INFORME Nº 007-2021-XXXXX/IVP/MPC
PARA :
Gerente del Instituto Vial Provincial – Canas
De :
ANALISTA DE CONTRATO
ASUNTO : INFORME DE EVALUACION COSTO
BENEFICIO
REFERENCIA :
FECHA : Yanaoca, 17 de febrero de 2021
Previo un cordial saludo, me dirijo a Usted en mi condición de
Especialista en Contrataciones, designada mediante Contrato de Trabajo,
con la finalidad de determinar las acciones a seguir con respecto al
asunto de la referencia, en ese sentido debo informar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
1) La Municipalidad Provincial de XXXXXX, de acuerdo a lo dispuesto por el
D.U. 070-2020, ha celebrado del contrato Nº 049-2020-SGA-/UA-MPC-C
con la empresa XXXXXXXXXX. (representante legal es Rita M.
Zambrano Quispe) cuyo objeto es el “XXXXXXXXXXXXXXXXX”, a
quien en adelante se le denominara “El Contratista” en fecha 18 de
agosto de 2020.
2) Con fecha 03 de octubre de 2020, la empresa XXXXXXXXXXXXX. inicia
las actividades de la FASE II: MANTENIMIENTO PERIÓDICO, de acuerdo
al PLAN DE TRABAJO.
3) Con fecha 21 de noviembre de 2020, se realiza la suscripción del acta de
terminación del servicio FASE II, entre el Contratista y el Inspector
mostrándose un pliego de observaciones a la calidad del trabajo los
cuales fueron levantado parcialmente en un plazo de diez días tal como
se indica en los términos de referencia.
4) Con fecha 01 de diciembre del 2020 culmina el plazo de
levantamiento de observaciones.
5) Con Carta N° 010 -2020-IVP-MPC/NAV, ingresada a la entidad en fecha
11 de diciembre 2020, corre con registro de mesa de partes Nº 06677,
por el cual el INSPECTOR pone en conocimiento a la ENTIDAD su
informe de “INCOMPATIBILIDAD DE ACCIONES CON EL CONTRATISTA
PARA LA SUSCRIPCION DEL ACTA DE TERMINACION DE ACTIVIDADES
FASE II”, señalando que “el contratista hace desconocimiento de las
observaciones persistentes en el tramo.
6) Con Carta N° 15 – 2020 – IVP- MPC/NAV – IO, ingresada a la entidad el
04 de enero de 2021, corre con registro de mesa de partes Nº 009 el
INSPECTOR presenta el cálculo de penalidades, las cuales ascienden al
monto máximo de penalidad señala que existen observaciones que no
fueron levantadas en merito a lo solicitado del Informe 049-MPC-Y/IVP-
ECSMV-MJCM-2020/C
7) Con Carta Notarial ingresada a la entidad el 26 de enero de 2021, corre
con registro de mesa de partes Nº 0622, se tiene que la Contratista
efectúa el REQUERIMIENTO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, es
decir apercibe cumplimiento de obligaciones contractuales.
8) Con Carta Notarial ingresada a la entidad el 02 de febrero de 2021, corre
con registro de mesa de partes Nº 0988, la Contratista comunica
RESOLUCION DE CONTRATO, citando a la entidad para el día 08 de
febrero de 2021 para la CONSTATACION FISICA E INVENTARIO.
9) Mediante Informe Nº 009-2021-DOP-AT/IVP-CANAS/MPC de fecha 02 de
marzo de 2021, el Analista Técnico I IVP CANAS, por el que determina las
penalidades y costo de los vicios ocultos que debe de deducirse de la
Valorización Nº 02 de Noviembre de 2020.
II. ANALISIS:
Primero.-
Que, la normativa de contrataciones del Estado establece que bajo
responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor (procuraduría pública
y área usuaria) en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de
conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando
criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del
proceso arbitral, ello en aras de respetar los principios de eficiencia y eficacia de
la administración pública, en merito a lo tipificado en el numeral 224.2 del
artículo 224 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, lo que
textualmente se plasma.
“Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien
este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de
rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de
costo beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso
arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia
de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se
consideran los riesgos que representa la controversia en el normal
desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar
la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha
evaluación se encuentra contenida en un informe técnico legal previo
debidamente sustentado.”
Segundo.-
De lo señalado en los antecedentes se tiene que el Contratista ha resuelto
el contrato en fecha 02 de febrero de 2021, siendo que al amparo de lo
establecido en el numeral 166.3º del artículo 166º del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, la entidad debe recurrir a la
conciliación y/o arbitraje toda vez que se debe impugnar la Resolución
de Contrato efectuada por la empresa [Link]. en razón
a los siguiente:
- Mediante Carta Notarial S/N ingresada a la entidad el 26 de
enero de 2021, corre con registro de mesa de partes Nº 0622, se
tiene que efectúa el REQUERIMIENTO DE CUMPLIMIENTO DE
CONTRATO, es decir apercibe cumplimiento de obligaciones
contractuales, incumplimientos que se detalla:
- Es de advertir, que el requerimiento de obligaciones
contractuales efectuada por la Contratista, no son
incumplimientos por parte de le entidad, sino son de cargo del
Contratista, toda vez que dicho requerimiento está referido al
ACTA DE TERMINACION y sus efectos, siendo que los TDRS
han establecido el procedimiento y la sanción correspondiente
para ser aplicada por la entidad, bajo responsabilidad.
- Así ello, de acuerdo a lo estipulado en el numeral 6.2 FASE II:
EJECUCIÓN DEL MANTENIMIENTO PERIÓDICO de los TDRS,
se ha prescrito lo siguiente:
“Cuando las actividades físicas estén culminadas, el residente de mantenimiento e
inspector, tendrán un plazo máximo de 3 días calendario para suscribir el Acta de
Terminación de las actividades de mantenimiento periódico, en caso de ser
observada la culminación de las actividades físicas, el inspector podrá otorgar un plazo
máximo de 10 días calendario al contratista para subsanarlas. De no subsanar las
observaciones dentro del plazo establecido, se aplicará las penalidades indicadas en
numeral 13.1 del capítulo 13 de los presentes Términos de Referencia”.
- En ese sentido, si la Contratista, al tener el conflicto al
momento de levantarse sus observaciones y la celebración del
Acta de Terminación, debió utilizar un mecanismo de solución
de controversias, hecho que no sucedió, por lo que no cabría
imputar responsabilidad a la entidad sobre el levantamiento de
observaciones y sus consecuencias, contrariamente para la
entidad cabria responsabilidad por no aplicar las normas
(TDRS).
- Por tanto, se tiene que de acuerdo al acta de terminación del
servicio FASE II del 21 de noviembre de 2020, se tiene un pliego
de observaciones los cuales fueron levantados de manera
parcial, faltando la subsanación de:
1. Limpieza de cuneta en ciertos sectores de la progresiva 4+000 a la
progresiva 6+200 km.
2. Eliminación de material excedente de la progresiva 4+000 a la
progresiva 6+200 km.
- Posteriormente se efectuaron observaciones por el analista
Técnico Torres, las cuales deben ser subsanadas como vicios
ocultos
- Resulta lógico, que no se pueda otorgar la conformidad del
servicio toda vez que la contratista para la entidad no ha
levantado observaciones, menos ha levantado los vicios ocultos,
siendo lógico también que no sea posible cumplir con el pago,
más aun si los recursos otorgados en razón del DU 070-2020
fueron revertidos al Gobierno Central en fecha 31 de diciembre
de 2020.
En ese sentido, la resolución de Contrato carece de validez legal y
perjudica a la entidad en tanto y en cuanto las pretensiones de la
empresa será el pago total de la valorización del mes de noviembre que
asciende a S/172 443.45 soles, lo cual no puede convalidarse.
Además, la Gerencia del IVP deberá tener presente que el Contrato al
estar resuelto, el tramo del contrato de la referencia es su
responsabilidad, por lo que deberá de iniciarse las acciones necesarias
para cautelar la inversión del Estado, asimismo dar inicio a la Fase III.
Tercero.- Que, la entidad, de acuerdo a los TDRS, Contrato, Ley y demás
normas debe deducir de la valorización del mes de noviembre lo
siguiente:
- Penalidad por mora, toda vez que tiene un retraso injustificado en
la etapa de levantamiento de observaciones para la suscripción del
Acta de Terminación, la cual asciende al 10% de acuerdo a lo
sustentado en Carta N° 15 – 2020 – IVP- MPC/NAV – IO e Informe
049-MPC-Y/IVP-ECSMV-MJCM-2020/C e Informe de la referencia
que indica que el monto asciende a S/ 86 659.86 soles.
- Existen observaciones que no fueron levantadas por el Contratista
detalladas en la Carta N°048 –MPC-Y/IVP-CANAS/RTC-2020, las
cuales no fueron notificadas por la inspección al momento de
celebrar el Acta de terminación, siendo que es obligación
contractual del Contratista subsanarlas, por lo que, de no ser
levantadas, deberá ser deducidas de su valorización, que el monto
fue evaluado en el Informe de la referencia que indica que el monto
asciende a S/ 11 538. 79 soles.
- Asimismo, se deberá deducir el monto ascendente de S/ 4 300 de
otras penalidades
- Y, deberá ser evaluado por Asesoría Legal si se deduce el monto
ascendente a S/ 16 540 soles que adeuda al Contratista a la
Comunidad de Triunfo.
Cuarto.- Que, la Contratista tiene como cargo de su garantía de fiel
cumplimiento, la retención del 10% del monto del Contrato, siendo
entonces que debe de resguardarse y solicitarse al área correspondiente
su custodia, toda vez que deberá ser utilizada por la entidad como
resarcimiento de la resolución mal efectuada de conformidad con el
artículo 160 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
RECOMENDACIONES:
Es importante referir lo señalado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado - OSCE sobre la finalidad pública y objeto que motivan una contratación estatal;
es así que se tiene:
OSCE1 señala con respecto a la finalidad:
Cuando la Entidad requiere la contratación de alguna de las prestaciones (bienes,
servicios, consultorías u obras), lo hace con la finalidad de satisfacer una
necesidad vinculada al cumplimiento de sus funciones; en esa medida, se puede
afirmar que la FINALIDAD QUE PERSIGUEN LAS ENTIDADES cuando
realizan sus contrataciones, consiste en que la prestación requerida sea
ejecutada de tal manera que permita satisfacer plenamente una necesidad en
particular.
Ahora bien, corresponde señalar que la necesidad que se pretende satisfacer con
una determinada contratación, responde al deber de la Entidad de cumplir con
1
Véase OPINIÓN Nº 038-2018/DTN, entre otras.
objetivos institucionales, es decir, RESPONDE A UNA NECESIDAD AUN
MAYOR QUE TAMBIÉN DEBE SER SATISFECHA.
Relación entre Finalidad Pública y objeto del procedimiento de selección.
OSCE2 señala:
En relación con el “objeto de la contratación” resulta pertinente precisar que, en
términos generales, este puede consistir en: la entrega de bienes, la prestación de
servicios, la realización de consultorías o la ejecución de obras.
El contrato tiene como uno de sus objetos la creación de una obligación a cargo
del proveedor -y, por tanto- la prestación que representa su contenido (bien,
servicio u obra); por su parte, la finalidad que persiguen las Entidades cuando
realizan sus contrataciones consiste en que dicha prestación sea ejecutada de
tal manera que permita satisfacer plenamente una necesidad en particular.
Entonces, referidos los preceptos normativos, se tiene que con la suscripción del
Contrato XXXXXXXX, denominado XXXXXXXXXXXXXLA ENTIDAD tiene como
objeto la contratación de un servicio referido al desarrollo de estudios de ingeniería
necesarios para alcanzar los objetivos previstos por el proyecto que
XXXXXXXXXX, en el distrito de XXXXXXX, provincia de XXXXXXXX, cuya
finalidad mayor es FORTALECER LAS CAPACIDADES PRODUTORAS DE LAS
AREAS AGRÍCOLAS DE ESA LOCALIDAD, beneficiando al desarrollo
económico de la población de la zona.
Por lo tanto, en razón a Cautelar los intereses del Estado por la inversión
efectuada para el tramo del contrato de la referencia, se deberá proseguir
la via de conciliación
OBSERVACIONES:
- PONDERACION DE LOS COSTOS QUE SE ASUMIRA POR LA
ENTIDAD EN CASO DE PERDER EN EL ARBITRAJE
- Que, conviene a la entidad irse a conciliación toda vez no debe
quedar CONSENTIDA la resolución de contrato efectuada por la
Contratista, pues contrariamente no se podría cobrar el monto de
la penalidad, monto de los vicios ocultos, tampoco resarcirse la
entidad con el monto de la Garantía de Fiel cumplimiento, toda vez
2
Idem.
que el contratista lo que va a pretender es el pago de su
Valorización de mes de Noviembre ascendente a S/ 178.202.63.
- Referir que conviene a la entidad utilizar la vía previa de la
conciliación debidamente fundamentada toda vez que es un
mecanismo de solución de controversias, frente a la resolución de
contrato.
Es todo cuanto, debo informar salvo mejor parecer.
