, por alguno de los medios prescritos para
tal efecto. Y así puede decirse que hay dos clases de nacionales: los nacionales POR
NACIMIENTO y nacionales por ADOPCION. Vamos a la CP de 1991:

Artículo 96: Adopta la formula inmediatamente vista. Es colombiano por nacimiento:

- El nacido por Colombia con una de estas condiciones: que sus padres hayan sido
colombianos; o QUE, siendo hijo de extranjeros, uno de ellos al menos, al
momento del nacimiento, tuviere domicilio en Colombia
- El hijo de padre y madre colombiano, nacido en extranjero, pero que se domicilie
en Colombia. He aquí la combinación de los 3 criterios.

La CP dice que el colombiano por nacimiento no puede ser privado de su nacionalidad, ni

la pierden con el hecho de adquirir otra. Hay determinados cargos públicos que requieren
ser colombiano por nacimiento tales como el presidente de la República, Senador,
Magistrado de altas Cortes, Fiscal general, entre otros.

Por su parte los colombianos POR ADOPCIÓN serán aquellos extranjeros que soliciten
carta de naturalización. Estos extranjeros no serán obligados a renunciar a su nacionalidad
de origen peor pueden perder la nacionalidad colombiana en los casos previstos en la ley
por ejemplo fijando domicilio en el extranjero.

OJO: Vale decir que los nacionales, bien sea por nacimiento o por adopción, sólo podrán
ejercer sus derechos políticos si son CIUDADANOS.
134
La ciudadanía

La ciudadanía es una calidad que adquieren los nacionales mediante el lleno de los
requisitos que para tal efecto señale la CP, que principalmente es el de haber cumplido
una edad mínima que habilita a estas personas ejercer los llamados derechos políticos, así
como la plenitud de los derechos civiles.

Estos DERECHOS POLITICOS se concretan en la facultad de elegir y ser elegido, de ocupar

cargos que tengan jurisdicción y mando, de ejercer acciones públicas en defensa del orden
jurídico como por ejemplo una acción de inconstitucionalidad. En todo caso para ser
elegido en algunos cargos se requiere determinadas edades, como 30 años para ser
presidente, 25 para ser congresistas etc.

La calidad de ciudadano puede perderse o suspenderse en virtud de decisión judicial, en

los casos previstos por la ley por ejemplo al haber condena por un delito doloso. Pero
también la CP prevé que la ciudadanía se pierde cuando se renuncia a la nacionalidad, lo
cual es lógico.

Los extranjeros

Son aquellos habitantes de un país que carezcan de la nacionalidad. Por regla general
disfrutan de los mismos derechos civiles de los nacionales. Algunas veces, por razones de
orden público, esos derechos son restringidos. En el caso de los derechos políticos, que
integran la noción de ciudadanía que esencialmente consisten en la posibilidad de
participar en la toma de decisiones dentro de la Nación, por medio del sufragio, están
reservados principalmente para los habitantes nacionales, cualquiera de los 2
modalidades. Más sin embargo, los extranjeros pueden participar de elecciones a nivel
local o municipal y ello es lógico por cuanto ellos son usuarios de servicios públicos a cargo
del Municipio y además pagan impuestos.

El territorio: Elemento físico de la Propiedad

Dentro de la definición vista de Estado, el territorio es asentamiento de un conglomerado

social y es un límite geográfico para ejercer el poder público. Se pueden definir las
siguientes funciones del territorio:

135
 - Condición de independencia estatal: Como vimos todos aquellos que viven dentro
del territorio están subordinados a la reglamentación establecida por las
autoridades del Estado. El territorio es el marco natural dentro del cual los
gobernantes ejercen sus funciones
- Servirá como base para el llamado DOMINIO EMINTENTE visto en derecho
administrativo que implica una soberanía.
- Símbolo de patriotismo para la población y base del desarrollo por ejemplo para
explotación económica.

COMPONENTES DEL TERRITORIO DEL ESTADO

Los componentes del territorio son el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, mar territorial y
la plataforma continental. Hoy en día este elemento cobra mucha importancia debido al
concepto de la explotación económica y el aprovechamiento de los recursos naturales
propios de su territorio.

SUELO: Es sin duda, el componente esencial dentro del territorio de un Estado. Cuando
hablamos del suelo y el territorio en general es necesario hablar de límites geográficos o
de fronteras, para conocer hasta en qué lugar geográfico se extiende la soberanía estatal.
Las fronteras de un Estado pueden ser de dos tipos: NATURALES, constituidas por el mar,
los grades ríos, montañas ect; y ARTIFICIALES fijadas por acuerdo mutuo sobre puntos
imaginarios y según diversos criterios. Muchas guerras en la historia de las naciones han
surgido por las diferencias y dificultades al determinar límites territoriales.

Aquí entramos a analizar un tema de D.INTER sobre límites territoriales. Para determinar
las fronteras se han aplicado dos principios:

- POSESION POR EL USO DE HECHO: Reconocer el derecho sobre un territorio a la

Nación que lo ha ocupado de hecho, es decir, que la apropiación de la tierra se
hace en virtud de la ocupación material de ella;
- POSESION POR EL USO JURÍDICO: Los conflictos que se susciten en materia de
límites geográficos, deben solucionarse por medio de los tratados Internacionales
y así la ocupación de territorios estará jurídicamente titulada. Los países de
América Latina han respetado este sistema, y en Colombia en el Congreso de
Angostura de 1819 se dijo que las fronteras de iban a determinar por medio de
limites políticos.

ART.101 CP: Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales
aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la República. Y
se sigue este procedimiento para su modificación.

136
Forman parte del suelo de Colombia, además de su territorio continental, el archipiélago
de San Andrés y providencia, Santa Catalina e islas de Malpelo.

Sigue diciendo el artículo 101, que son parte del territorio de Colombia:

- Subsuelo
- Mar territorial
- Zona Contigua
- Espacio aéreo
- Órbita Geoestacionaria
- Espectro Electromagnético

SUBSUELO: Está constituido por el espacio físico que se encuentra debajo del suelo y que
se prolonga verticalmente en un cono cuyo vértice se encuentra en el centro de la tierra.
Todos los Estados modernos se reservan el dominio y la jurisdicción sobre el subsuelo,
ante todo por razones económicas. Se busca regular entonces la explotación de todos
aquellos elementos – de naturaleza mineral – que se consideran indispensables para
atender a las necesidades públicas como el petróleo, carbón etc.

ESPACIO AEREO: Se conoce la atmosfera que cubre el territorio del Estado. Los Estados se
han reservado su dominio sobretodo por razones de estrategia y seguridad y con los
adelantos económicos también se usa por razones de explotación económica. Cuando se
estudia el tema del espacio aéreo entramos al tema de la ORBITA GEOESTACIONARIA.
Hay unas medidas específicas en KM y allí se colocan satélites estacionarios. No puede ser
apropiada y además está protegida por un tratado Internacional de CONVENCION PARA
EXPLORACION, EXPLOTACION Y UTILIZACION DEL ESPACIO ULTRATERRESTRE de 1966.

ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO: Se da más que nada para operaciones de tipo de

telecomunicaciones en donde viajan las ondas.

MAR TERRITORIAL Y LA PLATAFORMA SUBMARINA: Es un símil con el suelo y subsuelo,

sólo que en el ámbito marítimo. Antes, la explicación para considerar al mar territorial
como parte del territorio era de orden militar o estratégico, pero hoy en día también tiene
un significado económico por los recursos que en él se encuentran. Colombia fija su mar
territorial en 12 millas náuticas y entonces el espacio aéreo y subsuelo de esas 12 millas
también hacen parte del territorio nacional.

Por zona contigua se entiende por tal la porción de altamar ubicada inmediatamente
después del mar territorial y la zona económica es la que sigue a aquella y en el caso
colombiano comprende 200 millas náuticas en donde el Estado por ejemplo puede
instalar islas artificiales, instalaciones en virtud de sus soberanía.

137
Territorialidad por Extensión

El territorio nacional se proyecta también por extensión, a los buques de guerra, que se
consideran parte del Estado al cual pertenecen y se rigen por las normas de éste; Las
residencias de los jefes de misión diplomática se consideran parte integrante del territorio
del Estado al que representan, para efectos del fuero diplomático y del derecho de asilo
político consagrado especialmente en América Latina.

EL TERCER ELEMENTO: EL PODER PÚBLICO

Ese conglomerado de habitantes del territorio, se someten a una autoridad legítima o

institucionalizada que detenta el poder público. Para Vladimiro el poder público comporta
dos elementos: Por un lado LA DOMINACION y por el otro la COMPETENCIA. El elemento
primero de dominación implica que el Estado es capaz de hacer cumplir sus disposiciones
aún con el uso de la fuerza y por ello dispone de fuerza Pública, de un sistema
penitenciario, de Policía etc. Por su parte el elemento de la competencia hace referencia a
la aptitud del gobernante para adoptar soluciones justas a los problemas que plantea la
conducción del conglomerado social, evitando el uso de la fuerza. La idea es que dentro
de un Estado de Derecho predomine el elemento competencia sobre el de la dominación.

Hay que decir que este poder tiene determinadas características que indica el profe Vlado
entre ellas la de ser un poder temporal y no perpetuo, un poder de carácter político pero
en el fondo hay una característica que si importa y es que se trata de un PODER
SOBERANO: En el orden interno, el poder del Estado se impone a todos los demás poderes
que puedan llegar a coexistir con él y en el plano internacional está en igualdad de
condiciones con relación a los demás Estados. El concepto de poder público implica:

- Órganos que desarrollan funciones legislativa, judicial y ejecutiva

- Un conjunto de funcionarios que desarrollan las tareas ya vistas – servidores –
- Existencia de normas que definan funciones de cada órgano y le imponga límites

Soberanía reconocida por los demás Estados

Reconocida la soberanía como uno de los atributos del Estado tenemos 2 consecuencias
principales que son estudio también del D.INTER:

138
 - El nuevo Estado adquiere derechos frente a la comunidad internacional, tales
como los de celebrar tratados, adherirse a uno o retirarse, hacerse representar en
misiones diplomáticas etc.;
- Puede ser objeto de la llamada responsabilidad internacional en virtud de la
violación de normas de derecho Internacional.
- Y podemos citar una tercera consecuencia, tal vez, que tiene que ver que, con base
en el reconocimiento a nuestra soberanía se pueden aplicar principios del D.INTER
como la libre determinación de los pueblos, la prohibición de inmiscuirse en
asuntos de otros Estados.

En el ámbito nacional, la CP de 1991 cambió la concepción que de soberanía se venía

manejando por la CP de 1886, la cual radicaba la soberanía en la Nación. Hoy en día la
soberanía reside en el pueblo. Se consagra pues la soberanía popular – la de todos los
individuos y no la de toda la nación -. Esta misma norma abrió paso a la democracia
directa y dejando en pie la democracia representativa, según los términos de la CP.

También podemos mencionar el ART 133 de la CP que señala que los miembros de los
cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar
consultado la justicia y el bien común. Esto va más allá de los miembros del congreso,
también acoge a los diputados, concejales entre otros. Además la CP señala lo siguiente: El
elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del
cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.

Como conclusión, hoy la soberanía reside en el pueblo, se ejerce directamente o por

medio de sus representantes. La CP amplió los mecanismos de participación ciudadana en
la elección y control de los elegidos, abriendo paso a instituciones nuevas tales como la
REVOCATORIA DEL MANDATO, EL VOTO PROGRAMATICO y LA PERDIDA DE INVESTIDURA.

Formación del Estado (Reseña)

ESTADO ABSOLUTISTA: Se trató del régimen político y social que impero en los grandes
Estados europeos entre siglos XVI y XVII que se caracterizó por la concentración de poder,
con base en la teoría del derecho divino de los reyes, en manos del monarca: legislativo,
judicial y ejecutivo. La consolidación de las monarquías absolutas en Europa Occidental
coincidió con la formación de los Estados – Nación en los países donde ellas se afianzaron.
Es el caso de Francia o España.

La transición del Estado medieval y feudalista al Estado Absolutista y los Estados

Nacionales fue un proceso lento en el que intervinieron factores de todo tipo como
político, económico, social etc. Uno de esos factores fue la expansión de la clase burguesa
y los cambios económicos que ese hecho trajo.

139
ESTADO BURGUES LIBERAL: Las monarquías instauradas absolutas contribuyeron a lograr
la unidad de los Estados nacionales. Pero en lo económico propiciaron su enriquecimiento
a través de políticas proteccionistas; en lo político concentraron el poder en manos de los
reyes y no había límites a su actuación por lo que se iba gestando un movimiento social en
contra de esa reacción. Y de allí vienen todo ese proceso que tomo por nombre las
democracias liberales.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Se ha dicho que los fines que persigue el Estado son la consecución del bien común, el
mantenimiento de la seguridad, paz y el orden público. Parte de ello se logra a través de la
satisfacción de necesidades generales. Son tres funciones las principales en cabeza del
Estado que se encaminan a la consecución de los fines ya mencionados: la función
legislativa, la función judicial y la función ejecutiva que coincide con la separación de las 3
ramas del poder público. Algunos hablan de funciones fiscalizadoras, o electorales.

Aquí es posible recordar lo visto en administrativo sobre los criterios para distinguir un
acto administrativo, de un acto legislativo y uno judicial. (Orgánico, Material, jerárquico y
jurisdiccional). Esa división de los poderes públicos ha sido objeto de estudio de varias
personalidades como Montesquieu con su tesis de los frenos y contrapesos entre cada
uno de los poderes, que son independientes. Hoy en día no es tan cierto lo de aquella
independencia total de las 3 ramas del poder público. Así por ejemplo, el ejecutivo cumple
funciones legislativas por ejemplo cuando estamos frente a un Estado de Excepción; o
cuando el Congreso ejecuta actos administrativos. Y además cada rama se colabora entre
sí hoy en día por mandato de la CP.

Función legislativa

Se entiende por función legislativa la actividad que tiene por objeto la creación de normas
jurídicas, generales que en el fondo es sencillamente hacer las leyes. Por ley entendemos
toda norma jurídica que crea, modifica situaciones jurídicas de forma general, abstracta,
impersonal. Generalmente esta función es ejercida por el Congreso o el parlamento.

El parlamento o congreso es una institución colegiada y política que funciona

normalmente dentro de las democracias liberales, cuyas funciones principales son las de
hacer las leyes y además ejercer un control político sobre los actos de la administración.
Pero tiene unas adicionales como juzgar ciertos funcionarios o ejercer el llamado PODER
CONSTITUYENTE DERIVADO. El parlamento puede estar conformado por una o dos
cámaras. Colombia ha adoptado el esquema bicameral, como la mayoría de Estados
Modernos.

140
Organización del parlamento:

El parlamentario: Se trata de examinar la organización interna del órgano para asegurar

que pueda servir de contrapeso al ejecutivo y garantizar un equilibrio entre poderes. El
parlamento es un ORGANO DE REPRESENTACION de la población a través de la
representación de las diferentes regiones que se presentan dentro del Estado. Una
primera característica que indica independencia con el ejecutivo es que su elección se da
por elección popular.

Los parlamentarios gozan de un status especial con el cual se busca garantizarles su

independencia y las prerrogativas debidas a su rango. Así pues se crea el sistema de la
INMUNIDAD PARLAMENTARIA que le permite quedar a salvo de la justicia ordinaria, salvo
en los casos explicados en la ley. Y además existe la IRRESPONSABILIDAD
PARLAMENTARIA, en donde se prohíbe que se persiga al parlamentario o congresista por
los actos cumplidos en ejercicio de sus funciones como por votaciones, discursos etc.

Existen además incompatibilidades entre el mandato parlamentario y la función pública

para asegurar esa independencia y evitar que el gobierno cambie votos por empleos
públicos. Nuestra Constitución por ejemplo prohíbe que un congresista desempeñe un
cargo de carácter público o ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades
descentralizadas.

Nuestra CP además prevé un estricto régimen de inhabilidades para los Congresistas. Así
por ejemplo NO pueden ser congresistas quienes hayan sido condenados por delitos
comunes o quienes hayan intervenido en celebración de contratos con el Estado dentro
de los 6 meses anteriores a la elección o quienes tengan vínculos matrimoniales con
personas que ostenten cargos directivos en entidades del Gobierno.

Su funcionamiento: Un concepto importante para tener en cuenta es la llamada

INICIATIVA PARLAMENTARIA que es el derecho de proponer proyectos de ley, de
mociones, con objeto que sean votados en el parlamento mismo. Y además el hecho de
proponer modificaciones a los textos propuestos. En un sistema como el colombiano la
iniciativa es compartida entre el ejecutivo y el legislativo. Así por ejemplo, recuérdese
cuando en administrativo hablábamos de los ministros y directores de departamento
administrativo, una de las funciones de estos empleados es la de presentar proyectos de
ley relacionados con su cartera.

Sin embargo nuestra CP ha dispuesto que determinadas materias sean de competencia

exclusiva de iniciativa del gobierno: Podemos mencionar entre ellas las que tienen que ver
con la estructura de la administración pública, por ejemplo la creación de un ministerio o
las normas relativas a crédito público.

141
Por otro lado existen unos ORGANOS INTERNOS DEL PARLAMENTO y encontramos por
ejemplo la figura de la mesa directiva, compuesta por un presidente y un secretario. A
este órgano interno le corresponde por ejemplo hacer cumplir el reglamento interno del
Congreso, hacer respetar el orden del día, dirigir los debates que se presenten. Por su
parte las cámaras dividen su trabajo por medio de las llamadas COMISIONES, las cuales
pueden ser permanentes o de carácter transitorio por ejemplo una comisión permanente
sería la de asuntos económicos, o de política exterior; Ante la comisión se surte el primer
debate a los proyectos de ley que se presenten. Una comisión transitoria o accidental
sería la de investigación. En Colombia existen en cada cámara 7 comisiones permanentes
constitucionales. Por ejemplo la comisión primera es de reforma constitucional, leyes
estatutarias, políticas de paz.

Un aspecto importante sobre el funcionamiento del Congreso es el de las SESIONES

PARLAMENTARIAS que se conocen como los periodos en que se reúne el parlamento, sea
a través de las sesiones ordinarias o extraordinarias. Por regla general la CP fija la duración
de cada sesión. En el caso colombiano por ejemplo las sesiones ordinarias se dividen en 2
periodos: el primero va del 20 julio – inicio de legislatura – y el 16 de diciembre; y el
segundo desde 16 marzo a 20 de junio; por su parte las sesiones extraordinarias las
convoca el gobierno por fuera de los términos de sesiones ordinarias. Y además la CP de
1991 prevé las llamadas sesiones especiales cuando finalizan los llamados estados de
excepción.

Por su parte también está el tema de las VOTACIONES por ejemplo para que prospere una
moción de censura. Esas votaciones la idea es que sean públicas aunque también para
temas delicados se recurre al voto secreto. En algunos casos, en temas de poca
importancia la votación se da a viva voz o a través del llamado pupitrazo o por medio de
balotas en donde se levanta una comisión escrutadora.

Y por último el tema de la PUBLICIDAD de los actos del parlamento: Como cuerpo de
representación popular, los actos del parlamento deben ser públicos, es que cualquier
ciudadano puede tener acceso e información a ellos. Así, se permite la entrada de medios
de comunicación o se disponen las llamadas barras para el público en general. Y en
Colombia tenemos para los fines de la publicidad la llamada Gaceta del Congreso.

Funciones del parlamento

Encontramos entre las funciones del parlamento o congreso:

142
 - Delimitación: El parlamento define el marco de acción del poder ejecutivo. Lo
veíamos en el principio de legalidad, en donde el acto administrativo debe respetar
la ley. Así por ejemplo hay delimitación cuando el parlamento estudia un tratado
internacional para aprobarlo o rechazarlo.
- Legislativa propiamente dicha: No hay mayores comentarios.
- Poder normativo tributario y presupuestal
- Control político: Ya lo vimos en páginas anteriores. En Colombia, para recordar, a
pesar de tener un sistema presidencialista se instauró la figura de la Moción de
censura, propia de los sistemas parlamentarios. Para hacer que el ministro
renuncie, se requiere que se apruebe la moción por la mayoría absoluta de los
miembros del congreso, lo cual a veces hace muy difícil su aplicación.
- Poder de Impulsión: Facultad de impulsar debates y la presentación de los
proyectos de ley
- Poder Constituyente derivado: Facultad de hacer reformas a la Constitución
Política al lado de los mecanismos de democracia directa que tienen los
ciudadanos como un referendo o un plebiscito.

En el ámbito colombiano, el artículo 150 CP establece la función general del congreso de

hacer las leyes pero ello trae ciertas funciones adicionales: Ya más adelante veremos con
más detalle pero digamos estas 5:

- Expedición de códigos en todos los ramos de la administración

- Definir la división general del territorio creando, suprimiendo entidades
territoriales o fijando las bases y criterios para que otras autoridades puedan
crearlas
- Determinar la estructura de la administración nacional
- Poder de imponer tributos o contribuciones fiscales
- Aprobar o improbar tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con
sujetos de der. INTER.

Función ejecutiva o Administrativa

Para el profe Vladimiro la función administrativa o ejecutiva está en cabeza del Gobierno.
Como veíamos en administrativo gobierno es rama ejecutiva y más allá, la rama
administrativa por incluir ciertos órganos que acompañan a la rama ejecutiva. Dentro del
Gobierno, la suprema autoridad es precisamente el llamado JEFE DE GOBIERNO, y si
estamos en un sistema presidencialista, el jefe de gobierno es el mismo JEFE DE ESTADO.
El órgano superior del gobierno – cabeza del ejecutivo – puede estar conformado de
diversas formas. Por ejemplo el Monocrático o Unitario o dualista o incluso colegiado.

143
Frente a un modelo Unitario se da cuando en la cabeza del ejecutivo hay una sola persona
que como dijimos es jefe de Estado y jefe de Gobierno y es elegido por sufragio universal.
Se da también en las monarquías absolutas – en extinción – en las cuales hay un rey,
monarca; cuando se trata de modelo dualista cuando en el ejecutivo hay una persona que
es jefe de Gobierno y otra que es el jefe de Estado. Así en Inglaterra hay un rey con
funciones diplomáticas o formales y un primer ministro. A veces no hay rey sino un
presidente.

Elección del presidente de la República

Cuando en un régimen de democracia clásica es jefe de Estado no un monarca, en donde

el poder pasa vía hereditaria, sino un presidente de la república, a este cargo se llega por
la elección popular. Y para tal efecto hay varios sistemas como por ejemplo la elección
popular directa, cuando los ciudadanos están facultados para elegir al jefe de estado por
medio del sufragio. Colombia es ejemplo de este sistema; En otros esquemas como el de
EEUU la ciudadanía elige a un grupo de electores secundarios – colegios – y ellos eligen al
presidente de la república

Contenido y objeto de la función administrativa o ejecutiva:

En términos muy amplios se trata de ejecutar las leyes. Esto lo vimos un poco en
administrativo pero vamos a hacer algunas adiciones:

- Hacer cumplir las leyes: Así por ejemplo el ejecutivo utiliza medios coercitivos
como el poder de policía
- Administrar los bienes del Estado: Para cumplir los fines propuestos en la CP y las
leyes se requieren recursos y el ejecutivo es el llamado a administrarlos y
protegerlos siempre sometido a los órganos de fiscalización.
- Dirigir las relaciones exteriores: el ejecutivo compromete la responsabilidad
internacional del Estado.
- Conservación del Orden Público. Y en momentos de crisis sus potestades se
enriquecen como en los estados de excepción. El presidente es comandante de las
FFAA.
- Suministro de SSPP

Actos de la Administración

1. Decretos: En teoría el ejecutivo actúa a través de decretos y resoluciones. Los

decretos desarrollan mandatos legales y los concretan. Por ello el decreto
ordinario es el que se expide respetando la ley y la CP. Entre los decretos hay
144
 diferentes categorías. Los ordinarios para épocas normales, con facultades legales
normales etc. Pero también existen los decretos con fuerza de ley que se dictan
con sujeción a autorizaciones dadas por el parlamento para casos excepcionales; al
lado de estos decretos, encontramos los decretos legislativos que se dan en épocas
de crisis, que son temporales y van dirigidos a conjurar la crisis de orden público
que se presenta. Los decretos reglamentarios son manifestación de que el
presidente es la suprema autoridad administrativa
2. Actos de Gobierno y Actos Administrativos: Hablando de los actos de Gobierno,
serán aquellos actos discrecionales, libres, cuyo contenido no sea determinado por
ninguna norma. Son actos que en principio, escapan al control jurisdiccional. Estos
actos de gobierno son de índole política y no cabe la interposición de recursos
sobre ellos. Sobre actos administrativos ya hemos hablado lo suficiente.

El presidente en la CP de 1991 y la figura del Ministro delegatario

Como vimos en administrativo el presidente de la república tiene una triple calidad. Ser
jefe de gobierno, ser jefe de Estado y suprema autoridad administrativa. Vamos a ver
algunas de las funciones del presidente como Jefe de Estado porque ya vimos las otras.

- Dirección relaciones exteriores

- Designación cuerpo diplomático de la república
- Celebrar Convenios o tratados Internacionales
- Declarar la guerra con autorización del Senado o sin la autorización de ésta para
repeler una agresión.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD del presidente de la república, la CP determina que es

responsable por los actos y omisiones que violen la ley y la CP. Sin embargo el presidente
NO será investigado ni juzgado por delitos, sino en virtud de ACUSACION por parte de la
cámara de representantes y cuando el Senado la ha ratificado. Y la responsabilidad penal
será declarada por la CSJ.

Con relación al REEMPLAZO del presidente, corresponde al SENADO conceder licencia al

presidente para separarse temporalmente del cargo. Aquí entramos a ver las llamadas
FALTAS DEL PRESIDENTE que pueden ser absolutas como la renuncia, destitución
decretada por sentencia, abandono del cargo decretado o temporales como licencia por
enfermedad, lo reemplazará el Vice – presidente. Y si hay falta absoluta del Vice, el
congreso determinará quien asume la presidencia.

Ahora bien, la CP prevé la figura del MINISTRO DELEGATARIO que tiene aparición cuando
el presidente viaja al extranjero en ejercicio de su cargo y se trata del ministro del
ministerio que figura en primer lugar de precedencia legal.

145
 Función Judicial

Por tal se entiende la función por medio de la cual se resuelven determinadas

controversias que surgen de la aplicación de las normas o derechos, a través de las
llamadas sentencias que tienen el carácter de cosa juzgada. Esto en otras palabras se
traduce en la función de impartir justicia. Sin embargo ese objeto de esta función puede
ser diverso según las partes involucradas en la controversia, según las normas que causas
controversia al ser aplicadas etc.

Así por ejemplo hay conflictos jurídicos entre particulares, como por ejemplo en los casos
civiles o comerciales o laborales. Y la solución de estos casos está a cargo de la Justicia
Ordinaria o jurisdicción ordinaria; y hay conflictos entre entidades estatales o entre
particulares y entidades estatales cuyo conocimiento está a cargo de la jurisdicción
contencioso – administrativa; También la función judicial se encarga de mantener la
integridad de la CP y de la legalidad a través de acciones de nulidad, inconstitucionalidad
etc. Más adelante vamos a ver jurisdicción constitucional, puesto que contencioso ya
vimos un poco y ordinaria estará para otro prepa y no este.

Las jurisdicciones especiales

La CP establece dos jurisdicciones especiales:

JURISDICCION INDIGENA: En derecho administrativo se vio que es posible que los

territorios indígenas se conviertan en entidad territorial. Pero además prevé que estas
culturas étnicas pueden consagrar autoridades propias de su misma cultura, con funciones
jurisdiccionales dentro de su respectivo territorio, bajo sus propios procedimientos, a
condición sólo de que tales normas y procedimientos no sean contrarios a la CP y a la ley.
Lo cierto es que para poder juzgar se requiere que el hecho se haya dado en el territorio
respectivo.

JUECES DE PAZ: Se faculta a la ley para crear jueces de paz. Tales jueces resuelven en
equidad, no en derecho, conflictos individuales y comunitarios. Es la búsqueda de
descongestionar la jurisdicción ordinaria, promoviendo la conciliación y si ésta no procede
deberá terminar el conflicto en equidad. Es posible, si la ley así lo señala, que los jueces
sean elegidos por medio de voto popular.

JURISDICCION PENAL MILITAR: La justicia penal militar administra justicia. A ella

corresponde el conocimiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, de acuerdo a lo que
prescriba el Código Penal militar. Son dos las condiciones para que pueda proceder esta
146
jurisdicción entonces; Dice la CP que en ningún caso los civiles pueden ser juzgados por
cortes o tribunales miltares.

FORMAS DE ESTADO Y SISTEMAS DE GOBIERNO

Los dos términos son diferentes: Forma de Estado hace referencia a la manera como están
organizados los elementos que integran la noción de Estado, como población, territorio,
poder; y la forma de Gobierno es la manera o modo en que está organizado uno de esos
elementos: el poder público. Es por ello que es posible encontrar Estados con la misma
forma pero con diferente sistema de gobierno.

Estado Unitario o simple

Es aquel que posee un solo centro de imputación política y administrativa, es decir, aquel
en el cual la soberanía se ejerce directamente sobre todo el conglomerado social asentado
sobre un mismo territorio. El Estado Unitario se rige por el principio de la centralización
política, que se traduce en unidad de mando supremo, unidad en todos los ramos de la
legislación y en general unidad en las decisiones de carácter político que tienen vigencia
en todo el territorio nacional. Hay. Entonces Estado Unitario cuando un país se rige por
único sistema de órganos de gobierno, por lo general con sede en una misma ciudad – la
capital – y que actúan sus poderes sobre todo el territorio del Estado.

Colombia adopta definitivamente la forma Unitaria en la CP de 1886 y además se usa la

fórmula de “centralización política” y descentralización administrativa”. En 1991 se
continúa siendo un Estado Unitario, descentralizada, con autonomía de los entes
territoriales. Ya vimos en Administrativo que esa autonomía no es legislativa ni judicial,
sino se limita a competencias administrativas en virtud de la descentralización. Si fuera
autonomía judicial y legislativa habría lugar a un Estado Federal.

Estado Compuesto o Federal

La soberanía no se ejerce de manera uniforme y constante sobre todo el territorio

nacional sino que su ejercicio está fraccionado en entes diversos que gozan de autonomía
casi absoluta para el manejo de sus propios asuntos y para el ejercicio de ciertas
funciones. La estructura de los Estados compuestos varía según la rigidez de los lazos que
unen sus partes integrantes o, en otras palabras, según la mayor o menor dependencia del
Estado central en ciertas materias. Los estados compuestos revisten varias modalidades
tales como la Confederación de Estados, el Estado Federal o los Estados de Unión Real.

El Estado federal es una asociación de Estados en la cual los miembros están sometidos en
ciertos aspectos a un poder central único, pero conservan su propia autonomía para el

147
ejercicio de determinadas funciones internas de carácter administrativo y político. Aparte
de lo que habíamos visto en Administrativo sobre Estado Federal, podemos mencionar las
siguientes características:

- El territorio está constituido por la suma de los territorios miembros,

constituyendo una unidad
- Los Estados Federados participan en el Estado federal sólo dentro de su
circunscripción geográfica y en las materias que les atribuya la Constitución
expresamente;
- La personalidad del Estado Federal es única. Esta representa al conjunto de
Estados en el plano internacional
- Los Estados federados disponen de autonomía gubernamental que se traduce en el
hecho que poseen, cada uno su propio sistema legislativo y jurisdiccional y eligen
por sí mismos su propio gobierno.

SISTEMAS DE GOBIERNO

Vamos a estudiar los sistemas que se presentan dentro del mundo político actual y
encontramos 3 sistemas principalmente: 1. Aquel sistema en el que se intenta dar
aplicación práctica a la regla de separación de poderes, asegurando el equilibrio entre el
ejecutivo y el legislativo: es el sistema parlamentario; 2. En el que se establece la
preponderancia práctica del ejecutivo que lleva por nombre sistema presidencialista y 3.
Aquél que favorece la preeminencia de una asamblea representativa sobre el ejecutivo
que es el sistema de asamblea. 4. Monarquía absoluta.

Gobierno parlamentario

El sistema de gobierno parlamentario – o de gabinete, como también se le denomina – es

aquél en el cual el ejecutivo está dividido en 2 elementos: Un jefe de Estado y un jefe de
Gobierno, siendo este último, junto con su gabinete, responsable políticamente ante el
parlamento, el cual tiene facultades para revocar su mandato o puede, a la inversa, ser
disuelto por el gobierno. En este sistema el Parlamento ejerce una influencia directa sobre
la composición del gobierno. Las principales características de este sistema de gobierno:

- Un ejecutivo Dualista: La existencia de un jefe de Estado que puede ser un

monarca por ejemplo con funciones ante todo formales y la existencia de un jefe
de gobierno, conocido como primer ministro al cual le corresponde, junto con su
gabinete ministerial, el ejercicio de la función ejecutiva propiamente dicha. El jefe
de Estado encarna y representa a la nación y ocupa la más alta jerarquía dentro del
Estado. Dentro de sus funciones podemos mencionar la de promulgar leyes
aprobadas por el parlamento, sancionar los decretos, designar al jefe de gobierno.

148
 Y con relación a la designación del jefe de Estado cuando no es hereditaria, éste
puede ser elegido por el propio parlamento o por una asamblea especial
- El ejercicio real del poder ejecutivo está en cabeza del gabinete ministerial con el
jefe de gobierno a la cabeza y existe el llamado consejo de ministros para la toma
de decisiones importantes
- Responsabilidad política del Gobierno ante el parlamento: Aquí tiene cabida la
llamada figura de la Moción de Censura contra el gobierno, por parte del
parlamento. En otras palabras, esa moción de censura es una negativa a dar un
voto de confianza al miembro del gobierno del país. Ese voto de censura puede ir
contra todo el gabinete e incluso contra el ministro de gobierno.
- Derecho de disolución del parlamento: Supone el régimen parlamentario el
derecho, por parte del gobierno de disolver el parlamento. Esta disolución opera
frente a una de las cámaras: aquella que ha sido elegida por medio del sufragio
directo, es la misma a la que responde políticamente el gabinete y he ahí el
contrapeso, pues responde al derecho que tiene esa cámara de revocar al
gobierno.

Gobierno presidencial

Este sistema funciona de ordinario dentro del contexto de Estado democrático liberal, lo
cual no excluye que exista en países regidos bajo formas de gobierno autocráticas. En este
sistema hay una preeminencia del poder ejecutivo sobre las otras ramas del poder público
en razón a las facultades que se le otorgan al presidente. Podemos mencionar entre las
características más importantes de este sistema:

- Hay una sola persona en el ejecutivo que es presidente de la república quien

ostenta al mismo tiempo las calidades de jefe de Estado y jefe de Gobierno. Y
como tal es jefe de la administración pública, comandante de las FFMM, nombra
los miembros de su gabinete etc.
- Elección Popular del Presidente Elegido a través del sufragio universal por los
ciudadanos bien sea de forma directa o indirecta
- La responsabilidad Política del Gobierno es limitada ya que en teoría en este
sistema NO existe la moción de censura, por medio de la cual el parlamento puede
hacer renunciar a los ministros del gabinete. La responsabilidad es limitada y se
realiza a través de citaciones de los funcionarios a debates en pleno, así como con
la instalación de comisiones investigadoras sobre actos de la administración.
Mucho menos es posible que el parlamento haga renunciar al presidente quien es
elegido para un periodo fijo.
- No existe el derecho a disolver el parlamento ya que eso sería implantar un
gobierno de facto o un golpe de Estado
149
HAY DIFERENCIAS ENTRE LOS CONCEPTOS DE PRESIDENCIALISMO Y SISTEMA
PRESIDENCIAL. Se dice que aquel es deformación de éste, puesto que en el
presidencialismo hay exceso de poderes en el ejecutivo. Tan es así que se le ha llegado a
otorgar poder legislativo, y se anula cualquier tipo de control sobre el gobierno que pueda
ejercer un eventual parlamento. En el presidencial, hay al menos esa separación de poder
y un control así sea meramente formal

Gobierno de Asamblea

En este caso hay preeminencia del cuerpo legislativo sobre el ejecutivo. Una asamblea
ejecuta las funciones ejecutivas o administrativas y los gobernantes son apenas
delegatarios o agentes de esa asamblea y están sujetos a su nombramiento y a su
remoción. Y existe también un parlamento que se encarga de nombrar los miembros de la
asamblea y ese parlamento si es elegido por voto popular.

Este sistema se implanta por primera vez en Francia en épocas de revolución en donde el
poder ejecutivo era ejercido por 24 miembros – Concejo - nombrados por la Asamblea
Nacional que tomaba las decisiones y dejaba en ese concejo la ejecución de esas
directrices. En suiza sigue hoy en día este sistema.

TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN
Ya habíamos visto algo sobre el concepto de Constitución. Esa constitución para efectos
de nuestro estudio tiene el calificativo de POLITICA y con ello la diferenciamos de
Constitución económica, cultural etc.

Constitución formal y constitución material

En un sentido material, por Constitución se entiende el conjunto de reglas fundamentales

para la organización y funcionamiento de Estado. Aquí se toma en cuenta el contenido, la
materia misma de la Constitución. Por su parte el sentido formal de la Constitución, ésta
es el documento que reglamenta las instituciones políticas, cuya elaboración o
modificación no puede hacerse sino por medio del cumplimiento de ciertas formalidades
especiales y a través de un procedimiento diferente al establecido para las demás normas
de derecho. Aquí importa es la forma y no el contenido mismo de la norma.

DIVERSAS CLASES DE CONSTITUCIONES

Como consecuencia de la distinción anteriormente vista, resulta que la CP puede

presentar modalidades diferentes que ya veremos:

150
Constitución Rígida y flexible. Esta distinción obedece a la facilidad por medio de la cual
pueden modificarse las normas constitucionales. Así, por ejemplo una CP rígida es aquella
cuyo contenido sólo se modifica por medio de procedimientos especiales y con la
intervención de un órgano calificado para tal efecto. Esta distinción es propia de la
concepción de constitución formal.

La rigidez puede provenir por ejemplo porque hay una clausula que prohíba modificar la
CP por un determinado periodo. En Colombia, según el profe Vlado, encontramos una CP
de naturaleza rígida y se prevén los mecanismos para llevar a cabo las reformas tales
como la reforma hecha por el Congreso, por una Asamblea Nacional Constituyente, o por
el pueblo a través de una ley de referendo. Por su parte la CP será flexible si para su
modificación se siguen los mismos procedimientos que se siguen para modificar las leyes
ordinarias. La CP británica es ejemplo de esta clase de CP.

Constitución escrita y consuetudinaria: La CP escrita es aquella en donde las reglas

relativas a la organización y funcionamiento del Estado se hallan consagradas en un texto
o documento que se considera ley fundamental. La idea de escrita es que se halle
contenida en un cuerpo único que se adopta a través de procedimientos específicos. La
primera Constitución escrita fue la de Filadelfia de 1787; en Colombia la primera CP escrita
fue la de Cundinamarca de 1811.

Por su parte la CP consuetudinaria es aquella que no está recogida en un texto único

fundamental sino que se desprende de leyes dispersas y costumbres a las cuales, por su
contenido o materia se la ha dado el calificativo de constitucional. Fue la clase
constitución que impero durante la mayor parte de la historia en donde el funcionamiento
y organización del Estado resulta de prácticas o tradiciones consagradas por el uso a lo
largo de los años.

Constitución originaria y Constitución derivada: Es una CP creadora en cuanto establece

pautas y sistemas de organización y principios filosóficos para la vida estatal que
anteriormente no habían sido consagrados en textos fundamentales. En cambio,
Constitución derivada hace referencia a esa CP que sigue unos lineamientos previamente
establecidos, pero que se modifica, por circunstancias del tiempo o necesidades sociales.

Constituciones programáticas y neutrales: Tiene que ver con la filosofía o ideales

filosóficos que pueden imprimir determinada CP. En las CP programáticas existe un
programa ideológico muy definido. Cuando arranca todo el movimiento del
constitucionalismo liberal, las CP producto de esas ideas fueron de tipo programático en
su gran mayoría. Por su parte la CP neutral es la que establece reglas de funcionamiento
mecánico del Estado, como por ejemplo la que dice que el congreso sesiona de X fecha a X

151
fecha. Hoy en día el texto constitucional comprende tanto principios filosóficos o
ideológicos y además comprende normas neutras o mecánicas.

Constitución normativa, nominal y semántica: Esta división tiene que ver con la existencia
de una CP y la realidad. Hoy en día prácticamente todo Estado tiene CP pero ello no
significa que todo Estado tenga un régimen constitucional, entendiendo por tal, que
aparte de existir una CP en físico, donde se consagren derechos, libertades, haya una
separación de poderes, en la práctica eso realmente se cumpla. El hecho de la existencia
formal de una CP no implica que en realidad se respeten los derechos o garantías o que no
haya abusos de poder. Habrá CP normativa cuando haya aplicación práctica de los
principios y reglas establecidas en los textos. Esto significa que la CP domina todo el
proceso político y este debe ser sometido a las normas constitucionales. De lo contrario
será una CP meramente nominal.

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN

Objeto: La CP busca de un lado organizar el ejercicio del poder en el Estado y consagra por
otro lado los principios que orientan la acción de los órganos de poder público. Ella refleja
una determinada filosofía política.

En cuanto a la Organización del Ejercicio del Poder Publico podemos decir que la CP
consagra órganos, funciones, autoridades, competencias, procedimientos para llevar a
cabo las diferentes tareas del Estado: Así por ejemplo la CP indica que habrá un presidente
de la república y le otorga funciones, y le otorga un periodo, etc. Igual ocurre por ejemplo
con la estructura de la Rama Judicial etc.

En relación de los principios que deben inspirar la acción pública. Así por ejemplo este
componente se verifica cuando la CP señala que el servidor público actuara conforme al
interés general o cuando señala los principios rectores de la función administrativa o
cuando señala que Colombia es un Estado Social de Derecho etc, en donde se consagran
derechos o facultades acordes con esa filosofía social.

Contenido de la CP. Se ha dicho que de acuerdo a la estructura de la CP que acabamos de

ver, la CP contiene normas que pueden considerarse orgánicas y normas que puede
considerarse dogmáticas. Relativas a la organización del poder público y relativas a los
principios filosóficos que inspira actuaciones del Estado, como cuando se consagran
derechos, respectivamente.

Las CP modernas tienen una llamada CLAUSULA DE REFORMA que son previsiones
normativas que permiten reformar la respectiva CP.
152
Declaraciones de Derechos o parte Dogmática de la CP

Las declaraciones contemporáneas se caracterizan por ser de carácter universal e implican

una concepción liberal y NO absolutista del poder público. Esas declaraciones no
provienen de una gracia del rey o monarca o gobernante sino son producto de luchas y
revoluciones. Esas declaraciones hacen saber al pueblo la filosofía o ideología sobre la
cual está basado determinado Estado. Si por ejemplo, se proclaman sólo derechos
individuales dejando a un lado los llamados sociales, se entenderá que esa CP tiene una
tendencia liberal clásica. Las declaraciones de derechos generalmente son
complementadas o enunciadas a través del llamado PREAMBULO.

Durante el periodo de entre guerras mundiales se comenzaron a consagrar también los

llamados DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN, es decir, aquellos derechos Sociales
como el derecho a la huelga, a la libertad sindical, el derecho de la función social de la
propiedad etc. Recuérdese que fue la CP de Weimar la primera en consagrar estos
derechos en 1921 y en Colombia estos derechos empezaron a tener trascendencia con la
reforma constitucional de 1936.

A partir de 1948 con la aprobación de la Carta de Naciones Unidas, se proclamaron los

derechos de tercera generación que se predican de determinados grupos sociales, como
las minorías étnicas y entre esos derechos podemos mencionar el derecho a un ambiente
sano, así como derechos culturales. Para proteger estos derechos se consagran ciertas
acciones como las populares.

Proclamación de Derechos en la CP de 1991:

En Colombia desde 1936 se vienen consagrando los llamados derechos sociales, rimpiendo
así con la tradicional línea individualista que imperaba. En la CP del 91 se incluyen los
derechos de tercera generación. En el titulo II relativo a la parte dogmática se traen 5
capítulos:

- Derechos Fundamentales
- Derechos sociales, económicos y culturales
- Derechos colectivos y del medio ambiente
- Protección y aplicación de los Derechos
- Deberes y obligaciones de las personas

Pero hay que decir que no sólo los derechos que aparecen como FUNDAMENTALES, son
aquellos que se agotan en esa lista. La Corte ha dicho que otros derechos que no aparecen
allí pueden ser considerados como fundamentales también como por ejemplo el acceso a

153
la administración de justicia, que es amparado mediante acción de tutela también. Lo
mismo puede decirse de la seguridad Social.

EL PODER CONSTITUYENTE

Ese concepto hace referencia a un poder que es capaz de crear Estado. Es inherente a la
comunidad soberana que se da su propio ordenamiento jurídico – político fundamental a
través de una CP. Ese poder constituyente se ha dicho puede ser ORIGINARIO O
DERIVADO si se trata de implantar una CP por vez primera, una nueva forma de Estado,
nuevas bases ideológicas, en donde hablamos de original, o si se trata de modificar esa CP,
a través de las reformas, en donde el poder es derivado. Se ha dicho que el poder
constituyente derivado está limitado con relación al original que es ilimitado,
precisamente porque es nuevo. Hay dos clases de limitaciones para el poder constituyente
derivado:

- Procedimiento obligatorio para la reforma de la CP

- Normas inmutables que no se cambiarán así se realice el procedimiento prescrito.

Con relación al poder constituyente originario se ha dicho que reside principalmente en el

PUEBLO que tiene el carácter de soberano cuando deciden organizarse como Estado y
darse su propia CP. Esa idea, como veíamos en historia, fue implantada a finales del Siglo
XVIII en Francia ya que en la edad media por razones religiosas se decía que la soberanía
estaba en el rey o monarca porque Dios le había otorgado ese poder.

En cuanto a las relaciones entre poder constituyente y soberanía hay que decir que ésta
última sólo se puede predicar de la existencia misma del Estado. Por su parte el poder
constituyente originario se halla precisamente fuera de todo Estado, porque lo crea. Se
trata de una relación de causa – efecto, pero no son conceptos sinónimos.

ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CP

Cuando se habla de establecimiento de la CP se habla sobre la actividad principal del

poder constituyente originario. Mientras que la reforma es propia del poder constituyente
derivado. Hay diversas formas de establecer una CP. Y varían también dentro del sistema
de Gobierno que se den: Por ejemplo en las monarquía absolutas que quieren convertirse
en monarquías Constitucionales a través del establecimiento de una CP se habla del
procedimiento de la Carta otorgada que realiza el propio monarca quien limita su propio
poder. Tiene mucha aplicación en Inglaterra.

Pero hay procedimientos democráticos, en donde es el pueblo quien establece la propia

CP. El procedimiento que se verifica en mayor medida es el de la ASAMBLEA

154
CONSTITUYENTE. Antes se podía hablar de la llamada convención y poco se da en la
práctica el establecimiento de una CP a través del referendo constitucional o plebiscito.

Asamblea Constituyente: Una asamblea constituyente es una corporación especialmente

integrada para elaborar un texto constitucional para un Estado en formación; para
reemplazar una CP ya existente o para introducirle a la vigente ciertas modificaciones
sustanciales como en lo referente a la forma de Estado, al sistema de Gobierno o al
régimen político.

Se trata de una institución de carácter transitorio y circunstancial: Su duración no puede ir

más allá del tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de su objetivo que
como se dijo, es establecer una nueva CP o reemplazar una ya existente. Se dice que la
Asamblea reemplaza al congreso de forma transitoria puesto que la realidad es que sólo
hay lugar a la asamblea constituyente cuando hay una ruptura total del ordenamiento
jurídico como cuando hay un golpe de Estado o un gobierno de facto que convoca a la
asamblea constituyente. No es lógico que el Congreso convoque a asamblea constituyente
porque estaría renunciando a su poder constituyente derivado. Tampoco es lógico que
una CP prevea un procedimiento para convocar asamblea constituyente puesto que
ninguna CP tiene normas para su total reemplazo. Es ilógico pero aún así la CP la prescribe
como uno de los medios para reformar la CP.

En cuanto a ejemplos en la historia de la Asamblea Constituyente, encontramos el caso de

Francia en 1789 que aprueba la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano.
En el siglo XX Italia y Alemania cambiaron su CP por medio de una asamblea
constituyente. Pero es importante tener en cuenta la Asamblea constituyente de 1991
que fue producto de un movimiento estudiantil a través de una convocatoria del
presidente Barco para reemplazar la CP de 1886.

Referendo Constitucional: Es el sistema por el cual se aplican los principios de la

DEMOCRACIA DIRECTA. Al pueblo se le somete el texto de una nueva CP para que él se
pronuncie libremente, mediante sufragio universal, sobre su adopción o rechazo. El
referendo puede ser convocado a través de una asamblea constituyente o a través del
propio Gobierno.

El plebiscito: En la práctica funciona igual que el referendo, porque se somete al pueblo a

aprobar o no una reforma constitucional por medio del voto. El referendo generalmente
se usa para someter a probación un texto elaborado, con reformas sustanciales
normativas a la CP. El plebiscito busca generalmente lanzar una pregunta e incluso
legitimar el poder de una persona que ha llegado por ejemplo a partir de un golpe militar.
El referendo, dice el profe Vlado funciona en democracias ya cimentadas, organizadas,

155
mientras que el plebiscito funciona en regímenes autocráticos, en clima de restricción de
libertades individuales.

Dice Vladimiro que el llamado Plebiscito de 1957, en la dictadura, buscaba reformar por
un lado la CP y que en realidad lo que se dio fue un referendo porque se dio, dice él, en un
ambiente de plenas garantías, en donde fue convocado por sectores apoyados por el
pueblo y ello implica que se estudio un texto más acorde con la figura del referendo. Igual
piensa Vidal Perdomo.

La ley de 1994 señala que por plebiscito se entiende un pronunciamiento convocado por
el presidente con la firma de todos sus ministros, sobre las políticas del ejecutivo que NO
requieran aprobación del Congreso, SALVO, las relacionadas con los estados de excepción
y el ejercicio de los poderes correspondientes. Para la convocatoria del plebiscito se
requiere concepto favorable del Congreso – las 2 cámaras -. Dice la ley de 1994 que el
plebiscito NO puede versar sobre el periodo presidencial ni sobre reformas a la CP. Por
ello se dice que en 1957 lo que hubo fue un referendo.

La reforma de la CP en la CP de 1991

Las CP son establecidas con una vocación de permanencia, más sin embargo ellas
prescriben las formas o mecanismos para llevar a cabo sus propias reformas cuando las
circunstancias políticas sociales, económicas así lo demanden. Tres aspectos se estudian
cuando se habla de la reforma de la CP:

- Iniciativa de la reforma
- Autoridad que lleva a cabo la reforma
- Procedimiento para llevar a cabo la reforma

En cuanto a la INICATIVA DE REFORMA ella puede ser de carácter restringido como

cuando estamos en regímenes autoritarios en donde el ejecutivo es el único que puede
buscar la reforma. O también puede darse el calificativo de restringida, cuando la iniciativa
recae en el parlamento; la iniciativa puede ser compartida entre el parlamento y el
ejecutivo como ocurre en el sistema presidencial; o bien, la iniciativa de reforma puede
ser popular cuando se le otorga al pueblo la posibilidad de reformar la CP existente. Así
por ejemplo se dice que cuando un cierto número mínimo de ciudadanos presente un
proyecto de reforma al parlamento; o cuando los proyectos de reforma del parlamento
son sometidos a CONSULTA POPULAR para que el pueblo decida. Es democracia
participativa que la CP de 1991 consagra a través de ciertos instrumentos tales como la
iniciativa popular con un 5% del censo electoral vigente.

156
En cuanto al ORGANO COMPETENTE es por regla general el parlamento y por excepción
cuerpos instalados para tal fin de reforma. Cuando el parlamento actúa en búsqueda de la
reforma de la CP actúa no en virtud de su función legislativa sino a través de su poder
constituyente derivado. En Colombia como se verá se dispone un procedimiento mixto en
donde se prevé la reforma de la CP a cargo del congreso.

Miremos lo que ocurre en la CP de 1991:

ART. 374: La CP puede ser reformada por el Congreso, por asamblea Constituyente o por
el pueblo a través del referendo.

ART 375 sobre iniciativa de reforma Pueden presentar proyectos de acto legislativo el
Gobierno, 10 miembros del Congreso; el 20% de diputados o concejales y un número de
ciudadanos equivalente al 5% del censo electoral. El trámite del proyecto tiene lugar en
dos periodos ordinarios y consecutivos.

ART. 376 Por medio de ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra
cámara, el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca
a una Asamblea Constituyente con la competencia, periodo y composición que la ley
determine. La asamblea deberá ser elegida por voto directo de los ciudadanos y una vez
elegida se suspende el poder derivado del Congreso por el tiempo que dure la asamblea.

ART. 377 Deben someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el
Congreso dentro de los 6 meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, cuando
se refieran a los siguientes temas:

- Derechos Fundamentales
- Procedimientos de participación popular
- Al congreso

ART 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos que formen por lo menos el 5%
del censo electoral, el Congreso, por medio de ley que requiere la aprobación de la
mayoría de los miembros de amabas cámaras, puede someter a referendo un proyecto de
reforma constitucional que el mismo congreso incorpore a la ley. Y la aprobación por vía
de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes y que el
número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo
electoral.

Sobre el particular cabe decir que la CP le ha otorgado funciones a la Corte Constitucional

sobre estos puntos y son:

157
 - Decidir con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la Constitucionalidad
de la Convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para modificar
la CP, sólo por vicios de procedimiento en la formación.
- Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de los
plebiscitos del orden nacional, igual sólo por vicios de procedimiento en su
formación.

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Este tema hace referencia que la CP es el primer fundamento del orden jurídico y del
Estado: ella es la fuente o el principio del orden estatal entero y por ello se escucha que la
CP es ley de leyes. Para el tema podemos traer a KELSEN y a su famosa pirámide de la
jerarquía de normas dentro del ordenamiento jurídico. La norma de grado más bajo, se
encuentra determinada por otra de grado superior. Asimismo hay supremacía de la CP por
cuanto ella establece el sistema de fuentes formales del derecho por lo que una ley será
tal si se ajusta a lo que dice al respecto la CP.

Supremacía formal y material de la CP

La supremacía material implica que el orden jurídico del Estado depende por entero de la
CP. Siendo ésta el origen de toda actividad jurídica que se desarrolla dentro del Estado,
necesariamente será superior a todas las formas de esta actividad, puesto que es de ella
que esas normas derivan validez. Por su parte la supremacía formal de la CP surge,
principalmente del hecho de que sus normas han sido consagradas mediante
procedimientos especiales, diferentes a los de la ley ordinaria y para modificar esas
normas se requiere igualmente verificar esos procedimientos especiales. De ahí que
cuando se trate de disposiciones cuyo contenido NO sea propiamente de naturaleza
constitucional, pero que, por su particular importancia el constituyente ha considerado
oportuno elevar a esa categoría, introduciéndolas en el texto de una CP, éstas
disposiciones tienen superior jerarquía que cualquier otra norma NO constitucional, desde
el punto de vista de la CP formal.

Control de la Constitucionalidad de las leyes

Es el mecanismo o los mecanismos por los cuales se garantiza la supremacía de la norma

constitucional sobre cualquier otra norma jurídica de inferior valor. Generalmente ese
control de constitucionalidad se da a través de un órgano jurisdiccional y a través de un
procedimiento que culmina en una sentencia de constitucionalidad. El control
jurisdiccional al que se somete la constitucionalidad de una ley puede revestir 2
modalidades:

158
 - Control Vía acción: Acción de inconstitucionalidad
- Control Vía excepción: Excepción de inconstitucionalidad

En cuanto al CONTROL VIA ACCION un ciudadano solicita al juez que examine la

constitucionalidad de una norma o a veces un decreto expedido con fuerza de ley. En
Colombia se trata de una acción pública. En la CP se le otorga a la jurisdicción
constitucional la guarda de la interpretación. Así la CP establece que entre las atribuciones
de la Corte está la de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes que se demandan por
los ciudadanos, tanto por su contenido material, como por vicios de procedimiento.
También existe el control automático que se presenta con ocasión a los decretos
legislativos del ejecutivo que se expiden en estados de excepción.

Por su parte el CONTROL VIA EXCEPCIÓN vale decir lo que ya habíamos mencionado al
respecto. Que se da en un proceso particular, con efectos relativos y no generales y la
norma no pierde vigencia, ni es desechada del ordenamiento jurídico. Aquí hay un caso de
NO aplicación de la norma que se considera es violatoria de una norma constitucional o
superior.

El control de la Constitucionalidad de las normas en Colombia pretende ser un control

concentrado, dada la creación del tribunal constitucional. Más sin embargo, se ha dicho
que en la práctica es difuso, precisamente por la facultad de la excepción de
constitucionalidad que puede encontrar cabida dentro de un escenario administrativo o
judicial. Y además el Consejo de Estado también de forma residual hace juicios de
constitucionalidad de normas por lo que se refuerza la idea de que el control es difuso en
nuestro ordenamiento.

Corte Constitucional

Creada en 1991, despojando la función de vigilancia de la supremacía de la CP en cabeza

de la CSJ bajo el imperio de la CP de 1886. Está integrada por 9 magistrados, elegidos por
el senado de la república – ver funciones del parlamento – Ya conocemos sus atribuciones,
cuando finalizábamos administrativo. Los fallos dictados por la Corte Constitucional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional, con efectos generales y con la previsión de que no
se pueden reproducir el contenido material de una norma declarada inconstitucional. La
Corte ejerce controles de diversa índole o clase:

Control Previo: El presidente de la república puede OBJETAR por inconstitucionalidad

proyectos de ley que han sido enviados por el Congreso al presidente para su sanción. El
proyecto es devuelto y si presentado nuevamente hay objeción, el asunto pasa a la Corte
Constitucional para que ésta ejerza un control de exequibilidad y el fallo obliga al
presidente a sancionar la ley.

159
Acción pública de inexequibilidad YA VISTA.

Control automático: En materia de decretos legislativos, estos deben ser enviados a la

Corte al día siguiente de su expedición, para que ella decida definitivamente sobre su
constitucionalidad.

ESTADOS DE SITIO Y ESTADOS DE EXCEPCION EN LA CP DE 1991 y circunstancias de crisis

constitucionales

En Colombia la CP de 1821 fue la primera en consagrar la institución de facultades

extraordinarias para el ejecutivo y señalaba el caso de guerra exterior y de conmoción
interior. En 1886 se consagro la figura del Estado de Sitio con un carácter muy autoritario
y ese régimen fue reformado varias veces para racionalizar su aplicación. Hasta 1968 se
introduce el concepto de estado de emergencia económica y social.

Con la CP de 1991 se establecen los llamados Estados de Excepción y entonces hoy en día
tenemos la guerra exterior, la conmoción interior y la emergencia económica y social o
estado de emergencia. En cuanto a la GUERRA EXTERIOR el Estado saldrá a defender la
soberanía e integridad territorial repeliendo las agresiones. La declaratoria de Guerra es
competencia del Senado de la República.

Con relación a la CONMOCIÓN INTERIOR, vino a reemplazar el antiguo estado de sitio. A

este estado se le otorgo un término de 90 días, prorrogable hasta por otros 90 días, pero
esta prórroga sólo procede con autorización del senado. El gobierno deberá convocar al
Congreso dentro de los 3 días siguientes a la declaratoria o prorroga del estado de
conmoción interior. Por medio de esta declaratoria el Ejecutivo adquiere facultades
necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus
efectos. Esos decretos legislativos que se dicten NO derogan las leyes incompatibles con la
situación excepcional que se presenta en cuanto orden público, pero Si las suspenden de
forma transitoria o temporal. El ejecutivo por ejemplo puede decretar impuestos, decretar
la ocupación de bienes inmuebles, limitar ejercicio de derechos a los extranjeros, pero no
se pueden suspender derechos fundamentales y libertades consagradas en la CP.

Por su parte el Estado de EMERGENCIA puede declararse cuando sobrevengan hechos

diferentes a los dos anteriores que amenacen el orden económico, ecológico o social del
país. Puede darse emergencia económica cuando hay calamidad nacional. El Estado de
emergencia se da por un periodo de 30 días prorrogables hasta por 60 más. Los decretos
que establezca el gobierno deberán referirse exclusivamente a la crisis y podrán de forma
transitoria implantar nuevos tributos o modificar los existentes para conjurar la crisis y en
estos casos las medidas dejan de regir para el siguiente periodo o vigencia fiscal.

160
Los decretos legislativos que expida el ejecutivo en virtud de los Estados de excepción,
deberán llevar la firma del primer mandatario y la firma de todos los ministros de su
gabinete y sólo deberán tener contenido relacionado con el estado de crisis. Y hay que
decir que durante estos estados de excepción siguen funcionando las ramas del poder
público como la judicial y se respetan todos los derechos y garantías constitucionales. Y se
prevé la responsabilidad de los funcionarios cuando decreta el estado de excepción sin
que haya motivos para hacerlo, y en virtud de eso se causan abusos a partir de las
facultades extraordinarias que se le otorgan al gobierno.

REGIMENES POLITICOS CONTEMPORANEOS

El conjunto de las instituciones políticas que funcionan dentro de un Estado en un
determinado momento es lo que se denomina regímenes o sistemas políticos. Los
regímenes políticos son los que resultan de la ideología, o de la filosofía política que
inspira a los gobernantes de turno y, en general, a la organización constitucional del
Estado. Los regímenes políticos imperantes en el mundo contemporáneo son muy
diversos. Teniendo en cuenta sus rasgos esenciales, las características comunes y el
aspecto ideológico, se pueden clasificar esos regímenes en 3:

- El régimen de democracia liberal

- El régimen socialista Marxista
- Los regímenes autocráticos de tipo personalista

Y dentro de cada uno de estos subsistemas se pueden encontrar variados matices según el
o los Estados de que se trate. Y en ello influyen las circunstancias sociales, económicas,
políticas de cada Estado. Así, el régimen de la democracia liberal NO funciona de la misma
manera en países como Colombia como por ejemplo con Suiza o es igual a decir que el
régimen socialista NO es igual en China que en Cuba. Y en cuanto a los regímenes
despóticos las diferencias son muy grandes: tenemos el caso de Arabia Saudita y de las
dictaduras de América Latina.

REGIMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL

Con el término democracia designa tradicionalmente el sistema de gobierno en el cual

participa todo el pueblo, sea directa o indirectamente, entendiéndose por pueblo aquella
parte de la población de un Estado habilitada para elegir gobernantes. Para Vladimiro la
democracia es el régimen político en el cual:

- El pueblo goza de libertades publicas

- Elige a sus gobernantes
- Participa directa o indirectamente – por medio de su representantes –

161
 - Posibilidad de control del ejercicio del poder.

Condiciones para la existencia de una democracia liberal

- Que se base sobre el principio de la SOBERANIA POPULAR, mediante el cual el

pueblo elige a sus gobernantes: Y para darle vigencia a este principio o condición
es necesario que haya elecciones libres y periódicos;
- Que se garantice efectivamente el ejercicio de las libertades públicas y de los
derechos tanto individuales como colectivos, los cuales están consagrados
formalmente en la CP. El ejercicio de estas libertades claro, limitado por el orden
público, las leyes etc.
- Que existan pluralidad de partidos políticos, con igualdad de oportunidades
electorales para ellos. Es la esencia de un régimen democrático liberal, el hecho de
que haya diversas opciones o alternativas ideológicas y que ellas se puedan
expresar libremente. Y cuando se habla de pluralidad se hace referencia a que
haya al menos 2 partidos políticos que disputen a favor de los electores. Así, NO
HAY democracia en países donde sólo hay un partido político u opción política.
- Que la estructura del Estado esta basada en el principio de la separación de
funciones entre las ramas del poder público. Como se vio esta separación NO se
considera absoluta sino que debe existir una armónica colaboración entre esas
ramas
- Que se respete el llamado principio de legalidad

Democracia formal y democracia real

Podemos afirmar que para hablar de una democracia real es necesario partir de que exista
una democracia formal. Para que se configure una democracia real, es decir aquella donde
efectivamente todos los asociados tengan las mismas oportunidades, donde los principios
liberales no se limiten a un marco teórico sino que hagan realidad en la práctica, es
necesario agregar otras condiciones como son la existencia de una estructura social y
económica que le permita al hombre satisfacer las necesidades básicas como trabajo,
salud, alimentación, vivienda y con ello participar en ella de manera independiente y libre.

Entonces estos bienes sociales deben estar garantizados para hablar de una democracia
real. El régimen democrático clásico funciona comúnmente dentro del contexto
socioeconómico del sistema capitalista basado en la libre empresa y la iniciativa privada.

Democracia participativa y representativa

La democracia representativa es pues, como se ha explicado, el régimen que da aplicación

al llamado principio de la representación. Este principio implica que los gobernantes -

162
generalmente los miembros de cuerpos colegiados, así como en algunos casos el jefe de
Estado – son elegidos por el pueblo mediante sufragio universal, y por este hecho se
convierten en representantes suyos: Y por ello se dicen que toman sus decisiones a
nombre del pueblo.

Se ha abierto últimamente el concepto de democracia participativa y ello implica la

institucionalización de ciertos espacios democráticos, para darle al pueblo la oportunidad
no sólo de elegir a los mandatarios, sino también la de participar de forma más directa y
frecuente en la toma de decisiones que afecten a la comunidad. Dicha participación tiene
lugar mediante procedimientos de democracia directa como la llamada iniciativa popular,
la consulta popular, el cabildo abierto, revocatoria del mandato y el voto programático.
Muchas constituciones modernas consagran estas instituciones, como en la CP de 1991.

Los conceptos de democracia representativa y participativa no se excluyen entre sí, sino

que se complementan.

Mecanismos de Participación democrática

Además del voto podemos encontrar los siguientes instrumentos democráticos:

- Iniciativa Popular: Consiste en la facultad que se reconoce a un número mínimo de

ciudadanos para presentar ante las corporaciones públicas proyectos de ley – de
ordenanza o acuerdo – o aún de reforma constitucional, bien sea para que estas
decidan sobre ellos, o bien para que sean sometidos a referendo o plebiscito. En
Colombia se exige que ese número equivalga al 5% del censo electoral.
- La consulta popular: Consiste en que se somete a consideración del pueblo, por
medio de los procedimientos de plebiscito o referendo, un proyecto de ley –
ordenanza o acuerdo – o de reforma constitucional, previamente elaborado, bien
sea por el órgano legislativo, o por el ejecutivo, o con intervención de ambos, para
que la masa decida definitivamente sobre el mismo por la vía electoral.
- El cabildo abierto: Es una institución cuyo origen se remonta a la época colonial,
que consiste en que se le da al pueblo la oportunidad de participar, generalmente
a nivel local, municipal o distrital, en la discusión de un proyecto de acuerdo. Y es
un debate público con presencia del alcalde municipal. No se someten a cabildo
abierto proyecto de ordenanza, acuerdo.
- Revocatoria del Mandato: Consiste en la posibilidad que tiene el pueblo con
ciertos requisitos de revocar el mandato de ciertas personas elegidas, que
generalmente son autoridades seccionales o locales y miembros de corporaciones
públicas. Esta institución está plenamente consagrada en la CP. Es un derecho
POLITICO que se le otorga a todo ciudadano. Esta figura se cimenta en la llamada

163
 RESPONSABILIDAD POLITICA DEL ELEGIDO frente a sus electores. La ley de 1994
señala que la revocatoria del mandato se da cuando el elegido tenga por lo menos
un año en el poder a partir de la posesión y mediando por escrito ante la
Registraduria, solicitud a convocatoria para que el pueblo se pronuncie sobre la
revocatoria. Y OJO: se debe fundamentar la convocatoria en razones tales como el
incumplimiento del plan de gobierno o la insatisfacción general de la ciudadanía.
- Voto programático: Los candidatos a cargos de elección popular, deben registrar al
momento de su inscripción su respetivo programa, el cual, al no ser cumplido a
juicio de los electores, trae como consecuencia la posibilidad de revocarles en
mandato. Esta consagrado en la CP para los casos de gobernadores y alcaldes

Los mecanismos de participación ciudadana en el ámbito colombiano están regulados en

la ley 134 de 1994. Es una ley estatutaria. Podemos agregar los siguientes aspectos
extraídos de esta legislación:

- Existencia del llamado referendo derogatorio: se somete al pueblo para que se

pronuncia si deroga o no un acto legislativo, ley, ordenanza
- Respaldo para la convocatoria de un referendo: Un número de ciudadanos no
menor al 10% del censo nacional electoral nacional, departamental, municipal y
distrital o local, puede solicitar al registrador la convocatoria a un referendo para
aprobación de un proyecto de ley, ordenanza que sea negado por la respectiva
corporación pública, o solicitar la derogatoria de leyes, ordenanzas o acuerdos.
- El referendo constitucional del que ya hablamos, se trata de que a iniciativa
popular un número no inferior al 5% del censo electoral nacional, el gobierno, por
medio de ley que requiere aprobación de la mayoría de los miembros de ambas
cámaras podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el
mismo congreso incorpora a la ley. El referendo será presentado de manera que
los electores pueden escoger libremente en el temario o articulado cuales votan
positiva y cuales negativamente.
- Hay determinadas materias que pueden ser materia de referendo y son los
proyectos de ley, de ordenanza, de acuerdo y para efectos de referendo
derogatorio son las leyes expedidas por el Congreso y los decretos que dicte el
presidente en ejercicio de facultades extraordinarias, así como ordenanzas o
decretos de los gobernadores; acuerdos y decretos del alcalde
- Sobre la Consulta popular dice esta ley que no puede proceder sobre temas que
impliquen modificación a la CP política. Puede asimismo darse la consulta popular
en el nivel seccional por parte de los gobernadores o a nivel municipal por parte de
los alcaldes. Las preguntas estarán formuladas de tal forma que el pueblo pueda
votar en un SI o en un NO.

164
 - Sobre la consulta popular hay que decir que la ley habla de un CONCEPTO PREVIO
para la realización del mecanismo. En el caso de consulta popular a nivel nacional,
el texto que se someterá a la decisión del pueblo, acompañado de una justificación
de la consulta, será enviado por el presidente al Senado para que éste emita
concepto favorable.
- También se habla de una consulta para convocar una asamblea nacional
constituyente En este caso el Congreso de la república, mediante una ley aprobada
por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, podrá disponer que el
pueblo en votación popular decida convocar a una asamblea nacional
constituyente para reformar total o parcialmente la CP. Pero OJO, sancionada la
ley que convoca a una asamblea nacional, el presidente la remitirá a la Corte
Constitucional para que decida sobre su constitucionalidad en cuanto a vicios de
forma.
- Sobre la revocatoria del mandato una vez revocado este, se convocara a
elecciones de alcalde o gobernador dentro de los 30 días siguientes y mientras eso
ocurre el presidente o gobernador designará un mandatario transitorio.

SISTEMAS ELECTORALES Y EL SUFRAGIO

La elección es el procedimiento que se sigue en el régimen democrático para la

designación de los gobernantes, por oposición a la herencia o a la toma del poder por
medio de la fuerza que son los medios usados en regímenes autocráticos. Aquí tenemos
que tener en cuenta el llamado principio de representación popular y ese principio es
desarrollado como dijimos a partir de elecciones celebradas de forma periódica y de
forma libre.

El mecanismo de democracia directa era el medio usado en la antigüedad. Hoy con las
extensiones geográficas eso es prácticamente imposible. Este sistema implicaba que todos
los ciudadanos participaban en las decisiones que afectan al pueblo y este mecanismo se
utiliza hoy en día en algunos cantones suizos. Y ante esa dificultad hoy en día se utiliza la
llamada tesis de la representación que concibe un mandato representativo, según el cual,
en su concepto tradicional, el elegido representa a la nación en su conjunto.

Procedimientos electorales de la democracia liberal

La democracia representativa es, pues, el sistema político en el cual los gobernantes son
elegidos por los ciudadanos y considerados por estos como sus representantes. La manera
como se eligen los gobernantes es por medio de la figura del sufragio universal.

Sufragio Universal

165
El sufragio universal consiste en la posibilidad que tiene todo ciudadano, por el solo hecho
de serlo, de participar con su voto en los procesos electorales. En Colombia fue
consagrado por primera vez en la CP de 1853 y luego fue ratificado en las siguientes CP
como la del 58, 63 y 86 pero su aplicación era muy restringida. Su establecimiento
definitivo lo vino a hacer la reforma de 1936 que suprimió las razones de restricciones del
voto por razones económicas o intelectuales.

Las limitaciones más razonables que pueden presentarse con relación al voto tienen que
ver con la edad. En Colombia con la CP de 1886 la mayoría de edad estaba en los 21 años y
en 1975 fue reducida a los 18. Con el plebiscito de 1957 se le confirió a las mujeres los
mismos derechos políticos que los varones.

El tema del sufragio universal está relacionado con el tema de la ciudadanía que antes ya
habíamos visto. El mismo concepto de ciudadanía contempla el derecho de participación
en la vida pública del país. Y ese derecho genérico contiene:

- Elegir en forma DIRECTA presidente y vicepresidente, senadores, representantes,

gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y en su momento
miembros de la asamblea constituyente
- Tomar parte en las decisiones ciudadanas a través de las diversas formas de
participación democrática como referendos o consultas populares que ya vimos.
- Tener iniciativa en las Corporaciones Públicas como por ejemplo presentando un
proyecto de ley
- Revocar el mandato de los elegidos
- Interponer acciones públicas como la de inexequibilidad
- Constituir partidos políticos, y difundir sus ideas y programas
- Ser elegido

El artículo 258 de la CP establece que el voto es un derecho y un deber del ciudadano.

Además recuérdese que el ciudadano debe participar en la vida política, cívica y
comunitaria” Por medio del voto se confiere una investidura a los miembros de cuerpos
colegiados y al presidente de la república y un mandato a los gobernadores y alcaldes.
Frente a estos 2 últimos los electores tienen derecho a revocar el mandato. No obstante el
voto es libre, no obligatorio.

Sistemas de Escrutinio electoral

166
Son los que sirven para verificar los escrutinios y para determinar las modalidades según
las cuales se van a repartir los cargos de elección, según el número de sufragios emitidos
por los electores. Los más importantes son:

- El sistema mayoritario
- El sistema de representación proporcional
- Y los sistemas mixtos

Según el sistema MAYORITARIO, el candidato que obtiene el mayor número de votos

resultará elegido. Y serán derrotados los que le siguen. Es un sistema que NO favorece a
las minorías, evidentemente.

En cuanto al sistema de REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL también es llamado Cuociente

electoral, busca asegurar la representación de las minorías en cada circunscripción, en
proporción exacta al número de votos obtenidos. Es el sistema adoptado en la CP de 1991.
En Colombia cada departamento constituye una circunscripción para la elección de
representantes a la Cámara y de diputados a las asambleas departamentales. La
circunscripción para elección de presidente y senadores es nacional.

En un sistema democrático debe existir un PROCESO ELECTORAL que comprende diversas

fases. En este proceso sólo pueden intervenir los ciudadanos que disfruten de la plenitud
de sus derechos políticos. Las fases que comprende el proceso electoral son:

- La actividad preparatoria: Tiene lugar la postulación de precandidaturas a cargos

gubernamentales y a corporaciones públicas o se elaboran listas para cargos
colegiados etc,
- Hay Convenciones partidistas.
- Campaña electoral
- Votación: El voto es PERSONAL, LIBRE Y SECRETO
- Escrutinio y proclamación. Aquí puede ejercerse la llamada acción electoral ante la
jurisdicción contenciosa administrativa que puede incoarse alegando fraudes,
alteración de resultados, múltiple cedulación etc.

Elecciones Senado, cámara y presidente

- En SENADO está compuesto por cien miembros elegidos en circunscripción

nacional.
- Habrá un numero adicional de 2 senadores para las comunidades indígenas
elegidos en circunscripción especial.
- La cámara se elegirá en circunscripciones locales y circunscripciones especiales

167
 - Por su parte el PRESIDENTE DE LA REPUBLICA es elegido para un periodo de 4 años
por la mitad mas uno de los votos que, de forma secreta y directa, depositen los
ciudadanos en la fecha y conforme a la ley. Si ningún candidato obtiene dicha
mayoría se celebrará una nueva votación, en la cual sólo participan los 2
candidatos con mayor votación. Con la CP de 1991 introduce la figura de la
SEGUNDA VUELTA

LOS PARTIDOS POLITICOS Y LA CP DE 1991

Los partidos políticos garantizan pluralidad en la libertad de opinión, garantizan

alternativas ideológicas y la democracia misma. Son organizaciones que pretenden llegar
al poder a partir de programas, ideas etc. Si en un país existe sólo un partido que detenta
el poder, sin lugar a una alternativa u oposición, ese país no es democrático sino
totalitario.

Institucionalización de los partidos políticos

Esta institucionalización puede decirse que es el reconocimiento y un régimen dado a

estos actores políticos desde la propia CP y las leyes que la desarrollan y busca:

- Racionalizar la lucha partidista, fijando pautas dentro de las cuales ésta debe
enmarcarse
- Garantizar la financiación de los partidos por vías legales, evitando que éstos
apelen a procedimientos poco ortodoxos para obtener esa financiación, lo cual
conduce a prácticas corruptas.
- Facilitar el control y vigilancia que el Estado debe ejercer sobre el origen y manejo
de fondos dentro de los partidos
- Exigencia de requisitos mínimos para la formación y supervivencia de los partidos
como por ejemplo un número mínimo de adherentes y de electores comprobados,
unos ESTATUTOS, para su organización interna, Un PROGRAMA donde se
expongan ideales que se comparten con la opinión pública
- Fortalecer la democracia

Institución de los partidos en Colombia

En la CP de 1991 se formalizo la institución de los Partidos Políticos. La CP dedica un

capítulo a los partidos y movimientos políticos. Garantiza a todos los nacionales el derecho
a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos y la libertad de afiliarse y
retirarse de ellos de igual forma.

168
Confía la CP al Consejo Nacional Electoral el reconocimiento de la personería jurídica a los
movimientos y partidos políticos que se organicen para participar en la vida democrática
del país, cuando comprueben su existencia con un número de 50000 FIRMAS, cuando en
la anterior elección haya obtenido por lo menos la cifra mencionada o representación en
el Congreso.

De tal forma que los movimientos y partidos con personería jurídica reconocida podrán
inscribir candidatos a elecciones SIN requisito adicional alguno. Y esa inscripción será
avalada por el respectivo representante legal del partido.

Otra disposición importante de la CP se refiere a que el partido político que no logre

alcanzar o superar la llamada barrera o umbral perderá la personería jurídica que le fue
reconocida por el Estado.

REGIMEN SOCIALISTA - MARXISTA

Este régimen impera en un buen número de países del mundo y está basado en el
pensamiento u obra de Carlos Marx por medio de sus obras el Capital y el manifiesto
comunista. Hay que decir que el socialismo marxista, como régimen político de carácter
totalitario, ha entrado en una etapa crítica, como consecuencia del proceso
democratizador emprendido en la propia Unión Soviética por Gorbachov desde 1985 a
través de la PERESTROIKA que buscaba llegar a una social – democracia como ocurrió con
la República Democrática de Alemania R.D.A

El estado para esta concepción política, es concebido como un instrumento para la

dominación de clase. Y esto porque una sociedad basada sobre la apropiación privada de
los medios de producción, el Estado es en el fondo, sólo la clase propietaria. El primer
Estado socialista – marxista del mundo fue la URSS que se adoptó gracias a la revolución
bolchevique en 1917. En 1945 se implantó en Alemania Oriental; en 1959 en Cuba.

El régimen busca abolir la institución estatal, propone una igualdad social y se propone la
socialización de la economía yendo en contra de la economía que se maneja en un Estado
Demócrata liberal.

REGIMEN AUTOCRÁTICO TRADICIONAL

Este tipo de regímenes son los que comúnmente se denominan dictaduras de derecha,
por representar el extremo opuesto a las dictaduras socialistas marxistas, o de izquierda.

169
Son regímenes totalitarios que operan dentro de un contexto social y económico del
capitalismo. Se les conoce como regímenes ultraconservadores porque entre sus
finalidades principales figura la de conservar el orden social y económico en un Estado
determinado. Entre las características de estos regímenes encontramos:

- Se apoyan en la fuerza de las armas: La mayor parte de estos regímenes son el

resultado de golpes militares y son encabezados por jefes militares. Es muy
diciente en el caso de América Latina
- Buscan mantener el orden público y social establecido: En el logro de este objetivo
el régimen autocrático se vale de la fuerza, la represión para evitar posibles
revoluciones.
- Libertades públicas restringidas o abolidas
- El ejecutivo absorbe y controla las demás ramas del poder publico
- Se oponen al pluralismo político: En algunos casos forman un partido único oficial
- En el plano ideológico se identifican con las ideas y métodos del fascismo.

LAS LEYES

La función legislativa se define como la capacidad de emitir leyes, facultad que desde el
punto de vista formal, es privativa del Congreso pero que desde un punto de vista
material, se atribuye también, excepcional y temporalmente, al ejecutivo.

Desde un punto de vista material, ley es la norma jurídica que crea, modifica o extingue
una situación jurídica de carácter general, abstracto, impersonal.

Ley formal: Dice la CP que las leyes pueden tener su origen en cualquiera de las cámaras,
excepto las relativas a tributos que iniciaran su trámite en cámara de representantes y las
relativas a las relaciones internacionales que lo iniciaran en el Senado.

Recordemos que hay iniciativa popular. Pero también hay iniciativa exclusiva del ejecutivo
para determinadas materias como las de crédito público u operaciones internacionales o
regulación de comercio exterior.

También hay iniciativa referida a sus funciones, para presentar proyectos de ley en cabeza
de las altas cortes y órganos de control y el Fiscal general de la Nación.

Tramite de formación. No puede haber ley sin los requisitos siguientes:

- El proyecto debe ser publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso
en la comisión respectiva.
- Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión
permanente de cada cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en

170
 los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones
permanentes de ambas cámaras
- Haber sido aprobado en cada cámara en segundo debate
- Haber obtenido la sanción del Gobierno

Debates. Además de publicarse en la Gaceta del Congreso, todo proyecto de ley debe
someterse a 2 debates en cada una de las cámaras, el primero de los cuales se surte en las
COMISIONES PERMANENTES a las que corresponda de conformidad con la materia de que
se trate, y el segundo, en la plenaria de la respectiva cámara.

Cuando surjan discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto, ambas integraran

COMISIONES ACCIDENTALES que, reunidas conjuntamente, prepararan el texto que será
sometido a la decisión final de la plenaria de la cámara. Si las diferencia persisten será
considerado negado el proyecto.

Para que un proyecto de ley HAGA TRANSITO de una legislatura a otra y, por consiguiente,
pueda seguir su curso, es necesario que hubiere recibido, al menos, aprobación en primer
debate en una de las cámaras. Ningún proyecto podrá ser considerado en más de 2
legislaturas.

Durante el SEGUNDO DEBATE cada cámara podrá introducir reformas, adiciones o

supresiones que juzgue convenientes o necesarias

Contenido del Proyecto. Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán
inadmisibles las disposiciones y modificaciones que no se relacionen con ella. El
presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan a este
precepto, pero sus decisiones son apelables ante la misma comisión.

Esta disposición de la CP de 91 está dirigida a evitar los llamados Micos que son maniobras
por medio de las cuales se introducen a los proyectos, contenidos ajenos a la materia del
proyecto mismo, para derogar otras leyes o para sacar provecho de un vacío legal etc.

Manifestación de Urgencia. El presidente de la República puede solicitar trámite de

urgencia para cualquier proyecto de ley. En tal caso, la respectiva cámara deberá decidir
sobre el mismo en un plazo de 30 días. Y tendrá prevalencia ese proyecto sobre cualquier
otro tipo de proyecto de ley que se tramite en el legislativo.

Sanción y Promulgación. Aprobado un proyecto de ley por ambas cámaras, pasará al

gobierno para su sanción. Si éste no lo objetare, dispondrá que se promulgue como ley. La
sanción de la ley consiste en su firma por el Gobierno, esto es, por el presidente y por el
respectivo ministro del respectivo ramo.

171
Sin la sanción la ley no es ley como tal sino que sigue considerándose como proyecto. La
promulgación es la publicación de la ley, esto es, la inserción en el diario Oficial. De esta
manera la ley puede ejecutarse, puesto que ya es conocida. Entre nosotros, la regla
general es que la ley inicia a regir 2 meses después de la publicación pero la ley misma
puede disponer otra cosa.

Objeciones: El gobierno puede abstenerse de sancionar un proyecto de ley y en su lugar,

devolverlo a la cámara en que tuvo origen con objeciones. Pero el gobierno tiene un plazo
para devolver el proyecto y si no lo cumple, aún con objeciones, deberá sancionar y
promulgar la ley. El gobierno puede, como vimos anteriormente:

- Objetar por inconstitucionalidad

- Objetar por inconveniencia
- Solicitar que se archive o se modifique

Como vimos si las objeciones son de inconstitucionalidad y las cámaras insisten, el

proyecto pasará a la Corte Constitucional para que ella decida sobre su exequibilidad. Si se
declara exequible el ejecutivo debe sancionar el proyecto de ley.

El proyecto objetado total o parcialmente por el Gobierno volverá a las cámaras a segundo
debate. Ahora, si el presidente no cumpliere el deber de sancionar las leyes en los
términos previstos en la CP, el presidente del congreso podrá hacerlo.

Clases de leyes:

La CP estableció diversas clases de leyes, jerarquizando unas, exigiendo requisitos

especiales para otras. Son:

- Ley que expide el Plan Nacional de Inversiones

- Las leyes Orgánicas
- Las leyes estatutarias
- Leyes marco o cuadro
- Los códigos y
- Leyes ordinarias

Ley orgánica. Son las que predeterminan el ejercicio de la actividad legislativa. Por
ejemplo el reglamento del Congreso y de cada una de las cámaras, normas sobre
preparación, elaboración ya aprobación de ley de presupuestos de rentas y apropiaciones.

La ley orgánica requiere la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y de otra
cámara.

172
Ley Estatutaria. Estas leyes regulan materias caracterizadas por su unidad temática,
desarrollándola de forma integral. Las leyes estatutarias versan sobre estas materias:

- Derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos y los medios para su

protección
- La administración de justicia
- Organización y régimen de los partidos políticos, estatuto de la oposición y
funciones electorales
- Mecanismos de participación ciudadana
- Estados de excepción

Esta ley adquiere una especie de jerarquía superior con respecto a otras leyes como las
ordinarias, las cuales no podrán modificarlas. Estas leyes deben tramitarse y aprobarse
dentro de una sola legislatura. Y OJO: Control automático, previo de la Corte
Constitucional una vez aprobado el proyecto de ley por ambas cámaras. Ese control es
integral porque va al fondo y a la forma de la ley.

Las leyes – marco. Por medio de estas normas se dictan normas generales y se señalan
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno al regular determinadas
actividades. Establecen un marco general dentro del cual el gobierno puede dictar los
decretos reglamentarios. Generalmente estas leyes se aplican a realidades que cambian
rápidamente y por ello su regulación se deja al ejecutivo por medio de los decretos.
Materias como crédito público, comercio exterior, arancelarias, actividades financiera,
bursátil y aseguradora.

También puede denominarse como ley marco la ley que dicta el Congreso para establecer
los principios y normas generales a los que debe someterse el gobierno para modificar la
estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u
organismos administrativos nacionales. RECORDAR ADMO.

Ley ordinaria. Será tal la que no sea ninguna de las anteriores. Ellas constituyen la mayor
parte de la tarea legislativa del congreso y hacen relación a lo siguiente:

- Modificar la legislación preexistente por medio de la derogatoria, subrogación,

modificación etc.
- Organizar la función pública: Esto tiene que ver con la organización de la
administración nacional como por ejemplo creando o suprimiendo un ministerio.
Función que comparte con el presidente pero éste se sujeta a la ley; o la fijación de
la responsabilidad de los servidores públicos
- Regular los Servicios Públicos y el ejercicio de la Función Publica
- Establecer tributos

173
 - Leyes de facultades extraordinarias: Aquellas que tiene por objeto revestir hasta
por 6 meses, al presidente de la república de precisas facultades extraordinarias,
para expedir normas con fuerza de ley, cuando la necesidad lo exija o la
conveniencia pública lo aconseje. OJO: El presidente bajo estas leyes no puede
expedir códigos, ni leyes estatutarias, ni para decretar impuestos. Estos son los
conocidos decretos – leyes.
- Expedición del estatuto general de contratación pública nacional

LA ORGANIZACIÓN ELECTORAL

El Código Nacional electoral de 1986 independizó en Colombia la organización electoral de

la Rama ejecutiva. La organización electoral está conformada por:

- El Consejo Nacional electoral

- Registraduria Nacional del Estado Civil

La organización electoral tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y

vigilancia y lo relativo a la identidad de las personas.

En cuanto al CNE es la máxima autoridad de esta organización, cuyos magistrados son

elegidos por el Congreso (Antes consejo de Estado) y el régimen es el mismo de los
magistrados de la CSJ. Son 9 magistrados y la composición del organismo debe reflejar la
composición del congreso. El CNE tiene entre sus funciones:

- Designar al Registrador Nacional del Estado Civil y removerlo

- Reconocer personería jurídica a los partidos políticos
- Velar sobre el cumplimiento de las normas sobre partidos políticos
- Servir de cuerpo consultivo del Gobierno en materias de su competencia

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS

La CP de 1991 establece todo un catalogo de derechos de las personas a través de una

extensa enumeración y una minuciosa descripción de ellos y los clasifica:

- Derechos Fundamentales
- Derechos Sociales
- Derechos económicos, culturales y derechos del ambiente

Toda esta división obedece a la división de los Derechos Humanos según sean de primera,
de segunda o de tercera generación. Para distinguir los derechos civiles y políticos que la
Revolución francesa tornó en Universales, de los económicos, sociales y los culturales que,

174
con inspiración socialista, aparecieron en la CP de México y luego la de Weimar. Por su
parte la tercera generación es la de los derechos de la solidaridad.

Es una de las condiciones indispensables para que pueda existir una democracia clásica.
Los derechos y libertades además de estar consagradas en el texto deben ser
efectivamente garantizados por el gobierno. Se habla de libertades públicas porque hay
intervención del poder público en su reconocimiento y protección.

Consagración de los Derechos Individuales

La consagración formal de los derechos Individuales y las libertades públicas que más
resonancia y trascendencia ha tenido para el mundo moderno ha sido la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la revolución francesa. Fue producto de
luchas, ideologías, cambios de visión sobre el hombre y su dignidad y aportes del
cristianismo. Algunos antecedentes los pueden constituir la Carta Magna de 1215 en
Inglaterra y la figura del habeas corpus. Y la llamada Bill of Rights; La CP de 1787 de
Filadelfia sigue los principales puntos del liberalismo.

En el siglo XX se produjo la Declaración Universal de los Derechos Humanos que fue

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948. Con ella se busco dar
una protección de los derechos a nivel mundial por medio de la adhesión de sus Estados
miembros.

Podemos mencionar otras declaraciones de Derechos contemporáneos luego de la

declaración Universal de DDHH. Podemos destacar el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
aprobados por la ONU en 1966 y claro la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San Jose.

Derechos de segunda y tercera Generación

La llamada primera generación de derechos está conformada por el catálogo de derechos

individuales de inspiración liberal, que fueron consagrados a los largo de las CP del siglo
XIX y en el siglo XX. Su fuente de inspiración fue antetodo la declaración francesa de 1789;
así como las declaraciones de derechos norteamericanos y aún el Bill of Rights ingles de
1689. Su principal objetivo es el reconocimiento de aquellos derechos inherentes a la
persona humana frente a los posibles abusos del poder público. Su carácter era
eminentemente INDIVIDUALISTA. Comienza con el primero de los derechos: el derecho a
la vida, seguido por el derecho a la igualdad y el derecho a la libertad en todas sus
manifestaciones. Hace especial referencia a la propiedad privada, comprende el derecho a

175
la honra, el derecho al debido proceso, presunción de inocencia y los llamados derechos
políticos.

Por su parte los derechos de segunda generación fueron aquellos con hondo contenido
social, consagrados durante el periodo comprendido entre el triunfo de la revolución rusa
de 1917 y el final de la primera guerra mundial y el periodo anterior a la segunda guerra
mundial. Esta consagración marca la confrontación entre las corrientes liberales y las
socialistas – marxistas, a través del reconocimiento formal de los llamados derechos
sociales. Buscaban una igualdad material, más allá de la formal y por ello se consagra el
derecho al trabajo, el derecho a la libertad sindical, el derecho a la huelga, la función
social de la propiedad, dirección del Estado en la Economía y asistencia social en salud.

La llamada tercera generación de los derechos comprende los llamados derechos de

carácter colectivo que han venido siendo reconocidos, después de la segunda guerra
mundial, particularmente a partir de la aprobación de la Carta de la ONU de 1948. Son
derechos inherentes a las colectividades humanas, como ciertas minorías. Son llamados
derechos colectivos, culturales en donde figuran el derecho a la paz, el derecho al
desarrollo, los derechos de los niños, los de la tercera edad, derecho al espacio público.

Clasificación de los Derechos Fundamentales y la Libertades Pública

Los derechos individuales y colectivos han sido clasificados de diferente forma por los
tratadistas de la materia, atendiendo a diferentes criterios. Vamos a clasificarlos en 5
grupos:

- Derecho a la personalidad
- Derecho a la libertad
- Derecho a la seguridad
- Derecho a la propiedad
- Derecho a la participación

DERECHO A LA PERSONALIDAD.

Aquellos derechos subjetivos que se consideran absolutamente indispensables para que el

ser humano sea reconocido como persona y como tal, titular de los demás derechos
inherentes a esta calidad. Esos derechos son el derecho a la vida, a la integridad física y el
derecho a la honra.

Derecho a la vida: Es el primer derecho, como derecho natural. La protección a la vida se

da antes del nacimiento y por ello el C.C establece que se protege la vida del que está por

176
nacer. Otra norma tendiente a proteger el derecho a la vida, la encontramos cuando la CP
establece que la pena de muerte está prohibida.

Derecho a la integridad física: Integridad física o corpórea protegida por medio del
enunciado universal de que nadie puede ser sometido a tratos crueles, inhumanos o a
cualquier forma de tortura

Derecho a la Honra: La honra es el sentimiento o la conciencia de la propia dignidad. Está

relacionada con la llamada integridad moral de la persona y por ello las legislaciones
castigan la injuria, las calumnias y demás difamaciones. La CP señala que las autoridades
protegen a las personas en su vida, honra y bienes.

DERECHO A LA LIBERTAD

La declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano, comienza proclamando que
los hombres nacen libres e iguales en sus derechos. El individuo es libre siempre que actué
dentro del marco de la ley y solo puede ser castigado cuando infrinja ésta. La CP señala
que todas las personas nacen libres y luego señala que los particulares solo responden por
la infracción de la CP y la ley. La libertad individual se ejerce de forma legítima hasta que
se vulnera algún derecho de un tercero.

Recordemos que la administración tiene un poder de policía como función administrativa

tendiente a hacer cumplir las leyes y la CP. Por lo que debe ser excepcional un actuar de la
administración tendiente a limitar o aminorar estas facultades propias de cualquier
individuo. El derecho comprende varias proyecciones de la libertad como:

- Libertad individual o física

- Libertad intelectual
- Libertad espiritual
- Libertades sociales como la de asociación
- Libertad económica: libre empresa

Libertad individual o física: Tiene que ver con la abolición de la esclavitud, la protección
de la detención arbitraria y la libertad de circulación o locomoción. Con relación a la
abolición de la esclavitud podemos decir que la CP indica que se prohíben la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas; existen garantías contra la
detención arbitraria. El primer antecedente fue el ingles con relación al Habeas Corpus.
Éste es un recurso que toda persona que ha sido ilegal o arbitrariamente privada de la
libertad, tiene derecho a interponer ante juez competente, para que examine su situación
y ordene en tal caso, su inmediata libertad.

177
La CP señala que el Habeas Corpus funciona para quien estuviere privado de su libertad y
creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en
todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual se resuelve en un
término de 36 horas. En todo caso la persona debe gozar en un proceso del derecho al
debido proceso, a la defensa, a que se respete la presunción de inocencia.

La libertad física puede ser vulnerada también por medio de conductas tales como las de
secuestro o la desaparición forzada.

Por su parte la libertad de locomoción implica poder desplazarme por donde yo quiera
.muchas restricciones como por ejemplo las referentes a las disposiciones de transito –
poder de policía -, las referentes a la navegación, la propiedad privada etc.

Libertades Individuales: Son las llamadas libertad de opinión, libertad de expresión o

pensamiento. Son aquellas que le permiten al hombre adquirir conocimientos, desarrollar
sus capacidades mentales, divulgar sus ideas y comunicarse inteligentemente con los
demás. Estas libertades se concretan en tres aspectos fundamentalmente:

- Libertad de enseñanza
- Libertad de expresión
- Libertad de comunicaciones

En cuanto a la libertad de ENSEÑANZA tiene que ver con la educación. Como vimos, la
educación es un servicio público y en varios Estados la educación es gratuita y obligatoria.
Y por el otro lado debe incluir la libertad de cátedra. Muchas disposiciones
constitucionales hablan sobre el tema de la educación, de los centros de educación y
además consagra la autonomía universitaria con régimen especial para las Universidades
Estatales, que vimos en ADMO

Con relación a la LIBERTAD DE EXPRESIÓN consiste en el derecho que tiene toda persona
para opinar, divulgar su pensamiento a través también de los medios de comunicación.
Esta libertad dice la CP incluye la de recibir información y fundar medios masivos de
información y prohíbe de forma tajante la censura. Es importante decir que la CP
establece la responsabilidad social de esta libertad y de la actuación de los medios de
comunicación.

Libertades espirituales: Son aquellas que permiten al hombre profesar creencias

religiosas y exteriorizar su fe a través de las diferentes manifestaciones del culto. Por lo
tanto las libertades espirituales comprenden:

- Libertad de conciencia
- Libertad de religión
178
 - Libertad de cultos

Sobre la libertad de CONCIENCIA vale decir que se refiere a las creencias que puede tener
un individuo y que deben ser respetadas por los gobernantes y por los demás ciudadanos.

Sobre la libertad RELIGIOSA se tiene la facultad de adoptar o no una determinada religión

y profesarla o expresarla. La CP es clara: Todas las confesiones religiosas e iglesias son
igualmente libres ante la ley. Pero las iglesias necesitan tener un reconocimiento estatal
para poder operar.

Libertades sociales: La estructura y complejidad del Estado moderno ha hecho

indispensable que se consagren y defiendan en las legislaciones las llamadas libertades
sociales, es decir, aquellas que les permiten a las personas y a los grupos de personas
establecer relaciones con las demás personas o grupos para determinados fines o
defender determinados intereses políticos, económicos, culturales etc.

- Libertad de trabajo
- Libertad de asociación
- Libertad de reunión

En cuanto a la libertad de TRABAJO tiene que ver con la facultad que tiene toda persona
de escoger profesión u oficio y de asegurarse su subsistencia para sí o para su familia,
mediante el ejercicio de cualquier actividad productiva que no sea contraria a la ley, a la
moral o al orden público. Aquí son importantes las normas laborales, que buscaran el
equilibrio entre el empleador y los empleados etc.

Libertad de REUNION implica precisamente el hecho de juntarme de forma pacífica y para

fines legales con otras personas, como por ejemplo la reunión de simpatizantes de un
determinado partido político o cuando me reúno con mis colegas para una manifestación
popular como las estudiantiles etc.

La libertad de ASOCIACION hace referencia a formar grupos de forma permanente.

Grupos que pueden ser gremiales, profesionales, económicos etc. Encontramos en este
tema la formación de sindicatos en el orden oficial y en el particular.

Libertad económica: Tiene que ver con el nacimiento del liberalismo económico en donde
la libertad económica era absoluta. Y ello resultaba de la fórmula laissez faire que inspiro a
los economistas de la época como a Adam Smith en Inglaterra. Este liberalismo fue el que
creo desigualdades sociales puesto que hubo una división abismal entre la clase
propietaria y la clase trabajadora y generó el nacimiento de las ideas socialistas marxistas
en contra de este sistema capitalista.

179
Pero nace el intervencionismo estatal también. El Estado tiene la facultad para regular
aspectos económicos y de empresa por ejemplo expidiendo normas sobre producción,
distribución de bienes y servicios, acceso a la propiedad estatal etc. Por ello existen
controles sobre precios y calidad de los productos. Hay actividades que el propio Estado
monopoliza y además hay normas que consagran sanciones para la competencia desleal o
las normas referentes a los bancos y al sistema financiero, intervención en las tasas de
interés a través de BANREP.

DERECHO A LA SEGURIDAD

Es la forma como se hacen efectivas las libertades. En un principio los gobiernos abusaban
de sus gobernados y la primera seguridad era precisamente a los abusos del poder
público. Así por ejemplo la legalidad era una forma de dar seguridad. Pero con el tiempo
se hizo necesario dotar al ciudadano de seguridad frente a otros particulares como por
ejemplo en el ambiente laboral, o en el ambiente económico los grandes capitalistas
abusaban del desposeído.

- Seguridad personal o política: Implica el NO ser detenido o arrestado

arbitrariamente, aplicando el principio del Habeas Corpus por un lado, pero
también implica el derecho a la intimidad, inviolabilidad del domicilio o
correspondencia. Así, por ejemplo, para el registro o allanamiento, por norma
general se requiere una orden o autorización judicial.
- Seguridad Económica: Implica el conjunto de garantías laborales y además el
llamado derecho a la huelga, a la negociación colectiva ya que el trabajo es le
fuente de ingresos. Asimismo, aquí caben todas las garantías de las leyes
comerciales sobre oficios lucrativos y las regulaciones sobre la libertad de empresa
etc.

DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA

De la concepción absoluta de la propiedad donde el dueño podía hacer, uso, abuso y

destrucción de la cosa, consagrada en el C.C francés y también en nuestro C.C, pasamos a
una visión social o solidarista de la propiedad privada. La primera CP que consagro una
tendencia social al derecho de la propiedad fue la alemana de Weimar de 1919 ya que
señalo que la propiedad privada OBLIGA. Los socialistas señalan que la tierra y los medios
de producción no son susceptibles de propiedad privada.

Y producto de ello se llego al concepto de la función social de la propiedad que fue

introducido en el ordenamiento colombiano en 1936 y por ello existen instituciones como
la expropiación de bienes por motivos de utilidad pública o las normas constitucionales
que buscan impedir que se den monopolios particulares etc.

180
DERECHO A LA PARTICIPACIÓN

Hace referencia a la posibilidad que tiene todo individuo, ciudadano, de intervenir en la

actividad pública y tiene una doble connotación: los llamados derechos políticos
mediante la elección de sus gobernantes, mediante la posibilidad de ser elegido, mediante
los medios de participación para el control y manejo de asuntos políticos del país como el
referendo. Y asimismo toda persona tiene derecho a ocupar empleo público. En Colombia
como vimos, esto se da en virtud de los méritos, con la figura principal de la carrera
administrativa; y por otro lado el llamado Derecho de petición que comporta el derecho
que tiene cualquier ciudadano para elevar a las autoridades respetuosas peticiones y a
obtener de ellas pronta respuesta. Ese derecho de petición puede darse en búsqueda del
interés general o del particular. Muchas veces, se solicita un derecho, como por ejemplo
se reconozca una pensión y la actuación estatal culmina con la expedición de un acto
administrativo.

ADOPCION DE TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO

COLOMBIANO

Dice la CP que los tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los DDHH y prohíben su limitación en Estados de Excepción, prevalecen en el
orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretaran de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. Es el llamado Bloque de Constitucionalidad.

Cuando la CP habla de la rama legislativa y en la formación de las leyes, señala la CP que el

Congreso dará prioridad al trámite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados
sobre derechos humanos que sean sometidos a su aprobación por el gobierno. Al margen
del llamado trámite de urgencia que ya vimos.

Por su parte cuando la CP habla de las atribuciones de la Corte Constitucional que ya

vimos que tienen que ver más que todo a la guarda de la integridad de la CP, una de sus
funciones es la de decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Tratados
Internacionales y de las leyes que los aprueben. Y por ello, el gobierno los remitirá a la
Corte, dentro de los 5 días siguientes a la sanción de la ley aprobatoria. Cualquier
ciudadano puede intervenir para estos efectos.

Si la Corte declara que el tratado es constitucional, así como la ley, se puede efectuar el
llamado Canje de Notas y en caso contrario, encuentra que el tratado es inconstitucional,
no podrá ser ratificado. Ahora, en tratados multilaterales cuando varias normas de éste

181
sean declaradas inconstitucionales, el presidente de la república sólo puede manifestar el
consentimiento, formulando la respectiva reserva.

Dice el artículo 224 sobre las relaciones internacionales que los tratados, para su validez,
deberán ser aprobados por el Congreso. Sin embargo el presidente puede dar aplicación
provisional a un tratado de naturaleza económica y comercial acordado en el ámbito de
organizaciones internacionales. Pero cuando hay aplicación provisional el tratado debe
ser enviado al Congreso para su aprobación. Si no hay aprobación, el tratado se suspende.

Asimismo cuando miramos la figura del presidente, vimos que una de sus calidades era la
de jefe de Estado y en virtud de esta una de sus atribuciones según el 189 CP es la de
dirigir la relaciones internacionales. Nombrar agentes y cuerpo diplomático y celebrar con
otros sujetos de Derecho INTER tratados que se someten a su aprobación por medio de
una ley del Congreso.

DECRETO 2591 DE 1991

"Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la

Constitución Política''.

DECRETA:

CAPÍTULO I

Disposiciones generales y procedimiento

ARTICULO  1º-Objeto. Toda persona tendrá acció n de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por
quien actú e a su nombre, la protecció n inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acció n o la
omisió n de cualquier autoridad pú blica o de los particulares (en los casos que señ ala este
decreto)*. Todos los días y horas son há biles para interponer la acció n de tutela.

La acció n de tutela procederá aun bajo los estados de excepció n. (Cuando la medida
excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por los menos para defender su
contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitució n autorice y de lo que
establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepció n.)*

ARTICULO 2º-Derechos protegidos por la tutela. La acció n de tutela garantiza los derechos

constitucionales fundamentales. Cuando una decisió n de tutela se refiera a un derecho no
señ alado expresamente por la Constitució n como fundamental, pero cuya naturaleza permita
su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelació n en la revisió n a esta
decisió n.

ARTICULO 5º-Procedencia de la acció n de tutela. La acció n de tutela procede contra toda

acció n u omisió n de las autoridades pú blicas, que haya violado, viole o amenace violar

182
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra
acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de
este decreto. La procedencia de la tutela en ningú n caso esta sujeta a que la acció n de la
autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito. Ver Sentencia Corte
Constitucional 73 de 2002

ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acció n de tutela no procederá :

 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en
que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que só lo pueda ser reparado en su integridad

mediante una indemnizació n. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante
Sentencia de la Corte Constitucional C-531 de 1993; Ver Sentencia del Tribunal Superior de
Bogotá , 712 de 2001

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de há beas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demá s
mencionados en el artículo 88 de la Constitució n Política. Lo anterior no obsta, para que el
titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que
comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio
irremediable

4. Cuando sea evidente que la violació n del derecho originó un dañ o consumado, salvo cuando
continú e la acció n u omisió n violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de cará cter general, impersonal y abstracto. Ver Sentencia del
Tribunal Superior de Bogotá , 712 de 2001

ARTICULO  8º-La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de

otro medio de defensa judicial, la acció n de tutela procederá cuando se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señ alará expresamente en la sentencia que su orden
permanecerá vigente só lo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para
decidir de fondo sobre la acció n instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acció n en un término má ximo de cuatro (4)
meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesará n los efectos de éste.

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un dañ o irreparable, la acció n de
tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acció n de nulidad y de las demá s
procedentes ante la jurisdicció n de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo

183
estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situació n
jurídica concreta cuya protecció n se solicita, mientras dure el proceso.

ARTICULO 14.-Contenido de la solicitud. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresará ,

con la mayor claridad posible, la acció n o la omisió n que la motiva, el derecho que se
considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pú blica, si fuere posible, o del
ó rgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripció n de las demá s circunstancias
relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del
solicitante.

No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine

claramente el derecho violado o amenazado. La acció n podrá ser ejercida, sin ninguna
formalidad o autenticació n, por memorial, telegrama u otro medio de comunicació n que se
manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por
medio de apoderado.

En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acció n
podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero,
sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentació n
personal para recoger una declaració n que facilite proceder con el trá mite de la solicitud, u
ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno.

ARTICULO 15.-Trá mite preferencial. La tramitació n de la tutela estará a cargo del juez, del
presidente de la Sala o del magistrado a quien éste designe, en turno riguroso, y será
sustanciada con prelació n para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente,
salvo el de há beas corpus.

Los plazos son perentorios o improrrogables.

ARTICULO 16.-Notificaciones. Las providencias que se dicten se notificará n a las partes o

intervinientes, por el medio que el juez considere má s expedito y eficaz.

ARTICULO 17.-Correcció n de la solicitud. Si no pudiere determinarse el hecho o la razó n que

motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de
tres días, los cuales deberá n señ alarse concretamente en la correspondiente providencia. Si
no los corrigiere, la solicitud podrá ser rechazada de plano.

Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a corregirla en el acto, con la informació n

adicional que le proporcione el solicitante.

ARTICULO 18.-Restablecimiento inmediato. El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar

el derecho, prescindiendo de cualquier consideració n formal y sin ninguna averiguació n
previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir
una grave e inminente violació n o amenaza del derecho.

ARTICULO 25.-Indemnizaciones y costas. Cuando el afectado no disponga de otro medio

judicial, y la violació n del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acció n clara e
indiscutiblemente arbitraria, ademá s de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo
que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la

184
indemnizació n del dañ o emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce
efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidació n del mismo y de
los demá s perjuicios se hará ante la jurisdicció n de lo contencioso administrativo o ante el
juez competente, por el trá mite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el
juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuació n.

La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste,
si se considerará que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ello sin perjuicio de las
demá s responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido.

Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las
costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad.

autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Ver el Auto del Consejo de Estado 1345 de 2011

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior
del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente
procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir
proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará
directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá
sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demá s efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá
la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas
de la amenaza.

ARTICULO 28.-Alcances del fallo. El cumplimiento del fallo de tutela no impedirá que se
proceda contra la autoridad pú blica, si las acciones u omisiones en que incurrió generaren
responsabilidad.

La denegació n de la tutela no puede invocarse para excusar las responsabilidades en que haya
podido incurrir el autor del agravio.

ARTICULO 29.-Contenido del fallo. Dentro de los diez días siguientes a la presentació n de la
solicitud el juez dictará fallo, el cual deberá contener:

1. La identificació n del solicitante.

2. La identificació n del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza o vulneració n.

3. La determinació n del derecho tutelado.

4. La orden y la definició n precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la

tutela.

185
5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningú n caso podrá exceder
de 48 horas.

6. Cuando la violació n o amenaza de violació n derive de la aplicació n de una norma

incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la acció n
interpuesta deberá ademá s ordenar la inaplicació n de la norma impugnada en el caso
concreto.

PARÁGRAFO-El contenido del fallo no podrá ser inhibitorio.

ARTICULO 30.-Notificació n del fallo. El fallo se notificará por telegrama o por otro medio
expedito que asegure su cumplimiento, a má s tardar al día siguiente de haber sido proferido.

ARTICULO  31.-Impugnació n del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificació n el

fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pú blica o el
representante del ó rgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

Los fallos que no sean impugnados será n enviados al día siguiente a la Corte Constitucional
para su revisió n.

ARTICULO  32.-Trá mite de la impugnació n. Presentada debidamente la impugnació n el juez

remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerá rquico
correspondiente.

El juez que conozca de la impugnació n, estudiará el contenido de la misma, cotejá ndola con el
acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petició n de parte, podrá solicitar
informes y ordenar la prá ctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la
recepció n del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo,
lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará . En
ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el
juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual)* revisió n.

ARTICULO  33.-Revisió n por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de

sus magistrados para que seleccionen, sin motivació n expresa y segú n su criterio, las
sentencias de tutela que habrá n de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte, o el
Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algú n fallo de tutela excluido por éstos
cuando considere que la revisió n puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio
grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisió n dentro de los 30 días siguientes a
su recepció n, deberá n ser decididos en el término de tres meses. Ver Sentencia de la Corte
Constitucional SU-1219 de 2001

ARTICULO  34.-Decisió n en Sala. La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su

seno que conformará n la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el
procedimiento vigente para los tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia
deberá n ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo
correspondiente.

186
ARTICULO 35.-Decisiones de revisió n. Las decisiones de revisió n que revoquen o modifiquen
el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas
constitucionales deberá n ser motivadas. Las demá s podrá n ser brevemente justificadas.

La revisió n se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el

artículo 7º de este decreto.

ARTICULO  36.-Efectos de la revisió n. Las sentencias en que se revise una decisió n de tutela

só lo surtirá n efectos en el caso concreto y deberá n ser comunicadas inmediatamente al juez o
tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las
partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.

ARTICULO 38.-Actuació n temeraria. (Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma

acció n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales, se rechazará n o decidirá n desfavorablemente todas las solicitudes.)*

El abogado que promoviere la presentació n de varias acciones de tutela respecto de los

mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensió n de la tarjeta profesional al
menos por dos añ os. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin
perjuicio de las demá s sanciones a que haya lugar.

ARTICULO 39.-Recusació n. En ningú n caso será procedente la recusació n. El juez deberá

declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Có digo de
Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanció n disciplinaria correspondiente. El juez
que conozca de la impugnació n del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes
para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso.

Sanciones

ARTICULO  52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con

base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses
y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere
señ alado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que
hubiere lugar.

NOTA: Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-

367 de 2014, en el entendido de que el incidente de descato allí previsto debe
resolverse en el termino establecido en el artículo 86 de la Constitución Política.

Ver el Auto del Consejo de Estado 1345 de 2011

La sanció n será impuesta por el mismo juez mediante trá mite incidental y será consultada al
superior jerá rquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la
sanció n. La consulta se hará en el efecto devolutivo. Texto subrayado declarado
INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-243 de 1996

ARTICULO 53.-Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las
funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá , segú n el caso, en

187
fraude a resolució n judicial, prevaricato por omisió n o en las sanciones penales a que hubiere
lugar.

También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acció n o la
omisió n que motivo la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual
hubiera sido parte.

188